Las Cautelas Procesales

PRESENTACIN
Uno de los temas que mayor conictividad presenta actualmente en el campo procesal de la Repblica Argentina, es el relativo a las cautelas procesales. Y, segn se comenta con insistencia en los foros internacionales, algo similar ocurre en el Per a partir de los poderes cautelares que el ordenamiento procesal vigente ha otorgado a sus jueces, generando con ello una imprevisibilidad judicial que desespera a la abogaca seria del pas y que, a juicio de muchos, conspira contra la seguridad jurdica del hombre medio que sufre de a pie los desbordes del poder. Y es que desde que se enseore en nuestras judicatura lo que se conoce como poder cautelar genrico, que deende tenazmente la mayora de los autores, se ha hecho moneda corriente en la vida tribunalicia la solucin de los litigios mediante la inmediata emisin de una sentencia que otorga sin ms el contenido de la pretensin presentada por el actor civil, sin perjuicio de que, a veces, el proceso contine hasta tanto se dicte una sentencia de mrito que establezca ciertamente el derecho del actor a percibir lo que ya le fue anticipado. Esto, que se considera un verdadero logro de la posmodernidad pues por n! la Justicia opera con tales novedades dentro de los tiempos que se esperan de ella en homenaje a la siempre tan ansiada y pocas veces lograda ecacia del proceso, se encuentra a mi juicio reido con el sistema constitucional. En rigor de verdad, con todos los sistemas constitucionales del Continente. Ello es as porque dicha novedosa anticipacin se otorga en sede cautelar y sin la previa y debida audiencia que marca la Carta Magna como precisa garanta del derecho que tiene todo ciudadano a que no se viole su defensa en juicio. Al da de hoy, y so capa de cumplir el mandato de tutela judicial efectiva contenido en varios cuerpos normativos internacionales que se han hecho ley en nuestros pases, los carriles judiciales transitan permanentemente por los arrabales de la Constitucin pues cada vez que se dicta una medida autosatisfactiva o una medida innovativa, etctera, se tutela el derecho incierto del actor con absoluto demrito del derecho cierto del demandado: se afecta con ello y en forma grosera su derecho de defensa, Hay quien sostiene que tal crtica es asaz injusta pues con la proteccin cautelar puede ser cumplido el mandato constitucional contenido en el Prembulo en el sentido de que hay que aanzar la Justicia. Quienes esto arman, olvidan que ese mandato no es tal sino una intencin entre otras varias que se tienen en cuenta como objetivos fundamentales para establecer los derechos que se declaran en el texto mismo de la norma cspide del sistema.
Y uno de tales derechos es, precisamente, el de asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio, idea que supera largamente a la contenida en el conocido sintagma debido proceso que nadie ha denido hasta ahora en trminos positivos. Hay normas superiores que, haciendo una suerte de ranking de derechos constitucionales, ponen en primer lugar a la vida, de inmediato a la libertad (pues la vida sin libertad no merece la pena de ser vivida) y, seguidamente, al debido proceso (pues sin proceso no hay defensa lcita posible de la libertad y de todos los dems derechos de rango inferior: propiedad, intimidad, domicilio, correspondencia, etctera). Surge de lo aqu expuesto que sta es una obra crtica que, manteniendo ideas propias, pretende ser seria y fundada. Para poder articularla, hago lo que creo es novedoso planteamiento del tema cautelar, incluyendo entre sus posibles clasicaciones algunos tpicos que desde siempre han estado ajenos a l y que, sin embargo, muestran las mismas exactas caractersticas de todas las dems conocidas. Aspiro as a mostrar una ptica disidente de la que exhibe la ley procesal vigente, a n de alertar acerca de los problemas que ya se han presentado en otras partes de Amrica y que han logrado hacer ms imprevisible an el sistema judicial actual. Y para ello, agradeciendo la deferencia del sello editorial San Marcos, entrego este libro que ya ha sido presentado en la Argentina bajo el nombre de La cautela procesal (editorial Juris, Rosario, 2008), como adelanto de parte del texto de obra de inminente aparicin: Sistema procesal: garanta de la libertad, y que publico precedido de un prlogo de quien es una de las personalidades ms prometedoras del mundo procesal peruano y que hoy lleva con honor la carga de ser Presidente del Captulo Per del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Ignoro si lo que aqu intento explicar puede resultar provechoso para el lector. Toca a l decrmelo. Para eso, como siempre, consigno mi direccin al pie.
ADOLFO ALVARADO VELLOSO aav@alvarado-abogados.com
PRLOGO
Para ser amigos es importantsimo ser bastantes parecidos y anes; pero para ser amantes y amarse no hay nada mejor en el mundo que ser distintos por eso escrib esta cancin (Ricardo Arjona refirindose a Quien dira en un concierto en Venezuela). Aunque el cantautor guatemalteco despierta las ms dispares sensaciones, en esta ocasin la cita tiene el valor de dogma. Los que amamos el derecho procesal no podemos conformarnos con el taido monocorde de la campana de siempre: el activismo judicial. Aquella que escuchamos cuando estudiantes y que izaba las banderas de la justicia, la verdad, el juez justo y todas las conocidas panaceas recomendadas. Sin embargo, ya como operadores jurdicos -a cualquiera de los lados del mostrador- nos desencantaba. La conclusin no admite dubitaciones: se impone entonces un taido distinto. No caminar por el derrotero ya transitado. El repensar del derecho procesal es, entonces, una urgencia impostergable. En el Per, una de las expectativas legales ms grandes fue el Cdigo Procesal Civil, construido sobre los cimientos ideolgicos del decisionismo judicial: dotar a los jueces de mayores poderes para que, saltndose la serie lgica del proceso, resuelvan con su conocimiento y sabidura. Para ello, minimiz al extremo el aporte de las partes. Lo dispositivo perdi su razn de soporte genuino del proceso. Se le ha satanizado. Para la literatura jurdica tradicional es sinnimo de abuso procesal. La parafernalia publicista que tuvo detrs lo ayud a colocar las expectativas hasta donde conocemos. Ah ya empieza a actuar su seora el tiempo. l coloca cada ficha en la ranura justa. Se pens que por economa de tiempo una vez ms- bastaba adecuar el Cdigo Procesal Civil peruano al Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica. Se desde inclusive la exposicin de motivos. Resultado: Su precoz derrumbe. Se privilegi el esqueleto y se olvid el alma. Con una postal as de nuestra realidad procesal, con un crter ostensible respecto al respeto irrestricto del debido proceso y con la ausencia de una literatura autocrtica y repensante del proceso, es que se impone colocar sobre el tamiz del debate procesal, textos como el que tiene entre manos. Mas an si est referida a Las cautelas procesales. Temtica asaz conflictiva desde su nomenclatura hasta sus efectos, pasando por su naturaleza de urgencia, que de tantos prismas
es observada. Las publicaciones repetitivas y ciegas en el Per en materia procesal nos tienen acostumbrados a copiosas precipitaciones de pginas. Adems de parecer todas fotocopias dicen todas lo mismo que ya fracas-, difcilmente son ledas en su totalidad. Menos an comprendidas. Pero en nuestro caso, el lector encontrar, desde la forma, un manual con una propuesta diferente. Como diferente es tambin el enfoque de fondo. Doctrina pensada, clara y abierta al debate es casi indita en sede nacional. Los que conocemos al autor, al leerlo sentimos como si nos hablara, nos explicara y nos invitara a pensar permanentemente. Asumo que quienes no lo conocen sentirn lo que Dante de Virgilio: Se puede tener un Maestro sin contacto personal. Lo decimos sin ser obsequiosos sino sinceros. Hay una sola forma de comprobarlo: Contine leyendo sus reflexiones y anlisis en las siguientes pginas. Finalmente, celebramos que en nuestro pas se instalen publicaciones de esta naturaleza. Nos sentimos agradecidos y orgullosos de escribir la antesala de un libro que sin dudas marcar un punto de inflexin en la literatura procesal peruana: la difusin del proceso como medio pacco de debate y como expresa garanta constitucional. Esta labor est garantizada si el portavoz es el abanderado del garantismo procesal en el orbe jurdico y el procesalista de mayor prestigio en Latinoamrica. El incansable difusor de la libertad en el proceso, un motor que no se detiene nunca. Quien trae esta brisa fresca y pura a nuestro proceso es un jurista con un valor agregado: tiene vena de Maestro. El autor de esta obra es ADOLFO ALVARADO VELLOSO. Guido Aguila Grados
CODIRECTOR DE LA ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL PRESIDENTE DEL CAPTULO PER DEL INSTITUTO PANAMERICANO DE DERECHO PROCESAL
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN AL TEMA: LAS MEDIDAS CAUTELARES
Habitualmente, toda la doctrina que se ocupa de este tema en Amrica lo estudia bajo la denominacin de medidas cautelares o precautorias, de muy antigua raigambre legislativa1. Tambin se las conoce como acciones cautelares, y como acciones asegurativas, y como acciones garantizadoras, y como procesos cautelares y como providencias cautelares. Como luego se ver, nada de todo eso es. A pesar de que varios autores argentinos elogian y defienden la designacin de medidas cautelares, creo que con ella se peca, nuevamente, de grave defecto terminolgico que lleva a seria confusin al legislador2 y, a consecuencia de ello, a los magistrados judiciales. En efecto: castizamente, la voz medida ostenta inusual amplitud de significados y ninguno encierra cabalmente lo que con ello se menciona en el derecho procesal3. Ya se comprender el porqu. Igual ocurre con la palabra precautoria4, que tampoco describe integralmente el fenmeno que se analizar en esta obra. Por mi parte, prefiero utilizar el sintagma peticin cautelar, por las razones que se vern en el punto siguiente. Con los imprecisos alcances ya vistos, la tutela judicial cautelar (o precautoria) se ocup primariamente y desde antao en proteger el crdito del acreedor que, para poder percibir su acreencia, precisaba cursar todo un largo y costoso proceso durante el cual el deudor poda llegar a insolventarse para evadir el pago de su deuda5. Y para ello, se le aseguraba, en la medida de lo posible6, que pudiera recibir la prestacin reclamada en el litigio luego de que ganara el pleito y debiera ejecutar la sentencia favorable a su inters. Con este objeto en la mira, el legislador instaur la figura del embargo preventivo, mediante el cual y hasta el da de hoy se afecta un bien del deudor a su eventual remate a fin de lograr con ello el dinero necesario para que el acreedor pueda cobrar su acreencia. Como es de toda lgica, la orden de embargo debe ser emitida siempre sin previa audiencia del deudor (pues, caso de saber l que dejar de disponer libremente del bien que se
1 2 Tanto, que as se mencionaba al tema en la mayora de los cdigos vigentes en el siglo XX. Que, en la tarea de normar, incluye como precautorio a lo que no lo es: y as, a sus requisitos habituales se someten casos que no tratan de evitar inconvenientes, cual se ver infra en la nota 4, sino de adelantar o anticipar la pretensin demandada por medio de mandato judicial emitido sin audiencia previa de quien debe sufrirlo y acatarlo. El tema se comprender cabalmente luego de terminar la lectura de este libro. De todas las acepciones castizas del vocablo, la que ms puede acercarse a ello reere a adoptar o tomar una disposicin dirigida a o encaminada a prevenir cierta contingencia o a evitar que suceda algo. Es lo que sirve de precaucin y esta voz, a su turno, signica el cuidado que se pone al hacer algo, para evitar inconvenientes, dicultades y daos. Cosa que ocurre exactamente igual en la actualidad. La seguridad nunca es tal: el deudor puede morir, concursarse o quebrar, es posible que aparezcan acreedores con privilegio o de grado preferente, etctera. En todos estos casos, el acreedor embargante no asegur nada (en el sentido de dejar rme o seguro o de tener la certeza de que podr percibir su crdito con el bien embargado).
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LAS CAUTELAS PROCESALES
le embargue, es altamente posible que lo esconda o lo transfiera, burlando as los eventuales derechos del acreedor). Y as se hace sin excepcin en todas las legislaciones procesales vigentes en Amrica latina (de ah es que me parece apropiada denominar peticin y no accin procesal7 a este tipo de pretensin). En razn de que el embargo preventivo es la figura cautelar ms antigua en la legislacin procesal y, adems, la mejor, ms extensa y detalladamente tratada, el resto de las cautelas imaginables aparecidas con posterioridad han remitido a aquella figura la normacin de sus propias condiciones de actuacin. Y, hasta hoy, cuando la ley autoriza otra forma de proteccin cautelar diferente a la del embargo (por ejemplo, la prohibicin de innovar) hace una remisin de sus propias condiciones a las del embargo preventivo, con lo cual stas han pasado a convertirse de hecho en las condiciones generales de todas las formas de proteccin cautelar8. Esto se puede ver en casi todas las legislaciones de Amrica, salvo en las pocas que ya han insertado una captulo cautelar genrico referido a todos los supuestos legislados. Por otro lado, y sin ostentar jams la condicin de proteccin cautelar, el legislador previ desde antao la necesidad de anticipar el resultado de una sentencia judicial cuando graves razones lo exigan: por ejemplo, frente al cierre de una servidumbre de paso no quedaba ms remedio a la ley que permitir que el juez ordenara su inmediata apertura y tolerar el trnsito por el respectivo camino mientras se discuta, precisamente, acerca del derecho a cerrarlo. La obviedad del ejemplo me exime de todo otro comentario al respecto. De la misma forma, cuando una mujer que ha demandado su divorcio pretende percibir alimentos mientras dura la tramitacin del juicio, es claro que debe recibirlos de inmediato pues caso de no ser as es posible que no alcance a ver jams el final del pleito. Los casos recin sealados a modo de ejemplo se encuentran invariablemente normados en la ley de fondo, nunca en la procesal, que slo establece la forma de tramitar pretensiones a base de derechos contenidos en la ley de rango superior9. A partir de la dcada de los aos 50, cuando el legislador traspas parte de sus facultades a los jueces, los dot de poderes extraordinarios que, hasta entonces, rara vez haban tenido, tolerando de ah en ms lo que para el garantismo procesal ha pasado a ser a todas luces una inadmisible y peligrossima discrecionalidad judicial. Y con ello advino la todava recurrente insistencia de la doctrina acadmica que postula aumentar cada da ms los poderes judiciales, llegndose a lo que hoy se denomina como poder cautelar genrico y que luego ser objeto de especial consideracin y crtica. En esta tesitura y dentro de tal marco, aparecieron nuevas cautelas: por ejemplo, la medida innovativa y, hoy, la cada da ms comn tutela anticipada, a las cuales me referir luego y que pronto fueron legisladas dentro del captulo propio de las medidas precautorias.
7 8 9 Pues generalmente no hay bilateralidad del instar en las cautelas. Por ahora, y sin perjuicio de lo que se ver luego en el texto, tales condiciones son: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y prestacin de contracautela. En esta tesitura, la jurisprudencia de siempre se mostr parca y cautelosa con los adelantos extemporneos de los resultados pretendidos en el litigio. As lo entendi la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como se puede ver en JA, 2005-IV-67 y en muchos tribunales del pas: LL, 2005-A-475; JA, 1998-I-469; ED, 43-235, etctera, hasta la irrupcin del caso Camacho Acosta c. Grafo Graf SRL, 07.08.97, LL, 1997-E-653) referido a excepcional asunto de muy urgente solucin. Por cierto, no cabe siquiera pensar en poner en tela de discusin su estricta justicia. Pero dado el auge que cobr tal solucin, extensiva ahora a muchos otros problemas a veces no tan graves, la pregunteque se impone es otra: puede obviarse el proceso con la mera invocacin unilateral de una semejante urgencia?
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Cuando esto se hizo, el legislador no advirti que nada cautelaba sino que, bien por lo contrario, anticipaba el contenido de una sentencia declarativa o de condena que, adems, en algunos casos no llega a dictarse jams10. Pero la denominacin de medidas precautorias o cautelares otorgada a estos anticipos de sentencia, hizo que se les aplicaran sin ms y directamente, las condiciones propias del embargo preventivo (medida cautelar primaria y por excelencia). Y, as fue que, a raz de ello, se obvi toda audiencia previa de quien habra de sufrir los efectos de la declaracin o de la condena del caso, mostrando a consecuencia de ella un claro perjuicio jurdico en su persona o en sus bienes y, por supuesto, a su constitucional derecho de defensa en juicio. A tal punto se ha llegado en este notable desfase que, contrariando a toda la lgica y a los ms elementales principios que regulan el debido proceso republicano, se han instalado hoy en muchas legislaciones las denominadas medidas autosatisfactivas, muestra palmaria de lo que aqu se sostiene. A tenor de las ideas expuestas, que creo ponen en su justo lugar al problema que aqu se estudiar, desarrollar ahora el tema desde la ptica ya adelantada. Mientras eso ocurre, habr que tener siempre presente que desarrollar en este punto y con exclusividad lo relativo a las cautelas propiamente dichas, dejando para despus todo lo que sea anticipo de sentencia.
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Con lo cual todo termina en sede cautelar. Absurdo!
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SEGUNDA PARTE
EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR CAPTULO 1 LA PETICIN QUE LO ORIGINA
Ya adelant opinin respecto del tema en el captulo anterior. Parece evidente que lo cautelar no es ni puede ser una accin procesal11 pues lo caracters11 El tema lo he explicado detenidamente en mi Introduccin al estudio del Derecho Procesal, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, varios aos. Extraigo de all parte del texto para que el lector pueda comprender la importancia y los exactos alcances que le doy al asunto. Siempre que una norma esttica (la que impone una conducta y sanciona su incumplimiento) no se agote por efectivizacin de la correspondiente prestacin y sea menester ocurrir a la alternativa de la sancin, al igual que en toda interaccin vertical que se origine entre gobernante y gobernado, hace a la esencia misma de la convivencia social que ste pueda dirigirse a aqul en procura de una respuesta que brinde adecuada solucin al problema o conicto que le plantea. Esta necesidad muestra que, dentro del estatuto del poder, pueden existir diversas relaciones que son posibles de existir en la interaccin entre gobernado y gobernante, las cuales pueden ser determinables a priori en funcin de la actividad cumplida en cada caso por el gobernado o por la que l exige de la autoridad. Estas relaciones se diferencian de todas las dems que se presentan respecto de las otras interacciones, porque son reguladas legalmente por normas necesariamente dinmicas. Y a la actividad que cumple el gobernado cuando hace uso de ellas se le da el nombre de instar, lo que produce instancias (o derecho de instancia si se las juridiza). Lgicamente, el instar constituye un impulsar a otro para que a su vez impulse nuevamente, formando en denitiva la cadena de actos que est prevista con anticipacin en la norma. As es que, jurdicamente, se dene a la instancia como el derecho que tiene toda persona (gente o ente) de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido nal no puede precisarse de antemano. Entre el primer instar y la resolucin que recae nalmente sobre l existe necesariamente una serie de actos a cumplir en un orden ya establecido y que recibe el nombre de procedimiento. De tal forma, el objeto (lo que desea lograr) de la instancia es siempre un procedimiento, en tanto que el objeto de ste es una resolucin de la autoridad. Efectuando a priori una determinacin lgica de todas las posibles instancias en la relacin particular (gobernado) - autoridad (gobernante), en exclusivo orden a la actividad cumplida y con prescindencia de sus respectivos contenidos que pueden ser innitos se advierte que ellas slo pueden ser cinco y se conocen doctrinalmente con el nombre de denuncia, peticin, reacertamiento, queja, y accin procesal. Estas posibles instancias pueden ser primarias (no suponen una instancia cumplida con anterioridad) o secundarias (suponen la existencia de otra instancia previa) y con o sin contenido pretensional. Cuando lo tiene, cabe distinguir con criterio clasicatorio entre si la autoridad puede cumplir por si sola la prestacin reclamada o si tal prestacin depende exclusivamente de la actividad de otra persona Veamos ahora qu es cada una de ellas. 1) LA DENUNCIA: Es la instancia mediante la cual un particular efecta una participacin de conocimiento a una autoridad para que ella acte como debe hacerlo segn la ley. Por ejemplo: una persona se presenta ante la polica para decirle que est cometindose un delito en un lugar dado. Como puede advertirse, esta instancia se caracteriza por su carcter primario y por la ausencia de contenido pretensional: el particular nada pide a la autoridad sino que se limita a comunicarle un hecho que puede tener trascendencia jurdica para ella y a raz de lo cual iniciar un procedimiento. 2) LA PETICIN: Es la instancia primaria dirigida por un particular a una autoridad que tiene competencia para resolver por s misma acerca de la pretensin que aqul le somete a su decisin. A consecuencia de ella, la autoridad iniciar un procedimiento que desembocar en una resolucin mediante la cual se acoger o no la pretensin contenida en el instar. Ms sencillo con un ejemplo: Juan desea instalar en la va pblica un puesto de venta de cierta mercadera, para lo cual es imprescindible contar con la autorizacin previa del respectivo organismo municipal. A tal n, insta ante el funcionario del ramo pretendiendo que se le otorgue el correspondiente permiso. Si se cumplen los requisitos del instar (obviamente regulados en la respectiva ordenanza), el peticionante puede estar seguro de que, a consecuencia de su peticin, se iniciar necesariamente un trmite procedimental que ser ms o menos largo o complicado segn la cantidad de pasos a cumplir en la previsin normativa, pero que terminar en algn momento para posibilitar su propio objeto: la emisin de una resolucin, tpico acto de autoridad. Pero de lo que no puede estar seguro el peticionante es del contenido de la resolucin que, luego de cumplido el respectivo procedimiento, emitir el funcionario actuante. En efecto: la autoridad puede conceder o negar el permiso
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solicitado. Para cumplir tal tarea resolutiva, la autoridad debe producir una comprobacin, es decir la operacin mental por la cual determina la existencia de los hechos tipicados en la norma mediante la comparacin de ellos con los hechos expuestos por el peticionante, aceptndolos o no como ocurridos en la realidad. Cabe ahora que la autoridad asigne a tales hechos las consecuencias jurdicas previstas para el caso. En idioma italiano se utiliza el vocablo accertamento con dicho signicado tcnico. De ah que toda autoridad administrativa o judicial accerta (o acerta, para la mejor comprensin de lo que dir luego) cuando motiva y funda su resolucin. Por supuesto, para que la comprobacin sea posible, dado el contenido pretensional de la peticin del ejemplo dado, ha de surgir de la misma formalidad de la presentacin la existencia y fcil comprensin de cuatro circunstancias claves: quin insta, ante quin se insta, por qu se insta y para qu se insta. De lo expuesto hasta aqu y reiterando conceptos surge que la pretensin es una instancia primaria (no depende de la existencia de otra de carcter previo) con obvio contenido pretensional. Tngase en cuenta ello para hacer una comparacin nal entre todas las instancias posibles. Supngase ahora que la decisin del funcionario ha sido adversa al peticionante y que ste considera que la denegatoria fue errnea. Es decir, aqulla no se emiti con una correcta comprobacin y evaluacin de los antecedentes presentados (es decir, no se acert). Si existe en el caso la posibilidad jurdica de insistir en el instar pues hay en el organismo respectivo una autoridad de mayor jerarqua que el funcionario antes aludido, querr ocurrir ante l para lograr un nuevo juicio de comprobacin acerca de lo ya decidido equivocadamente (se trata, en denitiva, de lograr una recomprobacin o una reconsideracin). Ello origina la tercera instancia posible, a la cual las modernas doctrinas partiendo del molde italiano denominan: EL REACERTAMIENTO (O LA RECONSIDERACIN): Es la instancia secundaria dirigida al superior de la autoridad que, a juicio del peticionante, no efectu una comprobacin correcta (acertamiento) al dictar su resolucin respeto de la pretensin que le presentara en la peticin, para que emita nueva decisin en cuanto al tema en cuestin, acogindola. De tal modo, insisto en que el reacertamiento tambin tiene un contenido pretensional: la revocacin del acto cumplido y reputado errneo por el peticionante quien, de consiguiente, ahora persigue nuevamente el acogimiento de la pretensin inicial. Empero, diferencindose de la peticin, es de carcter secundario y no primario, ya que su existencia supone una peticin previa rechazada. La instancia de reacertamiento se conoce habitualmente con los nombres de recurso administrativo y de recurso jerrquico, lo que pareciera circunscribir su mbito a la pura actividad administrativa. Sin embargo, como se ver oportunamente, tambin se presenta en la actividad judicial: cuando la demanda es denegada in limine (al comienzo), en los actos llamados de jurisdiccin voluntaria, etctera; pronto se comprender el por qu de ello. Supngase ahora que, presentada una peticin, el funcionario que la recibe no acta conforme con el procedimiento previsto en la norma que regula el caso. Por ejemplo, no inicia el trmite o guarda silencio en lugar de dictar resolucin (la hiptesis parte de la circunstancia de no estar previsto en la ley el efecto del silencio). En otras palabras: no es que se equivoque en la comprobacin (acertamiento) sino que no la realiza o no la posibilita. Ello origina una cuarta instancia, diferente de las anteriores: LA QUEJA: Es la instancia dirigida al superior jerrquico de la autoridad que interviene con motivo de una peticin, mediante la cual el particular pretende que se haga el control de la inactividad que le causa perjuicio y, comprobado ello, se ordene la emisin de la resolucin pretendida y, eventualmente, la imposicin de una sancin a la autoridad inferior. Como se ve, al igual que las dos anteriores tiene un contenido pretensional (de carcter disciplinario) y aunque posee una similitud con el reacertamiento por su obvio carcter secundario (pues ambas instancias suponen la existencia de una peticin) diere de l en cuanto la queja parte de la base de una inactividad en tanto que el reacertamiento lo hace desde una actividad que se reputa errnea Haciendo un breve repaso de lo visto hasta hora surge que es imposible confundir una instancia con otra cualquiera de las ya explicadas pues hay slo dos de carcter primario (peticin y denuncia) y una sola de ellas (peticin) tiene contenido pretensional. Tambin hay slo dos de carcter secundario (reacertamiento y queja), pero son denitivamente inconfundibles a pesar de que ambas tienen claro contenido pretensional, pues mientras el reacertamiento supone la existencia de una peticin previa rechazada o denegada, la queja exige la existencia de una peticin no respondida o no resuelta. Las cuatro formas diferentes de instar que he descrito hasta ahora denuncia, peticin, reacertamiento y queja ofrecen la caracterstica de presentarse invariablemente entre dos personas: el particular que insta y la autoridad que recibe el instar. Advirtase que, aunque guren varios funcionarios en las instancias de reacertamiento y de queja, la persona instada es jurdicamente la misma: la autoridad, aunque actuando por medio de distintos rganos. Represe tambin en que las cuatro instancias compulsadas tienen similar objeto: iniciar un procedimiento. Ahora s puedo destacar que resta an otra instancia que, como se ver, diere esencialmente de las ya enumeradas. Ella es: LA ACCIN PROCESAL: Es la instancia primaria mediante la cual una persona puede ocurrir ante una autoridad judicial para que resuelva acerca de una pretensin que debe cumplir otra persona, por lo cual dicha autoridad no puede satisfacerla directamente (cual lo haca en el caso de la peticin). Por tanto, esa persona respecto de quien se pretende y que eventualmente sufrir los efectos adversos de una decisin en su contra, debe integrar necesariamente la relacin dinmica que se origine con tal motivo. Resulta as que la accin procesal ostenta la singular particularidad de provenir de un sujeto (actor o acusador) y provocar conductas concatenadas de otros dos (juez y demandado o acusado) en tiempos normativamente sucesivos. Un ejemplo aclarar la idea: Juan arma que en la realidad social Pedro le debe una suma de dinero y, por tanto, pretende en el mismo plano de la realidad social que le pague. Supngase ahora que Pedro no paga, para lo cual aduce argumentos que el acreedor no acepta. Como Juan no puede ejercer fuerza fsica sobre Pedro (pues ella es ilegtima en la convivencia) y siempre que no acuerden libremente entre ambos una solucin autocompositiva, Juan no tiene otra alternativa que presentarse a la autoridad (en este caso, el juez) instndola, no para que le pague por s misma (sera absurdo que el Estado hiciere frente a todas las deudas de los particulares), sino para que constria a Pedro aun mediante el uso de la fuerza legtima que puede ejercer el Estado a pagar la prestacin adeudada, si es que se conrma la existencia de la
tico de la actividad precautoria es que la pretensin del peticionante puede lograr inmediato proveimiento favorable del juez, sin la necesaria bilateralidad previa de la instancia. Y ya se sabe que no hay accin si no hay bilateralidad en la discusin o, en otras palabras, si quien va sufrir los efectos de lo que se decida judicialmente no tiene audiencia anterior a lo que el juez decida al respecto. Consecuente con ello, nada de lo relativo a las cautelas puede ser catalogado como proceso12, toda vez que ste es, precisamente, el objeto de la accin procesal. De ah que, descartada la naturaleza de accin, debe caer de inmediato cualquiera referencia a lo procesal (en rigor de verdad, todo lo relativo a la materia cautelar genera simples procedimientos, nunca procesos). Todo esto queda resuelto doctrinalmente si se mira el tema a tenor del concepto de instancia. Por eso es que seal que corresponde llamarlas peticiones cautelares toda vez que: a) la palabra peticin (y no medida) alude a una de las cinco instancias ya conocidas, de carcter primario, con contenido pretensional y que no requiere bilateralidad previa. Creo que as se advierte de inmediato su naturaleza jurdica y se comprende mejor el fenmeno que aqu se describe; y
deuda. Recibida la instancia por el juez, como no depende exclusivamente de l mismo la solucin del litigio sino de la prestacin que cumplir otra persona (Pedro), habr de iniciar un procedimiento que no ser ya slo entre dos personas (el particular que insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin excepcin en todas las dems instancias: denuncia, peticin, reacertamiento y queja) sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en l a aquella persona respecto de la cual se insta. Surge de lo expuesto que esta instancia primaria tambin tiene contenido pretensional. Pero se ve fcilmente que entre la accin procesal y todas las dems instancias posibles existe diferencia esencial: la accin debe ser bilateralizada por el juez, otorgando posibilidad de audiencia al tercero respecto de quien se arma debe cumplir la prestacin pretendida, para que ste alegue lo que desee al respecto. En otras palabras: es una instancia de carcter bilateral. Este fenmeno jurdico que acabo de describir se muestra, al igual que la compraventa, como nico, inconfundible e irrepetible en el mundo del Derecho, ya que todas las dems instancias son de carcter unilateral. Y as se llega a la formulacin de un concepto lgico que no puede ser ms elemental y simple: la accin procesal es la instancia bilateral. Se dice realmente algo con este concepto? A mi juicio se dice todo lo imprescindible para lograr la captacin y comprensin del fenmeno. En efecto: he armado hasta ahora: que para poder materializar la interaccin del poder (o gubernativa) y, asimismo, para obtener la aplicacin de una sancin normativa (propia de una norma esttica) es imprescindible aceptar la existencia de relaciones que se particularizan por su dinamismo; que las normas dinmicas instancias son aquellas que imperan un encadenamiento consecuencial de conductas; que todas las posibles instancias son cinco: denuncia, peticin, reacertamiento, queja, y accin procesal; que de todas ellas, una sola es necesariamente bilateral (en cuanto enlaza a tres personas y no a dos): la accin procesal. Puede alguien confundirse jurdicamente respecto de qu es la accin en el mundo del Derecho? Hay otro fenmeno igual o parecido? Como la respuesta es necesariamente negativa, insisto en que se ha llegado a una nocin elemental que permite, ahora, comenzar la construccin cientca de todo el sistema procesal. No obstante lo expuesto, en los ltimos aos y por indudable inuencia en nuestros autores del pensamiento de importante procesalista espaol que descoll en el siglo XX y dej vasta obra escrita, la doctrina mayoritaria en Amrica descuid el estudio metdico de la accin procesal so pretexto de que resultaba inservible para la comprensin de esta rama del derecho y lo suplant en denitiva por el concepto de pretensin, sosteniendo que en razn de ella y no de la accin se generan los diferentes procedimientos, se clasican los tipos procesales y el contenido de las sentencias, se establecen sus efectos, se determinan las variadas competencias materiales, etctera. A mi juicio eso ha sido craso error que ha posibilitado una cada vez ms defectuosa actuacin de los Poderes Judiciales en toda Amrica, en los cuales hay muchos jueces que ignoran hasta el da de hoy la naturaleza jurdica de un verdadero recurso y no aciertan a resolver acerca del modo de sustanciarlo cuando, por ejemplo, con esa palabra se muestra un verdadero reacertamiento (cual ocurre en la llamada apelacin deducida contra decisiones que versan sobre denegacin de cautelas procesales). 12 Aceptar que lo cautelar no es proceso y denitivamente no lo es hace que pierda de inmediato toda importancia la antigua y recurrente discusin acadmica de si se trata de un proceso autnomo o accesorio.
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b) la voz cautelar13 da clara idea del contenido de este tipo de pretensin, pues proviene de cauto14 y tal adjetivo muestra al litigante que intenta asegurar el resultado final de un litigio para el supuesto de obtener sentencia favorable a la pretensin demandada. Consecuente con ello, el objeto de la peticin ser siempre obtener un procedimiento (que es lo que existe en todo lo cautelar). Pero habr que tener cuidado en no llamar peticin cautelar a lo que obvia y evidentemente no lo es: por ejemplo, la anticipacin de una decisin judicial. Esta advertencia se comprender adecuadamente luego de terminar la lectura de este libro.
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Genricamente signica prevenir o precaver y, en Derecho, menciona desde siempre a lo preventivo o precautorio: lo que est destinado a prevenir la consecucin de determinado n o precaver lo que pueda dicultarlo. De la palabra cautela (del latn cautus) derivan cauto, incauto, caucin y precaucin. 14 Se aplica a la persona que obra con especial prudencia, precaucin o reserva.
