CLASE N° 1 (10-05) - INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE SUCESIONES

REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Definitivamente, hay un espacio, un tiempo en el cual aparentemente la masa de bienes que fueron
de cargo del causante no tiene representantes. Este periodo es conocido como la representación
sucesoria, que es un proceso natural (NO es una cuestión legal), es un periodo por el que, por
ejemplo, quien estuvo al lado del causante (por razones de asistirlo en su enfermedad, por razones
de permanecer con él durante el tiempo anterior) termina por asumir la representación de los
bienes, no es que la persona obtuvo la representación o, mejor dicho, ya fue instituido heredero,
durante ese periodo el asume.

Sin embargo, si bien la ley no le ha conferido o determinado una condición específica, sí se le ha

atribuido deberes y obligaciones, en el sentido que las personas que entran en ese posicionamiento
entran a tener el direccionamiento de los bienes con la condición de tener o de ostentar el cuidado,
la preservación, que no se vaya a producir un efecto de deterioro en los bienes (porque lógicamente
un bien que se encuentra libre, a expensas de cualquiera, puede ser objeto de actividades de
detrimento).

Este es un primer periodo que se produce dentro del Derecho Sucesorio.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Luego viene lo que se conoce como la Sucesión Testamentaria. La verdad es que nosotros tenemos
a la Sucesión Testamentaria… algunos escritores extranjeros han dicho que nosotros tenemos una
excelente legislación en esta materia. Nosotros favorecemos a la Sucesión Testamentaria.
Aparentemente dentro de la doctrina extranjera, se considera que el sistema de sucesiones peruano
es un sistema de lo más innovado y sólido.

Sin embargo, también tenemos que señalar que a pesar de que esta postura se conoce, en nuestro
país, definitivamente, no existe una predilección por el testamento. Muchas personas, en muchas
ocasiones, prefieren no utilizar el testamento. ¿Razones? Habría que hacerse un estudio de carácter
experimental para conocer. Pero yo podría hablar de lo que yo conozco de algunos estudios
experimentales de esta materia; por ejemplo, se ha llegado a señalar que una de las causas por las
cuales no se produce la proliferación de esta forma testamentaria es que, por ejemplo, muchas
formalidades existen. La verdad es que las personas de los herederos instituidos en un testamento
no son instituidos solamente por el testamento, sino que para tener valor erga omnes (frente a
terceros), hay que hacer un sinnúmero de gestiones y trámites legales posteriores (por ejemplo, la
famosa protocolización del testamento), todo un camino que hay que seguir.

Hoy día solamente vamos a hacer una explicación genérica, queremos que ustedes se lleven una
panorámica del derecho de sucesiones para luego entrar con precisiones, hoy día solamente vamos
a darles a ustedes una luz ahora que, creo que es un día un poco magro para San Marcos, ningún
miembro del Tribunal Constitucional pertenece a San Marcos. Casi todos los miembros anteriores
tenían que ver con nuestra alma máter, y hoy día vemos que de los 6 ninguno. Esto debe preocupar
a la universidad porque demuestra que ha habido una clase de componendo, porque todos han sido
elegidos con un mínimo de 87 votos. Hay 87 votos para todo menos para vacar al Presidente. Esto
demuestra que la componenda está a la orden del día. Hay mayoría calificada para elegir insignes,
personas que ni siquiera tienen obras publicadas en Derecho Constitucional. Yo recuerdo que el
anterior Tribunal Constitucional, ninguno era constitucionalista. Recuerdo una persona que hacía
juntamiento de jurisprudencias, pero era procesalista y andaba de jueza provisional en varios
lugares de nuestro país, y de repente de la noche a la mañana, juez constitucionalista. Más bien,
Zafaroni, en Argentina, para ser juez de la Suprema Corte Argentina era todo un nombre. Y así
sucede en nuestro país, pero lo que nos preocupa es que esto es una componenda,
lamentablemente. Les han cerrado el paso a los juristas de San Marcos, no sé cuáles serán las
razones. Tal vez los juristas de San Marcos no responden a los estándares de manoseo que se
requieren. Pero creo que hemos pasado de uno de los Tribunales Constitucionales con una anterior
conformación que era doloroso, clamoroso saber que ninguno era constitucionalista, ninguno había
sido profesor de Derecho Constitucional, algo terrible. Y ahora, fíjense, personas con una
trayectoria. Este es nuestro país, ustedes son jóvenes, no conocen la historia y los entretelones. Yo
digo, para ser miembro de un Tribunal Constitucional por lo menos debe ser profesor de Derecho
Constitucional, por lo menos alguno. En el anterior era peor, pero este es definitivamente pésimo,
porque en el anterior no había ninguno, ahora, por ejemplo, uno de ellos, un señor que fue
Secretario General de la Corte Suprema, el otro era Historiador del Derecho Civil, el otro escribía
Manuales de todos los cursos de Derecho Civil, el otro era profesor de Derecho Sucesorio (es el
único que se ha quedado en el asiento), el otro era una persona que no conocía del Derecho
Constitucional.

Pero yo me pregunto señores, ¿hacia dónde vamos? ¿qué es lo que queremos? Queremos
Tribunales de la más alta distinción y ahora vemos como la situación es agobiante porque,
preguntamos, ¿así vamos a hacer justicia constitucional? ¿Así vamos a hacer que San José de Costa
Rica nos siga corrigiendo la plana y colocándonos más sanciones porque no resolvemos conforme
al derecho y a los principios? Yo me pregunto si esto está bien para nuestro país.

Ustedes como sanmarquinos deben saber bien esto. Y nos vamos a un periodo mucho más oscuro
en el que no sabemos si el sistema se presta para la componenda. Todos los grupos del Congreso se
han puesto de acuerdo, no interesa el currículum, no interesa bien. Interesa que tú le caigas bien a
mi grupo, aún no seas de mi grupo, yo voy a votar por ti siempre y cuando voten por mí. Y este es
el problema, es el sistema político en la elección de magistrados el que germina esta situación
política que tenemos en el Perú.

Yo lo digo porque nosotros estamos de salida, estamos en el umbral, ya hemos hecho nuestra
carrera, tenemos 30 años de docencia. El problema es qué país les dejamos a ustedes jóvenes. Un
país en el que las cosas se manejan de esta odiosa forma, de esta odiosa manera de hacer las cosas.
Esto es algo que debe preocuparnos y me preocupa por ustedes, porque ustedes además de
formarse van a tener que, por ejemplo, ahora para ser miembro del congreso no solamente tienes
que tener muy bien conocimiento, sino que además tienes que tener el respaldo político necesario
para entrar en la componenda para lograr llegar a esa distancia.
Es algo terrible, creo que es el peor precedente que se puede dar si lo analizamos fríamente. Porque
esto fue así con los anteriores miembros del Tribunal y ahora es igual. Prácticamente en el fondo no
hemos cambiado nada. Pero lo que es peor, es que siquiera los anteriores miembros del Tribunal,
por ejemplo, el señor que falleció era una persona preocupada por la historia del Derecho Civil, el
otro era un destacado Secretario General de la Corte Suprema de la República del Perú, la otra
persona se preocupaba por juntar jurisprudencia de corte procesal de la Corte de Lima. Es decir,
había por lo menos, pero estas personas que han llegado, no tienen… como dijo alguna vez Erasmo
de Rotterdam en Elogio de la Locura: “La habilidad del político de saber comprometer voluntades”,
y nada más. Y eso no es sino un grave riesgo para lo que suceda en el futuro, terrible, pero es la
realidad.

Se tiene que ver cómo se va a realizar este proceso, imagínense, han salido 6, habría que ver como
votan, como defienden los derechos constitucionales. La verdad es que esto significa que quienes
van a meter sus manos en las Resoluciones Constitucionales van a ser las personas que están allí,
los que trabajan en la zona del Tribunal Constitucional.

Esto, señores, es peligrosísimo. En el fondo, pienso yo, puede ser dentro de una buena forma el
querer destruir la figura del Tribunal Constitucional, destruir por falta de calidad, o, de repente,
tener un Tribunal Constitucional a la deriva. Esas son las 2 alternativas que pueden suceder.

Pero bueno, discúlpenme, pero siempre es bueno comentar estas noticias de ultimo momento y
más que ustedes son jóvenes, tenerlo muy en claro. Ustedes son futuros abogados, seguramente
ustedes estarán disputándose estas instancias en unos 10 o 15 años más. Probablemente por la
juventud y la mocedad de la que ustedes son depositarios. Pero tienen que conocer esto porque
definitivamente el camino es un poco escabroso.

Bien, me quedé hablando de la Sucesión Testamentaria y las razones por la que en nuestro país, y
aún a pesar de las estadísticas, se tiene claro que no existe una preferencia hacia la Sucesión
Testamentaria. Sin embargo, tenemos que reconocer, de manera muy clara y liminar, de que el
testamento vendría a ser una forma que permite la transmisión del dominio de los bienes de una
manera, si se quiere señalar, predecible, sin mayores estragos ni inconvenientes. Recordemos
cuántos conflictos se ven a consecuencia de que no se ha establecido de manera libérrima la
voluntad del causante.

Yo estoy de acuerdo con muchos argumentos que señalan que el testamento es una forma de
ponerle un corte a la posibilidad de que vaya a haber inconvenientes en algún futuro. Puedes, a
través de un testamento, todos los futuros herederos saben qué les corresponde. Y entonces, al
conocer qué les corresponde, lógicamente, esta transmisión de los bienes se hace de manera
ordenada, tranquila, armoniosa, sin mayores inconvenientes.

CAUSAS DEL NO USO DEL TESTAMENTO

❖ Sin embargo, a pesar de todo esto, no se produce una predilección por esta forma
testamentaria. Yo primero estaba catalizando algunas causas, la primera es que
 probablemente los bienes o el acervo de bienes resulta a veces muy escuálido, estrecho
para el volumen de herederos.
● Ejemplo: El acervo hereditario es una casa, son 3 o 4 herederos, la pregunta es a quién el
testador le va a ceder la parte del frontis de la casa. Lógicamente, desde el momento que la
persona dice “voy a testar” todo el mundo va a querer saber quién es el que va a estar en
el frontis del inmueble, y allí va a aparecer un conjunto de problemas, unos van a decir yo
también quiero y necesito, y allí empieza la lucha. Pero no solamente eso, ¿qué pasa si son
4 herederos y son 4 inmuebles? El problema es que no todos los inmuebles tienen el mismo
valor y los herederos siempre van a querer el inmueble de mayor valor. Entonces,
nuevamente, se inicia este problema de saber esto, porque lógicamente el que no es
designado para el inmueble de mayor valor se va a sentir desprotegido, rechazado por el
causante, va a decir “a mí mi padre no me estima, me va a dar un inmueble de segunda o
tercera categoría”, allí comienza el desagrado.

❖ Esa es una característica que creo que es propia de nuestra idiosincrasia. Cuando Don José
Antonio Silva Vallejo, profesor nuestro de San Marcos, dijo o esbozo su teoría
octodimensional de la Filosofía del Derecho, él habló que una de las dimensiones que debe
tomar en cuenta la ciencia jurídica es la idiosincrasia. Y es que la idiosincrasia es muy
importante y tal vez sea una de las primeras razones por la cual el testamento no sea de
agrado de las personas o de los futuros herederos en nuestro sistema legal.

Entonces fíjense, esto de aquí es una especie de elemento que realmente preocupa. Entonces
tenemos que entender, señores alumnos, que existe una característica que tenemos que darle la
importancia debida porque de ese modo el testamento viene a ser no utilizado mayormente.

❖ Otra característica es que se establece que realmente el testamento no es utilizado porque

tiene costos elevados, porque la verdad, por ejemplo, la sola redacción del testamento tiene
que redactarse ante una autoridad administrativa. Ahora, la redacción implica un costo
determinado, pero ahora, hasta el mismo proceso de protocolización, que viene a ser la
estación previa a que se realice la inscripción registral, es otro costo adicional. Porque la
propia protocolización también viene a ser un costo para la confección del testamento.

Entonces, imagínense, muchas personas no quieren sufragar estos costos y esto lógicamente hace
que algunos tengan una especie de desasosiego o desinterés en realizar este testamento. Esto
ocasiona, permite, o en todo caso tener este escenario, en donde mucha gente dice “el camino del
testamento es costoso” y entonces buscan realmente no utilizar ese camino.

❖ Y en tercera instancia, la propia voluntad del causante. La voluntad del causante muchas
veces se desenvuelve… Se plantea lo siguiente: Ocurre que nosotros en muchos casos
llegamos al convencimiento, que algunos causantes dicen “yo prefiero no actuar o
confeccionar mi testamento” porque a veces se dice que el testamento no tiene vigencia a
lo ocurrido el óbito, sin embargo, muchas veces ese testamento que no debe ser conocido,
que no debe ser objeto de conocimiento por las partes, muchas veces termina siendo
 conocido mucho tiempo antes del deceso de la persona. Y entonces, ¿qué es lo que sucede?
Al momento de ese conocimiento se inician los inconvenientes, y muchas veces contra el
propio causante.

Yo recuerdo en una ocasión haber escuchado que una persona ya consideraba que como había sido
instituido heredero, tenía que constreñir a sus causantes a un pequeño espacio de la vivienda,
porque ya era él supuestamente el que tenía todo el derecho. Y la persona del causante se
encontraba constreñido en un pequeño espacio porque había sido ese el desarrollo del testamento.

Muchas veces no se entiende este criterio. El criterio es que, el testamento tiene una cláusula,
digamos tácita.

▪ Ejemplo: Te pregunta un cliente “quiero vender mi casa y quiero vivir en ella hasta que yo
fallezca. Necesito el dinero para poder sobrevivir en este tiempo, en este plazo, hasta el
acaecimiento de este fenómeno”. El argumento es el siguiente: “quiero hacer la
compraventa, pero quiero permanecer en la casa hasta que fallezca; el comprador, está
dispuesto a pagar por la casa, pero tendrá la casa físicamente cuando fallezca el vendedor.
Se recomienda una cláusula de reserva, donde se señale que está hecha la compra-venta
pero la entrega física del bien se realizara el día del deceso del vendedor. Está cláusula no
se estila, no se señala en el derecho sucesorio pero esa cláusula está representada por el
hecho de que el testamento tiene vigencia solamente a partir del día del óbito. En ese
sentido, si bien no existe, desde el artículo 660 hasta el art. 815, la cláusula de reserva, eso
funciona así; si bien no está expresada clara en el código civil, es una cuestión importante.

Como no se tiene mucho conocimiento respecto a la cláusula de reserva, lo que provoca es que
muchas veces no se quiera hacer uso del testamento.

⮚ ¿Cuál es la consecuencia de que el testamento resulte de poco uso en nuestro sistema?

Frente a esa realidad, las estadísticas son muy claras. No hay una proliferación del uso de la vía
testamentaria.

SUCESIÓN INTESTADA

Rómulo Lanata: “Deberíamos ir a un sistema que apostara por la sucesión testamentaria porque
eso generaba una sociedad de paz”.

● ¿Por qué se ha utilizado en mayor volumen en el país? ¿Por qué ha surgido una especie
de escenario donde la sucesión intestada ha pasado a ser dominante respecto a lo demás?

La sucesión intestada es un mecanismo en el cual no existe mayor incidencia, no existe mayor

problema, en el sentido de que podríamos señalar que la sucesión intestada es un trámite mucho
más simple, mucho menos engorroso y fácilmente realizable. Eso ha hecho que la sucesión intestada
sea utilizada en un mayor número, en un mayor volumen.

En estos momentos, dentro del país, la sucesión intestada ha pasado a ser, dentro de las
instituciones del derecho de sucesiones, la más usada.
El volumen de sucesiones intestadas ha generado un abrumador número frente a los testamentos.
Lo cual quiere decir que la población usa mayormente el mecanismo de la sucesión intestada, lo
cual es propio de la naturaleza, es propio de la forma de parir.

Algunos han dicho que la sucesión intestada es como la informalidad.

● Ejemplo: Dejar que las cosas ocurran como deben ocurrir. La persona fallece, los bienes
quedan; y a través de este mecanismo, los que son pretensores de la herencia, unifican o
legalizan para luego pasar a ser administradores del patrimonio hereditario.

Esto es una alternativa que se maneja en nuestro en nuestro sistema pues, es mucho más simple.
El profesor señala que, dentro de los estudios que ha revisado, se prefiere la sucesión intestada por
ser un trámite bastante simple. Se recurre a la autoridad administrativa (sea notario y órgano
jurisdiccional) y se le pide que declaren herederos, obtienen la resolución y con eso van y suscriben
y luego, hacen el traslado del dominio de los bienes, sean muebles o inmuebles, y termino el
problema.

En el otro caso, siempre hay un reclamo, en el sentido de que, además de hacer el testamento, hay
que efectuar la protocolización, y luego de efectuar la protocolización, recién se puede realizar el
registro.

Todas estas cosas han abonado la razón del porque en nuestro país se haya producido este
excedente.

OPINIÓN DEL PROFESOR

Debería propenderse a un sistema donde se pueda privilegiar la posibilidad del sosiego, la armonía
social, de la paz, y evitar conflictos.

Las últimas resoluciones en materia judicial son preocupantes.

● Ejemplo: Se ha condenado a las personas por haberse instituido como herederos

conociendo que existían otros. Es decir, se les ha sancionado con una condena porque
sabían de la existencia de otros herederos, pero ellos se declararon solos. Esto el Órgano
Jurisdiccional peruano lo ha determinado como una cuestión que va fuera de todo límite, y
dice que, quien conociendo que existen más herederos, comete el delito de falsedad
ideológica. En estos extremos, ya no solo se aplica derecho civil, sino también derecho
penal.

Donde está el derecho civil siempre merodea el derecho penal, y donde está el derecho penal,
siempre merodea el derecho civil.

En la introducción de la obra de los hermanos Massú se hablaba de que nada es ajeno en lo absoluto
al derecho penal, y nada es ajeno, en lo absoluto, al derecho civil; y esto es muy claro en la realidad.

También veremos las instituciones que se establecen en cada uno de los casos. Ejemplo: El caso de
que alguien tiene todas las prerrogativas para instituirse como heredero, pero por razones
circunstanciales fue dejado de lado, no se le considero en el testamento ni en la sucesión intestada,
entonces en ese caso, existe una institución que se llama: “la petición de herencia”.

LA PETICIÓN DE HERENCIA

Es un sistema que determina lo que ha establecido el sistema legal, para aquellos casos en donde,
por ejemplo, se produzca o se dé la realidad de que alguien que tiene todas las características y
requisitos para establecerse como heredero, no haya sido considerado.

ANTICIPO DE LEGÍTIMA

No solo afecta al testamento sino también a la sucesión intestada.

Es como una especie de adelanto en la decisión del causante y resultado que, este anticipo de
legítima no solo perturba al testamento sino también a sucesión intestada porque puede ocurrir
que una persona otorga el anticipo de legítima y no realiza o no efectúa la consideración de este
heredero, porque se le ha otorgado un anticipo de legítima.

INSTITUCION JURÍDICA

Siempre hay un tratamiento doctrinario, jurisprudencial, legal y dogmático-jurídico. Las 4 esferas

del conocimiento jurídico siempre están presentes en cada institución jurídica porque una cosa es
lo que dice la ley, una cosa es lo que dice la jurisprudencia y otra cosa es lo que dice la dogmática
jurídica.

La doctrina tiene un rumbo; la jurisprudencia, otro. Algunos han dicho que la jurisprudencia
vinculante es una forma de cerrar la brecha de la disparidad entre doctrina y jurisprudencia, pero el
profesor cree que ni los propios romanos lo pudieron conseguir.

Una opinión jurídica es una conclusión que permitía que el pretor ya no tuviera duda al resolver un
conflicto de intereses; sin embargo, en la práctica terminó creando mayor proceso de inestabilidad,
una situación de duda, porque las opinius juris podría ser vertida con alguna intención, eso podría
ser catalizado para salirse del ámbito.
 CLASE N° 2 (17-05) - RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO DENTRO DEL DERECHO DE SUCESIONES

Sesión anterior: El derecho de sucesiones tiene su punto de partida en el fallecimiento del causante,
es decir desde el momento en el que él deja de existir se produce la presencia del derecho de
sucesiones; sin embargo, en ese momento puede haberse dado o darse el caso de existir o no un
testamento, en este último caso el volumen patrimonial correspondiente a la futura masa
hereditaria no es conocida, entonces tampoco se puede señalar (algunos dicen yo soy el heredero
porque soy directamente hijo o la persona que va heredar directamente, soy el encargado de
administrar los bienes, es decir alcanzar la titularidad de los bienes).

Entonces al hablar de la responsabilidad del heredero tenemos que señalar que hay una especie de
un espacio, un tiempo en el cual exige una determinación clara o mejor dicho un establecimiento
claro de la actuación o intervención del heredero.

Producido el óbito no se identifica claramente quienes realmente tienen la titularidad real y legítima
del patrimonio, entonces ocurre que los bienes o masa hereditaria va a necesitar la titularidad de
alguna persona que está en vida, es en este momento se produce una situación jurídica en la que la
ley debe regular para efectos de no ir más allá de la atribución de derechos, pero tampoco para
sustraer derechos.

La sesión de hoy es acerca de la responsabilidad del heredero (se le denomina como tal pero aún no
está en condición de serlo porque no tiene el derecho inscrito) que tiene en las circunstancias
determinadas.

RESPONSABILIDAD LIMITADA

− La forma de identificar el monto o valor dejado de la herencia: Para esto la recomendación es

realizar un inventario, si no se conoce en extenso el volumen de los bienes dejado, lo más
saludable es que se proceda a realizar un inventario (esta fórmula podría significar una
oportunidad para que las personas que tienen la condición de ser sucesores tengan libremente
la oportunidad de conocer cuánto son los bienes y el valor de estos) esto es un tema importante
para el detrimento porque se puede establecer un mayor monto y luego va ser imputable a los
sucesores. Es un problema porque si concurren varios herederos, se puede presentar la
circunstancia de que alguno de ellos reclame por un monto mayor, y es para evitar esto que se
establece el presupuesto para la realización de un criterio de identificación tanto de la cantidad
y valoración de lo que se ha dejado.

− Posiciones doctrinarias: Se debe reconocer que los tratadistas de derecho de sucesiones

admiten que la mejor manera de evitar cuestionar la responsabilidad del sucesor, es a través
del establecimiento del respectivo inventario, pero también existen otras formas como el de
establecer una relación de todos los bienes a cargo de todos los sucesores (una división a mano
alzada) sin intervención de la autoridad pública. Esto se puede adoptar en situaciones donde no
existe interés en el patrimonio hereditario (no obstante, el patrimonio hereditario es apetecible
grandemente, y esto, la mano alzada, muchas veces no sirve para controlar a los planteamientos
que pueden tener los sucesores ya que se suscitarían muchos problemas causando conflictos
que la ley pretende eludir o evitar).
Esta etapa se conoce como la representación sucesoria: Aún no se tiene claro quiénes son los
sucesores o herederos, los que van a tener la capacidad de intervenir en el desenvolvimiento de la
masa hereditaria.

− Parámetros bajo los cuales se desenvuelve, la performance de los criterios de actuación de los
sucesores, aquí señalamos que los sucesores tienen diferente forma (algunos actúan como si no
quisieran poseer los bienes del causante por el dolor que podría haberles causado el óbito, se
da un rechazo de hacerse cargo de la masa hereditaria que les corresponde, pero después solo
queda aceptar la desaparición física y ellos empiezan a reclamar sus derechos sucesorios, sin
embargo durante el periodo los demás herederos pudieron haber hecho un buen o mal uso de
los bienes, esto podría terminar por establecer graves problemas dentro de la determinación
de la masa hereditaria). Esto se cuestiona por un lado u otro porque muchos de los presuntos
herederos van a necesitar que se les señale cuales son los bienes que les corresponde, esto va
generar insatisfacción porque puede ser de que en algunos casos se produzca una solución o
una liquidación de bienes que no le corresponde, que termine por hacer estéril algún derecho
de algún sucesor.

− La prueba del exceso: Se debe demostrar que hay un exceso de expectativa, por ejemplo, si el
causante dejó determinado volumen de bienes y eso no es cierto, pero probablemente no se
corresponda con la realidad porque se pudo haber causado un desmedro porque el causante lo
ha permitido a través de la venta de sus bienes, y no ha permitido que se produzca un adecuado
proceso de titularidad de los bienes.

− Inventario judicial: Una de las mejores formas y la recomendación más plausible es que se
produzca una forma de tomar en cuenta cuantos son los bienes y que valor tienen para poder
manejar la subsistencia de los mismos y mantenga su valor, para evitar esto se requiere el
inventario judicial y, aparte de esto, en nuestro país tenemos (a partir de los años 2000,de la ley
de procedimientos no contenciosos en sede notarial) se ha producido la concesión del
inventario en sede notarial, en sede administrativa, esto quiere decir que no solamente se
puede pedir al órgano judicial sino también en sede notarial. Se produce la necesidad de dar
mayor flexibilidad y oportunidad a las personas para que no se considere o vaya a realizar
problemas en la formulación o acotación del valor o monto de los bienes sucesorios.

En sede judicial tenemos la demora debido a la disponibilidad de tiempo, entonces para la

realización de un inventario tendríamos que esperar 3 a 5 meses y también tenemos el problema
de que se tiene que recurrir a bienes que no están ubicados en un solo territorio, lo que implicaría
el desplazamiento del juez para continuar con el inventario lo que es más engorroso, costoso y se
requeriría más tiempo. En el caso del notario es igual. Esto es una problemática (al margen de que
la doctrina señala que el inventario es la mejor forma de garantizar de que no se dude o cuestione
la representación sucesoria), el profesor cree que debería regularse algún mecanismo para que en
estado de representación sucesoria pueda realizar de una forma más explícita y asequible para que
se realice con mayor celeridad y apuro la confección del inventario para proveer a los
representantes sucesores de los mecanismos y herramientas para realizar un adecuado proceso de
representación sucesoria, lo más claro y tenue posible para asi garantizar el derecho de todos los
representantes sucesorios.

La ley debe prever la posibilidad de producirse algún conflicto.

RESPONSABILIDAD ILIMITADA

− Las circunstancias en las que los representantes de la sucesión pueden enfrentar más allá de los
límites del patrimonio porque lógicamente puede permanecer como representante por un
tiempo.

− Caso típico en el país: En nuestros documentos de identidad muchas veces los herederos no
tienen el nombre correcto, no se puede probar la conexión familiar.

− ¿Por qué se demora en algunos casos? Porque el nombre de la madre o padre está incompleto
o cosas así, esto impide que se haga la ejecución porque falta concordancias y este es un
problema que abunda en este ámbito porque los registros civiles no han desarrollado una
actitud solvente respecto a este hecho que con el paso del tiempo se han convertido en grandes
trabas porque muchas sucesiones y testamentos no se han podido inscribir como consecuencia
de esta situación (no puedo acreditar el entroncamiento con el causante porque mi nombre es
x y en el documento dice y). En este caso, esta persona tiene que recurrir a un procedimiento
administrativo para modificar la partida de nacimiento.

Las instancias de mérito demoran 4 o 5 años y la corte suprema una más, lo que implica mucho
tiempo para darle su derecho al sucesor. Ante esto, La corte suprema está instando a las instancias
de mérito para que dentro de su proceder no descarten que no se acredite el debido
entroncamiento y por tanto que no se les otorgue el derecho a las personas. Esto ayudará a la toma
de conciencia por parte de las autoridades para no implicar un obstáculo para el cumplimiento del
derecho del sucesor.

− Pudiendo concebirse la posibilidad de que pueda responder incluso con su propio patrimonio y
sus derechos adquiridos personalmente. Esto se va dar cuando la persona que tiene la
representación sucesoria ha realizado actos poco legítimos, en este caso está obligado a resarcir
a los demás sucesores con su propio patrimonio. (NO EXISTEN LÍMITES PARA RESPONDER)

− Una de las figuras más representativas o caracterizadas es: OCULTAMIENTO DE LOS BIENES DE
CARÁCTER PERTENECIENTE A LA MASA HEREDITARIA, esto sucede cuando los representantes
sucesorios tratan de evitar que todos los bienes aparezcan porque ellos necesitan desgajar los
bienes para tener un uso soterrado de estos bienes, pero nosotros sabemos de qué esto es poco
posible. Se tiene que entender que en alguna circunstancia se produce el criterio de que las
masas hereditarias son conocidas por los futuros sucesores, mayormente todos están enterados
hasta dónde llega el dominio sobre los bienes del causante.

Caso: Causante tiene derechos y acciones en una entidad bancaria o corredora de seguros, en estos
casos no se plantea o se conoce las cantidades exactas de los seguros o valores ya que estos constan
en otros certificados, y esto se adecua mucho a la posibilidad de que los representantes sucesorios
eludan que existen estos certificados, causando así su ocultamiento. También sucede que el
representante sucesorio es quienes tienen más cercanía con el causante, esto motiva al
ocultamiento de lo que no conocen los demás.

El ocultamiento de la información puede conllevar a muchos inconvenientes debido a que el

ocultamiento de bienes (sean valores, etc.) es una actividad que determina responsabilidad en quien
lo hace.
− Concepciones de naturaleza civil y también de naturaleza penal que se lanzan desde la esfera
de la doctrina jurídica: Algunas concepciones de carácter corresponden al hecho de lo que se
llama enriquecimiento indebido, en el caso de la naturaleza penal se habla de defraudación.
Caso: uno de los herederos denunció que, mediante un contrato ilegal, uno de los representantes
de la sucesión había logrado enajenar unos bienes pertenecientes al causante, lo que determinó
una defraudación al interés de varios de los sucesores. La Corte Suprema ha determinado que quien
se constituye heredero conociendo que no era el único sucesor del causante, está cometiendo delito
contra la fe pública.
− Forma de actuación del sistema legal de nuestro país: Se da a través de la responsabilidad civil
o penal.

