LAS OBLIGACIONES EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

MATERIAL DE ESTUDIO PARA EL CURSO DE OBLIGACIONES

DOCENTE: RENATO ARTURO DE SILVESTRI SAADE

L AS OBLIGACIONES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO.

Las regulaciones del derecho privado, en general, las encontramos en el código civil y
en el código de comercio, principalmente, y en las normas que complementan o modifican
estos cuerpos normativos, el primera data del año de 1887 y el segundo de 1971.
En general el código civil comprende las disposiciones legales sustantivas que
determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las
personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles; por lo tanto, los
particulares en sus relaciones de derecho privado, quedan sometidos a él como derecho civil
nacional, campo de aplicabilidad contenido en los tres primeros artículos de este estatuto.
Pero no todas las relaciones de los particulares son reguladas exclusivamente por la ley
civil, por cuanto el código de comercio señala que los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente
en ella serán decididos por analogía de las mismas normas mercantiles y en cuanto a las
cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán
las disposiciones de la legislación civil; de esa manera, en cuanto a la aplicación general se
integran los dos estatutos, acudiendo al principio de la analogía, tal como se desprende de los
primeros artículos de este código. La anterior apreciación nos muestra, como se presenta una
especie de dicotomía de orden normativo que nos invita a una posterior reflexión sobre este
punto.
En síntesis, el código de comercio se aplica:
• A quienes tienen la calidad de comerciantes, es decir aquellas personas que
profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera
mercantiles. Para todos los efectos legales se presume que es comerciante la
persona que se encuentre inscrita en el registro mercantil, cuando tenga un
establecimiento de comercio abierto o cuando se anuncie al público por
cualquier medio como comerciante.
• A los asuntos mercantiles en que intervengan comerciantes o no comerciantes.
• A las personas que ejecutan ocasionalmente operaciones mercantiles, que sin
considerarse comerciantes, quedan sujetos en cuanto a dichas operaciones a las
normas comerciales. (Artículo 11 código de comercio)
• Cuando se celebra un acto que es mercantil para una de las partes y no para la
otra se le aplica la ley mercantil (Articulo 22 código de comercio).

En lo referente al campo específico de las obligaciones y los contratos, esta materia

está regulada en el código civil, en el libro cuarto, que acoge orientaciones de la doctrina
tradicional francesa plasmada en el código de Napoleón. Con la vigencia de los códigos de
comercio , y en el caso nuestro el que rige desde 1971, que es influenciado por el código
civil italiano, se sustrajo por vía general algunas relaciones de particulares, como se indicó
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en líneas anteriores, de la regulación del código civil, sin establecer derogatorias de la

vigencia de este, pero en lo atinente a las obligaciones y los contratos, por el contrario,
incorporó sus reglas, a la ley mercantil con la remisión directa que hace en el artículo 822.
En el contexto particular de las obligaciones y los contratos, el código de comercio trae
una remisión expresa a la aplicación de las normas del código civil, a las relaciones
mercantiles en el artículo citado, que es del siguiente tenor: ” Los principios que gobiernan
la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las
obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La
prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil (Entiéndase en la actualidad Código General del Proceso), salvo las
reglas especiales establecidas en la ley “. De la norma en comento se desprende que lo
dispuesto en la normatividad del código civil y normas que lo adicionan y complementan, es
igualmente aplicable a los contratos y obligaciones mercantiles en todo aquello que no haya
sido regulado de manera especial en el código de comercio.
No se trata de una aplicación por analogía, sino por remisión normativa, lo cual implica
que esas normas civiles pasaron a formar parte de la ley mercantil, sin que con ello se deseche
la aplicación analógica a que aluden los artículos 1 y 2 del estatuto mercantil.
Consecuente con lo antes expuesto, se considera que para efectos de aplicación
normativa en las obligaciones y contratos mercantiles, las disposiciones del código civil se
consideran mercantiles por la remisión antes indicada, y ellas junto con las disposiciones
especiales del código de comercio formarían un bloque, en cuyo caso las reglas especiales
del código de comercio se aplican preferentemente a las normas del código civil en todo
aquello en que establezcan una regulación diferente; en los aspectos que este no regula se
aplica la legislación civil.
Ahora cuando se establece la aplicación analógica de normas, por vía general, por no
existir una regulación a la situación específica en la ley mercantil; conforme a las reglas
establecidas en los artículos 1 y 2 del código de comercio , en primer término hay que
buscarla en la ley mercantil, es decir la analogía interna, si no se encuentra solución por esta
vía, se puede acudir a la costumbre mercantil que tiene fuerza de ley con los
condicionamientos del artículo 3 del código de comercio y que prefiere en su aplicación a las
normas del código civil, que conforme a lo previsto en el artículo 2 , son de aplicación
subsidiaria.
Pero como hemos venido sosteniendo en líneas anteriores, el artículo 822 el código
invoca la aplicación de la ley civil de manera directa y no subsidiaria en lo que se refiere a
los aspectos citados de las obligaciones y los negocios mercantiles, estas normas están
incorporadas a la legislación mercantil y son por lo tanto parte de la ley mercantil, para los
efectos de aplicabilidad de normas.
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En síntesis en la materia que nos ocupa hay una integración de normas del derecho
privado, que nos obligan a manejar las disposiciones del código civil y del código de
comercio como un sistema normativo, de tal manera , que a las personas particulares, en sus
relaciones de derecho privado les aplicamos, en lo referente a las obligaciones y de los
contratos las reglas que trae sobre el particular el código civil , sin embargo cuando estos
son comerciantes o personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles, que no
se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a
dichas operaciones o celebran actos de comercio les aplicamos respecto de estos, las normas
mercantiles especiales que establezcan regulaciones diferentes a las contenidas en la
legislación civil.