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CAPTULO 2
LOS PRESUPUESTOS DE TODA CAUTELA
La doctrina americana ha trabajado largamente acerca de este tpico, hacindolo de manera diferente a la que presento en esta obra. El tema exige algunas aclaraciones previas, que inserto en nota a pie de pgina15.
15 Desde la obra fundacional de Oskar von Blow, los autores lo tratan habitualmente integrando otro ms vasto que reere a los presupuestos procesales (o exigencias de procedibilidad) y en el que se estudian cules son las condiciones que debe reunir un proceso para ser vlido como tal. Para desarrollar el tema, la doctrina ha partido de estudios efectuados sobre la excepcin procesal y analiza aqu caticamente entre quines puede o debe tener lugar el proceso, cul es su materia litigiosa, cul es el acto necesario para que surja efectivamente el proceso en la vida jurdica, quin es capaz o est facultado por la ley para realizar ese acto, etctera. Por mi parte, entiendo que la denominacin exigencias o condiciones de procedibilidad no es exacta. Por ejemplo, es obvio que la competencia judicial no puede ostentar ese carcter a tenor de lo dispuesto en el art. 3986 del Cdigo Civil argentino. Adems, tengo en cuenta que lo que est en tela de juicio no es siempre la validez del proceso, sino tambin su existencia misma y su utilidad para componer el litigio. De ah que sea importante recalcar que el sintagma presupuestos procesales, utilizado siempre como comprensivo de muchos contenidos diferentes, motiv que los autores contemporneos utilizaran la misma nomenclatura para referir promiscuamente a circunstancias diversas que, por ello, nunca han quedado sucientemente explicadas. A mi juicio, esto es insuciente en un verdadero sistema de enjuiciamiento pues, si se medita adecuadamente sobre el asunto, se advertir pronto que siempre hay que poner la atencin en otros aspectos distintos a aquellos sobre los cuales se han detenido hasta ahora los autores: la pura procedibilidad. Para explicar adecuadamente el tema desde el principio, debo aclarar que l se relaciona intrnsecamente con la forma de actuar de cada uno de las partes del proceso durante todo su desarrollo en orden a lograr una adecuada y efectiva heterocomposicin del litigio all debatido. Y para ello, tienen que recorrer contemporneamente dos caminos paralelos bien diferenciados que se conocen en doctrina con las denominaciones de lnea de ecacia y de lnea de eciencia: a) la lnea de ecacia se presenta siempre dentro del marco estricto de la pura actividad de procesar; b) la lnea de eciencia tiende a la solucin del litigio y, por tanto, apunta a la sentencia, objeto del proceso. Un ejemplo ayudar a comprender el tema. Razonablemente, es de desear que todo actor que cuenta con razn jurdica suciente en el conicto que mantiene en el plano de la realidad, obtenga luego del trmite procesal una sentencia que resulte favorable a su pretensin. Pero la experiencia jurdica demuestra hasta el hartazgo que muchsimos pleitos se ganan o se pierden por motivos puramente procedimentales, desvinculados por completo de la razn o sinrazn que se tenga en cuanto al conicto mismo. Esta verdad que todo el mundo conoce, muestra una solucin de convivencia que es social e individualmente disvaliosa (lo que se lleva indebidamente al propio plano del proceso, armndose que es la tumba del derecho por muchos que no comprenden su maniesta utilidad). Para no llegar a ella, cada una de las partes procesales debe cumplir ecazmente cada uno de los pasos que componen la lnea procedimental proyectada por el legislador: de nada vale que el actor por ejemplo tenga toda la razn en la realidad social, si arma mal su litigio, o si no cumple los requisitos propios de la postulacin, o si no conrma oportunamente su armacin, o si consiente un pronunciamiento adverso por no impugnarlo en el plazo correspondiente, etctera. En forma paralela, el mismo actor del ejemplo citado no debe olvidar que el objeto del proceso no es mantener sine die la discusin sino obtener una sentencia que sea favorable a su inters, adecundose as a los trminos reales del conicto. Para ello, ha de actuar ecientemente en la lnea respectiva: armando en su demanda los hechos que acaecieron en la realidad, cumpliendo acabadamente las condiciones que hacen a la utilidad del proceso como medio de debate, conrmando los hechos contradichos con los medios adecuados, utilizando argumentos jurdicos que respondan al tipo de derecho pretendido, etctera. Como puede advertirse con facilidad, se trata de tareas obviamente diferentes: en tanto que respecto de la lnea de ecacia, por ejemplo, el interesado debe ofrecer los medios conrmatorios dentro del plazo acordado al efecto por la ley, en la lnea de eciencia debe procurar que el medio de conrmacin ofrecido sea hbil y suciente para acreditar los hechos armados y lograr as el convencimiento del juzgador al sentenciar el litigio. De tal modo, la lnea de ecacia se relaciona con el desarrollo del proceso, en tanto que la lnea de eciencia lo hace con su utilidad para la emisin de la sentencia. Para el caso concreto de esta obra, resta ahora explicar que, genricamente, la palabra presupuesto reere a toda situacin o circunstancia indispensable para que algo sea u ocurra (existencia), y para que, siendo, tenga validez
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A mi juicio, los presupuestos de todas las cautelas son las condiciones que deben concurrir contempornea o sucesivamente para que cualquiera de ella tenga eficacia y su resultado sea eficiente. Y, as, presento tales condiciones como: a) los presupuestos previos o anteriores a la realizacin de la respectiva cautela (hacen al porqu del acto): son los que en esta obra se denominarn supuestos precedentes. Sin el respectivo supuesto precedente, queda sin basamento y sin razn de ser la realizacin de toda cautela. Si bien se mira, generalmente hace a la existencia misma del acto como tal. b) los presupuestos actuales o coincidentes con el momento de realizacin del acto. Se relacionan tanto con su eficacia como con su eficiencia: b.1) si se vinculan con su eficacia (hacen al qu, al cundo y al cmo del acto), son los requisitos necesarios de cumplir para la admisibilidad del tipo especfico de actividad que corresponda al caso. Sin el cumplimiento de los respectivos requisitos, las cautelas no son admisibles. Si bien se mira, siempre hace a la eficacia (o validez) del acto como tal; b.2) si se relacionan con su eficiencia (hacen al quin y al dnde del acto), son los requisitos que atienden a la utilidad de la respectiva actuacin en orden a obtener el resultado pretendido. c) los presupuestos futuros o inminentes: son los supuestos consecuentes que refieren a lo que se obtendr (objeto) con la admisin de uno o de varios actos (hacen al para qu de ellos). Ya se vern ejemplos de todo ello. 1. El supuesto precedente de las cautelas en general El supuesto precedente (presupuesto previo o anterior) de las cautelas en general vara en cuanto a si ellas se dirigen a preservar la eventual ejecucin de un derecho incierto o a posibilitar la ejecucin actual de un derecho ya cierto. Me ocupar aqu slo de los primeros, cuyos supuestos precedentes se vinculan siempre con la existencia de un litigio actual o eventual e inminente, en el cual se dictar una sentencia que ser menester ejecutar. En rigor, este supuesto hace al porqu de la cautela. Pero tambin, como luego se ver en el lugar pertinente, hay ciertas cautelas que responden, adems, a otros supuestos que son propios de ellas. 2. Los supuestos consecuentes de las cautelas en general Los supuestos consecuentes (presupuestos futuros o inminentes) de toda cautela respecto de la sentencia que se obtendr luego de un proceso legtimamente llevado por el juez, son los que refieren a lo que el peticionante obtendr (objeto) con la eficacia y la eficiencia del acto cautela en particular (hacen al efecto o al para qu de ella).
y, en su caso, utilidad para la efectiva composicin del litigio.
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Todo esto ser explicado ms adelante respecto de cada cautela en particular. 3. Los requisitos generales para otorgar cautelas Los presupuestos actuales o coincidentes con el momento de admisin de la cautela son los requisitos, que se relacionan tanto con su eficacia como con su eficiencia. Los vemos a continuacin. Los requisitos de eficacia deben presentarse siempre en el momento mismo de ordenar el juez la cautela y son de carcter extrnseco16 e intrnseco17. Los requisitos de eficiencia tienen que ver con el resultado que se aspira a obtener con cada cautela en particular y varan en funcin de la diligencia que el cautelante ponga al efecto. Se referirn luego con la denominacin de supuestos consecuentes. Volvamos ahora a los requisitos de eficacia: 1) Los extrnsecos se vinculan con las preguntas que pueden formularse para definir: a) quin debe ordenar la cautela?; b) cundo debe ser ordenada? y c) cmo se ordena la cautela? 2) Los intrnsecos responden a la pregunta que hay que hacer para saber qu debe meritar el juez antes de ordenar la cautela? En los puntos que siguen sern respondidas estas preguntas. 3.1. Los requisitos generales extrnsecos para otorgar cautelas Son tres: 1) la competencia del juez; 2) la adecuada oportunidad para dictarla y 3) la prestacin de contracautela. Los vemos seguidamente. 3.1.1. La competencia judicial18 Lo que aqu se dice responde a la pregunta: quin debe ordenar la cautela? La respuesta es obvia a poco que se piense el tema a partir del conocimiento previo y manejo de aeja legislacin: es competente al efecto el propio juez que ya conoce del litigio, cuando es actual (es decir, ya se tramita el respectivo expediente), y el juez a quien le correspondera conocer de l, cuando es eventual (es decir, cuando an no se present la demanda). Pero es asaz claro que nada obsta a que la cautela sea ordenada por cualquier otro funcionario judicial, habida cuenta de que la esencia de la actividad cautelar es puramente ad-
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Recuerdo que es extrnseca la cualidad o circunstancia que no se vincula con la esencia misma de la cautela. Son intrnsecas las cualidades o circunstancias propias de las razones que motivan la peticin cautelar y hacen a la esencia misma del supuesto consecuente que se pretende obtener con su dictado. 18 Con tal denominacin menciono slo a la competencia estricta de los jueces y no de los juzgadores en general, en razn de que los rbitros en general carecen de facultades para cautelar pues les est vedado todo uso de fuerza. Cabe aadir, sin embargo, que actualmente ha tomado notable impulso el uso del procedimiento arbitral y de los estudios relativos a la materia, en los cuales se ensea que los rbitros pueden ejecutar directamente sus decisiones. Claro est, en tanto no haya uso efectivo de fuerza. Y aunque se respete tal consigna, esto es peligroso para el mantenimiento del orden en procura de la paz social. Imaginemos a un rbitro cualquiera, esencialmente un particular, ordenando al Director de alguna reparticin del Estado que efecte concreta registracin que puede cambiar derechos de terceros y se comprender la razn de esta crtica.
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ministrativa19 y nunca fue, es o ser jurisdiccional20, actividad que compete exclusivamente a los jueces del Estado. De ah que, pensando en un sistema que funcione adecuada y eficientemente, creo que bien se hara eliminando la tarea cautelar de la competencia especfica de los jueces, claro est que en lo que toca a su dictado y no respecto de sus vicisitudes posteriores, pues en estas hay o puede haber contienda. No obstante, sin perjuicio de ello y volviendo a pensar el tema a partir de la ley, el componente de urgencia que tiene por naturaleza todo lo cautelar hace que desde antao se tolere en casi todas las leyes procedimentales que las respectivas peticiones sean ordenadas por juez incompetente21. Como es de suponer, las mismas leyes establecen que luego de ser ordenada la cautela del caso, el juez incompetente que la dict debe enviar al respectivo expediente al juez competente que ya entiende en la causa o que deber conocer de ella en funcin de todas las pautas atributivas de competencia. Pero debe tenerse en cuenta que no cualquier juez incompetente puede ordenar la cautela: slo aqul que carece de competencia territorial, material, personal o cuantitativa, pero no puede hacerlo el juez que no tiene competencia funcional al efecto, toda vez que la pretermisin de la correspondiente instancia cercenara el derecho de defensa de la parte que a la postre debe sufrir la cautela ordenada. En otras palabras: un juez de segundo grado de conocimiento no puede ni debe ordenar jams cautela alguna pues carece de facultades al efecto. 3.1.2. La oportunidad para ordenar cautelas Lo que aqu se dice responde a la pregunta: cundo debe el juez ordenar la cautela peticionada? Dos cuestiones deben ser analizadas en este tpico: 1) si debe exigirse la existencia de un proceso ya pendiente al tiempo de ser solicitada la emisin de la cautela o si, por lo contrario, puede ser peticionada y obtenida antes de la existencia del litigio y con la sola promesa del peticionante de demandar oportunamente; y 2) si, en su caso, debe establecerse un plazo de caducidad de la cautela si no se demanda dentro de l. En lo que toca a la necesidad de que exista ya proceso pendiente al tiempo de cautelar, parece claro que la respectiva peticin puede ser presentada en el mismo texto de la deman19 La naturaleza administrativa de la funcin no signica que pueda ejercerla otro Poder del Estado distinto del Judicial. La experiencia de la humanidad aconseja no tolerar que las tareas judiciales puedan ser cometidas por cualquier funcionario del Poder Ejecutivo. En lo particular, nuestra Constitucin tiene norma expresa que, bien interpretada, lo veda y que hoy no se respeta, muy especialmente por la AFIP. 20 Para reforzar esta idea recuerdo que, en la regulacin de los turnos judiciales, es usus fori de antiqusima data el computar el ingreso de expedientes cautelares entre los voluntarios o no contenciosos, diferencindolos de aqullos en los cuales existe litigio (son los contenciosos). De donde resulta que, an sin saber los acadmicos lo que ahora se estudia en torno de la naturaleza jurdica de la actividad cautelar, ya alguien haba intuido la esencia administrativa antes sealada. 21 Una muestra ms de lo dicho en cuanto a la esencia de la actividad. Y nunca nadie se rasg las vestiduras por ello. Por eso pienso que las cautelas pueden ser dispuestas por funcionarios judiciales que no sean el mismo juez.
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da, en razn de que con su mera interposicin surge el litigio22. Y, tambin, en cualquier momento posterior, toda vez que quien puede lo ms puede lo menos. Pero es de toda lgica aceptar que la cautela se peticione y despache antes de ser presentada la demanda del caso y que dar sustento a la orden que se dicte al efecto: elementales razones de urgencia extrema que pueden presentarse en sinnmero de casos as lo aconsejan23. Esta es, por otra parte, la tnica normativa constante en todas las leyes del continente. En cuanto a la existencia de un plazo de caducidad de la cautela ordenada y trabada24 antes de ser promovida la demanda del caso, es aceptable y coherente su disposicin en la ley25. De ah que siempre debe existir norma expresa al respecto, fijando un plazo razonable26 a cuyo vencimiento debe operar automticamente27 la caducidad. 3.1.3. La prestacin de contracautela como requisito para ordenar cautelas Lo que aqu se dice responde a la pregunta: cmo debe ser ordenada la cautela peticionada? Dado que la naturaleza jurdica de toda cautela es la propia de la instancia de peticin, no puede ni debe ser bilateralizada por el juez antes de admitirla. De ah que no sea odo al efecto aquel contra quien se dirige. Por eso es que, en general, su admisin debe ser especial y adecuadamente ponderada28 en cuanto a la vigencia de los requisitos intrnsecos de la respectiva pretensin cautelar, habida cuenta de que si bien y en general el resultado de la peticin afecta slo al peticionante29, en este caso particular puede perjudicar seriamente a quien hasta ahora es un tercero en el tratamiento de la instancia: quien sufrir los efectos propios de la cautela ordenada por ser actual o eventualmente demandado.
22 23 Recurdese que, por denicin, litigio es la simple armacin en el plano jurdico del proceso de la existencia de un conicto en el plano de la realidad social, con prescindencia de que ste exista o no en ella. Los ejemplos son muchsimos. Me basta slo uno para que se advierta la entidad del problema: un armador eta un barco debiendo cuantiosa suma de dinero en el puerto de donde ya est zarpando. No hay tiempo material para buscar a un letrado que elabore lo que puede llegar ser compleja demanda por la variedad de las pretensiones a deducir. Cmo negar al acreedor de tal armador la posibilidad de impedir la partida o la de embargar de inmediato pertenencias del buque para cubrir su acreencia ante la eventualidad cercana de que nunca se haga con ella? Recurdese que la parte procesal puede postular por si misma y sin necesidad de direccin letrada cuando se trata de solicitar la prestacin de tutela cautelar por los jueces. Castizamente, y entre otros varios signicados, traba es lo que impide la realizacin de algo. Y eso es lo que ocurre con la media cautelar efectivizada, con o sin conocimiento del deudor: impide que l disponga libremente de un bien o que pueda actuar a voluntad respecto de su patrimonio. Advirtase que esto, que es moneda corriente en la vida tribunalicia, no es de vieja data. Y la actual y generalizada normativa que dispone la caducidad de cautela ordenada antes de la demanda ha venido a solucionar graves conictos y a evitar el mal uso de la actividad judicial para presionar abusivamente el pago de una armada acreencia con slo mantener sine die la vigencia de una cautela sin poder ponerle n por ausencia de demanda. Como todo plazo procesal, debe ser en das y no muchos: no ms de quince o veinte hbiles. En general, la caducidad no opera de pleno derecho sino que exige una declaracin judicial al efecto. El problema de ello es que el juez no acta ociosamente (advirtase que en esta obra no se le reconocen facultades de ese porte) o desconoce o no puede llevar la cuenta del paso de los das acordados para demandar (cosa que bien podra hacerse en sede administrativa). Y, por supuesto, el cautelante jams tiene inters en hacer cesar la cautela ya admitida. De donde resulta que el levantamiento puede operar slo con la peticin del cautelado, cosa imposible de ocurrir si l desconoce la traba de la cautela (pinsese, por ejemplo, en una simple anotacin registral de la que el interesado puede tardar toda una vida en enterarse...) O sea, examinada o sopesada con cuidado. Recordar cmo operan las varias instancias ya explicadas supra..
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De ah que, como consecuencia de la falta de bilateralidad previa, todas las leyes exijan desde antao que cada cautela admitida sea precedida del otorgamiento de una adecuada contracautela en cuya determinacin, insisto, el afectado no participa30. La palabra contracautela no es castiza. Pero en el preciso uso forense, refiere a la caucin31 que debe otorgar el solicitante de la cautela para garantizar el pago de reparacin indemnizatoria por el eventual dao que su efectivizacin provoque al afectado por ella. Por eso es que el neologismo est bien utilizado en el caso, toda vez que la contracautela es, en esencia, una verdadera cautela que el cautelante32 extiende a favor del cautelado33 para el supuesto de que su propia cautela as contracautelada produzca eventualmente dao a ste34. Esta afirmacin se muestra evidente cuando se advierte que la contracautela participa absolutamente de todos los caracteres generales de las cautelas, tal como se puede ver en el Captulo 2.35 Decretada la caucin del caso, debe ser constituida despus de la admisin de la cautela pero antes de su ejecucin o traba, para as dejar expedito el procedimiento posterior. Para eso, el juez debe fijar un monto dinerario a la caucin que se prestar, teniendo en cuenta al efecto las circunstancias del caso que, casi siempre, debe adivinar precisamente por la falta de audiencia previa del cautelado. De ah la ponderacin de las circunstancias que antes he referido. En principio, no hay relacin obvia y clara entre la traba de una cautela cualquiera y el dao que ella puede provocar. Esa es la razn por la cual aeja y seria jurisprudencia ha tratado de buscar y adoptar pautas objetivas para relacionar ambas cosas. Y, as, en algunos medios forenses el monto respectivo se establece a base de un porcentaje (por ejemplo, el 30 o el 35%) de la cantidad cautelada, cuando se trata de dar suma de dinero36, o de un monto cualquiera fijado voluntarista pero dizque prudentemente por el propio juez luego de considerar las circunstancias del caso. Tngase presente esto para comprender las crticas que har en el punto siguiente al tema verosimilitud del derecho. Descartado ab initio que el cautelante siempre es personalmente responsable por los daos que cause la traba de la cautela37, resulta claro que de lo que aqu se trata es de mejorar la situacin del eventual acreedor por dao que pueda sufrir en razn de ello, facilitndole el cobro de su acreencia llegado el caso de tener que hacerlo.
30 Asevera la mejor doctrina que con ello se respeta el principio de igualdad procesal, cosa que es maniestamente inexacta a poco que se piense que una caucin, por importante que sea, no puede suplir la audiencia previa que debe operar como elemental e importantsimo derecho constitucional: nada menos que el de defensa en juicio. 31 Es la garanta, anza o medio con que se aseguran el cumplimiento de una obligacin, de un pacto o de algo semejante. 32 Neologismo que utilizo para mencionar genricamente a quien peticiona la expedicin de una cautela. 33 Neologismo que utilizo para mencionar genricamente a quien sufre los efectos de la cautela ordenada. 34 Con lo cual el cautelado se convierte implcitamente en cautelante por voluntad de la ley, que procura no causar dao innecesario al regular la defensa de los derechos. 35 Insisto en ello para que el lector lo tenga presente cuando explique infra las variadas cautelas que consisten, precisamente, en la prestacin de anzas. 36 Este criterio no siempre reeja lo que ocurre en la realidad de la vida. Vase: una inhibicin registral por mil pesos, por ejemplo, por la cual se caucion la suma de trescientos (su 30%) para lograr su efectivizacin, puede generar la prdida denitiva de la venta de importante inmueble con valuacin cien veces superior al monto de la cautela. Pero no hay ms remedio que optar por la aplicacin de pautas objetivas, pues siempre ser menos malo que aceptar con tolerancia la pura subjetividad del juez, por buena voluntad y empeo que ponga en el tema. Al n y al cabo, el decisionismo judicial est preado de buenas intenciones pero opera muchas veces al margen de la ley, lo que es inadmisible sistmicamente. Empero, de cualquier forma, las estadsticas judiciales de muchos aos revelan que no hay prcticamente juicio alguno por reparacin patrimonial fundada en exceso en la cautela. 37 Se trata siempre de una clara responsabilidad aquiliana, sujeta a sus condiciones y consecuencias.
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Finalmente: las posibles clases de caucin que garantizan la obligacin primaria del cautelante son tres: 1) real; 2) personal y 3) juratoria. Las explico. 1) Caucin real es la que constituye el propio cautelante o un tercero, gravando o afectando un bien determinado al pago de eventual acreencia del cautelado por dao sufrido a causa de la traba de la cautela. Ejemplos de este tipo de caucin son: el depsito judicial de dinero, ttulos, valores o acciones que coticen en Bolsa, en cantidad suficiente para responder a juicio del juez a los daos eventuales; el autoembargo de bienes inmuebles o muebles registrables (con la respectiva anotacin registral) o muebles no registrables (con el consiguiente depsito de ellos en otra persona, sujeta a las cargas y responsabilidades de los depositarios); la constitucin de prenda con registro o de hipoteca a favor del cautelado; etctera. 2) Caucin personal es la que presta una tercera persona con capacidad de obligarse38 y que, a raz de ello, se convierte en fiador judicial39 del cautelante. Este tipo de caucin no puede ser constituido por el propio cautelante40, sino por un tercero convertido en su fiador. 3) Caucin juratoria es el juramento41 que el mismo interesado (quien ya es naturalmente responsable por los daos que su cautela puede generar, segn se vio supra) hace para asegurar que cumplir llegado el caso. Este tipo de caucin slo puede ser constituido por el propio cautelante que, como se ve, nada agrega con ello a su propia responsabilidad personal, cual ocurre en los casos anteriores, de donde resulta que no es serio ordenar cautelas a base de la simple promesa de portarse bien en el futuro, hecha ahora por quien desea cautelar a efecto de lograr la inmediata admisin de su pretensin42. Tambin se utiliza en nuestros pases en materia penal respecto de delitos menores pues, de no aceptarse esto, no habra crceles suficientes para contener a tantos imputados por ellos43. Y parece que ello es aceptable aunque no ortodoxo. Pero atencin: jams puede extenderse actualmente a las pretensiones de carcter no penal. Veamos ahora cules son las excepciones a las reglas de exigencia de prestacin de contracautela.
38 Cdigo Civil, art. 2011: Todos los que tienen capacidad para contratar emprstitos, la tienen para obligarse como adores, sin diferencia de casos, con excepcin de los siguientes:. 39 A este efecto se formaliza un verdadero contrato de anza que, en la Argentina, est regulado en el Cdigo Civil, art. 1986: Habr contrato de anza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria Art. 1988: La anza puede preceder a la obligacin principal y ser dada para seguridad de una obligacin futura (que es el caso de la anza judicial) sin que sea necesario que su importe se limite a una suma ja. Puede referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor. Art. 1998: La anza puede ser legal o judicial. Cuando la anza sea impuestapor los jueces, el ador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal y ser abonado, o por tener bienes races conocidos o por gozar en el lugar de un crdito indisputable de fortuna. 40 Es que nadie puede ser ador de s mismo. 41 En La prueba judicial, publicada en esta misma Coleccin, me he referido a la importancia histrica del juramento y al halo de desprestigio que actualmente lo rodea en la vida judicial. Doy aqu por reproducidas las crticas que all expres al respecto. 42 Esto, que parece obvio, no lo es en la jurisprudencia generalizada en el Paraguay, por ejemplo, donde es moneda corriente otorgar cautelas millonarias con la simple caucin juratoria del propio interesado en cautelar. Y as son las cosas que ocurren por esos lares! 43 Por ejemplo, para excarcelar a quien ha hurtado una gallina, la ley exige caucin suciente para lograr que el procesado del caso regrese al tribunal luego de ser puesto en libertad cada vez que sea citado a los efectos que fueren. Vale la pena pensar en qu anza puede serle exigida a quien hurta gallinas para comer. De no aceptarse la solucin prctica adoptada desde antao por la justicia del ramo, habra que desincriminar el delito
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Las leyes en general aceptan que se prescinda de ella en ciertos casos que se justifican en atencin a la persona que intenta cautelar. Algunos ejemplos de tales casos son los que eximen de caucin a quien: 1) se supone ostenta indudable solvencia patrimonial: por ejemplo, cuando el Estado nacional o provincial o municipal es la persona que intenta cautelar44; 2) ya ha obtenido una sentencia judicial favorable respecto de la pretensin cuya efectivizacin se intenta cautelar: esto resulta obvio a poco que se repare en que el derecho ya ha sido declarado a favor del cautelante; 3) ostenta la calidad de cnyuge, socio, coheredero o comunero respecto de los bienes gananciales, de la sociedad, de la herencia o del condominio; 4) litiga contra demandado declarado rebelde45; 5) tiene la calidad de acreedor privilegiado sobre el bien que se intenta cautelar; etctera (las hiptesis legales son contingentes y varan o pueden variar de legislacin a legislacin). Adems, se exime de prestar caucin a quien ha sido agraciado46 con el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos o ha obtenido lo que en muchas leyes se denomina desde antiguo declaratoria o beneficio de pobreza y, gracias a tal circunstancia, puede cautelar sin previa prestacin de la fianza del caso. Me ocupar especficamente de este tema en el Captulo 14. All har los comentarios del caso 3.2. Los requisitos generales intrnsecos para otorgar cautelas Lo que aqu se dice responde a la pregunta: qu debe meritar el juez antes de ordenar la cautela en cuanto a las razones que fundamentan la respectiva peticin? Y la respuesta se vincula con dos temas recurrentemente tratados en doctrina desde antao: 1) la necesidad de que, al tiempo de decretar la cautela solicitada, exista para el juez una clara verosimilitud del derecho pretendido y 2) la de que se afirme y se acredite inicialmente por el cautelante la existencia de urgencia en la obtencin de la cautela, pues se corre grave peligro de que la demora frustre el derecho litigioso. Veamos cada uno de ellos. 3.2.1. La verosimilitud del derecho Castizamente, es verosmil lo que tiene apariencia de ser verdadero y resulta creble.
44 Todo ello so pretexto de que se presume su solvencia. Lo que ha ocurrido en los primeros aos del tercer milenio en muchos pases de Amrica latina y, particularmente, en la Argentina, muestra que esto no pasa de ser una simple peticin de principios que bien haramos en dejar de lado: la grosera cada del sistema monetario de un pas, repetida recurrentemente, hace que no se pueda mencionar con alegra su indiscutible solvencia a estos nes. 45 Por ejemplo, CPC SFE, art. 79: Declarada la rebelda, podr decretarse sin anza el embargo contra el demandado para asegurar el resultado del juicio, y contra el actor, para asegurar el pago de las costas. 46 Empleo ex profeso esta expresin pues, en la Argentina de hoy, obtener tal benecio constituye para algunos abogados inescrupulosos que los hay el logro de una suerte de inmunidad tan privilegiada que muchas veces llega a convertirse en verdadera impunidad.
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Es decir que, siguiendo esa idea en su verdadera significacin, ante la mera invocacin de un derecho por quien acta o actuar como actor en un proceso a base de pretensin no penal, el juez le cree (?) a veces, sin ms; otras, luego de investigar sumariamente algn documento o testimonio de tercero y acepta subjetivamente que es verdad aparente47 todo lo relativo a los fundamentos fcticos de la pretensin esgrimida. Lo curioso del caso es que toda pretensin propia de una accin procesal48 se dirige necesariamente contra otra persona que es o ser demandada en juicio, pues es quien deber otorgar en su momento la correspondiente prestacin (cuya efectivizacin no puede realizar personalmente juzgador alguno). A pesar de ello, y para forjar dicha creencia, el juez no la oye al efecto en los casos de otorgamiento de cautelas pues la propia ley se lo prohbe. De ah que deba contentarse con los dichos del propio cautelante amen de atender algunos testimonios trados por el mismo interesado para otorgarla sin ms, siempre a espaldas de quien sufrir los efectos inmediatos y mediatos de lo que se cautele. Esto parece a simple vista un claro dislate en orden al adecuado resguardo del que debe ser siempre un irrestricto derecho constitucional de todo ciudadano a gozar del derecho de defensa en juicio, mxime cuando la cautela afecta gravemente la esfera de libertad del cautelado, por impedirle el ejercicio de algn derecho constitucional (cual el del normal uso de lo propio, por ejemplo). Sin embargo, justo es reconocer que a veces se hace imprescindible ordenar alguna cautela para resguardar un derecho del cautelante (por ejemplo, el de propiedad) a riesgo de vulnerar otro (del cautelado) que puede incluso ser de mayor importancia en su esencial. Advirtase a este efecto que hay muchas constituciones que, poniendo las cosas en el lugar en el que desde siempre debieron y deben estar, colocan al derecho de defensa slo por debajo del derecho a la libertad y precediendo a todo otro derecho: al de propiedad, al de resguardo de la intimidad, al de inviolabilidad del domicilio o de la correspondencia, etctera. Corresponde aclarar ahora que todas las leyes procesales del continente hablan de derechos verosmiles a la hora de normar lo relativo a todas las cautelas, centrando en la persona del juez figura central y hegemnica en el sistema inquisitivo de juzgamiento toda la actividad procesal. A tal punto se ha aceptado esto, que ya est incorporado en las mentes jurdicas de estas tierras y, particularmente, en la de los magistrados judiciales de todos los fueros y grados de conocimiento49.
As lo sostiene toda la doctrina que se ocupa del tema. Sin embargo, recurdese que es aparente lo que parece real o verdadero, pero que no lo es. Es, acaso, un descuido del ocio? 48 Tngase presente que es una instancia primaria y de contenido pretensional que debe ser necesariamente bilateralizada. 49 Esta circunstancia no es balad: precisamente son jueces en actividad quienes integran mayoritariamente la nmina de procesalistas que son acadmicos de lustre en el continente y, por esa misma razn, es a ellos a quienes se les encomienda invariablemente la confeccin o la reforma de leyes procesales. Cmo, entonces, salir del crculo vicioso en el cual estamos inmersos y que tiene atrapados a todos los abogados que cumplen lo que se ha vuelto insalubre actividad de litigar?
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De tal manera, la ley tolera y posibilita que el juez crea y que, de consiguiente, acte voluntaristamente, como mejor le parezca y, la mayora de las veces, sin sujetarse a pautas de pura objetividad50 51. No obstante, toda la doctrina y jurisprudencia que se ha formado alrededor del tema lo acepta sin ms y sin criticar la esencia misma de lo que apunto supra. Por mi parte, creo que el funcionamiento de un verdadero sistema no puede depender en modo alguno de la pura subjetividad del juez actuante, por buena, noble, decente, estudiosa y dedicada que sea su persona. Esto no es nuevo: los cdigos ms modernos (que no son necesariamente los ltimos en entrar en vigencia52) han obviado el tema. Es ms: alguna ley puntual resuelve el problema de modo diferente, al establecer expresamente que el acreedor puede pedir embargo preventivo sobre los bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianza o caucin real bastante para cubrir los daos y perjuicios si resultase que fue solicitado sin derecho, agregando, a rengln seguido, que en todos los casos, deber justificarse la solvencia del fiador propuesto53. Como ya habr colegido el lector, el tema merece importante tratamiento en la formulacin seria de un sistema de enjuiciamiento que respete la esencia propia del mtodo acusatorio, nico compatible con expresas y universales garantas constitucionales. Seguidamente se ver similar crtica en cuanto al requisito restante. Por ahora adelanto que este requisito relativo a la verosimilitud del derecho habr de operar slo respecto de ciertas cautelas y no de todas, tal como lo explicar al tratar de cada una de ellas. 3.2.2. El peligro en la demora Desde siempre se ha vinculado al otorgamiento de cautelas con el peligro que entraa la necesaria demora que existir entre el momento de entablar la demanda y el de la ejecucin de la sentencia que recaiga sobre ella, largo perodo durante el cual el demandado, por ejemplo, puede generar su insolvencia: a raz de ello, es altamente probable que el mandato final del juez termine siendo inoperante y el proceso haya sido en vano. De ah que algunas leyes del pasado exigan que el juez comprobara personalmente la existencia de dicho peligro como insoslayable requisito de admisin para otorgar cualquier cautela.
