DERECHO MERCANTIL

TEMA 3.EL EMPRESARIO MERCANTIL: IDEAS GENERALES.

(SOLO LA RESPONSABILIDAD)
+ Índice:

1. Concepto y clases de empresario.

1.1 Concepto.
1.2 Clases.
1.3 Diferenciación con los colaboradores del empresario.

2. La responsabilidad del empresario. (SOLO ESTO)

3. El estatuto del empresario. Trascendencia jurídica de la adquisición de la

condición de empresario mercantil: el estatus jurídico del comerciante.

+ Desarrollo:

1. Concepto y clases de empresario.

1.1 Concepto.

El actual concepto de “empresario” es la nueva denominación del llamado hasta ahora por
nuestra legislación “comerciante”.

En la Edad Media el “mercader” era una persona que actuaba en el tráfico, entendido como
interposición en el cambio de bienes y servicios, que adquiere un estatus como consecuencia
de su inscripción en un registro (el libro de matrícula de mercaderes). Esta denominación de
“mercader” se conserva, pero con el tiempo se produce una equiparación entre quien
simplemente participa en la circulación de bienes, al que ya puede denominarse
“comerciante”, y quien interviene en el proceso transformador, el “industrial”, el que
produce los bienes.

El término usado por el Código de Comercio de 1829 y por el vigente, es el de

“comerciante”; por tal puede entenderse aquella persona (no importa si física o jurídica)
que en nombre propio (circunstancia que olvida nuestro Código) ejercita (bien
personalmente, bien con la colaboración de otras personas que puedan representarlo) una
actividad de intermediación en el mercado, una actividad de empresa, generalmente con
ánimo de lucro. Este término está siendo sustituido por uno más adecuado , el de
“empresario”.
 + El C. de c. lo define como: “quien teniendo la capacidad legal necesaria realiza la
actividad económica”. Se habla así de empresario individual, como persona física. A
dicha persona física se le exigen dos características: estar capacitado legalmente, por
una parte, y dedicarse al comercio (ejercicio de la actividad), por otra.

Distinción clara, aunque son sinónimos, que debemos de realizar es entre empresario y
empresario mercantil.

Las actividades económicas mercantiles se reconocen por dos criterios: forma y objeto de la
actividad. Respecto al criterio de forma, hay determinadas formas jurídicas que son siempre
mercantiles: Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima, Sociedad
Comanditaria por acciones… Según el criterio de objeto, una sociedad será mercantil si su
actividad u objeto es mercantil.

*Las actividades mercantiles se clasifican en tres sectores: comercial, industrial y de

servicios. Las actividades de ganadería, agricultura, artesanía y los profesionales liberales se
consideran actividades civiles, salvo que cumplan el requisito de forma. (Importante). Por
tanto, si tu realizas una actividad artesanal serás empresario, pero no empresario mercantil. O
por ejemplo si eres farmacéutico (profesión libre) serás empresario, pero tampoco empresario
mercantil.

Deben citarse dos nuevos conceptos: el de emprendedor y el de operador del mercado. Por
“emprendedor” debe entenderse cualquier persona física o jurídica que desarrolla una
actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos por dicha ley.

En el Anteproyecto del Código Mercantil, la aplicación de las normas que se dictan para los
empresarios se extiende a los demás “operadores de mercado” (productores de bienes y
prestadores de servicios en sentido amplio), incluyendo a los profesionales cuyos bienes o
servicios se destinen al mercado, a las personas jurídicas que ejerzan alguna actividad de las
expresadas en el texto proyectado e incluso a los entes sin personalidad jurídica por medio de
los cuales se realicen estas.

1.2 Clases (importante).

1-. Atendiendo al criterio de la estructura personal del empresario, que es el que sigue el
art. 1 C. de c., pueden distinguirse dos tipos de empresarios:

⇒ El empresario individual (persona física).

⇒ El empresario social, o sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a las

disposiciones del Código. Son las personas jurídicas, que tienen la denominación de
empresario mercantil.
Los socios de estas sociedades NO son, NI pueden considerarse empresarios individuales,
aunque en algunas de ellas respondan personalmente de las deudas sociales e, incluso, pueda
afectarles la declaración de concurso de la sociedad que hace que ellos también caigan en ese
estado.

2-. Por su naturaleza. Si bien el Código está estructurado bajo la consideración de que el
empresario es un particular, también puede distinguirse entre:

⇒ Empresario o empresario privado: particular que ejercita una actividad empresarial.

