UNIVERSIDAD SAN PEDRO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA

PROFESIONAL DE DERECHO

FACTORES DEL FEMINICIDIO Y SUS ASPECTOS CONTRADICTORIOS EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO PENAL EN DISTRITO DE INDEPENDENCIA- HUARAZ

autor
Casca Rojas, Wilfredo

Docente
Barrionuevo Blas Edith patricia

Huaraz – Perú
2022

La Tenencia como Atributo de la Patria Potestad y Tenencia Compartida

 Ahora bien, tratándose de hijos matrimoniales, el ejercicio de la patria potestad

corresponde a ambos padres, si se trata de hijos extramatrimoniales, entonces el
legislador alcanza al juzgador, elementos referenciales para conceder patria potestad a
uno u otro, lo que nos lleva a inferir por contrario sensu que los padres que lo son por
declaración judicial no ejercerán patria potestad.
 el artículo 78 del Código de los Niños y Adolescentes al consignar en el inciso f del
citado artículo, el derecho de los padres a la tenencia de sus hijos, señalando
 específicamente <tenerlos en su compañía, recurriendo a la autoridad si fuere
necesario para recuperarlos».

Significado de la Tenencia.

 este término no resulta muy propio en el Derecho de Familia, pues más alude a tener
consigo algo, tenencia pueda ubicarse mejor en el plano de las cosas, empero en el
derecho de los infantes termina aplicándose como atributo de los padres respecto de
sus hijos, en la medida que se alude al hecho de que los padres tienen a sus hijos
consigo.
 Creemos que ha llegado el momento de ir pensando en otro término que se adecue
más al concepto de relación personal que debe existir entre padres e hijos, quizás
cambiando el término tenencia por el derecho de mantener una relación personal con
sus hijos, término amplio en el cual se incluye la convivencia, pero también la
corresponsabilidad entre ambos padres sobre todo lo que concierne a los intereses de
los hijos.

Conceptos Referidos a la Tenencia, Custodia y Guarda

 el artículo 84, modificado por la Ley 29269, se alcanza a leer lo siguiente «... el juez
priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el
derecho del niño niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor>>. sin
embargo, ello es un error, pues la tenencia es el atributo, la facultad, el derecho de los
padres a vivir con los hijos, derecho que le es reconocido por ley a ambos padres, ello
implica el derecho a convivir con los hijos
 los términos tenencia y custodia como si fueran sinónimos, la tenencia es un derecho,
y la custodia es un deber. esta confusión parte del hecho que en otras legislaciones se
utilizan estos términos como si fueran idénticos, y ello, al menos en nuestro país no es
así
 hay quienes usan como sinónimo los términos tenencia y guarda, es igualmente
incorrecto, porque la guarda también constituye un deber, caso de los padres los
obliga a la protección y cuidado de los hijos. el anterior Código de los Niños y
Adolescentes empleó el término guarda para referirse al tercero que cuidaba al menor
abandonado

La Tenencia Derecho Exclusivo de la Patria Potestad

 La tenencia no puede extenderse a terceros, aun cuando se trate de familiares del

menor, los infantes que no vivan con sus padres y se encuentren en poder de un
tercero, pues bien, este tercero cuidará al menor provisionalmente, así estará
actuando como guardador o tutor provisional con deberes y derechos propios de estas
instituciones, entonces esta institución llamada guarda.
 el supuesto del artículo 340 del Código Civil, a propósito de los efectos del divorcio por
causal, en la que se otorga facultad al juez para que no entregue al hijo a ninguno de
los padres, por no convenir a los intereses del menor, y entonces el niño será guardado
por un tercero que puede ser familiar o no, el menor ingresa al programa de
adopciones.

Niños o Adolescentes que no se Encuentren en Poder de los Padres sin la Autorización

Debida
 El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, refiere que los padres que
ejercen la patria potestad, tienen el derecho de tenerlos en su compañía y recurrir
a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos. El precepto bajo comentario se
pone en el supuesto del hijo que se ha alejado del hogar conyugal y sin la debida
autorización de los padres.
 El caso bajo análisis puede dar lugar a innumerables procesos conciliatorios o
judiciales, en tanto que ese menor puede haberse ido de la casa del padre o madre
que estaba ejerciendo la tenencia, y refugiarse en la del otro padre, e incluso,
puede ser que se haya ido de la casa de los padres, quienes ejercían la tenencia,
ubicándose ahora en casa de algún otro familiar, en ese supuesto cabe recurrir a la
autoridad policial para la entrega de ese menor, en el caso de que esos familiares
se nieguen a devolverlos, o puede ocurrir algo que es mucho más grave, que
azuzados por terceros ajenos al menor lo hayan persuadido para que huya de la
casa de sus padres, circunstancia ésta en la que estaríamos ante un delito contra la
patria potestad.

La Tenencia no solo Derecho de los Padres, sino también como Derecho de los Hijos.

 l artículo 8 dice textualmente «el niño y el adolescente tienen derecho a vivir,

crecer, y desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el adolescente que
carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar
adecuado. El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino
por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de
protegerlos>>.
 la tenencia tiene que verse desde dos vertientes, una la de los padres, como
derecho de ellos de vivir con sus hijos, y la segunda referida a los hijos, como
derechos de ellos de vivir con ambos padres,
 este derecho, como si fuera propio de los padres, sin embargo, no ven la
tenencia como un derecho de los niños a vivir con sus padres y no ser
separados de ellos.
 este derecho de tenencia no debe ser visto sólo como un derecho a reclamar
por parte de los padres, sino que en su concesión debe tenerse presente el
derecho de los niños a vivir con sus padres, la opinión de ellos resulta siendo
importante.