Que son las nicas que se aceptan y aconsejan en esta obra, en la constante bsqueda de un eciente ejercicio de la abogaca y de una razonable previsibilidad de las soluciones judiciales. 51 Muchas leyes procesales han tratado de incorporar pautas objetivas, que es lo nico que garantiza una adecuada republicanizacin del proceso. Y as, aun exigiendo para la admisin de una cautela la existencia de verosimilitud del derecho pretendido, lo aceptan como tal, por ejemplo, cuando el demandado ha confesado en juicio, expresa o implcitamente, la existencia de la deuda demandada, o cuando se lo ha declarado rebelde en el proceso por falta de comparecencia, o cuando se ha obtenido sentencia en su contra aunque no est an rme, etctera. 52 Entre los cuales abundan ideas inquisitoriales hasta constituir, algunas veces, un verdadero exceso de autoritarismo (ver, por ejemplo, el cdigo peruano). 53 Texto de CPC Santa Fe, art. 277, vigente desde el 1 de febrero de 1962. A la fecha en la cual esto escribo, han pasado ya 45 aos! y no se registra memoria de que haya habido un solo problema generador de responsabilidad por no estudiar los jueces si hubo o no verosimilitud del derecho en cada cautela de las miles y miles que han dispuesto a diario en tan dilatado lapso. 50
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Es ms: cuidando otras leyes la esfera de libertad de quien deba sufrir los efectos de la cautela decretada (cosa que obviaban en cuanto al requisito anterior), algunas normativas hicieron ms difcil la comprobacin al exigir, por ejemplo, que la demora causara perjuicio inminente o perjuicio irreparable o mediara extrema urgencia o circunstancias graves, etctera. Y esto es lo que glosan los autores de la materia, dando por sentado que el cautelante debe convencer unilateralmente al juez, con variados argumentos y medios de prueba, de que hay peligro y hay derecho verosmil. Sea como fuere, y atendiendo a que la comprobacin de este peligro y de la verosimilitud del derecho insume enorme tiempo judicial, en lo que es obvia tarea administrativa y no jurisdiccional54, es razonable mantener este requisito en un sistema procesal, sin ms y para todo tipo de cautela? O habr que realizar una tarea selectiva de pretensiones cautelares para que sean sometidas por la ley a la exigencia de diferentes requisitos de admisin? En el curso de las pginas siguientes har esa seleccin con el confesado anhelo de encontrar un mejor mtodo para impartir justicia en nuestros pases. Por ahora, represe en que un juicio ordinario correcta, puntual y eficazmente llevado adelante por ambas partes y sin demoras innecesarias en el ordenamiento vigente en el CPC Santa Fe, insume la friolera de 396 das hbiles (casi dos aos de calendario) (ver cmo se obtiene ese numero en mis Comentarios al CPC de Santa Fe, ed. Centro de Estudios Procesales de Rosario, 1978), contando al efecto el total de los plazos necesarios para recorrer todas sus etapas en el primer grado de conocimiento. Si a ello se le suma otro ao calendario que puede insumir el trmite del segundo grado de conocimiento, y aceptando que all termina todo pues las partes no recorren instancias de grado extraordinario, resulta que la menor duracin de un pleito segn los parmetros temporales brindados por la propia ley es de tres aos: cmo no aceptar, entonces y sin ms, la existencia de dicho peligro!55 Pero la experiencia judicial y abogadil de muchos, muchos aos, me ha enseado que, de hecho, los plazos se duplican por docenas de razones que todo el mundo conoce y acepta con calmada resignacin. Por eso es que creo que, a tenor de todas las crticas vertidas en este punto y en el anterior, la solucin para cautelar adecuadamente sin que se perjudique el sistema y los intereses de las partes es presumir lisa y llanamente la existencia de tal peligro (al menos en los pleitos por cobro de sumas de dinero que, ya se sabe, duran aares56) y cuidar de aplicar la pauta relativa a la existencia de un derecho verosmil slo en los casos en los que ella realmente deba aparecer.
Con lo cual sigue emplendose el poco tiempo de los jueces en tareas improductivas que son ajenas a la de sentenciar litigios, que es lo nico que se espera de ellos como ltimos garantes de la vigencia y de la tutela efectiva de los derechos y del mantenimiento de la paz social. 55 Con esto no cargo las tintas a funcionario judicial alguno. Tan slo muestro una realidad coherente con la vigencia misma del sistema dispositivo, que deja al cuidado de las partes la defensa de sus derechos y la eleccin de la oportunidad para hacerlo. Y si la habitualidad del ejercicio profesional revela que, entre paso y paso procedimental de un expediente, cada abogado se toma el tiempo que puede en homenaje a las ms variadas razones, que todo el mundo conoce y que nadie menciona cuando se habla de mora judicial, no hay ms remedio que aceptar desde la misma ley la existencia del peligro del cual se habla en el texto. 56 Estas dilaciones arrastran tambin a nuestros mal llamados juicios ejecutivos, que de tales tienen poco: en mi ciudad, con jueces que ejercen competencia especial en cuanto a la materia ejecutiva, muchos pleitos duran ms de tres aos 54
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4. Los requisitos especficos para otorgar ciertas cautelas Sin perjuicio de los ya vistos precedentemente, varios tipos de cautela tienen requisitos propios y especficos de cada una de ellas: sern enunciados en el lugar correspondiente.
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CAPTULO 3
LOS CARACTERES DE LAS CAUTELAS ADMITIDAS
Vase ahora lo relativo a los caracteres generales de todas las cautelas que siempre son: accesorias, provisionales, modificables y caducables. Adems, y como ya se vio supra, y salvo caso excepcional al cual luego he de referir, siempre son unilaterales en tanto no exigen bilateralidad previa para su admisin. Por lo contrario, y maguer la valiosa opinin de algunos importantes autores, no es un carcter propio de las cautelas el ser anticipo jurisdiccional de la respectiva pretensin. Y ello por cuanto tal anticipo constituye otra especie que responde a necesidades diferentes, segn se vio supra y se ver luego infra. Los explico: las cautelas en general son: a) accesorias57 o instrumentales58 por cuanto existen en consideracin a un proceso en el cual se discute o, a veces, se discutir un derecho incierto; o se posibilitar su ejecucin cuando es cierto; o el del adecuado ejercicio de su defensa en juicio. De tal modo, este carcter determina que, terminado el proceso (lo principal) cae automticamente la cautela (lo accesorio)59; b) provisionales60 pues subsisten slo mientras duran las circunstancias que la generaron; c) modificables o mutables61 toda vez que pueden variar en orden a las necesidades y las circunstancias del caso. De tal forma, nunca adquieren carcter de caso juzgado (material o formal) por lo que las cautelas pueden ser ampliadas, disminuidas, sustituidas y levantadas; d) caducables siempre que la ley admite que sean ordenadas en forma previa a la iniciacin del proceso al cual acceden. Quedan a salvo de esta afirmacin los anticipos confirmatorios que, por obvias razones de lgica pura, no pueden estar sujetos a caducidad alguna. Adems, tambin caducan algunos casos en los cuales ha mediado previa bilateralizacin de la pretensin, por as disponerlo el juez o la propia ley (v.gr.: arraigo y pobreza). Esto ltimo no se advierte fcilmente en razn de que ambos ejemplos no son considerados como cautelas sino como incidentes (rectius est, accidentes)62. Volver luego sobre el tema.
57 58 Segn Cdigo Civil, art. 2328, Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen o a la cual estn adheridas. Adjetivo invariable que calica a lo que sirve de instrumento o tiene la funcin de ste. A su turno, instrumento es lo que sirve como medio para conseguir un n. En razn de que el proceso en s mismo ha sido calicado por la doctrina como un instrumento al servicio de la nalidad de lograr la efectivizacin de una garanta o de un derecho material, es evidente que la cautela viene a ser el instrumento del instrumento. Tngase esto presente para cuando explique en este captulo qu son las llamadas medidas autosatisfactivas. Esta automaticidad no implica que opere de pleno derecho pues muchas veces es menester que el juez actuante proceda a ordenar expresamente el levantamiento de la cautela trabada sobre bien determinado, mxime cuando ha producido efectos en registros de bienes o en bienes en particular que se hallan en poder de terceros que, como tales, desconocen los avatares del proceso. No denitivas. As se denomina lo que cambia o muda con facilidad. El tema lo explico en mi Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Tomo 2.
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CAPTULO 4
LA CLASIFICACIN DE LAS POSIBLES CAUTELAS
Las peticiones cautelares en general pueden tener por objeto la proteccin de: 1) bienes63; 2) derechos litigiosos o ciertos; 3) personas que litigan o desean litigar; 4) medios de confirmacin procesal y, en lo penal, de la 5) regular continuacin del proceso. Esta presentacin del tema no es habitual en las obras que se ocupan de l en la doctrina nacional que, siguiendo a Calamandreii64, las clasifican segn su contenido y no de acuerdo con su finalidad. Y as, hablan de providencias: a) instructorias anticipadas, b) dirigidas a asegurar la futura ejecucin forzada del derecho hoy litigioso, c mediante las cuales se resuelve interinamente acerca de una relacin controvertida; y c) que imponen una caucin ordenada por el juez; y d) dirigidas a asegurar la futura ejecucin forzada del derecho hoy litigioso, Creo que teniendo en vista slo el objeto protegido ser ms fcil la comprensin de las crticas que seguidamente har de las clasificaciones tradicionales. 1. Las cautelas cuyo objeto es la proteccin de bienes Estas cautelas refieren genricamente a bienes materiales65 (cosas muebles, inmuebles por su naturaleza, por accesin o por su carcter representativo y semovientes) e inmateriales66 (porcin hereditaria o condominial, participacin societaria, derecho intelectual, etctera) y tienen siempre por objeto: 1) asegurar la eventual ejecucin forzosa de un derecho an no declarado y que se encuentra litigioso a la espera de que lo declare una sentencia o un laudo a dictar luego de un proceso; o 2) posibilitar la ejecucin forzosa de un derecho ya declarado, por una sentencia o por la ley; o 3) mantener el statu quo actual de ciertos bienes mientras se discute sobre ellos en un proceso, o
63 Rectius est: en la mayora de los casos, crditos, que sern eventualmente abonados con el producto de esos bienes. 64 Ver su Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, E.B.A., Buenos Aires, 1945, p. 53 y ss. 65 Civilmente, son cosas los objetos materiales susceptibles de tener un valor. 66 Civilmente, son bienes los objetos inmateriales susceptibles de tener un valor. Pero tambin las cosas son bienes pues el conjunto de ellos constituye el patrimonio de una persona.
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4) Producir prueba antes del momento procesal oportuno. 2. La cautela de bienes para asegurar la ejecucin forzosa de un derecho an no declarado Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado son: el embargo preventivo, el secuestro, el depsito judicial de la cosa acerca de la cual se litiga y la inhibicin general. Todas se vern seguidamente captulos 4, 5, 6 y 7, respectivamente 3. Las cautelas que posibilitan la ejecucin forzosa de un derecho ya declarado Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado son: el embargo ejecutivo, la intervencin recaudadora y la inhibicin general. Todas se vern seguidamente captulos 8, 9 (punto 2.1) y 7, respectivamente 4. La cautela de cosas para mantener el statu quo mientras se discute sobre ellas Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado son: la intervencin judicial controladora o informativa y la intervencin judicial administradora. Ambas se vern seguidamente en el captulo 9, puntos 2.2. y 2.3., respectivamente
5. Las cautelas de derechos inciertos para mantener el statu quo mientras se discute sobre ellos
Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado son: la prohibicin de innovar, la prohibicin de contratar y la anotacin registral del litigio. Todas se vern seguidamente captulos 10, 11 y 12, respectivamente
6. Las cautelas que protegen a las personas que litigan o que pretenden hacerlo
Los diferentes tipos de cautela que responden a este enunciado son: la guarda (o depsito) de persona, el otorgamiento de carta de pobreza y la prestacin de fianzas. Estas dos ltimas no son reconocidas como cautelas en la habitualidad de la doctrina. Sin embargo, participan de todos los caracteres genricos de stas, ya vistos supra, toda vez que son accesorias, provisionales, mutables, caducables y unilaterales, aunque a veces algunas aparezcan en la ley como bilaterales67. Todas se vern seguidamente captulos 13, 14 y 15, respectivamente
7. Las cautelas que protegen la produccin anticipada de pruebas
Este tipo de cautela se ver en el captulo 16.

8. Las cautelas que protegen el normal desarrollo del procedso penal
Se trata de la prisin preventiva y sus sucedneos, que se vern en el captulo 17.
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Admito la opinabilidad de esta aseveracin. Pero convendr el lector en que todo es del color del cristal con el que se mira. As, en la doctrina italiana se ha discutido durante mucho tiempo si la declaracin de quiebra es o no una medida cautelar. En la Argentina ha ocurrido lo mismo en cuanto a los interdictos posesorios.
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TERCERA PARTE
LAS CAUTELAS EN PARTICULAR
CAPTULO 5
EL EMBARGO PREVENTIVO68
Ya se adelant supra que es el tipo de cautela que se hace sobre bienes materiales o inmateriales, agregando ahora que deben ser de propiedad o de posesin69 del embargado y que tiene por objeto su especfica asignacin70 71 al eventual72 pago de un crdito an no declarado como tal por sentencia o laudo (es litigioso) cuando, ya cierto y no abonado espontneamente por el deudor, se requiera su ejecucin forzosa. Desde el momento de la efectivizacin del embargo, el cautelado (ahora, embargado73) puede continuar con el uso de la cosa (pues no se le quita la tenencia de ella74, cual ocurre en el caso de secuestro), pero en calidad de depositario judicial75, lo cual lo convierte en su guardador y, como tal, debe abstenerse de ejercer todo acto que disminuya su garanta. En la realidad, las diferentes leyes procesales regulan de manera diversa los posibles casos de embargo preventivo (por ejemplo, supuestos de contratos bilaterales, de crditos an no constituidos por imputar el acreedor responsabilidad aquiliana al deudor, etctera), que no hacen a la esencia del instituto y que no pueden ser objeto de tratamiento en esta obra
68 69 70 71 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a asegurar la eventual ejecucin forzosa de un derecho an no declarado y que se encuentra litigioso a la espera de que lo declare una sentencia o un laudo a dictar luego de un proceso. Utilizo el vocablo en el preciso sentido del derecho civil: mantener la tenencia de una cosa y la voluntad de comportarse respecto de ella como si fuere su dueo. La doctrina en general usa el vocablo afectar que, semnticamente, nada tiene que ver con lo que de aqu se trata. Recientemente, se acepta esta palabra dentro de los modernos diccionarios de uso del espaol corriente, pero como una subacepcin relativa al destino que se da a algo para cierta funcin o servicio. Gran parte de la doctrina sostiene que, adems de su afectacin al pago, tiene por objeto la inmovilizacin de la cosa embargada. Es obvio que esto no es as: nada impide que la venda el propio embargado cuando es depositario de la cosa embargada. Slo que tiene que hacerlo dando precisa noticia al comprador del estado jurdico de la cosa vendida y al juez que orden la cautela la de la venta efectuada, con lo cual slo cambia la gura del depositario y no se altera la situacin del garantizado. De no actuar as, el propietario comete uno de los tipos del delito de defraudacin que, desde antiguo, se conoce con la denominacin de estelionato. El Cdigo Penal argentino, en su art.172, dice: Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, inuencia mentida, abuso de conanza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao. Y en su art. 173: Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se considerarn casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece: 9) el que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;. Empleo la palabra eventual con un doble signicado: a) como el crdito an no est declarado, es factible que sea rechazada la demanda al respecto, con lo cual el embargo caer sin ms; b) pero aun si la demanda prospera, pueden darse variadas circunstancias que determinen que el bien embargado y, por ende, asignado al pago de ese crdito, no sirva al efecto: por ejemplo, hay otro acreedor privilegiado, o de grado preferente en el cobro, o el deudor cae en quiebra, etctera. A todo ello me referir luego en el texto. Pero vale esta explicacin ahora pues me he negado a aceptar que la cosa embargada sirva para garantizar algo, tal como hacen quienes reman siempre a favor de la corriente y repiten cosas de otros sin pensar demasiado en las consecuencias que se logran. Recurdense las diferentes denominaciones que van tomando las partes procesales durante el curso del pleito en orden a sus contingencias: incidentista e incidentado, apelante y apelado, embargante y embargado, etctera. Salvo supuestos excepcionales que el juez debe meritar con toda prudencia. Lo que no le quita su carcter de propietario, gracias a lo cual puede, por ejemplo, usar natural y racionalmente de la cosa y venderla. Advirtase que esto es as en razn de que si la cosa perece, lo hace para el embargado, no para el embargante, quien puede volver a embargar lo que desee.
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en la cual, adems, he afirmado la necesidad de disponer con amplitud este tipo de cautela, a punto de obviar lo relativo a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora. De tal modo, el lector tendr que ocurrir a su propia ley procesal para indagar cmo se trata all el tema. Vanse ahora los presupuestos del embargo preventivo: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Adems del supuesto general propio de todas las cautelas (ya visto supra en el Captulo 2), es condicin especfica del embargo preventivo el conocimiento, por parte del embargante, de la existencia de bienes embargables de propiedad o posesin del embargado. Caso contrario76 no hay razn alguna que justifique la emisin de esta cautela, por lo cual sostengo que no debe ser decretada. b) El supuesto consecuente Este supuesto posterior del embargo vara segn que, al momento de embargar, se encuentren o no bienes para hacerlo: b.1) si los hay, quedan asignados al eventual pago de la deuda cuando ella sea cierta y el deudor no la abone espontneamente; b.2) si no los hay o si, habindolos, no alcanzan para cubrir la suma a embargar, se habilita la inmediata admisin de otra cautela que deber ser solicitada ulteriormente y decretada de inmediato por el juez: la inhibicin general, que ser tratada luego. c) Los requisitos generales para decretar el embargo preventivo77 Ya se han visto en general en el punto 3 del Captulo 3, y a lo all expresado remito al lector, dejando nuevamente a salvo mi opinin respecto de los requisitos de carcter intrnsecos que mencionan nuestros cdigos procesales en general. Insisto en ello con relacin al peligro en la demora y a la exigencia de comprobar previamente la verosimilitud del derecho que amparara a ese embargo: ninguno de estos requisitos se justifica en el embargo preventivo, que supone, por esencia, que el bien embargado permanece en poder del deudor, sin sufrir desplazamiento alguno su tenencia actual (cosa que, como se ver, no ocurre en el caso de secuestro, en el cual la solucin debe ser necesariamente otra)78. En otras palabras: el embargo sobre bienes del deudor puede alterar la situacin jurdica, tanto del deudor como de algunos de sus bienes pero, atencin, en nada modifica la situacin de hecho existente al momento de la traba de la cautela: despus de ella, todo permanece igual que antes en el terreno fctico de la realidad social.
Advirtase que el desconocimiento de bienes sometibles a embargo es el supuesto precedente de la inhibicin general, que tratar infra. 77 Tngase presente que son las condiciones actuales o coincidentes con el momento de admisin del embargo y que se relacionan tanto con la ecacia como con la eciencia de la cautela. 78 Surge de lo dicho en el texto que no acepto doctrinalmente que pueda haber embargos preventivos sobre sueldos o cuentas corrientes bancarias o ingresos de fondos de comercio (ya se ver especcamente el tema ms adelante, donde har reexin similar), todo obviamente embargable pero ejecutiva y no preventivamente, que es de lo que aqu se habla. Cierto es que las colecciones jurisprudenciales muestran numerosos ejemplos de embargos preventivos como lo que aqu critico. Pero ello es claramente ilegtimo, pues no es posible invadir el derecho de propiedad ajeno sin derechos patrimoniales judicialmente declarados o presumidos por la ley. 76
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De ah que esta antiqusima cautela, sobre la cual se han elaborado todas las dems, es la que menos dao causa o puede causar al deudor. De ah tambin la posicin doctrinal que muestro en el texto. Resta agregar ahora, y en cuanto a los requisitos extrnsecos, algunas referencias puntuales a temas relativos a la efectivizacin del embargo ordenado por el juez y que tienen que ver con: c.1) La naturaleza de los bienes a embargar El embargo preventivo puede ser ordenado respecto de pretensiones (demandadas o por demandar) relativas a obligaciones, tanto de dar sumas de dinero como de dar cosas ciertas y determinadas y, tambin, por obligaciones de hacer: por ejemplo, otorgar una escritura pblica. En los casos primero y tercero, el embargo debe ordenarse sobre bienes en general por un monto que se mencionar en el punto siguiente. En el caso referido a dar cosas ciertas y determinadas, el embargo debe ordenarse sobre la totalidad de ellas y, eventualmente para el supuesto de que no aparezcan al tiempo de trabarse la cautelar, sobre suma de dinero equivalente a su valor. A tales fines, el juez libra79 un mandamiento80 de embargo que entrega a un oficial de justicia81 para su inmediato diligenciamiento82, otorgndole en el mismo acto las facultades necesarias para el eficaz cumplimiento de la orden de cautelar. Tales facultades deben ser las suficientes para cumplir eficaz y eficientemente el mandato contenido en el respectivo mandamiento. De tal modo, debe contar con autorizacin expresa en su texto para allanar domicilio, solicitar el auxilio de la fuerza pblica, los servicios de cerrajero, etctera. c.2) El monto por el cual debe ordenarse el embargo El embargo sobre bienes en general decretado con motivo de cualquiera de los casos recin presentados, ha de ser siempre valuado en dinero. Su monto debe ser razonable y suficiente pero no excesivo, limitndose a la suma necesaria para cubrir el total de la deuda, sus intereses83 y las eventuales costas estimadas prudencial y provisoriamente. Todo ello debe ser establecido siempre por el juez de la forma ms objetivamente posible, teniendo al efecto en miras el valor de venta eventual en subasta84 del bien embargado para que pueda alcanzar a cubrir el monto total del crdito reclamado y los accesorios recin mencionados.
79 80 81 En derecho, librar se usa con el signicado de dar, expedir o comunicar. Es un mandato que da por escrito un juez para lograr la realizacin de algo. En el caso del embargo, es la orden dada a un funcionario subalterno para que practique y trabe la cautela en la forma y con las modalidades dispuestas al efecto. El ocial de justicia es un auxiliar jerrquico que integra la planta del Poder Judicial y cumple la funcin de ser el brazo ejecutor del juez fuera del edicio del tribunal. As, es quien notica, desahucia, secuestra, embarga, pone en posesin del cargo a ciertos funcionarios judiciales (depositarios, administradores, etctera). Hago esta que parece obvia aclaracin semntica pues hay legislaciones que encomiendan las mismas funciones a otras personas: por ejemplo, Colombia, al secuestre. La palabra diligenciar tiene en el campo procesal el signicado de tramitar, cumplir o ejecutar un acto ordenado por la ley o por el juez. Los que hayan sido demandados: pueden ser compensatorios, sancionatorios, moratorios o punitorios. La voz subasta reere a la venta pblica en la que se adjudica lo que se vende al mejor postor o a quien ofrece ms dinero. Se usa comnmente el sintagma pblica subasta para mencionar a la ordenada por un juez. En zonas del espaol meridional, al igual que en la Argentina, se le dice tambin remate.
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En el supuesto de otorgamiento de escritura pblica, debe calcularse el valor del coste que pueda insumir la respectiva escritura y su posterior registracin. En el caso referido a dar cosas ciertas y determinadas, el embargo debe ordenarse sobre su totalidad y, eventualmente para el supuesto de que no aparezcan al tiempo de trabarse la cautelar, sobre suma de dinero equivalente al valor venal de ellas. c.3) Las cosas sobre las que puede trabarse el embargo En general, puede trabarse embargo sobre toda clase de bienes acerca de los cuales no exista prohibicin legal de hacerlo85. Pero como no todos los bienes tienen la misma facilidad de realizacin cuando llegue el momento de tener que subastarlos, las antiguas leyes procesales establecan un estricto orden de prelacin para trabar cualquier embargo (preventivo o ejecutivo)86; cosa que el juez debe tener siempre en cuenta cuando se trata de sustituir embargos, tema del que me ocupar seguidamente. c.4) Las contingencias que puede sufrir el embargo durante el transcurso del pleito Desde el momento mismo de la traba del embargo hasta que sea menester subastar los bienes embargados, pueden existir diferentes contingencias que deben ser siempre reguladas por los cdigos y que, sin embargo, casi nunca lo hacen o no son claros respecto de todas ellas.
85 Las leyes en general se han ocupado desde antao en determinar la nmina de bienes que no son susceptibles de embargo (por ejemplo, tomo al efecto una ley procesal con norma expresa donde se prohbe embargar el lecho cotidiano del deudor, de su mujer y de sus hijos; los muebles y ropas del preciso uso de ellos si correspondieren a su posicin social; los utensilios necesarios para preparar el sustento; los animales destinados a proveer su alimentacin y la de su familia; las provisiones alimenticias necesarias para la subsistencia de un mes; las sumas o frutos que se destinen a los alimentos; los libros, instrumentos, animales, enseres y semillas necesarias para la profesin, arte u ocio que ejerza; el usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos que les fueren indispensables para llenar las cargas respectivas; los crditos por pensiones alimentarias y litisexpensas; los bienes y rentas de las provincias o municipios, mientras se encuentren afectados a un servicio de uso pblico, excepto en los casos de acreencias a cuyo pago estn afectados los ingresos respectivos; los sepulcros, salvo el caso de que se reclame su precio de compra o construccin; las imgenes de los templos y las cosas afectadas a cualquier culto, a menos que se reclame su precio de compra o de construccin; los honorarios profesionales sino hasta un porcentaje que la propia ley establece; cierta porcin de jubilaciones y pensiones; etctera, etctera. Despus de tan extensa nmina alguien podr preguntarse si es que queda todava algo que sea embargable. Y la respuesta es si, lo hay y mucho pues, si bien se mira, el inventario que antecede tiene que ver slo con las necesidades bsicas del alojamiento y elemental sustento del deudor y su familia. Pero con la enorme masa de bienes que s resultan embargables, la jurisprudencia decisionista magnnima ha acrecido esta nmina en forma constante en los ltimos cincuenta aos. Y a ella se han sumado ahora, en nmina que aparece en cualquiera coleccin jurisprudencial, la heladera; la radio: el televisor; la licuadora; el juego de sala; la cocina; toda suerte de estufas y calefones; el aparador; la araa de luz; el ascensor; el bahiut; el bargueo; las cortinas; el diccionario; las enciclopedias; los libros de historia; el juego de comedor; el juego de copas; el juego de cubiertos; el juego de living; el juego de te; la lmpara de pie; el mantel de mesa; la mquina de coser; la mquina de escribir; la mesa plegable que no es de gran valor; la mesa del telfono; la mesa del televisor; el modular; el piano, cuando es de estudio; el ropero; el silln; el tocadiscos; la alfombra; la biblioteca; etctera, etctera. No puede negarse la piedad de la justicia inquisitorial decisionista! Gracias a estos antecedentes jurisprudenciales y ms recientemente, se ha declarado por algunos jueces que es inembargable la casa nica que fue puesta como garanta por el propio deudor para respaldar el pago de un prstamo que obtuvo gracias a ella. Por cierto, la aagaza juega en contra del crdito: quin aceptar otorgar un mutuo con esa garanta? Ha advertido el lector que en los ltimos cinco aos no se ha visto un remate de cosas muebles? Y, adems, not que se han suspendido sine die ms del noventa por ciento de las subastas de inmuebles? Parece razonable sostener frente a ello que, sociolgicamente, la onda actual puede ser buena en orden a la recurrente pobreza de nuestros pueblos. Pero, desde el punto de vista jurdico, puede decirse lo mismo? 86 Ver, por ejemplo, lo dispuesto en el art. 826 del CPC Santa Fe, Argentina, vigente desde 1880 hasta 1942, que dice: El embargo de bienes se har en el orden siguiente: 1) dinero efectivo; 2) alhajas, piedras o metales preciosos; 3) bienes muebles o semovientes; 4) bienes inmuebles; 5) crditos o acciones; 6) sueldos, salarios y pensiones.
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Congruente con lo dicho, un embargo puede ser: c.4.1) insuficiente: debe ser ampliado por el juez a peticin del embargante. A este efecto, la ampliacin debe responder a todos los presupuestos ya vistos respecto de las cautelas en general. Como todo lo relativo a la pretensin del embargante de ampliar un embargo ya dispuesto (y trabado o no an) es una instancia de peticin, la ampliacin del caso debe ser dispuesta sin audiencia previa del embargado, tal como se explic antes. La, la impugnacin que deduzca el embargante contra la decisin que no admite la ampliacin es una instancia de reacertamiento, a cuyo procedimiento permanece siempre ajeno el embargado. En cambio, la impugnacin que haga el propio embargado tanto contra la decisin de embargar como contra la de ampliar el embargo inicial, es instancia de accin procesal, a raz de lo cual el embargante debe ser odo antes de que la alzada emita cualquiera decisin sobre el tema87; c.4.2) excesivo: debe ser reducido por el juez a peticin del embargado. Todo lo relativo a la pretensin del embargado de reducir un embargo ya trabado, es una instancia de accin procesal. Por tal razn, la pretensin accidental de reduccin que se presente contra la orden de cautelar debe ser sustanciada con audiencia previa del embargante88. En su caso, la caucin otorgada para embargar debe ser reducida en la exacta proporcin del embargo; c.4.3) trabado sobre bienes que son inembargables o que el embargado precisa disponer libremente: debe ser sustituido por orden del juez a peticin de cualquiera de las partes interesadas en la cautela89. Todo lo relativo a la pretensin del cautelado de sustituir por otro un bien embargado (por la razn que fuere y que el juez evaluar al momento de decidir) constituye un accidente procesal incoado a raz de la interposicin de una instancia de accin procesal. Por tal razn, dicha pretensin debe ser sustanciada con audiencia previa del embargante90; c.4.4) ilegtimo, pues se trab sin que se dieran los requisitos para ello: debe ser levantado de inmediato por el juez a peticin del embargado.
Las diferencias que hago en el texto no son otra cosa que la aplicacin al caso de las ideas explicadas supra respecto del concepto de instancia. 88 Para que diga y haga lo que quiera: eso es, precisamente, la bilateralidad del instar. La idea es universal: en diversos idiomas se dice: Et audiatur altera pars (latn) y Che laltra parte sia anche audita (italiano) y Il faut que lautre part sois aussie coute (francs) y Let`s hear the other party (ingls) y Dass die Gegenseite auch gehrt wird (alemn), todo sinnimo de Que se oiga tambin a la otra parte. Y en todas partes se trata de lo mismo: de una grande conquista de la civilidad, hoy dejada de lado a cada rato merced al inefable decisionismo judicial. 89 Es recurrente la creencia abogadil de que slo puede pedir la sustitucin de un bien embargado el propio deudor, so capa de que es a l a quien afecta el embargo. Sin embargo, y como lo sealo en el texto, tambin puede ordenarse la sustitucin a pedido del propio embargante pues, por ejemplo, advierte luego de trabada la cautela que el bien embargado no sirve al efecto pretendido o es dudosa su calidad de embargable y, por ello, preere sustituir ahora y no discutir luego acerca de la validez de tal embargo. 90 Otra vez: para que diga y haga lo que quiera al respecto.
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Reitero aqu lo recin explicado en cuanto a la sustitucin: todo lo relativo a la pretensin del embargado de levantar el embargo trabado es una instancia de accin procesal. Por tal razn, dicha pretensin debe ser sustanciada con audiencia previa del embargante. c.5) La duracin del embargo Dos son las hiptesis a considerar en cuanto a este tema: c.5.1) la primera refiere al tiempo en el cual se trab la cautela: A) si el embargo se orden sobre cualquier bien antes de haber sido presentada la demanda, dura un plazo muy breve (en das), como el que regularmente establecen las leyes procesales para que el actor proceda a demandar (por ejemplo, quince das hbiles contados a partir de la traba del embargo). La sancin por no hacerlo as es la caducidad del embargo que, en la mayora de las legislaciones opera de pleno derecho, sin necesidad de peticin alguna de parte ni de resolucin del juez en tal sentido91; B) si, en cambio, el embargo se orden sobre cualquier bien despus de haber sido presentada la demanda, dura todo el proceso y cambia a embargo ejecutivo por decisin judicial al comenzar la ejecucin forzosa de lo sentenciado92. c.5.2) la segunda se relaciona con el tipo de bien embargado: A) si el embargo se trab sobre cosa mueble no registrable, su duracin se extiende por todo el tiempo que dure el pleito hasta obtener el actor una sentencia firme y ejecutoriada que le posibilite la ejecucin forzada del bien embargado; B) en cambio, si se trab sobre bien registrable, su duracin no se extiende por todo el tiempo que dure la tramitacin del pleito sino por el que autorice o tolere la respectiva ley registral, toda vez que la mayora de ellas establece un plazo de caducidad de la cautela luego de pasado un tiempo prudencial. A este efecto, debo recordar que no hay un registro nico en todo el pas para todos los bienes registrables, sino tantos como lo haya dispuesto el capricho del legislador en orden al tipo de bien de que se trate y al lugar donde ha situado el correspondiente registro con una competencia territorial a partir de all. En la Argentina, los registros ms importantes que pueden mencionarse a guisa de ejemplo, son: A) el de bienes inmuebles: los llamados desde antao Registros Generales de inmuebles, de donde viene la denominacin tradicional de este tipo de cautela denominado inhibicin general. Hay por lo menos uno por Provincia y en la Capital Federal;
91 Pero, como ocurre siempre que la ley norma con una suerte de peticin de principios, resulta claro que si el embargo se ha registrado en alguna reparticin pblica ser menester su levantamiento por orden judicial. Lo mismo acaece si al embargar una cosa mueble se nombra como depositario de ella a un tercero. Cmo puede saberse en ambos casos y, as, actuar en consecuencia que el levantamiento de la cautela oper por caducidad de pleno derecho? No es esto otro de los tantos dislates que los legisladores nos obsequian a cada rato, con mucha alegra y total despreocupacin por los diarios problemas que su ignorancia genera en la vida judicial? 92 Cuando haya deuda con cifra lquida y exigible y el ocial de justicia intime al deudor a su pago.