RESPONSABILIDAD ILIMITADA

− Simulación de deudas: consideraciones que resultan a partir de una actuación en tal sentido del
heredero. Es una articulación que se produce en otras ramas, es una forma negativa de crear
escenarios donde aparentemente se producen deudas para efectos de conseguir dividendos a
favor del sucesor. En estos casos, se deberá demostrar que la deuda no existe.
− Disponer de los bienes, a título de posesión o cualquier otro que se asemeja, lo cual se facilita
por sistema registral peruano de carácter declarativo. Existen dos plenos casatorios
contradictorios, uno de ellos está a favor de la posesión y otro de la inscripción registral. No
obstante, la norma señala que la inscripción está por encima de la posesión.
− Se produce perjuicios a lo que resulten acreedores del activo hereditario. La responsabilidad
ilimitada se configura al producirse daños en los acreedores del activo hereditario, se genera la
posibilidad de que estos presenten reclamaciones para que se les otorgue el reconocimiento de
los perjuicios.
− Consideraciones de la responsabilidad que emerge de una actuación producto del dolo o culpa
con la que actúa él o los herederos respecto de la masa hereditaria. La determinación del dolo
o culpa tiene una interpretación diversificada que determina que los herederos de la masa
hereditaria tengan responsabilidad. El dolo y culpa debe sustentarse y estar causada por los
herederos que representan la masa hereditaria (representantes sucesorios). Los herederos que
no han sido objeto de esta actuación pueden repetir para establecer responsabilidad.
− Necesidad de encontrar un equilibrio en las formas en que se desarrolla esta institución jurídica
sucesoria. El sistema no debe permitir desequilibrios o afectar los derechos hereditarios

PETICION DE HERENCIA

− PRETERICIÓN es una figura por la cual a una persona que tiene derecho a la sucesión, se le deja
fuera de la masa hereditaria. Frente a ello se recurre al órgano jurisdiccional vía la acción de
petición de herencia.
− Objeto: excluir o concurrir con quien posee los bienes de la masa hereditaria

REFLEXIONES FINALES

El tema del juez competente: como elemento de carácter fundamental para decidir un conflicto de
derecho sucesorio.
Otras consideraciones existentes desde la esfera de la doctrina y de la percepción de orden practico
en el cual se plantea la dilucidación de los conflictos sobre derecho sucesorio. Se puede señalar que
existen muchas consideraciones desde la doctrina, pero la práctica es la que se debe considerar.
 CLASE N°3 (24-05) - LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO DENTRO DE LA SUCESION (2)

Podemos establecer, al heredero situado como un representante o ya un sucesor porque

lógicamente hasta antes que se produzca este proceso:

🡺 El heredero, puede elegir ser considerado como tal o también puede dejar pasarlo.

Si tenemos en cuenta a la doctrina, se establece que nadie está obligado a asumir la condición de
heredero. Para mayor comprensión, se comenta lo siguiente:

Caso: Una persona esgrimía argumentos para no entrar en la condición de heredero (una persona
que tenía la sucesión en sus manos). Era atendible sus argumentos, dado que:

1. Los bienes se encontraban con un enorme detrimento, además que las posesiones se
encontraban en posesión de sus otros coherederos. Entonces, señalaba que iba a tener como
beneficio, llegando a la conclusión que ninguno.
2. Consideraba, que, al asumir la calidad de sucesor, iba a implicar como una especie de pasivo.
“Pasivo” que a el no le servía de nada, porque era una persona que se había hecho su propio
prestigio, por lo que no le interesaba.

Por lo que, al tener razones fundadas, lo recomendable en estos casos, es no presentarse, no

hacerse cargo, dejar hacer, dejar pasar. Si se va a declarar la sucesión intestada, no se presenta y se
acabó el tema. No sucederá nada, dado que simplemente la persona no asume y listo.

Por otra parte, existe una situación definidamente a favor, de quien también hay que reconocer que
difícilmente los que no quieran participar de la herencia de sus causantes, es algo excepcional, pero
existe. La ley, no conminatoria, en el caso que si eres heredero tienes que asumir la dirección o
dominio del patrimonio hereditario, no existe una obligatoriedad.

Por ejemplo, hay situaciones en las cargas de la herencia y deudas, porque el causante puede dejar
mucha más carga que patrimonio hereditario, eso hace que algunas personas que tienen derecho a
suceder prácticamente hereden o traten de eludir la responsabilidad de asumir como sucesores, es
un criterio que podemos esgrimir como otro argumento señalado anteriormente.

LA ACCION REIVINDICATORIA

La reivindicación, es uno de los poderes que está contenida en el derecho de la propiedad, sin
embargo, en los derechos reales, hablamos de acción reivindicatoria, porque se produce en algunas
circunstancias, una particularidad, de que habrá que ir o asistir a una situación en la cual, tengamos
que hacer uso de un procedimiento de reivindicación, este proceso, la doctrina dice acción de
reivindicación en manos de heredero.

Aclarando que el heredero no es todavía stricto sensu, quien detenta el domino de un bien, esto
quiere decir, quien todavía puede ser heredero, pero todavía no es propietario, porque la
condición de heredero es un derecho personal, no un derecho real. Entonces la condición de
heredero nos dice que nosotros o la persona representa su causal, del cual digamos es el llamado a
hacerse a cargo del patrimonio dejado por su causante.

El heredero es un derecho real, en el fondo, personal. Hay una especie de una confusión leve,
porque como podemos llamarle a esta acción de recuperación de bienes, cuando realmente se
produce un verdadero encuentro entre lo que es derecho personal y derecho real.

Entendemos que la acción reivindicatoria, es la que debe instarse, preguntándonos ¿En qué
momento se puede instar la acción reivindicatoria, por parte del heredero? ¿Desde cuándo está
reconocido su derecho, desde el registro personal o desde que está registrado su derecho como
titular del dominio de los bienes de la masa hereditaria?

Existe una situación un poco de carácter abierto, el D. Sucesiones dice que el sucesor tiene el
derecho a la acción reivindicatoria, eso implica o supone para nuestro criterio de que desde el
momento que la persona se erige, constituye, forma como sucesor tiene el derecho.

Inmediatamente la ley, le da esa facultad de hacer uso de la acción reivindicatoria. Esto es, lo que
en la dogmática nacional se entiende. No se espera a que la persona haya inscrito su derecho en
los registros de Derechos Reales, sino que simplemente con la declaración, formulación de
heredero puede instar la acción reivindicatoria de los bienes.

No es desde el momento en que una persona instituida heredera, sino desde el momento que
representa la masa hereditaria. En la acción reivindicatoria, la jurisprudencia no ha sido ampulosa
en ese sentido, pero se considera desde que se ejerce la representación sucesoria, se podría dotar
o se debe dotar al heredero de esta facultad de instar la acción reivindicatoria.

De lo expuesto, tenemos de manera concreta que:

● Procede contra la persona o personas catalogados de terceros, en virtud de no tener vínculo con
el causante y/o herederos.

En nuestro país, a veces los causantes entregan sus bienes en administración a personas ajenas a su
propio entorno, en condiciones de un simple pago, regalía. Por lo que, muchas veces esos terceros,
una vez ingresados algunos deciden otorgarse la titularidad de los bienes y esto como consecuencia,
se concreta dado que así están hecha o producida en nuestro sistema.

Hay un criterio de naturaleza muy clara en ese sentido, sucede que se encuentra actuaciones de las
personas respecto de los causantes, con muy buena fe, pero no siempre esa buena fe es respaldada
por una actitud o conducta de esa naturaleza, entonces se está ante una situación de poca fiabilidad.

● Sin buena fe, es decir cuando se ha producido sin expresar un adecuado conocimiento de la
titularidad de los bienes.

Por ejemplo: Al entrar en la titularidad del bien, se utilizó mecanismos audaces, ladinos para
ingresar en la titularidad de los bienes, con el único propósito de luego deslizar y esto existe en
nuestro ordenamiento jurídico, dado que hay instituciones jurídicas que están destinadas a
convalidar lo que resulta de un ilícito, se tienen varias instituciones que tienen ese fin u objetivo.

De lo que algo que nació ilícito, las propias instituciones jurídicas que nuestro sistema tiene, lo ilícito
lo trastocan en lícito.

Ejemplo 🡪 Prescripción, es una manera de que algo que no era licito sea licito, alguien que tenía una
posesión que no estaba legalizada, se legalizara.

● Adquiere los bienes hereditarios, pertenecientes a la masa hereditaria

Cuando se dé la acción reivindicatoria, se da con este propósito, de que aquellos bienes que han
sido adquiridos y que pertenecían a la masa hereditaria, regresen al seno de la masa hereditaria.

Ahora el como sucede esto, la explicación vendría a ser:

● Mediante contratos a título oneroso celebrados por el heredero (o posesionarios) aparente que
entraron en posesión de ellos.

Sucede que hay procesos de migración y se dan estos escenarios donde muchas veces los herederos
sustituyen a los derechos de los verdaderos sucesores. Ahí lógicamente se aplica la reivindicación.

Según Eugenio Castañeda, la reivindicación es:

“Aquella acción que plantea el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario”

En palabras del profesor, comenta de manera parafraseada esta definición al comentar que la acción
reivindicatoria de los bienes hereditarios viene a ser la que plantean los herederos que no están en
posesión, contra aquellos que no, por razones “x” o “y “, están en posesión no siendo herederos.

Es decir, cambiando la palabra heredero, o propietario por heredero. Llevando el ámbito del
derecho sucesorio al real.

LA BUENA FE COMO EXCEPCION A LA ACCION REINVIDICATORIA

Viene un gran problema, algunos dicen ¿qué se debe preferir la posesión o inscripción registral?, el
profesor considera que para eso no debe hacerse plenos, plantea que si se quieren dilucidar puede
hacerse de manera simple, al señalar que quien tiene un derecho registrado, lógicamente tiene un
respaldo. El que tiene inscripción registral, tiene legalidad, pero no legitimidad, se diría. Pero, es al
contrario no existe legalidad sin legitimidad, no puede darse eso.

La legalidad sin legitimidad no tiene asidero, algunos dicen que la legitimidad es la posesión, la
legalidad es la inscripción y hay que preferir la legitimidad. Ese criterio se ha hecho operar
últimamente.

Por lo que, se tiene que constitucionalizar, mediante una regla constitucional, que establezca que o
bien la inscripción registral o la posesión. Es decir, quien tiene la inscripción prevalece sobre quien
tiene la posesión y viceversa. Porque al parecer el Código Civil no tiene alcance

De tratarse de bienes registrados, se da:

✔ Se presume la buena fe del adquirente

Por supuesto, el que aparece en Registros Públicos, lógicamente tiene goza. No por el texto del
derecho sucesorio, sino por el propio texto del D. Registral, dado que uno de sus principios es que
se establece la buena fe registral. Definitivamente este criterio opera, de una manera tal, que
podríamos decir que en la buena fe del adquiriente es fácilmente relevable, porque lógicamente si
esta inscrito el adquiriente, tiene que ser “objeto de”.

Además, puede esgrimirse la buena fe, como excepción a la acción reveladora, considera que si
porque en todos los casos, que adquirió de buena fe no puede ser objeto de riesgos, temores o de
lo que fuere.

✔ Si antes o al momento de celebrarse contrato alguno, hubiera estado debidamente inscrito, en

el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio
en su favor

Es decir, puede haber un contrato. Ahora hay que precisar que no se es respetuoso de la tradición
jurídica, dado que esgrime como argumento central, definitivamente la inscripción registral no es
constitutiva sino declarativa.

Por lo tanto, un contrato debería ser objeto de demostración de un derecho, sin embargo, a la hora
de la confrontación legal, se pasa incluso a hablar de inscripción registral, es decir como que
hacemos tabla rasa de nuestro propio sistema, dado que dice con la sola acreditación del contrato
se acredita el derecho, pero, nos encontramos ante esta situación, por lo que puede producirse
estos problemas.

También debe señalarse que cuando se produce la buena fe, quien esgrime ello tiene que haber
conocido que:

✔ No debe existir anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos

Porque, que pasa si se adquiere un bien. Estando este bien con una demanda inscrita, se pregunta:
¿A los abogados se nos enseña a revisar adecuadamente las partidas registrales?

Esto en merito a que estas partidas, son una especie de un cuaderno abierto en donde un lado están
los asientos, en otro las anotaciones y a veces, esas anotaciones se tienen que mirar bien porque
puede darse el caso que no sean lo suficientemente perceptibles, cuando estudiamos o entramos
en contacto con una partida registral.

Podemos decir a un cliente: “Oiga compre ese bien” y se nos escapa que en la parte de las
anotaciones, puede estar anotada una demanda, medida cautelar, cualquiera fuera su naturaleza.
A veces se tocan situaciones, en las cuales se han recomendado la transacción sin haberse percatado
totalmente del contenido de las anotaciones, bloqueos inclusive.

Porque de existir una medida de esta naturaleza, lo más probable que pueda no operar la buena fe
como excepción a la acción reivindicatoria.

REGLA GENERAL EN LA ACCION REENVINDICATORIA

El heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a
título gratuito o sin título.

Esta es la regla general. Es como decía Jorge Eugenio Castañeda, “el heredero tiene derecho a
reivindicar el bien heredado contra quien lo posea título gratuito”. Pero aquí hay que hacer una
precisión adicional, no solamente hay que amparar al heredero sino al representante de la sucesión.
La representación sucesoria también debería estar sujeta a la acción reivindicatoria.

Pero claro, se podría preguntar como se sabe que la representación sucesoria va a ser declarada
heredero, puede que se pueda o no instituir como heredero, pero el riesgo no puede servir sino
para confrontar a quienes con el paso del tiempo ganen el bien.

El profesor considera que esta acción reivindicatoria se debe extender la acción reivindicatoria a la
representación.

Es decir, finalmente por una perspectiva general en donde se aplica de manera libre la posibilidad
de aplicar a los diferentes presupuestos, que pudieran producirse.

Es correcto que se resguarde no sólo al heredero sino también de la relación sucesoria, esto para
garantizar la transparencia del ejercicio de los derechos hereditarios, para que pueda efectuarse un
adecuado sistema en el cual finalmente la masa hereditaria no corra ningún tipo de riesgo.

ACCIÓN RESTITUTORIA E INDEMNIZATORIA

¿Qué sucede si ya no se puede reivindicar? El ordenamiento jurídico otorga 2 alternativas: la

acción restitutoria o la acción indemnizatoria.

Estamos en el marco por el cual no se ha podido ejercer la acción reivindicatoria, por ejemplo,
cuando un inmueble se vendió varias veces, ya estamos en el cuarto o quinto propietario, cómo vas
a poder reivindicar si el mismo sistema ampara la buena fe. En estos supuestos el que se te destituyó
de tu bien (como heredero), la única opción que tienes para recuperarlo es a través de la acción
restitutoria o indemnizatoria, ya que, si te enfrentas al tercero de buena fe, perderías.

Es decir, estas acciones son usadas residualmente mientras no se pueda ejercer la reivindicación. En
ese sentido, mientras haya tercero de buena fe y transferencia a título oneroso, no puedes
reivindicar, te queda iniciar una acción restitutoria o indemnizatoria. En contrario sensu, si hay mala
fe u transferencia a título gratuito, esta acción no procedería, pues puedes hacer uso de la acción
reivindicatoria. Por tanto, los elementos sustanciales para que puedan operar son las siguientes:

- Buena fe del tercero: (nuestro sistema jurídico privilegia y promueve la buena fe.
- Transferencia a título oneroso (si es a título gratuito se presume que han habido otras
intenciones, y el heredero podría ejercer la reivindicación, pero debido a que la
transferencia es a título oneroso lo único que le quedaría por hacer es o la acción restitutoria
e indemnizatoria)

ACCIÓN RESTITUTORIA

La acción Restitutoria, la misma que debe entenderse como la posibilidad de que:

 - Quien de buena fe; hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su
precio al heredero

En estos escenarios, como no se puede realizar la acción reivindicatoria, lo único que queda
es que te restituya el precio del bien, la entrega del bien mismo ya resulta imposible.

- Y en caso resultar que se le adeude, se producir la trasmisión al heredero o herederos el

derecho de cobrarlo.

ACCIÓN INDEMNIZATORIA

Sin embargo, pese a todos los presupuestos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al
heredero el valor del bien y de sus frutos. También se establece la obligación de indemnizar el
perjuicio que le hubiera ocasionado.

Esta acción se habilita cuando el poseedor ha tenido mala fe, mediante esta se devuelve no solo el
valor del bien sino también los frutos que haya producido. Así como también el perjuicio (daños
ocasionados). La indemnización se discute en el ámbito de responsabilidad civil, por tanto el
heredero puede reclamar por los conceptos que habilita el Código Civil (por lucro cesante, daño
emergente, etc.).

Finalmente, frente a la falta de actuación o imposibilidad de recuperar los bienes que por su propia
naturaleza son inigualables, resulta ser una buena alternativa.

Es la única alternativa que le queda al heredero si no pudo reivindicar ni restituir. El tercero de mala
fe se encuentra en la obligación legal de indemnizar por ocasionar daños.

LA INDIGNIDAD

Salimos de lo que es la esfera patrimonial, y entramos a una situación por la cual una persona ya no
representa o que no es representada adecuadamente a la persona del causante. Es decir, una
persona deja de ser llamada a suceder por no ser afín al causante (o ascendentes o descendentes).

Es la institución jurídica encargada de cubrir el aspecto referido a la existencia de conductas de

carácter dolosa o culposa directa o indirectamente contra el causante o sus ascendientes o
descendientes. Es decir, no solo se configura cuando afecta al causante mismo, sino también cuando
afecta a sus ascendientes o descendientes.

Es una institución destinada de alguna manera a socavar o sancionar, al que por razones diversas
produce contradicciones con la familia.

Asimismo, el establecimiento que las reglas de origen criminal se puedan establecer claramente
como importantes en el desarrollo de la sucesión tanto testamentaria como intestada. Por ejemplo,
que el individuo haya amenazado con un arma punzocortante o de fuego.

Como abogados solventes nosotros debemos privilegiar las buenas conductas, si no lo hacemos
vamos a generar situaciones anómalas. Esto porque en la realidad se presentan situaciones en la
cual se pretende coaccionar la voluntad del causante, por ejemplo, preguntaron si una persona
podía dejarle el 50% de su edificio a su nieta, lo cual no resulta posible, por más que la quiera mucho
hay reglas que seguir y la norma dice que puede haber otros descendentes, solo se podría llegar a
una repartición del 50% pero de la porción disponible.

ASPECTOS GENERALES SOBRE LA INDIGNIDAD

- Es aplicable a la sucesión testada como intestada: Algunos tienen la creencia de que solo
es aplicable a la sucesión intestada, pero lo cierto es que es aplicable a ambas, esto porque
el causante tiene la disposición inmediata de ejecutar su voluntad y declarar indigno a
determinada persona. Por tanto, si alguien que ha incurrido en indignidad es considerado
en una sucesión testada, podría ser excluido del catálogo de la misma, esto porque la norma
de sucesiones puede ser aplicada tanto en sucesión testada o intestada.
- Afecta a legatarios y herederos: Legatario es una persona llamada a suceder dentro de la
porción de libre disposición. Sucede que la indignidad es aplicable a los que pueden ser
designados legatarios o a quienes resulten herederos

La cuestión es que, en el caso de los herederos se produce una situación particular porque
las 2 / 3 (dos terceras) partes de la masa hereditaria, es mayor en el volumen que el de libre
disposición, lo cual significa, que los herederos puedan estar más preocupados en no
incurrir en indignidad pues tienen derecho sobre la porción más interesante.

- Se pierde la legítima de herederos forzosos: Si el heredero forzoso es declarado en

indignidad no va a poder participar de la distribución, pierde la legítima.
- No es incapacidad sino sólo respecto de la sucesión del sujeto afectado o agraviado, esto
es importante porque que una persona sea declarada indigna, eso no significa que esa
persona sea incapaz, porque la indignidad es respecto de la relación del heredero y la masa
hereditaria. Solamente significa que el sujeto ha sido afectado, fue pasible de ser calificado
como indigno.

Es por ello que puede suceder que una persona sea indigna para su padre, pero que no sea
indigno para su madre, siempre hablamos de una relación en particular, solo es indigno
frente al sujeto agraviado.

- No alcanza a la donación que hubiese recibido el sucesor antes de cometer el acto

causante de indignidad, esto es anticipo de legítima, si bien es un tema que se tocará más
adelante, a grandes rasgos podemos decir que es una donación que hace el causante antes
de que se produzca la desaparición física del causante.

Se dice que, la indignidad que se vaya a producir posterior a la donación, no afecta, el

causante no podría retractarse de lo ya donado (ya entregado en anticipo de legítima), esto
si el anticipo es digamos en enero, y el hecho que generó la indignidad fue en febrero, el
causante no puede revertir dicho anticipo.
 CLASE N° 4 (31-05) - LA INDIGNIDAD

CONCEPTOS:

Es la circunstancia de la pérdida de la capacidad de obtener los beneficios del patrimonio

hereditario. Siempre se deben cumplir las conductas establecidas por la ley. Sobre dicha
circunstancia siempre son puntuales, pero no son situaciones que permitan una caracterización
suficiente para que permita que se desarrolle adecuadamente este concepto de indignidad. Desde
la misma naturaleza o institución de la indignidad se produce una situación que no se puede dar en
la configuración. Para el profesor si no se establecen adecuadamente no van a surtir efectos de la
forma debida. Esto puede conducir a que la indignidad no sea sólida puesto que al existir varias
circunstancias sin estar bien especificadas se entraría a una inseguridad jurídica.

Para el profesor lo que sustenta es que las causales de indignidad están establecidas de tal manera
que tienen la posibilidad que constituye un mejoramiento o como una forma de no tener un
resultado adecuado o idóneo. Este fenómeno no se produce de manera clara.

Las causales de indignidad estas establecidas en el artículo 667º del Código Civil: Son excluidos de
la sucesión de determinada persona, como herederos o legatarios:

LOS AUTORES Y CÓMPLICES DE HOMICIDIO DOLOSO O TENTATIVA, EL CAUSANTE, ASCENDIENTES,

DESCENDIENTES O CÓNYUGE:

Esta causal no hace mención a si es un homicidio DOLOSO o CULPOSO. De la simple lectura de este
apartado 667º se entendería como los homicidios dolosos, sin embargo, la norma al no hacer
diferenciación entonces se entendería que sería DOLOSO y CULPOSO ambas para declararse la
indignidad. ESTA CAUSAL DE INDIGNIDAD NO DESAPARECE POR EL INDULTO O LA PRESCRIPCION DE
LA PENA.

LOS CONDENADOS POR DELITO DOLOSO EN AGRAVIO DEL CAUSANTE O ASCENDIENTES,

DESCENDIENTES O CÓNYUGE:

No se expresa así ni de tentativa, ni de indulto o prescripción. En el caso de la tentativa, indulto o

prescripción no habría el problema del anterior punto puesto que ya hay una sentencia en ello.

DENUNCIA CALUMNIOSA, LOS QUE DENUNCIARON CALUMNIOSAMENTE AL CAUSANTE POR

DELITO AL QUE LA LEY SANCIONA CON PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD: El profesor critica este
punto en el sentido que pasaría si una persona cree estar en su legítimo derecho denuncia a su
causante, en ese supuesto se encontraría que dicho heredero o legatario está en una expectativa
válida y se esperaría a que se encuentre culpable. El profesor critica que no haya excepciones a esta
causal al no señalar si un heredero o legatario pudiera estar en razones válidas a denunciar. ¿Cuándo
se estaría en una denuncia calumniosa? Esta se da cuando se establezca en un proceso judicial que
esa denuncia ha sido calumniosa, el MP seguirá este proceso y se irá a un proceso judicial, pero
durante ese trámite aún no se determinará si se encuentra en una denuncia calumniosa, entonces
se determinaría si se realizó una denuncia calumniosa cuando se determine que la
persona(causante) está exenta de responsabilidad penal y luego se determine la denuncia
calumniosa. NO ES AL CAUSANTE, ESTATUS JURÍDICO DE LA PERSONA MUERTA, SINO AL QUE LUEGO
CAUSÓ UNA HERENCIA QUE ERA LLAMADO EL AUTOR DE LA DENUNCIA, IMPUTADO UN DELITO A
SABIENDAS DE LA FALSEDAD DE LA ATRIBUCIÓN. NO SE CONSIDERA COMO CAUSAL DE INDIGNIDAD
A LA INJURIA NI LA DIFAMACIÓN. En la legislación comparada se considera indigno a las tres formas
como la calumnia, injuria y difamación; esto por ser conductas muy cercanas, muy aledañas y a
veces actúan de forma conjunta. Estas conductas dañan el honor

LOS QUE USARON DOLO O VIOLENCIA PARA IMPEDIR AL CAUSANTE TESTE O PARA OBLIGARLA A
HACERLA, O PARA QUE REVOQUE TOTAL O PARCIALMENTE LO OTORGADO:

Esta es una circunstancia que necesita de medios alternativos para aclarar esta causal. Esto porque
a una persona no se le permitió usar la autonomía de sus decisiones. Hay una cuestión, con dolo
(amenaza, extorsión, entre otros) se puede hacer en tres niveles:

- Para que realice el testamento

- Para que revoque total

- Para que revoque parcialmente lo realizado

Se entra en un sistema de determinación si hubo resultados de la aplicación del dolo o la violencia

a las consecuencias de la realización del testamento. Podría darse en una situación en la cual se
aplique el dolo, violencia u otra circunstancia y resulte que el testamento no tuviere mayores
discrepancias, se tendría que establecer de qué manera o modo se valora esa VIOLENCIA contra el
testador. El profesor se cuestiona el modo o manera de la violencia. El profesor hace la
diferenciación de causante(fallecido) y testador(en vida), si la persona está en calidad de testador
puede hacer valer sus derechos para que los terceros no tengan la posibilidad de amedrentar la
voluntad del testador.

Se entiende que es la consumación de la violencia o dolo, pero no se determina cuales son las formas
de consumación de esta violencia o dolo. Puesto que es pan de cada día que se realice amenazas,
extorsiones, entre otros a un testador a través de varios medios, por lo que para ello ¿se puede
realizar la indignidad?

Para el profesor la norma debió referirse a todos los testamentos que pueda realizar el testador y
no sólo al último otorgado. Una persona pudo haber realizado varios testamentos o modificaciones
y la norma solo se refiere a la última. El profesor se cuestiona qué pasaría si esas acciones dolosas o
violentas se produjeron en un anterior testamento, allí se realizaron acciones de violencia o de dolo
para que la voluntad del testador sea modificada o cambiada. Entonces queda pendiente la duda de
que pasaría si en el caso de que en el último testamento no hubo violencia o dolo, pero en las
anteriores si hubo por lo que de esa manera se estaba acomodando la voluntad del testador para
que se realice el último testamento.

DESTRUYAN, OCULTEN, FALSIFIQUEN O ALTEREN EL TESTAMENTO DE LA PERSONA DE CUYA

SUCESION SE TRATA Y QUIENES, A SABIENDAS HAGAN USO DE UN TESTAMENTO FALSIFICADO:

En el testamento por escritura pública, las seguridades las tiene que otorgar la autoridad
administrativa a cargo, de la misma forma que en el testamento cerrado. Supongamos que se
produzca una actuación destinada a establecerse o señalarse como una actuación que no realice o
no signifique una adecuada actuación destructiva contra el testamento. La destrucción del
testamento no solo puede hacerse por parte de personas que tienen intereses, sino que de otras
personas que actúan bajo mandato expreso de otras personas que tienen interés de destruir la
voluntad testamentaria.

En el caso del ocultamiento, se tuvo una situación o escenario que ocurrió lo siguiente:

- Una autoridad administrativa, un notario que tuvo a cargo de un testamento cerrado no dio
cuenta de la existencia de un testamento cerrado, lo mantuvo oculto. En ese caso se produjo un
ocultamiento que determinó que algunos derechos de los herederos puedan ser objeto de
desmedro o pérdida de valor. Ocurrió que esta persona(notario), la cual no era una persona de
interés entonces no tiene responsabilidad, pero causó graves inconvenientes que produjo un
desmedro a los derechos de los herederos que no tenían conocimiento de este testamento cerrado
oculto.

PARTE II

Hubo un escenario, en donde ocurrió lo siguiente:

- Una autoridad administrativa (un notario) durante el tiempo que estuvo a cargo del
testamento cerrado, no dio cuenta, no informó de la existencia del testamento cerrado, lo
mantuvo en su poder y no lo divulgó, lo no estableció como la existencia de testamento
cerrado. Por lo que, el profesor considera que ahí existió un ocultamiento lo que determinó
que algunos derechos de los herederos sean objeto de desmedro o pérdida de valor, etc.

- Entonces, lo que ocurrió es que a esta persona como no era una persona que tenía interés,
sino que era una autoridad administrativa, simplemente no tendría responsabilidad en este
caso. Sin embargo, esa actuación generó graves inconvenientes, graves situaciones en las
cuales se produjo una situación en donde muchos de los herederos no sabían a qué
atenerse, porque si bien existía el óbito del causante no había el testamento por ningún
lado, empero, el testamento se encontraba dentro del protocolo del notario.

FALSIFICACIÓN

Sabemos que los delitos de falsificación son engorrosos, porque primero habría que demostrar que
el testamento o la parte correspondiente fue cambiada. Por ejemplo, en un testamento por
escritura pública el problema es menor, pues las garantías con las cuales se establecen permite que
por ejemplo que en toda hoja de testamento por escritura pública sea suscrito por el notario, los
testigos y el testador, esto hace o significa que que la sgarantias o las posibilidades que se realice
un proceso de falsificación son menores, porque hay una circunstancias en el hecho de que se actúe
de una manera tal que se produzca una posibilidad de falsificación.

