FUENTES DEL DERECHO

COMERCIAL
 Fuentes del Derecho Comercial
El Código de Comercio tiene un titulo preliminar que trata de las fuentes del derecho mercantil, las cuales
son, fuentes formales y fuentes materiales.

Fuentes formales:

• La ley comercial: se afirma que la ley es mercantil cuando regule al comerciante como tal y cualquier
acto que conforme a las disposiciones del mismo Código debe ser calificado como acto mercantil, por

TÍTULO
contraste con los actos civiles, encuéntrese recopilado o no en una codificación.

Encontramos un criterio material que señala que no toda la legislación comercial se encuentra en leyes
de carácter formal, es decir, expedidas por el Congreso de la República, que de conformidad con la
Constitución es el órgano legitimado para cumplir con dicha función según lo preceptuado en el artículo 150
de la misma, y conforme al procedimiento establecido para ello. Por el contrario, existe una prolífica
actividad por parte de los órganos de la rama ejecutiva del poder público: Presidente de la República y
organismos tales como las superintendencias, traducida en normas de verdadero carácter legislativa, ya no
desde el punto de vista formal, más si, desde el punto de vista material, por su calidad de generales,
impersonales y abstractas.
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La ley comercial:

La ley comercial a su vez puede ser sometida a una clasificación, según su contenido y a la fuerza
vinculante de la misma. De tal manera que encontramos leyes imperativas, dispositivas y supletivas.

Ley imperativa: es aquella que desde el punto de vista de su contenido, manda y prohíbe determinado tipo
de comportamientos y es aquí donde radica la principal utilidad de esta clasificación, puesto que una ley
imperativa no puede ser nunca aplicada por analogía y solamente esta destinada a regular los casos
directamente previstos por ella.

Ejemplo: artículo 19, 620 y 1045 del Código de Comercio.

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La ley comercial:

Norma dispositiva: son las simples definiciones y clasificaciones hechas por el legislador para aclarar una
institución jurídica, no manden ni prohíben nada con fundamento en el orden público. No pueden
modificarse por voluntad de las partes por ser ajenas al campo de estipulación contractual. (Ej. Arts. 20, 23
y 24 del Código de Comercio).

Las normas supletivas: son las encargadas de llenar o suplir los vacíos que no han sido regulados por las
partes y que no han sido objeto de regulación imperativa. (Ej. Art. 61 del Código de Comercio).

El Código de Comercio considera mercantiles no solo los expresamente calificados como tales por el
artículo 20, sino además cualquier otro que guarde similitud con los que han sido expresamente previstos
en esa disposición (artículo 20 numeral 19) y así sucede con cualquier otra norma que tenga naturaleza
dispositiva o supletiva.
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La ley comercial:

La aplicación de analogía de estas normas es obligatoria en el sentido que acudir a ellas primeramente y
utilizar este recurso antes de acudir al Código Civil, cuando nos encontremos en presencia de un problema
comercial que carezca de regulación directa; siempre y cuando claro esta, se trate de normas de carácter
dispositivo o supletivo. Esto se fundamenta en la característica del derecho comercial de ser especial, más
no excepcional, en relación con el derecho civil, de modo que sus normas son de aplicación restrictiva como
sucede con los derechos excepcionales.

Naturalmente debemos tener en cuenta los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia,
en la medida que cumplido todo el procedimiento de incorporación al ordenamiento jurídico colombiano,
hacen parte de la legislación interna y es obligatoria su aplicación y observancia.
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Las leyes civiles:

Leyes civiles invocadas expresamente

En unos pocos casos el Código de Comercio se abstiene deliberadamente de regular ciertos aspectos de la
materia mercantil y llama en su auxilio a las disposiciones civiles.

Cuando así ocurre, estas normas civiles expresamente invocadas tiene la misma autoridad que la Ley
mercantil, pero sin dejar de ser civiles, las toma en préstamo al Código Civil y esto sucede, en el
ordenamiento mercantil, en dos ocasiones: en materia de capacidad y en materia de obligaciones y
contratos. La doctrina considera que estas normas tienen igual jerarquía que la norma mercantil que las
invoca (imperativa, dispositiva o supletiva). Pero en todo caso, queda subordinada a la norma comercial y
no pueden contradecirla.
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Las leyes civiles:

Leyes civiles invocadas expresamente

En materia de capacidad, el artículo 12 del Código de Comercio prescribe que toda persona que según las
leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que sean
incapaces son inhábiles para ejecutar actos comerciales.