⇒ Empresario público: en el que la propiedad de la empresa y el control de esta son

públicos.

⇒ Empresarios mixtos: cuando las sociedades creadas por los poderes públicos permiten la
entrada en ellas de los particulares, que arriesgan también su capital.

3-. Según la dimensión económica o tamaño también debemos distinguir varios tipos de
empresa, en todo caso, se trata de un criterio no formalizado, pero la Recomendación de la
Comisión Europea 2003/361/CE establece:

⇒ Grandes:

Más de 250 empleados.

Volumen anual de negocio de más de 50 millones de euros.
Balance general anual de más de 43 millones.

⇒ Medianos:

Menos de 250 empleados.

Volumen anual de negocio de menos de 50 millones de euros.
Balance general anual de 43 millones.

⇒ Pequeños empresarios (PYMES):

Menos de 50 empleados.
Volumen de ventas o balance inferior a 10 millones de euros.

⇒ Microempresarios:

Menos de 10 empleados.
La cifra anual de negocios no supere los 2 millones de euros.
4-. Asimismo, según su estabilidad puede distinguirse entre:

⇒ Empresario establecido: exige un soporte físico, establecimiento, tienda o almacén, y es

el considerado por el C. de c. que, atendiendo a la localización del establecimiento, determina
el domicilio mercantil o competencia territorial del registrador.

⇒ Empresario ambulante: sin sede física, y aun dentro del concepto general, puede
distinguirse entre comerciantes de ferias o mercados, comerciantes sobre muestrario y
comerciantes ambulantes.

***Mención especial merece el llamado “empresario artesano”, encuadrado generalmente

dentro de la categoría de pequeño empresario.

Tradicionalmente la artesanía, o el artesano, y el Derecho Mercantil han sido conceptos que

se han excluido, por señalar el C. de c. que no se reputarán mercantiles las ventas que de los
objetos construidos o fabricados por los artesanos hicieren estos en sus talleres, y de la
jurisprudencia que ha negado el carácter de comerciante a los artesanos. Sin que se le pueda
considerar empresario en sentido estricto, el artesano fue contemplado por el Derecho de
Ordenación de la artesanía de 1968 como una figura peculiar con su propio estatuto, que se
asemeja notablemente con el propio de los empresarios.

5-. Según el criterio basado en la distribución que realiza la empresa de sus productos,
distinguimos entre fabricantes, mayoristas y minoristas.

⇒ Los distribuidores suelen tener una relación comercial con los fabricantes que
representan. El distribuidor se convierte en el punto directo de contacto con la fábrica para los
posibles compradores de ciertos productos. Los representantes mayoristas y minoristas
generalmente buscan a los distribuidores para comprar productos para su reventa.

⇒ Los mayoristas generalmente compran una gran cantidad de productos directamente de

los distribuidores. Muchos de los mismos, ofrecen descuentos para un cierto número de
artículos comprados o por la cantidad total gastada en mercancías. Los mayoristas adquieren
mercancías, tales como teléfonos, ropa, muebles. Las mercancías son frecuentemente
destinadas a los minoristas.

⇒ Los minoristas consisten en pequeñas y grandes empresas con fines de lucro que venden
productos directamente a los consumidores. Por lo general, un minorista puede comprar
pequeñas cantidades de un artículo de un distribuidor o un mayorista. Por ejemplo, un
comerciante minorista que quisiera comprar una docena de lámparas puede contactar con
distribuidores de iluminación para preguntar por los precios.
6-. Por su internacionalidad, distinguimos entre empresario nacional o internacional.

***Por último, debemos distinguir de todos ellos el llamado “empresario marítimo”. El

naviero del C. de c. se consideraba como titular de una empresa caracterizada, entre otros
rasgos, por la singularidad de su tráfico, por la fuerte influencia que ejercen en su
estructura y sus operaciones los condicionamientos técnicos de la navegación y por la
necesidad de contar con una compleja organización en tierra, dada la indomiciliación de los
buques.

Su definición legal no era clara, así, naviero es la persona “encargada de representar al buque
en el puerto en que se halle”, señalaba el art. 596.2 C. de c., a lo que añadía el art. 595.1. º,
que debía tener aptitud para el comercio y estar inscrito en la matrícula de mercaderes de la
provincia, añadiendo el número 2 del mismo precepto que este representará la propiedad del
buque y podrá, en nombre propio y con tal carácter, gestionar judicial y extrajudicialmente
cuanto interese al comercio.