En el caso de testamento cerrado también se actúa de esa manera, porque una vez realizado el
testamento en el pliego cerrado se guarda por el notario dicho testamento. Pero las preocupaciones
sobre el tema de la posibilidad de que se realice una falsificación o se altere el testamento son
menores. Esto sin embargo no podría darse en el testamento ológrafo, el cual es sumamente abierto
y con las posibilidades de que entre en contacto en intersección con muchas personas (herederos,
familia de estos, aquellos que tengan intereses particulares).

¿Cómo hacer un testamento o una escritura pública de un testamento falso?

De acuerdo al profesor sería muy farragoso, porque no es una situación fácil de presentarse, ya que,
la intervención de las autoridades tanto judiciales como jurisdiccionales cierra el paso a eso. Lo que
podría darse es en el ámbito del testamento ológrafo, en donde sí se puede producir esa
circunstancia.

Por otro lado, en el caso del testamento cerrado podría ser que se presente esa circunstancia como
una forma determinativa de realizar, porque no estamos libres de alguna de estas situaciones.

➔ Con ello no quiere decir que no pueda pasar, sino que mediante los instrumentos que
existen es muy difícil que sucedan.

Testamento ológrafo

art. 708 del Código Civil

La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo, está obligada a presentarlo al juez
competente dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo
responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilación, y no obstante lo dispuesto en la parte
final del artículo 707.

Del artículo en mención se colige que por lo menos durante los 30 días siguientes al conocimiento
de la muerte del testador, no sería razonable ninguna imputación de ocultamiento.

¿Durante los 30 días siguientes al conocimiento de la muerte del testador, no sería razonable
ninguna imputación de ocultamiento?

Pues en el supuesto de que alguien tiene un testamento ológrafo (suscrito en puño y letra del
causante) y no se ha enterado o se entera al 29vo día eso debe ser un criterio para decir que se ha
producido un fenómeno de ocultamiento. No, porque la propia norma dice que en estos
testamentos hay que esperar durante un plazo perentorio de 30 días que se produzca o que quien
tiene en su poder el testamento ológrafo lo presente a las autoridades correspondientes para que
se realice su valoración o determinación.

➔ Entonces, este es un criterio que es producto de la propia naturaleza de nuestro sistema

jurídico, en donde no podríamos echar mano de este criterio del ocultamiento, porque
lógicamente este tipo de testamento tiene un plazo establecido en la norma,

PROCESO JUDICIAL DE INDIGNIDAD

La exclusión por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por sentencia, en juicio
que pueden promover contra el indigno los llamados a suceder a falta o en concurrencia con él.

En juicio es un problema, porque después de haber sido encontrado responsable de haber hecho
un delito doloso (o cualquier delito relatado en el art. 667), la ley exige que se tiene que llevar a
juicio al heredero que ha desarrollado alguno de los supuestos señalado en el art. 667, y a partir de
ese juicio con sentencia firme. Entonces, a partir de ello cómo es posible que después de haber
pasado por todo el proceso del juicio, después se le exija a los herederos que no han llevado a cabo
a esas conductas llevar a juicio a la persona del heredero que ha incurrido en las causales de la
norma a un proceso judicial, para que recién ahí el órgano jurisdiccional le diga que es indigno, y
con ello recién se está ante una posibilidad de decirle que no tiene la posibilidad de participar en la
masa hereditaria del causante ¿Es un criterio que se debe tener?. Por lo que, se produce una suerte
de contradicción, que puede resultar favorable para quien realiza los presupuestos señalados en
el art. 667 del C.C.

La exclusión por indignidad debe ser declarada por sentencia. No se produce de pleno derecho.
Parte, pues, de la premisa de que el indigno niega haber cometido algún acto en ofensa del
causante (o de las personas que indica el dispositivo precedente) o que, aun estando condenado
por alguna de las hipótesis enumeradas en los incisos 1 a 3 del artículo 667, sostiene que dicha
condena no conlleva la indignidad sucesoria.

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

La acción prescribe al año de haber entrado el indigno en posesión de la herencia o del legado.

Cuando se habla de un año, lo que quiere decir que si el indigno entra en posesión y dentro de un
año no se excluye como indigno el se queda con dicha posesión. El profesor considera que es un
plazo muy reducido, pues cómo es que en un plazo tan reducido pueda producirse la determinación
de la calidad de indigno. Pues si en un año no se puede instalar o instar la acción, cómo, entonces,
se puede hacer cuando se produzca en más tiempo.

En lo referido al plazo de duración, el plazo es realmente reducido, sobre todo porque en la

práctica resulta altamente improbable que en tan corto tiempo pueda haber empezado el proceso
penal de condena que interrumpa la prescripción, en los casos previstos en los tres primeros
incisos del artículo 667.

REFLEXIONES ÚLTIMAS

Realmente se trata de consolidar la posesión, o el título sucesorio en el primer presupuesto,

resulta que la detentación posesoria sucesoral goza de un tratamiento privilegiado. Si es lo
segundo, no es razonable que el derecho a suceder a pesar de la indignidad quede legitimado por
puro ejercicio de la posesión. (es un poco que el pleno casatorio sobre derechos reales ha dicho
que la posesión tiene mayor valor que la registral, cuando el 1135 del Código Civil, es claro).

Y, por otro lado, resulta absurdo, en todo caso, relacionar el plazo de ejercicio de la acción con un
status posesorio, porque debe estar fuera de toda discusión que la pretensión de indignidad
procede perfectamente, aunque el indigno no tenga posesión alguna. (porque está poseyendo o
no es indigno, lo cual requiere de una reformulación jurídica).

Que por posesión de herencia ha querido aludirse a posesión de título sucesoral y esto solo es
posible desde que el indigno ha aceptado la herencia o el legado, o desde que por la (criticable)
presunción legal del artículo 673 se han tenido como aceptados. Antes de ese momento podrá
existir posesión en el sentido de derecho real. La posesión que se tenga antes de la aceptación no
es una posesión sucesoria, sino común y por tanto no relacionable con la posibilidad de pedir la
indignidad respecto de quien acaso no llegue a ser sucesor.

Posesión de herencia (y para el caso, posesión de legado por quien se considera indigno) significa
entonces, posesión de estado sucesorio y actuación con tal carácter sobre el patrimonio relicto
(quiere decir que no es una posesión simple o una posesión de derecho real), sin que interese
específicamente la posesión (en la acepción de derecho real) de determinados activos
componentes de la masa hereditaria. Es decir, se viene entendiendo que la posesión de los bienes
que forman parte de los bienes relicto viene constituyendo un plazo de determinación de la
condición de la posesión y derecho hereditario. Es algo que tenemos que tener en cuenta que se
viene realizando en nuestro sistema.

Por lo que, de acuerdo al profesor lamentablemente el órgano jurisdiccional ha entrado en una ruta
de competencia con el Tribunal Constitucional, porque las líneas jurisprudenciales del TC con las del
órgano jurisdiccional están colisionando. Generando que en el futuro estas instituciones ya no
tengan mayor incidencia.
 CLASE N° 5 (07-06) – CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE INDIGNIDAD

CUESTIONES PREVIAS

• No se debe confundir la indignidad con la desheredación

EL INDIGNO

❖ Aquella persona que ha sido sacado de su condición de sucesor por haber realizado algunas de
las conductas establecidas específicamente en la ley.

CONSECUENCIAS DE LA DECLARACION DE LA INDIGNIDAD

¿Qué conlleva la declaración de indignidad?

1. DESHEREDACION DEL INDIGNO

Hay un problema de redacción en el

artículo 669, por el uso del término
causante, debiéndose referir a testador.

✓ ¿El testador puede desheredar por indignidad? – Es decir, ¿Al momento del testamento,
el testador puede haber ejecutado una declaración de indignidad?

✓ Creemos que la norma está bien, cuando la norma dice que puede desheredar por
indignidad al heredero forzoso.

HEREDERO FORZOSO

Es aquel que participa en la legitima. La

legitima es la porción que se conoce como
las 2/3 partes de las que el testador está
obligado a solamente dedicarlo a los
herederos forzosos.

✓ Una de las cuestiones fundamentales es que la situación del indigno, solamente esta
adentro de ese tramo, el tramo que esta designado entre la legitima.

✓ Al heredero forzoso se le deshereda (indigno), pero no se le puede quitar que sus herederos
de él puedan disponer de la legitima en la porción que le correspondía al indigno.
 ✓ Si esto sucede con el legatario, la suerte que ocurre con él es que además de perder su masa
hereditaria, también la pierden sus herederos.

2. PERDON DEL INDIGNO

- Se puede perdonar al indigno. Se vuelve a cometer el error de usar el termino causante.

- El hecho de que el testador plasme en su testamento el deseo de perdonar no quiere decir

que exista la posibilidad de la rehabilitación sucesoria.

3. VISION ADICIONAL DEL PERDON

El testador puede realizar varios testamentos. Teniendo como valor, el ultimo que ha sido realizado.

¿Qué pasa si el testamento último, es declarado nulo?

Si en este testamento el testador declaro su perdón al indigno, este no podrá esgrimir como
argumento que tiene su perdón. Ya que recae en nulidad toda disposición contenida en dicho
documento.

La desheredación puede quedar revocada por escritura pública ¿Qué es la escritura pública?

Es un documento que se realiza en sede notarial, que consiste en hacer ingresar al archivo notarial
un documento estableciendo que la desheredación esta revocada. Seria unilateral, ya que solo la
podría suscribir el testador, esto quiero decir que el testador es el único que puede revocar.
NOTA: El valor del perdón NO SIGNIFICA la automática recuperación de los derechos sucesorios.
Solo tiene un fin declarativo.

4. CARÁCTER PERSONAL DE LA INDIGNIDAD

- La indignidad excluye a los legatarios, solamente se habla de herederos sin diferenciar entre
forzosos y voluntarios.

- Los legatarios si son declarados indignos, pierden su derecho a heredar, pero no solo ellos,
sino todos los que fuesen sucesores de aquel. (PREGUNTA DE EXAMEN).

- Si el indigno, no tiene hijos, no tiene familia que pueda representarlo, no se podría disponer
una situación diferente.

CASO: El indigno tiene familia, pero no son sus herederos de acuerdo con el sistema sucesorio, no
son sus hijos sino otras personas (sobrinos). No pueden hacer uso de nada, no pueden acudir a
heredar en estos casos.

5. PROHIBICION DE APLICAR INDIGNIDAD A LOS MENORES DE EDAD

- Para que alguien tenga la calidad de heredero voluntario no es necesario que se pueda
establecer el vínculo familiar con el causante.

- Entonces si esta es la misma condición de los legatarios ¿Por qué los sucesores del legatario
no pueden suceder y porque si en los casos de herederos voluntarios? - Aun dándose el
presupuesto de que en los herederos voluntarios no es necesario el vínculo familiar.
 - Las explicaciones que se han dado es que en el caso de heredero voluntario si bien no hay
un vínculo familiar, lo que sucede es que desde el momento que es desde el momento que
es instituido en esa institución pasa a hacer parte de la legitima.

- La condición es algunos tratadistas han encontrado es que el legislador ha determinado en

virtud de que el heredero voluntario interviene sobre la masa hereditaria en la parte de
legitima y en cambio el legatario lo hace en la porción de libre disposición.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INDIGNIDAD (Art. 671° CC)

- RESTITUCIÓN. - el indigno queda obligado a restituir a la masa hereditaria los bienes

hereditarios.

Presupuesto; nadie puede restituir lo que no tiene.

Esto es, si el indigno no ha entrado en posesión del todo o parte de la masa hereditaria, no tiene
nada que restituir (contrario sensu) queda obligado a restituir siempre que haya entrado en
posesión.

REINTEGRAR LOS FRUTOS.

- El indigno debe reintegrar los frutos percibidos.

- Queda obligado a devolver a la masa hereditaria (no a un sucesor en particular, salvo que tenga
designado sustituto) los bienes que detenta sin título válido.

Problema; la norma no señala que se debe devolver a los sucesores, sino a la masa hereditaria. Esto
implica que; la disposición legal no permite este tipo de negociaciones (norma imperativa) “los
frutos deben ser devueltos a la masa hereditaria”. Esto se hace conforme a la naturaleza de los
criterios establecidos para la masa hereditaria.

ENAJENACIÓN DE BIENES Y RESARCIMIENTO.

¿Qué pasa si ya se vendieron los bienes? De producirse este supuesto, se debe resarcir y/o
indemnizar.
 CLASE N°6 (14-06) – ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA

En nuestro país hay una tradición que está desarraigada a lo que hacen los juristas, puesto que
tenemos costumbres que no corresponde a la realidad, sucede que nosotros tenemos la idea que la
herencia nos pertenece por derecho por entroncamiento o ser heredero de oficio.

Se puede ser heredero de dos formas:

- por testamento

- por sucesión testamentaria

Y, los trámites son bastante engorrosos.

→ La herencia es una institución de carácter autónoma del derecho sucesorio que está entre el
fallecimiento y la institución del heredero.

FORMAS DE ACEPTACIÓN DE HERENCIA

Consiste en el proceso de determinación de dos formas:

- La aceptación expresa

- La aceptación tácita

que ayudan a determinar el momento preciso donde se produce la determinación en el cual la

persona “heredero” entra en dominio de la posesión hereditaria.

OJO: no siempre se produce la determinación donde exista una determinación a poseer una
determinada masa hereditaria.

OJO 2: no solo existen dos formas de aceptación de la herencia, sino están también:

- La aceptación expresa

- La aceptación tácita

- Aceptación mixta

- aceptación oral, etc

en nuestra legislación solo se reconoce las dos primeras: La aceptación expresa y la aceptación
tácita.

ACEPTACIÓN EXPRESA

Art. 672: La aceptación expresa puede constar en un instrumento PÚBLICO O PRIVADO

Documento Público, donde la autoridad pública o funcionario público interviene para certificar
firmas; en este caso, la autoridad pública firma, pero un documento que fue suscrito por las partes
y realizado por las mismas sin intervención de la autoridad pública.

Un documento privado, al no intervenir, al no estar de por medio una autoridad, el documento

privado resulta menos oneroso o incluso gratuito, porque se realiza. Ahora, el gran problema es que
muchas veces la redacción del documento privado puede tener vicios, puede tener mala
conformación, mala configuración, lógicamente siempre se estima, siempre se dice que para eso
estamos los abogados, para eso estamos los abogados, para realizar este tipo de documentos

Ahora, es un gran beneficio que la ley acepte o en todo caso permita que se realice por instrumento
privado, porque hay otros casos en donde se acepta solamente documento público, pero aquí hay
que decir algo estimados alumnos, la verdad es que nuestro país digamos se ha hecho tradición, se
ha convertido en tradición que muchas veces, si usted, por ejemplo, quiere tener un valor
preeminente para el acto que usted ha realizado, el acto jurídico, el contrato que usted ha realizado,
se privilegia lamentablemente el instrumento público, ¿Por qué? Porque se considera que tiene las
mayores seguridades, que tiene los mayores beneficios. Hoy día en la mañana estaba viendo los
medios de comunicación la forma como se realizan ahora la huella digital, hasta hace muy poco se
creía que la forma más segura de no permitir que haya algún problema es utilizando la huella digital,
sin embargo, hoy día en la mañana la policía ha descubierto un sistema de realización de Huellas
digitales con silicona, algo que como ustedes comprenderán se convierte la seguridad jurídica en
una quimera, porque resulta que si una huella digital se puede reproducir, imagínese que es lo que
queda, en este momento ya no sé cuál sería la forma más segura para poder identificar a una
persona sí se está demostrando las Huellas digitales son digamos objeto de imitación con este
sistema de la silicona y entonces todo esto imagínese, todos estos problemas que nosotros
tenemos.

En el caso de la situación expresa, que resulta ser un acto formal para el cual la ley prescribe una
forma determinada, debe revertir necesariamente la forma escrita, ¿Por qué la forma escrita? La
verdad es que nuestro código está un poco, no sé si va a necesitar contemporizarse de aquí a un
tiempo, porque actualmente casi nadie hace uso de la forma escrita, ya no se usa papel. Ahora
vemos que surca el mundo, usted puede estar en el Perú y enviar un documento con firma digital a
España, entonces esto un poco que tenemos que también analizarlo en el nuevo escenario que
estamos viviendo, en el nuevo escenario que nosotros estamos viviendo.

LA ACEPTACIÓN TÁCITA

La aceptación tácita es el resultado de una voluntad sobreentendida, disculpen el uso de esta frase
sobreentendida, es una frase para de alguna manera manifestar claramente de que estamos
hablando.

La aceptación tácita no requiere un documento, no hay un documento físico, sino que la persona
manifiesta su voluntad de aceptar la herencia de manera tácita, no hay digamos un correlato
documentario, no existe un correlato, solamente se produce una determinación de que la voluntad
es tácita y con eso es suficiente.

Generalmente la aceptación tácita se da cuando el heredero entra en posesión de la herencia o

practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de hacer. ¿Qué significa
esto? La verdad es que sucede que una persona desde el momento que se encuentra en posesión
de la herencia, de la masa hereditaria debería decirse o de una porción de la masa hereditaria
porque a veces la masa hereditaria no se agota en un bien, sino que son varios bienes. Entonces
desde el momento que la persona que califica, o que en todo caso tiene todas las prerrogativas para
auto instituirse como heredero o para ser instituido heredero, entra en posesión lógicamente se ha
producido la aceptación tácita.
Ahora, definitivamente este criterio de la posesión como ustedes sabe, yo a veces digo no y se me
hizo una pregunta la vez pasada, la posesión es un hecho, NO es un derecho, la posesión es un poder
de hecho, por lo tanto, es un hecho nada más.

Ahora, el hecho de poseer constituye o mejor dicho es la caracterización de esta aceptación tácita.

Ahora, lógicamente el heredero que siente o considera que tiene todas las aptitudes, que tiene
todas las prerrogativas para finalmente ser instituido heredero, se comporta como tal, es decir actúa
representado la masa hereditaria, administra, vive. Por ejemplo, en el caso típico de aquellos
herederos que terminan digamos heredando un negocio, una fábrica, una determinaba digamos
actividad comercial, muchas veces esas actividades comerciales no pueden dejar de funcionar y
entonces, generalmente se instituyen o mejor dicho no se instituyen, se producen la determinación
de que quien cuenta con todas las prerrogativas para ser el heredero pueda entrar incluso a
administrar, ejercer la administración, la gerencia de los bienes, lógicamente allí es donde se
produce, donde se establece los criterios bajo los cuales se puede adoptar o se puede establecer
estos principios. Usted está en posesión de los bienes, usted puede tener derecho a establecer.

Ahora, definitivamente el heredero que actúa de esta forma no necesita pues digamos de alguna
manera aceptar la herencia, será pues una situación de carácter clásico y debe realizar actos que
importen las disposición de la herencia, yo (profesor) puse aquí hipotecar, pero creo que la verdad
me excedí, porque una persona que no está en condición de ser digamos todavía instituido
definitivamente como heredero no puede hipotecar, porque perdóneme ahí, esta palabra es una
cosa que se me ha escapado del tema, ¿Por qué?, yo lo voy a señalar, porque para la Hipoteca, o
sea para que alguien hipotequé un bien tiene que ser un titular de dominio con derecho inscrito,
nadie puede hipotecar un bien si no es el titular y no tiene un derecho inscrito

La condición de la Hipoteca es que quién va a grabar el bien con una Hipoteca tiene que ser el titular
del dominio, pero no solamente el titular del dominio, sino que tiene que estar inscrito.

Entonces repito yo reconozco que ahí me he excedido, la próxima voy a tener un poco más de
cuidado, pero eso no significa que no podamos hacer la aclaración correspondiente.

Por ejemplo, otra cosa que se puede hacer es ceder su derecho. Entonces una persona que cede sus
derechos está reconociendo o en todo caso está diciendo: sabes que, yo he aceptado la herencia,
percibir frutos, por ejemplo, a ver se me da el caso siguiente:

El propietario, digamos el causante tiene un edificio qué es un hotel, al día siguiente, luego del
fallecimiento del causante ¿qué es lo que ocurre? Ese edificio, ese negocio sigue produciendo frutos.
El heredero, ¿El que tiene la condición de heredero que puede hacer? Puede percibir esos frutos,
allí, en ese acto de percepción de los frutos está lógicamente diciendo yo si acepto ser el heredero,
se está dando a conocer como un heredero, ¿Por qué? Porque él no necesita, no está en la
condición, sino que simple y llanamente tiene la posibilidad de aceptar la condición de heredero,
percibir frutos, ¿Por qué? Porque desde el momento que percibe los frutos, lógicamente está
señalando que él es el heredero, entonces ahí se da el caso.

PRESUNCIÓN DE ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA

¿Cuándo se da la presunción de aceptación de la herencia?

Se produce cuando el heredero no acepta la herencia expresamente ni se comporta como heredero,
pero deja transcurrir el plazo a que refiere el artículo 673 para renunciar a la herencia. O sea otra
cuestión es que no renuncia a la herencia.

Ahora, ¿Él puede renunciar a la herencia? Lógicamente nuestro sistema jurídico le favorece a la
persona que puede crear.

Una persona puede aceptar la herencia o mejor dicho no aceptar la herencia no hacerlo ni expresa
ni tácitamente como lo señala nuestro sistema, como lo establece nuestro sistema, pero no
renuncia, o sea no establece el plazo de renuncia, mejor dicho, no utiliza la institución jurídica de la
renuncia.

El plazo para renunciar es de 3 meses si el heredero está en la república y bueno esto es algo pues
un poco de naturaleza casi exacta, porque el plazo, si una persona está dentro del territorio nacional
es 3 meses y lógicamente si no renuncia dentro los 3 meses, lógicamente ha aceptado la herencia.

Lo que sucede mucho en nuestro país, nosotros tenemos graves problemas en los registros civiles.
Yo recuerdo muchos casos en donde el problema fundamentalmente ha sido probar el
entroncamiento, el problema radica en que, por ejemplo, los nombres del causante son 2 y en el
acta de nacimiento del heredero solamente aparece los 3 nombres, yo no les he enseñado derecho
de personas, pero por un minuto tengo que hacer recordar que el nombre se forma de 2 partes, los
prenombres y los apellidos, ¿Y qué sucede? A veces pues, en las actas de nacimiento no figura el
nombre completo del causante, o en todo caso a veces no aparece el apellido en la forma correcta,
etc. Yo recuerdo que estas cosas significan una demora, significa un plazo que se extiende, ¿Por
qué? Porque, primero pues, se necesita de algún modo acreditar el entroncamiento, nadie puede
decir oye yo soy el heredero y no acreditó el entroncamiento, entonces ese es el problema.

El plazo es de 6 meses si está en el extranjero, no interrumpiéndose por causa alguna, es decir, hay
algo que tenemos que señalar, las personas a veces estando en el extranjero llega a veces
circunstancias en que ni siquiera conocen, ni siquiera llegan a saber del óbito. A veces yo recuerdo
un pequeño caso que conocí, que los hermanos tenían la idea, no, fíjese a veces hay tan precarias
ideas, que el hecho de no haber asistido al funeral del causante era encarado como una forma de
decirlo tú no tienes derecho a ninguna porción de la masa hereditaria. Yo recuerdo este caso, porqué
se esgrimía, oye pero si tú ni siquiera has venido al entierro de mi padre, y lo que tenía que decir mi
cliente era: sabes que, señor, es que nadie me comunicó de la manera de idónea, nadie me lo dijo
en forma idónea y no lo hicieron, no sé, de repente con algún propósito. Entonces, ahí este se tiene
un caso muy parecido, por eso que la norma dice 6 meses, bueno 6 meses para decir, sabes que,
renunció, sino queda convalidado la aceptación de la herencia.

Ahora, el código no tiene una cuestión clara, pero se entiende que estos plazos son a computarse
desde el fallecimiento, desde que se produce el fallecimiento, no se puede calcular antes, solamente
el código ahí hay un nivel, por lo que es lógico entender que tiene que ser desde el fallecimiento,
porque a veces se esgrimen argumentos más, argumentos menos, en el sentido, de que esto no
debe ser así, debe ser de otra manera

Yo (profesor) simplemente diré que este este uso o esta utilización que nosotros señalamos, de la
presunción de aceptación de herencia es un uso adecuado, porque permite que nadie pueda decir,
oiga se acabó el plazo, simple y llanamente se presume que hay aceptación de herencia y eso
lógicamente ayuda mucho.

RENUNCIA A LA HERENCIA Y LEGADOS

Conforme el artículo 674 pueden renunciar a la herencia y legados quienes tengan la libre
disposición de sus bienes, esto es muy importante, porque dice la libre disposición de sus bienes.

Hay un hecho muy importante, que una persona puede renunciar a una herencia siempre y cuando
sea un heredero forzoso y la posición que le corresponde esté dentro de la legítima y muchas veces
el problema es que nosotros creemos que se refiere a la legítima y a la porción disponible, lo cual
no es cierto, porque podría ser el caso, de que una persona no quiera tomar una herencia porque
tiene un pasivo muy enorme y lógicamente quiere renunciar a la herencia para evitar que ese pasivo
sea acotado en los bienes que provienen de la herencia, porque esa es otra variable, qué sucede,
por ejemplo, si la persona exprofesamente renuncia, pero con el propósito de no solventar, de no
honrar sus deudas, dice yo no quiero esta porción de la masa hereditaria, estos bienes, pero detrás
de eso se encierra un criterio, ¿Cuál criterio? De que simplemente lo que se quiere es que no existe
pues la posibilidad de acortarse la deuda que tiene el pretendido heredero, algo que nosotros
tenemos que tener claro es que, ¿Qué pasa si hay herederos forzosos? Lógicamente, ahí viene la
cuestión de que ya no es tan importante, porque una persona puede renunciar, pero, ojo, eso no
significa que la renuncia es digamos transmisible a sus herederos forzosos, no, para nada.

Definitivamente, los herederos forzosos, y mejor aún, ¿Qué pasa si los herederos forzosos son
menores de edad? Claro, este es un problema de que muchas veces sucede pues como consecuencia
de que muchas personas de manera irresponsable toman créditos por demás y cuando sucede esto
pues

RESTRICCIONES A LA RENUNCIA DESDE EL DERECHO DE FAMILIA

¿Qué restricciones hay a la renuncia desde el derecho de familia?

Perdónenme, que haya yo establecido, que me haya ubicado con el derecho de familia para poder
un poco demostrar esta situación.

Existe la limitación dispuesta en el libro de familia en el artículo 304 que estatuye que ninguno de
los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el
consentimiento del otro.

Esto es algo que el derecho de familia lo ha considerado como una norma de naturaleza muy
importante para evitar que se produzcan digamos procesos o procedimientos donde se vuelve o se
hace estéril el derecho del cónyuge o del otro cónyuge.

El fundamento de esta norma lo encontramos en que si bien los bienes hereditarios que adquiere
cada cónyuge tienen la condición de bienes propios (artículo 302, inciso 3), sus frutos y sus
productos son comunes según el artículo 310 y esta es la razón.

Claro, la vez pasada el criterio era a mi me han dado este bien, sí, pero un momentito, la herencia
es tuya, tú puedes renunciar a la herencia pero, ¿Y los frutos? Los frutos ya son parte de la sociedad,
entonces tiene que cambiar eso, tenemos que entender, siempre se explica eso, siempre se
entiende eso, porque muchas veces puede ser en ese sentido.
FORMALIDADES DE LA RENUNCIA

¿Cuáles son las formalidades de la renuncia?

Por escritura pública, el código dice ante notario o quien haga sus veces.

La segunda parte yo lo he trasudado a mis diapositivas por una razón, nadie puede hacer las veces
de un notario, la ley del notariado, las 3 leyes del notario que hemos tenido nosotros en nuestro
país señalan que la función notarial es indelegable, nadie puede sustituir a un notario, por eso es
que eso, de que quien haga sus veces es como que los que hicieron nuestro código no repararon en
el carácter personalísimo del trabajo del notario, ¿Por qué? Porque definitivamente no se puede
pues, señalar o no se puede establecer un criterio diferente. Si es por escritura pública, la renuncia
definitivamente tiene que ser ante notario y no puede producirse, no puede haber, no existe otra
forma y además estos documentos como se denominan escritura pública no pueden ser realizados
por ninguna otra autoridad en nuestro país.

En el caso de los jueces de paz, porque por ahí alguien me puede decir que los jueces de paz llllevan
escrituras públicas, sí, pero ellos digamos que realizan esta actividad en lugares muy alejados,
generalmente en lugares donde no existe el trabajo notarial, distritos, provincias, donde ir a un
notario prácticamente es ir a la capital del departamento y muchas veces ahí ese lugar, pero eso no
significa que haya sustitución del notario, porque lógicamente si la persona recurre a un juez de paz,
está recurriendo a una autoridad de naturaleza pública y no está recurriendo a un notario, entonces
quien haga sus veces, eso no existe, claramente, porque esto podría ser una pregunta de examen,
el sanmarquino tiene que tener la cuestión clara, sino nos tildan diferente.

O por acta ante el juez al que corresponda conocer de la sucesión, yo (profesor) preguntó, el acta
ante el juez, aquí hay una cuestión que siempre causa alguna preocupación, ante el juez al que
corresponda conocer de la sucesión, entonces eso significa de una manera muy alternativa, ante el
juez del último domicilio del causante, porque lógicamente la norma dice que cualquier conflicto se
dilucidará en el lugar del último domicilio del causante, ¿Qué quiere decir esto? De que, en el lugar
del último domicilio, ahí se producirá o se dará la circunstancia en la cual se produce esto.

Esa cuestión pues es un problema, porque puede haber sucesión, pero qué pasa si no se ha instado
la sucesión.

Imaginémonos, que se está tramitando no la sucesión testada, sino la sucesión testamentaria, se

está llevando un proceso de comprobación de testamento, se va a hacer el procedimiento de una
manera clara y allí, la pregunta es, ¿Ante ese juez? Ahí viene la problemática, la renuncia debe ser
por escritura pública, definitivamente eso está claro, incluso en el caso de lo que se señala cuando
realizan esta actividad los jueces de paz, el gran problema es este, que la escritura pública no
solamente se podría hacer en el lugar del último domicilio del causante, lógicamente podría ser
incluso ante el cónsul extranjero, ante el representante del Perú en el extranjero, se podía hacer
ante el juez o ante la autoridad notarial de otra provincia en el Perú.