ACTOS Y OPERACIONES MERCANTILES

Conforme al código de comercio se consideran como mercantiles para todos los efectos
legales, las siguientes:
1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma,
y la enajenación de los mismos;
2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos,
y el subarrendamiento de los mismos;
3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo,
y los prestamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;
4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y
la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los
mismos;
5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los
actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de
interés, cuotas o acciones;
6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como
la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;
7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;
8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o
extranjeras;
9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos
de aterrizaje;
10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;
11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera
que fueren la vía y el medio utilizados;
12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;
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13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos

públicos y expendio de toda clase de bienes;
14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda
y las demás destinadas a la prestación de servicios;
15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u
ornamentaciones;
16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o
recursos de la naturaleza;
17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración,
custodia o circulación de toda clase de bienes;
18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el
transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y
19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.
Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. (Artículos 20 y 21 del código
de comercio)
No se consideran como mercantiles los siguientes:
1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente,
y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;
2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por
su autor;
3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio
público;
4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos
de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades
de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando
que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y
5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales. ( Articulo 23 del
código de comercio)

Debe entenderse que la enunciación que hace el código de comercio, sobre actos
mercantiles y no mercantiles, no es limitativa, sino declarativa y en ese sentido no constituyen
una camisa de fuerza para el intérprete.

De igual forma cuando una persona no comerciante celebra un acto mercantil con un
comerciante se somete a la ley mercantil (artículo 22 del código de comercio).
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A las personas que tienen la calidad de comerciantes y a los asuntos mercantiles se les
aplica en principio la ley mercantil; entendiéndose en materia de obligaciones y contratos
como ley mercantil la regulación general que trae el código civil sobre la materia y las
disposiciones especiales que sobre el punto trae el código de comercio; tal como lo dispone
el artículo 822 y no habiendo regulación en ninguno de los dos ordenamientos, se acude a la
analogía primero de las normas mercantiles y subsidiariamente a las del código civil en otros
aspectos diferentes.
En ultimas los dos estatutos del derecho privado se integran y complementan en esta
materia formando un sistema normativo, las normas del código civil le son aplicables a las
obligaciones mercantiles por la remisión directa que hace este estatuto en el artículo 822 y
las normas del código de comercio se pueden aplicar por analogía a las obligaciones y
contratos que regula el código civil.
En nuestro concepto con las disposiciones del código de comercio, acudiendo a la labor
integradora a que hemos venido haciendo referencia, se complementaron y actualizaron hasta
cierto punto las regulaciones del código civil, en relación con algunos aspectos que en su
lugar del desarrollo de esta obra analizaremos con más detenimiento , entre los cuales
destacamos, lo referente a la complementación de las fuentes de las obligaciones contenida
en el artículo 1494 del código civil, con la consagración del abuso del derecho( Articulo 830)
el enriquecimiento sin causa ( Articulo 831 ) la regulación de negocios jurídicos unilaterales
como la oferta( Articulo 845 y siguientes) la responsabilidad civil precontractual ( Articulo
863) la ampliación de la noción de contrato ( Articulo 864) esto unido a otros aspectos que
miraremos en nuestro estudio integral. Pero lo anterior de ninguna manera resuelve las
deficiencias e inconvenientes que existen en nuestro ordenamiento razón por la cual
consideramos que es necesaria una unificación de la legislación, con lo cual además se
aprovecharía para ponernos a tono con los cambios consagrados en los principios fundantes
del estado social de derecho previstos en la constitución de 1991 y el desarrollo del derecho
privado contemporáneo.