Tanto para realizar actos civiles como para celebrar actos de comercio, la capacidad de ejercicio es la
misma, así lo tiene establecido el Código Civil y Comercial al hacer remisión expresa.
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Las leyes civiles:

Leyes civiles invocadas expresamente

En materia de obligaciones y contratos, el artículo 822 del Código de Comercio, prevé la aplicabilidad de
los principios que gobiernan las obligaciones y contratos en materia civil, en materia mercantil, a diferencia
de la capacidad, porque en este último evento el Código de Comercio no contiene norma alguna y se limita
a aceptar integralmente las del Código Civil.

Las normas civiles son en general una legislación supletoria de la materia mercantil, son una especie de
regulación de fondo, hasta el cual hay que llegar, aun cuando no haya indicación expresa para llenar los
vacíos de la legislación mercantil, según se había dejado expuesto anteriormente.
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Las leyes civiles:

Leyes civiles no invocadas expresamente

Estas son normas civiles que se aplican para llenar los vacíos de la ley comercial, son fuente formal del
derecho comercial, pero subsidiaria.
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Las estipulaciones contractuales:

Acorde con el artículo 1602 del Código

Civil; aplicable en materia comercial por
remisión directa del artículo 822, el
contrato válidamente celebrado es ley para
las partes. Naturalmente esta subordinado
a la ley comercial imperativa y a la
dispositiva, pero se encuentra ubicada
jerárquicamente por encima de la
costumbre comercial, las normas
comerciales supletivas y las normas civiles
no invocadas expresamente.
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La costumbre mercantil:

Es una fuente de suprema importancia; en la historia del derecho comercial ha sido, en principio, la única
fuente del derecho, posteriormente ha sido relegada por las normas de derecho positivo, para desfortuna
del derecho comercial.

Así el artículo 3 del Código de Comercio expresa que la costumbre para que pueda ser fuente del derecho
mercantil, debe ser una practica, uniforme, pública, reiterada y que no contrarié la Ley escrita.

Si bien la costumbre tiene igual autoridad que la ley, una vez cumpla con los requisitos señalados en el
artículo 3°, la ley civil solo se aplicaría una vez agotada la ley comercial, la convención de las partes, y la
costumbre mercantil, esta seria la correcta interpretación que debe de dársele al artículo 2 del Código de
Comercio.
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La costumbre mercantil:

Elementos de la costumbre mercantil.

Elemento objetivo:

Uniformidad: se refiere al hecho de que la costumbre sea observada por la totalidad o casi la totalidad de
las personas; sin embargo, hay que hacer la salvedad de que existen costumbres que podemos llamar
gremiales, es decir, costumbres observadas no por la totalidad de las personas de un determinado lugar,
sino sólo por los individuos que desempeñan cierta actividad similar, y así podemos hablar de costumbre de
los comerciantes de ganado o entre los corredores de finca raíz, o entre los comerciantes de cierto sector.
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La costumbre mercantil:

Elementos de la costumbre mercantil.

Elemento objetivo:

Reiteración: la práctica debe repetirse durante

cierto tiempo, excluyendo la posibilidad de ser
transitoria u ocasional. Debe tratarse de un
habito social que se consolide y se implante
como norma jurídica, por su repetida práctica
y observancia en el curso de un determinado
periodo.
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La costumbre mercantil:

Elementos de la costumbre mercantil.

Elemento objetivo:

Publicidad: debe ser conocida por el grupo social en el cual

opera, siendo notoria por aquellos que están bajo su
regulación.
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La costumbre mercantil:

Elementos de la costumbre mercantil.

Elemento objetivo:

Conformidad con la ley: debe de ser conforme a la ley, según lo establecido en el artículo 3° del Código de
Comercio “tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrarié manifiesta o
tácitamente”.
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La costumbre mercantil:

Elementos de la costumbre mercantil.

Elemento subjetivo:

Obligatoriedad: apela a la conciencia de obligatoriedad; es decir, que la comunidad o sector de la población

que observe la practica reiterada, la considere obligatoria vinculante dentro de su actividad comercial como
norma de comportamiento.
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La costumbre mercantil:

Clases de costumbre:

De acuerdo al ámbito territorial: Desde el punto de vista de la extensión territorial de su vigencia, podemos
hablar de costumbre local, nacional, extranjera e internacional.

Costumbre local: la que se practica en una región o zona geográfica determinada del país (municipio o
región) y tiene la importancia de ser de aplicación preferente, sobre la costumbre nacional (artículo 3 inciso
2° del Código de Comercio).

Las cámaras de comercio de comercio de acuerdo con lo expresado en el artículo 86, numeral 5° del C. de
Comercio; deben examinar su existencia (artículo 6 del Código de Comercio).
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La costumbre mercantil:

Clases de costumbre:

Costumbre nacional: rige en todo el territorio nacional, pero solo se aplica a falta de costumbre local y si
estas ultimas son escasas, mucho más lo son las costumbres comerciales nacionales.

