"EL CONFLICTO DE LOS PADRES FRENTE A LA TENENCIA DEL HIJO

MENOR DE EDAD"

El drama humano que acarrea una separación se centra en el tema ¿Qué

sucede con los hijos?, Cuando una pareja se separa o se divorcia aparecen
bastantes conflictos sobre todo si hay hijos de por medio, lo que me lleva a
distintas interrogantes: ¿Qué determina que uno de los padres sea quien
asuma la tenencia?, ¿a partir de qué edad se toma la opinión de los hijos?,
¿Hay un acuerdo previo entre los padres?, ¿La justicia es quien determina cuál
de los padres es el más capacitado?.

Desde el punto de vista jurídico, la tenencia es la situación por la cual un menor

se encuentra en poder de uno de sus padres o tutores. Es uno de los derechos
que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía cuando los padres
de un menor se encuentran separados solo uno de ellos debe quedarse al
cuidado de los niños o adolescentes. Sin embargo cuando no hay acuerdo el
tema se complica sobre todo si quien va a demandar la tenencia es el padre
contra la madre.

Al producirse el quiebre de la pareja, se producirán consecuencias respecto a

todo lo relacionado con el hogar que se desintegra, no sólo en el aspecto
patrimonial sino sobre todo en el lado más vulnerable que es la relación
afectiva padres-hijos y viceversa, pues además de que los hijos se ven
obligados a separarse y alejarse de uno de los padres, está en peligro que el
progenitor poseedor de la tenencia del niño o adolescente no permita su
interrelación con el otro, es decir un impedimento a las visitas y quizá un
posterior rechazo de los hijos al contacto con el padre que no ve.

Es necesario recordar que la noción de familia no se limita a las relaciones

basadas en el matrimonio y puede abarcar lazos de “familia”, cuando las partes
viven juntas sin estar casadas por ejemplo, así entre el niño y sus padres existe
un vínculo equivalente a la vida familiar. Dentro de ese contexto, el disfrute
mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo,
constituye un elemento fundamental de la vida familiar, más aún cuando la
relación entre los padres se haya resquebrajada, y que las medidas internas
que obstaculizan ese disfrute, constituyen una violación de este derecho.
El Código Civil, Código de los Niños y Adolescentes, así como los Convenios
Internacionales ratificados por el Perú, crean el marco legal donde se desarrolla
el derecho familiar y en el caso específico la protección del menor, basándose
en el Interés Superior del Niño y del Adolescente; así en su artículo 9º inciso 3),
la Convención sobre los Derechos del Niño, se refiere directamente a este
derecho del hijo. La casuística de tenencia en nuestro país estadísticamente
hablando es elevada, ya que existen un gran número de Divorcios.

Es por ello que la intención de la Ley Nº 29269 que modifica los artículos 81º y
84º del Código de los Niños y Adolescentes, incorporando en nuestra
legislación a la Tenencia Compartida, es demostrar a los hijos, que el nuevo
estado de familia no significa ningún cambio para ellos, puesto que se le
considera un sujeto de derechos y que sus progenitores a pesar de su
separación, siguen teniendo para con ellos derechos y obligaciones debiendo
evitarse cualquier tipo de angustias que ellos le causen con su separación;
propiciando que su relación se mantenga en la mejor de las formas, pensando
en su interés y su desarrollo psicológico, moral y físico, sin olvidar que este
derecho es precisamente un derecho más de los hijos que de los padres.

En nuestra Constitución se establece: En virtud al artículo 4°, la comunidad y el

Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano
en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.

El Código de los Niños y Adolescentes señala que de acuerdo al artículo 81º,

cuando los padres estén separados, la tenencia de los niños, niñas o
adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta
el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando
las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña
o adolescente.
La tenencia puede resultar uno de los litigios más complejos y difíciles del
derecho de familia y es porque la ley parte de ciertas premisas como son: El
niño (a) permanecerá con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea
favorable, el menor de tres años permanecerá necesariamente con la madre. El
juez escuchara la opinión del niño y tomara en cuenta la decisión del
adolescente y la ley prefiere siempre que los menores se queden con la madre.

La ley establece que la custodia en primer lugar, será decidida por el acuerdo
de los propios padres. Solo si no hay acuerdo entre los padres, corresponderá
al juez determinar, dentro de un proceso judicial autónomo o de dentro del
proceso de divorcio sin acuerdo (por causal), cuál de ellos será quien ejercerá
la tenencia.

Sería bueno que ambos padres se pongan de acuerdo, existiendo un consenso

entre ambos. Y he allí la importancia de acudir a un Centro de Conciliación,
firmar y comprometerse. El documento emitido es una Acta de Conciliación por
Acuerdo Total, el poseerlo te permite tener a los menores con seguridad. Ante
la no existencia de secuestro entre padres; en cualquier momento se puede
llevar al menor en cuestión el padre o la madre. Y todos los acuerdos verbales
no sirven de nada.