Ante el juez que corresponda conocer la sucesión, ahí si se puede dar el presupuesto, porque
lógicamente se puede producir un caso que podría darse la sanción de nulidad cuando no se ha
realizado ante el juez del último domicilio del causante, pero eso lógicamente solamente para el
caso de la sucesión intestada.
En el caso del testamento, lógicamente la norma debería decir en el lugar donde se estableció el
testamento definitivo, en el lugar donde se hizo el testamento definitivo ahí se tendrá que hacer el
tratamiento.

Ahora, se dice que la norma, y esto es claro, la norma dice habrá proceso de sucesión la renuncia
debe hacerse necesariamente por acta, oiga, pero qué pasa si la sucesión está siendo tramitada en
sede notarial, ¿también deberá funcionar el acta?, eso es lo que nosotros tenemos que entender.
De alguna manera tenemos que establecer claramente pregunto yo sin él el que realiza o mejor
dicho el que efectúa la sucesión que está llamado a ser también escritura pública, esto constituye
un elemento que no es necesario, yo creo que no es necesario, entonces definitivamente el acta, sí,
en el caso de que se realice el procedimiento en sede administrativa, el acta cuando se realiza en
sede administrativa, sede notarial para ser más preciso, que tendría que funcionar, ahí está el
problema.

Lo que pasa es que también hay que entender algo y eso también tengo que decirlo es que el código
civil nuestro es del año 1984 y lógicamente desde esa fecha hasta hoy día, por ejemplo, ha habido
2 leyes de notariado, ha habido 1 ley de procesos contenciosos en sede notarial, que han hecho
digamos y todos esos cambios se han producido después de la redacción o de la formulación del
código civil, eso también hay que anotarlo. Lo que nosotros tenemos que hacer, es simplemente
poner el esclarecimiento adecuado, para que ustedes no vayan a tener en el futuro tropiezos, lo que
hago es, está bien yo le digo no es que definitivamente todo es culpa de la redacción, sino lo que
pasa es que en la vorágine de leyes que nosotros tenemos, se ha producido esta situación como
consecuencia de que pues existe una especie o hay una especie de digamos reglas, principios y leyes
que se han aprobado después del código civil y que lamentablemente el legislador nuestro no ha
desarrollado una labor de contemporización, no ha desarrollado como lo vamos a ver en algunos
casos más allá.

Muy bien señores alumnos, alguna pregunta.

PREGUNTA: Quería saber, en las formalidades dicen claro que ésta se debe hacer por escritura
pública ante notario o quien haga sus veces, entiendo está que si uno quiere hacer con un notario
en Los Olivos, donde hay varios, pero quiero hacerlo con uno y este está de vacaciones, entiendo
que el otro lo puede hacer pero haciendo sus veces, así entiendo esto, porque el notario su función
es indelegable que yo sepa.

PROFESOR: Por eso pues, pero el hecho que usted ya no vaya a uno, vaya al otro, no significa que
quien haga sus veces, lógicamente el otro también tiene la misma investidura, o sea si usted va a un
notario u otro notario, lógicamente, el primero tiene la investidura de notario y el segundo también
tiene la investidura de notario, usted tiene que ir ante el empleado del notario y decirle señor
hágame el documento.
 CLASE N° 7 (21-06) – EFECTOS, ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE HERENCIA

HERENCIA FUTURA

ANTECEDENTES:

Nuestro código de alguna manera tiene un criterio, a veces yo menciono lo siguiente: los códigos
tratan de ser lo más preciso posible, a veces cometen errores, habría que mencionar que son errores
producto de la búsqueda de la precisión y es en el caso que estamos es un caso muy parecido,

Nosotros vamos a un análisis semántico no hay mayor diferencia entre sucesión y herencia, sin
embargo, esas pocas diferencias o similitud existente entre ambos términos, en los términos, en
ámbito jurídico produce alguna diferencia, algunas distancias que cuando no se armonizan
producen algunos menoscabos en el entendimiento de las instituciones jurídicas. (Estas vicisitudes
deben ser motivo para comprender no al el espíritu o mejor dicho lo que el legislador ha querido
hacer, porque nosotros dentro del ámbito del derecho debemos aplicar la ley, aún cuando ahora los
plenos jurisdiccionales se contradicen, dónde no debería haber contradicción los plenos han
terminado incluso planteando una sustitución de la norma sin que está se haya producido o se sin
que éste haya pasado por el trámite de una derogación.

Los propios órganos jurisdiccionales siguiendo el proceso de deformación de la ley plantea incluso
que los plenos tienen aplicación aún bajo los principios, es decir condición retroactiva en materia
civil, penal, es decir se aplica en materia procesal.

La realidad es que por un lado se tiene la redacción de la ley, y por otro lado es la forma que adoptan
los acuerdos plenarios.

Nos preguntamos ¿en qué parte de la norma o la constitución se menciona que el tribunal
constitucional es el máximo intérprete de la constitución? Nunca se le ha investido de esa de esa
facultad, igual estamos asistiendo un período de deformaciones permitida, por qué se considera
que hacer un pleno implica derogar una norma.
Normalmente me encargo de preguntar a los historicistas ¿si Justiniano es un jurista? Parece ser
que Justiniano tiene el mismo papel que Napoleón, a quien se le atribuye el primer código civil, de
igual forma Javier Alva Orlandini participó de la realización del código civil de 1984 pero no hizo
ningún artículo.

Hay un grave proceso de deformación, un grave proceso de situación en la cual creyendo tener las
facultades se propende a equivocar o torcer el rumbo el propio sentido de la norma, del espíritu de
la ley, y eso de alguna manera puede servir a responder este proceso de crisis que de alguna manera
se está produciendo como consecuencia de estas acciones, de este actuar.

EFECTOS ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE HERENCIA

HERENCIA FUTURA
Nosotros en nuestro sistema jurídico no tenemos herencia futura, sin embargo, nada obsta que se
diga que se puede renunciar a la herencia futura.

LA RENUNCIA A LA HERENCIA – DERECHO DE LOS ACREEDORES

El artículo 676, nos pone en una disyuntiva, los herederos a veces por razones un poco mezquinas,
por no tratar de solventar sus deudas con sus acreedores, renuncian a la herencia, por que no
quieren solventar las obligaciones que han contraído, por que consideran que no pertenecen a la
esfera del cumplimiento y esperan no enfrentarla ni honrarla. Sucede que, el derecho sucesorio se
pone en la situación que se pueda producir una conducta de esta naturaleza, con el propósito de no
atender las expectativas de los acreedores, ¿pero de quién?, los acreedores solamente del
pretendido heredero, ósea no del causante, se trata sol de los acreedores que pueda tener el futuro
heredero.

Este derecho de impugnar la renuncia la puede ejercer cualquiera de los acreedores del renunciante,
porque lo que quiere es una especie de acción Pauliana dentro del derecho sucesorio, es decir es la
acción pauliana sucesoria, que le permite al acreedor de alguna manera que le está afectando con
su conducta de renuncia a la herencia, siendo respaldado por el sistema jurídico. Se puede impugnar
dentro de los 3 meses de conocer de ella, a fin de que quede sin efecto en la parte que perjudique
su derecho.

Ahora se puede impugnar a partir del momento en que conoce de la renuncia, entonces me
preguntó, un sujeto puedo decir que no conocía, sin embargo, podía haber conocido, ahí nuestro
sistema peca un poco de subjetividad, porque debería haber buscado una fórmula mucho más
objetiva, una fórmula mucho más real.

La pregunta es que se puede renunciar en forma escrita, puede renunciar en forma verbal, puede
no tomar contacto con herencia, puede no instituirse como heredero, la persona termina siendo
instituido como heredero, pero renuncia.

¿Qué pasa si la persona ladina no se instituye como heredero? Esta sería la situación, donde la
regla subjetiva no podría acogerse, el heredero no se instituye como heredero, no se deja instituir
como heredero y simplemente él utiliza este mecanismo para honrar a sus acreedores.

¿Qué pasa cuando se ampara el derecho de los acreedores?

La norma se ha preocupado por establecer cómo es que se establece o cómo es que se señala la
forma de proteger el derecho del acreedor, se dice que se dispone la situación judicial la venta en
pública subasta, pero hay una pregunta: ¿Se podrá tramitar en cuaderno incidental, se podrá colocar
en una medida cautelar? Eso es lo que tenemos que tener claro, el código en esto señala que se
puede establecer estás disposiciones, pero nos dice si se podría recurrir a una medida cautelar en
ese sentido, disponer la administración judicial o retener los bienes para someterlo a subasta
pública.
Puede ser que el proceso puede ser favorable al acreedor, pero los bienes han sido digamos
vendidos (fueron objeto de dominio de terceros), simplemente el derecho del acreedor se hace
estéril, ahora este proceso al que tienen derecho los acreedores se hace en vía sumarísima, yo creo
que, hablando del derecho procesal, ese es la mejor manera (es lo más rápido, para lograr que los
derechos de los acreedores sean reconocidos rápidamente).

¿CUÁLES SON LOS DERECHOS DEL ACREEDOR?

El derecho de los acreedores fundamentalmente, vamos ahora a señalar que no se trata de los
acreedores del causante, si no del renunciante.

Art. 869- Art. 870 CC

Primero: No se establece de alguna manera la característica del crédito, este puede ser de cualquier
naturaleza (no interesa), por el principio del artículo 195 del CC, el crédito puede estar condicionado
por plazos, en base del artículo 173 - 178 del CC, que “el acreedor puede ejercer las acciones
conservatorias de su derecho”, Yo creo que esto podría convertirse en una actuación estéril del
sistema legal, si no se ha puesto a la disposición correspondiente de la manera adecuada.

El acreedor, según este artículo del CC, puede accionar aunque el crédito no esté vencido y todavía
sea exigible, porque lógicamente hay que entender que aquí hay una cuestión elemental, si el
heredero ejerce la titularidad del dominio, puede realizar cualquier acto de disposición, y
definitivamente lo que se trata es que se resguarde la acreencia, entonces el acreedor está
dispuesto o está premunido por la ley que aunque el crédito no esté vencido, y aun este en plazo
de ser exigido se pueda permitir que el acreedor vaya a buscar que se honre el crédito impago.

Claramente se tiene que establecer que, el demandado es toda aquella persona que como
consecuencia la renuncia aplique un incremento apático, que dificulta el pago de la acreencia,
siendo que pueden ser herederos o alegatarios. Aquí viene la pregunta: ¿Nosotros creemos que
cuando el legislador estableció este criterio, no era sino de carácter omnicomprensiva, en el sentido
de que comprendía tanto herederos como alegatarios, porque lógicamente cuando se habla de
herederos, hay que entender que los alegatarios también pueden estar en esa condición? Porque a
veces los alegatarios son personas que son instituidas por el cariño, por el amor, por el
sentimentalismo del causante y a veces no tienen ningún vínculo con los bienes de la herencia,
puede ser una persona que no tenga el mayor interés en preservar el legado que recibe, y entonces
en ese caso legatario pues lógicamente va a tratar de hacer estéril lo más rápido posible para que
no pueda o no tengamos que ir a honrar las acreencias que tiene.

Por ser acción de ineficacia por actos de disposición (art. 1975) la demanda no solo debe incluir al
deudor, sino a quien recibe de él por efecto del acto dispositivo.

La renuncia es un acto unilateral. Imagínense que el heredero ha llevado a cabo un acto de

disposición (una venta, donación), claramente debe permitirse establecer que además de demandar
al deudor (al heredero deudor) también se debe demandar a la persona que recibe el derecho
(producto del acto de disposición), no obstante, la demanda debe ser dirigida contra todo aquel que
obtenga un beneficio o ventaja con la renuncia.

¿Qué pasa si, no solamente de resultar favorable la demanda para el acreedor, puede también haber
ventajas para terceros? Se debe según la demanda incorporar a todas aquellas partes que puedan
intervenir en esa condición, porque a la postre o finalmente tienen intereses en el proceso.

MODALIDADES Y EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

La situación y la renuncia de herencia no puede ser parcial, lógicamente esto es algo muy
importante, la aceptación de la renuncia de herencia cualquiera que fuese la manera o forma
utilizada debe ser completa y total, porque es consecuencia de la unidad del patrimonio.

Cuando un heredero obtiene una porción de la masa hereditaria, no es que está recibiendo algo
exactamente determinado, pues no se sabe exactamente qué es.

En el caso de dos personas, que no se ponen de acuerdo para la partición, la división de la masa
hereditaria, van a tener que recurrir a las forma compulsiva, si se ponen de acuerdo, lógicamente
va a suceder que en acuerdo van a disponer cómo se reparten o cómo se dividen la masa hereditaria.
Por eso, en este caso es entonces que se señala que la aceptación o renuncia de la herencia
independientemente de la formalidad que se realiza es completa y total, porque no hay posibilidad
de determinar, la misma forma en que se instituye el heredero, (se considera sin tomar en cuenta
que bien le va corresponder).

La aceptación o renuncia es sobre la totalidad o completitud de la masa hereditaria.

Puede aceptarse o rechazarse en relación a la totalidad. No está permitido tomar una parte y
rechazar la otra.

Quien es instituido heredero, no puede decir yo tomo esta parte, porque es la mejor, beneficiosa a
mis intereses, o es realmente una porción que ayuda a mis intereses, y rechazo a la otra, el criterio
es que, si acepta, acepta todo y si rechaza, rechaza todo.

Por ello es la razón del problema de los acreedores, si renuncian, ese es el gran problema, la masa
hereditaria o la porción que le corresponde puede servir para solventar la acreencia.

Ya está analizado el caso de la excepción hecha como caso atípico de la ineficacia a que se refiere el
artículo 676.

La aceptación y la renuncia de la herencia no pueden ser condicionales ni a término. ¿Qué significa

esto? no se autoriza la aceptación a la renuncia modal, no hay modalidades sujetas a condición
suspensiva, ¿qué significa esto? hay muchas condiciones suspensivas, por ejemplo, la condición de
un adeudo, de un determinado hecho, que ocurra un determinado hecho, acontecimiento, que se
entregue algún bien etcétera.
En los casos estamos señalando la renuncia no debe estar sujeto a una actitud modal, no está sujeto
a condición suspensiva, entiéndase una condición suspensiva en esperar qué se produzca un
determinado escenario, un determinado acontecimiento o hecho.

La condición suspensiva se utiliza, por ejemplo, en la compraventa de bienes inmuebles, cuando la

persona está en artículo mortis, se dice. “vendo la vivienda por el monto tal, la misma que será
entregada a tres días o una semana del óbito del vendedor” -esa es una condición suspensiva.

La decisión de aceptar o rechazar será pura y simple, sin perjuicio de invocar, en caso de aceptar, el
beneficio de inventario para gozar de responsabilidad por las deudas del causante limitada al valor
de los bienes de la masa, está implica fundamentalmente en principio tenemos que señalar que la
decisión tiene que ser lo más limpida posible, no se considera la posibilidad de esgrimir como
argumento la determinación de que se produzca una cuestión modal o una condición resolutoria o
un término inicial o final, respecto al beneficio del inventario para gozar de responsabilidad por la
deuda del causante, limitada al valor de los bienes de la masa, se señala que una de las propuestas
de las propuestas de uno de los grandes maestros de derecho sucesorio:

● Propuesta del Dr Rómulo Renata: Ni bien ocurra el óbito del causante se debe ejecutar un
inventario de los bienes, para de algún modo se pueda excepcionar de responsabilidades
adyecticias o responsabilidades impuras, de la masa hereditaria. Este inventario tiene el
propósito de alguna manera sincerar no solamente el número de bienes, la calidad de los
mismos, sino también que no se vaya a urdir algún criterio o hecho que vaya contribuir a
algún problema posterior.
○ Problemas:
■ El inventario judicial primero demora mucho.
■ El inventario en sede administrativa tiene un costo bastante elevado.

La Irrevocabilidad
● Art. 677 La irrevocabilidad no ofrece tampoco complejidad alguna, como no sea para
puntualizar que la regla concierne a aceptación o renuncia válidas, porque si por cualquier
circunstancia estuvieran afectas a causal de nulidad o anulabilidad es obvio que el aceptante
o renunciante puede desdecirse de lo decidido, pero solo con efectos declarativos, porque
de otra manera la renuncia o la aceptación tampoco hubieran podido surtir válidos efectos
legales.
● Sucede pues que en un sistema como el nuestro a veces ocurre que la norma permite
circunstancias que puedan hacer esteril los derechos, no solo de los herederos sino también
de los acreedores.
● La razón de la irrevocabilidad es visible y no necesita enfatizarse.
● Como el heredero continúa las posiciones jurídicas del de cuius, es preciso que esta
continuación no sea interrumpida o discontinuada, por la misma razón que inspira la
retroactividad de la aceptación y de la renuncia al momento de apertura de la sucesión por
la muerte del causante.
 ● La irrevocabilidad es una especie de circunstancia que permite cerrar el paso a posibilidades
ajenas a la voluntad tanto del causante como de los herederos.

Herencia futura:
● Art 678.- No hay aceptación ni renuncia de herencia futura.
○ La aceptación o renuncia de herencia futura puede darse de una manera perfecta,
otra cosa es que el ordenamiento jurídico no le conceda validez.
○ La ley puede decir que no hay aceptación o renuncia; pero en la práctica sucede
todo lo contrario, porque la persona realmente o el legislador no ha reparado que
también habría que referirse al legado
● Reparese en que el artículo solo se refiere a herencia. legado: no es válido. Lo que pasa es
que aquí el legislador ha utilizado la expresión "herencia" no como sinónimo de masa
hereditaria, sino como equivalente de sucesión.
● Lo que se ha querido decir es que no cabe aceptar o rechazar los derechos a título universal
de una sucesión no causada, el testamento tiene vigencia a partir del acaecimiento del óbito
antes no, si no hay causante no se puede hablar de herencia ni sucesión.

Transmisión de la delación:
● Art. 679 Desde la muerte de una persona su herencia se transmite a sus sucesores.
● La transmisión solo queda consolidada cuando aquel a quien la herencia le ha sido ofrecida
la acepta; viceversa, no hay transmisión alguna cuando se produce renuncia. En el periodo
que transcurre entre la muerte y la definitiva aceptación por alguien, hay una sucesión con
sucesores inciertos.
○ Dentro de la sucesión intestada habrá esperar que se realice o se produzca una
situación en la cual la transmisión se haya podido consolidar correctamente, pero
de lo contrario hay que entender que el periodo que transcurre entre el óbito y la
definitiva aceptación por ahí haya una sucesión con sucesorios inciertos.
○ Puede darse que se impugne esa determinación de sucesores en cualquiera de las
vías, tendría que ocurrir un fenómeno que no permita saber si existe la
determinación.
● La incertidumbre queda superada con el efecto retroactivo de la aceptación y de la renuncia.
○ Pero no es totalmente consolidada, porque qué pasa si acepta y luego es declarado
no heredero o sacado de la masa hereditaria, simplemente no llega a tener la
condición definitiva de heredero. Que de haber aceptado o de haber estado en
posesión de la herencia es despojado, porque de repente no le correspondía o
cualquier otra razón.

Acto de administración y conservación de los bienes de la herencia:

● Art. 680.-Los actos de administración provisional y de conservación de los bienes de la
herencia practicados por el heredero mientras no haya vencido el plazo del art. 673, no
importa aceptación ni impiden la renuncia.
 ○ 673: Plazo de la aceptación 3 meses si está dentro del territorio nacional y 6 meses
si esta fuera.
○ Los bienes siempre están a disposición de alguien, aunque la conservación a veces
no interesa, la administración de los bienes siempre corre a través de alguien.
● Pues bien, el artículo 680 viene a sentar las excepciones señalando que los actos de
conservación de los bienes de la herencia y la administración provisional de los mismos no
son criterio del que pueda derivarse voluntad de aceptar o repudiar, salvo, claro está, que
al hacerlo deliberadamente se tome y haga invocando el título o la calidad de heredero.
○ O sea quien está realizando la conservación o el proceso de administración de los
bienes no necesariamente ha practicado la aceptación o rechazo de la herencia.
○ Para la norma la administración o conservación no tiene una incidencia, en la
disposición de aceptar o rechazar los bienes de la herencia.
 CLASE N° 8 (28-06) – REPRESENTACIÓN SUCESORIA

La representación sucesoria fundamentalmente es determinada por las características de que

ocurre desde el momento del fallecimiento hasta que se produzca la determinación de los
herederos, sea en sede testamentaria o en sede de sucesión intestada. Es decir, es una
determinación que la ley permite estos términos.

¿Quiénes tienen la calidad de ejercer la representación sucesoria?

● Solamente puede ejecutarse durante el periodo en el que se produce el fallecimiento y/o
hasta que se hayan instituido los herederos de forma legal y legítima, porque después o
antes no se puede hablar de representación sucesoria.
● Solamente puede ser ejercida por quienes son descendientes del causante o fallecido. Por
ende, cuando se produce está característica antes mencionada o dentro de ese tramo o
plazo, se produce aquella condición.
● Otra característica es o se trata de persona inter vivos, es decir no puede ser para
descendientes muertos o premuertos, simplemente asumen la representación los
herederos o los pretensores de herencia que estén en condición de vivos, ya que, si no es
as,í lo que ocurre es que se produce una transmisión de hecho hacia quienes por razones
de parentesco pertenecen a la esfera de ser los descendientes de quién ha fallecido.

Ejemplo: falleció X, pero su descendiente A no está en vida. Sin embargo, A tiene 2 hijos, uno de
ellos es S y el otro el D. Por ende, los dos (S y D) entrarían en representación sucesoria al haber
fallecido o premuerto su causante.

Estas características antes mencionadas permiten determinar desde qué momento se puede o se
instituye esta representación sucesoria o desde que momento para la ley se cuenta la
representación sucesoria.
Todo lo anterior mencionado con respecto a la representación sucesoria se encuentra entre el
artículo 681 y 684 de nuestro Código Civil.

REPRESENTACIÓN SUCESORIA
El artículo 681 establece que la representación sucesoria de los descendientes tiene derecho a
entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que éste correspondiera si
viviese.
Ejemplo: X fallece, pero tiene un hijo A que ha premuerto y solamente quedan los hijos de A, es
decir S y D, lógicamente ocurre que S y D ejercerán la sucesión o asumirán la representación
sucesoria, debido a la razón que estima el derecho, en el sentido que dicen que solamente pueden
ser representados los hijos a sus padres, a sus abuelos, a sus bisabuelos. Solo pueden ser
representantes los descendientes del causante.
La condición sine qua non es que el derecho de sucesiones solamente ampara la calidad de
descendiente. Se puede decir que a nivel de otros sistemas jurídicos también se ha producido la
misma formulación, ya que se considera que este es la garantía de la existencia del derecho
sucesorio como un elemento fundamental para resguardar la intangibilidad de la masa hereditaria
porque se dice que el ejercicio de la representación sucesoria por los ascendientes realmente no es
una situación jurídica que resulte más adecuado para el cuidado o determinación de la intangibilidad
de la masa hereditaria.
El legislador ha tenido que decidirse si solamente los descendientes o se incorpora también a los
ascendientes. Esto último hubiera conllevado un problema ya que se tendría que hacer una
determinación legal mucho más amplia porque no solamente se hubiera hablado de línea lateral o
colateral descendente sino también ascendientes. Asimismo, se entiende que generalmente los
ascendientes son los más escasos que pudiera haber. No es discriminar es que en la práctica suele
presentarse poco estos casos, por ello mismo esto le dio pie al legislador optar solo por los
descendientes. Cabe destacar que si existe en alguna doctrina la representación sucesoria
ascendiente.
Asimismo, hay un principio que dice que donde la ley no prohíbe no se puede discriminar. Lo que
sucede es que dentro del sistema dada la realidad lo que ocurre es que es muy difícil que se presente
esta oportunidad.
En la práctica se establece que no hay representación sucesoria, y esto viene de una reproducción
utilizada en el código civil italiano de 1942.
El código civil de 1936 usaba la expresión "y goza los derechos de esto los padres que los padres
tendría si viviese" mención que se refería a los que constituirán la herencia, es decir los
transmisibles.
El código civil de 1936 ya lo tenía de esa manera. Es decir, ya había una tradición, quiere decir que
hay una situación jurídica en donde ya hay antecedentes. No solamente en nuestro ordenamiento
jurídico, sino también en la legislación comparada. Además, cabe recalcar que tenemos el influjo del
código civil italiano de 1940, tanto en estructura como en instituciones.
Este sistema es producto del paso de los tiempos. Es por ello que nuestro código civil ha producido
cambios enormes. Nuestro sistema de derecho civil (derecho de sucesiones) debe ser actualizado y
se debe poner énfasis en algunos artículos en donde es necesario. Un ejemplo de ello es que
estamos a 40 años desde la vigencia de este código civil y debemos recordar que la realidad es muy
dinámica.
La práctica hace necesario que en algunos casos haya modificaciones.

¿Qué pasa si una persona renuncia o pierde por indignidad o desheredación?

La renuncia no afecta en absoluto a los descendientes del renunciante porque el derecho sucesorio
así lo establece. Es decir, no implica el derecho de los sucesores del renunciante, no afecta para
nada.
La indignidad es un tema de muy difícil ocurrencia, ya que está institución no es de fácil obtención
o regulación porque es una condición que se adquiere luego de un proceso difícil porque es posterior
a la realización de un proceso en una vía alterna. Nadie puede ser declarado indigno si no se ha
llevado por una vía alterna.
Si el padre es declarado indigno ello no constituye una exacción del hijo o del descendiente. Lo
mismo sucede en la desheredación.
Cuando el desheredado ha sido declarado desheredado los herederos de esa persona tampoco van
a ser objeto de exoneración de la representación sucesoria.
Al no existir la representación por renuncia opera la succesio graduum Ed ordinum en virtud de la
cual los descendientes del renunciante sucederán en derecho propio del grado que le corresponde,
es decir se considera que quienes siguen en el orden si tienen el derecho. La renuncia no afecta a
los sucesores del renunciante se ha establecido este principio la "succesio graduum Ed ordinum".
Debido a que de alguna manera se privilegia el hecho de que la responsabilidad de una persona no
puede ser asumida por otra. Lo que una persona ejecutó no puede afectar a otra.
La determinación de que cuando se produce la representación definitivamente quien lleva a cabo
actos no puede afectar a la representación.
Se critica este instituto justamente por el perjuicio que causa al extirpe del desheredado, por ello se
legisla para que sus efectos se extingan con el autor de la causal y no se extiendan a los herederos
dado el carácter personal de la desheredación.

Nullum patris delictam innocentil filio pareja est. Lo anterior quiere decir que: lo que el padre hizo
o realizó, el hijo es inocente. Por lo tanto, el hijo no puede ser penado. Es decir, lo que el padre hizo
no puede ser asumido por el hijo. Este principio genera el sustento para la legislación.
Cabe recordar que los principios pueden ser utilizados en diferentes ámbitos del derecho.

REPRESENTACIÓN EN LÍNEA RECTA

En la línea recta descendente la representación es limitada a favor de los descendientes de los hijos,
sin discusión alguna. La línea recta consiste fundamentalmente en aquellos que tienen una línea
donde no hay disquisiciones acerca de algún tema colateral.
La interpretación cabal y en la orgánica del actual código es que la representación sucesoria y la
línea de los descendientes es ilimitada. Es decir, la línea recta descendiente no tiene para nada
excepciones, no se produce ninguna excepción en el caso de la línea recta descendiente. No hay
posibilidad de instituir alguna prohibición.

Art. 819: Referida a la sucesión intestada, referida a limitar la aplicación de la norma a la

concurrencia con un hijo del causante, se dice se debió a una descoordinación de la Comisión
Revisora, que al suprimir el segundo párrafo del actual artículo 684, omitió el artículo 819. Es decir
que en la práctica estamos en una disyuntiva: ¿Qué ocurre en el caso de que el hijo del causante
tenga que concurrir con el descendiente del otro hijo o de la otra hija del causante? Simplemente
se reorganizó el artículo 684, pero se quedó el artículo 819. ¿Por qué? Porque si se produjera la
oportunidad en que se establece la presencia del hijo y los herederos de los hijos del causante, se
tiene que un cuidado especial porque tanto hereda el hijo como también el otro, la representación
sucesoria tiene que ser cualificada en términos, no de que el causante tiene un hijo y un nieto, sino
que el nieto interviene en la conducción de la masa hereditaria, en igualdad de condiciones del hijo
que sí es ascendiente directo. El profesor sugiere que se debe de tomar solamente un carácter
enunciativo, prevaleciendo lo que se dispone en el artículo 684.

EJEMPLO APLICABLE:
Se da el caso de un padre que tiene 2 hijos: X y Y; X tiene un hijo: Z. Y tiene nueve hijos. Si X ha
premuerto, la herencia del padre se repartirá en dos partes: la mitad para Z en representación de X
y la mitad para B en su condición de hijo sobreviviente.

Sin embargo, le bastará a Y renunciar a la herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la
herencia en perjuicio de la estirpe de X que recogerá 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas
(esto es lo que mencionaba el profesor de que, si hereda un hijo y nietos, hay una condición
diferente). Ya hemos dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicación el abuso del
Derecho.

Es el caso más sencillo que puede presentarse, pues al margen de la renuncia el heredero podrá
incurrir en una causal de indignidad o convenir con el causante en su desheredación, para beneficio
de su estirpe. Este vació que se produce es aprovechable, lo que sucede es que la ley se pone en el
presupuesto que solamente sean los hijos los encargados de realizar este tipo de escenarios, pero
cuando se produce un escenario donde ya no solo están los hijos, sino que también intervienen los
nietos ahí se generan los problemas, y esto tiene que ser lo suficientemente claro para que no se
produzca ninguna situación diferente.