Reglas para Establecer la Tenencia cuando los Padres ya no hacen Vida en Común

 el tema de la discusión de la tenencia, y su regulación para dilucidar el

tema vía conciliación o pronunciamiento judicial, sólo se va a presentar
cuando los padres ya no vivan juntos, pues si aún lo estuvieran haciendo,
entonces la tenencia es compartida entre ambos padres en igualdad de
condiciones.
 Ley 29269 para incorporar el concepto de la tenencia compartida en casos
de padres desavenidos que ya no viven juntos, pues bien, este artículo se
pone en el caso de los padres que están separados de hecho, entonces la
tenencia se determinará de común acuerdo entre ellos, de no existir
acuerdo, entonces el juez decidirá.
 son dos los criterios o elementos de juicio proporcionados al conciliador o
juez, el inciso e del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes está
 referido a conceder el derecho que se conoce como régimen de visitas, y
que funciona sólo en casos de que la tenencia de los hijos no esté siendo
ejercida por ambos padres, sino que este derecho se ha conferido a favor
de uno solo de ellos.
 En primer lugar, el legislador apela al acuerdo a que arriben los padres,
acuerdo que, si no viene como fórmula conciliatoria seguida ante un
centro de conciliación, no tendría fuerza ejecutiva, pero si este consenso
se da a través de un centro de conciliación entonces, si tiene fuerza de
sentencia, pues como es sabido, los acuerdos conciliatorios se homologan
a las sentencias judiciales.
 el artículo 84 bajo comentario, que el primer criterio a considerar será la
convivencia precedente con el niño o adolescente, deberá considerarse
quien estuvo viviendo con el infante, pues una decisión judicial que
implique que el hijo deje de vivir con el padre o madre con quien estuvo
haciéndolo puede ser traumatizante para él,.
 Un segundo criterio está referido a que el hijo menor de tres años deberá
permanecer con la madre, criterio basado en que por la corta edad del hijo
su atención demanda preferentemente, pero no exclusivamente el
cuidado materno. recae en la madre, por ello, el legislador ha utilizado
este criterio para ofrecérselo al juzgador, a fin de resolver casos de
tenencia, sin embargo, este criterio tampoco puede ser de fatal
cumplimiento, sino considerarlo como un elemento más a tener en cuenta
para emitir su fallo.
 El tercero, no responde propiamente a un criterio a seguir para la fijación
del régimen de tenencia, sino más bien, viene a ser una consecuencia del
fallo judicial al conceder a uno solo de los padres el ejercicio de la
tenencia, y en esa circunstancia, lógico es un pronunciamiento de
establecer un régimen de visitas.
 Los criterios consignados en el artículo 84 del Código de los Niños y
Adolescentes no son de fatal cumplimiento, sino que constituyen
elementos de juicio para resolver una situación y deben necesariamente
conjugarse con el interés superior del niño o adolescente, esto es lo que
más convenga a sus intereses

Tenencia Compartida

 tenencia, significará que los padres, o el padre o la madre tengan al

hijo en su compañía. lo que se refiere al término compartir, ello
significa repartir, dividir una cosa con otro, compartir una cantidad con
otra persona, o afín a ello para el tema que nos ocupa, dividir el
tiempo de convivencia con el hijo entre ambos padres, como lo dice la
Declaración de Langeac (Francia) en 1999, al señalar que cuando los
padres no pueden ponerse de acuerdo, los niños deben pasar igual
período de tiempo con cada padre, y más concretamente, en los casos
donde los padres simplemente no logran alcanzar un acuerdo
directamente o a través de la mediación, los jueces tomarán las
decisiones por ellos.
 quien ejerce la tenencia, no sólo goza del derecho de vivir con el hijo,
sino que también ejerce los demás atributos que confiere la patria
 potestad, tales como dirigir su proceso educativo, En cuanto al
usufructo legal, si bien es un derecho de ambos padres, quien tiene al
menor consigo gobierna estos frutos, pues estos atributos, y otros,
que aparentemente son de los dos padres.
 entonces cuando se alude a la tenencia compartida, una primera
aproximación a lo que podría entenderse como tal, no sólo es
distribuir el tiempo de convivencia con el menor por ambos padres,
sino también distribuir todas estas facultades mencionadas a favor de
ambos padres, todo ello en vista del interés superior del niño y
adolescente.
 allí no se agota la tenencia compartida, por ejemplo, en el caso de
permiso de viaje de los menores, que como sabemos por lo
preceptuado en los artículos 111 y 112 del Código de los Niños y
Adolescentes, ambos padres tienen que concederlo cuando se trate de
viaje al extranjero, y uno solo cuando se trate de viajes dentro de la
República; hay un elemento de confrontación entre los padres cuando
aquel que no vive con el hijo desea viajar con éste fuera del país, que
vencer la férrea oposición del otro padre que ejerce la tenencia.

Dificultades para la Aplicación de la Tenencia Compartida

 este régimen, debido a que la situación en que se encuentran los

padres, generalmente son muy diferentes, en todo orden de
cosas, partiendo de la misma situación económica en que se
encuentran, en la que uno de ellos puede tener las comodidades
del caso, mientras que el otro no goza de estas posibilidades, ello
puede ser en relación a la vivienda, a su entorno familiar, a la
cercanía o lejanía del centro escolar.
 En estos casos se ha venido dando un tipo des síndrome de
alienación parental, lo que supone, que el padre o madre, que vive
un tiempo con el niño, trata de indisponer a éste con el otro padre
o madre, Influenciándolo, y haciendo aparecer al otro, como el
que pone todos los obstáculos para la felicidad del menor,
presentando la figura materna o paterna que no vive con el niño
como el responsable de toda esta situación, por lo tanto son
muchas cosas pendientes por resolver para que se comience a
otorgar esta tenencia compartida.