Pero en el anterior análisis de la aplicación normativa deben tenerse en cuenta, los

siguientes aspectos de gran importancia: La constitucionalización del derecho privado, la
consagración de normas de derecho privado constitucional, la vigencia de tratados
internacionales.

A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, se ha experimentado una

transformación en el sistema jurídico nuestro, con la llamada constitucionalización del
derecho en general y del derecho privado en particular, siendo este uno de los asuntos más
importantes para quienes nos dedicamos al estudio del derecho privado y para los encargados
de administrar justicia, es innegable como la actividad de la Corte Constitucional y de los
jueces constitucionales, en relación con los controles constitucionales y la protección de los
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derechos fundamentales ha tenido incidencia en la consolidación del llamado estado social

de derecho, con inclusión de todas las ramas del derecho.

CONSTITUCION Y DERECHO PRIVADO

La constitucionalización del derecho, en términos comunes, no es otra cosa que admitir

la supremacía de las normas constitucionales, sobre el ordenamiento legal del estado
colombiano, debiendo en consecuencia este ajustarse en su interpretación y aplicación a la
norma constitucional, tal como lo consagra el artículo 4 de la constitución, de tal forma que
en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales. Lo anterior se materializa en la defensa judicial
de la constitución a través de los llamados control concentrado y abstracto y control difuso y
concreto, que ejercen los jueces Constitucionales y en algunos casos los operadores judiciales
que actuando en el marco de sus competencias ordinarias consideran inaplicable una norma
a un caso particular por violar el precepto superior. Lo anterior enmarcado en un Estado
Social de Derecho implica el respeto a los derechos y garantías fundamentales que consagra
la norma superior en favor de los ciudadanos.
Pero el fenómeno no se reduce solo a los controles, sino que se concreta con normas
contenidas en la misma constitución que tocan aspectos atinentes o relacionados lo algunos
denominan derecho privado constitucional ( Lafont Pianeta Pedro. Manual de derecho
privado contemporáneo) lo cual nos lleva a pensar que mirado de manera integral no solo
existe un derecho privado legislado, valga decir código civil y código de comercio y
disposiciones legales complementarias o relacionadas, sino también normas constitucionales
que por contenido tienen que ver con el derecho privado legislado y con instituciones
contempladas en la constitución como la persona, la familia, la libertad, la igualdad, la
propiedad , la responsabilidad .

De otra parte, con el desarrollo del derecho de consumo y las normas protectoras del
consumidor se han experimentado cambios fundamentales en el ámbito contractual y en el
derecho de obligaciones, que corresponden a todo un movimiento renovador sobre el tema
en Europa a mediados de los años 80. En nuestro ordenamiento dentro del contexto de la
constitucionalización del Derecho Privado, se garantiza la protección del consumidor desde
la Constitución, a partir de la norma contenida en el artículo 78 de la Constitución Política
de Colombia que señala: “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos
y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en
la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios.” En desarrollo de esta norma se expide la Ley
1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, que entró en vigencia el 12 de abril de 2012.
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CONVENIOS INTERNACIONALES Y DERECHO PRIVADO

Con la globalización de la economía es cada día más creciente la necesidad de que el

Estado Colombiano suscriba convenios internacionales con otros estados, los cuales al ser
aprobados por el congreso de la Republica se incorporan al Derecho interno de la nación y
en consecuentemente las normas del código civil y del código de comercio quedan sometidos
a ellos en cuanto a su aplicación y en otros casos formando parte del bloque de
constitucionalidad (Articulo 94).