REPRESENTACIÓN EN LÍNEA COLATERAL:

-Art. 683.- En la línea colateral sólo hay representación para que, al heredar a un hermano,
concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a
representarlo en los casos previstos en el artículo 681. La línea colateral fundamentalmente son los
hermanos, en estos casos no se puede hablar de descendientes porque los hermanos están en
igualdad de condiciones del causante; pero es la línea colateral porque está establecida por el lado
ya que el hermano viene a representar una línea adicional a la línea de descendencia recta; el
hermano es una línea a parte pero que va al lado.

-Cuando son llamados a recoger la herencia de una persona sus hermanos, debiendo representar a
los hermanos premuertos, renunciantes e indignos, sus hijos. Ejm. Una persona tiene 2 hermanos,
uno está vivo y el otro es pre-muerto, es ahí donde ocurre que se debe representar a los hermanos
pre-muertos. El pre-muerto tiene derecho a través de sus descendientes de representar la herencia.
Pero el hermano vivo puede hacer lo mismo porque ya entonces los sobrinos ya no entran en las
mismas condiciones y entonces todos los sobrinos, independientemente de que pertenezcan a un
hermano pre-muerto; por ejemplo, si un hermano pre-muerto tiene 7 hijos y el otro hermano tiene
1 hijo, la repartición no va a ser, sino por el lado de que uno va a entrar en igualdad con los otros 7
y ese criterio es el que realmente oficia en este caso.

-Para que opere la representación tiene que sobrevivir por lo menos un hermano, no puede haber
representación en línea colateral si no hay hermanos vivos, y este tiene que heredar, o sea, que no
sea indigno, dependerá del hermano sobreviviente (si es solo uno) que se dé o no la representación,
pues le bastará renunciar para que no opere, pudiendo así favorecer a su estirpe si es numerosa. La
propia redacción de la norma nos da la posibilidad de que esto ocurra, lo que sucede es que la ley
es una situación que conjetura o que ayuda a tener la posibilidad de que se produzca una situación
en estos términos. Para evitar ello, la norma debió exigir la sobrevivencia de un hermano, mas no
su concurrencia.

PRESUPUESTOS DE LA REPRESENTACIÓN EN LÍNEA COLATERAL:

-Al ser la línea colateral exclusiva de los hermanos, se está otorgando una preferencia a este
respecto a los demás. Los sobrinos excluyen a los tíos, siendo ambos parientes del tercer grado y
por lo tanto herederos del quinto orden sucesorio.

-Concurren hermanos del causante con sobrinos de éste, hijos de un hermano cuya situación sea
una de las tres contempladas. La representación de los sobrinos solamente se da si concurren los
hermanos (un hermano mínimamente). Es decir, necesariamente, unos suceden por derecho propio
(los hermanos) y otros por derecho de representación (los sobrinos), a diferencia de la línea
descendente, en la cual pueden suceder todos por derecho de representación.

-Si no heredan hermanos, no hay representación.

-Y en lugar de heredar los sobrinos por estirpes (un hermano al tener hijos forma una estirpe),
heredarán por cabezas (cada persona es una cabeza), concurriendo con los tíos, en forma tal que la
herencia se reparta en partes iguales entre todos los herederos. Cuando son sobrinos no se hereda
por estirpe, sino por cabeza.

-En este punto, el legislador peruano se apartó de la solución prevista en el Código Civil español, en
cuyo artículo 927 prescribe que cuando los sobrinos concurren solos, heredarán por partes iguales.

-Es decir, no solo determina que en ese caso no hay representación, sino que se excluye a los tíos, a
pesar de que éstos tienen con el causante el mismo grado de parentesco. En nuestro ordenamiento,
los sobrinos excluyen a los tíos solo cuando heredan por representación.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA:

-Art. 684 Quienes concurran a la herencia por representación sucesoria, reciben por estirpes lo que
habría correspondido al heredero a quien representan. El problema es cuando se generan las otras
variedades.

-El efecto de la representación es que las liberalidades recibidas por el representado son
colacionables (Lo colacionable es aquello que por ley se puede regresar a la masa hereditaria, por
ejem. Una persona ha recibido una porción de la masa hereditaria, pero cuando se obtiene la
representación, se está en la obligación de darse el caso de regresarlo a la masa hereditaria. Algunos
dicen que esta es una posibilidad de corregir algún exabrupto, sin embargo, en la realidad se
produce en circunstancias no muy claras.) -reputándose por tanto a cuenta de la herencia del
representante-, resulta importante la exigencia o no de la pluralidad de estirpes para que opere la
representación; pues, si la sucesión es por derecho propio, no se dará dicho efecto.
- La cuestión es relevante en relación a los anticipos de legítima (es una institución del derecho
sucesorio, mediante la cual el causante estando en vida otorga parte de los bienes de la masa
hereditaria a sus herederos anticipadamente), otorgados por el causante al representado. Si
existiese una sola estirpe, resulta propio preguntarse si los descendientes de ésta heredan por
representación o por derecho propio. Si lo hacen por representación, deberá colacionar el anticipo
al representado, aumentando la cuota de libre disposición del causante; esto se fundamenta en que
los anticipos de legítima puedan constituir la mayor cantidad de bienes, en ese caso se puede dar el
presupuesto de que se puede finalmente terminar regresando el bien a la masa hereditaria,
incrementando la cuota de libre disposición.
 CLASE N° 9 (05-07) – SUCESIÓN TESTAMENTARIA

La clase empieza diciendo que el profesor que desde un momento se señala: “el criterio que, en el
caso de la sucesión testamentaria, constituye el espacio que el legislador de derecho considera
como el más importante”. Se establece en el concepto doctrinario que la sucesión testamentaría es
la forma más alturada de hacer el traslado de los bienes de una persona que lógicamente ha dejado
de tener vida.

En la sucesión intestada el causante no se encuentra, ahora es la ley, en la ausencia del conocimiento

de cuál ha sido la voluntad del causante, entonces la ley se colocar en la posición y determina qué
se hará.

El fenómeno subyacente, en nuestra realidad la sucesión testamentara ha venido disminuyendo en

su afluencia, en la actualidad, se debe reconocer que dado que la sucesión testamentaria no cuenta
con las condiciones para hacer la forma sucesoria más utilizada.

¿Qué es un testamento?, viene a ser la reunión de 2 palabras “testimonio” “lamento”, la raíz viene
a ser la misma que la palabra “testatio” que significa declaración antes testigos. El testamento no
es solamente un documento, sino que es un acto jurídico de naturaleza dispositiva de carácter
negocial.

El profesor dice que el testamento tiene carácter declarativo pues se manifiesta en el sentido de
señalar que bienes y derechos se van a pasar del causante a una persona.
El testamento sirve para que primero se instituya al heredero, segundo para que se conozca que
tipo de bienes y que tipo de derechos le ha sido otorgado por el testador pero la pregunta es, esos
2 criterios lo hacen ya el heredero, entrar a disponer de los bienes y de los derechos?...No el
testamento tiene que recorrer un camino para que esa determinación del causante pueda ser
cumplida o pueda ser ejecutada por el heredero antes no, porque el heredero no podría realizar
estos actos si previamente no se logra constituir adecuadamente en todo el proceso de
determinación del heredero. Primero el testamento solo declara el sentido de la voluntad del testar
pero eso no significa que por esa razón el heredero entra a disponer del bien por eso es que si bien
la doctrina en realidad no es un acto de disposición típico o efectivo porque lógicamente el trámite
se configure es un trámite que se ejecuta con el paso del tiempo
El testamento es la última voluntad del testador, causante es una persona que ya no está en vida.

El argumento es que existe una rigidez formal excesiva que los testamentos reclaman, se dice que
en el nivel negocial es muy estrecho el margen que se concede al testador, apologetas del código
civil del 36, decía que le privatismo es de un calibre tan trascendente que realmente sirvió. Las ideas
sociales que trajo la constitución de 1979 genero un desarraigo al privatismo en su verdadera
expresión y esto tuvo efectos no solamente de legislación de derecho de sucesiones sino en todas
las áreas del derecho privado, muchas modificaciones fueron hacia la orientación social del derecho
civil.

En el caso de los artículos 43, 2,3 no van. El art 44, 6, 7 y 9 (Si van) Referido fundamentalmente a lo
que son los ebrios habituales y los toxicómanos y aquellas personas que se encuentran en estado
de coma que es una incorporación modera que se hizo al código civil.

Si la persona no puede valerse por sí mismo para dar el asentimiento evidente, notoria lo más
probable es que ya está en estado de coma. Pero debemos desarrollar un criterio para evidenciar
que una persona está en estado de coma.

La incapacidad para testar… Últimamente se ha instituido el certificado médico de salud física y

mental, Recuerdo que cuando se aprobó este requisito y había un problema esto solo lo daban los
médicos regionales. Se tuvo que establecer los centros donde se expidan los certificados de salud
física y mental, esta condición se volvió de carácter general. Las personas mayores de 70 años ahora
pueden realizar actos de disposición con la condición que adjunte un certificado de salud física y
mental. Pero que ocurre con las personas mayores que tienen intervalos de lucidez, la Ley adoptó
que se establezca un sistema de solución general y el certificado de salud física y mental sí responde
a esta determinación.

Menciona que a veces se puede dar un aprovechamiento por parte de las autoridades que
recepcionan los testamentos, las disposiciones testamentarias se ciñen en establecer que no se
pueden realizar disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el
testamento, de los cónyuges, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, en la misma forma respecto de los testigos testamentarios, pero nos preguntamos qué se
haría en este caso (testigos testamentarios) si también aplica el criterio del cuarto de
consanguinidad y segundo de afinidad. En palabras del profesor sí se debe aplicar el mismo criterio
ya que las mismas prohibiciones para el notario deberían ser aplicados para el testigo ya que este
último también interviene en el acto de confección de testamento.

El profesor menciona que no estamos frente ante incapacidad sino ante meras prohibiciones
legales, prohibiciones que van hacia el goce que pueda obtenerse de un testamento que legalmente
podría corresponder por sucesión o que pudiera darse mediante la sucesión intestada. Cuando se
trate de impedimentos para adquirir derechos las reglas deberán interpretarse restrictivamente, en
la duda de si una persona está o no incluida debe entenderse siempre por la negativa, de ello se
infiere que toda persona no expresamente comprendida se supone hábil y capaz para ser designada
sucesora, a título de herencia o de legado.
De las normas sobre modalidades del acto jurídico, ¿qué es un testamento? ¿Es un contrato?
Definitivamente no es un contrato, es un acto jurídico por lo que se sujeta a las modalidades de los
actos jurídicos. “Lógicamente la norma dice que las condiciones y cargos imperativos por la ley se
entienden como no revisados, no puede suponerse que las normas se impongan solo y
exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Sin embargo, no obsta que en ciertos
casos lo modalizado sea el testamento entero, sin atender, el carácter de plena revocabilidad en
cualquier momento. Sin embargo, esto requiere aclaraciones en función de cada modalidad y del
momento testamentario que se analice”

Definitivamente los testamentos tradicionales como por escritura pública, el hológrafo y los
especiales como el marítimo, militar, etc. Lo que sucede es que en el caso del testamento cerrado y
por escritura pública interveniene autoridad … pero en el hológrafo no.

Si el sobre que sobre que contiene el testamento cerrado aparece con alguna mácula que haga
presumir que ha sido alterado, cambiado, etc. simplemente será objeto de determinación sobre si
ese testamento será válido y eficaz, cada testamento tiene sus peculiaridades que lo hacen
diferentes entre sí. En el caso de la confesión del testamento estos deberán ceñirse a lo estipulado
en el Código Civil sobre las modalidades del acto jurídico.

Recuerden que no existe testamento por poder, nuestro sistema legal prohíbe de manera definitiva
que se otorgue mandato o poder para confeccionar un testamento, esto en la doctrina hay sistemas
(países nórdicos) donde se establece por mandato o poder, sin embargo, en nuestro sistema (los
últimos tres códigos civiles) han negado definitivamente esta modalidad.
Una persona que está en la condición de testador no siempre tiene las cualificaciones para hacer un
proceso determinativo de su voluntad, a veces se alía con otras personas para ver cómo debe
redactar mejor un testamento, pero en lo absoluto eso configura un testamento por poder.

1. Muchas personas no tienen interés en su testamento, sino que lo dejan en manos de sus
hijos.
2. En los estados donde el testamento tiene un uso más frecuente hubo consecuencias
positivas donde se redujo el conflicto social.
3. A partir de la pandemia, y gracias a los medios digitales se facilitó la agilización del trámite
testamentario por lo que a futuro el uso del testamento se incrementará.
 CLASE N° 10 (12-07) - CLASES DE TESTAMENTO

La sucesión testamentaria tiene como pilar al testamento y, respecto a este, existen una diversidad
de criterios que perfilan una forma especial que debe adoptar cada testamento.

Opinión del profesor: Según ley, supletoriamente se puede utilizar al testamento como ológrafo; sin
embargo, el testamento ológrafo al tener las ventajas de ser simple, amplio, común, no brinda las
garantías del caso; en ese sentido, lo hace susceptible de cuestionamiento.

TIPOS DE TESTAMENTO

Existen, de acuerdo a ley, dos clases de testamento: testamento ordinario y testamento especial

Testamentos ordinarios:

“En ese tipo de testamento, las condiciones favorecen a que la persona tenga tiempo,
tranquilidad y sosiego necesario para expresar su última voluntad, por eso, por escritura
pública y testamento cerrado frente al notario, dan al testador sin presión ni coacción de
nadie, y en caso decida ordenar su sucesión ante funcionario que le dé la confianza del caso;
mientras que, el ológrafo que no requiere ni notario, ni testigos, es el que más se presta
para que la persona otorgue testamento en el momento necesario y pertinente.”

Los testamentos ordinarios tienen la cualidad de brindarle un apoyo al testador, para que pueda
determinar su última voluntad de manera tranquila y sin mayores inconvenientes. Se dice que el
testamento ológrafo guarda mayor correlación con ese ánimo del testador, que se hace por
escritura pública y testamento cerrado, concurriendo ante el notario. Se busca así evitar que el
testador se vea coartado para esgrimir libremente su última libertad, dado que un tercero testigo
puede tener la capacidad de dictarle muchas cláusulas que no sean la exacta formulación de la
verdadera voluntad del testador.

TESTAMENTOS ESPECIALES

Se otorgan fundamentalmente en condiciones de lugar y tiempo muy apresurados, no hay sosiego,

se debe a la voluntad de la persona que, dado estos imponderables, desea manifestar su voluntad.
Las formas se han flexibilizado: el testamento puede no ser redactado por el causante, ni él
recepciona, exige la forma escrita y la forma y la presencia del testigo. En los especiales, el
testamento no es nulo, sino es anulable.

Testamento marítimo y testamento militar, son considerados por antonomasia los testamentos de
carácter especial.

La diferencia entre los testamentos ordinarios y especiales: fundamentalmente la flexibilización que

existe para hacer que la voluntad del testador sea expresada y las razones extraordinarias en las que
se produce el testamento especial, por ejemplo, el testamento militar la persona está en zona de
guerra, no siendo una condición ordinaria, sino excepcional.

EL TESTAMENTO POR ANALFABETO

− El artículo 692 indica que los analfabetos pueden testar solamente en escritura pública, con
las formalidades adicionales indicadas en el artículo 697 del C.C.
− El testamento por escritura pública es el que mayor garantía otorga en cuanto a preservar y
asegurar la voluntad del testador, la intervención del notario proteger voluntad del causante;
en atención a ello es que al analfabeto solo se le permite testar por escritura pública.
− El analfabeto no sabe leer, pero no es incapaz, hay quienes tienen un sano y juicioso criterio. Se
considera al iletrado incapaz de ejercicio, pero no se le impide testar.
− Se le impide testigo testamentario por la desventaja respecto al letrado, si fuera el caso de
defender el testamento otorgado.
− El analfabeto no puede otorgar testamento cerrado porque esta forma de testar implica que
el testador ha elaborado su testamento, sea manuscrito o utilizando cualquier medio
mecánico o eléctrico, el testamento debe ser firmado en señal de conformidad con las cláusulas
testamentarias que contiene; si no saber leer, no entiende la escritura, el testamento puede ser
redactado por otra persona quien abusando de su limitación le hace dibujar su firma en un
documento importante y trascendente como es su testamento, con un contenido que va
abiertamente contra la voluntad del testador analfabeto. Este problema se tiene que tomar en
cuenta, es por eso que, mediante la escritura pública, la lectura que se hace del testamento y la
participación de los testigos, se puede ayudar a que el testador pueda identificar si lo que está
escrito corresponde a su voluntad testamentaria.

EL TESTAMENTO POR INVIDENTE

− El artículo 693 señala que los ciegos pueden testar solo por escritura pública, con las
formalidades adicionales a que se refiere el artículo 697.
− Son personas no impedidas de testar, pero por limitaciones físicas, y por resguardo de la
garantía de una auténtica manifestación de voluntad, se ha considerado pertinente que el
otorgamiento de testamento se posibilite solo por la vía escrituraria.
− Algunos consideran que en este campo la ciencia ha avanzado lo suficiente como para posibilitar
al ciego redactar un testamento utilizando la escritura braille, el invidente con el tacto pueda
conocer su escritura; diremos sobre el particular que aun en este caso los riesgos de que se
violente la voluntad del testador se encuentran presentes y por ello coincidimos con el
legislador de que la única forma de testar en el invidente sea la escritura pública.

EL TESTAMENTO MUDOS SORDOMUDOS Y OTROS

− El artículo 694 precisa que los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren
imposibilitados de hablar por cualquier otra causa, pueden otorgar solo testamento cerrado
u ológrafo.
− El artículo 696, señala que el testador expresará por sí mismo su voluntad, impedido de hablar
no podrá expresar su voluntad en forma hablada, pero puede alcanzar su voluntad
personalmente y por escrito las disposiciones que debe contener, el testamento es leído clara y
distintamente por el notario y el testador, no podrá hacer una lectura hablada; sin embargo,
 podrá hacer una lectura no hablada, y si fuere el caso, se podrá solicitar al testigo testamentario
que lea oralmente por el testador, asimismo, señala el artículo 696 en su inciso sexto que
durante la lectura, al fin de cada cláusula se verifique, viendo y oyendo al testador si lo
contenido en ella es la expresión de su voluntad; sobre el particular va a resultar igualmente
imposible escuchar al testador si lo contenido en la cláusula testamentaria redactada por el
notario es su voluntad puede usar otras manifestaciones del testador, asentir moviendo la
cabeza, o por escrito al notario sobre el parecer de la cláusula redactada o de todo el
testamento.

TESTAMENTO DE LAS PERSONAS “DISCAPACITADAS”

− El testador que sufra de alguna discapacidad debe poder expresar su voluntad en la forma
testamentaria que él considere, no pueden ser discriminados de ninguna forma porque la Ley
N° 29973 para Personas con Discapacidad en Perú zanja claramente que no debe realizarse
discriminación alguna hacia este tipo de personas.
− Todas estas personas cualquiera fuere su discapacidad pueden usar la forma testamentaria que
ellos consideran y la Ley tendría que disponer lo conveniente para que la voluntad de estas
personas pueda expresarse; sin embargo, hay que reconocer los problemas que existen, por
ejemplo, cómo convocar a una de estas personas a dar testimonio, tendríamos que ampliar la
norma en base al criterio de que “quien puede lo más, puede lo menos”, de forma que no solo
puedan ser testadores sino también testigos testamentarios, a pesar de que la ley no ha abierto
expresamente esta posibilidad.
− La legislación moderna ha intentado insertar a estas personas, pero para ello se debe
instrumentalizar mejor el Código Civil, lo que aún no se hace por eso por ahora hay que
apoyarnos de la legislación especial para que estas personas intervengan no sólo como
testamentarios sino también como testigos. De modo que, cuando ocurra una situación así se
debe facilitar que alguien que pueda ayudar a expresar la voluntad de estas personas, por
ejemplo, que entienda braille, lenguaje de señas, etc.

CRITERIOS COMUNES O REQUISITOS GENERALES DEL TESTAMENTO

El artículo 695 del Código Civil señala que las formalidades solemnes o requisitos de validez de todo
testamento son:

1. La forma escrita o testamento escrito.

− Es necesaria y sirve como garantía de la voluntad del testador.

2. La fecha de otorgamiento o testamento fechado.

3. Nombre del testador o testamento con indicación del nombre del otorgante.

4. Firma del testador o testamento firmado.

− Exceptuando por dispuesto en el artículo 697.
 − Ahora después de la firma se ha institucionalizado la impresión de la huella digital, pero está
presente en el Reglamento, para la Ley no es determinativo.
Cabe precisar que:
− Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de
otra por su propia naturaleza.
− Hay contradicciones respecto a las formalidades como en el testamento cerrado que debe
hacerse en pliego según el Decreto Legislativo del Notariado, pero conforme al Código Civil,
el testamento debe hacerse por escritura pública.
• El pliego es un papel cualquiera, no uno de carácter oficial, sino uno producido por
cualquier colegio de notarios en el Perú que es entregado a la autoridad
administrativa, mientras que la escritura pública viene a ser la plasmación de la
voluntad del testador en el papel de trabajo notarial.
− El testamento tiene una estructura o una secuencia que empieza con las generales de ley,
la precisión de los herederos, la relación de los bienes a repartir y, finalmente, la forma en
la que deben ser repartidos los bienes. Sin embargo, algunos doctrinarios indican que, dado
que tal estructura no se encuentra como numerus clausus en la Ley, entonces hay
posibilidad de hacerlo en otro orden, eso dependerá de la habilidad del notario, pero
siempre debe respetar la garantía del testamento escrito.

EL TESTAMENTO ORAL

− Hay otros sistemas donde se ha instrumentalizado el testamento oralizado.

− El profesor dice que este tipo de testamento existe en el Perú cuando los hijos hacen
respetar la voluntad de su padre, voluntad no presente de manera escrita, pero que en vida
fue expresada por el causante, por lo que viene a ser más una tradición jurídica, a pesar de
que no hay una norma que lo determine claramente.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO POR ESCRITURA PUBLICA

El artículo 696 del Código Civil señala las formalidades esenciales del testamento otorgado en
escritura pública:

1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y
dos testigos hábiles. El notario está obligado a verificar la identidad del testador y los testigos a
través del documento de identidad y los medios de identificación biométrica establecidos por
el RENIEC. Cualquiera de los testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo
de identidad.

2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una persona con
discapacidad, con el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de
voluntad, en caso lo requiera. Si así lo requiere, dictando su testamento al notario o dándole
personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra o a través de medios de tecnología
informática u otros de naturaleza similar, en su registro de escrituras públicas, pudiendo
insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por el testador.
− Hasta antes de la promulgación de la Ley N° 31338, la cual incorporó el uso de sistemas
digitales y el testamento digital, el testamento por escritura pública se hacía solo a puño y
letra del notario en papel del servicio notarial.
− Esta formalidad fue modificada por la mencionada Ley; no obstante, es una norma mal
hecha porque no se condice con el sistema peruano y, si bien fue necesario durante la
pandemia, generaba irregularidades porque no se modificó la Ley del Notariado para
autorizar la legalización de las firmas digitales por el Notario Público y, en la actualidad,
sigue sin existir norma sustancial o adjetiva que lo disponga.
− Lo mismo ocurre con el artículo 38 del Decreto Legislativo N° 1049 o Ley del Notariado cuyo
literal b) permite el uso de sistemas de impresión computarizado, tecnologías informáticas
y otros para los registros que forman el protocolo notarial.

4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el
notario.
− Debido a que las hojas de un testamento pueden ser modificadas esta formalidad sirve de
garantía para mantener la voluntad del testador.

5. Que el testamento sea leído clara y distinta mente por el notario, el testador o el testigo
testamentario que éste elija.
− Es una cuestión absolutamente formal pues en un acto jurídico notarial existen los
otorgantes (testador) y los participantes (notario y testigos), en esta formalidad se pone en
igualdad de condiciones a ambos dado que cualquiera puede hacer la lectura del
testamento.

6. Que, durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido corresponde a la

expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con discapacidad, puede expresar
su asentimiento u observaciones a través de ajustes razonables o apoyos en caso lo requiera
− A veces esta formalidad no se realiza porque hace más trabajosa la labor notarial.

7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el
testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
− Toda escritura pública tiene una introducción, un cuerpo y una conclusión, antes de
establecer la conclusión se deben recoger las precisiones del testador en el sentido de
errores, falencias o correcciones que pueden haberse producido durante la redacción del
testamento para que eso pueda ser esclarecido en una cláusula.

8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

− Es una formalidad importante; no obstante, se prevé que cuando alguno o ambos testigos
tengan que retirarse por alguna urgencia pueden ser reemplazados por otros testigos,
 siempre y cuando esa eventualidad conste en el testamento con la debida fundamentación
y la designación de los nuevos testigos.
− En caso los testigos se retirarán al momento de la conclusión, se dejará constancia en una
cláusula adicional dentro del mismo testamento con las razones y los nuevos testigos que
finalmente suscribirán el testamento.
− Esta posibilidad de reemplazo no aplica ni para el testador ni para el notario pues,
lógicamente, sin ellos se truncaría el acto del testamento.

9. Que, en los casos en que el apoyo de la persona con discapacidad sea un beneficiario, se
requiere el consentimiento del juez.
 CLASE N° 11 (19-07) - TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA. - Por ciego sordo y analfabeto

Responsabilidad social: Se entiende como atender a quién realmente no cuenta con los medios
económicos para afrontar una economía regular.

Se necesita una responsabilidad social en el término que es necesario que se un criterio de autorizar
que sea la universidad por ejemplo participe a través de sus organizaciones de

responsabilidad social en la lucha de estos lastres.

● La norma dice se le leerá el testamento dos veces, esto es una situación un poco difícil de
realizar, en nuestros tiempos los formalismos a veces son dejados de lado.

● Este segundo punto está lógicamente dentro del oficio notarial, y esto si se cumple, porque
el testamento debe ser redactado dentro del oficio notarial.

La escritura pública viene a ser la herramienta bajo la cual se realiza el testamento, un testamento
es una cuestión material, una cuestión sustantiva que se materializa a través de la escritura pública.

● Ese es el gran problema de la ley de discapacidad, ¿no puede firmar el ciego?, no sabemos
si puede hacer una firma o el braille, ¿necesita un testigo a ruego? la legislación dice que
siempre que existe esta condición se debe llamar a un testigo a ruego. El testigo a ruego es
una persona, que conoce o que puede dar fe que esa persona con discapacidad ha suscrito
 ese documento, es llamada cuando hay una condición de analfabetismo, sordera, ceguera,
la ley dice que todos somos iguales, pero una cosa es lo que se pretende, que es la igualdad,
y otra la realidad.

El testigo a ruego es aquella persona a quien se le solicita, rogar significa solicitar, se le solicita que
pueda firmar en señal de que puede aseverar que esta persona ha firmado, que ha suscrito este
documento.

● Antes del año pasado, antes que se diera la posibilidad de usar medios digitales en la
redacción de los testamentos, la autoridad administrativa tenía que redactar el testamento
de su puño y letra, y a veces estos funcionarios estaban recargados de trabajo, y sucedía
que podían recurrir a decir “se suspende”, cuando esto ocurre en el mismo documento se
debe hacer constar la circunstancia, firmando el testador, los testigos y el notario, es una
situación extraordinaria.

Muchas veces por esta fórmula que tenía la ley, que debía ser puño y letra, ocasionaba una demora,
lógicamente ese transcribir genera un tiempo más que el suficiente, se establece esto y eso significa
que se puede reanudar la redacción del testamento.

● Producido la suspensión, si se reanuda el testamento, deberán estar reunidos nuevamente

el testador, el suscrito notario y los testigos, a veces también los testigo ya no quieren volver
a participar, pero los imprescindibles son los otorgantes, dentro de todo documento que se
realice en sede notarial hay dos clases de participaciones, los otorgantes y los intervinientes,
los otorgantes son el testador y el notario , los testigos son intervinientes y son
prescindibles, se puede convocar a otros testigos.
El testamento cerrado es el que prepara el testador de forma personalísima, necesita formalidades,
la ley no establece que haya una introducción, un cuerpo, conclusión, solamente dice que es un
manuscrito, la pregunta es ¿solamente un manuscrito o puede hacerse por la vía digital? yo creo
que se podría redactar no solamente por manuscrito, sino también por vía digital, con la única
condición que debe estar suscrita por el testador en todas las páginas.

● Este documento donde está contenido el testamento debe ser cerrado y la cubierta debe
ser clausurada, como una sugerencia que plantea la regla, que esa clausura, esa cerrazón
que se practica en el sobre, debe ser un escenario que debe ser difícil de ser abierto, y que
si se produjera tal acción pudiera notarse.

● El documento debe ser entregado al notario antes dos testigos hábiles, en caso que los
testigos tengan alguna deficiencia deberá recurrirse al testigo a ruego, yo creo que esta
alternativa del testigo a ruego se tiene que extender a todas las personas.

● El notario debe extender un acta, haciendo constar el otorgamiento por el testador y la

recepción por el mismo, lógicamente firmando el testador, los testigos, y esa acta tendrá
que transcribirla a su registro de testamento, es decir, en su protocolo de testamentos tiene
que abrir un acta de haber recepcionado un testamento cerrado.

● ¿Cuándo es una copia certificada? La legalización de una copia establece la similitud entre
la copia y la original, la certificación establece que no solamente se está hablando de la
 copia, sino del contenido existente en la copia, la certificación implica de alguna manera
que el recuento o el detalle de lo que contiene el documento, y la autoridad procede a
señalar qué es lo que contiene el documento y suscribe reglón abajo.