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B) el de sociedades comerciales y de las respectivas tenencias accionarias de sus socios, que lleva el Registro Pblico de Comercio sito en cada Provincia (puede haber ms de uno por lugar) y en la Capital Federal; C) el de automotores, que funciona en muchas y diferentes ciudades del pas; D) el de marcas y seales de semovientes que funciona en algunas Provincias; E) el de marcas y patentes de invencin, que opera unitariamente en la ciudad de Buenos Aires; F) el de crditos prendarios, G) el de naves de mayor calado, que lleva la Escribana de Marina sita en cada lugar que cuenta con puerto de aguas navegables; H) el de naves de menor calado, a cargo de la Prefectura Nacional Martima y Fluvial; I) el de caballos de pura sangre de carrera: el llamado Stud Book que lleva el Jockey Club Argentino; etctera. Si bien se mira, un deudor puede disponer, vendiendo, cediendo o gravando, todos los bienes susceptibles de ser registrados en las reparticiones recin mencionadas. De ah la importancia de la inhibicin, pues ella posibilita mantener inclume el patrimonio del deudor, al no poder efectuar la venta sin pagar la suma de dinero por la cual se trab el embargo. Por eso es que, luego de ordenado judicialmente el embargo, debe anotarse en uno, en varios o en la totalidad de los registros mencionados a fin de que la registracin cumpla su cometido de tener efecto contra terceros. Por otra parte, se debe tener presente que cada una de las leyes que regulan el funcionamiento de todos estos registros puede establecer plazos de duracin de la respectiva anotacin. Y as funciona el tema en la realidad jurdica, pues la mayora de las leyes que regulan la registracin de cautelas en general (embargos e inhibiciones) establecen un plazo de caducidad para la respectiva registracin que opera casi siempre de pleno derecho (es decir, sin necesidad de peticin de parte interesada ni de resolucin judicial alguna). Por ejemplo, en el Registro General de la Propiedad Inmueble (en la ciudad en la cual esto se escribe), la anotacin de cualquier embargo o inhibicin caduca a los cinco aos contados desde la traba de la cautela93. De tal modo, ella debe ser reinscrita antes del vencimiento de dicho plazo pues, caso de hacerlo luego, el cautelante pierde su original preferencia de cobro, tema que se ver luego. Para terminar: todo lo precedentemente expuesto en este punto tiene singular importancia pues, desde siempre, estos temas estn tratados legislativamente en el ttulo referido al embargo y, no obstante, se aplican directa o supletoriamente a todos los dems tipos de cautela que veremos luego. c.6) Las ventajas y desventajas de ser cautelante sobre cosas registrables en general La traba de un embargo cualquiera hace que el embargante que carece de privile93 Y esto es razonable en orden a evaluar el tiempo (y el coste) que puede insumir una bsqueda de embargos o inhibiciones para efectuar algn informe concreto acerca de la situacin jurdica de una persona o del estado de un bien, mxime en registros que no han adoptado el sistema Torrens.
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gio94 alguno sobre el eventual producido de la venta de la cosa, goce de un derecho de cobro preferente frente a otro acreedor que tampoco ostenta privilegio. Por ejemplo: si Pedro traba un embargo registral sobre la finca de Juan por la suma de mil pesos, cuando el bien se venda en dos mil y sobre tal precio concurra tambin a cobrar el acreedor Diego por la suma de tres mil pesos, cobrar primero Pedro sus mil y, el remanente lo cobrar Diego, slo en lo que alcance. De ah la importancia de ser primer embargante95. Pero ya se sabe que el registro tiene un plazo de caducidad que, en el ejemplo recin visto, es de cinco aos. Tambin se ha dicho que, antes del vencimiento de tal plazo, el interesado debe reinscribir su embargo (o inhibicin). De hacerlo as, el embargo guarda y mantiene la fecha del registro original. Pero caso contrario, en el supuesto de hacerse una nueva inscripcin luego de vencido el registro anterior, el ahora embargante tendr un lugar preferente de cobro slo ante los acreedores que embarguen a partir de all en adelante, pero no ante quienes anotaron su respectiva cautela antes de la reinscripcin (por ms que lo hayan hecho despus de la anotacin del embargo original que precis de reinscripcin). Como se ve, si la duracin de un pleito excede el plazo de cinco aos, slo se exige que el actor reinscriba su cautela con antelacin al vencimiento de cada perodo, sin importar cuntas veces lo haga antes de poder ejecutar la sentencia que ordene la subasta del bien. Tngase esto en cuenta cuando luego se trate de la inhibicin general.
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Hablo de los privilegios (derecho que la ley da a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro) que se mencionan a partir del art. 3875 del Cdigo Civil argentino que, con algunas pocas variantes, reproducen casi todos los cdigos similares del continente. 95 Preferencia que se pierde, por supuesto, si un juicio universal (quiebra, concurso o sucesin) afecta al deudor.
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CAPTULO 6
EL SECUESTRO96
Es el tipo de cautela que se hace exclusivamente sobre bienes muebles o semovientes de propiedad o posesin del cautelado y que tiene por objeto su especfica asignacin97 al eventual pago de un crdito an no declarado como tal por sentencia o laudo (por eso es litigioso) cuando, ya cierto y no abonado espontneamente por el deudor, se requiera su ejecucin forzosa. Hasta aqu, el caso es exactamente igual al del embargo sobre cosa mueble. Sin embargo, ste es mucho ms grave pues lo caracterstico de esta cautela es que, desde el momento mismo de su efectivizacin, el cautelado no puede continuar con el uso de la cosa pues se lo desposee98 o, con mayor propiedad, se le quita la tenencia de ella. Y esto ocurre mediante el simple procedimiento cumplido en el acto de la traba del embargo, de darle el oficial de justicia la tenencia de la cosa a un tercero que la recibe en calidad de depsito, siendo as responsable por ella como depositario a partir de entonces. A raz de esto, el cautelado no puede usar la cosa ni comportarse respecto de ella como si fuera su dueo99, con lo cual ahora si la cosa se inmoviliza100 de hecho en el trfico comercial. Conforme lo que se ha dicho hasta ahora, surge evidente que el secuestro es una tpica cautela para ejecutar un derecho ya declarado por lo que, en principio, parece que no debe ser admisible con carcter preventivo (ver el punto 3 del Captulo 3, donde menciono al secuestro como embargo ejecutivo). Sin embargo, he preferido considerarlo en este grupo de cautelas pues, adems de funcionar en forma autnoma (caso mencionado en el prrafo anterior) tambin lo hace como
96 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a asegurar la eventual ejecucin forzosa de un derecho an no declarado y que se encuentra litigioso a la espera de que lo declare una sentencia o un laudo a dictar luego de un proceso y, tambin, asegurar la ejecucin de un derecho ya declarado (caso del embargo preventivo, que acarrea la desposesin de los bienes embargados). 97 Ver notas 70 y 71. 98 El vocablo, de honda raigambre jurdica, debe ser entendido en el exacto sentido de que se le quita al deudor la tenencia de la cosa, como se arma en el texto. Para comprender el tema es menester recordar que en los albores del derecho, todas las cosas se adquiran por la ocupacin, se conservaban con la posesin y se perdan junto con ella. Por eso es que se confunda propiedad con posesin. Recin con el nacimiento del derecho civil las cosas fueron diferentes y se hicieron de ambas ideas dos cosas distintas e independientes: se entendi as por posesin el mero hecho de tener la cosa en tanto que la propiedad lleg a ser un derecho, una suerte de vnculo de carcter moral entre la cosa y el propietario que ya no pudo ser roto sin su voluntad aunque, de hecho, no tuviera la cosa. Ejemplico: si t tienes mi libro en tu mano, tienes su posesin, pero el libro sigue siendo mo. Con estas ideas, la Ley de Partidas estableci que la posesin es la tenencia de una cosa corporal (ver Ley 1, Ttulo 30, Partida 3). Pero andando el tiempo fue menester distinguir entre posesin de hecho y posesin de hecho y de voluntad. Hoy llamamos a la primera posesin precaria o, mejor an, tenencia o simple tenencia en tanto que, a la segunda, le damos la denominacin de posesin o verdadera posesin. Conforme con ello, es poseedor precario o simple tenedor, el inquilino, el comodatario, el depositario, el colono, etctera, que tienen la cosa reconociendo en otro la propiedad. En cambio, es poseedor quien tiene la cosa con nimo de excluir a los otros de su uso (la Ley de Partidas deca sabiamente que es la tenencia que home ha en las cosas corporales con ayuda del cuerpo et del entendimiento). Creo que con esta explicacin podr el lector comprender que cuando se desposee o se despoja al deudor de la cosa secuestrada slo se le quita su tenencia, por lo cual conserva la propiedad. 99 Que es, precisamente, el nimus domini o voluntad de actuar como dueo de la cosa que se tiene. 100 Recurdese lo armado en la nota 71.
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complemento de otro tipo de cautela y, a veces, como sancin al embargado que no cumpli fielmente con sus deberes de depositario. Veamos los tres casos: a) Secuestro autnomo Opera como tal cuando la ley prev en forma expresa que debe quitarse la tenencia de la cosa al deudor mientras dura el desarrollo del litigio, cual ocurre en los supuestos de ejecucin de prenda con registro101; de reivindicacin de cosa mueble102; de edicin de obra intelectual indita considerada ilcita por su autor103; de pretensin en la cual la cosa a secuestrar constituye la materia misma del litigio actual o eventual, de donde resulta necesario preservar su integridad o evitar su uso por parte del tenedor actual104; en infinidad de delitos penales; etctera. Como se ve, en todos estos casos el secuestro no exige un embargo previamente trabado: de ah su autonoma. b) Secuestro complementario Opera como tal cuando, trabado un embargo preventivo sobre cosa mueble o semoviente de la cual ha sido designado como depositario judicial el mismo deudor cautelado, se teme que l no ponga el cuidado propio de su funcin respecto de la cosa embargada, con lo cual puede llegar a deteriorarse o a desaparecer. Ms all de las responsabilidades civiles y penales que eventualmente pudieren corresponder al depositario, parece claro que el acreedor embargante tiene derecho a exigir el adecuado resguardo de la cosa y, a raz de ello, el juez puede admitir el secuestro como complemento de un embargo cuando por s solo no asegura el resultado de la sentencia que dicte en el pleito. Pero tal decisin no es automtica pues, para dictarla, debe hacer mrito de las circunstancias del caso y de las propias del embargado, tanto de las relatadas por el embargante como de las que surjan de las propias actuaciones. En otras palabras, debe verificar la verosimilitud del derecho invocado al efecto. Esta afirmacin no se contradice con la efectuada respecto del embargo: dije entonces que con tal tipo de cautela no se afecta la situacin fctica de la cosa ni la de la persona del embargado, pues contina en el uso y goce de la cosa embargada. En el caso del secuestro, por lo contrario, el cautelado sufre una clara afectacin de su derecho de propiedad pues, nada menos, se le quita la cosa.
101 La ley argentina de Prenda con registro (N 12.962), por ejemplo, establece en su art. 13 que: El dueo de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituy la garanta, sin que el encargado del Registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el libro de registro y certicado de prenda, y se lo notique al acreedor, al endosante y a la ocina que haya expedido certicados o guas en su caso. Esta clusula ser insertada en el contrato y su violacin faculta al acreedor para gestionar el secuestro de los bienes y las dems medidas conservatorias de sus derechos. 102 Cdigo Civil, art. 2786: Si la cosa sobre la que versa la reivindicacin fuera mueble, y hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el poseedor le de suciente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado. 103 Ley 11.723, art. 71: Ser reprimido con la pena establecida en el art. 12 del Cdigo Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley. Art. 72: Sin perjuicio de la disposicin general del artculo precedente, se consideran casos especiales de defraudacin y sufrirn la pena que l establece, adems del secuestro de la edicin ilicita:. 104 CPC Nacin, art. 221: Proceder el secuestro de bienes muebles o semovientes objeto del juicio siempre que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia denitiva.
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Parece evidente entonces que los recaudos judiciales deben ser diferentes en orden a disponer una u otra cautela. Como se ver ms adelante, en este tipo de secuestro considero incluido al que se cumple al tiempo de intentar la ejecucin de un derecho ya declarado, para poder rematarlo y entregar su producido al acreedor. c) Secuestro sancionatorio Opera como tal cuando, ya trabado un embargo preventivo sobre cosa mueble o semoviente de la cual ha sido designado como depositario judicial el mismo deudor cautelado, se advierte que no ha puesto el cuidado propio de su funcin respecto de la cosa embargada, con lo cual puede llegar a deteriorarse o a desaparecer. Advirtase que en el caso anterior refer a la hiptesis de existencia de temor respecto de lo que pueda ocurrir en el futuro. En ste, no hay temor sino afirmacin de que ya no cumpli el depositario con las exigencias propias de su funcin, a raz de lo cual puede generarse dao al acreedor. Con esta salvedad, vale aqu lo recin explicado respecto de la verosimilitud del derecho exigible en el secuestro complementario. Tambin funciona como secuestro sancionatorio la cautela que ordena el juez para que una de las partes devuelva un expediente al tribunal o para que alguna de ellas o un tercero ajeno al juicio exhiban un documento necesario para la solucin del pleito. Finalmente, aunque no se las conoce con la denominacin de secuestros, existen en el universo jurdico otras soluciones de esencia cautelar que, por sus consecuencias, pueden encuadrar perfectamente en el tema aqu desarrollado. A guisa de ejemplo, menciono aqu a la interdiccin de navegar105, a la inmovilizacin de aeronaves106, al otorgamiento provisional de alguna cosa mueble107 . Los autores en general citan tambin como perteneciente a esta categora a la entrega de inmueble108, cosa que no puedo compartir pues parece claro que ello es una simple anticipacin de una sentencia que no se ha dictado.
105 Ver, por ejemplo, la ley argentina N 20.094, art 482: Los crditos privilegiados del ltimo viaje son preferidos a los de los viajes precedentes, salvo los derivados de un contrato nico de ajuste, que concurren dentro de su categora, con los dems originados en el ltimo viaje. Y art. 539: El embargo se practicar mediante ocio que debe librar el juez embargante a la autoridad martima, a los efectos de su anotacin en los respectivos registros. Si se trata de un buque de matrcula nacional, su salida debe ser impedida si se dispone la interdiccin de navegar. Esta ltima medida se encuentra implcita en el embargo que se dicte contra un buque de bandera extranjera. A pedido de parte, el tribunal puede disponer el inventario de las pertenencias del buque. 106 Ver, por ejemplo, Cdigo Aeronutico argentino, art. 73: El embargo traer aparejada la inmovilizacin de la aeronave en los siguientes casos: 1) cuando haya sido ordenado en virtud de ejecucin de sentencia; 2) cuando se trate de un crdito acordado para la realizacin del viaje y aun cuando la aeronave est lista para partir; 3) cuando se trate de un crdito del vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa, inclusive con los contratos celebrados de conformidad con los artculos 42 y 43 de este cdigo. 107 Ver, por ejemplo, el CPC Nacin, art. 616: Cuando el derecho invocado fuere verosmil y pudieren derivar perjuicios si no se decretare la restitucin del bien, el juez podr ordenarla previa anza que prestar el reclamante para responder por los daos que pudiere irrogar la medida. 108 Ver, por ejemplo, el CPC Santa Fe, cuyo art. 517 dice: El juicio de desalojo procede contra el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso o cualquier otro ocupante o tenedor cuya obligacin de restituir o entrega sea exigible. En los casos que la accin de desalojo se dirija contra intruso(s), en cualquier estado del juicio luego de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podr disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuere verosmil y previa anza por los eventuales daos y perjuicios que se pudieran ocasionar. De la simple lectura de la norma se advierte lo dicho en el texto: luego de trabada la litis, y no obstante que el demandado haya negado el carcter de intruso endilgado por el actor, se lo desaloja en un claro anticipo que viola expresos derechos constitucionales.
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Veamos ahora los presupuestos del secuestro: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Adems del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el Captulo 2, es condicin propia del secuestro que lo ordene el legislador previamente y en abstracto en orden a la naturaleza del crdito, o que un caso concreto pueda motivar la decisin de un juez para disponer la desposesin de un bien como complemento de un embargo o como sancin al embargado. Todo ello es fcilmente comprensible: se trata nada menos que de interferir abruptamente en el normal ejercicio del derecho de propiedad, que autoriza al uso de la cosa, impidindolo el juez por la sola peticin de quien se dice acreedor del demandado. b) El supuesto consecuente Siempre es el mismo: al haber sido privado el cautelado de la tenencia de la cosa, no puede disponer de ella hasta tanto le sea devuelta por haber ganado el pleito o por haber otorgado otra garanta suficiente a juicio del acreedor para cubrir sus expectativas de cobro109. c) Los requisitos generales para decretar el secuestro110 Ya se han visto en general en el punto 3 del Captulo 3, y a lo all expresado remito al lector. A ms de ello, hago expresa mencin en este punto de la necesidad de que el juez considere aunque unilateralmente, pues no hay otra forma de hacerlo la existencia de verosimilitud del derecho y, cuando se trata de un secuestro complementario, de la existencia de peligro en la demora.
109 En general, se cree que es al juez a quien le toca decidir soberanamente acerca de la suciencia de una contracautela. A poco que se piense mnimamente en el asunto, se advierte que no puede ser as: slo el cautelado sabe cabalmente cul es o puede saber la exacta medida de su dao. Acepto que por razones de ndole prctica y en tanto la cautela se trate como instancia unilateral, sea el juez quien aprecie la magnitud de la caucin. Pero ello debe ser slo provisoriamente y hasta tanto la cifra contracautelada conforme al interesado, quien podr pedir en cualquier tiempo la mejora de la caucin (de cualquier tipo) otorgada. 110 Tngase presente que son los presupuestos actuales o coincidentes con el momento de admisin del embargo y que se relacionan tanto con la ecacia como con la eciencia de la cautela.
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CAPTULO 7
EL DEPSITO JUDICIAL DE COSA A DEMANDAR O YA DEMANDADA111
El caso aqu presentado ya sido subsumido en el secuestro, como una de sus variantes especficas. No obstante, lo incluyo por separado en esta nmina genrica de cautelas pues algunos cdigos procedimentales no lo conocen como tal sino que lo presentan como una de las formas mediante las cuales el actor puede preparar un juicio declarativo. As, por ejemplo, el Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Santa Fe, art. 390112. Hecha esta salvedad, doy por reproducido aqu todo lo expuesto en el punto precedente, en cuanto sea compatible.
111 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a asegurar la eventual ejecucin forzosa de un derecho an no declarado y que se encuentra litigioso a la espera de que lo declare una sentencia o un laudo a dictar luego de un proceso. 112 Su texto dice: El juicio ordinario podr prepararse pidiendo el que pretenda demandar: 3) que se exhiba la cosa mueble que haya de ser objeto del pleito y se deposite a la orden del juez, en poder del mismo tenedor o de un tercero
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CAPTULO 8
LA INHIBICIN GENERAL DE BIENES REGISTRABLES113
Es el tipo de cautela genrica que se hace en defecto de un embargo, por no conocer el embargante bienes libres o embargables o suficientes de su deudor para poder trabarlo, a fin de que l no pueda disponer114 eventualmente de ellos sin pagar antes la deuda o sin dar caucin al efecto. Veremos ahora los presupuestos de la inhibicin general de bienes que, en rigor de verdad, es una inhibicin que no es general pues slo alcanza a algunos bienes de registro obligatorio, en la medida que la cautela se inscriba en el lugar respectivo, ya que hay varios en correspondencia con los diferentes tipos de bienes registrables. Ya he mencionado en el punto c.5.2) del Captulo 4, algunos registros de los que existen en Argentina. A lo all dicho me remito ahora. De ah que, ordenada judicialmente la inhibicin general de bienes, la cautela deba anotarse en uno, en varios o en la totalidad de los registros mencionados a fin de que la registracin cumpla su cometido de tener efecto contra terceros. Veamos ahora los presupuestos de la inhibicin: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Adems del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el Captulo 2, es condicin propia de la inhibicin general el desconocimiento, por parte del cautelante, de la existencia de bienes embargables de propiedad o posesin del embargado. Caso contrario, procede el embargo y no esta cautela. b) El supuesto consecuente Es siempre el mismo en todos los casos de bienes registrables: el deudor no puede disponer del bien respecto del cual se anot la inhibicin en el correspondiente registro sin abonar previamente la deuda o dar garanta de su pago. Finalmente, debe quedar en claro que los bienes no registrables no son ni pueden ser objeto de esta cautela. c) Los requisitos generales para decretar la inhibicin general Ya se han visto en general en el punto 3 del Captulo 3, y a lo all expresado remito al lector, dejando nuevamente a salvo mi opinin respecto de los requisitos de carcter intrnsecos que mencionan nuestros cdigos procesales en general. Resta agregar ahora, y en cuanto a los requisitos extrnsecos, algunas referencias puntuales a temas relativos a la efectivizacin de esta cautela ordenada por el juez y que tienen
113 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a asegurar la eventual ejecucin forzosa de un derecho an no declarado y que se encuentra litigioso a la espera de que lo declare una sentencia o un laudo a dictar luego de un proceso y, tambin, asegurar la ejecucin de un derecho ya declarado (caso del embargo ejecutivo sobre bienes que no alcanan para cubrir la acreencia reclamada). 114 Se trata de impedirle que los venda o que los grave.
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que ver con: c.1) El monto por el cual debe trabarse la inhibicin Rige aqu lo dispuesto en similar punto recin desarrollado respecto del embargo preventivo. Y el clculo de intereses y eventuales costas debe hacerse con cuidado pues si eldeudor quiere vender el bien registrado y se encuentra impedido de hacerlo por la inhibicin sufrida, vende de cualquier manera siempre que ordene al escribano actuante que retenga del precio a recibir una cantidad de dinero igual a la de aqulla por la cual se practic la inhibicin y la deposite judicialmente en el tribunal que orden la traba de la cautela. c.2) Las contingencias que puede sufrir la inhibicin de bienes durante el transcurso del pleito Cabe hacer aqu las mismas consideraciones efectuadas supra, respecto del embargo preventivo, al tratar tema similar. c.3) La duracin de la inhibicin trabada Ya se ha visto antes que muchas de las leyes que regulan el registro de inhibiciones establecen un plazo de caducidad para la cautela registrada, que hacen operar casi siempre de pleno derecho (es decir, sin necesidad de peticin de parte interesada ni de resolucin judicial alguna). Reitero el ejemplo ya dado: en el Registro General de la Propiedad Inmueble (en la ciudad en la cual esto se escribe), la inhibicin caduca a los cinco aos de la traba de la cautela. De tal modo, debe ser reinscrita antes del vencimiento de dicho plazo pues, caso de hacerlo luego, el cautelante pierde su original preferencia de cobro frente a otro acreedor con embargo o inhibicin posterior. Debe quedar en claro ahora que, mientras lo haga en tanto dure el pleito, puede reinscribir la inhibicin cuantas veces quiera. Empero, es discutible que pueda hacer lo mismo despus de que el pleito haya sido sentenciado en el caso de que el acreedor no hubiera logrado embargar bienes para percibir su acreencia ya declarada en la sentencia, pues se sostiene que la inhibicin est condicionada para futuras reinscripciones por la prescripcin de la actio judicati115.
115 Y es que ya se ha visto supra que el derecho declarado en la sentencia prescribe a los diez aos de haber adquirido ella rmeza y ejecutoriedad. Y se ha visto tambin que la inhibicin registral caduca a los cinco aos. Supngase ahora una sentencia dictada en el ao 2000: su efecto ejecutorio prescribe en el ao 2010. Como no se conocen bienes embargables del deudor, se anota su inhibicin en el Registro de la Propiedad Inmueble: esa inscripcin caduca en el 2005. Se reinscribe tempestivamente y, ahora, caduca nuevamente en el 2010. Vuelve a reinscribirse la inhibicin (antes de la caducidad y antes de la prescripcin) y vuelve a caducar en el 2015. En tales condiciones es posible sustentar que ya no es reinscribible nuevamente en el derecho argentino, al menos, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 3986 del Cd. Civil, en razn de que el derecho sentenciado jams prescribira utilizando al efecto el simple procedimiento de reinscribir cada cinco aos la cautela. Lo que no parece lgico.
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CAPTULO 9 EL EMBARGO EJECUTIVO Y LA DESPOSESIN DEL BIEN EMBARGADO116

Ya se ver en su momento que, salvo alguna rara excepcin117 que no es aceptada por la
116 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a asegurar la ejecucin de un derecho ya declarado. 117 Por ejemplo, la subasta que puede ordenar directamente el acreedor si son bancos: ver la ley 24.441: Art. 52.- Las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constancia prevista en el artculo 45, y todas aquellas en que se hubiere convenido expresamente someterse a las disposiciones de este ttulo, podrn ejecutarse conforme las reglas siguientes. Art. 53. En caso de mora en el pago del servicio de amortizacin o intereses de deuda garantizada por un plazo de sesenta das, el acreedor intimar por medio fehaciente para que se pague en un plazo no menor de quince das, advirtiendo al deudor que, de no mediar pago ntegro de la suma intimada, el inmueble ser rematado por la va extrajudicial. En el mismo acto, se le intimar a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado. Art. 54. Vencido el plazo de la intimacin sin que se hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor podr presentarse ante el juez competente con la letra hipotecaria o los cupones exigibles si stos hubiesen circulado, y un certicado de dominio del bien gravado, a efectos de vericar el estado de ocupacin del inmueble y obtener el acreedor, si as lo solicita, la tenencia del mismo. El juez dar traslado de la presentacin por cinco das al deudor a los efectos de las excepciones previstas en el artculo 64. El juez ordenar vericar el estado fsico y de ocupacin, designando a tal n al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimar a su desocupacin en el plazo de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pblica. El lanzamiento no podr suspenderse, salvo lo dispuesto en el artculo 64. No vericada en ese plazo la desocupacin, sin ms trmite se proceder al lanzamiento y se entregar la tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista en el artculo 63. A estos nes, el escribano actuante podr requerir el auxilio de la fuerza pblica, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depsito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Todo este procedimiento tramitar in audita parte esto s que es pura ejecucin y ser de aplicacin supletoria lo establecido en los cdigos de forma. Art. 55. El acreedor estar facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado del dominio y gravmenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicacin del importe de los crditos, sus titulares y domicilios. Art. 56. Asimismo el acreedor podr: a) Solicitar directamente en el registro correspondiente la expedicin de un segundo testimonio del ttulo de propiedad del inmueble, con la sola acreditacin de ese carcter y a costa del ejecutado; b) Requerir la liquidacin de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez das hbiles desde la recepcin de su solicitud, se podr subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeren por aplicacin de lo dispuesto anteriormente no afectarn el trmite de remate del bien gravado. Art. 57. Vericado el estado del inmueble, el acreedor ordenar por s, sin intervencin judicial, la venta en remate pblico del inmueble afectado a la garanta, por intermedio del martillero que designe y con las condiciones usuales de plaza. Se debern publicar avisos durante tres das en el diario ocial y en dos diarios de gran circulacin, uno al menos en el lugar de ubicacin del inmueble. El ltimo aviso deber realizarse con una anticipacin no mayor de dos das a la fecha jada para el remate. En el remate estar presente el escribano quien levantar acta. Art. 58. La base de la subasta ser el monto de la deuda a la fecha de procederse a la venta y los avisos debern -como mnimo- informar sobre la supercie cubierta, ubicacin del inmueble, horario de visitas, estado de la deuda por tasas, impuestos, contribuciones y expensas, da, hora y lugar preciso de realizacin de la subasta. Art. 59. El deudor, el propietario y los dems titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada debern ser noticados de la fecha de la subasta por medio fehaciente con siete das hbiles de anticipacin, excluido el da de la subasta. Art. 60. Realizada la subasta, el acreedor practicar liquidacin de lo adeudado segn el respectivo contrato y las pautas anteriormente dispuestas, ms los gastos correspondientes a la ejecucin, los que por todo concepto no podrn superar el tres por ciento del crdito. Proceder a depositar el remanente del precio a la orden del juez competente junto con la correspondiente rendicin de cuentas documentada dentro de los cinco das siguientes. El juez dar traslado al deudor de la citada presentacin de la acreedora por el trmino de cinco das a los efectos de la impugnacin o aceptacin de la liquidacin. De no mediar embargos, inhibiciones u otros crditos, y existiendo conformidad entre deudor y acreedor con respecto al remanente, ste podr entregar directamente a aqul dicho remanente. Art. 61. Si fracasare el remate por falta de postores, se dispondr otro reduciendo la base en un veinticinco por ciento. Si tampoco existieren postores se ordenar la venta sin limitacin de precio y al mejor postor. No se proceder al cobro de suma alguna en concepto de honorarios por los remates fracasados. Si resultare adquirente el acreedor hipotecario proceder a compensar su crdito. Art. 62. Cuando el comprador no abonare la totalidad del precio en tiempo, se efectuar nuevo remate. Aqul ser responsable de la disminucin real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos y de los gastos ocasionados. Art. 63. La venta quedar perfeccionada, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 66, una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y hecha la tradicin a favor del comprador, y ser oponible a terceros realizada que fuere la inscripcin registral correspondiente. El pago se har directamente al acreedor cuando ste sea titular de la totalidad del crdito. El remanente ser depositado dentro del quinto da de realizado el cobro. Si hubiere ms de un acreedor el pago se har al martillero interviniente, quien descontar su comisin y depositar el saldo a la orden
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doctrina, en Amrica latina no hay ejecucin propiamente dicha, toda vez que el llamado juicio ejecutivo (al cual se accede con un ttulo ejecutivo118) es, en esencia, un juicio sumario vulgar y silvestre119 pero con defensas, plazos procesales e impugnaciones restringidas. No obstante, todos los cdigos del continente refieren que, a la iniciacin del juicio ejecutivo, debe ordenarse un embargo ejecutivo en los bienes del deudor para posibilitar su inmediata subasta cuando la sentencia del caso ordene llevar adelante la ejecucin120 121. Pero cuando as lo hacen, remiten en lo procedimental al trmite propio de la traba del embargo preventivo del cual ste se diferencia legalmente slo en que debe haber intimacin previa de pago antes de la traba del embargo122. No obstante ello, sistmicamente hay otra diferencia: el embargo ejecutivo debe ser seguido de inmediato secuestro o ser suplantado directamente por ste, pues no se concibe racionalmente que una ejecucin procesal pueda proseguir hasta la sentencia sin que hayan bienes prontos a subastar123.
del Juez para que ste cite a todos los acreedores para distribuir la suma obtenida. Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado, podr transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no habiendo mediado desposesin anticipada deber ser realizada con intervencin del juez, aplicndose en lo pertinente el artculo 54. La protocolizacin de las actuaciones ser extendida por intermedio del escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado, y deber contener constancia de: a) La intimacin al deudor en los trminos del artculo 53; b) La noticacin del artculo 59; c) La publicidad efectuada; d) El acta de la subasta. Los documentos correspondientes sern agregados al protocolo. Los embargos e inhibiciones se levantarn por el juez interviniente con citacin de los jueces que han trabado las medidas cautelares, conforme a las normas de procedimiento de la jurisdiccin. Art. 64. El ejecutado no podr interponer defensas, incidente o recurso alguno tendiente a interrumpir el lanzamiento previsto por el artculo 54 ni la subasta, salvo que acreditare verosmilmente alguno de los siguientes supuestos: a) Que no est en mora; b) Que no ha sido intimado de pago; c) Que no se hubiera pactado la va elegida; o d) Que existieran vicios graves en la publicidad. En tales casos el juez competente ordenar la suspensin cautelar del lanzamiento o de la subasta. Si el acreedor controvierte las armaciones del ejecutado, la cuestin se sustanciar por el procedimiento ms abreviado que consienta la ley local. Si por el contrario reconociese la existencia de los supuestos invocados por el ejecutado, el juez, dejar sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondr el archivo de las actuaciones salvo en el caso del inciso d), hiptesis en la cual determinar la publicidad que habr que llevarse a cabo antes de la subasta. Art. 65. Una vez realizada la subasta y cancelado el crdito ejecutado, el deudor podr impugnar por la va judicial, por el procedimiento ms abreviado que solicite el deudor: a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la venta; b) La liquidacin practicada por el acreedor; c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente ttulo por parte del ejecutante. En todos los casos el acreedor deber indemnizar los daos causados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciere pasible. Art. 66. Dentro de los treinta das corridos de efectuada la ejecucin extrajudicial, el deudor podr recuperar la propiedad del inmueble si pagara al adquirente el precio obtenido en la subasta, ms el tres por ciento previsto en el artculo 60. Art. 67. Si el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del crdito garantizado con la hipoteca, el acreedor practicar liquidacin ante el juez competente por el proceso de conocimiento ms breve que prev la legislacin local. La liquidacin se sustanciar con el deudor, quien podr pedir la reduccin equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho despus de la subasta, cuando el precio obtenido en ella fuera sustancialmente inferior al de plaza, teniendo en cuenta las condiciones de ocupacin y mantenimiento del inmueble... De verdad, lo que se ejecuta en el caso no es el ttulo sino la sentencia que se dicta en ese tipo de juicio. El juicio se compone de las cuatro etapas clsicas: una de armacin, en la cual el acreedor dice que cuenta con un ttulo tal que la ley le permite el acceso al procedimiento privilegiado y en el cual el deudor no podr discutir la causa de su obligacin; una de negacin (aqu llamada de excepcin) en la cual el deudor no podr negar la existencia de la deuda sino, tan slo, oponer ciertas excepciones y no otras; una etapa de conrmacin, en la cual el excepcionante deber presentar los medios del caso para convencer al juez de la razn que asiste a sus excepciones; y otra nal, de alegacin acerca del mrito conrmatorio de los medios allegados al juicio. Como se ve, no existen diferencias sustanciales entre un juicio declarativo y otro ejecutivo. Es la antigua frmula utilizada en los tribunales para sentenciar haciendo lugar a la demanda del acreedor. Actualmente, ello se hace despus de la sentencia ejecutiva, oportunidad en la cual el embargo sin desplazamiento de tenencia debe ser convertido en secuestro mediante la desposesin del bien pues, de otra forma, es imposible realizar la subasta. Y bien sabe el prctico del derecho que la etapa de ejecucin de la sentencia ejecutiva dura a veces mucho ms que la etapa contenciosa. Y esto no es bueno para el sistema! Cosa que est prohibido hacer en el embargo preventivo, precisamente porque no hay an deuda cierta y ya declarada por ley o sentencia. Hay leyes que as lo exigen, al igual que antigua jurisprudencia que no toleraba la prosecucin de un juicio ejecutivo sin bienes ya embargados. Este criterio legal o interpretativo exhibe una lgica impecable, desconocida en
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Hechas estas salvedades, rige respecto del tema todo lo dicho en cuanto al embargo preventivo, a cuyo texto remito al lector.
la prctica actual por conveniencia abogadil que, para justicarla, ha argumentado con la prescripcin de la actio judicati. A tal efecto, sostienen que al obtener una sentencia ejecutiva aunque no sea susceptible de ejecucin por falta de bien a ejecutar, nace a partir de ella un nuevo plazo prescripcional (de diez aos) que pone el crdito a cubierto para la eventualidad de que dentro del plazo aparezca un bien embargable. Pero ello puede soslayarse, claro est, con el sobreseimiento sine die del procedimiento ejecutivo, con lo cual se evitara el enorme y totalmente intil dispendio de actividad judicial. Este es un tema que debe ser colocado en el tapete el da que haya decisin seria de reformar sistmicamente el enjuiciamiento civil, y no como se ha hecho hasta ahora, slo con alegre pero insuciente voluntarismo oportunista.
