DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE / EL ABORTO

1) Bien jurídico protegido: Existe acuerdo en la doctrina que el bien jurídico protegido es la
vida del que está por nacer, la vida humana dependiente. Se critica la ubicación en que se
encuentra establecido en el código penal, situándolos en sus artículos 342 y siguientes entre
las figuras relativas al “orden de la familia y la moralidad pública”.

A partir de la dictación de la Ley 21.030, de 23 de septiembre de 2017, se permite la

interrupción voluntaria del embarazo, basado en alguna de las causales que allí se
consagran, violación de la madre, inviabilidad del feto, peligro cierto del embarazo para la
madre (actual tema de discusión), existiendo una despenalización del aborto en estos casos,
mas no una legalización del mismo.

Este tema se enmarca dentro lo que se debate como derechos sexuales o reproductivos, a
los que tienen las mujeres, ampliamente discutido a nivel mundial, y previo a la aprobación
de esta normativa, dentro de nuestra sociedad.

2) Concepto: Nuestra legislación no contempla un concepto de aborto, solo se ha

preocupado de establecer su sanción.

Para algunos autores el aborto consiste en “dar muerte al feto”, y para otros el aborto
consiste en “la muerte inferida al producto del embarazo que aun no es persona”.

Pese a la disconformidad anterior, la doctrina concuerda en que debe existir una serie de
elementos para que exista aborto desde un punto de vista penal:

1. Existencia de un embarazo 


2. El aborto debe estar dirijo a destruir el producto de la concepción 


3. El embrión debe estar vivo y tener viabilidad intrauterina 


4. La muerte del embrión debe producirse dentro del vientre materno 


3) Figuras dentro el Código Penal

I. Aborto voluntario

Son dos las modalidades del aborto voluntario, siendo fundamental la voluntad de abortar
de la mujer; sus modalidades son:

a. Auto aborto: El artículo 344 inciso 1 del código penal establece: “La mujer que causare su
aborto o consintiera que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su

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grado máximo”. Se refiere al aborto que ella misma se provoca y se sanciona con presidio
menor en su grado máximo.

b. Aborto consentido:

• La mujer consiente en que un tercero le practique un aborto, artículo 344 inciso 1º

2ª parte del CP. 


• Cuando la mujer realiza un aborto con el fin de proteger su honor, aborto honoris
causa, figura privilegiada, artículo 344 inciso 2º. 


• Llevado a cabo con el consentimiento de la mujer (art 342 número 3 cp), causado 

por alguien que no es profesional de la salud 


Tipicidad Sujetos:

a) Sujetos activos:

• La mujer embarazada: Como se verá más adelante, por razones históricas la ley
considera que la mujer embarazada tiene un deber especial, lo que se reflejaba en
la mayor penalidad que a ella se le reserva. 

• Tercero, que puede tener un carácter especial, en el caso del facultativo: el artículo
345 del código penal sanciona al facultativo con las penas del artículo 343
aumentadas en un grado.
Por facultativo se debe entender cualquier profesional dedicado al ejercicio de la 

medicina, no se agota sólo con los médicos. El facultativo deberá intervenir en
calidad de autor o partícipe abusando de su oficio. No procede en este caso el
facultativo que actúe con culpa, pues no existe el aborto culposo punible, pudiendo
subsumirse en el delito falta del artículo 494 n° 10. 

Abusa de su oficio quien utiliza su ciencia o arte para generar un aborto (abuso de
la lex artis). 


b) Sujeto pasivo: El sujeto pasivo en este caso es el ser humano en formación, el fruto de la
concepción, en tanto que el objeto de la tutela es la vida del que está por nacer, el embrión

o feto anidado en el vientre materno, desde su fijación en el endometrio, hasta su expulsión

del útero.

Conducta:

Aborto significa interrumpir el embarazo. La exclusión de la posibilidad de concebir. La

doctrina y la jurisprudencia dominante convienen en definir el aborto para los efectos
penales, como el proceso de interrupción de la gestación con la muerte consiguiente del
producto de la concepción, dentro o fuera del cuerpo de la madre. En efecto, esta

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interrupción se puede producir dentro del vientre de la madre, sea alcanzando el mismo fin
al provocar su expulsión prematura.

• Medios comisivos: No existe ninguna limitación, al igual que en el homicidio. Incluso

el aborto voluntario puede realizarse por medio de la violencia si la mujer así lo
consiente. 


• Aborto voluntario por omisión: Para muchos esta posibilidad es casi impensable. Se
podría dar el caso en que no se toman las hormonas necesarias para proteger la vida
del fruto de la concepción. 


Circunstancias

Se refiere al consentimiento de la mujer embarazada. Este consentimiento debe ser libre,

otorgado con conocimiento del significado del acto y sin vicios como la violencia o el
engaño. En cuanto a su forma el consentimiento debe ser expreso, por medios de palabras
o de hechos concluyentes. Se rechaza la posibilidad de un consentimiento tácito, lo que se
traduciría en un error en el tercero que causa el aborto consentido.