● Es decir, se ha cumplido desde ese momento, con el otorgamiento del testamento cerrado.
● Puede suceder que el testador cambie de voluntad, decide que ya no quiere testamento
cerrado y va a ir por testado por escritura pública, el testador tiene que pedirle a la
autoridad administrativa que le restituya el testamento, si esto ocurre en el mismo
protocolo, en el mismo registro de testamentos, el notario deberá extender un acta
especificando este escenario, ese es un acta con el cual la autoridad administrativa está
disponiendo la devolución, la connotación es que se revoca el testamento.
● En el momento en que se recibe el acta o se produce la certificación de la entrega del acta
ya no se puede establecer que existe un testamento cerrado, porque l persona está en
condición de establecer que estamos ante una situación totalmente diferente.
● Si el testamento fue sacado de ese formalismo, de haber ingresado al registro de
testamento y todo lo demás, el documento puede servir como testamento ológrafo, porque
puede ser que la voluntad del testador sea otorgar un nuevo testamento, pero no se logra
tangibilizar esa voluntad, por ejemplo, el sobre cerrado es encontrado entre las
pertenencias del causante, este podría servir como testamento ológrafo.

De esto debemos deducir que cuando un testamento no tiene las formalidades que venimos
señalando, este puede ser usado como testamento ológrafo, cuando un documento que exprese la
última voluntad del testador no pueda ser estimado como los testamentos ordinarios ya conocidos
se pueda utilizar como testamento ológrafo.

● Se establece que de existir un testamento se hará valer ante el juez correspondiente, el juez
del último lugar del domicilio del testador.
● La resolución del juez competente permitirá la convocatoria de los herederos o legatarios.
 ● Este procedimiento se sigue bajo las reglas del proceso no contencioso.
● El notariado ha tenido tres leyes, en el caso la actual ley, establece que realizado todos los
procedimientos y establecido la validez, la ejecutabilidad del testamento, el juez ordenará
la protocolización, la protocolización es el hecho de incorporar lo que señala el testamento
cerrado ya abierto lógicamente, debidamente comprobado, al registro de testamentos de
la autoridad administrativa, el mismo que realizado esto, porque la protocolización se
realiza para llevar la anotación del respectivo testamento cerrado con todas sus
especificaciones, herederos, bienes, repartición de bienes, eso que está expresado en el
testamento será objeto de lo que se conoce como la protocolización, de esa protocolización
la ley del notariado dice se correrá un parte para que se anote el testamento en el registro
de personas en el libro de esta parte, con lo cual se da por terminada el proceso de ingreso
del testamento al tráfico jurídico, porque desde el momento en que se realiza la inscripción
del testamento en el libro de testamentos, el registro personal, a partir de allí se puede
realizar cualquier acto de disposición por parte de los herederos que hayan sido favorecidos
con las disposiciones testamentarias en los demás registros, por

Ejemplo: Si Juan Perez fue beneficiario de un inmueble, inscrita al que fuere la formulación del
testamento en el registro correspondiente, este podrá exigir el registro de su titularidad sobre ese
inmueble con el cual ha sido favorecido en el registro de predios, y así sucesivamente.

● El pliego significa el documento, el papel en el que está contenido el testamento.

● Si no sirves como testamento cerrado, puedes ser usado como testamento ológrafo

IMPEDIMENTOS DEL TESTAMENTO CERRADO

- El testamento tiene la condición de solemne, formal que establece el principio fundamental
de sospecharse que se ha producido un cambio del testamento, por eso se debe hacer valer
 el testamento cerrado como uno hológrafo, para evitar situaciones que puedan entorpecer
el tráfico jurídico.

- Se busca evitar circunstancias (por parte de los notarios) que puedan favorecer a ciertas
personas por cuestiones subjetivas.

- En el caso de los testigos hay una controversia esto por la Ley 29973, misma que tiene la
finalidad de establecer el marco legal para los discapacitados, pues estos artículos han sido
redactados antes de esta nueva modificatoria. Pero la pregunta es si estos testigos tienen
que llevar o no un testigo a ruego, pues en caso de que un sordo o mudo fuese testigo sería
complicado que manifieste lo atestiguado y a la vez probarlo.

Con respecto al acreedor del testador, es algo complicado pues no siempre es fácil de saber si el
testigo tiene un vínculo obligacional crediticio con el causante.
En cuanto a los conyugues del causante hay problemas por ejemplo cuando hay un testamento
mancomunado (se da cuando los bienes no pertenecen en su totalidad al causante) pues el
conyugue supérstite tiene derechos sobre esos bienes que puede ejecutar.
- Hay que recalcar también que para la ley hay una presunción iurs tantum de que toda
persona es capaz de ser testigo testamentario, es por ello que existe esta suerte de
convalidación por cuestiones temporales. Sin embargo, en base a este supuesto hay un
problema pues de presentarse un testigo que tenga algún impedimento podría acarrear a
una suerte de nulidad lo cual a criterio del profesor estaría mal pues el rol te testigo, quien
es un mero interventor, no es determinante con respecto a la voluntad del otorgante.
 CLASE N°12 (26-07) - TESTAMENTO OLÓGRAFO, MILITAR Y MARÍTIMO

Se decía de manera tangencial que un testamento que no guarda las formalidades establecidas para
los testamentos mencionados anteriormente, se podría dar en el caso del testamento cerrado, la
oportunidad de que sea utilizado como testamento ológrafo.

El testamento ológrafo vendría a ser una opción muy importante, por lo tanto, sería mejor que los
testamentos sean ológrafas, porque se podría dar la oportunidad de ser usado por la población.

Ejemplo: en el caso que una persona utilice los documentos como una forma de demostrar la última
voluntad del testador; además se puede decir que un testamento ológrafo refleja de alguna manera
que esa límpida disposición del testador de establecer su voluntad, sería una situación muy
favorable.

Esto podría ser un punto de inicio, aunque se sabe que nuestra legislación exige cierta formalidad
como algo esencial. El articulo 140 CC, Exige la formalidad para que el acto jurídico tenga valor. Para
el profesor ello es un criterio que podría servir para reconducir ese dejar de lado que tiene la
sucesión testamentaria.

La sucesión testamentaria resulta ser la mejor forma porque de ese modo se asegura un tracto
sucesivo en los bienes, sin mayor contratiempo, por lo tanto, eso no perjudicaría. Ejemplos: los
terrenos donde no se conoce a quien va a dirigir o administrar una propiedad, de un determinado
bien permitiendo la economía, a las relaciones sociales, porque muchas veces hay diferencias entre
las familias como consecuencia de que no se ha producido una adecuada distribución del patrimonio
hereditario de un causante, muchas veces estas rencillas existentes en las familias y probamente el
testamento sea un modo anticipado. Decir que ya está dispuesto todo y que el que queda en vida
tranquilamente va a asumir la disponibilidad de todos los bienes.

No es a veces el criterio de que se produzca una situación de naturaleza que la conveniencia

imprime, sino que a veces las circunstancias han permitido este estado de cosas donde la sucesión
testada ha sido vista o dejada de lado.

Desde la esfera de los que consideran a la sucesión testamentaria como un buen modo, es necesario
plantear algunos criterios que podrían ayudar a mejorar el sistema, ayudar de algún modo a alcanzar
esa posibilidad de que las personas puedan realizar este tipo de sucesión testada para que no se
produzcan discrepancias.

EL TESTAMENTO OLÓGRAFO

se dice que este testamento es absolutamente, por parte del testador, es por su puño y letra, escrito,
fechado y firmado por el testador. El problema es que realizado el testamento con todas las
formalidades que el testador realiza, se produce una situación que debe realizarse o establecerse
de un modo que permita el desarrollo de un sistema adecuadamente suficiente para que la
protocolización no llegue como una especie de u filtro que a veces desanima. Es un filtro tan
farragoso que termina siendo un elemento de carácter obstruccionista porque la mayoría dice que
falta la protocolización.
La protocolización: es el acto mediante el cual es testamento se incorpora al acervo de un
determinado notario para que este luego curse a las partes, por ejemplo, en los registros públicos
para su inscripción de testamento.

Se tiene que proceder de ese modo para que se pueda realizar finalmente la inscripción del
testamento en los registros públicos. Por lo tanto, debería ser un proceso más simplificado para que
se pueda producir las condiciones necesarias en las cuales son exista mayores tropiezos.

La previa comprobación judicial; primero, lo que pasa es que el testamento ológrafo debe pasar
excepcionalmente el proceso de comprobación judicial que implica que el juez que conoce de la
existencia del testamento ológrafo acredite como un testamento que corresponde al testador, que
determine su autenticidad, que determine sus elementos que ha sido realizada en autentica
expresión de voluntad del testador, un trámite definitivamente anterior al trámite de
protocolización porque primero tiene que producirse la comprobación judicial, una vez realizada la
comprobación judicial, recién el juez extiende o llama a quien debe realizar el proceso de
protocolización.

Luego del proceso de protocolización se recurre para la inscripción en los registros públicos, el plazo
máximo es 1 año a la muerte del testador; ello quiere decir que dentro de un año puede
establecerse.

Qué sucede si en ese año se realiza una sucesión intestada ¿el testamento ológrafo tendrá más
valor?

La jurisprudencia ha tenido el criterio de decir que un testamento tiene mucho más valor que una
sucesión intestada; sin embargo, el riesgo es que, durante este intermedio de comprobación
judicial, protocolización, el testamento no pueda llegar a su inscripción, ello hace que finalmente el
que decida sea el poder judicial.

El poder judicial, en última instancia ya no podrá decidir sobre las reglas del testamento, sino que
tendrá que hacerlo bajo las reglas de la sucesión intestada; este es el criterio que se ha señala,
porque de alguna manera si se produce una controversia sobre la naturaleza del testamento y la
sucesión intestada, lo que surge es el propósito es que intervenga el Poder Judicial y a este no le
que más que acudir a las reglas de la sucesión intestada, no puede adecuarse a los requerimientos
del testador, ya no podrá haber legatario, ya no podrá haber heredero legítimo.

En un proceso judicial no se podrá hacer mención los criterios que el testador pudiera haber
incorporado en la redacción del testamento. Ello conlleva que existe una aticiencia con la sucesión
intestada, porque la sucesión intestada termina siendo ese elemento que no se puede entender
como sucede, pero se termina diciendo que no se puede aplicar las reglas testamentarias, sino que
tiene que ser las reglas de la sucesión intestada.

Otra prescripción que existe es que quien tiene el testamento ológrafo está obligado a presentarlo
al juez competente dentro de los 30 días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo
responsabilidad y no obstante lo dispuesto en el artículo 707.

Ello significa que el testamento ológrafo está en manos de un tercero, se dice que los testamentos
ológrafos quedan en manos de personas que gozan de confianza del testador, puede ser que sea un
testigo, un buen vecino.
El problema es que ¡que sucede si esta persona de “confianza” no tiene la integridad, pues a veces
suceden circunstancias en la que no se desarrolla el criterio de la voluntad de la persona que está
en la detentación del documento porque no hay interés de entregarlo a las autoridades
correspondientes. Ha habido ocasiones en las cuales se ha sorprendido a la autoridad con
testamentos de esta naturaleza.

Ejemplo: hubo una persona que intentó hacer ello y que prácticamente quiso convertirse en el único
heredero del testador, pero la suerte fue que a través de pericias demostrar que la documentación
presentada no correspondía a la realidad, entonces hubo una suerte de favorecimiento de quienes
eran los verdaderos herederos.

Lo que se tiene que entender es que, probablemente se produjeron elementos en los cuales se ha
desarrollado este tema de que el testador pueda tener una situación de actuar en esas condiciones
y la persona que detente el testamento por su sentido de responsabilidad; además, la norma no
sanciona el hecho de que una persona no entregue un testamento ológrafo, no hay penalidad,
sanción y ello ocasiona que se pueda sustraer y no utilizar el documento.

El profesor opina que, donde se debería de rodear de seguridades y proteger la sucesión

testamentaria no se ha hecho, siendo un gran problema.

¿a qué se refiere la comprobación judicial?

Presentada la partida de defunción o declaración judicial de muerte presunta, el juez cita a los
herederos, procederá a la apertura, firmará, sellará en cada una de las páginas y pondrá lo necesario
para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, de
conformidad con las disposiciones legales aplicables.

¿Qué es el cotejo? Viene a ser el hecho de estimar que hay otros documentos que han sido firmados
por el testador estando en vida, esos documentos tienen que ser llevados para que puedan servir
de alguna manera para demostrar que la firma que aparece en el testamento corresponde al
testador.

Entonces de alguna manera, el cotejo significa equilibrar, establecer que realmente hay rasgos que
evidencian que la firmas o los documentos pertenecen al testador.

Entonces, el cotejo se utiliza cuando hay dudas, hay sospechas de que ha habido alguna
manipulación ingresando los peritos, por lo tanto, es como iniciar un nuevo proceso porque cada
perito va a tener que dar su opinión. Es decir, se somete a una ley en blanco porque puede suceder
cualquier cosa, ahora imaginemos que los peritos den puntos de vistas contradictorios, entonces se
habrá que esperar que se produzca un debate pericial.

¿Esto será necesario?

Pues lamentablemente sigue siendo un problema porque en el Perú funciona la desconfianza antes
que la confianza.

• Comprobación judicial

Art. 709. Presentado se adjunta la partida de defunción del testador o declaración judicial de muerte
presunta, el juez, cita a los presuntos herederos, procederá a la apertura, firmará, sellará en cada
una de sus páginas y dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la letra y
firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

¿A qué se refiere con cotejo?

Cotejar es el hecho de estimar que hay otros documentos que han sido firmados por el testador
estando en vida por lo que estos documentos tienen que ser llevados para que puedan servir para
demostrar que la firma que aparece en el testamento corresponde al testador.

El cotejo significa establecer que realmente hay puntos, rasgos que evidencian que la firma del
documento pertenece al testador.

Cabe resaltar que se realiza cuando hay dudas o sospechas de que hubo alguna manipulación, es
importante el ingreso de los peritos (esto implica un nuevo proceso ya que cada perito dará su
opinión, si realmente pertenece o no)

*en esta situación hay una ley en blanco ya que puede darse el caso en que los peritos no se pongan
de acuerdo respecto a su opinión*

El problema del cotejo es que al final queda un vaivén muy discutible. Ejemplo:

Algunas veces las personas por diversos motivos cotidianos cambian su firma, por lo que puede
darse que la firma de un documento sea distinta a la que figura en su DNI.

De faltar elementos para el cotejo, el juez dispondrá que la comprobación sea hecha por tres
testigos que conozcan la letra y firma del testador. Adicionalmente está el tema pericial.

• Traducción

Art. 710. De estar escrito en idioma distinto del castellano, el juez nombrará un traductor oficial.
Testador extranjero, la traducción se cita al cónsul del país de su nacionalidad. Lo dicho será
agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario del
juzgado.

El juez autenticará firmando y sellando. Lo mismo es aplicable a la comprobación del testamento

cerrado

En muchos casos cuando el testador es extranjero, como es obvio, puede expresarse en términos
extranjeros; sin embargo, en algunos casos no son entendibles, por lo que se podrá citar a un cónsul
o recurrir a personas que tienen interés en actuar. En este sentido, se produce la necesidad de un
traductor.

En la actualidad existe un colegio profesional de traductores que acreditan quienes son los
traductores legales o vigentes para que puedan realizar una traducción determinada.

La persona solicita ante el colegio de traductores una persona, y esta entidad va a determinar que
traductor es el más propicio para realizar un estudio de esta naturaleza, antiguamente existía un
gran problema ya que no existía un colegio de traductores como tal y se tenía que recurrir a
traductores especializados.

• Protocolización del expediente

Art. 711. Comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de forma,
el juez ordenara protocolizar el expediente.

Se produce el testamento ológrafo, se presenta ante el juez, se adjunta la partida, se forma un

expediente, se realiza y este expediente, al final, tiene que terminar con una resolución que indique
que el testamento ha sido comprobado judicialmente y se autoriza la protocolización por
determinada autoridad administrativa.

Después de haber pasado por todo un proceso que en teoría es de corta duración; sin embargo, se
sabe que el Poder Judicial tiene su propio plazo, dependiendo de su carga procesal.

¿Qué es protocolizar?

Significa enviar a un notario público para que este realice la protocolización del expediente.

El notario tendrá que hacer la anotación del testamento, de todas las incidencias que han ocurrido
en el expediente. Explicar el testamento en un documento público, con todas las especificaciones
sobre quien firmo, si hubo peritos, si hubo testigos, si existió traducción o no, que juez ordeno la
comprobación judicial, si el juez ordeno la protocolización, todos estos detalles.

Desde la primera hasta la última hoja del expediente tiene que ser relatada en el acta de
protocolización, a esta acción se refiere el hecho de la protocolización.

Empieza diciendo a fojas 1 aparece tal cosa, a fojas 2 tal cosa, a fojas 3 tal cosa y así sucesivamente
hasta que termina diciendo, por lo tanto, doy por concluida la protocolización y se envía el parte a
registros públicos.

Como se sabe la única forma de comunicarse entre un notario y registros públicos es vía notarial.

Empieza diciendo a fojas 1 tal cosa, a fojas 2 tal cosa y así sucesivamente, hasta que termina diciendo
“por tanto, doy por concluida la protocolización” y envía la parte correspondiente al registro público,
porque el Notario la única manera de comunicarse con el registro público, es vía parte notarial, pues
según la Ley del Notariado actual es que “la única forma de comunicarse entre un notario y los
registros públicos, es vía parte notarial”. Antiguamente se podía hacer a través de testamentos.

TESTAMENTO MILITAR

En el caso de los testamentos especiales, las personas se encuentran en circunstancias particulares.

Por ejemplo, que desarrolle una actividad riesgosa si es militar.

a) Otorgantes y formalidades (Art. 712 CC).-Lo otorgan miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales, en época de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en
operaciones bélicas; quienes sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en
poder de las mismas. Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo
derecho, conforme a las Convenciones Internacionales.

Dentro de una campaña militar muchas veces se usa el servicio civil. Cada cierto tiempo las
instituciones militares convocan profesionales de distintas áreas. También entran en esta clase de
testamento, lo otorgados por los prisioneros de guerra en virtud del Derecho Internacional
Humanitario que reconoce este derecho. Aunque por el propio fragor de la guerra, este derecho no
se cumple. Se debería proteger y garantizar el derecho a testar en estas circunstancias.
b) ¿Ante quién se otorga? (Art. 713 CC).- Ante un jefe militar o jefe del destacamento, puesto o
comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no sea oficial, o ante el médico o el
capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en presencia de dos testigos. Es escrito
y firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.

¿Cómo hacer para que esta persona consiga testigos? A veces no se dan estas circunstancias. En
opinión del profesor debería hacerse una excepción en estos casos, pero el CC exige la presencia y
firma de los testigos. Es una condición necesaria.

Se entiende que la escritura es de puño y letra del testado y firmado por él mismo. En este caso al
igual que en las antiguas Escrituras Públicas, se exige que cada página al lado esté firmada por todos
lo que deben hacerlo. Así se le da la solemnidad del caso.

c) Trámite (art. 714 CC).- Se hará llegar a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo
Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual
ha sido otorgado. Se remitirá al Ministerio correspondiente, que lo enviará al juez de primera
instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio. De ser el caso, en
algunas de las prendas de algunas de las personas a que se refiere el art. 712 y que hubiera muerto,
se hallará un testamento ológrafo, se le dará el mismo trámite.

Antiguamente existían 3 Ministerios (Marina, Aeronáutica y de Guerra), lo que ahora se ha

condensado en el Ministerio de Defensa. Esto implica que quien tiene el primer contacto con el
militar es el Cuartel General y no el Ministerio. Lo ideal sería que el contacto directo sea con el
Ministerio, pero si no es así se comunicará con el Cuartel que corresponda.

Sin embargo, el envío es hacia el Juez Especializado en lo Civil de la capital de la provincia donde el
testador tuvo su último domicilio. Esto no se ha actualizado en el CC.

Si en algunas de las prendas de las personas que están en campaña militar se produce el encuentro
de un testamento ológrafo. Es decir, el testador produce un testamento y solo él lo firma, no lo
entrega a firmar a nadie y lo tiene en sus prendas hasta fallecer. Si se da este caso, se procede de la
misma forma prevista en el art. 714 C.C. No obstante, ya no se trataría de un testamento militar,
sino uno únicamente ológrafo. Aunque el tratamiento que se le da será el de uno militar porque
intervendrán todas las autoridades castrenses del caso en su trámite.

d) Caducidad (art. 715 CC).-Caduca a los tres meses desde que el testador dejó de estar en campaña
y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas
ordinarias. Se computa a partir de la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador,
sin perjuicio del término de la distancia.

Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios
pedirán ante el juez en cuyo poder se encuentra el testamento, su comprobación judicial y
protocolización notarial. Si el testamento otorgado tuviera los requisitos del testamento ológrafo,
caduca al año de la muerte del testador.

Los términos de la distancia están en cuestionamiento, por el tema de la virtualidad y porque la

tecnología permite efectuar viajes en tiempos más cortos. El PJ tenía un cuadro de distancias de
tratamiento de estos casos, pero ya están en desuso.
Si la persona deja la campaña militar y se produce su muerte. se sigue el proceso de comprobación
judicial (proceso no contencioso de comprobación de testamento). Al final se emitirá una resolución
que ordene la protocolización notarial del testamento. Esto a fin de que una vez protocolizado se
envié a inscripción en el Registro de Testamentos de Sunarp.

Si tuviera los requisitos del testamento ológrafo porque no posee los elementos o características de
uno militar, su caducidad se amplía a un año. Esta es una forma de ayudar a preservar la expresión
libérrima del testador en la redacción de su testamento. Esta norma ayuda a que no se desnaturalice
la voluntad del testador.

TESTAMENTO MARÍTIMO

a) Otorgantes (art. 716 CC).- Se otorgan en la navegación acuática, por jefes, oficiales, tripulantes,
etc., dentro de un buque de guerra peruano. También durante la navegación, los oficiales,
tripulantes, pasajeros, etc. en barco mercante de bandera peruana, travesía o cabotaje dedicado a
faenas industriales o fines científicos.

Reconocer que existe navegación acuática marítima y lacustre. Es posible que estas travesías de
produzca el declive en la salud de una persona y se vea en la necesidad de esgrimir su voluntad. Ahí
surge la necesidad de contar con esta clase de testamento porque la circunstancia no hace posible
acudir a una autoridad distinta.

b) ¿Ante quién se otorga? (art. 717 CC).- Se otorga ante el mando del buque o el oficial en quien
este delegue la función con presencia de dos testigos. Si no hubiera comandante del buque de guerra
o capitán del barco mercante, entonces será otorgado ante quien le siga en el mando. Debe constar
por escrito, firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se
hará un duplicado con las mismas firmas que el original.

Será anotada en la bitácora, dejando constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien
ejerce el mando de la nave, y se conservará con los documentos de este.

Un duplicado, ¿qué significa? ¿Es una copia? La norma no lo ha establecido. Se presume que debe
producirse dos de los mismos documentos. No se establece el uso de copias fotostáticas. Solamente
se dice que los dos documentos deben ser de naturaleza original. Es un caso peculiar. Por lo general,
el testamento es único para que no sea susceptible de ser alterado.

El profesor no cree necesario que deba anotarse en la bitácora. A lo mucho, los datos más relevantes
del testamento y guardarse el original. Cuidado de que se no se publicite el contenido antes de
tiempo o se tuerza la voluntad del testador.

c) Protección (art. 718 CC).- Si ocurre que antes de regresar al Perú, la nave arriba a un puerto
extranjero donde hubiera agente consular nuestro, el comandante o capitán del buque le entregará,
bajo cargo, uno de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitirá al Ministerio de
Defensa, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la Dirección General de
Capitanías, si fue otorgado en un barco mercante, para los fines a que se refiere el art. 719.

Por esta razón se piden dos ejemplares del testamento marítimo. Si ya se puede dar el ejemplar que
existe al cónsul o al agente consular y con eso se soluciona el problema del trámite administrativo
correspondiente, entonces no se explica el fundamento de que esto se dé de otra manera.
COMENTARIO: Creo que se refiere a que no se explica bien ¿para qué otra copia? Se supone que
ya puedes confiar en el cónsul.

d) Trámite (art. 719 CC).-Estando en Perú los dos ejemplares o el ejemplar restante en el caso del
artículo 718, serán entregados al Ministerio de Defensa, si el buque es de guerra; o a la Capitanía
del Puerto para su remisión a la Dirección General de Capitanías, de ser mercante. En ambos casos,
la autoridad respectiva enviará un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el
testador tuvo su último domicilio y archivará el otro. Si el testador fuere extranjero y no domicilia en
el Perú, un ejemplar será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores. De morir el testador en el
viaje, se añade a cada ejemplar un acta de defunción. De hallarse en las prendas del difunto un
testamento ológrafo, éste será guardado con los papeles de la nave, agregándose el acta de
defunción y se le dará el mismo curso indicado en el párrafo anterior.

Recordar que el artículo 719 cuando se refiere al juez de primera instancia se refiere al Juez
Especializado en lo Civil. En caso de encontrar en las prendas del fallecido el escrito, se dará trámite
de testamento ológrafo.

e) Caducidad (Art. 720 CC).-Caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el
testador. Si muere antes del plazo, sus presuntos herederos o legatarios pedirán al juez en cuyo poder
se encuentre, su comprobación judicial y protocolización notarial, conforme a los artículos 707,
segundo párrafo, a 711. Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo
716 tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador.

Caduca cuando ya esté en capacidad de producir un testamento en la forma ordinaria. Estos

testamentos especiales tienen como limite la posibilidad de realizar un testamento ordinario. Solo
se usan en circunstancias especiales que no permiten que se otorgue testamento en forma
ordinaria. Si no guarda las condiciones de un testamento marítimo, se le estima ológrafo y se amplía
la caducidad un año por las razones explicadas antes.
 CLASE 13 (09-08) - TESTAMENTOS EN EL EXTRANJERO, LEGÍTIMA Y PORCIÓN DE LIBRE
DISPOSICIÓN

El testamento en el extranjero es un tema que tiene puntos de contacto con el Derecho

Internacional Privado, es una situación excepcional porque las personas no suelen recurrir a testar
en el extranjero por una cuestión natural (suele ser en el país donde se domicilian).

• Por ejemplo, las personas que se van al extranjero por temas de salud.
TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO Y ANTE AUTORIDADES EXTRANJERAS

Art. 721 (Formalidad).- Los peruanos residentes o que se hallen en el extranjero pueden otorgar
testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado. Al efecto el mismo
asumirá la función de notario público. Pueden también otorgar testamento ológrafo, que será válido
en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento (en realidad no se
use).

• El agente consular suele tener mucha investidura o facultades sobre nuestro país (por
ejemplo, si un residente quiere tramitar su situación civil peruana acude al agente consular
o diplomático).
o Francisco de Vittoria considera que es la única manera de otorgarle a los
representantes de un Estado en otra latitud, la garantía de ejercer sus facultades
con todas las preminencias del caso.
• Se da una suerte de extensión de las funciones del aparato administrativo del Estado en la
persona del agente consular o diplomático.
o Esto se da porque en el país extranjero puede tener otras prerrogativas distintas a
la del ordenamiento jurídico peruano. Por ejemplo, nosotros tenemos el
testamento ológrafo (de carácter residual) que en otros países esta proscrito; en
caso contrario hay países que permiten el testamento mancomunado y verbal que
en nuestro país no se permite.
Art. 722 (Validez).- Tienen validez en Perú en su forma, los testamentos otorgados en el extranjero
por peruanos o los extranjeros, ante funcionario autorizado para ello y según las formalidades
establecidas por la ley del respectivo país, no así el mancomunado y verbal y las que resultan
incompatibles con la ley peruana.

• La norma de conflicto nuestra (de Derecho Internacional Privado) es el artículo 2100 del
Código Civil que dice “cualquiera fuera el lugar de la ubicación de los bienes del causante se
tendrá que resolver según el último domicilio del causante”.
o Entonces ¿Qué pasa con los testamentos mancomunados o verbales de extranjeros
o peruanos en el extranjero respecto a bienes ubicados en el Perú? La solución para
el profesor es (NO lo dijo…).

LA LEGÍTIMA, LOS HEREDEROS FORZOSOS

Art. 723 (Noción de Legítima).- La legítima es aquella parte de la herencia que no puede disponer
libremente el testador si tiene herederos forzosos.
 • ¿A que parte de la herencia se refiere? Sabemos que la herencia puede ser inconmensurable
(bienes no declarados, compraventa de bienes con reserva, etc).
• El profesor considera que debió utilizarse la palabra “sucesión”, es decir, debería ser “la
legítima es aquella parte de la sucesión…” ya que es un término más amplio.
• Para el profesor la legítima es el conjunto de bienes a suceder de una determinada persona,
de los cuales la parte correspondiente (2/3 partes) no puede ser llevada a otras personas
que no tengan la condición de heredero forzoso.
o De los bienes a suceder, los 2/3 deben ser imposibles (o totalmente negativos) de
realizar actos de disposición dentro de un testamento.

Art. 724 (Herederos forzosos).- Los herederos forzosos son:

➢ Los hijos y demás descendientes (línea directa hacia abajo),

➢ Los padres y los demás ascendientes (línea directa hacia arriba),
➢ Y el cónyuge (línea colateral).
• ¿Por qué se denomina heredero forzoso? Savigny decía que los romanos tenían alguna
predilección por las personas cercanas a ellos, por lo que se debía guardar parte del acervo
patrimonial para que no caigan en manos de terceras personas. De esta manera, en el marco
de la gens romana (derecho de familia actual) se acudió a este mecanismo.
o La institución de los herederos forzosos tiene el único propósito de preservar el
acervo patrimonial sucesorio que tenían las gens romanas.
o El profesor considera que esta es una institución desfasada, no tiene mucha
justificación en la realidad actual.
• Si hay hijos los ascendientes no cuentan

TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN Y LA LIBRE DISPOSICIÓN DE LA MITAD DE LOS BIENES

Art. 725 (Tercio de libre disposición).- Quien tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede
disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

• Es una garantía que va ligado con la noción de legítima.