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CAPTULO 10
LA INTERVENCIN JUDICIAL
1. En general Jurdicamente, la palabra intervencin refiere a la vigilancia y control de algo por parte de la autoridad124 y, en general, esta actividad est regulada de diversas maneras en el derecho privado y, muy particularmente, en la ley comercial, donde siempre se la vincula con algunos tipos societarios. Ya se ver luego que la intervencin ordenada por los jueces intervencin judicial puede ser recaudadora, veedora o informadora y administradora. Si bien se miran estas variedades de intervencin, y salvo la ltima mencionada, no son en s mismas cautelas procesales. Y particularmente la que se tratar de inmediato. Tanto es as que muchos cdigos vigentes en Amrica no la legislan o lo hacen en el captulo correspondiente a la ejecucin de la sentencia de remate dictada en juicio ejecutivo125, como medio complementario para ejecutar un derecho ya declarado cuando no hay bienes embargados suficientes para subastar. No obstante ello, la doctrina en general de todo el continente la presenta como una cautela y algunos cdigos vigentes as la legislan (por ejemplo, el CPC Nacin, en su art. 222126). Toca ahora hacer genrica referencia a los requisitos mnimos de todos los tipos de intervencin pues los que se han visto ya con detenimiento en el Captulo 2, no resultan aplicables a las cautelas que refieren a derechos ciertos y ya declarados, toda vez que aqu hay ejecucin y no prevencin. Sin perjuicio de ampliar el tema respecto de cada una de sus variedades, toda intervencin debe: 1) ser decretada con criterio restrictivo127 y en caso de extrema gravedad128, cuando sea claro para el juez actuante que estn burlndose los derechos del cautelante; 2) designar como interventor a persona por completo ajena a la entidad intervenida e idnea al efecto, ostentando los conocimientos necesarios para cumplir eficientemente su cometido;
124 Por parte de cualquiera autoridad: en Argentina, por ejemplo, hay intervenciones federales a las provincias o a alguno de sus Poderes, las hay nacionales, provinciales o municipales a las diferentes reparticiones u ocinas que integran las respectivas administraciones o a entidades autrquicas, etctera. 125 Por ejemplo, CPC Santa Fe, art. 467, cuyo texto dice: Cuando se traba embargo sobre los ingresos de cualquier institucin o establecimiento, el juez podr designar un interventor que haga efectivo el embargo en la medida, forma y oportunidad que determine. 126 La norma dice as: Adems de las medidas cautelares de intervencin o administracin judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al rgimen establecido para ellas, podrn disponerse las que se regulan en los artculos siguientes. 127 Se aplica el adjetivo restrictivo a lo que restringe o sirve para restringir: hacer una cosa no corprea de menor amplitud o extensin: limitar, reducir. 128 Es la cualidad o estado de grave. El adjetivo grave se aplica a acciones o situaciones que envuelven peligro o tienen o son susceptibles de tener consecuencias muy daosas.
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3) definir claramente la misin encomendada, estableciendo su duracin y los lmites de actuacin que debe respetar escrupulosamente el designado; 4) fijar el monto de la contracautela que el caso requiera129; 5) autorizar expresa y prudentemente el monto de los gastos que puede ocasionar la intervencin; 6) establecer las fechas en las cuales el interventor deber informar al tribunal acerca del cumplimiento de las tareas encomendadas.
2. En particular 2.1. La intervencin recaudadora130
Veamos ahora la intervencin recaudadora, que sito en esta obra entre las cautelas que posibilitan la ejecucin forzosa de un derecho ya declarado y no en el primer grupo, pues afirmo enfticamente que no puede ser decretada preventivamente a base de derechos todava inciertos131. As presentado el tema, veamos ahora los presupuestos de este tipo de intervencin judicial: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Conforme ya se vio supra en el punto 1, el supuesto de este tipo de cautela no intenta preservar la eventual ejecucin de un derecho an incierto sino la de posibilitar la ejecucin de un derecho ya cierto y determinado por sentencia (ttulo ejecutorio) o por la ley (ttulo ejecutivo). De ah que el supuesto propio de la intervencin judicial recaudadora es el de que no haya bienes embargables o que, habindolos, sean insuficientes para cubrir con el producido de su subasta el crdito ya declarado del acreedor132. Y, adems, que el deudor tenga comercio, industria, arte o profesin que le posibilite un ingreso constante o peridico de dinero (sin importar que sea permanente o temporal), del cual pueda tomarse cada tanto tiempo una parte para destinarla al pago de la deuda hasta saldarla. A este preciso efecto es que el juez ordena que un interventor haga esa recaudacin en su nombre (por eso es interventor judicial) y para el asunto en el cual fue ordenada y realizada su designacin.
129 Cuando el caso lo autorice. Recordar que no la hay en litigios entre socios, cnyuges, comuneros, etctera. 130 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a asegurar la ejecucin forzosa de un derecho ya declarado. 131 En anterior oportunidad, comentando la norma del art. 467 citada en la nota 125 (v. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, con concordancias explicadas, ed. Rubinzal Culzoni, 2002), sostuve que la intervencin puede ser decretada preventivamente. Una detenida meditacin sobre el tema despus de ver los inconvenientes de grosera injusticia que dicha opinin ha causado a particulares en el curso de muchos aos, creo que he sostenido un error. De ah que, adems de reconocerlo aqu pblicamente, diga ahora -como lo armo en el texto- que la intervencin recaudadora no debe ser decretada preventivamente pues con ello se prohja muchas veces inescrupulosa coaccin al deudor que sale a pagar lo que no debe para no sufrir un mal mayor. 132 Caso de haberlos, insisto en que no procede la intervencin recaudadora y que lo que corresponde hacer es subastar los bienes embargados, va normal y antiqusima para que un acreedor se haga con el ntegro cobro de su acreencia: con ello se evita que el acreedor se inmiscuya en los negocios del deudor, cosa que siempre ocurre cuando un interventor penetra en ellos para saber cunto gana a efectos de percibir su porcentaje, lo que a todas luces constituye un mal mayor que el de la subasta.
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Por cierto, el juez debe mostrar extrema prudencia al ordenar librar el respectivo mandamiento, estableciendo la medida de la recaudacin y la forma de efectuarla, pues cualquier exceso en ello puede generar ingente dao al deudor133. b) El supuesto consecuente Si la orden se cumple normalmente y no se daa en exceso al deudor, gracias a lo cual la intervencin se cumple con xito en la forma que fuera ordenada, el interventor depositar en los autos, y con la periodicidad establecida en el mandato de intervencin, la correspondiente cantidad de cada extraccin a la caja intervenida hasta saldar la acreencia original y los gastos propios de la intervencin. De ah que el supuesto consecuente consiste en la percepcin por el acreedor del total de su acreencia en un cierto tiempo, que puede ser ms o menos dilatado segn fuere el importe adeudado y la magnitud de los ingresos del deudor. c) Los requisitos generales para decretar la intervencin recaudadora Sin perjuicio de lo recin expuesto, es requisito especfico de este tipo de intervencin que se haya efectuado fehacientemente una previa intimacin cierta al deudor ya declarado como tal para que pague la deuda lquida y exigible, por cuya cantidad se decretar la intervencin si deja vencer el plazo acordado para pagar y no la abona. De cualquier manera, resta agregar que este tipo de cautela es improcedente cuando puede trabarse embargo registral, ordenarse depsito de la cosa o su secuestro: advirtase que la intervencin siempre es una medida subsidiaria de otra y que debe autorizarse slo cuando sta no alcanza para lograr la percepcin del crdito cuyo cobro se persigue. 2.2. La intervencin controladora o informativa134 Ya se ha visto en el punto 1 de este Captulo, que este tipo de intervencin no es en s mismo una cautela procesal pues no tiende a asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia de condena que sea favorable al cautelante ni la posibilidad de ste de debatir procesalmente en situacin de igualdad con el cautelado. Tanto es as que muchos cdigos vigentes en Amrica ni siquiera mencionan a esta variedad de intervencin en la nmina de las cautelas, no obstante hallarse contemplada desde antao en la ley comercial con la finalidad de asegurar los derechos de los socios que no administran una sociedad135 y que no estn conformes con su funcionamiento merced al manejo que hacen los administradores de los bienes sociales. De tal modo, el socio cautelante puede tomar oportuno conocimiento de lo que antes desconoca y, as, llegar a hacerse or en el seno social a raz de que el juez controla la administracin por medio de un interventor veedor o informante.
133 Es habitual ver que muchos jueces jan un porcentaje en la orden de recaudacin que oscila alrededor del treinta por ciento del ingreso total de la caja del deudor. Como es fcil de imaginar, si la utilidad prevista en el caso de comercio, por ejemplo, es una cuota parecida a la de tal porcentaje, puede dejarse al deudor al borde de la desesperacin y con la posibilidad de que cierre sus puertas. Ni qu decir cuando el porcentaje de recaudacin es mayor y no se alcanzan a cubrir con el remanente los costes de la explotacin del negocio. Recuerdo aqu a una prestigiosa y antigua empresa de televisin por cable que cay en quiebra como consecuencia directa de una intervencin que le tom durante seis meses el ciento por ciento de su recaudacin mensual, percibida principalmente mediante depsitos en cuentas bancarias so pretexto de que eran sus cuentas corrientes 134 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a mantener el estado actual de una situacin o de una cosa. 135 La cautela tambin se aplica para el caso de asociaciones y sociedades civiles.
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Sin perjuicio de lo recin expuesto, tanto doctrina como jurisprudencia han extendido los efectos de este tipo de intervencin a otros casos no precisamente societarios. Y lo han hecho bien, pues la autorizan a fin de preservar los derechos de terceros a raz de pretensiones promovidas por stos contra una sociedad (caso, por ejemplo, de herederos de un socio para resguardar su participacin o para determinarla; los derechos de un cnyuge en juicio de divorcio para que su porcin de bienes gananciales con un socio de la sociedad no pueda ser burlada; etctera). Finalmente, este tipo de intervencin es idnea para controlar el fiel cumplimiento de una prohibicin de innovar. Veamos ahora los presupuestos de la intervencin veedora o controladora: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Adems del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el Captulo 2, es condicin propia de la intervencin controladora el que se tema o sospeche que los administradores de una sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en grave peligro (por ejemplo, demora en la confeccin y presentacin de balances, falta de convocatoria a asambleas, alteracin de libros de comercio, omisin de llevar contabilidad regular, etctera). b) El supuesto consecuente Mediante esta va y merced a la igualdad procesal que brinda el proceso al cautelante respecto del cautelado, aqul podr contar en su momento con elemento suficientes para pretender respecto de la sociedad o de sus administradores, particularmente cuando intenta demandar la remocin de stos. c) Los requisitos generales para decretar la intervencin controladora o informativa Ya se han visto en general en el punto 3 del Captulo 3. A lo all expresado remito al lector. Resta agregar ahora, y en cuanto a la verosimilitud del derecho, que el juez debe extremar 3nuevamente su prudencia en el caso pues se trata, nada menos, que de entronizar a un tercero en el seno de una sociedad que, como auxiliar de la justicia que es, ver todo para informar a la autoridad controladora quien, a su vez, pondr lo informado en conocimiento del cautelante a fin de que l proceda a voluntad. Cuando se trata de intervencin a una sociedad por peticin de un socio, es menester que acredite cabalmente su condicin de tal, que agot los recursos acordados al efecto en el contrato social136 y que ya haya demandado la remocin de los administradores de sociedad comercial137 o de sociedad civil138. 2.3. La intervencin administradora139 Ya se dijo en el punto 1 de este Captulo, que esta variedad de intervencin es la nica que ostenta verdadera naturaleza cautelar pues posibilita el mejor funcionamiento de una sociedad intervenida.
136 A menos, claro est, que pueda sostener vlidamente que el agotamiento de los recursos sociales hubiese resultado a la postre por completo inecaz o que su porcin del capital societario fuere infructuosa para la defensa de sus intereses. 137 Ver Ley nacional 19.550, art. 114: El peticionante acreditar su condicin de socio, la existencia del peligro y su gravedad, que agot los recursos acordados por el contrato social y se promovi accin de remocin. El juez apreciar la procedencia de la intervencin con criterio restrictivo. 138 Ver Cdigo Civil, artculo 1684: Habiendo peligro en la demora, el juez podr decretar la remocin (del mandatario administrador) luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio, socio o no socio. 139 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a mantener el estado actual de una situacin o de una cosa.
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Consiste en el reemplazo provisional del administrador natural de la sociedad, asociacin o ente colectivo por un funcionario investido al efecto por el juez con el cargo de administrador judicial. Como tal, el interventor no actuar como representante natural de la sociedad sino como mandatario del juez, quien le brinda todas las directivas del caso. Dada la extrema gravedad de esta cautela, que desplaza a los normales administradores de un ente para colocar a otro en su lugar, se hace tolerable que la figura sea reemplazada por la de un coadministrador designado al efecto por el juez para actuar junto a quien ejerce la administracin conforme al estatuto social. Veamos ahora los presupuestos de la intervencin administradora: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Adems del supuesto general de toda cautela ya visto supra en el Captulo 2, es condicin propia de la intervencin administradora el conocimiento y la afirmacin, por parte del cautelante, de la existencia de irregularidades graves en la administracin de un ente colectivo, con lo cual se diferencia de la intervencin controladora en tanto ella no exige la gravedad que s requiere sta. b) El supuesto consecuente Con esta intervencin, el cautelante logra el desplazamiento del rgano administrador y su reemplazo por funcionario judicial. c) Los requisitos generales para decretar la intervencin administradora Ya se han visto en general en el punto 3 del Captulo 3. A lo all expresado remito al lector. Resta agregar ahora, y en cuanto a los requisitos extrnsecos, puntual referencia al tema relativo a la efectivizacin de este tipo de intervencin: debe ser decretada con criterio particularmente restrictivo y en caso de extrema gravedad, cuando sea claro para el juez actuante que estn burlndose los derechos del cautelante por quienes administran la sociedad comercial. Conforme con ello, y a ttulo de ejemplo, procede cuando: a) se lleva una contabilidad social de tal modo que se impide el derecho de control por parte de los socios ajenos a la administracin; b) exista grave conflicto entre los socios que demuestre la prdida de la affectio societatis; c) no se confecciona balance o no se convoca a asamblea a los socios; d) el presidente o alguno de los socios ha asumido de hecho y unilateralmente la administracin social; etctera. Sin perjuicio de todo ello, parece claro que obvias razones aconsejan extender esta variedad de intervencin a consorcios de propiedad horizontal y a bienes que se encuentran en condominio o en indivisin hereditaria.
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CAPTULO 11
LA PROHIBICIN DE INNOVAR140
Castizamente, innovar es introducir novedades en alguna cosa141, de donde resulta que el vocablo es comprensivo de sus varios sinnimos: variar, alterar, mudar, cambiar, renovar, modificar, transformar y reformar. Este tipo de cautela tiene su fundamento en la necesidad de mantener el estado actual de ciertas cosas o situaciones litigiosas, de hecho o de derecho, durante todo el tiempo que se discuta procesalmente sobre ellas, de donde resulta la prohibicin judicial al cautelado para innovar a su respecto o, lo que es lo mismo, la prohibicin de efectuar actividad que pueda cambiarlas en detrimento del eventual142 derecho del cautelante. Veamos ahora los presupuestos de la prohibicin de innovar: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Adems del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el Captulo 2, es condicin propia de la prohibicin de innovar la de que una de las partes en conflicto o en litigio pretenda avanzar sobre la otra mediante la alteracin unilateral de la situacin fctica o jurdica de la cosa acerca de la cual se discute o discutir, mediante la utilizacin de vas de hecho que ocasionen a quien las sufre un claro estado de desigualdad en el proceso ya pendiente o por ser incoado para resolver el litigio. Los casos son simples: si alguien, por ejemplo, intenta por vas hecho la clausura de una servidumbre de paso para impedir al titular del fundo servido su paso por el fundo sirviente, puede llegar a colocarse en situacin de ventaja para realizar cualquier tipo de negociacin que conduzca, por ejemplo, a una eventual transaccin, parece razonable que pueda impedirlo judicialmente hasta tanto se discuta acerca del derecho de efectuar el cerramiento; el actor sostiene que en un terreno propio su vecino pretende levantar una casa, a raz de lo cual intenta impedir la obra hasta tanto se elucide de quin es la propiedad del terreno en discusin; etctera. b) El supuesto consecuente Cumplida exitosamente la cautela, el cautelado debe abstenerse de alterar el estado de la cosa litigiosa so capa de incurrir en delito del derecho penal: desobediencia judicial143, gracias a lo cual el debate procesal se efecta a partir de ella en trminos de igualdad que no se hubiera conseguido sin la orden del juez emitida a tal efecto.
140 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a mantener el estado actual de una situacin o de una cosa mientras se discute sobre ellas. 141 Palabra equivalente en el castellano corriente a ente o ser en lenguaje losco. 142 Advirtase que el derecho an es incierto. De ah la referencia a la eventualidad. 143 Cdigo Penal argentino, art. 239. Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal (texto conforme ley N 23.077).
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Por supuesto, la prohibicin de innovar debe mantenerse inclume durante todo el tiempo que insuma la tramitacin del litigio hasta tanto haya sentencia firme y ejecutoriada respecto de la pretensin que lo origin. Cabe sostener final y enfticamente, que esta cautela slo puede tener como objeto la efectivizacin de una obligacin de no hacer y de ninguna manera una de hacer, toda ver que mediante sta no se preserva el estado de la cosa sino que necesariamente se lo cambia144. c) Los requisitos generales para decretar la prohibicin de innovar Ya se han visto en general en el punto 3 del Captulo 3, y a lo all expresado remito al lector. En otras palabras: destaco aqu que no guardo reservas para este caso respecto de la aplicacin de los requisitos relativos al peligro en la demora y a la verosimilitud del derecho. Y es que este tipo de cautela perturba grandemente la esfera de libertad de las personas y le prohbe hacer ciertas cosas por la sola peticin de alguien que afirma unilateralmente tener un derecho que an es incierto. Por eso, en preciso homenaje a ello, es que algunos cdigos exigen, como requisito actual de ineludible cumplimiento por el juez actuante, que haya proceso actual ya pendiente (y no eventual) sobre la cosa respecto de la cual se dictar la orden de no innovar, pues las exposicin de los hechos efectuada en la demanda (con mayor razn si ya existe contestacin a ella) muestra mejor la verosimilitud del derecho en litigio y hace ms tolerable la actuacin cautelar de naturaleza unilateral. Ello es plenamente exigible cuado se trata de atacar una actuacin administrativa que, como tal, goza de presuncin legal de legitimidad. De ah que el juez deba extremar su cuidado para verificar la manifiesta arbitrariedad o ilegalidad del acto atacado a fin de impedir sus efectos por la va de esta cautelar. Pero hay un requisito ms que es propio de esta cautela: aqu se exige adems que, al momento de ser notificada al cautelado la correspondiente orden de no innovar, no haya procedido ste a efectuar con antelacin a tal momento la innovacin temida por el cautelante. Parece obvio que, en tales circunstancias, la orden no puede ser cumplida por ser ya de imposible acatamiento. Sin embargo, si se comprueba que la alteracin de la situacin litigiosa ha sido hecha despus de ordenada la cautela pero antes de su notificacin al cautelado (con conocimiento de ste de las actuaciones judiciales), procede una nueva orden: la de poner las cosas en el estado en el cual se encontraban con anterioridad, por obvio resguardo del derecho oportunamente deducido por el peticionante y de la seriedad con la cual debe ser acatada la actuacin judicial para resultar eficaz a la postre. Para terminar: esta verdadera innovacin que ordenar el juez para destruir lo hecho a fin de volver al estado anterior de la cosa no es la llamada doctrinalmente medida innovativa que tratar luego en el Captulo 20145.
144 Ya se ver oportunamente que ello ha generado otra suerte de cautela recalco que no es tal sino ilegtimo anticipo de sentencia que nada tiene que ver con la que aqu se trata. 145 No ignoro que parte de la doctrina sostiene lo contrario, al socaire de alguna antigua solucin dada a caso excepcional por la Corte Nacional (ver, por ejemplo, Fallos, 252:336). Pero ello, a ms de ser ilegtimo, aunque lo haya dicho el mximo tribunal (hoy podra sostenerse lo mismo al amparo de la justicia decisionista que hemos sabido conseguir), es completamente asistmico y descartable la solucin como tal.
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CAPTULO 12
LA PROHIBICIN DE CONTRATAR146
Es sta una de las formas que puede exhibir la prohibicin de innovar, que desde siempre refiere a alteraciones fcticas de cosas existentes en la realidad de la vida. Pero cabe recordar ahora que recin expliqu que el alcance de tal prohibicin puede referir tambin a lo jurdico y all es donde, precisamente, encuadra esta particular prohibicin: la de hacer determinados contratos respecto de ciertas cosas. Por ejemplo, no vender, no gravar, etctera, lo que muestra el carcter verdaderamente excepcional de la cautela en trato. En tales circunstancias, parece obvio sealar que se aplican al caso todas las consideraciones vistas en el nmero precedente. Finalmente: para hacer efectiva la cautela cuando refiere a contratos relativos a bienes inmuebles, debe ser anotada en la correspondiente reparticin registral.
146 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a mantener el estado actual de una situacin o de una cosa mientras se discute sobre ellas.
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LA ANOTACIN REGISTRAL DE LITIGIO PENDIENTE147
CAPTULO 13
Conocida tambin desde antao como anotacin de litis, este tipo de cautela siempre se circunscribe slo a bienes registrables, muebles o inmuebles, en tanto la pretensin que la origine tenga como consecuencia hacer una advertencia a eventual comprador en el correspondiente registro. Veamos ahora los presupuestos de la anotacin de litis: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Adems del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el Captulo 2, es condicin propia de sta la obtencin de adecuada publicidad frente a terceros del litigio en el cual se ordena, a fin de que un eventual comprador de la cosa litigiosa conozca antes de adquirirla que su dominio es objeto de discusin entre el cautelante y el cautelado148. b) El supuesto consecuente Si la cautela funciona adecuadamente149, el cautelante podr oponer al tercero comprador de la cosa litigiosa, y en su oportunidad, el eventual resultado favorable de la sentencia que obtenga respecto del bien registrable de que se trate. De tal forma, dicho comprador no podr alegar entonces buena fe150 frente a aqul para sostener, como tercero en el pleito, la inoponibilidad de tal sentencia. c) Los requisitos generales para decretar la anotacin de litis Ya se han visto en general en el punto 3 del Captulo 3, y a lo all expresado remito al lector, dejando nuevamente a salvo mi opinin respecto de los requisitos de carcter intrnsecos que mencionan nuestros cdigos procesales en general. Quede en claro, as, que no cabe exigirlos en el caso. Resta agregar ahora, y en cuanto a los requisitos extrnsecos, referencia puntual similar a la ya mencionada respecto de la prohibicin de innovar. Su admisin exige la existencia de un proceso ya pendiente, lo cual descarta que pueda ser peticionada antes de ser presentada la demanda (cual ocurre en los casos de embargo e inhibicin general de bienes).
147 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a mantener el estado actual de una situacin o de una cosa mientras se discute sobre ellas. 148 De tal modo, cuando alguien quiere comprar un inmueble, por ejemplo, y estudia las condiciones de dominio de lo que desea adquirir, se enterar mediante el informe que emita el respectivo registro de que existe un pleito pendiente acerca de l. 149 Lo que signica que la anotacin debe ser tempestiva y no ha de mediar error de informacin por parte del registrador, lo cual generar otro problema de responsabilidad. 150 Principio general estatuido en Cdigo Civil, artculo 2362: Todo poseedor tiene para si la presuncin de la buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en los que la mala fe se presume.
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CAPTULO 14
LA PROTECCIN DE PERSONAS151
Esta antigua cautela se conoca en muchas leyes del pasado como depsito de persona. En una de sus varias acepciones, la palabra depsito significa la colocacin de un bien o de un objeto de valor en guarda y bajo la custodia de una persona o de una entidad que debe responder de ellos. Por extensin, aunque equivocadamente, se denomina depsito de persona a la colocacin que se hace de ella en lugar donde se la cuide. De ah la correccin del empleo de la voz guarda que utilizan las leyes modernas. Con mayor especificacin, y con lo giros propios del pasado, esta cautela era mencionada legislativamente como depsito de mujer casada en casa honesta152. Hoy, los cdigos modernos consideran a este tipo de cautela como propio de un gnero mayor: el de proteccin de persona. Y as, la mayora de las leyes vigentes refieren a la guarda o internacin de: 1) mujer153 que intenta o se propone intentar154 o contra quien se ha deducido demanda de divorcio, de nulidad de matrimonio o querella de adulterio155; 2) mujer menor de edad que intenta contraer matrimonio156, ingresar a comunidad religiosa o ejercer determinada actividad, todo en contra de la voluntad de los padres o tutores; 3) menores o incapaces que son maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a cometer actos ilcitos o deshonestos o reprobados por las leyes o la moral o que estn expuestos en virtud de ello a graves riesgos fsicos o morales157; 4) incapaces abandonados o sin representantes legales o, tenindolos, cuando ellos estn impedidos de ejercer sus funciones158; 5) incapaces que estn en pleito con sus representantes legales en tanto se controvierta en el respectivo litigio la patria potestad, la tutela, la curatela o los efectos de cualquiera de ellas;
151 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a proteger a las personas que litigan o que pretenden hacerlo. 152 Y tena como destinataria a la mujer que deseaba entablar contra su marido demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio. 153 Los autores en general admiten esta variedad de cautela al igual que algunas leyes procedimentales slo respecto de mujeres y de menores. Pero nada empece a generalizar el concepto para hacerlo aplicable a hombres, cuando ellos son la parte autnticamente dbil del matrimonio desavenido. Recuerdo ahora haber actuado en un caso como el que relato: un hombre mayor, apocado y de tamao muy pequeo, solicit judicialmente su propio depsito al demandar por divorcio a su mujer por sevicias causadas por ella, fuerte de fsico y de carcter irascible. Y en el pleito se demostr que sus razones tena..! 154 Ley 2393, de matrimonio civil, art. 68 en anterior texto: Puesta la accin de divorcio, o antes de ella en caso de urgencia, podr el juez a instancia de parte decretar la separacin personal de los casados y el depsito de la mujer en casa honesta, dentro de los lmites de su jurisdiccin. El texto actual de la misma norma, segn reforma introducida por la Ley 17.711, dice: Deducida la accin de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal. . 155 Las leyes que esto disponen datan de poca en la cual el adulterio era delito del derecho penal. 156 Conocido desde antiguo como juicio de disenso. 157 Ver, como ejemplo, leyes 10903 y 14394 158 dem.
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6) hijos menores de un matrimonio en pleito de divorcio o separacin159; 7) presunto insano que se considera peligroso para s o sus semejantes160. Aunque no se trata propiamente del caso en estudio, parece que sus condiciones deben ser extendidas a las hiptesis de guarda de restos humanos cuando se plantean pleitos entre familiares sobre el derecho a tenerlos o sobre domino de sus tumbas161. Veamos ahora los presupuestos del depsito de persona: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Adems del supuesto general de todas las cautelas ya visto supra en el Captulo 2, es condicin propia de la proteccin de persona la simple posibilidad de que corra peligro en su vida, libertad de actuar, salud o bienestar a raz de un litigio en el cual se discuten o discutirn relaciones familiares o parafamiliares, que la experiencia recurrente demuestra que subjetivizan el debate hasta llegar a insospechados grados extremos. b) El supuesto consecuente Con la cautela se logra de inmediato sustraer a la persona que se guarda de presiones fsicas o morales a que puede hallarse expuesta por parte de quien ejerce la patria potestad, tutela o curatela. Con ello se logra, adems, la plena libertad de actuar de quien ha sido protegido pues, al no convivir con quien puede causarle dao como consecuencia de la cautela, posibilita el desarrollo del proceso en trminos de normalidad discursiva. Adems, muchas veces se consigue el mantenimiento de la paz familiar, lo cual es de la mayor importancia para la corriente doctrinal que integro y que sostiene que la finalidad principal de la actuacin de los jueces es precisamente sa. En el caso de separacin, divorcio o nulidad de matrimonio, este supuesto lleva anejo el que deba hallarse lugar para que la mujer pueda vivir libre de presiones mientras dura el curso del pleito. A tal efecto, el juez debe determinar quin de los cnyuges ha de abandonar el domicilio conyugal. c) Los requisitos generales para decretar el depsito de persona Este tipo de cautela escapa a alguna de las condiciones generales del resto de ellas. Si bien deben respetarse y aqu ms que en todos los dems casos los requisitos de verosimilitud del derecho y de la existencia de peligro en la demora, en las hiptesis en las cuales esta variedad de cautela refieren a las relaciones matrimonial y paterno-filial, se logra la natural y obvia consecuencia de instalar en ellas una profunda grieta afectiva
159 Mientras dura el curso del pleito, es obvio que con alguien deben vivir. A este n, el juez determinar a quin otorgar la guarda respectiva: alguno de sus padres, abuelos, etctera. Debe tenerse presente que la ley de matrimonio civil, estableca en su art. 68: Deducida la accin de divorcio o antes de de ella en casos de urgencia, el juez puede determinar a quin corresponde la guarda de los hijos, con arreglo a las disposiciones de este Cdigo A su turno, dicho Cdigo establece en su art. 206, que: Separados por sentencia rme, los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo. Para tomar la decisin de otorgamiento de guarda, creo que es muy conveniente que el juez actuante oiga al menor al respecto, salvo caso de extrema urgencia y de grave peligro inminente para l. 160 Ley 14.237, art. 70. 161 Aunque no conozco ley que reera expresamente al caso, antigua jurisprudencia nacional ha adoptado esta solucin en la Argentina.
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muy difcil de superar luego. De ah que los jueces deben extremar su cuidado y prudencia al decretarlas. A este efecto, creo que nada obsta a la proteccin que se pretende lograr con el depsito o la internacin el que se acepte como requisito actual la realizacin de una breve audiencia previa de quien sufrir sus efectos inmediatos, tanto como para que no se vea sorprendido con una inesperada orden de desalojo de su propio domicilio o con la noticia de que se rompe la unidad de la familia al tener que aceptar sin ms la ingrata sorpresa de que una hija se aleja del hogar donde todos conviven hasta ahora. Tambin, debe ordenarse entregar a la persona depositada sus ropas, tiles y muebles de su uso o profesin y, tambin, que se disponga el pago de alimentos durante el tiempo de la guarda. Finalmente, como requisito propio de esta especie de cautela se halla la legitimacin procesal para solicitarla que, si bien en general es pblica y corresponde a cualquiera persona de la comunidad, en los casos mencionados supra en el numeral 1), corresponde exclusivamente a la mujer menor de edad y, por supuesto, al ministerio pblico pupilar en su carcter de representante promiscuo de todos los incapaces162.
162 Cdigo Civil, art. 59: A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el ministerio de menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin.