Pese a la constatable imprecisión de la norma, podía entender que, para el C. de c., naviero es
quien tiene la posibilidad de utilizar el buque en una navegación con fines lucrativos y asume
los riesgos inherentes a esa navegación. De este modo, este concepto coincidiría con el de
“empresario marítimo” y podría ser tanto una persona física, como una persona jurídica.

En este sentido, la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en el art. 10 de su

texto refundido previa: “se entiende por empresario o empresa naviera la persona física o
jurídica que, utilizando buques mercantes propios o ajenos, se dedique a la explotación de
estos, aun cuando ello no constituya su actividad principal, bajo cualquier modalidad
admitida por los usos internacionales”.

Precisamente ha sido este concepto el que ha sido recogido, de forma literal, por la Ley de
Navegación Marítima para definir al naviero o empresa naviera reproduciéndose en el art.
145.2.

El naviero que tenga la posesión del buque se considerará también armador. Es “armador”
(señala el art. 145 de la Ley) quien, siendo o no su propietario, tiene la posesión de un buque
o embarcación, directamente o a través de sus dependientes, y lo dedica a la navegación en su
propio nombre y bajo su responsabilidad.

Por último, cabe mencionar que el buque está sometido a un sistema de inscripción dual, pues
deberá estarlo en el Registro de Buques y Empresas Navieras, como en el de Bienes Muebles.

(Los que tienen *** no pertenecen a ninguna de las categorías concretamente, van aparte).

1.3 Diferenciación con los colaboradores del empresario (lección 5).

COLABORADORES DEL EMPRESARIO.

1-. Según su vinculación temporal: permanentes o esporádicos.

2-. Según su pertenencia al organigrama de la empresa: internos o externos.

3-. Según su autonomía respecto al empresario: dependientes o independientes.

⇒ Colaboradores dependientes.

Son aquellos colaboradores que estando subordinados al empresario se encuentran vinculados

con él de forma permanente, y se caracterizan porque en el desarrollo de sus actividades no
asumen un riesgo empresarial propio.

Tipos:

- Factores, -arts. 282 a 291 C. de c.-, actuales gerentes y directores generales. Dispone
de una capacidad de representación muy amplia, ya que se extiende a todos los actos
típicos concernientes al tráfico de la empresa. Siempre actuará por cuenta del
empresario.

- Dependientes, -art. 292 C. de c.-, apoderados singulares. El C. de c. exige que los

dependientes actúen siempre por cuenta y en nombre de su principal.

- Mancebos, -art. 293 C. de c.- encargados. Además de actuar siempre por cuenta y en
nombre del principal, existen preceptos recogidos en el Código de comercio
destinados exclusivamente a los mancebos (p.ej., los mancebos encargados de vender
al por menor en un almacén abierto al público se reputarán autorizados para cobrar y
los recibos que extiendan a nombre de su principal serán válidos).

- Otros: agente de comercio, también denominados viajantes o representantes, cuya

misión es la introducción de productos en el mercado realizando una labor personal de
publicidad y promoción.

Sin embargo, el Código otorga distintos estatutos jurídicos, para estas categorías. Distingue,
con arreglo a lo dispuesto en el art. 281, entre apoderados generales (los factores) y
singulares (dependientes y mancebos).

⇒ Colaboradores independientes.

Son colaboradores independientes aquellos que no se encuentran subordinados con el

empresario ni integrados en su empresa, pues en sí mismos con empresarios especializados
que hacen de la colaboración el objeto de su negocio.
El vínculo que les une con el empresario no tendrá carácter laboral sino mercantil, y puede
deberse a una multiplicidad de contratos, como son el de agencia, el de comisión, el de
concesión, el de franquicia, el de mediación, el de factoring, el estimatorio, el de
abanderamiento en el sector de la distribución de gasolina…

Tienen su propio régimen jurídico contenido en la Ley de Contrato de Agencia.

- Agentes, el art. 1 de LCA (Ley de contrato de agencia) concibe al agente como

aquella persona natural o jurídica, que se obliga de forma estable y a cambio de una
remuneración a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como
intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contra, el riesgo de tales
operaciones.

Es pues la estabilidad (que lo diferencia de la comisión) y la independencia (que se

concreta de acuerdo con el art. 2 LCA y lo distingue de los agentes de comercio) lo
que caracteriza fundamentalmente la figura del agente.

Dentro de los agentes, pueden existir, dependiendo de su actividad, tipos especiales

con una regulación específica, como es el caso de los agentes de seguro, los agentes
de publicidad.