• Las Institutas de Justiniano decían que era necesario que el testamento consagre el traspaso
de los bienes a los descendientes por tener la cualificación necesaria respecto a ser quienes
van a instituirse como los descendientes, lógicamente hay que disponer para ellos el mayor
volumen del patrimonio sucesorio.
• Si los bienes están considerados en un 100%, el 33.33% solo es de libre determinación. La
crítica doctrinal es que no se ha considerado una cifra exacta con esta fórmula, sin embargo,
esto viene del derecho romano donde se consideraba al tercio como una unidad.
Art. 726 (Libre disposición de la mitad de los bienes).- Quien tiene solo padres u otros ascendientes,
puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.

● La libre disposición de los bienes se incrementa a la mitad cuando el testador tiene la certeza
de que no tiene descendientes sino solamente ascendientes.

Art. 727 (Libre disposición de la totalidad de los bienes).- El que no tiene cónyuge ni parientes de
los indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.
 ● El profesor planteó la idea de que regular la sociedad en base a la libertad provoca que el
más fuerte se anteponga al más débil porque puede ejercer su libertad con mayor énfasis.
Sin embargo, en el sistema anglosajón, este concepto tiene mucha importancia tanto que
en regulaciones como la estadounidense no existe la porción de libre disposición, la
legítima, etc. No existen estos conceptos porque la libertad es la piedra angular del
desarrollo de su institucionalidad jurídica, por otro lado, nosotros siempre estamos
poniendo límites.

Un ejemplo de esto, para el profesor, es la aplicación del llamado divorcio remedio que se aplica en
países como Estados Unidos, Cuba, etc. Trata de la libre disposición de las personas en cuanto a la
institución del matrimonio. Para el profesor, las personas debemos poder salir de la institución del
matrimonio, con un sí entras y con un no sales, pero aquí en el Perú la gente cree que nos estamos
listos para esto, por esto hay autores que escriben sobre el miedo a la libertad absoluta.

LOS ALIMENTOS Y LA PORCIÓN DE LIBRE DISPOSICIÓN

Art. 728 (Gravamen sobre la porción disponible).- Si el testador estuviese obligado al pago de una
pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde
fuera necesario para cumplirla.

● Es un criterio propio de la ley que tiene como efecto poner en práctica una restricción para
que no se vaya a obtener, por parte de los herederos legatarios, algún beneficio más allá
que el derecho alimentario (que en nuestro sistema jurídico es un derecho de primer
orden).

● Una crítica a las falencias de la regulación en este punto seria: ¿Qué sucede si el testador
esta retrasado en el pago de los alimentos, está en estado de necesidad y ya se encuentra
inscrito en el registro de morosos? El código no ha sido lo suficientemente anguloso para
cubrir este caso, el testador no solo está en situación de deudor, sino que tiene que pagar
otras obligaciones porque se encuentra en estado de necesidad, está enfermo o algo por el
estilo e incluso ya tiene esta anotación en el registro de deudores alimentarios.

El profesor menciona que el registro cumple dos funciones: el llevar la anotación e infundir temor
en las personas que aparecen en este. Entonces en el caso previamente mencionado nos
preguntamos ¿el monto no está solamente gravado, sino que tiene incluso está sometido a un cobro
coactivo porque el registro ya es un llamado al pago de esta obligación? eso debemos tenerlo en
cuenta.

LA LEGÍTIMA INDIVIDUAL

Art. 729 (Legítima individual).- La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual
a la que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su
concurrencia, participación o exclusión.

● La legítima individual (concepto) es aquella que le corresponde a cada uno de los herederos
forzosos y es una cuota igual a la que les corresponde en la sucesión intestada. Aunque,
para el profesor, no se debió tomar como referencia a la sucesión intestada porque
 inducimos a hacer sucesiones intestadas cuando se debería privilegiar, inducir o motivar a
las personas a utilizar las testadas.

AUTONOMÍA DE LA LEGÍTIMA DE LA CÓNYUGE

Art. 730 (Legítima de la cónyuge).- La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le
corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes
del matrimonio.

● La legítima de la cónyuge viene a ser de carácter absolutamente independiente del derecho

que le corresponde por concepto de sociedad de gananciales. El profesor hace una
precisión, hace poco la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema acaba de señalar que,
aún a pesar de que el matrimonio haya desarrollado un régimen de separación de bienes,
la cónyuge tiene derecho a participar en condición de sociedad de gananciales de la masa
hereditaria. Esto es preocupante porque la Corte Suprema no toma en cuenta la voluntad
de las personas de desarrollar el régimen de separación de bienes y plantean que pase lo
que pase se desarrollaría una sociedad de gananciales.

● Los gananciales provienen de la realización de la liquidación de la sociedad de bienes

obtenidos durante el periodo de duración del matrimonio. El problema es el siguiente: ¿qué
pasa si se ha celebrado una separación de bienes (aunque este tiene una fecha de inicio y
fecha de cierre) pero es posterior a la redacción del testamento? ¿que constituirá esto? para
el profesor, en estos casos, deberíamos ir a un sistema en el cual no se deba tener en cuenta
separación de bienes sino solamente la sociedad de gananciales para evitar este tipo de
conflictos.

DERECHO DE HABITACIÓN VITALICIA DEL CÓNYUGE

Art. 730 (Derecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite).- Cuando el cónyuge sobreviviente
(supérstite) concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no
alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar
conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre
la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legítima y gananciales.

La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la
reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos.

En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge
sobreviviente.

● El cónyuge supérstite puede obtener habitación vitalicia hasta el óbito, la ley se lo garantiza,
para efectos de resguardar la posibilidad de que la cónyuge sea objeto de acciones
contradictorias o maltratos.

● El derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos
por concepto de legítima y gananciales, recordamos que por gananciales la persona es
 dueña del 50% adicionalmente por ser heredera forzosa tendrá una cuota más pero
lógicamente eso no alcanzaría para obtener el dominio del bien si no fuera por la aplicación
de este artículo.

● La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario,
la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos. Esta
prerrogativa es muy importante, porque permite afirmar que si hubiera algún legatario
dentro de la cuota de libre disposición podrán ser afectados. En su caso, los otros bienes se
dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente. Si hubiera
otros bienes lógicamente se reparte entre los otros herederos forzosos supérstites.

● Para el profesor este artículo maneja un criterio bastante humano que toma en cuenta que
este es un derecho que puede esgrimir la cónyuge supérstite para defenderse de los abusos
o conductas abusivas de los otros herederos forzosos.
 CLASE N°14 (16-08) - DERECHO DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE (HEREDEROS,
LEGATARIOS, CONDICIONES)

Nuestro sistema jurídico es protector de quien se convierte en el cónyuge sobreviviente, también

en el caso de los herederos, legatarios y las condiciones en los que pueden usufructuar los bienes.

En algunas legislaciones esta regulación no se considera porque, según ellos, el solo hecho que la
cónyuge supérstite tenga el derecho al 50% por gananciales y la alícuota por heredar, se considera
más que suficiente; sin embargo, de manera peculiar, en nuestro país, debemos propiciar de que
este tema cuente con mayor incidencia (para darle mayor relevancia).

Antes el cónyuge supérstite no se podía valer por sí mismo, debido a ello, dentro de estos
parámetros, es que se protege al cónyuge supérstite otorgándole una serie de facultades al lidiar
con herederos y legatarios, avocados a obtener el mayor beneficio posible de una heredad.

Diapositiva Forma de ejercer el usufructo por cónyuge supérstite (art. 732).

− Si el cónyuge supérstite no estuviera en la situación económica que le permita sostener los

gastos de la casa habitación:
(i) Con autorización judicial podrá arrendarla: ese tramo existente entre el valor del bien y sus
derechos podrá usufructuar la casa- habitación;
(ii) De extinguirse el arrendamiento el cónyuge supérstite podrá readquirir a su sola voluntad el
derecho de habitación: se le concede el derecho de arrendar o de recuperar;
(iii) Estando afectado por los derechos de habitación o de usufructo en su caso, la casa
habitación tendrá condición legal de patrimonio familiar: la norma se refiere a un patrimonio
familiar figurado. Si bien puede que el patrimonio familiar haya sido suscrito después del óbito
del causante, aquí no se habla de ese caso, sino del patrimonio familiar sobreviniente a la muerte
del causante (posterior a su muerte);
(iv)Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, se extingue
el usufructo de la casa habitación, quedando expedita la partición del bien: esta condición atenta
contra la libertad del cónyuge sobreviviente, también se aprecia que el concubinato no necesario
está registrado, sino que es “de hecho”, respecto a la muerte, definitivamente esta cancela el
derecho de la persona fallecida, quedando en estos casos, la partición/división de bienes;
(v) También se extinguen tales derechos cuando en cónyuge sobreviviente renuncia a ellos: la
renuncia es una facultad que tiene cada persona

Diapositiva El carácter de la legítima (art. 733)

− El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos (2/3 cuando hay
descendientes y ½ cuando hay ascendientes), sino en los casos expresamente determinados
por Ley, ni imponer sobre aquella, gravamen (deudas), modalidad, ni sustitución (implica
que el testador puede señalar quien sustituye a su heredero forzoso) alguna.

− No puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los artículos 731 y 732, salvo
en los referidos casos: la norma se plantea la posibilidad de que exista un jaloneo, porque
 ocurre que, en algunas cláusulas testamentarias, se establecen que la cónyuge no pueda
tener acceso o una vida tranquila en la casa habitación. Por eso planteé que se establezcan
restricciones al carácter intangible de la legítima.

Diapositiva Institución de herederos y legatarios (art. 734).

− La institución de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera

indubitable por el testador. El término “persona cierta” es confuso porque no se dice si se
refiere a la condición de concebido o nacimiento, sin embargo, considera (el profesor) que
se puede instituir como heredero desde la concepción.
− Se alude a institución como sinónimo de designación o de nombramiento: merece precisar
que instituir al heredero o legatario emerge de la Ley porque ya está establecido en la norma
(a diferencia del sistema angloamericano donde las personas que van a disponer del
patrimonio sucesoral no tienen limitaciones).
− Sin embargo, no necesariamente causa que el designado o nombrado llegue efectivamente
a ser heredero o legatario: Muchas veces, el designado o nombrado puede que no llegue a
ser heredero legatario, pues, imagínense que fallece el causante antes que se produzca la
inscripción del testamento en los Registros Públicos o antes que se produzcan la
comprobación del testamento, bueno, tantas instancias que hay. La verdad es que el
testamento tiene una solemne, una forma muy peculiar de actuarse. Entonces podríamos
mencionar que cualquiera de esas circunstancias, incluso hasta antes que se inscriba el
testamento en los Registros Públicos puede ocurrir que la personal del heredero fallezca,
entonces esto implicaría toda una nueva realidad.
− Es un llamado por el testador para actuar como sucesor, pero no es, todavía, un sucesor: La
verdad es esa. Cuando se instituye, la verdad el sucesor todavía no es un sucesor, porque el
testamento tiene valor solamente si el testador ha fallecido. ¡No olvidar esto! El testamento
no tiene ninguna relevancia si no ha ocurrido el óbito. Si no ha pasado eso, no se puede.
Testamento puede estar en condición de escritura pública, en condición de hológrafo, pero
si no ha llegado a producirse el óbito, no se puede realizar ninguna condición de esa
naturaleza.
− Y no lo es porque determinadas circunstancias pueden darse la ineficacia de la designación:
premoriencia, renuncia, indignidad, etc.: La premoriencia es el caso que premuera el
heredero o el legatario (puede morir antes que muera el testador – no le queda tiempo para
hacer los cambios respectivos). Miren, las condiciones, cambian tremendamente.
Lamentablemente un testamento, para hacerlo por escritura pública, tiene un costo y
cualquier cambio que se quiere hacer, es decir, la confección de un nuevo testamento va a
ser un costo adicional. Muchas veces esto genera una situación que a veces no se puede
cumplir. Yo recuerdo un caso particular de una persona que desarrolló dos testamentos,
pero que entre uno y otro ocurrió la muerte de uno de los herederos y las personas de los
otros herederos consideraban había habido una manipulación porque en el segundo
testamento, el testador ya no instituyó a la persona de este heredero sino a los hijos de este
heredero (heredero premuerto). ¿Entonces qué sucedió? Empezó toda una reclamación,
 toda una demanda porque se pensaba que de esa manera se había manipulado la voluntad
del testador. Simplemente se logró demostrar de que es un derecho un derecho. El testador
puede ser que quiera asegurar que su patrimonio quede en manos de la descendencia de
ese heredero premuerto. Y entonces toma las providencias del caso y lo deja dentro de la
condición.
− Hay que distinguir, en consecuencia, entre llamamiento por designación y sucesión efectiva:
Porque una cosa es que te instituyan como heredero y otra cosa es que haya una sucesión.
− Salvo lo dispuesto en el artículo 763, y ser hecha solo en testamento: Se refiere a cuando,
en el testamento se dejan los bienes a instituciones filantrópicas, a una fundación que se va
a crear. La verdad esto no está muy claro, pero funciona en el sentido de que puede, por
testamento, legar o a título de heredero, dentro de la opción de la libre disposición, dar una
proporción del patrimonio sucesoral a favor de una institución benéfica. En estos casos se
produce una situación que se aleja, de que no se debe actuar sobre personas, sino que se
(ilegible). Ahora, yo recuerdo que trabajé en la confección de la fundación San Marcos, la
cual tenía la labor de actuar sobre esos aspectos donde la universidad no tiene presencia
efectiva. Ejm. Lugares alejados del Perú. Simplemente la fundación actúa en esos casos. Esa
fundación obtuvo bastante dinero. Si San Marcos se administrara de mejor manera (se
detuvo grabación).

Diapositiva Sucesión a título universal y particular (Art. 735).

− La verdad es que el heredero sucede a título universal y por la totalidad de los bienes,
derechos y obligaciones que forman la herencia o una parte/cuota de ellos.
− La institución de legatario, sin embargo, es a título particular y se limita a determinados
bienes (materia de lo que corresponde), salvo lo dispuesto en el artículo 756, el cual está
referido a aquellos legados especiales.
− De confundirse el testador en la nominación de uno u otro, no se modifica la naturaleza de
la disposición. No hay posibilidad de modificarse.

Diapositiva Instituir a heredero forzoso y voluntario (Art. 736 y 737)

− ¿Qué diferencia hay entre un heredero forzoso y un heredero voluntario?

− La institución de heredero forzoso se hará en forma simple y absoluta. Las modalidades que
imponga el testador se tendrán por no puestas. La verdad es que el testador, por su
naturaleza universal, no puede estar sujeto a modalidades. No se produce con condiciones
determinadas. No existe el “él será mi testador siempre y cuando…”.
− El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o más herederos
voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina,
sucederán en partes iguales. El heredero voluntario es aquel que el testador instituye como
consecuencia que no le satisface entregarles a los herederos forzosos. Echecopar pone un
ejemplo: ¿Qué pasa si hay el 100%? El 60% lo da los herederos forzosos. El 40% que queda
 se lo da a los legatarios y el 10% puede servir para instituir heredero voluntario. Esta es la
forma de cómo se elabora. El principal requisito para instituir herederos voluntarios es que
no se afecte la legítima de los herederos forzosos (IMPORTANTE).

Diapositiva: Disponibilidad a legatarios, la herencia residual (Art. 738, 739)

− Tanto se habla de residual que se dice que el derecho constitucional tiene carácter residual.
Existe un enorme debate en el control de convencionalidad (hace comentarios ajenos al
tema).
− ¿Por qué es residual? Porque es lo que queda, lo que resta de la masa hereditaria o
patrimonio sucesoral que tiene el testador.
− Se puede instituir legatarios, con la parte disponible, si tiene herederos forzosos y sino con
la totalidad de sus bienes y señalando los que le asigna a cada uno de los legatarios.
− Se puede imponer a herederos voluntarios como a los legatarios, condiciones y cargos que
sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona. Esto sí es importante. No se olviden que a los herederos
forzosos no se le puede imponer condiciones ni cargos. En cambio, a los herederos
voluntarios y a los legatarios sí se les puede imponer condiciones que no sean contrarios a
la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona. Esto es algo sustancial. Tendríamos que decir que es el orden público que es lo que
se tiene que señalar como ese elemento que no se puede transmitir.
− Si se carece de herederos forzosos y no hay herederos voluntarios y dispone en legados de
solo parte de sus bienes, lo restante será para sus herederos legales. Esto es importante
porque viene el tema de los herederos legales, el cual es un tema más amplio porque es la
denominación legal que corresponde. Ejm: Quienes van a tener el derecho legalmente a
suceder. Definitivamente, debe quedar claro que los legatarios o los herederos voluntarios
tienen actuación o entran al escenario solamente cuando se produce la satisfacción total de
los herederos forzosos (a los que no se les puede dejar de otorgar porciones dentro de la
masa hereditaria de ninguna manera).

Diapositiva Sustitución de herederos y legatarios (Art. 740 y 741)

− Se pueden designar sustituto de los herederos voluntarios y a los legatarios para el caso en
que el instituido muera antes que el testador, o renuncia a la herencia o al legado o que los
pierda por indignidad. Aquí entramos en el tema de los sustitutos. ¿Qué es un sustituto? Un
sustituto es una persona o es alguien a quien, por consideraciones obrantes en el
testamento, se les estima a participar de la herencia. ¿Cómo es que se puede realizar el
cálculo o la determinación de a quiénes les corresponde esta porción? Tendríamos que
decirlo de una manera muy clara, que esto es algo imprevisible. Y probablemente esto
constituye un elemento que nos conduce a una puerta de dudas. Una persona se puede
constituir heredero voluntario, pero se encuentra gravemente enfermo y el testador tiene
la conciencia de que ese heredero puede morir en el camino y eso puede significar que ya
 no llegue a tener la posibilidad de ejercer la condición de heredero voluntario. Entonces el
testador puede señalar, dentro de su testamento, un sustituto (alguien que pueda quedarse
en el escenario que hemos señalar y pueda entrar en la condición del heredero voluntario).
Eso es un riesgo porque una enfermedad puede curarse. No sabemos qué puede suceder,
que alguien esté muy enfermo y se sana. ¿Qué pasa si el sustituto, a través del testamento,
considera que ha adquirido derechos? ¿Qué pasa si en la redacción del testamento no se ha
colocado de una manera suficientemente clara que la función del sustituto es una función
adecuada, suficiente y puede ser que termine por eclipsar la actividad de la persona?
Debemos incidir que el tema de los sustitutos es un tema de mucho cuidado. La ley busca
que la voluntad del testador no quede en una nebulosa, no se vuelva etérea, sino que tenga
que ser lo suficientemente apreciada y ejecutada.
− Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas condiciones y
cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa o que las condiciones
y cargos impuestos sean, por su naturaleza, inherentes a la persona del instituido. Es verdad,
estos sustitutos que, como les digo, buscando en la doctrina se entiende que su propósito
incólume es que la voluntad del testador no sea distorsionada ni manipulada, sin embargo,
hay que reconocer que esta institución permite, de alguna manera, que en los casos en que
se produzca una alternativa de este calibre, se pueda utilizar de manera debida y clara a los
sustitutos para que puedan realizar el proceso de determinación de los herederos y
legatarios. Se necesita que la institución de la sustitución tenga la suficiente (el profesor se
interrumpe). Lo que sucede es que, a veces, cuando se coloca esto en los testamentos,
cuando se habla de estos, a veces se plantea de manera no muy clara y ahí es donde se
producen estos inconvenientes. Se trata de establecer claramente que no exista la
posibilidad o situación que permita denostar de la voluntad del testador (aspecto más
importante).
− Luego de esto, tenemos que entender que sobre esto se ciñen los aspectos de la
desheredación y la indignación que, lógicamente, no vamos a tratar ahora, pero que de
alguna manera también resultan determinantes a la hora de cifrar la voluntad del testador.
− La institución de la sustitución, permite que el testador pueda echar mano de algunos
elementos que no están considerados, que no están establecidos en la norma pero que
desarrollan la oportunidad de tener una alternativa que puede ayudar a formar, actuar
adecuadamente en la única dirección: permitir que la voluntad del testador se ejerza de
manera libérrima, bajo los marcos que establece la ley. Se habla de libertad para testar, se
habla del ejercicio de la voluntad, pero lamentablemente también hay que reconocer que
ese ejercicio de la voluntad no está (el profesor se interrumpe) el vaivén de los
requerimientos del testador. Porque lógicamente estamos detallando que existen un
sinnúmero de prescripciones que, de alguna manera, hacen que esa voluntad no se pueda
ejercer en términos absolutamente libres, porque siempre tenemos restricciones y
actuaciones que no dejan que se produzcan esa actuación libérrima.
 CLASE N°15 (23-08) - LA DESHEREDACIÓN
Institución que tiene por objeto hacer que algunas personas que por razones determinadas realizan
actos en contra del testador o de sus descendientes o ascendientes pueden no participar en la
herencia (masa sucesoria).

Institución propia del derecho sucesorio, específicamente, de la sucesión testamentaria, porque no

se puede practicar en la otra esfera del derecho sucesorio, no existe la posibilidad de que en la
sucesión intestada se produzca este hecho.

También hay que reconocer la existencia del debate sobre que la desheredación y la indignidad son
instituciones que deberían fusionarse. Lo que realmente ocurre es que nosotros mantenemos
ambas instituciones, y los argumentos que se usan para ello son muy liminares; no obstante, es
pertinente señalar que entre ambas instituciones no hay mayor diferenciación. En el fondo lo que
sostiene es que la indignidad vendría a ser la institución que podría representar de manera sólida a
la desheredación.

¿Qué postura asumimos? Manteniendo nuestra tradición jurídica, debemos decir que no hay una
situación de distinción, debemos reconocer que en tanto nuestra legislación regule ambas
instituciones jurídicas, debemos seguir tratándolas conforme esa regulación se les ha dado.

Para que una institución tenga la suficiente determinación, requiere que se produzca un adecuado
elemento de determinación, lo cual no ocurre en esta institución (desheredación).

IDEAS DE DESHEREDACIÓN. - OBLIGACIÓN DE ACREDITARLA

Renuencia a aceptar conceptos absolutos, dado que un concepto absoluto, muchas veces, solo tiene
vigencia en el momento en que se pronuncia y ya no tiene asidero para el después.

Desheredación: es cuando el testador priva de la legitima al heredero forzoso que hubiera incurrido
en alguna causal prevista por ley.

Las referidas causales son numerus clausus, porque la ley lo establece de una manera taxativa, no
permite ni mayor ni menor tratamiento de estas causales.

Debe ser expresada claramente en el testamento. -> esta es una característica que ya no podemos
establecer como propia de la desheredación, pues pertenece a la forma como se procede para llevar
a cabo la desheredación.

La desheredación dispuesta sin expresión de causa, o por causa no señalada en la ley, o sujeta a
condición, no es válida. La fundada en causa falsa es anulable. -> La desheredación debe indicar el
fundamento y hechos (se debe motivar) por los cuales el testador declara desheredado al heredero
forzoso, al haber incurrido en causal alguna.

Si se esgrime una causal no prevista en la ley (ej: “porque no me saludaba lo desheredé”) no procede
la desheredación, tiene que ser una causa típica (pre establecida legalmente). Si la desheredación
está sujeta a condición, ella no es pasible de ser válida.
*El testamento tiene una parte introductoria y luego el cuerpo.

Si el testador levanta una falsedad, para tratar de establecer en ella una causal para la
desheredación, entonces, la causa falsa es anulable.

Caso: Heredero forzoso fue encargando de vender algunos productos propiedad del testador,
vendiéndolos a 100soles c/u, pero diciéndole al testador que los vendió a 30soles c/u, por ende, le
entregó menos dinero de lo que debía. Así, el testador, al no tener las condiciones para poder
reclamarle a su heredero forzoso, levantó una causa falsa (tentativa de homicidio). No obstante, se
verificó que nunca ocurrió dicho hecho, no hubo intento de asesinato.

DESHEREDACIÓN DE DESCENDIENTES - ART. 744

1.- Maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste es

también ascendiente del ofensor.

Aquí hay un problema, en el caso del cónyuge puede ser que no sea el ascendiente del ofensor.

2.- Negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose
éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo.

Es un hecho que se observa con frecuencia en la realidad. Las personas en edad avanzada no pueden
valerse por sí mismas, así como las personas con enfermedades graves o discapacitantes (ejemplo:
persona que pierde casi todas las facultades en un accidente de tránsito).

3.- Privarle de su libertad injustificadamente.

Heredero forzoso realiza acciones contra el testador para recortarle de su libertad, sin motivación
alguna de por medio.

4.- Tener el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.

Este es un criterio un poco abierto.

La moral se puede dar, lo amoral también puede darse, pero lo que nunca se da es lo inmoral,
porque ello es una cuestión que en algún momento puede terminar siendo moral.

*Recordar: La desheredación es fundamentalmente para efectos familiares y la indignidad para

efectos sociales. -> No obstante, el profesor considera que ambas deberían ser solo una institución.

Vida deshonrosa: Termino genérico, amplio, pero en la doctrina, se entiende como aquella acción
que realiza una persona que lleva actividades carentes de honestidad y que estigmatizan el honor
de la familia, del testador. Ejemplo: alguien que realiza conductas prohibidas por ley. El testador se
sentirá estigmatizado, agobiado o deshonrado.

El término deshonroso o inmoral, es amplio, y puede abarcar muchas figuras.

DESHEREDACION DE ASCENDENTES Y CONYUGE - ART 745 Y 746

Artículo 745º.- Causales de desheredación de ascendientes

Son causales de desheredación de los ascendientes:

1.- Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

Se considera la negación de los alimentos como una institución en la cual, la persona establece una
conducta negatoria de los alimentos al testador. Se puede decir que ocurre que son los
descendientes, sin embargo, pueden darse las circunstancias que sea los ascendientes quienes
lleven a cabo esta conducta.

2.- Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o
haber sido privado de ella.

*Instituciones de protección al incapaz son: patria potestad, tutela, curatela y el consejo de familia.

Patria potestad: es un elemento estéril, porque solamente se atribuye a quien es el padre o madre
de la persona. Entonces, hay que reconocer un nivel de subjetividad.

Si una persona esgrime como argumento el hecho de que lo privaron de la patria potestad para
poder desheredarlo al ascendiente, podría ser ello por razones circunstanciales.

Ejm: Un joven con una grave enfermedad tuvo la oportunidad de testar, desconociendo a su padre
biológico, porque el padre desistió de la patria potestad. Sin embargo, el padre enterado del
patrimonio del hijo, pretendió enervar el asunto sobre el patrimonio que tenía esta persona, la cual
fue negada. Así que la madre que cuidó completamente a esta persona, asumió todos los derechos
patrimoniales. Se tuvo que demostrar que en las actividades que tenía el causante (hijo), el padre
nunca estuvo presente, renunciando de ello, de modo que tales acciones del padre sirvieron para
justificar totalmente el abandono de la patria potestad.

- Cónyuge. –

Artículo 746º.- Causales de desheredación del cónyuge: Son causales de desheredación del cónyuge
las previstas en el artículo 333, incisos 1 a 6.

Inciso 1. El adulterio: El solo hecho de acreditar un hijo extramatrimonial constituye adulterio

(doctrina de la Corte Suprema que se encuentra establecida claramente).

Inciso 2. La sevicia, fue modificada por una terminación más específica, hoy en día “violencia física
y psicológica”.

La violencia familiar es un tema muy visto ya que muchos dicen que ya no pueden hacer muchos
problemas a mis cónyuges porque me pueden aplicar la ley de violencia familiar y
definitivamente este tema es bastante importante, entonces claramente el caso de la violencia
física y psicológica que antes su nombre era la senicia ya no está establecido de esa manera y
tiene mucho más parámetro.

Luego también el atentado contra la vida del cónyuge.

¿Qué pasa si se atentó contra el testador contra la vida del testador?

También la injuria grave y el abandono injustificado, el hogar conyugal. Esto también es una
cuestión que a veces se pretender revertir.

El otro es la conducta deshonrosa, fundamentalmente esto pues como ustedes saben

remplazan a lo que se conoce como la llamada homosexualidad sobreviviente.

Antes en la redacción de migenialdel código civil del 1984 se hablaba de la homosexualidad.

Conducta deshonrosa realmente es un criterio bastante alto, hay que estar a lo que los venarios
de la corte suprema establezcan como idea de conducta deshonrosa pero generalmente se
establece o el termómetro digamos es un poco la idea de una conducta totalmente salida de
lugar y eso es lo que nosotros tenemos como condición en el caso del cónyuge.

DESHEREDACION POR INDIGNIDAD

El testador puede fundamentar la desheredación en las causas específicas de ésta, enumeradas

en los artículos 744 a 746 y en las de indignidad señaladas en el artículo 667.

Yo encuentro más similitud que diferencia y eso tenemos que decirlo. El caso típico del
homicidio o tentativa, la condena por delito doloso, la denuncia calumniosa, el dolo o violencia
por no entregar documentos, destruir, ocultar o falsificar el testamento, violencia familia y el
que no reconoció a testador.

La verdad es que aquí tenemos las causales de indignidad que están establecidas en el artículo
667. Definitivamente éstas causales creo que son de alguna manera omnicomprensivas d las
causales de desheredación, si nosotros miramos bien, si nosotros podemos en todo caso podría
ser que se realice un proceso de fusión, pero esa es la idea nuestra.

Existen en muchos casos algunos criterios que no son tan factibles de ser zanjados porque la
diferencia es bastante liminar es una diferencia de grado entonces no hay una situación de
mayor distinción más bien esto ayuda a que produzcan confusiones, entonces eso es lo que
nosotros no queremos.

¿Cuándo no hay desheredación? ¿O mejor dicho cuando existe exención desheredación?