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CAPTULO 15
EL OTORGAMIENTO DE CARTA DE POBREZA PARA LITIGAR163
Aunque las Constituciones en general de toda Amrica aseguran el libre acceso de los particulares al servicio de Justicia164, en la Argentina de hoy y desde hace ya muchos aos, tanto el Fisco nacional cuanto el provincial gravan el acceso al litigio por parte del actor civil165 imponindole el pago previo de una tasa (rectius est, verdadero impuesto desfigurado con otro nombre) que, la mayora de las veces, es muy alta y se erige a raz de ello en un valla frecuentemente difcil de superar166. Claro est, la perversin propia del siempre voraz apetito fiscal se disimula, para el ciudadano no advertido de ello, con el establecimiento de una excepcin que confirma la regla: no paga tasa alguna previa al ingreso al litigio aquel a quien desde antao se considera pobre para demandar, determinndose al efecto en las leyes algunas pautas que antes eran objetivas167 y en la actualidad puramente subjetivas168 para que el juez le otorgue la correspondiente exencin mediante la graciosa169 concesin del beneficio de litigar sin gastos o de la declaracin judicial que establece que alguien es pobre para litigar. Esta clara cautela que posibilita la defensa de los derechos de una persona, de la misma forma que lo hace su depsito o guarda, por ejemplo, no es legislada como tal por los cdigos actuales, que la contemplan en la enumeracin que hacen de los posibles incidentes en el captulo referente a ellos. As legislada, la cautela ha perdido su carcter unilateral y se sustancia con audiencia del propio Fisco y de la persona contra la cual se litigar. Y esto por las razones que seguidamente se comprendern. Tambin se ver que esa audiencia que ha previsto la ley para sustanciar el incidente (atencin, que no la cautela) genera nuevo litigio que puede terminar con un perdedor que
163 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a proteger a las personas que litigan o que pretenden hacerlo. 164 Tal como ocurre con el servicio de polica, de bomberos, de salud, etctera, respecto de los cuales a nadie se le ocurrira seriamente cobrar previamente una tasa o un precio a cambio de la respectiva prestacin, ya que deben ser nanciados con los impuestos que percibe el Estado al efecto. 165 Represe en que no acaece lo mismo con el actor laboral cuando es obrero ni con el acusador penal. De donde resulta claro para el buen entendedor que es impuesto y no tasa 166 Con lo cual se atenta contra la irrestricta vigencia de la Constitucin en tanto all se privilegia a la Justicia desde el mismo Prembulo. 167 Por ejemplo, el CPC Santa Fe, establece en su art. 332: Ser considerado pobre el que acredite no poseer bienes por mayor valor de quince mil pesos ni renta mensual que exceda de dos mil Como se ve, y ms all de generar absurdamente una carga probatoria de imposible prctica (la de no poseer bienes), existe un mnimo de seguridad en cuanto a la objetividad del resto: el ingreso mensual del actor tiene un lmite que, de ser superado, no permite el otorgamiento del benecio. 168 Por ejemplo, CPC Nacin, art. 78, establece: Los que carecieren de recursos podrn solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso la concesin del benecio de litigar sin gastos No obstar a la concesin del benecio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de los recursos. 169 Cosa que opera como el otorgamiento de una suerte de gracia (empleo ex profeso esta expresin pues, en la Argentina de hoy, obtener este benecio es lograr una suerte de inmunidad tan privilegiada que muchas veces llega a convertirse en verdadera impunidad). Esto, que se acepta hoy sin mayores cavilaciones, no era as en cercano pasado, cuando la Justicia funcionaba mejor que ahora.
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habr de afrontar en su momento el pago de las costas procesales devengadas durante la tramitacin del beneficio. Y esto perjudica al sistema pues posibilita la actuacin de abogados inescrupulosos que pretenden percibir honorarios calculados como un incidente del pleito principal (con lo cual cobran ms dinero) y no a base de lo que representa el pago de las tasas o impuestos de justicia (con lo cual cobran menos dinero). A esto se suma el silencio del Fisco, que muchsimas veces no interviene para sostener su derecho a percibir impuestos de quien eventualmente ser exento170 pues, a la postre, ser cobrado de cualquier manera de la otra parte procesal a consecuencia de que la obligacin del hecho imponible litigar es solidaria entre todos quienes litigan. Con lo cual carece de inters al efecto. En estas condiciones, a partir de la habitual piedad de algunos jueces decisionistas que, al actuar conforme con pautas puramente subjetivas, son proclives al otorgamiento amplio del beneficio, se ha generalizado la figura del actor pobre para litigar, sin que nadie haya reparado en las dems circunstancias claramente ilegtimas que rodean a esta cautela. Para que se entienda la crtica que aqu hago, deseo que repare el lector en la denominacin del beneficio, referido desde siempre a la posibilidad de litigar sin pagar impuestos o tasas de justicia171 y no otra cosa (por ejemplo, costas judiciales). Que es lo ms que el buen uso de la lgica acepta que pueda hacer el Estado, disponiendo al efecto de sus propias posibles rentas. Pero lo que no puede hacer seriamente es afectar el bolsillo de otros ciudadanos y ordenar en consecuencia que sean ellos (los otros, nunca nosotros) quienes carguen patrimonialmente con el beneficio otorgado a los que litigan en su contra. Y esto es lo que sucede gracias a la solidaridad impositiva: si no paga el actor, paga el demandado (y debe abonar todo, no su parte), de donde resulta que a la postre el Estado no renunci a nada y, simplemente, cambi la persona del contribuyente, agravando la situacin de uno para beneficiar a otro172. Esto parece grave y claro resabio del autoritarismo inquisitorial que se vive en nuestros pases en materia procesal, por no comprender el legislador en qu consiste el principio de igualdad ya reiteradamente explicado en esta obra y dejado de lado en todos estos temas. Para que se comprenda cabalmente la afirmacin: en el sistema inquisitorial la parte es nadie y, veces, la quincuagsima persona despus de nadie, en razn de que todo funciona all a partir del absoluto protagonismo del juez. Estas apreciaciones vienen a cuento pues no hace demasiado tiempo se estableci en alguna ley que el simple patrocinio letrado del defensor general (como tal, integrante de la
170 En la Argentina, dejo a salvo la actuacin de los abogados del sco en el orden federal, que bien cuidan en este aspecto los intereses de la Nacin. Lamentablemente, no ocurre lo mismo en varias Provincias. 171 Es decir, el Estado olvida por una vez su siempre voraz apetito scal para permitir el acceso al uso del servicio de justicia a quien no puede pagar su coste, que debiera ser desde y por siempre absolutamente gratuito en toda Amrica latina, para responder cabalmente a los postulados de las Constituciones all vigentes. 172 Y la igualdad ante la ley? Advirtase que pasa algo similar en los casos en los cuales no hay benecio otorgado al actor: cuando le toca abonar su propia porcin al demandado, jams lo hace pues no le interesa instar su pleito. De donde tocar ahora al actor abonar lo adeudado por su contraria pues, de no hacerlo as, el pleito se paralizar por falta de pago de la tasa adeudada. Para mantener la igualdad constitucional, lo correcto en el caso sera vedar slo el instar del demandado deudor y tolerar el del actor que ya cumpli con su parte de la obligacin sin exigirle desembolso adicional alguno que es posible que jams recupere... Por supuesto, estas consideraciones no pueden hacerse donde el acceso a la Justicia es gratuito o donde cada uno es responsable de sus propias cargas impositivas.
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planta de funcionarios del Poder Judicial) permita no slo no pagar tasas o impuestos para litigar sino, tambin, cautelar sin prestar la contracautela del caso. Mientras eso se mantuvo as y dependiendo exclusivamente de la actuacin de un funcionario judicial, no hubo mayores problemas en el desenvolvimiento de la actividad litigiosa pues, al fin y al cabo, era un funcionario del sistema quien haca las comprobaciones y evaluaciones de rigor173. Con posterioridad, un cdigo procesal que hace gala del por m siempre criticado solidarismo judicial, extendi tal beneficio (y vaya si lo es!) a quien obtena su declaracin de pobreza y, con ello, era patrocinado en sus pretensiones por cualquier abogado y no con exclusividad por el defensor oficial, como ocurra hasta entonces. A partir de ah se ha desquiciado en muchas partes174 el sistema de enjuiciamiento en el cual imperaba la buena fe: cualquiera persona puede obtener hoy, en trmite sin contienda y viveza abogadil mediante, un beneficio de tal ndole que le permite demandar gratis por la suma que se le ocurra, tenga o no razn para ello; no pagar costas si pierde el pleito por las extravagancias de su demanda y, adems, embargar lo que quiera sin dar caucin alguna para ello. A consecuencia de esto, lo que debe ser simple aseguramiento de cobro para el eventual supuesto de ganar el pleito, se convierte en argumento de presin para forzar un pago que, alguna vez lo he visto, no se deba en la realidad de la vida (a este fin, basta con embargar por importante suma recurdese que es gratis y sin consecuencia negativa alguna una cuenta corriente bancaria y, con ello, detener la operatoria de una empresa que puede caer en inmediata imposibilidad de pago175)176. Hasta aqu se han visto los requisitos extrnsecos necesarios de existir al tiempo de otorgar la cautela peticionada judicialmente por el actor. Empero, y aunque sea valor entendido en la doctrina generalizada que el otorgamiento de este tipo de cautela debe ser referido con exclusividad al actor cual lo he hecho hasta ahora en esta obra177 nada empece a que sea otorgado tambin al demandado. Y es que las leyes que refieren a l involucran siempre a las partes y no slo a una de ellas, con lo cual parece claro que tambin puede beneficiarse con esta cautela el demandado que se concreta a contestar su demanda, sin deducir reconvencin178. Esta solucin es justa para el caso en trato pues se igualan de manera adecuada los derechos de las partes. Para empezar, si el actor no paga tasas de justicia, tampoco lo har el demandado pobre y no, como ahora que, pobre o rico, debe cargar con el total de su importe gracias a la mal entendida solidaridad del tributo. Pero en tren de asegurar la paridad procesal, si el actor no paga costas tampoco lo har el demandado en caso de perder, etctera.
173 Tngase presente que en todas las leyes orgnicas se exige que el defensor ocial tome los recaudos necesarios para patrocinar un caso, a n de no beneciar indebidamente a quien puede solventar con su patrimonio los gastos propios de su defensa en juicio. 174 Por ejemplo, Santa Fe en Argentina. 175 En buen romance, esto es como darle navaja a un mono y dejarlo suelto en tienda de cosas cortables con algo loso. 176 Deseo que, como corolario de todo esto, el lector llegue a admitir que la contracautela debe ser prestada siempre y en forma tal que las cifras por las cuales se otorga sean serias y acordes con la realidad. Volver luego sobre el tema. 177 Lo cual surge implcitamente de la lectura de las normas respectivas en CPC Santa Fe. No es as en el CPC Nacin, a tenor del texto de su art. 79, inciso 1). 178 Donde la vigencia del benecio resulta obvia.
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Veamos ahora los presupuestos de la declaracin de pobreza: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Es condicin propia de la declaracin de pobreza el no tener bienes suficientes como para afrontar de inmediato y antes de comenzar el litigio o al tiempo de comparecer a ste, el pago de las tasas o impuestos judiciales. No obstante ello, y como se ver seguidamente, los supuestos consecuentes no son coherentes con ste. b) El supuesto consecuente Segn ya ha sido visto precedentemente en la conceptuacin de esta figura, el supuesto consecuente es de toda lgica: siempre se trata de litigar sin el pago previo de tasas o impuestos. Empero, hay leyes y esto s que es variable y, por ende, contingente- que prevn otros supuestos: el de embargar sin el previo otorgamiento de la siempre necesaria contracautela y de no abonar costas procesales cuando ha sido condenado a oblarlas o de pagarlas pero hasta un cierto porcentaje en el caso de resultar ganador en el litigio. c) Los requisitos generales para otorgar el beneficio de pobreza Surge de los precedentes prrafos que los requisitos intrnsecos para concederla, refieren a pautas o baremos para medir la situacin patrimonial del solicitante del beneficio que se muestran con criterios que son: 1) objetivos179, en cuyo caso la respectiva peticin debe ajustarse a ellos so capa de no ser otorgado y 2) subjetivos: la ley nada dice al respecto y deja librada a la prudencia del juez su otorgamiento o denegacin180, mostrando con ello la posibilidad de ocurrencia de nueva arbitrariedad. De la nmina de requisitos extrnsecos enunciados en general en el punto 3 del Captulo 32.2.1., todas las leyes regulan: 1) la competencia judicial, al otorgarla al juez que ya conoce o debe conocer del asunto segn la suma de pautas atributivas de su funcin; 2) la oportunidad para presentar la respectiva peticin o accin procesal, con efectos diferentes segn las contingencias legislativas: paraliza en algunos casos el curso de la pretensin principal hasta que el beneficio ostente pronunciamiento firme y ejecutoriado181 o, en otros, toleran los avances del litigio, que corre paralelo al curso procedimental del beneficio182;
179 Por ejemplo, CPC Santa Fe. Ver nota 167. 180 Ver nota 168. 181 Ver CPC Santa Fe, art. 333: La solicitud podr formularse en cualquier estado del proceso. Si lo fuere antes o simultneamente con la demanda, suspende el curso de sta. Caso contrario, proseguirn los procedimientos. 182 CPC Nacin, art. 83: Hasta que se dicte resolucin, la solicitud y presentaciones de ambas partes estarn exentan del pago del impuestos y del sellado de actuacin. Estos sern satisfechos, as como las costas, en caso de denegacin. El trmite para obtener el benecio no suspender el procedimiento, salvo que s se solicite al momento de su interposicin.
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3) la contracautela no es exigida pues en la idea original de su otorgamiento, no se afectaban intereses diferentes a los del Estado beneficiario del cobro de las tasas. Tal vez la ausencia de este requisito es lo que ha impedido ver a la doctrina la naturaleza cautelar de esta figura. Pero tal ausencia no empece a la exactitud de lo aqu afirmado: tambin se cautela sin prestacin de contracautela cuando se embarga preventivamente entre cnyuges, comuneros, socios, etctera; dem cuando se ha obtenido una sentencia favorable o se parte de un ttulo ejecutivo; dem en el supuesto de asuncin de representacin procesal de pariente ausente, etctera, etctera. Como se ve, no es un requisito de constante exigencia para el otorgamiento de todas las cautelares.
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CAPTULO 16
EL OTORGAMIENTO DE FIANZAS183
Se entiende por fianza la obligacin que una persona contrae cuando se compromete a responder por otra y, por extensin, lo que se deja en garanta del cumplimiento de una obligacin. Este tipo de cautela se emplea desde muy antiguo, tanto en lo civil como en lo penal. Ejemplos de lo primero pueden ser vistos en los casos de: 1) fianza a las resultas del juicio184; 2) fianza de estar a derecho185; 3) fianza de arraigo dada por el demandado186; 4) fianza depositaria187; 5) fianza de restitucin188; 6) fianza con informacin de abono189; 7) fianza de pago de eventuales costas procesales190. Ejemplos referidos a lo penal pueden ser vistos en los casos de: 1) fianza carcelera o de crcel segura191; 2) fianza de calumnia192;
183 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a proteger a las personas que litigan o que pretenden hacerlo. 184 Conocida junto con las dos mencionadas seguidamente en el texto como anzas del haz (porque antiguamente se constituan juntas en juicio, lo que a la idea de haz: conjunto), esta anza reere a la obligacin que un tercero constituye ante el juez asumiendo el pago del monto de la condena si el demandado no lo abona. 185 La obligacin que asume un tercero para dar seguridad a un juez de que el demandado asistir al juicio y no usar de dolo. En Roma se denominaba cautio de juditio sisti y el ador se comprometa a hacer venir al demandado en el plazo concedido al efecto por el juez so capa de perder el monto aanzado (en lo penal, es similar la anza carcelera). 186 La seguridad que da el demandado de responder a las resultas del pleito, hipotecando o dando bienes a embargo en la cantidad que se le demanda o presentando ador lego, llano y abonado que se obligue a pagar lo que fuere sentenciado y condenado. Esto es tan antiguo que as se dispona en el Fuero Real, en las Leyes de Toro y en la Novsima Recopilacin. Hoy no se encuentra legislada. 187 La obligacin en que uno se constituye de tener ciertos bienes en calidad de depsito a disposicin del juez, sea para cubrir con ellos alguna deuda propia o ajena, sea para restituirlos a otro acreedor de mejor derecho en caso de haberlos recibido en pago de algn crdito. El monto de la anza debe guardar relacin con el valor de las cosas depositadas. 188 Conocida antiguamente tambin con la denominacin de anza de la Ley de Toledo (por haber sido instituida por los Reyes Catlicos en Toledo el ao de 1480), es la seguridad que tiene que prestar en juicio ejecutivo el acreedor a quien se hace pago de la deuda con el producto de los bienes ejecutados, obligndose y dando ador que se obligue a restituir con el doble, por pena a ttulo de intereses, en caso de que se revoque la sentencia. Con diferentes variantes de contenido, hoy est vigente en la mayora de los cdigos y luego ser explicada en el texto. 189 La que se constituye con designacin de bienes y seguridad testimonial de que stos son propios del obligado, libres y sucientes para satisfacer al objeto que la motiva; de modo que la informacin de abono viene a ser un aanzamiento de la anza misma. 190 Conocida en el Derecho Romano con la denominacin de cautio pro expensas, sta es un tipo de anza que rige en la actualidad y que consiste en la seguridad que, a peticin del demandado, debe darle el actor de que le abonar las costas del pleito en caso de resultar perdedor en la sentencia que resuelva el litigio. 191 Es la obligacin en la que un tercero se constituye ante el juez para garantizarle que, dejndose en libertad al reo, le har volver a presentarse en la crcel siempre que as se le ordene. Este tipo de anza est plenamente vigente en materia penal. Aqu el ador toma el nombre de carcelero comentariense. 192 La que se exige del acusador con el n de que si procede con malicia y no justica el delito que imputa al acusado, no quede impune ni el acusado sin indemnizacin.
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3) fianza de seguridad de la vida193; 4) fianza de saneamiento194. Actualmente, este tipo de cautela en trato se presenta a) en lo civil, para responder a algunas necesidades de quien ostenta procesalmente el carcter de: a.1) demandado, para: A) podergozar de la defensa de un pariente en caso de estar ausente del lugar del pleito (cautio de rato et grato). Y B) para asegurarse el pago de costas de las cuales puede ser acreedor eventual (arraigo); a.2) actor, para poder ejecutar de inmediato una sentencia que ha sido apelada y la impugnacin concedida con efecto suspensivo. b) en lo penal, para asegurar la comparecencia de un imputado que se halla en libertad cuando el juez ordena su presencia en el tribunal Las explico. 1. El otorgamiento de anza para asegurar la defensa til por un pariente de quien ha sido demandado en juicio La figura se conoce desde antao con la denominacin de cautio de rato et grato y consiste en la autorizacin legal para que un pariente195 de demandado civil ausente del lugar del juicio asuma su representacin procesal por un cierto plazo y sin necesidad de acompaar mandato al efecto, prestando la fianza destinada a cubrir el dao que podra surgir de la falta de ratificacin de su actuacin por el representado. Veamos ahora los presupuestos de este tipo de fianza: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente El caso es muy puntual: un demandado a base de pretensin no penal se encuentra ausente del lugar del juicio (del pas, expresan algunas legislaciones que tratan el tema) y un pariente dentro de ciertos grados de parentesco decide asumir su defensa en el pleito, postulando por l cual si fuere su mandatario. Ello, a efectos de que el ausente no entre en situacin de rebelda, con los riesgos que ello puede aparejar en ciertas leyes procedimentales. b) El supuesto consecuente Operada la situacin descrita, el pariente comparece, contesta la demanda, ofrece medios de confirmacin, etctera, cual si fuere el demandado, con lo cual ste no cae en estado de indefensin en momento alguno.
193 Denominada non offendendo en el Derecho Romano, es la que se exige cuando alguno se queja de que otro le amenaza de muerte o teme que le arme asechanzas a su vida. 194 Legislada en la Novsima Recopilacin (Ley 23, Tt. 28, Libro 21), es la que da el deudor ejecutado por su acreedor, aunque tenga bienes, para evitar que se le ponga preso (obviamente, en tiempos de aceptarse la prisin por deudas). 195 Casi siempre se trata de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de anidad.
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c) Los requisitos generales para aceptar la defensa por un pariente En el caso, los requisitos estn contenidos expresamente en las leyes: 1) el demandado debe estar ausente del lugar del juicio al tiempo de tener que ejecutar un acto procedimental determinado; 2) el pariente debe comparecer al efecto acreditando debidamente su situacin de parentesco dentro de los grados que autoriza la ley; 3) debe prestar fianza adecuada y suficiente para asegurar el pago de los eventuales daos que provoque su actuacin para el supuesto de que ella no sea ratificada por el demandado dentro del plazo establecido por la ley al efecto. 2. El otorgamiento de anza para asegurar el cobro de costas eventuales El caso se conoce desde antao como arraigo o arraigo del juicio por el actor (recurdese que antes se vio el arraigo del juicio por el propio demandado) y se encuentra habitualmente legislado dentro de la nmina de los incidentes (rectius, de los accidentes) o en la de las excepciones procesales. Una de las acepciones del vocablo y que sirve para explicar su significado en el campo de la asignatura, refiere al establecimiento de una persona en forma permanente en un lugar, vinculndose de tal modo con las personas y cosas de all. Esta idea es la que sirve a las diferentes legislaciones para normar sus variados casos196. Tal como se lo conoce en Amrica, el arraigo consiste en la prestacin de una caucin197 otorgada por el actor para asegurar al demandado el pago de las costas causadas a raz del pleito en el caso eventual de que triunfe en el litigio. Veamos ahora los presupuestos del arraigo: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Es condicin propia del arraigo que un demandado en pleito de carcter civil198 a base de pretensin declarativa199 tramitada mediante un procedimiento adecuado a ella200, no conozca bienes al actor como para poder embargar oportunamente, llegado el caso de tener que percibir de l las costas causadas a su instancia. Cuando existe conocimiento cierto o presunto al respecto, el arraigo resulta improcedente201.
196 Por ejemplo, hay leyes que exigen que el actor resida en el lugar o en el pas donde se radica el pleito para poder actuar en l sin necesidad de prestar anza. Otras, en cambio, requieren que el actor tenga bienes registrables en el lugar del pleito o, ms laxa y simplemente, que tenga bienes aunque no sea registrables. 197 Este tipo de caucin viene del derecho romano, donde se denominaba cautio pro expensis. 198 No penal ni laboral ni contenciosoadministrativo. 199 No ejecutiva. Y ello en razn de que el derecho que se arma para incoarlo est predeclarado por la ley o por una sentencia judicial, de donde resulta que no hay en el caso la incertidumbre acerca del resultado que puede generar en el ejecutado la expectativa de ganar el juicio. 200 En los lugares donde se legisla al respecto, son los juicios ordinario, sumario, sumarsimo, arbitral oral y verbal de menor cuanta. Habitualmente, las leyes prohben la interposicin de arraigo en los dos ltimos, so pretexto de que el juicio sumarsimo y el verbal se dedican a pretensiones de escaso valor econmico y de que al arbitraje se llega siempre por va convencional. 201 Por ejemplo, CPC Santa Fe, art. 330: No proceder el arraigo cuando: 1) el demandante poseyera bienes sucientes para pagar las costas o el demandado se allanare a la demanda en cantidad que permita satisfacerlas; 2) la demanda fuere impuesta por va de reconvencin; 3) el actor hubiese sido declarado pobre para litigar, por resolu-
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En algunas legislaciones el tema es menos duro: slo se exige que el actor no tenga su domicilio en el lugar del pleito (lo que significa, precisamente, estar arraigado) aunque no se le conozcan bienes. b) El supuesto consecuente Operada la situacin descrita, interpuesto, contestado y resuelto por el juez el tema, el actor debe garantizar la eventual obligacin otorgando fianza suficiente al efecto202. Ello servir para que el hoy demandado pueda reclamar oportunamente al fiador, y como actor, el reintegro de todo lo abonado en concepto de costas devengadas en el pleito en el cual se origin la caucin. c) Los requisitos generales para ordenar el arraigo del juicio Ya se han expuesto al explicar la figura. Son: 1) debe tratarse de pretensin declarativa; 2) tramitada en juicio ordinario o sumario; 3) el actor no debe estar exento por virtud de autorizacin legal de prestar arraigo; y 4) establecido su monto, debe otorgarse ante el tribunal la caucin por la suma respectiva dentro del plazo legal o judicial acordado al efecto.
3. El otorgamiento de anza para posibilitar la ejecucin de una sentencia no ejecutoriada
El caso se conoce desde antao como fianza de restitucin203 y se encuentra habitualmente legislado dentro de la normativa propia del juicio ejecutivo204. Consiste en la prestacin de una fianza que otorga el ejecutante a cuyo favor se ha dictado sentencia de remate impugnada por el ejecutado mediante recurso de apelacin concedido con efecto suspensivo, con la finalidad de lograr el cambio de tal efecto y, a consecuencia de ello, poder ejecutar de inmediato la sentencia an no ejecutoriada205. Veamos ahora los presupuestos: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Es condicin propia de esta fianza que el ejecutante con sentencia favorable desee ejecutarla de inmediato y antes de que alcance efecto ejecutorio, como consecuencia de la
202 cin rme anterior a la oposicin del arraigo; 4) el demandante sea una entidad con personera jurdica, domiciliada en la provincia, que por la ley o sus estatutos tenga objetivos sociales sin nimo de lucro. Si la anza no se presta en el plazo que jan las leyes al efecto, caduca el proceso. Lo cual es muy duro y permite la coexistencia de situaciones de extrema desigualdad, toda vez que como ya se ha visto no arraiga quien es asistido por el Defensor General y quien ha sido declarado pobre para litigar. Si bien se mira, se trata de otro modo tolerado por la ley y la doctrina que entorpece el acceso a la Justicia, tema que es hoy la vedette de los desvelos acadmicos argentinos. Pero, adems y singularmente, se ha entronizado actualmente en la reina de todas las chicanas procesales, pues no hay pleito declarativo que tramite por la va ordinaria en el cual no se oponga arraigo como artculo previo, modo evidente de dar alongaderas a su desarrollo. Ver nota 189. Por ejemplo, CPC de Santa Fe, Argentina, art. 484: En el juicio ejecutivo solamente sern recurribles las sentencias. El recurso contra la sentencia proceder en efecto suspensivo, a menos que el actor preste anza suciente para responder al resultado del pleito. En este caso, se sacarn las copias necesarias para la ejecucin y se elevarn los autos al superior. Cosa que sera imposible sin esta caucin.
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b)
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sentencia de alzada que se dictar oportunamente a raz de la impugnacin interpuesta por el ejecutado. El supuesto consecuente Operada la situacin descrita, y otorgando la fianza del caso, el ejecutante puede continuar con las instancias propias de la ejecucin (remate, suscripcin de escritura, entrega de cosa determinada, etctera) Los requisitos generales para ordenar la caucin de restitucin Ya se han expuesto al explicar la figura. Son: debe existir sentencia de remate impugnada por el ejecutado; concesin con efecto suspensivo del recurso del caso206; la fianza debe otorgarse en autos por el monto de la acreencia respectiva, incrementada con sus accesorios y una cantidad prudentemente apreciada para responder a los eventuales daos que todo ello pueda producir.
4. El otorgamiento de anza para asegurar la comparecencia a juicio de reo penal Conocida desde antiguo con la denominacin de fianza carcelera207 es la que un tercero otorga en garanta de que un reo penal puesto en libertad por el juez actuante comparecer ante l cada vez que se lo cite a cualquier efecto. El supuesto precedente y los requisitos de esta cautela surgen claros de su propia conceptuacin. No ocurre lo mismo con el supuesto consecuente, que consiste en la prdida para el fiador de la suma afianzada en caso de incomparecencia del citado.
206 Puede tratarse del de apelacin o del de nulidad, cuando ste procede autnomamente en la respectiva legislacin. 207 Ver nota 192.
CAPTULO 17 LAS CAUTELAS QUE PROTEGEN LA PRODUCCIN ANTICIPADA DE MEDIOS DE PRUEBA208

Este tipo de cautela, no habitual en el pasado relativamente reciente, est constituido por la produccin anticipada de ciertos medios de confirmacin procesal que el cautelante intenta realizar de inmediato y, a veces, aun antes de demandar, pues podran perderse con el paso del tiempo, volvindose as de difcil o de imposible produccin cuando se abra el estadio procedimental respectivo209. En esta hiptesis imagino, por ejemplo, la necesidad del actor de contar con un documento que puede desaparecer apenas el futuro o actual demandado advierta que es la prueba terminante de un pretendido derecho (pinsese en el secuestro de una historia clnica en pleito de responsabilidad por mala praxis mdica o en la necesidad de verificar una circunstancia que puede cambiar andando el pleito, etctera). De la misma forma, hay leyes que permiten un adelantamiento temporal210 en la realizacin de un medio de confirmacin cuando alguien corre el riesgo de verla frustrada por el paso del tiempo: es lo que ocurre en CPC Santa Fe, art. 273211, que admite producir antes de tiempo declaraciones de testigos, informes periciales, comprobaciones judiciales, etctera. Como se ve, estoy hablando siempre de prueba anticipada, concepto que difiere esencialmente del de la prueba preconstituida: a) la anticipada es siempre de carcter procesal, pues se produce ante el juez que ya conoce o que ha de conocer en la causa litigiosa y debe respetar los requisitos que seguidamente se expondrn; b) la preconstituida no es de carcter procesal pues se hace siempre con prescindencia del proceso y, por tanto, antes de que sea incoado y, a veces, sin que nunca sea menester usarla.
208 Ya se ha visto supra que este tipo de cautela tiende a proteger a las personas que litigan o que pretenden hacerlo. 209 Por ejemplo, CPC Santa Fe, art. 272: Sin perjuicio de las medidas autorizadas por el art. 390 (son las que toleran la preparacin de un juicio ordinario), los que sean o vayan a ser partes de un proceso y tengan motivos para temer que la produccin de las pruebas que les sean necesarias se haga difcil o imposible por el transcurso del tiempo, podr solicitar el aseguramiento de dicha prueba. En trminos similares, pero genricamente, norma CPC Nacin, art. 232: Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. 210 Anterior a la promocin de la demanda o, ya deducida ella, a la de la ocasin procesal para producir el medio de que se trate. 211 Su texto dice: Igualmente, cuando por cualquiera circunstancia alguna persona se halle en peligro de perder su derecho si no se admite desde luego la vericacin de un hecho, podr producir sumaria informacin de testigos, prueba pericial y, cuando existiere urgencia de comprobar el estado de lugares o de cosas o la calidad de esta ltimas, tambin solicitar una inspeccin judicial. Todo con citacin de la persona a quien haya de oponerse o del ministerio scal en caso de no ser posible el comparendo de aquella con la urgencia del caso.
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Esto se ve claro con slo recordar los medios de acreditacin procersal: por ejemplo, la escritura pblica efectuada ad probationem (prueba preconstituida), que nunca servir en un proceso si la obligacin que all se instrumenta es oportunamente cancelada por el deudor. Atencin ahora: en todos los casos, y para que el resultado del respectivo medio de confirmacin tenga eficacia probatoria al momento de ser sentenciada la pretensin a la se refiere, debe mediar adecuada y plena bilateralidad de la instancia confirmatoria respecto de todos los interesados en ella. A consecuencia de esto, debe estar presente en el acto de la produccin del respectivo medio no slo quien puede ser beneficiado con el resultado confirmatorio sino tambin, particular y muy especialmente, quien ha de sufrir los efectos contrarios de l. Sin embargo, hay ocasiones en las que la extrema urgencia del caso hace que materialmente no exista el tiempo til para hacer las citaciones del caso. De la misma manera, otras veces ocurre que el actor tiene fundado motivo para creer que quien puede llegar a sufrir los efectos adversos del resultado confirmatorio, har todo lo necesario para evitar su realizacin o, ms an, que destruir lo que es necesario conservar. Previendo tales situaciones, los cdigos que se ocupan del tema posibilitan el despacho inmediato de la medida confirmatoria sin la previa o contempornea audiencia del que resultar afectado por ella y, en su lugar, se establece una intervencin previa del ministerio fiscal (ver nota # 212) que es por dems intil (pues no puede subrogar a la parte, a la cual es por completo ajeno) y que en nada mejora la situacin de aqul. Pero esto es verdadera excepcin: debe hacerse as slo cuando las circunstancias del caso lo hagan menester, por carencia de tiempo o, principalmente, para evitar destruccin de pruebas. Y no en otra ocasin, cual se hace a menudo en Argentina por interpretacin extensiva de esa subrogacin fiscal que acabo de criticar. En esa tnica se ve que, en la realidad judicial de todos los das, ocurre lo que aqu he apuntado: los jueces autorizan habitualmente la produccin unilateral de muchos medios de confirmacin212 so pretexto de que as lo permiten las leyes inquisitoriales213, cuando las circunstancias del caso revelan con sencillez y prontitud que no hay peligro alguno en demorar la realizacin de una prueba durante el tiempo necesario para hacer las notificaciones del caso y, ms an, cuando es imposible revertir anticipadamente el resultado que se procura: es lo que acaece, por ejemplo, en las actas notariales de constatacin fuera de juicio214 que se confeccionan al solo pedido de quien intenta beneficiarse con su resultado y a espaldas de quien ha de sufrir los efectos contrarios de lo tan irregularmente producido. Y, con ello, por ejemplo, se intenta mostrar que hay una pared que tiene manchas de humedad o que se ha abierto una grieta en una medianera, etctera.