- Mediadores. La ayuda de terceros para la promoción de productos y la búsqueda de

clientela es inherente al propio mercado y está actividad ha ido tomando perfiles
propios y generando distintos tipos contractuales (comisión, agencia, estimatorio…),
pero si aislamos la mera labor de aproximación de un empresario con otro empresario
o con un consumidor para la celebración de un contrato, nos encontramos con la
esencia misma del contrato de mediación.

La función del mediador será procurar la mera conexión o contacto negocial entre las
partes, por lo que, en realidad, en su actividad no se puede decir que actúe por cuenta
de su cliente. Al ser un contrato consensual se perfecciona por el simple
consentimiento.

Por último, el mediador sólo percibirá su retribución (comisión), si como

consecuencia de su actividad se celebra el contrato objeto de su mediación.

4-. Según el ámbito de la colaboración: generales o específicos.

2. La responsabilidad del empresario (importante).

Inversión de la responsabilidad: patrimonio separado. SLU.

1-. Responsabilidad contractual:

El empresario mercantil está sometido a un régimen de responsabilidad -art. 1101 C. de c.-.

En este sentido, el empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
bienes presentes y futuros -art. 1911 C. de c.-.

Tiene una responsabilidad patrimonial personal e ilimitada (la llamada responsabilidad

contractual). Esto provoca en la realidad que las empresas se pongan a nombre de personas
jurídicas en lugar de personas físicas para evitar dicha responsabilidad y limitarla a los bienes
que son titulares de la persona jurídica.

2-. Responsabilidad extracontractual:

El empresario no sólo va a responder en caso de incumplimiento de las obligaciones

contraídas con terceros, sino que su responsabilidad se extiende a las acciones u omisiones en
las que, interviniendo culpa o negligencia, se cause daño a otra persona (responsabilidad
extracontractual, recogida en el art. 1902 C. de c.).

3-. Responsabilidad objetiva o sin culpa:

En la actualidad, y en virtud de nuevas tendencias doctrinales, jurisprudenciales y

legislativas, el empresario responderá igualmente cuanto, en el desarrollo de su actividad,
dañe a terceras personas. Es lo que se conoce como responsabilidad objetiva o sin culpa. Se
aplica esta responsabilidad a los empresarios que desarrollan actividades que implican un
riesgo para los demás, extendiéndose en nuestros días al daño que, sin intervenir culpa o
negligencia, se cause a los consumidores, en concreto, daño por productos defectuosos.

La limitación de la responsabilidad hace que muchos empresarios opten por fórmulas

societarias. Una opción sería la de la sociedad mercantil unipersonal, o el empresario
individual de responsabilidad limitada introducido por la Ley de Emprendedores. Así, se
constituyen sociedades mercantiles unipersonales para salvaguardar los bienes de la persona
física y que estos no se pongan en juego si el negocio sale mal; y, además, la Ley de
Emprendedores (2014) crea la figura del empresario individual de responsabilidad limitada,
es decir, con unos condicionantes, la persona puede inscribirse en el registro mercantil con
esta condición y limitar así su responsabilidad.

Por tanto, dicha figura permite al empresario evitar, bajo determinadas condiciones, que la
responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual, es decir,
que no pueda ser embargada por deudas empresariales. Para que el empresario pueda
constituirse como “emprendedor de responsabilidad limitada” debe cumplir con los
siguientes requisitos:

- La vivienda habitual no debe estar afectada a la actividad empresarial.

 - El valor de la vivienda habitual no puede superar los 300.000 euros.

- Se debe indicar la vivienda que se pretende excluir de las deudas empresariales en el

momento de la inscripción del empresario en el RM.

- La no sujeción de la vivienda a las deudas empresariales debe inscribirse en el

Registro de la Propiedad.

Una vez cumplido los requisitos para que el empresario pueda constituirse como
emprendedor de responsabilidad limitada, la limitación no se extenderá a las deudas
contraídas antes de su inscripción en el Registro Mercantil como emprendedor de
responsabilidad limitada, a las obligaciones no empresariales, ni a los créditos de derecho
público.

4. Responsabilidad patrimonial (contractual) producida en el seno de la UE:

Nos encontramos ante un movimiento que, a través de la creación de un patrimonio separado

distinto del personal del empresario, o de una sociedad, normalmente del tipo de
responsabilidad limitada, de un solo socio, tiende a la limitación de dicha responsabilidad.