- Para los incapaces menores de edad, los menores de edad lógicamente no pueden ser
desheredados, si existe un heredero forzoso que es un menor de edad o que tiene la
condición menor de edad es imposible que pueda ser desheredado, eso es algo clarísimo.
algunos podrían decir que pasa si un menor de edad por ejemplo ahora pueda tentar.
Incluso sabemos que últimamente se ha puesto en vigencia el código de responsabilidad de
justicia penal para menores de edad y prácticamente iban ingresar a regir en nuestro país a
partir del 28 de julio del año que estamos viviendo, pero ha sido prorrogado hasta enero del
próximo año. La pregunta es: ¿esto modificara o va a modificar el tema de la desheredación?
porque no solamente podemos decir que los mayores de edad, las personas que gozan de la
mayoridad pueden ejecutar una acción o ejecutar una de las causales que estamos señalando,
sino que también hay muchos menores de edad que son factibles lo pueden terminar ejerciendo
o pueden terminar o haciendo la determinación de una de las causales.

- Para los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Aquí
definitivamente está la locura, por ejemplo, las personas que sufren de síndrome de Down,
para dar un ejemplo, no solamente es la locura. El síndrome de Down es una persona que
no tiene discernimiento y que lógicamente la persona que se encuentre en esta condición
es un mayor de edad, muchas veces la mayoría llegan a la mayoría de edad, claro que no
tienen un promedio de vida muy elevado. Esto lo que dicen los términos clínicos,
definitivamente no llegan a edades bastante avanzada, son personas de edades muy
reducidas: 30 o 35 años. Lógicamente en esos casos tampoco se puede producir la
desheredación.

Así como no se pueden desheredar a los menores de edad y a los mayores de edad sin
discernimiento también no se le pueden declarar indignos. Como lo dije en una ocasión que las
diferencias son: que a desheredación son causales dentro de la familia y la indignidad son
causales dentro de carácter social, si pues, pero la idea o sea el perfil que se habla de la
diferencia es de esa naturaleza, pero en muchos casos hay que entender que se da esta similitud
entre lo que se conoce como la desheredación y la indignidad.

CONSECUENCIAS DE LA DESHEREDACION

Las consecuencias de la desheredación atañen solamente a la legítima y definitivamente el

desheredado pierde su derecho dentro de la legítima, tenía el heredero forzoso su derecho a
estar dentro de la legítima por decir en el porcentaje que le corresponde, sin embargo, este
porcentaje lo puede perder porque ha llevado a cabo una conducta de desheredación, mejor
dicho, ha actuado bajo una de estas condiciones establecidas de la ley como desheredación.

Ahora, sin embargo, ¿qué pasa si el heredero forzoso recibió donaciones, recibió legados?

Ustedes han escuchado lo que se llama el anticipo de legítimo, el anticipo de legitimo es una
donación que se hace a un heredero forzoso con carácter de atención a su derecho que va a
tener en la legítima. Mejor dicho, es la entrega a título gratuito de un determinado patrimonio
a despensas o a resultas de lo va ab recibir como parte de su legitimador.
 CLASE N° 16 (06-09) - EL LEGADO

El legado es una facultad del testador, con los límites que la Ley señala. Una de las condiciones
fundamentales del legado es que se produce dentro del testamento (nunca fuera de él). No hay
legado en la sucesión intestada (PREGUNTA DE EXAMEN).

El legado es una institución jurídica sine qua non, propia de la facultad de testar, no hay otra
posibilidad. La única posibilidad que existe es que el testador pueda desarrollar o establecer,
claramente, a través de la redacción de su testamento; es decir, esa es la característica que se tiene
que tener como primer y más importante rasgo que posee la noción del legado.

Cuando hablamos de legado, automáticamente tenemos que recordar que esta es una institución
jurídica que solamente la Ley deja establecer dentro de un testamento. No es posible establecerla
dentro de otro documento, no es posible realizarla de otra forma.

El anticipo de legítima viene a ser una especie de donación que se realiza a una persona que,
lógicamente, no está dentro del rubro de personas que no están unidas al testador con un vínculo
de afinidad; sino de consanguineidad. Sin embargo, esto es una demostración, por ejemplo, que para
efectos de realizar este tipo de actuación, se debe ir a un sistema de actuación del anticipo de
legítima.

El anticipo de legítima, lógicamente, tiene como fundamento el hecho de que el testador, mediante
la persona que es dueña de un patrimonio, procede a anticipar o a entregar anteadamente un bien
o bienes en favor de una persona, que es su heredero directo o forzoso.

¿Por qué digo que esto es muy parecido al legado? Hay una situación de liberalidad, que se actúa
solamente por el testador. El criterio es el siguiente: nadie podría dar en anticipo de legítima si es
que no tiene la condición de testador. Por otro lado, el que recepciona se denomina anticipado. De
ahí que, primero, el anticipante tiene que ser definitivamente una persona que es un futuro testador
o una persona que es dueña de un patrimonio y, segundo, que el anticipado tiene que ser una
persona que pertenece al entorno consanguíneo del anticipante. Esto demuestra que uno de los
rasgos más importantes del legado es esta condición.
¿Cómo se instituye el legado? El testador puede disponer como acto de liberalidad y a título de
legado, de uno o más de sus bienes, o de una parte de ellos. Les cuento un caso. Era un inmueble
que había sido construido en varios pisos, pero el propietario no había hecho la declaratoria de
fábrica, no había realizado lo que se llama la instalación/ instauración de las unidades inmobiliarias.
Para el registro público, todo el edificio se mantenía registralmente como una unidad inmobiliaria.
Sin embargo, esta persona, había decidido anticipar o dar una parte, un piso. Resulta que este piso
no era una unidad inmobiliaria; no obstante, lo había entregado como legado como una unidad
inmobiliaria. ¿Ese legatario podrá entrar o podrá disponer de ese bien si es que no ha sido
establecido como una unidad inmobiliaria? Lógicamente que no, tendrá que hacer un proceso de
regularización.

Miren, este legatario fue al registro público, y observó que era una sola unidad inmobiliaria todo el
edificio. Le habían dejado de legado este piso y, primero, tenía que hacer una declaratoria de fábrica.
¿Saben lo que esto significa? Necesita usted aprobar planos de cimientos, planos de electricidad,
planos de agua y desagüe. Son como 6 o 7 requerimientos de planos. Luego, se realizan estudios
para ver si realmente las áreas comunes están adecuadamente establecidas. Esa es una tarea
enorme. El reglamento nacional de edificaciones, que antes se llamaba el reglamento nacional de
construcción, coloca un sinnúmero de detalles: escaleras de tal dimensión, entre otros.

Imagínense a este legatario, ir y escuchar que la declaratoria de fábrica es un trámite absolutamente

costoso, pero además engorroso. A parte de los costos de tener que contratar personas técnicas,
ingenieros, arquitectos, entre otros. Esto hace que las personas terminen abandonando la idea de
formalizarse, lo que sucede en diferentes lugares del país. No es que las personas quieran vivir de
manera informal. Considero que no es eso. La circunstancia, la realidad, los termina arrojando a una
especie de frustración, porque no solo hay que entender que hay costos económicos; sino también
costos de tiempo. Es una barbaridad lo que cuesta, en términos económicos y de tiempo, y eso es lo
que hace a la persona abandonarla.

Entonces, nosotros sabemos que uno puede otorgar un legado sobre un piso. El legatario entra en
posesión del piso, empieza a vivir, adquiere familia, adquiere responsabilidades, vive de una manera
tranquila, pero imagínense que se presenten problemas de regularización. Estos problemas de
formalización incluso son transmisibles, se transmiten de generación en generación. Todo eso como
consecuencia de la omisión estatal.

Características o perfiles bajo los cuales se informa un lego:

1. Es acto de liberalidad;
2. Es voluntario;
3. Es con cargo a la cuota de libre disposición (característica fundamental). Nadie puede
otorgar un legado dentro de la porción de la legítima, nadie puede hacer eso. Las 2/3
partes son INTANGIBLES para cualquier otra disposición que pueda hacer el testador.
Solamente dentro de la tercera parte destinada a la libre disposición se puede cifrar,
acordar o determinar legado a favor de cualquier beneficiario (el legado solo necesita
que sea una persona que tenga capacidad de goce y ejercicio).
4. La persona del beneficiario de un legado tiene que ser una persona determinada; la
persona tiene que tener existencia, personalidad física y actúe como sujeto de
derecho.

La motivación no es un requisito sine qua non. La motivación es una subjetividad que

se adopta porque, a veces, la propia familia no se encarga o atiende al testador y,
muchas veces, son personas desconocidas, que no tienen ningún vínculo con el
testador, los que se encargan de atenderlo, de darle las condiciones y mejoras
debidas. Entonces, lógicamente, la memoria del testador va adquiriendo una especie
de deseo de retribuir la actuación de la persona que lo atiende. Ejemplo: la artista
mexicana María Félix que retribuye con su patrimonio a su chofer.

5. El legado es como una especie de pagar un favor o agradecer a la persona que se ha

portado o manifestado adecuadamente con el testador.
6. Es otorgado solo por testamento (no se puede albergar el legado en otras formas
sucesorias)
7. Debe recaer en cosas ciertas. “Cosas ciertas” es un término tan amplio y genérico que
no tiene, realmente, una noción especifica.
8. Su aceptación es total, incondicional e inmediata. Esto significa que el legado una vez
que es aceptado, se acepta con todo lo que le favorece, pero también con todo lo que
le desfavorece al legatario.
No es válido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del testador al tiempo
de su muerte. Esta cláusula de invalidez fue formulada por el maestro Rómulo Lanatta.

Resulta una solución intermedia, por cuanto la cosa puede no estar en el dominio del testador al
momento de dictar su declaración de última voluntad, pero sí en el momento de la muerte. ¿Qué
significa esto? Que puede darse el caso que el bien, a la hora del testamento, no está en disposición.
¿Qué pasa si a la muerte del testador, la persona sí puede disponer? Definitivamente, este es un
caso en el cual debemos de tener también claro esta observación.

Ejemplo: en el caso en que el bien se compra con seguro de desgravamen, a la hora del óbito del
causante, este seguro cancela automáticamente el importe que se estableció como costo del bien;
es decir, cuando fallece la persona puede que este seguro de desgravamen haya permitido que el
bien, con el fallecimiento, termine y el bien pase a ser del causante. Entonces, el legado ya no tiene
problemas, ya no es una cuestión de que no esté en el dominio del testador.

Si el heredero no pudiera adquirir la cosa ajena, deberá dar su precio al legatario. Esto implica que
hay ocasiones donde, por más que se pueda realizar o establecer el tema, el heredero termina
teniendo la posibilidad de cancelar la cosa. En estos casos, el precio no está sujeto a seguro de
desgravamen, simplemente la persona del testador firmó un documento o suscribió un contrato de
adquisición del bien para pagarlo sin un seguro de desgravamen. Es así que sucede el óbito del
testador y simplemente no se puede desarrollar o no se puede cumplir con el legado, porque
lógicamente el bien pertenece a un tercero. En ese caso, el dinero dejado por el causado no alcanza
para revertir la situación de bien ajeno, simplemente el dinero debe ser entregado al legatario, el
mismo que tendrá la posibilidad de atender la necesidad de entregarle lo que le corresponde al
legatario.

Lógicamente, el legatario, de no suceder esto, tendrá derecho a realizar la reclamación

correspondiente, a fin de obtener la distancia o el interregno del dinero o del precio que pudiera
tener el valor del bien otorgado en legado. Esa es una situación que ayuda o que permite establecer
claramente este criterio.
Se habla de bien de carácter indeterminado cuando no tiene una identificación, no hay claridad
sobre los diferentes aspectos en los que se debe producir la identificación de un bien.
Es válido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no haya en la herencia. ¿Por
qué se establece esto? Porque lógicamente los bienes muebles podrían estar ubicados en algún
lugar y pertenecer o ser llamados a pertenecer al legatario. Así pues, el legatario que recibe un
bien indeterminado, podrá solicitar ser resarcido o establecido con el patrimonio dejado por el
causante, que de todas maneras convierte en válido el legado del bien indeterminado.

La elección, salvo disposición diversa del testador, corresponde al encargado de pagar el

legado. Se dice que el legatario tendrá que esperar o, mejor dicho, está a merced de lo que el
autorizado a pagar legados le otorgue. Es decir, puede darse el caso de que el encargado de
pagar puede pagar cierto monto y no hay para más. El legatario tendrá que verse compelido a
aceptar esas condiciones, porque la norma dice claramente que es el encargado de pagar la
persona que tiene que disponer o establecer las condiciones en las que se debe pagar el legado,
cuando se trata de bien indeterminado.

Quien cumplirá con dar un bien que no sea de calidad inferior ni superior a aquél. Este es un
límite que se pone a quien va a pagar el legado.

Debiendo tener en consideración la parte disponible de la herencia y las necesidades del

legatario. Esto es algo declarativo. Se dice que hay que tener una especie de compensación,
entre lo que es la disposición de la herencia y las necesidades del legatario.

LEGADO DE BIEN PARCIALMENTE AJENO – PARTE ALÍCUOTA (artículo 759°)

El legado de un bien que pertenece al testador sólo en parte o sobre el cual éste tiene otro derecho
es válido en cuánto a la parte o al derecho que corresponde al testador.

(Cuando se trata de los bienes determinados y el testador no es propietario de todo el bien, el

legado deberá entenderse sólo respecto a la parte o al derecho que le corresponde.)
Lo más importante de este artículo es reconocer cuando solo el testador tiene una parte del
dominio, no del todo, por ejemplo, cuando compró un bien en sociedad o también en la copropiedad
ya que hay muchas formas de ser propietario en conjunto con otras personas (ejemplifica además
el roaming), dichos casos ocurren desde antaño. Y si se produce el legado, el legatario no puede
exigir nada más que solo la parte que se da, sólo el derecho o la parte que le corresponde, un caso
distinto se da en los bienes indeterminados los cuales tienen un tratamiento distinto (reglas que se
aplican para este caso).

LEGADO DE BIEN GRAVADO (artículo 760°)

De tratarse de un bien que está gravado por derechos reales de garantía, el bien pasará al legatario
con los gravámenes que tuviere.

El servicio de amortización e intereses de la deuda, será de cargo del testador hasta el día de su
muerte.

(Determinado que en caso se produzca atrasos sean de responsabilidad del testador).

Se da cuando un bien se encuentra sujeto a ciertas instituciones de derechos reales de garantía:

- Garantía mobiliaria
- Hipoteca
- Anticresis
- Servidumbre, etc.

Estos derechos reales de garantía se transmiten con todas las cargas, el bien que ha sido legado pasa
con todo lo que contiene, en este caso, los mencionados gravámenes.

Sobre el servicio de amortización, sucede de manera ortodoxa (común) ya que el testador está
dentro de la esfera del desarrollo de esas conductas por lo que no habría problemas mayores.

Si se diesen atrasos no son transmisibles, es decir dicha responsabilidad que posee el testador en
caso de un retardo sobre cierto pago se queda con él, no pasa a legatario.

LEGADO DE BIEN EN USO, USUFRUCTO, HABITACIÓN (artículo 761°)

Si el bien legado estuviere sujeto a usufructo, uso o habitación en favor de tercera persona, el
legatario respetará estos derechos hasta que se extingan.

(El legatario sucesor a título particular podría haber duda en cuanto al conocimiento de parte del
testador de la existencia de estos derechos y en cuanto a si el valor de éstos debería deducirse de
la herencia para que el legado se transmita totalmente saneado, o si debería entregarse con la
carga correspondiente. Es una disposición tajante, en el sentido de que los derechos que afecten
los bienes pasan al legatario como obligaciones para cumplir, éstas deberán valorizarse
económicamente para restarse al legado, a efecto de la determinación de si éste excede o no la
facultad de libre disposición del causante).

Claramente lo que se tiene que rescatar es que el legatario, en el caso de los bienes que le han sido
entregados en el legado, es respetar el cumplimiento de dichos derechos a favor de la tercera
persona ya sea por uso, usufructo o habitación mencionados en el presente artículo, el problema se
presenta cuando dicho tercero desea ampliar (más allá del plazo pactado) de mala fe la duración de
dicho derechos, ya que el legatario no podrá ejercer el derecho de dominio, este caso establecido
en el artículo, el legatario tiene que soportar dichos compromisos.

En los legados muchas veces (mayormente cuando no son parte del entorno familiar), los legatarios
no siempre son bienvenidos por los beneficiarios directos (herederos) de la herencia. Inclusive se
crean estos derechos (uso, usufructo y habitación) con la intención de afectar el legado.

Estas disposiciones resultan importantes más para el legatario que para el heredero, pues al suceder
este a título universal, resultan obvias. En el caso de legatario no, pues al suceder a título particular
podría haber duda en cuanto al conocimiento de parte del testador de la existencia de esos derechos
y en cuanto a si el valor de estos debería deducirse de la herencia para que el legado se transmita
totalmente saneado, o si debería entregarse con la carga correspondiente. Ya que las disposiciones
son tajantes, en el sentido de que los derechos que afectan los bienes pasan al legatario como
obligaciones que cumplir, estas deberán valorizarse económicamente para restarse del legado, a
efecto de la determinación de si excede o no la facultad de libre disposición del causante. Como
puede analizarse el legislador, trató de los derechos reales de garantía en general, incluyendo todos,
y solo unos derechos reales principales como el usufructo, el uso y la habitación, olvidando la
superficie y la servidumbre, casos que también son aplicables y que, por tanto, debieron incluirse.

LEGADO DE CRÉDITO Y CONDONACIÓN DE DEUDA (artículo 762)

El legado de un crédito tiene efecto sólo en cuanto a la parte del mismo que subsiste en el
momento de la muerte del testador.

El heredero está obligado a entregar al legatario el título del crédito que le ha sido legado.

El legado de liberación de una deuda comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la

sucesión.

1. Deuda de un tercero: El Causante es acreedor y un tercero deudor. El testador puede

disponer del crédito a favor del legatario.

2. Deuda del legatario: Un crédito es aquella suma de dinero, derechos o acciones que se
otorga a una persona para que esta pueda realizar cualquier acción. Acá se prevén dos clases
de situaciones que expresa este artículo:
- Deuda de un tercero: es el caso del causante como acreedor y un tercero como deudor. El testador
puede disponer de este crédito a favor del legatario , teniendo efecto solo en cuanto a aquella parte
subsistente en el momento de la muerte del testador; el heredero está obligado a entregar al
legatario el título del crédito que le ha sido legado, también se podría dar el legado de herencia; es
decir, la cesión de los derechos hereditarios que tenga el testador en una herencia determinada, el
legatario podrá ser en este caso sucesor a título particular en la sucesión del testador, dado que
recibe un bien determinado.

- Deuda del legatario: Es el caso del causante como acreedor y el legatario como deudor. El Código lo
denomina el legado de liberación de deuda, indicando que comprende lo adeudado a la fecha a
partir de la sucesión. Se reconoce la practicidad de estas clases de legados en la vida diaria.

LEGADOS PARA FINES SOCIALES, CULTURALES Y RELIGIOSOS (artículo 763°)

Son válidos los legados hechos en favor de los pobres o para fines culturales o religiosos, que serán
entregados por el heredero a quienes indique el testador.

A falta de indicación, los primeros serán entregados a la Beneficencia Pública;

Los segundos al Ministerio de Cultura o a los organismos que hagan sus veces en uno u otro caso;

Y los terceros, a la autoridad competente de la religión que profesaba el testador.

Se trata de una nueva figura, la que se trata de permitir los legados a favor de los pobres o para
fines culturales o religiosos establecidos en el artículo en mención:

- Primero a la Beneficencia Pública

- Segundos, al Ministerio de Cultura u otros organismos
- Y finalmente, a la autoridad competente de la religión que profesaba el testador.

Planiol y Ripert mencionan que los tratadistas de Derecho Administrativo les reconocen a los pobres
la categoría de una persona civil. Por lo que, se trata de un legado incierto que, por lo tanto, significa
una excepción a los dispuesto en el artículo 734°, tal como este señala. Se cree que era un precepto
necesario porque representa una disposición genérica que revela claramente la intención del
donante, faltando únicamente la indicación de la persona del beneficiario.
 CLASE N° 17 (13-09) – OTRAS FORMAS DE LEGADO

Tenemos que estudiar las demás posibilidades que existen acerca de las diferentes clases de legado
que aparecen legisladas en nuestro sistema jurídico, entre las cuales se producen variedad de
formulaciones, que terminar por caracterizar de un modo particular las formas en que se expresan.

LEGADO DE PREDIO (ART. 764)

− El legado se constituye por un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador
haya agregado después del testamento no forman parte del legado, salvo las mejoras
introducidas en el inmueble, cualquiera que fuese su clase.

− Resulta evidente que el valor agregado del inmueble que no forma parte del legado, termina
por trasmitirse a los herederos, quienes terminan siendo copropietarios del legatario en relación
al inmueble, debiendo determinarse la proporción que a cada cual le corresponde en la
copropiedad

LEGADO DE DINERO (ART. 765)

− El legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya expresado de este
modo en la herencia.

− Se ha normado independientemente de él al expresar, en su artículo 765, que el legado en

dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya establecido de este modo en la
herencia.

− La norma es explícita, es decir no tiene alguna posibilidad de duda pues su mérito es claro

− Pero resulta innecesaria, pues como se conoce el dinero es indeterminado.

LEGADO DE ALIMENTOS (ART. 766)

− El legado de alimentos, en caso el testador no determinó su cuantía y forma de pago, se asigna

al legatario una pensión que se deberá regir según disposiciones de los artículos 472 a 487 del
C.C.

− Como puede apreciarse, esta figura es un legado singularísimo, por cuanto crea por tiempo
indefinido una relación de acreedor-deudor entre el legatario y los herederos; debiendo
regularse en cada caso los derechos de aquél en función del monto de la porción disponible. En
tal virtud, los artículos correspondientes al capítulo de alimentos, en el Libro de Familia, le son
de aplicación en cuanto sean pertinentes

LEGADO DE REMUNERATORIO (ART. 767)

− El legado remuneratorio viene a ser en realidad un pago, en la parte en que corresponda

razonablemente al servicio prestado por el beneficiario del testador, pero termina siendo a la
vez un acto de liberalidad en lo referente a lo que termina responde como al exceso.

− El beneficiario tiene o desempeña una doble condición: cuando actúa como acreedor por el
servicio prestado y la condición de legatario por el exceso, que vendría a ocurrir en el caso
particular.
− De lo que se trata en esta categoría jurídica es distinguir el acto a título gratuito del acto a título
oneroso, pues como señalan Baudry Lacantinerie y Colin, es fácil advertir que la liberalidad
indirecta la reencontramos con el nombre de contrato a título oneroso.

− Siendo necesario precisar que quien percibe la remuneración será por haber prestado el
servicio, pero adicionalmente en lo demás podrá establecerse como lo referente a lo que ha
resultado siendo de naturaleza del exceso que debe ocupar, dentro de la percepción del
beneficio del legado.

LEGADO SUJETO A MODALIDAD Y/O CON CARGO (ART. 768)

− El legatario no adquiere el legado el mismo que queda subordinado a condición suspensiva o al

vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condición o venza el plazo. Mientras tanto
el legatario puede ejercer las medidas precautorias de su derecho. El legado con cargo, se rige
por lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad.

− En el título correspondiente al contrato de donación, la única disposición que encontramos al

respecto es la contenida en el artículo 1642, que señala que, en el caso de donaciones sujetas a
cargo, su invalidación o revocación determina la obligación del donante de abonar al donatario
el valor del servicio prestado o del cargo satisfecho.

Esta es una compraventa que está suspendida en su ejecución porque hay cláusula de reserva que
dice que la propiedad tendrá que esperar, llegar un momento, en el que no se produzca esta
actividad, elevados los actuados o la apelación se estableció por el tribunal registral de que
inscripción era totalmente posible, no había objeción alguna, que la cláusula de reserva era una
cláusula especial que no implicaba que el dominio había sido entregado al comprador, solamente
que esa cláusula tenía esa cualidad pero en todo caso se estimaba al comprador como propietario
del inmueble, faltaba que ocurra esa, o que se concretice esa cláusula de reserva, pero eso no
significa que persona del comprador ha dejado de ser propietario. Entonces tribunal registral en
una resolución que debe tener el profesor, señala que, al margen de este escenario, el registrador
debía proceder a la inscripción a favor del comprador. Mientras tanto el legatario puede ejercer las
medidas precautorias lógicamente, es claro, el legatario si ya ha recibido el legado y debe cumplir
con ese modalidad o cargo, definitivamente el legatario es el titular del dominio de legado recibido
y debe actuar como tal, preservando y tomando las medidas del caso, para que no se vaya producir
ningún criterio contradictorio o suceder evento de naturaleza que vaya a tener algún prejuicio, ahí
es donde se produce el entendimiento de lo que se trata de un legado con cargo.

LEGADO CON CARGO (ART. 768)

− De otro lado debe señalarse, que el legado con cargo se rige por lo dispuesto para las donaciones
sujetas a esta modalidad. En el título correspondiente al contrato de donación, la única
disposición que encontramos al respecto es la contenida en el artículo 1642, que señala que, en
el caso de donaciones sujetas a cargo, su invalidación o revocación determina la obligación del
donante de abonar al donatario el valor del servicio prestado o del cargo satisfecho.

− La remisión debe entenderse solo referente a la invalidación, pues siendo el testador el único
que puede revocar el legado, si lo hace, éste no se trasmite y por ende no hay cargo por
satisfacer por parte del legatario. En cuanto a la invalidación, es lógico que de declararse (por
 ejemplo, si el legado excede la cuota de libre disposición), el legatario tendrá derecho a exigir a
los herederos el reintegro de los gastos por satisfacer el cargo.

El legado con cargo se rige por lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad, en el título
correspondiente al contrato de donación, la única disposición que encontramos al respecto es la
contenida en el artículo 1642, que señala que, en el caso de donaciones sujetas a cargo, su
invalidación o revocación determina la obligación del donante de abonar al donatario el valor del
servicio prestado o del cargo satisfecho. Esto es claro, se estima que el legado, la verdad es que la
vez pasada se decía que a que se asemeja una porción de la herencia o legado, se asemeja a una
donación, no lo podemos negar, la persona si un contrato de naturaleza onerosa adquiere o
interviene en la recepción de una porción hereditario o legado, el legado se asimila a un tipo de
donación y que es lo que sucede, en caso que se produzca invalidación o revocación.

Quien puede revocarlo, creo que revocar no podría porque el único que puede es el causante,
lógicamente el causante es la persona que no se encuentra en vida por lo tanto no podría revocar,
lo que si se podría producir es invalidación, nosotros sabemos que puede producirse un hecho o
fenómeno que termine incidiendo en validación de ese legado, por esa razón termina siendo
desconocido y termina siendo sacado de la esfera de la naturaleza de los actos válidos.

De otro lado debe señalarse, que el legado con cargo se rige por lo dispuesto para las donaciones
sujetas a esta modalidad. En el título correspondiente al contrato de donación, la única disposición
que encontramos al respecto es la contenida en el artículo 1642, que señala que, en el caso de
donaciones sujetas a cargo, su invalidación o revocación determina la obligación del donante de
abonar al donatario el valor del servicio prestado o del cargo satisfecho.

La remisión debe entenderse solo referente a la invalidación, aquí vengo a decir lo que ya expliqué,
pues siendo testador es el único que puede revocar el legado y si lo hace este no se trasmite y no
hay cargo que satisfacer por parte del legatario, En cuanto a la invalidación, es lo mismo que se
declarase si el legado exceda la cuota de libre disposición, el legatario tendrá derecho a exigir a los
herederos el reintegro de los gastos o satisfacer el cargo. Claramente hay que señalar que legado
solamente tendrá, el único puede revocar es el causante, el único que puede revocar el legado,
pero para que persona hable de legado es que ha sucedido óbito, y entonces no podemos hablar
de testador sino de causante, eso quiere que tenga claro, hay referencia al causante no al testador,
el legatario no interviene hasta que no se haya producido la determinación del testamento, cuando
testamento tiene valor hablamos de heredar y legados, antes no se puede hablar en eso términos.

Correctamente entonces tenemos que ser lo suficientemente claro en ese término, la explicación
va en ese sentido, en la que la invalidación si puede darse por encontrarse vicio de invalidez, alguna
razón para esgrimir la invalidez de un legado, pero eso no es óbice para que no sea declarada la
invalidez, al contrario puede ser declarado por razones lógicas de encontrarse causa de invalidez,
entonces eso si se puede dar, en caso de revocación es por expresa decisión del causante y eso es
realmente imposible.

LEGADO DE BIEN DETERMINADO (ART. 769)

− En el legado de bien determinado no sujeto a condición o plazo, el legatario lo adquiere en el

estado en que se halle a la muerte del testador. Desde ese momento le corresponden los frutos
 del bien legado y asume el riesgo de su pérdida o deterioro, salvo dolo o culpa de quien lo
tuviere en su poder.

− La norma no se refiere al legado de bien indeterminado, pues de acuerdo con el artículo 758,
en este caso el cumplimiento de entregarlo corresponde al encargado de pagar el legado, siendo
válida desde ese momento la adquisición.

Finalmente vamos hablar de legado de bien determinado, en el legado de bien determinado no

sujeto a condición o plazo, el legatario lo adquiere en el estado en que se halle a la muerte del
testador. Desde ese momento le corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su
pérdida o deterioro, salvo dolo o culpa de quien lo tuviere en su poder. La norma no se refiere al
legado de bien indeterminado, pues de acuerdo con el artículo 758, en este caso el cumplimiento
de entregarlo corresponde al encargado de pagar el legado, siendo válida desde ese momento la
adquisición.

En el caso de bien determinado, quiero que lo tenga claro, cuando no hay plazo ni sujeto a condición
el legado simplemente pasa a poder del legatario, quien lógicamente lo adquiere en el lugar que
está en la manera como está a la muerte del causante, desde ese momento le corresponde los
frutos, lógicamente quien entra en posesión de bien o dominio de bien tiene derecho expedito a
determinación de los frutos, esto es algo que debe establecerse de un modo claro.