212 Recurdese que la regla es la bilateralidad. 213 Tan divorciadas desde siempre de la idea de debido proceso constitucional que se deende en esta obra. 214 A las cuales son tan afectos muchos abogados argentinos que, alguna picarda mediante (ya que no se puede aceptar buenamente la notable ignorancia que ello conlleva), intentan producir unilateralmente prueba que creen concluyente para la oportuna estimacin judicial de la pretensin procesal que deducirn en su momento. Y esto, claro est, lo hacen al socaire de la actuacin de notarios que desconocen la clara inecacia procesal de sus constataciones, en las cuales explican exacta y detalladamente slo lo que el requirente de la prueba desea hacer constar
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De tal forma, no slo se introduce una prueba ilegtima sino que, al momento de sentenciar, muchos jueces la valoran asertivamente maguer que todo se hizo a espaldas del demandado, cuya debida citacin no hubiera provocado la desaparicin de la humedad o evitado la grieta Finalmente: las leyes que autorizan la subrogacin de la parte por el fiscal, insisten incoherentemente en que debe notificarse a l -y no a la propia parte- el resultado del medio producido. Es lo que ocurre en CPC Santa Fe, art. 274215, cuya inconstitucionalidad sostengo por tolerar una clara ruptura de la igualdad procesal, pues nada obsta a que se d al interesado la participacin hasta ahora negada pero luego de haberse producido el medio confirmatorio cuya produccin se tema que evitara. Hechas estas necesarias aclaraciones, veamos ahora los presupuestos de la confirmacin anticipada: supuestos precedente y consecuente y requisitos actuales. a) El supuesto precedente Es condicin propia de este tipo de cautela que quienes son partes en un proceso o han de serlo en el futuro, teman que algn medio de confirmacin con el que estiman necesario tener para la adecuada defensa de sus derechos litigiosos, se haga de difcil o imposible produccin por el mero transcurso del tiempo. Pinsese por ejemplo en la necesidad de contar con el testimonio de persona de muy avanzada edad, o gravemente enferma, y cuya declaracin puede ser crucial en un litigio ya incoado (pero que se encuentra an lejos del momento de la produccin de medios de confirmacin) o que se intenta incoar o que se teme se incoe. Tambin en la hiptesis de que alguna persona se halle en peligro de perder un derecho si no se admite la inmediata verificacin de un hecho, que puede confirmarse en su existencia con peritos o con testigos. Slo a este tipo de fuentes de confirmacin puede ocurrirse en el caso de la cautela en trato. Se descarta as que un instrumento216, un monumento217 o un documento218 que no puede ser destruido ni ocultado por la parte contraria a quien eventualmente perjudicar, por ejemplo, pueda ser objeto de este tipo de cautela. De la misma forma, la absolucin de posiciones del futuro demandado, slo prevista en las leyes con carcter de medidas preparatorias de juicio declarativo y para excepcionales respuestas tendientes a verificar la legitimacin o calidad con las cuales acta.
215 Su texto dice: Producida la prueba, en un trmino prudencial que sealar el juez, se dar traslado a la parte que hubiera sido citada o al agente scal para que maniesten si tienen algo que observar. Evacuada la vista y producida la prueba de tacha, en su caso, a cuyo efecto el juez jar el trmino que crea conveniente, se archivar el expediente sin dictarse auto alguno sobre su mrito. 216 El instrumento es el medio de acreditacin mediante el cual se plasman por escrito y en forma original e indubitable las conductas constitutivas de relaciones jurdicas o de las que se vinculan con ellas. El concepto est estrechamente ligado a la fe pblica y, por ende a lo que es fehaciente. 217 El monumento es el medio de acreditacin por el cual se representa la materializacin de un pensamiento mediante formas o guras a las cuales la ley o la costumbre les asigna un signicado preciso. A diferencia del instrumento y del documento, puede no ser escrito y generalmente no lo es. 218 El documento es el medio de acreditacin mediante el cual se representa por escrito la materializacin de un pensamiento o la descripcin de circunstancias de las que alguien cree conveniente dejar memoria.
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b) El supuesto consecuente Operada la situacin descrita y verificados los requisitos del caso, el juez debe ordenar la produccin del medio ofertado al efecto. Y en tanto se rinda con perfecta bilateralidad de la audiencia, tendr eficacia confirmatoria al momento de sentenciar. c) Los requisitos generales para ordenar la produccin anticipada de un medio confirmatorio Ya se han expuesto al explicar la figura. Son: 1) debe existir serio peligro objetivo de prdida de un derecho o de un medio o fuente de confirmacin; 2) debe darse plena audiencia o posibilidad cierta de ella a quien es o ha de ser parte contraria en el litigio en el cual se har valer su resultado confirmatorio. No son requisitos en el caso los relativos a la verosimilitud del derecho y a la contracautela.
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CAPTULO 18
LA PRISIN PREVENTIVA DEL PROCESO PENAL219
Es valor entendido por todos y desde antao que el desarrollo ntegro de un proceso penal que se realiza segn los parmetros propios del mtodo inquisitorial (en el cual el proceso es medio de investigacin) y con los as llamados por los penalistas: principios220 de oficiosidad221 y de legalidad222, que luego de ser iniciado el juicio debe asegurarse su continuacin y terminacin con la privacin de la libertad del imputado quien, detenido al efecto, no puede eludir la actividad judicial seguida en su contra223. Y as, maguer el claro estado de inocencia que declara como base misma del sistema la propia Constitucin, quien se encuentra sospechado o imputado de la comisin de un delito que puede merecer en su momento pena privativa de la libertad es detenido y, muchas veces, por largusimo tiempo. Esta constitucionalmente injustificable detencin se intenta justificar desde la doctrina con variados argumentos a ms del ya expuesto de asegurar el desarrollo del proceso: asegurar a la sociedad que el presunto delincuente no vuelva a delinquir, evitar la fuga del sospechado y, con ello, que obvie su presencia en el proceso en el cual se lo investigar, etctera. Y cuando refiero a la detencin propiamente dicha, el lector deber pensar tambin en todos sus sucedneos: imposibilidad de salir del domicilio, de visitar algn lugar especfico, de ver a alguna persona en concreto, etctera. El problema se agrava notablemente cuando, cual ocurre en muchos de nuestros pases, no hay lugares de detencin especficos y propios para quienes son sospechados y, como tales, sujetos a proceso. Singularmente, estos detenidos por las dudas y a las resultas de la investigacin, ingresan a establecimientos carcelarios que deben tener slo una poblacin de condenados por sentencia y en los cuales purguen sus penas224. Y con ello se hace una mixtura de clara ilegitimidad pues se da a los procesados el mismo tratamiento que a los condenados. Y nadie podr negar que sta es la tnica actual, en la cual la prensa amarilla postula que todo imputado debe estar preso, lo antes y durante todo el tiempo posible. Si todo esto se mira desde la ptica del sistema acusatorio, se comprende fcilmente
219 Como se ver en el texto, esto no ha sido, no es, ni ser jams una cautela de nada. 220 Ya se ha dicho varias veces en esta obra que no son propiamente principios sino simples reglas de juzgamiento. 221 Segn el cual los delitos se investigan como actividad propia del ocio judicial, sin esperar el pedido de parte al efecto. 222 Segn el cual se investigan todos los presuntos delitos, sin hacer distincin alguna entre ellos. Ya se sabe que esto ha sido la razn primordial del fracaso de la justicia penal en todas partes y, particularmente en la Argentina, donde desde hace aos se ha suplantado de hecho esta regla por su contrapartida: la de la oportunidad, gracias a la cual la investigacin se hace selectivamente. 223 Esto es de singular importancia dentro del sistema inquisitorial cuando rige en pases que no aceptan la realizacin del juicio penal en rebelda. 224 En notable estudio analtico realizado por el ILANUD hace algunos aos, se demostr cabalmente que ms la de la mitad de la poblacin carcelaria que sufre prisin en los pases de la regin son presos sin condena! Y ningn constitucionalista se rasga las vestiduras?
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que es un claro dislate: a guisa de qu debe estar detenido y, a veces, por aos quien es constitucionalmente inocente? Se advierte que esta detencin cautelar no es otra cosa que un adelanto de la pena que el detenido puede no llegar a merecer jams si no se prueba procesalmente la comisin del delito imputado? Creo firmemente que, en tiempos de vigencia del sistema acusatorio, esta rara cautela es ilegtima y que habr que repensar detenidamente todo el tema y discutirlo con seriedad para ver si se mantiene y, en su caso, determinar cules deben ser las condiciones necesarias para ordenar una restriccin a la libertad, mximo valor constitucional para el individuo de a pie que debe sufrir cansina y resignadamente el autoritarismo que se ha entronizado en Amrica desde hace siglos.
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CUARTA PARTE
EL ANTICIPO JUDICAL DE LA PRESTACIN DEMANDADA
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NATURALEZA JURDICA
Ya adelant algunas ideas respecto de este tema en el Captulo 1 de esta obra. Dije all, y lo reitero ac por simple prolijidad expositiva, que sin ostentar jams la condicin de proteccin cautelar en el exacto sentido que ha presidido la explicacin dada supra sobre el tema, el legislador previ desde antao la necesidad de anticipar el resultado de una sentencia judicial cuando graves razones lo exigan: por ejemplo, frente al cierre de una servidumbre de paso no quedaba ms remedio a la ley que permitir que el juez ordenara su inmediata apertura y tolerar el trnsito por el respectivo camino mientras se discuta, precisamente, acerca del derecho a cerrarlo225. La obviedad del ejemplo me exime de todo otro comentario al respecto. De la misma forma, cuando una mujer que ha demandado su divorcio pretende percibir alimentos mientras dure la tramitacin del juicio, es claro que debe recibirlos de inmediato pues caso de no ser as es posible que no alcance a ver jams el fin al del pleito226. Idntica solucin anticipada brinda desde antao el interdicto de obra nueva227. Los casos recin sealados a modo de ejemplo se encuentran invariablemente normados en la ley de fondo, nunca en la procesal, que slo establece la forma de tramitar pretensiones a base de derechos contenidos en la ley de rango superior. Dije tambin en el Captulo 1 que, a partir de la dcada de los aos 50, cuando el legislador traspas parte de sus facultades a los jueces, los dot de poderes extraordinarios que, hasta entonces, rara vez haban tenido, tolerando de ah en ms lo que para el garantismo procesal ha pasado a ser una inadmisible y peligrossima discrecionalidad judicial, toda vez que una actuacin de este tipo se realiza a base de pautas puramente subjetivas y, como tales, difciles o imposibles de controlar por el afectado. Y con ello advino la todava recurrente insistencia de la doctrina acadmica que postula aumentar cada da ms los poderes judiciales, llegndose a lo que hoy se denomina en las leyes como poder cautelar genrico y que luego ser objeto de especial consideracin y crtica.
225 CPC de Santa Fe, art. 391, establece: Si se tratare de servidumbres prediales establecidas por la ley cuyo ejercicio fuere urgente, el juez lo autorizar de inmediato y con carcter urgente, a solicitud del actor y previa anza que ste prestar por la suma en que aqul estime prudencialmente los perjuicios y el costo de reposicin de las cosas a su estado anterior en caso de ser desestimada la accin. 226 La ley 2393, de matrimonio civil, estableca en su art. 68: Deducida la accin de divorcio o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez jar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien le correspondiere recibirlos y a los hijos.... El art. 232 del CC norma con texto similar. 227 Establece Cdigo Civil, art. 2499: Habr turbacin de la posesin cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sea de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un menoscabo que cediese en benecio del ejecutante de la obra nueva. Y el art. 2500 agrega: La accin posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio y que a su terminacin se mande a deshacer lo hecho.
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En esta tesitura y dentro de tal marco, aparecieron nuevas cautelas: por ejemplo, la medida innovativa y, hoy, la cada da ms comn tutela anticipada, a las cuales me referir luego y que pronto fueron legisladas dentro del captulo propio de las medidas precautorias. Cuando esto se hizo, el legislador no advirti que nada cautelaba sino que, bien por lo contrario, anticipaba el contenido de una sentencia declarativa o de condena, pero sin la anterior y necesaria bilateralidad del que deba sufrir su resultado228. Pero la denominacin de medidas precautorias o cautelares otorgada a estos anticipos de sentencia, hizo que se les aplicaran sin ms, errnea y directamente, las condiciones propias del embargo preventivo (medida cautelar primaria y por excelencia)229. Y, as fue que, a raz de esto, se obvi toda audiencia previa de quien habra de sufrir los efectos de la declaracin o de la condena del caso, mostrando a consecuencia de ella un claro perjuicio jurdico en su persona o en sus bienes y, por supuesto, a su constitucional derecho de defensa en juicio. Advirtase la extrema gravedad de lo recin afirmado: para lograr los objetivos que el constituyente ha detallado con prolijidad en el Prembulo (entre ellos, afianzar la justicia y lograr la unin nacional, con lo que ello implica de paz social), la norma cspide del sistema consagra expresos derechos que ninguna ley inferior puede desconocer. Entre ellos, el de la inviolabilidad de la defensa en juicio (represe que la frase alberdiana es mucho ms decidora que el sintagma debido proceso utilizado habitualmente por los juristas, y que se utiliza respecto de varios derechos constitucionales: la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, etctera. Y precisamente para asegurar el cumplimiento de tales derechos, otorga a los particulares una expresa y extrema garanta: la del proceso judicial llevado en igualdad de condicio228 En rigor de verdad, esto es una autntica exageracin del legislador procesal argentino, enrolado en la corriente decisionista. Advirtase que uno de los primeros cdigos que se ocuparon del tema fue el del Brasil (diciembre de 1961) que, en el Captulo IV referido a los procedimientos cautelares, establece en su art. 399 bajo el ttulo de Providencias cautelares no especicadas que Cuando alguien, antes de ser propuesta la demanda o ya estando ella pendiente, mostrare fundado recelo de que otra u otras personas causaren lesin grave o difcilmente reparable a su derecho, y si el caso no pertenece a alguno de los procedimientos regulados en este captulo, puede requerir las providencias adecuadas a la situacin, principalmente autorizacin para la prctica de determinados actos, la intimacin para que el demandado se abstenga de cierta conducta o la entrega a un tercero en calidad de depositario de los bienes muebles o inmuebles que constituyen el objeto de la pretensin. Pero atencin: dicha norma debe ser interpretada y aplicada en el marco legislativo en el cual se halla inserta. Y, as, ser aplicable al caso el art. 384 en cuanto El procedimiento cautelar siempre es dependiente de una pretensin que tenga por fundamento el derecho cautelado (con lo cual se descarta la medida autosatisfactiva que luego tratar) y el art. 400, que dice: El requirente ofrecer prueba sumaria del derecho amenazado y justicar el temor de sufrir lesin. Sin perjuicio de ello, contina el artculo: El tribunal oir al demandado si la audiencia no pusiere en riesgo el objeto de la providencia impetrada, de donde la norma es la audiencia previa salvo caso excepcional. Ya se ver cmo la excepcin se ha hecho norma en la Argentina y en los pases que han seguido su ejemplo. El CPC Per toma posicin similar pero inserta la cautela en otro contexto interpretativo. Establece el art. 629 que Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la sentencia denitiva, en trminos ms o menos reiterativos de lo dispuesto en el art. 618: Adems de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas tendientes a evitar un perjuicio irreparable o a asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia denitiva. Y, ello, en el marco que brinda el art. 637: La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo. Ya se comprender, al estudiar cmo funciona la impugnacin procesal, que esta norma es perversa y claramente violatoria del derecho de defensa en juicio. Se comprende ya el fundado tenor de la crtica que aqu se hace a este cdigo que violenta derechos por doquier? 229 Por supuesto, hablo de la generalidad de los cdigos del pasado: hoy ya hay muchos que legislan correctamente el tema, con una parte general que alcanza a todas las posibles cautelas.
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nes230 frente a un tercero imparcial231. Como es de total obviedad, el proceso exige bilateralidad previa a la sentencia o no es proceso. Y eso significa audiencia de quien habr de sufrir los efectos de la decisin judicial. A tenor de las ideas expuestas, que creo ponen en su justo lugar al problema que aqu se estudiar, desarrollar ahora el tema desde la ptica que debe regir en la especie. Parece claro que en la realidad de la vida y en el curso de las relaciones humanas existen situaciones de extrema gravedad o notable urgencia que deben ser solucionadas en forma inmediata pues, caso de no hacerlo as, pueden ocasionarse daos definitivos. Teniendo esto en mira, ha sido el propio legislador quien, desde antao, se ha preocupado por proveer tales soluciones. Y nunca ley alguna del pasado dej en manos de los jueces realizar tal proveimiento232. Con mayor razn deben estar vigentes estas ideas a partir de la confusin doctrinaria de adjudicar al anticipo de solucin judicial las exactas caractersticas de todas las cautelas procesales y, particularmente, la de la unilateralidad. A base de tales circunstancias, cuando actualmente se adelanta el resultado de una pretensin procesal, se omite la audiencia previa de la parte a quien perjudicar lo que se resuelva al respecto, con lo que se genera otro mal mayor: el de evitar el proceso como medio de debate. Si bien se mira, el problema debe tener solucin nica: entre el derecho que hipotticamente puede perderse (el del alimento anticipado, por ejemplo) y el que de seguro se perder (el de defensa en juicio), debe prevalecer ste, de claro rango superior en el orden constitucional233. Surge de todo esto que la legislacin debe brindar una solucin adecuada a las circunstancias. Es ms, desde que la ley otorg un poder genrico a los jueces para cautelar todo cuanto desearen, y cuando ya est definitivamente instalada en la sociedad que son los jueces quienes deben resolver la totalidad de problemas habidos y por haber, aun los que definitivamente son no justiciables, se tornar muy difcil por no decir imposible retornar a soluciones verdaderamente sistmicas, con lo cual se evitara esta suerte de anticipo cautelar. De ah entonces que aqu se postule que todo anticipo de sentencia debe gozar siempre de necesaria e imprescindible audiencia previa pues nada molesta al efecto y no se vulnera la garanta mxima representada por el irrestricto mantenimiento del mtodo de debate entre sujetos igualados jurdicamente por la propia imparcialidad del juzgador. En buen roman230 Esta igualdad ante la ley consiste slo en el aseguramiento de la bilateralidad del instar. De modo que todo lo que una parte procesal diga debe ser puesto en conocimiento de la otra, para diga y haga lo que quiera al respecto. Y viceversa. 231 Como dice expresa y singularmente la actual Constitucin italiana. 232 Por la obvia razn de que pueden ser apasionados. Y ya deca Aristteles que la ley slo es la razn libre de pasiones. 233 Hay Constituciones que han hecho una suerte de ranking de valores fundamentales. Y as, colocan en primer lugar y como valor supremo a la vida y, despus de ella, al valor libertad. Y esto resulta de extrema razonabilidad pues sin libertad no hay vida que merezca la pena de ser vivida. Por debajo de la libertad, un valor nico: el de la inviolabilidad de la defensa en juicio o del debido proceso, pues sin l no hay defensa posible de la libertad y, por cierto, de otros valores de rango inferior: la propiedad, la intimidad, el domicilio, etctera.
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ce, esto significa algo as como idear trmites harto breves o, ms simplemente, ocurrir a la tradicional figura del amparo, comprensiva de todos los casos que actualmente se tratan por las vas autosatisfactivas. 1. La clasificacin de los anticipos de tutela judicial Segn puede colegirse a partir de lo precedentemente expuesto, hay anticipos previstos en la ley (legales) y propios de la actividad de los jueces aunque no estn autorizados en la ley (judiciales). 1.1. Los anticipos legales Dentro de este grupo enumero a la prestacin de alimentos y de litis expensas, a la apertura de servidumbre de paso y a la clausura de la obra nueva que perjudica a un vecino. Todos ellos han sido antes mencionados con precisa cita de la norma legal aplicable. Al respectivo texto me remito ahora. 1.2. Los anticipos judiciales Dentro de este grupo enumero a los poderes cautelares genricos y, a consecuencia de ellos, a la orden de innovar en la situacin jurdica actual y a la sentencia autosatisfactiva. Todo esto ser tratado en los Captulos que siguen.
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CAPTULO 20
LOS PODERES CAUTELARES GENRICOS
Con carcter normativo relativamente reciente, algunas leyes han establecido que: Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes234, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia235. Creo que el origen de ello est en el art. 700 del CPC italiano de 1940236, respecto de cuyo contenido la crtica doctrinaria de entonces fue pacfica237 en el sentido de que normaba y norma acerca de un poder supletorio respecto de las cautelas previstas en la ley238. Y ello es obvio desde que debe aceptarse razonablemente que el legislador no puede imaginar todos los posibles casos dignos de cautelar, no obstante que la solucin hermenutica239 debe pasar siempre por la reconversin del caso para hacerlo encuadrar en alguna de las cautelas legisladas detalladamente en todas las leyes actuales240. Y con tales alcances, la norma puede resultar buena y eficaz. No obstante, en la actualidad se ha desvirtuado su contenido merced a la incesante prdica del oficialismo procesal argentino, que ha ido mucho ms all y le ha otorgado alcances
234 Cuando esto aparece en la legislacin, se sita siempre al nal del capitulo dedicado a las medidas cautelares, lo que ha originado alguna crtica autoral. 235 Texto del art. 232 del CPC Nacin. El CPC Per, mucho ms inquisitivo que el argentino, establece en su art. 629: Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin denitiva. Como se ve, pura subjetividad que repugna al garantismo procesal. Pero CPC Per va ms all todava: en el art. 618 establece que: Adems de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia denitiva. 236 Su texto dice: Dei provvedimenti durgenza. 700: Condizzioni per la concessione. Fuori dei casi regolati nelle precedente sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, pu chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti durgenza, che appaiano, secondo le circonstanze, pi idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. Este texto se reproduce en el CPC de Jujuy (que tanto lo sigui), art. 279: Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes de este captulo, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede solicitar al juez las medidas urgentes que, segn las circunstancias del caso, sean ms aptas para asegurar provisoriamente los efectos de la decisin sobre el fondo. 237 Y en eso han coincidido en el pasado los grandes tratadistas que se ocuparon del tema: Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, Labor, 1936, T. I, pg. 764; Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil, T. III, pg. 281; Satta, Salvatore, Manual de derecho proceal civil, EJEA, 1972, pg. 230; Rocco, Ugo, Tratado de derecho procesal civil, Temis, 1977, T. V, pg. 124; etctera. 238 Y no, tal como lo postula importante doctrina argentina, al sostener que debe ser exactamente al revs. Es decir: la regla es el poder cautelar y los casos legales son meros ejemplos enunciativos de ella. Ver Rivas, Adolfo, Medidas cautelares, Lexis Nexis, 2007, pg. 399. 239 Con las reglas generalmente aceptadas para interpretar la normativa procesal, tal como las que marca CPC Santa Fe, art. 693: En caso de silencio u oscuridad de este Cdigo, los jueces arbitrarn la tramitacin que deba observarse de acuerdo con el espritu que lo inspira y con los principios que rigen la materia procesal. 240 Por ejemplo, y tratando de hacer regla general a partir del caso excepcional, De Lzzari, Eduardo, (Medidas cautelares, 2. ed. Platense, 1994, T. I, pg. 576), menciona la aptitud general de la tipicacin existente pero su insuciencia en el preciso caso planteado: embargo de bienes por un reclamo de daos y perjuicios careciendo el presunto acreedor de la prueba documental que exigen los arts. 209, 210 y 211 del CPC Nacin. Fenochietto-Arazi, CPC Nacin comentado y concordado, (2a. ed. Astrea, 1993) citan la inexistencia de cautelar especca en funcin de lo que debe ser cautelado; y ejemplican con el caso de la peticin de que el secretario del tribunal rme los libros de comercio de una de las partes para evitar que se modiquen sus asientos, sin advertir que se trata de un simple caso de intervencin judicial en los libros del deudor. Etctera.
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que jams tuvo. Ni siquiera en la legislacin italiana del 40. Y as, sin reparar en la naturaleza obviamente diferente que muestran una verdadera cautela y lo que en los ltimos aos ha dado en llamarse solucin jurisdiccional anticipada so pretexto de una tutela judicial efectiva, han fincado toda anticipacin de sentencia en ese preciso poder cautelar genrico. A consecuencia de ello, y con expresa invocacin a la secular ineficiencia judicial, que muchos jueces-acadmicos tratan de superar a riesgo de evitar toda discusin procesal, se han inventado ciertas medidas cautelares que nada tienen de cautela y que muestran clara y definitiva ilegitimidad constitucional: refiero ac a la medida innovativa y a la medida autosatisfactiva, con las cuales se han cometido variados y numerosos excesos a espaldas siempre de la persona que debe sufrir los efectos de la orden respectiva. En ese orden de ideas, y haciendo uso de supuestas conclusiones241 de congresos cientficos de la asignatura en los cuales unos pocos pontifican sobre temas que no admiten discutir, se ha instalado la idea de que todo ello es bueno y que mejora la funcin judicial. Y as, tal doctrina se ha enseoreado en la actualidad argentina. Basta ver, por ejemplo, el texto del 177 del Cdigo Contencioso-administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para darse cuenta de ello242. Con la aceptacin generalizada de todo ello, lograda merced a su constante prdica, ya es normal aceptar como medidas cautelares las ya mencionadas medida innovativa y medida autosatisfactiva, de las cuales me ocupar seguidamente.
241 Que desde siempre se ignora quin las hace y que jams se votan pblicamente. 242 Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en ste, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin promovida. Puede decirse seriamente que esta norma legisla una cautela o, por lo contrario, un claro adelanto de sentencia hecha en terreno cautelar y, por ende, sin sustanciacin previa? Se advierte cmo y cunto hemos perdido la nocin del proceso como garanta constitucional?
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CAPTULO 21
LA ORDEN DE INNOVAR EN LA SITUACIN JURDICA ACTUAL
Ya mencion en el Captulo 10 el significado de la palabra innovar: introducir novedades en alguna cosa, de donde resulta que el vocablo es comprensivo de sus varios sinnimos: variar, alterar, mudar, cambiar, renovar, modificar, transformar y reformar. Tal conceptuacin parece lgica si se la vincula con una prohibicin de efectuar cambios en la realidad social, tal cual lo legisla desde antao casi toda la normativa procesal, pues su fundamento ltimo se halla en la necesidad de mantener la situacin actual243 de ciertas cosas o relaciones litigiosas, de hecho o de derecho, durante todo el tiempo que se discuta procesalmente sobre ellas. Al especificar los requisitos de la prohibicin de innovar, refer que uno de ellos de la mayor importancia era el de que al momento de trabar la cautela, el cautelado no hubiera ya innovado en la situacin de hecho vigente pues, de ser as, sera de imposible cumplimiento la orden respectiva. Por eso es que aclar que si tal cosa ocurre y se comprueba que la alteracin de la situacin litigiosa ha sido hecha despus de ordenada la cautela pero antes de su notificacin al cautelado (con conocimiento de ste de las actuaciones judiciales), procede una nueva orden: la de reponer las cosas en el estado en el cual se encontraban con anterioridad, por obvio resguardo del derecho oportunamente deducido por el peticionante y de la seriedad con la cual debe ser acatada la actuacin judicial para resultar eficaz a la postre. Y ello, agrego ahora, entraa una verdadera innovacin que ordenar el juez para destruir lo hecho a fin de volver al estado anterior de cosas. Pero atencin: todo esto no es la llamada doctrinalmente medida innovativa que tratar seguidamente. Aqu el supuesto precedente es totalmente diverso: el actor trata de alterar una situacin fctica sobre la cual no ha empezado an la discusin procesal y que desea evitar obteniendo, anticipadamente y sin previa discusin, el resultado que debe ser el necesario contenido de la sentencia a dictar en un litigio despus de transitar todas las fases de un proceso regularmente llevado, con previa y completa audiencia de ambos interesados. En otras palabras: el juez oye a una sola de las partes, con cuya versin unilateral estima que le asiste un derecho verosmil y le da la razn sin ms, interfiriendo sorpresivamente en la esfera de libertad de quien ha de sufrir los efectos de la respectiva decisin. Para ello, algunas leyes244 toleran la anticipacin de la sentencia con la sola y unilateral presencia del pretendiente cuando:
243 Statu quo: estado de cosas en el momento de que se trata. 244 Por ejemplo, CPC La Pampa 231, cuyo contenido se consigna en el texto.
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1) existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias245; 2) se advierte en el caso una urgencia impostergable tal246 que si la medida anticipatoria no se adoptare en el momento, la suerte de los derechos se frustrara; 3) se efectivice la contracautela suficiente247; 4) la anticipacin no produzca los efectos irreparables de la sentencia definitiva248. Y la misma norma que todo ello consagra y autoriza termina diciendo que la decisin no configurar prejuzgamiento249. Obtenido de tal guisa el resultado pretendido, lo que se hace habitualmente en el foro ducho que todo esto ha aprendido con rapidez y notable beneficio es dilatar lo ms posible algunas veces, sine die la duracin del pleito, pues con el resultado ya inicialmente asegurado no es cosa de posibilitar su prdida con una eventual sentencia adversa. Y esto se muestra como una clara trampa que se realiza con la bendicin judicial250 y que genera ms descrdito en el sistema de justicia. Pongo especial nfasis en lo que acabo de decir: se obtiene tal resultado por va cautelar y sin audiencia previa del interesado que sufrir los efectos de la orden respectiva. Como se colige de inmediato con meditar mnimamente sobre el tema, existe en tal supuesto una grosera violacin del inviolable derecho de defensa en juicio. Y eso se ha hecho factible por la insistente prdica decisionista de muchos aos, tmidamente primero y con mucha fuerza luego al amparo del poder cautelar genrico que refer supra. Ello es una muestra ms de anterior afirmacin: todo lo cautelar est ideado y legislado a partir del embargo preventivo, que necesariamente es consecuencia de una instancia de peticin y no de accin procesal, por las varias razones que ya he expuesto al tratar el tema. Y parece obvio sostener que la medida innovativa as concebida, nada tiene de cautelar sino que, antes bien, se muestra como clara anticipacin de lo que debe ser resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito. De donde surge su manifiesta ilegitimidad cuando se la estudia, legisla o considera como si fuere una cautela. Por cierto, es posible imaginar casos de extrema urgencia obviados por el legislador, en los cuales la sentencia dictada luego de prolongado proceso podra ser inicua. Pero si en tal hiptesis es menester brindar inmediata respuesta judicial para evitar la consumacin de mal mayor, lo que cabe es ordenar la sustanciacin de un proceso con horas de audiencia previa y no soslayar sta bajo la ilegtima apariencia de una seudo cautela.
245 Cmo puede hablarse de mayor verosimilitud que en cualquiera otra cautela cuando la prueba para lograr la conviccin del juez se ha aportado sin audiencia y control de quien ha de sufrir los efectos de tal medida? 246 Cundo existe urgencia impostergable tal que sea menester obviar el derecho de defensa en juicio? Descarto que habr algn caso excepcionalsimo que no puede ser base de una norma de carcter general que, desinterpretacin mediante, puede ser utilizada para muchos otros nes 247 Aqu se ve claramente cmo se confunde lo cautelar con la anticipacin del resultado de un litigio. 248 Es acaso posible ello? No es precisamente de eso lo que aqu se trata? 249 No parece un claro desatino decir que no ha prejuzgado el juez que, valorando la extrema verosimilitud de un derecho y calicando de impostergable la urgencia al resolver un caso, lo ha hecho a voluntad y oyendo una sola de las posibles campanas? 250 Muchos son los casos que pueden ser mencionados con slo ver alguna de las obras que se han publicado sobre el tema y en las cuales se intenta hacer regla general de lo que a todas luces es excepcional excepcin.
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Si se revisa la normativa procesal de los pases de Amrica, esta figura cautelar no se encuentra legislada en parte alguna251. Con excepcin, por cierto, del CPC del Per252 y, en la Argentina, partir de la irrupcin en el concierto nacional de algunos Proyectos de claro corte decisionista y que increblemente son comprados por algunos legisladores que ignoran el mal que causan con ello a la juridicidad argentina.
251 Incluso en el Cdigo Modelo realizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que plasm como Cdigo General del Proceso para la Repblica Oriental del Uruguay (Ley 15.982): basta leer el texto del art. 317 de este ltimo para advertir de inmediato el exceso normativo del legislador argentino. 252 El texto de su art. 682: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. La pregunta que ya mismo se impone es: qu medida prevista en la ley permite adelantar el contenido de una sentencia antes de ser oda la parte afectada por ella?