Su certificación corresponde, en nuestro ordenamiento jurídico, a la Confederación de Cámaras de

Comercio (artículo 96 del Código de Comercio).

Costumbre extranjera: es la que se ejerce en otro país, no es en ningún caso fuente formal del derecho
mercantil y no lo es porque, admitir sin más que una costumbre extranjera pueda tener vigencia en
nuestro país, constituiría una abdicación de la soberanía nacional, que en ningún caso puede
permitirse.
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La costumbre mercantil:

Clases de costumbre:

Costumbre mercantil internacional: rige no en un solo país, sino en un conjunto de naciones extranjeras
ligadas, en la mayoría de las veces, por ciertas características comunes o por determinados tratados
internacionales.
Ejemplo: Pacto Subregional Andino, la Comunidad Europea, etc.
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La costumbre mercantil:

De acuerdo a su relación con la ley:

Encontramos la costumbre contra legem, secundum legem y praeter legem.

Costumbre secundum legem: es aquella expresamente llamada por la ley comercial para regir ciertas
situaciones, que esa misma ley voluntariamente se ha abstenido de regular su función por lo tanto es
integradora de la ley. Ejemplo: artículos 909, 1264 y 1341 del Código de Comercio.

Costumbre praeter legem: aquella llamada a regir en todo cuando la ley no haya dispuesto y aun no hubiere
sido invocada expresamente por la disposición escrita. Ejemplo: pagar una prima o suma de dinero para la
cesión de un contrato de arrendamiento de un local destinado al comercio.

Costumbre contra legem: es aquella que es contraria a la ley escrita y la deja sin efecto. No es admitida por
nuestro ordenamiento comercial.
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La costumbre mercantil:

Prueba de la costumbre:

Prueba de la costumbre local y nacional:

Los artículos 6 del Código de Comercio y 179 de la Ley 1564 de 2012. De esta manera encontramos:

• La certificación de la Cámara de Comercio. El artículo 86 numeral 5°, les otorga a estas entidades la
función recopiladora de la costumbre comercial.
• El artículo 96 del Código de Comercio, le otorga dicha función a la Confederación de Cámaras de
Comercio, en relación a la costumbre nacional.
• Copias autenticas de las decisiones judiciales.
• Conjunto de testimonios. El numeral 1 del artículo 79 del Código General del Proceso estable como
medo para probar la costumbre: “El testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil
que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de
Comercio”.
• Documentos auténticos.
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La costumbre mercantil:

Prueba de la costumbre:

Prueba de la costumbre extranjera: se prueba con la certificación del cónsul nuestro en el país donde existe
la costumbre, por falta de conocimiento del cónsul en la materia, puede ser certificada por dos abogados del
país extranjero especialistas en derecho comercial.

Prueba de la costumbre comercial internacional: se prueba con la certificación autentica de una entidad
internacional idónea; por ejemplo la ONU, la OMC (Organización Mundial de Comercio), la OPI
(Organización Mundial de Propiedad Intelectual con sede en Ginebra). Y copia autentica de una sentencia o
laudo arbitral expedido por una autoridad jurisdiccional internacional o Tribunal de Arbitramento internacional
que reconozca una costumbre internacional, como por ejemplo el Tribunal Andino, Comisión de la CEE, la
OMS, etc.
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La analogía de las normas comerciales:

Se refiere a la explicación extensiva de la norma jurídica para las situaciones que ella no regula
expresamente. Para su operancia se requiere la ausencia de norma jurídica expresa aplicable al caso y
además, se requiere que se trate de casos semejantes o análogos.
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Fuentes materiales:

La jurisprudencia: es el conjunto de sentencias y demás resoluciones judiciales emitidas en un mismo

sentido por los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico determinado.

Principios generales del derecho: son los supuestos facticos y filosóficos del derecho comercial que sirven
para determinar el alcance de las normas, cuando existen vacíos legislativos o interpretativos.

• Principio de consensualidad
• Principio de solidaridad
• Principio de onerosidad
• Principio de la libertad de empresa
• Principio de oponibilidad
• Principio de buena de en los actos y contratos
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Fuentes materiales:

Costumbre extranjera e internacional: (artículos 7 y 9 del Código de Comercio)

Esta clase de costumbres, por su misma naturaleza, no son consideradas fuente formal, más si material o
fuente subsidiaria del derecho comercial.

Los tratados y los convenios internacionales no ratificados por Colombia: no pueden constituirse como
fuente formal de derecho en la medida que no han sido incorporadas a la legislación interna.

La doctrina: consiste en la producción de los autores, en la cual sistematizan, interpretan y critican la

legislación y los fallos jurisprudenciales, con la finalidad de ir perfeccionado el sistema jurídico.