De no existir consenso ni conciliación previa; y los dos padres quieren poseer

la tenencia del menor, se presentan al Poder Judicial, ante un Juez de Familia,
la regla es: de 0 a 03 años de edad, permanecen con la madre, citando algunos
ejemplos, mencionaría que las internas en los centros penitenciarios se quedan
con sus hijos, las trabajadoras sexuales también. El problema radica cuando el
menor no es bien cuidado, en su alimentación o salud. El proceso de tenencia
judicial se tiene que realizar, como medida se protección. Lo que está en juego
más que los pleitos personales es el interés superior del niño.

Los Jueces de Familia están otorgando la tenencia a padres que demuestren el

descuido total de la madre hacia el niño. Existen también casos en que las
madres no quieren la tenencia de los niños, y se las otorgan a los padres.

Se realiza una entrevista a los hijos menores, a partir de los 7 años de edad, y
el Juez toma en cuenta lo que dice el adolescente.
La Ley 29269 refleja modificación de dos artículos del Código del Niño y
adolescente, en caso de que no haya acuerdo entre quien de los padres tendrá
la tenencia, el juez toma la decisión:

Si existe igualdad entre hombres y mujeres, porque aún existe socialmente el

criterio de que la mujer es la llamada a la tenencia del menor, porque aún está
el concepto de que la mujer es una ama de casa y tiene que estar al cuidado
del menor.

En el año 2008 se dio la figura de la tenencia compartida. Solicitado por el

padre que no tiene la tenencia o el régimen de visitas no le es suficiente;
presenta esto ante el Juez. Porque el niño tiene que convivir con los dos, tiene
que tener la figura de ambos, conocer las costumbres de mama y de papa,
percibido por el menor. Este tipo de tenencia es equitativa distinto a lo que
sucede con la tenencia exclusiva.

Existen casos sorprendentemente a favor de ciertas madres, pero los padres

simplemente deciden incumplir las órdenes de los jueces y utilizar a los
menores en el plan de venganza hacia las madres. Por ello la necesidad de
endurecer las normas para que se haga efectivo lo que determine el Juez, y no
solo quede como un objeto de incumplimiento. Cuando la Ley las ampara, las
madres y sus hijos tienen el derecho de estar juntos.

Es posible que un padre no ejerza su derecho a la visita, el padre debe

ejercerlo. Pero cuando el padre afecta a la integridad del menor y entra en
violencia familiar, incurre en delitos de agravio al menor y puede hasta perder
la patria potestad.

JURISPRUDENCIA: Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad

significa sostener en la conciencia de los progenitores la responsabilidad que
sobre ambos pesa respecto del cuidado y educación de los hijos, no obstante
la falta de convivencia; preserva el fin querido por la ley de que no sea uno sino
ambos padres quienes tomen las decisiones, expresa o tácitamente, atinentes
a la vida y patrimonio de los hijos” (CNCiv,Sala F, 23/10/87,LL,1989-A-95;
CNCiv.Sala D, 21/11/95, La Ley, 1996-D, p.678. CNCiv., Sala J, 24/11/98, J.A 1999-
IV-603)
Podrá truncarse la vida amorosa de los padres, pero su unidad como pareja de
progenitores constituye un lazo perenne que se inscribe en la continuidad
social. Desde la mirada del niño, su interés es “no divorciarse de ninguno de
sus padres”, no perder sus ademanes, ni su brújula, ni su calor.

Los divorcios por lo contencioso afectan a uno de cada cuatro niños de una
forma desmesurada por las interferencias de uno de los progenitores en la
relación del otro progenitor con sus hijos, denuncia un grupo de especialistas
de la Universidad de Granada. Los niños en esta situación sufren lo que se
denomina Síndrome de Alienación Parental (SAP), entre cuyos síntomas se
encuentra el rechazo a uno de sus progenitores (normalmente el que no tiene
la custodia).

Esta realidad social debe ser tratada debidamente una vez que se presenta,
señalan los investigadores, que a su vez proponen la custodia compartida en
todos los casos para evitar este tipo de problemas.

Finalmente debemos decir que con la tenencia compartida benefician a ambos

padres y por ende a la familia, a fin de evitar la alienación parental, por lo que
es necesario recomendar, a fin de no causar ningún daño a los hijos tanto
emocional como psicológico.

Los padres tienen que dejar de lado sus conflictos personales, y velar por el
interés superior del niño. Y hacer un llamado a los magistrados que ejercen la
toma de decisiones en nuestro país, tomen en cuenta el sistema del cuidado
del menor.

Lo lógico es que los adultos actúen como adultos, y les hagan el menos daño
posible a los niños.