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CAPTULO 22
LA SENTENCIA AUTOSATISFACTIVA
Ya he mencionado en el punto anterior que, a raz de la falsa antinomia ineficiencia procesal versus constitucionalidad de las soluciones judiciales253 que se ha instalado como tema central de discusin en la doctrina argentina, muchos procesalistas han aceptado pacfica y despreocupadamente la eliminacin del proceso mismo, como mtodo de discusin, y su reemplazo con la exclusiva y solitaria decisin de un juez tomada a base de su mera sagacidad, sapiencia, dedicacin y honestidad. En tal tesitura, postulan entregar a ese juez en rigor, a todos los jueces la potestad necesaria para lograr autoritariamente lo que estiman es la justicia del caso dentro de los mrgenes de su pura, absoluta y exclusiva subjetividad. Y para ello, se ha buceado en el remoto pasado y, a partir del indicio vehemente254 y de les lettres de cachet255 que se expedan en el siglo XV, ha instalado primero en la doctrina
253 La falsedad que apunto en el texto es obvia: lo constitucional se opone a lo inconstitucional; la eciencia a la ineciencia. Cmo es que puede sostenerse vlidamente que lo constitucional lase la garanta del proceso, que asegura la vigencia del derecho de todo ciudadano a gozar de una inviolable defensa en juicio no debe tomarse en cuenta y puede ser soslayado si el cumplimiento de los trmites que ello implica es moroso debido a la ineciencia de los hombres que manejan el sistema? 254 El sintagma indicio vehemente aparece en el Concilio de Tarragona (1242) para permitir lograr la conviccin de los juzgadores respecto de los sospechosos de hereja. 255 Relata Michel Foucault (en La verdad y las formas jurdicas, ed. Gedisa, Barcelona, 1995, pg. 17), que el rgimen absolutista francs aplicaba unilateralmente las entonces conocidas como lettres de cachet que expedan unilateralmente los comisarios de polica ante el solo pedimento de alguien con la inuencia necesaria pera ello, y que caan como un rayo sobre los particulares que sufran las rdenes ms dispares y antojadizas, propias de un verdadero estado de decisionismo policial. Por ejemplo, ordenar el arresto de las mujeres que engaaban a sus maridos (por supuesto, a pedido de stos) o de un hijo considerado muy gastador (a pedido del padre) o del cura del pueblo que no mostraba buena conducta con alguna feligresa (a pedido de las vecinas del lugar) u ordenar el desalojo de un inquilino a quien el locador consideraba deudor de alquileres o la internacin en un convento de algn minusvlido mental (a pedido de la familia que deseaba deshacerse de l), etctera, etctera. Ya se ver ms adelante en el texto que esto no se diferencia en lo ms mnimo de las actuales medidas autosatisfactivas, pues ambas avasallan por igual y con idntica efectividad la libertad individual. Ya he dicho en anterior ocasin (El debido proceso de la garanta constitucional, ed. Zeus, Rosario, 2003) que cuando se glosa el tema de la solucin en va cautelar de cualquier problema y sin necesidad de ocurrir a la previa tramitacin de un proceso en serio y legtimamente llevado, los jvenes abogados impresionados por la excesiva morosidad de los pleitos en general se entusiasman con el rpido nal que se brinda a un problema dado y se enamoran de la autosatisfactividad. Pero todos miran el problema desde la ptica del actor que se benecia con la inmediatez del resultado y jams desde la del demandado que no ha sido escuchado previamente y que debe sufrir de inmediato los efectos contrarios a su inters que le provoca la resolucin judicial. Como siempre ocurre, todas las instituciones autoritarias seducen hasta que se sufren en carne propia... Me gustara ver qu cara pone uno de estos enamorados de la rapidez y de la efectividad cuando, al llegar una noche a su casa, se encuentra con que la est ocupando otra persona a quien un juez le otorg la tenencia porque, con cuasi divina inspiracin, vio en sus ojos un indicio vehemente de propiedad acompaado de argumentos que lo convencieron de la sinceridad de los dichos. Tanto, que no precis escuchar al ocupante antes de disponer el cambio del tenedor. Supongamos por un instante que ese recin noticado de que ya no puede habitar en su casa, acepta resignadamente sufrir el perjuicio porque sigue enamorado de la expeditividad judicial y porque, a la postre, sabe que an no est terminada la cuestin ya que siempre existe la posibilidad de impugnar. Y, as, desde la calle y no desde su casa, como buenamente puede, sale a deducir algn recurso contra la decisin que orden su desplazo del hogar, en el angustioso plazo de das que exige una revocatoria o una apelacin. Pero cuando advierte que no es lo mismo contestar una demanda que impugnar una decisin judicial, pues en este caso se achica enormemente el campo de la discusin, descarto que no mantendr los fogosos mpetus de sostn de la rapidez que aoraba antes de sufrir los efectos del rayo que le cay sobre la cabeza. Por si ya no se advirti con claridad, es posible y aconsejable cautelar los resultados de una eventual sentencia a dictar en un litigio. Pero es maniestamente ilegtimo resolver el litigio mismo con puras cautelas. Y ello porque todo lo cautelar se resuelve sin audiencia previa del interesado, cosa que es absoluta, racional, lgica y constitucionalmente inadmisible en cuestiones de fondo. Insisto: los jueces no pueden aspirar a equipararse a los comisarios de polica por buenos y justicieros que estos pudieren ser en aras de lograr una eciencia que no encuentran respetando la Constitucin. No es eso lo que precisamente juraron cuando fueron investidos de sus cargos.
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y luego en algunas normativas vigentes las llamadas medidas o sentencias autosatisfactivas, que consisten en el otorgamiento inmediato por un juez del derecho pretendido por un actor civil, a su solo pedido y sobre la exclusiva base de la aceptacin unilateral y sin ms que la autoridad hace respecto de la existencia de ese derecho. Claro est que, a raz de ello, se condena a alguien a hacer o no hacer alguna cosa, invadiendo as su esfera de libertad pero sin darle la ms mnima audiencia previa pues se acta en sede puramente cautelar. Justo es reconocer que los autores que pontifican acerca de la bondad de estas medidas han advertido los dislates que se producen a raz de la inaudiencia y, ahora, aceptan bilateralizar algunas veces el instar, como se ver seguidamente en el texto. Y, aunque en algo se ha mejorado la cuestin, el fondo del problema queda intocado pues esa audiencia se otorga a voluntad del juez y no como mandato legal de irrestricto cumplimiento. Esta solucin extrema para paliar la morosidad judicial reinante no es pacfica, por cierto y est seriamente cuestionada por los defensores del garantismo procesal256 acadmicamente enfrentados con quienes sostienen las bondades del decisionismo judicial257 258.
Hasta aqu he pasado revista a algunas actitudes decisionistas: la solucin de conictos en vas cautelares y eliminando directamente el mtodo procesal de discusin en homenaje a una meta difusa que se muestra como justa y verdadera; la irrupcin de algunos jueces en campos de actuacin que le estn vedados casos no justiciables en razn de que all deben operar en forma exclusiva y excluyente otros Poderes del Estado; el notable apartamiento de lo dispuesto expresamente en la ley positiva, con abandono de la dogmtica para lograr el imperio del valor relativo de la equidad. 256 No debe confundir el lector el tan denostado por la prensa diaria garantismo progre, que postulan algunos lsofos del socialismo de centro izquierda actualmente de moda en muchos de nuestros pases y que se circunscriben a abogar a favor de toda suerte de minora que tenga o represente alguna diferencia (racial, sexual, social, patrimonial, carcelaria, etctera) respecto de los estndares de los grandes conglomerados nacionales, con el garantismo constitucional que aqu se muestra, mediante el cual se trata de respetar en todo y cualquier caso el texto de la Constitucin nacional y de sostener a ultranza los derechos y garantas en ella acordados. 257 Actualmente han llegado a predicar que ya es hora de abdicar para siempre de la aplicacin de la ley y aconsejan que los jueces se manejen con puros principios que ellos mismos denen y usan a voluntad. En el campo penal se va an ms lejos: pregonan la necesidad de suplantar con tales principios a todo tipo penal, que debe ser derogado pues se ha convertido en valla insalvable para que los jueces apliquen sus criterios de justicia Y pensar que hay quienes aplauden estas ideas..! 258 Esta dicotoma actual ha logrado aparecer porque, por un lado, existe una decidida vocacin popular (producto de la inseguridad reinante en nuestros pases y sostenida por numerosos medios de comunicacin) que pregona la necesidad de otorgar un castigo ejemplar e inmediato: encarcelar ya mismo y para siempre a quien es sospechoso o imputado de haber cometido delito (aunque as no se haya declarado en juicio y sentenciado con fundamento en ley anterior al hecho del proceso), matar al homicida, cortar la mano del ladrn, castrar al violador, etctera. Esta posicin losca se conoce en el derecho penal con la denominacin de solidarista (la solidaridad se brinda desde el tribunal que no desde la ley hacia el pueblo sufriente en general) y procura que los jueces sean cada vez ms activos, ms comprometidos con su tiempo o con una ideologa poltica determinada o, ms simplemente, con la Verdad y la Justicia. As, ambos con mayscula. A tal punto llega esa vocacin que, en la actualidad, muchos magistrados ya no se sienten vinculados al orden jurdico vigente sino que pretenden actuar como los antiguos pretores, haciendo literalmente lo que quieren y con prescindencia de los textos legales preexistentes. Muestra acabada de lo que aqu se dice se observa hasta al hartazgo en la prensa escrita y televisiva: en los dos ltimos aos no ha pasado semana sin que sea noticia una actitud judicial referida en la enorme mayora de los casos a lo que desde siempre se calic como materia no justiciable (represe, por ejemplo, en el decisionismo judicial que impidi durante mucho tiempo el normal desarrollo del ftbol argentino...). En contra de esta posicin, existe otra lnea doctrinal aferrada al mantenimiento de una irrestricta vigencia de la Constitucin y, con ella, del orden jurdico vigente en el Estado en tanto se adecue en plenitud con las normas de esa misma Constitucin. En otras palabras: se concibe un juez empeado en respetar y hacer respetar a todo trance las garantas constitucionales y, entre ellas y particularmente, la que reere a la inviolabilidad de la defensa en juicio. Consecuentemente, el as llamado garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental; por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces insisto en que deben estar comprometidos slo con la ley declaren la certeza de las relaciones jurdicas conictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con imparcialidad funcional, a n de lograr el n ltimo de su actividad: dar certeza a las relaciones conictivas para mantener la paz social y la adecuada convivencia entre los hombres. Ello es particularmente as en el campo de lo penal, pues las garantas constitucionales son como el sol, que sale
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para todos pero, muy especialmente, para quienes ms lo necesitan: los sometidos a juzgamiento. CPC Corrientes, art. 785: Medidas autosatisfactivas. Caracterizacin. Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en qu consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la peticin y que es impostergable prestar tutela judicial in-mediata, el juez o tribunal deber excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, segn fueren las circunstancias del caso, valorados motivadamente, y se podr exigir la prestacin de caucin real o personal, determinando en estos casos la vigencia. Advirtase que en este rgimen absurdo el juez puede prescindir de la contracautela (podrdice la norma) y, en su caso, limitar su vigencia CPC Chaco. art. 232 bis: Los jueces a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que de-muestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, debern excepcionalmente, ordenar medias autosatisfactivas. Segn fueren las circunstancias del caso, valorada motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de cautela suciente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurren-cia de los siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgimen que a continuacin de describe: que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o inminentes, contrarias al derecho segn la legislacin de fondo o procesal; que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin no caute-lar requerida (?), no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o anes; los jueces podrn jar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y dis-poner, a solicitud de parte, prrrogas a las mismas; no rigen en la materia los principios de instrumen-talidad y caducidad propios del proceso cautelar; los jueces debern despachar directamente la medida autosatisfactiva peticionada o, excepcio-nalmente segn fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiese la posibilidad de ser odo (atencin: lo que es clara regla constitucional se ha convertido aqu, por arte de birlibirloque, en excepcional excepcin); el legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concedido en su caso con efecto de-volutivo o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo conocimiento y prestacin de contracautela suciente. CPC Formosa, art. 232 bis: Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulte atendible y que es impostergable pres-tar tutela judicial inmediata, debern excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Segn fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, ste podr exigir la prestacin de cautela suciente. Los despachos favorables de medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgimen que a continuacin se des-cribe: que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o procesal; que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgen-cia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o anes; los jueces podrn jar lmites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y dis-poner, a solicitud de parte, prrrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de instru-mentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; los jueces debern despachar directamente la medida autosatisfactiva peticionada o, excepcio-nalmente segn fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiese la posibilidad de ser odo. El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin, que ser concedido en su caso, con efecto de-volutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la posibi-lidad de hacer valer la otra. Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo conocimiento y prestacin de cautela suciente. Los transcribo: art. 302 del CPC: Amparo. Ser aplicable el procedimiento sumarsimo cuando se reclamase contra un acto u omisin de autoridad pblica o de particulares que encuadre en las previ-siones del art, 43 de la Constitucin Nacional y las que contenga la Constitucin Provincial; art. 201 del CPC: Caducidad. Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible, no se in-terpusiera la demanda dentro de los diez das de su efectivizacin. Las costas y los daos perjuicios causados sern a cargo de quien hubiese obtenido la medida y sta no podr proponerse nuevamen-te por la misma causa. Y, as, el n justica los medios Viva Maquiavelo! Y esta es una de las grandes ventajas de esta novedad, segn lo indican sus propiciadores, que ven en ellas una suerte de sinceramiento de una situacin hipcrita, toda vez que vienen a suplir una simulacin procesal (la de inventar un juicio meramente declarativo o uno de amparo con la sola -nalidad de obtener el dictado de una
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cautelar anticipatoria de sentencia) y evitan la promocin de un pleito que queda vaco de sustancia litigiosa. Esta armacin encierra un claro sosma: es cierto que en muchos juicios de amparo o demandas mere declarativas, cuando es despachada una cautela y ella supone un anticipo de la tutela judicial perseguida, el actor pierde inters en continuar el pleito. Empero, nueva y equivocadamente, se mira slo a la gura del actor. El demandado no pierde inters en seguir discutiendo el fondo del litigio pues, precisamente, si obtiene el rechazo de la pretensin caducar la medida cautelar que lo grava. Si, en cambio, el demandado nada hace, habr operado una suerte de allanamiento o transaccin que, en los hechos, termina con el pleito... enhorabuena que ello ocurra! A qu lamentarse de ello? Cuntos pleitos se mueren por las negociaciones de las partes? Lo que de ninguna manera puede decirse, sin ms, es que el pleito quede sin sustancia litigiosa o pierda toda razn de ser. El autoritarismo que exuda semejante postura es a todas luces reprochable: se cree dogmtica e indiscutidamente en la razn que esgrime el actor y se asume, igual de dogmtica e indiscutidamente, que el demandado nada tendr que decir (!). De creacin jurisprudencial y luego de larga evolucin preada de idas y vueltas de los jueces y de los legisladores, el amparo tiene hoy status legal en todas partes en la Repblica Argentina, a partir de dos precisos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin referidos a sendas peticio-nes de habeas corpus: el caso Siri, del 27.12.57 y el caso Samuel Kot S.R.L., del 5.9.58. Conforme a la ley nacional N 16.986, el amparo es la pretensin dirigida contra todo acto u omisin de autoridad pblica que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilega-lidad maniesta los derecho y garantas explcitas o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el habeas corpus. Si bien se mira, la idea comprende las instituciones de injunction y de mandamus legisladas desde antao en la Consti-tucin de la Provincia de Entre Ros, arts. 26 y 27. No obstante que el caso Siri ampar contra acto de particular y no de autoridad, la ley antes sealada lo circunscribi a stos. Recin a partir de la ley N 17.454 (CPC de la Nacin Argentina) se introdujo, por inuencia de insistente doctrina autoral, el am-paro contra actos de particulares de la siguiente manera: Cuando se reclamase contra un acto u omisin de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con ar-bitrariedad o ilegalidad maniesta algn derecho o garanta explcita o implcitamente reconocido por la Constitucin, siempre que fuere necesaria la reparacin urgente del perjuicio o la cesacin inmedia-ta de los efectos el acto y la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los pro-cedimientos establecidos en este Cdigo u otras leyes. Amparar es proteger, ayudar, favorecer, defender. El habeas corpus se encuentra legislado en la ley nacional N 23.098, cuyo art. 3 establece: Co-rresponder el procedimiento de hbeas corpus cuando se denuncie un acto u omisin de autoridad pblica que implique: 1) limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de juez competente; 2) agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso, si lo hubiere. A su turno, el art. 4 dispone: Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaracin prevista en el art. 23 de la Constitucin Nacional, el procedimiento de hbeas corpus podr tender a comprobar, en el caso concreto: 1) la legitimidad de la declaracin del estado de sitio; 2) la correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio; 3) la agra-vacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, que en ningn caso podr hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin de penas; 4) el efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la lltima parte del art. 23 de la Constitucin Nacional. El hbeas data se encuentra legislado en la ley nacional N 25.326 cuyo art. 1 dispone que La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, re-gistros, bancos de datos u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos o pri-vados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el acceso a la informacin que, sobre las mismas, se registren de conformidad a lo establecido en el art. 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional. Las disposiciones de la presente ley tambin sern aplicables en cuanto resulten pertinentes a los datos relativos a personas de exis-tencia ideal. En ningn caso se podrn afectar la base de datos ni las fuentes de informacin perio-dsticas. Si bien se mira, todos lo supuestos mostrados como ejemplares por la doctrina que alaba a las medidas autosatisfactivas, encuadran cabalmente en alguno de los tipos de amparo recin mencio-nados en el texto. En alguna ocasin he mencionado a los jueces que, para soslayar su intervencin en un amparo, siempre urticante en pocas relativamente recientes y que no deben ser olvidadas, utilizaban una suerte de jus cuerpeandi, gracias al cual siempre encontraban motivos para declararse incompetentes o para rechazarlos liminarmente so pretexto de las ms variadas razones: falta de agotamiento de las instancias previas, existencia de otras vas procesales aptas al efecto, vencimiento de los plazos acordados por la norma respectiva, etctera. Creo necesario nalizar reiterando algunos argumentos que hacen a la esencia de la posicin aqu adoptada, relativos a la inaudiencia del demandado. Y lo hago seguidamente en nota y no en texto para no fatigar en demasa al lector. Adelant ya que la admisin de las medidas autosatisfactivas supone, directamente, la supresin del rgimen constitucional-procesal vigente. Y es que cuando el derecho no viene pre-declarado (como en los ttulos ejecutivos) sino que, por el contrario, hay que declararlo por medio de un proceso de conocimiento, ello slo puede lograrse por el juez escuchando previamente a ambas partes. En un proceso de conocimiento el juez no sabe (no puede saberlo!) si le asiste derecho al actor que lo invoca. Si con slo escuchar al actor le concede la razn, ese juez slo por azar habr acertado en la solu-cin del litigio, nunca con algn fundamento jurdico... La versin que brinda el actor, la prueba que l puede arrimar, en denitiva, el taido de la campana que l mismo bate, no es ms que eso: la presentacin de los hechos desde su ptica, desde su parcialidad, desde su subje-
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Es indudable que, al amparo de la doctrina oficial del procesalismo civil argentino, se imponen las tesis decisionistas, cuando ocurre exactamente lo contrario entre los procesalistas penales. Y tal situacin revela la existencia de un extrao movimiento conceptual que muestra un extico cruce filosfico doctrinal: en tanto se pretende penalizar cada vez ms el proceso civil, se civiliza cada vez ms el proceso penal. Teniendo eso en cuenta, las llamadas medidas autosatisfactivas vendran a ser una manifestacin ms de este propiciado autoritarismo judicial, tenaz persistencia del sistema inquisitivo en el proceso civil. Todo esto puede ser visto, por ejemplo, en los CPC de Corrientes, art. 785 , Chaco, art. 232 bis y Formosa, 232 bis . Y es notable advertir en las normas mencionadas que, adems de la idea central que se repite en ellas con leves variantes, todas tienen en comn una redaccin castizamente horrorosa, que hiere al idioma nacional y no permite una interpretacin razonable de sus contenidos. Tambin se encuentran legisladas y justo es decirlo, con redaccin que se compren-de y posibilita adecuada interpretacin en el CPC de La Pampa, art. 305, que transcribo para la mejor ilustracin del lector: Medidas autosatisfactivas. Quien se encuentre en la situacin prevista en el art. 302 de este Cdigo , la que la modifique y sustituya y sostenga que la proteccin de su inters jurdico no requerir de la ulterior promocin de un proceso de conocimiento, podr solicitarle al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la proteccin jurisdiccional no pueda ser lograda por otra va judicial eficaz.
tivismo. Sin escuchar al demandado, sin darle audiencia para que rebata y pruebe en contra, ese juez no puede (sino como producto de un simple voluntarismo y de una absoluta arbitrariedad) saber si un de-recho es fuertemente verosmil. Si lo considera as es porque, precisamente, el monlogo que no el dilogo pudo haberlo llevado a esa conclusin. La fuerte verosimilitud, la probabilidad cierta, la irreparabilidad del perjuicio deben necesariamen-te contrastarse con la versin, con la certeza y con el propio perjuicio irreparable de quien en los hechos viene oponindose a la pretensin del actor. A santo de qu negarle su day in court? Por qu esta renuncia a una conquista que se logr luego de siglos de lucha denodada? El derecho de fondo lleva tres mil aos de vigencia. El derecho procesal, de forma, es un hijo nacido en la madurez del derecho de fondo. El derecho procesal en un Estado de Derecho garantiza, desde sus races, un debido proceso constitucional. Y ese derecho procesal garantista es tributario apenas de los ltimos dos siglos de evolucin jurdica de la humanidad. Y huelga decir que esta preciosa conquista se ha logrado sobre la sangre y el sufrimiento de los pueblos. Las ideas de imparcialidad e impartialidad del juzgador, de audiencia y prueba, son garantas que hoy se ven amenazadas por distintos costados. En rigor, no debe extraar que la evolucin de un pensa-miento que slo mira la cuestin desde el poder, termine por proponer que un bien de la vida pueda ser otorgado sin escuchar a aqul a quien ha de arrebatrselo Estamos retrocediendo a lo ms oscuro de la historia jurdica so pretexto de brindar una supuesta jus-ticia rpida y eciente (reero al singular sistema que usaba el Juez Bridoye para resolver sus casos: los someta a la suerte de los dados...). Por eso es que aqu se exige denodadamente la plena vigencia del derecho de audiencia, consagra-do en la Constitucin Nacional y en los tratados internacionales a ella incorporados con la denomina-cin de derecho inviolable de defensa en juicios mediante el uso de una dialctica del proceso supo-ne que la audiencia implica igualdad de las armas que esgriman las partes: si el actor arma y prue-ba, el demandado debe poder contradecir y conrmar su defensa. El oponente del demandado es el actor, no el juez; si, en cambio, la audiencia viene despus de la sentencia, lo que se rebate son los trminos de una decisin judicial, no los dichos del actor.
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Para ello deber explicar con claridad en qu consiste su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la peticin. El juez se pronunciar con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible la sustanciacin previa y brevemente con quien corresponda. Al decretar la medida el juez podr: a) exigir al peticionante caucin real. En este caso, determinar cul ha de ser su vigencia; b) limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prrroga. Podr tam-bin modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifi-quen. A las medidas autosatisfactivas no le ser aplicable el art. 201. El legitimado para oponerse a la medida podr: a) pedir suspensin en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difcil reparacin; para ello deber ofrecer caucin suficiente; b) interponer recurso de revocatoria. El mismo debe ser acompaado de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolver sin ms trmite o lo sustanciar en forma breve, cuando exista la posibilidad de hacerlo; c) interponer recurso de apelacin, directo o en subsidio al de revocatoria, que ser concedido en efecto devolutivo; d) promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciacin no afectar por si sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelacin se pierde la posibilidad de iniciar este proceso. Como se ve, tales medidas autosatisfactivas aparecen entonces como una especie de un gnero que de ordinario se denomina tutela urgente o tutela anticipada que, segn sus predicadores, tienen su razn de ser y justificacin en la necesidad de brindar al litigante (en rigor, exclusivamente al actor) una herramienta novedosa, til y rpida que, en teora, pon-dra coto a la notoria ineficacia que ha demostrado el servicio de justicia. Se atendera as, pronto y expeditivamente, a las pretensiones litigiosas que son lleva-das ante los estrados de la jurisdiccin estatal por quienes afirman el desconocimiento por vas de hecho o de derecho de lo que jurdicamente les corresponde. Que la prestacin del servicio de justicia en la Argentina est en crisis es, ms que una obviedad, un hecho notorio exento de prueba. Que la gente, el pueblo, los justiciables, descreen no slo de la judicatura sino de todo el deficitario andamiaje del sistema legal, penosamente elaborado por los operadores del derecho, es un dato tan cierto como pattico. Que algo debe hacerse a fin de no recibir la justificada condena de la sociedad hacia todos y cada uno los operadores del sistema, luce como una materia impostergable para jueces, le-gisladores, abogados y auxiliares. Pero describir este ominoso cuadro es tarea bien sencilla. Lo realmente difcil es proponer las respuestas idneas a esa crisis terminal que afecta y contamina a todo el servicio. Se puede calificar de idneas a las medidas autosatisfactivas? No ser peor el re-medio que la enfermedad?
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Afirmo decididamente que no son idneas, por ms que en algn caso de excepcional excepcin puedan resultar intrnsecamente justas (con lo cual se privilegia otra vez la meta por sobre el mtodo) . Se postula desde antao por los jusprivatistas que el proceso es de naturaleza instrumental y que, como tal, exige el transcurso de cierto tiempo para lograr su cabal desarrollo. Si bien se mira, la cautela que posibilita el cumplimiento de la eventual sentencia que se dicte a su trmino, es otro instrumento. En rigor, el instrumento del instrumento. Advirtase, entonces, que toda proteccin cautelar accede siempre a un proceso (principal) del cual es su instrumento. Y en l justifica su existencia, validez, extensin y duracin. Pero la novedad de este particular y extico tipo de cautela estriba en que no exige la existencia y subsistencia de un proceso principal al cual acceder sino que, prescindiendo de l, agota el tema con el dictado de la sentencia cautelar que soluciona definitivamente la pretensin de la actora y coloca al perjudicado por ella en la carga de impugnar dicha sentencia, como si fuere igual contestar una demanda que expresar agravios. En otras palabras: no precisa de otro proceso principal, contemporneo o posterior incoado por el mismo actor . As se desprende claramente de la norma transcrita y se expre-sa terminantemente en la gloriosa redaccin del art. 232 bis de los CPC Chaco y de Formo-sa (ver notas 261 y 262) cuando ambos expresan que no rigen en la materia los principios de instrumentalidad La grosera violacin del orden constitucional que surge difana de las normas mencionadas precedentemente y, en lo particular, de las vigentes en las provincias del Nordeste, donde tan inexplicablemente ha calado esto en profundidad a pesar de la reconocida calidad de sus juristas, hace que me detenga unos instantes en remarcar los puntos ms importantes de ella: a) Se descarta siempre la bilateralidad de la audiencia previa a la decisin judicial, esencia misma del dilogo procesal, al aceptar la norma como suficiente y vlida la unilateral afirma-cin del actor en el sentido de que tiene un derecho litigioso cuya solucin es de tal urgencia que merece no or a su contraparte. Con esto se violenta el art. 18 de la Constitucin Nacio-nal pues se emitir condena sin dar audiencia previa a quien sufrir sus efectos. b) De la misma forma, se practica unilateralmente toda la prueba necesaria para lograr en el juez la conviccin de la razn expuesta por el actor. Eso es lo que genera la sospecha o el indicio vehemente que autorizar el despacho sin ms de la medida impetrada. Y con esto tambin se violenta el art. 18 de la Constitucin Nacional, en cuanto se impide el control de la prueba de cargo y se elimina la posibilidad de presentar la de descargo. c) Se rompe el principio de igualdad ante la ley, al tolerarse la admisin unilateral de una pretensin principal presentada bajo la forma de una suerte de cautela. Y, para colmo de males, se autoriza al juez actuante a no exigir la contracautela de rigor para su admisin por los daos y perjuicios que el pedido indebido pueda generar al afectado. Y con esto tambin se violenta el art. 18 de la Constitucin Nacional.
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d) Se vulnera por segunda vez el derecho de defensa del perjudicado, al sustituir el pleno ejercicio de su derecho de defensa por limitadas posibilidades impugnativas que, por s mismas, no generan adecuada contradiccin. En efecto: advirtase que slo se le permite: d.1) pedir suspensin de la orden judicial pero, eso s, efectivizando la prestacin de una contracautela que no se le impuso al actor. Y con esto se violenta otra vez el art. 18 de la Constitucin Nacional, en cuanto sujeta el dilogo procesal a desiguales exigencias legales a las partes en litigio; d.2) apelar la decisin recada en la pretensin autosatisfactiva, con lo cual vuelve a violentarse el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Es evidente que, procesalmente hablando, no es lo mismo contestar una demanda que expresar agravios contra una sentencia, en razn de los dismiles caracteres de las fun-ciones judiciales que pueden realizar los jueces de primero y de segundo grado de conoci-miento. En tanto que el primero es soberano para decidir acerca de los hechos controverti-dos y fundantes de la respectiva pretensin as como de la determinacin de la norma gene-ral, abstracta y preexistente que se les aplicar y de la eleccin de las consecuencias de im-plicar tales hechos en las normas elegidas (con lo cual su competencia funcional es ampl-sima), el de segundo grado est limitado por las reglas tantum apelatum, tantum devolutum y no reformatio in peius, de donde surge que no puede tratar el litigio con la misma exten-sin que pudo utilizar su inferior, sino por los agravios vertidos por el perdedor acerca del iter del pensamiento del juez, demostrativo de las razones que tuvo en cuenta para fallar como lo hizo (de donde se colige que la competencia funcional del controlador es sensible-mente menor que la del controlado); d.3) deducir revocatoria contra la decisin recada en la pretensin autosatisfactiva. Si bien tcnicamente esto es lo correcto, toda vez que la impugnacin se dirige contra resolucin dictada sin sustanciacin previa, tambin violenta el derecho de defensa pues el exiguo pla-zo previsto en la ley para la deduccin del recurso hace que la sentencia unilateral pueda al-canzar la calidad de caso ya juzgado por consentimiento del afectado. Y otra vez todo al margen del art. 18 de la Constitucin Nacional; d.4) promover un proceso de conocimiento para impugnar la decisin recada en la preten-sin autosatisfactiva, sin que ello afecte para nada la vigencia de la medida. Si bien se mira, se le da al caso similar tratamiento que el que algunas leyes otorgan a la sentencia emitida en procedimiento monitorio, slo que ste se utiliza para ejecutar derechos ya declarados o derechos por declarar pero de muy escaso valor econmico, cosa que no se ha previsto en las legislaciones que aqu critico. Lo notable de este absurdo pero rigurossimo sistema impugnativo es que la interposicin del recurso de apelacin hace perder la posibilidad de iniciar este proceso y viceversa. De donde se colige nueva violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional. Conforme a lo que llevo dicho, parece que ya deviene intil abundar en la manifiesta y obvia ilegitimidad constitucional que muestran con desparpajo estas medidas anticipativas. Sin embargo, justo es recordar que los conflictos con relevancia jurdica deparan a los justiciables un largo camino de frustraciones. Cuando se trata de pleitos de conocimiento
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(en los que es necesaria una declaracin del derecho que asiste al pretendiente), debe transitarse la va del proceso ordinario, sumario, sumarsimo, oral o alguno de los especiales; slo en casos excepcionales, de flagrante y arbitraria violacin de una garanta constitucionalmente protegida, procede el amparo. Es claro que este sistema procesal con el que contamos es pesado y lento. Mas suce-de que a cambio de la moneda tiempo (oro, como expresaba Couture) estamos garantizando la audiencia, el debido proceso y el derecho de propiedad. De modo que la eventual condena aparece slo como el fruto final del pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio. Esa es la razn por la cual la aceptacin legislativa de las denominadas medidas autosatisfactivas, nos aleja de la estructura de ese sistema procesal que, no obstante todos los males que le achacamos, tiene su anclaje en el debido proceso constitucional, preciosa e in-suprimible garanta para todos los justiciables, definitivamente incorporada a todas las cartas polticas del orbe dictadas luego de la Revolucin francesa. Aunque reiterativamente, cabe insistir hasta el hartazgo que nuestro sistema procesal constitucional reposa en el estricto apego al derecho de audiencia prometido a ambos litigantes, no slo en el inicio sino a lo largo de toda la serie procedimental. Por esa misma causa, aqul supone que el dictado de una sentencia de condena ja-ms sea dictado inaudita et altera pars. Por lo contrario, la decisin judicial debe ser la sntesis entre una tesis y una anttesis sostenidas por las partes durante el debate, el que a fin de ser un verdadero proceso y no una parodia de tal debe ostentar imprescindiblemente la siguiente estructura: 1) afirmacin de la existencia de un conflicto de relevancia jurdica; 2) posibilidad cierta de contradecir; 3) confirmacin de las afirmaciones contradichas; 4) valoracin del material probatorio; 5) sen-tencia; 6) posibilidad de impugnacin y crtica de lo resuelto. Es indiscutible que constitucionalmente nadie puede ser privado de su propiedad, en sentido lato, sin un previo proceso legal en el que hubiera gozado de plena oportunidad de audiencia y prueba. En este orden de ideas, resta recordar que, para los partidarios de estas medidas, lo primero y lo nico a tener en cuenta es la necesidad de brindar tutela efectiva a determinadas situaciones urgentes y las autosatisfactivas estn llamadas a cubrir lagunas de nues-tro ordenamiento para dar satisfaccin a situaciones de una urgencia tal que no admiten la tramitacin de todo un proceso de conocimiento sin riesgo de prdida del derecho invocado. La pregunta que se impone ante tal argumento es obvia: no es se, acaso, el fundamento mismo del dictado de una medida cautelar? No sirve a tales fines el abundante de-sarrollo doctrinario y jurisprudencial del proceso de amparo? Puede hablarse de juicio ordi-nario en el amparo, con traslados por pocas horas y facultades judiciales para reducirlas an ms? La novedad y la moda no pueden obnubilarnos tanto como para no ver lo evidente: frente a casos verdaderamente excepcionales, con verdadero riesgo de frustracin de un derecho, los jueces no hesitarn en utilizar los mecanismos con los que ya cuentan: las medidas cautelares, con cumplimiento de los requisitos de la que se trate, as como las otras
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garantas que, con igual rango que la del proceso, consagra la Constitucin como medio si-milar: amparo y sus diversas variantes, habeas corpus y habeas data . Si se quiere historiar lo acontecido en la Argentina respecto de todas estas garantas, se constatar que los jueces siempre fueron hipersensibles ante la deduccin de una cualquiera de las mencionadas y remisos a hacer respetar los derechos constitucionales que cada una de ellas defiende , de donde no se advierte la razn que justifica la pronta ad-hesin de esos mismos jueces a esta seudo tutela que vino a reemplazar a todas ellas, slo que sin la audiencia previa del afectado que todas exigen. De donde se colige que lo que hubo de hacerse era repotenciar la figura del amparo y no instalar por los jueces el injerto que aqu se critica. Surge claro de lo hasta ahora expuesto que no comparto el poder cautelar genrico como regla, que no acepto la existencia de las medidas innovativas ni de las autosatisfactivas, en razn de no ser cautelas sino ilegtimas sentencias dictadas todas en los arrabales de la Constitucin y con olmpico desprecio por su texto expreso .
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ADOLFO ALVARADO VELLOSO aav@alvarado-abogados.com

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

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Con lo cual todo termina en sede cautelar. Absurdo!

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

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