Haciéndose eco de esta tendencia, ya plasmada en legislaciones de países comunitarios, la

XII Directiva 89/667/CEE, relativa a sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio,
obliga a los Estados comunitarios a admitir en sus legislaciones internas la existencia de
sociedades constituidas unipersonales o que han devenido unipersonales por la concentración
de todas las participaciones en manos de un solo socio. Lo que se pretende con ello es
favorecer el acceso de los empresarios individuales a actividades que implican un gran riesgo
económico y facilitar a los empresarios sociales un instrumento ágil y eficaz para la
compartimentación del riesgo derivado de distintas actividades empresariales. La Sociedad
Unipersonal está regulada en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en los art.
12 a 17.

3. El estatuto del empresario. Trascendencia jurídica de la adquisición de la

condición de empresario mercantil: el estatus jurídico del comerciante. (No le
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1) Libertad para las actividades empresariales. En España cualquier persona puede

acceder libremente a la profesión de empresario, puesto que se reconoce constitucionalmente
la libertad de empresa -art. 38 CE-.

2) Exigencias para ser empresario individual o social. La forma en la que el empresario

adquiere la condición de empresario depende de si se trata de una persona física o jurídica.
Si se trata de una persona física, éste adquiere la condición de empresario cuando, teniendo la
capacidad suficiente, se dedique de modo profesional y en nombre propio (o a través de
colaboradores) a una actividad empresarial. Si se trata de una persona jurídica, ésta adquiere
la condición cuando constituye una forma mercantil de acuerdo con las disposiciones
establecidas en el Código de Comercio.

3) Régimen de la competencia. Quien adquiere la condición de empresario ha de respetar,

en primer lugar, las normas que rigen el régimen de competencia, es decir, el hecho de ser
empresario implica que se le aplique un régimen general compuesto por una serie de normas:

- Disposiciones del Código de Comercio.

- Régimen de derecho de la competencia (Ley de Competencia Desdela y Ley en

Defensa de la Competencia).

- Régimen de derecho a la propiedad industrial (Ley de Patentes y Ley de Marcas).

- Oligación de llevanza de la contabilidad a través de determinados libros obligatorios

(Plan General de Contabilidad y Plan General de Contabilidad para Pymes).

4) Evaluación del patrimonio empresarial. Otra de las consecuencias de la adquisición de

la cualidad de empresario, consiste en el sometimiento a unas pautas para instaurar cánones
comunes en la evaluación del patrimonio empresarial junto a otras pretensiones. Las normas
que ordenan tal ámbito se comprenden principalmente en el C. de c., en el PGC y el PCG-
Pymes.

Existen, además reglas específicas para empresarios que adoptan la forma de sociedad
anónima o de sociedad de responsabilidad limitada y otras, de carácter subsidiario, a fin de
concretar el modo de aplicar esas normas generales a ciertos sectores de la actividad
empresarial.

5) Publicidad registral. La necesidad de que, una vez establecido el libre acceso al mercado,
las relaciones empresariales enmarcadas en este sean ordenadas por el principio de seguridad
jurídica, aconseja que puedan verificar con facilidad y rapidez los datos que identifiquen al
empresario y a sus representantes, así como el conjunto patrimonial, con el que, aquel
responde; y paralelamente, que carezca de eficacia la modificación de esos datos hasta que se
conozca, o en algún caso, hasta que se consienta. Por lo tanto, todos los empresarios tienen un
régimen de publicidad registral, de manera que los datos que identifiquen al empresario y a
sus representantes deben inscribirse en el Registro Mercantil. Es la única característica propia
que ha sobrevivido hasta la actualidad. Se trata de un registro de comerciantes, obligatorio
para las sociedades mercantiles. Respecto al empresario-persona física, la inscripción en el
RM es meramente facultativa, opcional. Ahora, esta inscripción no otorga responsabilidad
limitada, sino que la tiene en atención a otros factores.
6) Procedimiento concursal. El último apartado, es el sometimiento por parte del empresario
a unas reglas que ordenan la concurrencia de los acreedores sobre su patrimonio en caso de
insolvencia: la ley Concursal, cuya universalidad encierra un buen número de disposiciones
particulares para los “legalmente obligado/os a llevar contabilidad”. Hasta la entrada en vigor
de la Ley Concursal en el año 2000, existían dos procesos concursales: Quiebras y
suspensiones de pago (solo para empresarios mercantiles), y las quitas y esperas (para el resto
de los empresarios). Esto ha desaparecido, y la ley Concursal se aplica a todo tipo de
empresarios, dando lugar al concurso de acreedores, el único procedimiento.