Dolo

El aborto voluntario requiere dolo directo: MALICIOSAMENTE

Tratándose del aborto consentido parece excluirse la posibilidad de un dolo eventual en la

mujer.

Respecto al tercero, la expresión maliciosamente del encabezado del artículo 342, aplicable
también al no facultativo, es suficiente indicativa del dolo directo.

a) El error acerca de la existencia del consentimiento: Supongamos el caso en que el marido

de la mujer habla con el facultativo y le dice que existe el consentimiento de la mujer, siendo
que esta pensaba que asistía a un control rutinario. Este problema en el cual no existe
consentimiento de la mujer y en que el facultativo actúa ignorando el engaño ha sido
resuelto estableciendo que con o sin el engaño de la mujer, el facultativo será sancionado
como si dicho consentimiento existiera en virtud del artículo 342 n° 3 en relación al artículo
345.

b) El aborto honoris causa: El artículo 342 inciso 2 establece una atenuante de la pena en
virtud del móvil “honor”, el causar el aborto para ocultar la deshonra. Se trata el hecho de
que dar a luz pondría a la mujer en una situación de no ser igual a sus pares en la comunidad.
Este sería el caso por ejemplo de las mujeres que tratan de ocultar sus relaciones adúlteras,
pues le generaría deshonor a nivel social.

Iter criminis:

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Lo decisivo para que se consume es la muerte del feto, dentro o fuera del útero materno,
siempre que la muerte sea una consecuencia de la interrupción de la gravidez.

Participación:

Hay que hacer una distinción


1. En el autoaborto: Se aplican las reglas generales acerca de la participación criminal


2. En el aborto consentido: La ley establece penas diferentes para los distintos partícipes.

• La mujer que consiente: la del artículo 344 cp. 


• El tercero: La del artículo 342 n° 3 cp. 

• El facultativo: La del artículo 345 cp. 


3. En el aborto honoris causa: se aplica la atenuante del artículo 344 (presidio menor en su
grado medio), pero no alcanza a los terceros partícipes. 


II. Aborto no voluntario

Los casos que aquí se contemplan son los que tradicionalmente se conocen como aborto
causado por extraños de los artículos 342 (345) y 343, con exclusión del aborto consentido
el artículo 342 n° 3, según la sistemática aquí adoptada. 


Faltando el consentimiento de la mujer, no son aplicables las reglas del aborto terapéutico
ni del honoris causa, ni las reglas de los partícipes en el delito, con la sola excepción del
facultativo que actúe abusando de su oficio, el que siempre se castigará con las penas
correspondientes al autor, con independencia del grado de cooperación.

1. Aborto no voluntario causado con violencia


a. La violencia como medio comisivo especial:

Fuera de la inexistencia de consentimiento por parte de la mujer embarazada hay que

determinar el tipo de violencia que se emplea para la comisión de este delito castigado por
el artículo 342 n° 1.
No se discute el empleo de la fuerza física como medio de coacción
para doblegar la voluntad de la mujer y proceder a realizar el aborto. El problema es si
concebirse la violencia moral, coacciones o amenazas para obligar a la mujer para realizar
acciones que causen el aborto, debe enmarcarse dentro de este caso y sancionar en virtud
de este artículo al tercero. Hay que entender que el código se ha referido a la violencia en
términos “amplios”, comprendiendo por tanto la violencia moral, siempre que se trate de
una intimidación sería, verosímil y grave, consistentes en amenazas que atentan
directamente la integridad física de la mujer o de un tercero que se encuentre presente.

b. Los problemas concursales derivadas del empleo de la violencia: lesiones o muerte de la

mujer embarazada.

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El problema no es complicado si trata de lesiones leves (en el sentido del artículo 494 n°5),
puesto que para que se produzca el aborto en este supuesto se requiere un tipo de
violencia, el cual quedaría absorbido violento. El problema se presenta cuando estas
lesiones generan la muerte de la mujer embarazada o mutilaciones, las cuales no quedarían
comprendidas en las lesiones propias el aborto.
Las violencia dirigidas a provocar la muerte
tanto de la mujer como del feto han de castigarse por el homicidio que corresponda aplicar,
cuya menor penalidad absorbe el aborto violento.
Tratándose de mutilaciones y lesiones
dolosas, la valoración frente al aborto violento, lleva a la conclusión que al menos frente a
las castraciones y mutilaciones del artículo 397, no podemos asumir que se encuentran
absorbidas por las otras, aplicando la regla ideal del artículo 75. Pero si se trata de las
lesiones menos graves del artículo 399, la pena del aborto violento las absorbe
(consunción).

2. Aborto no voluntario causado sin violencia.

Más conocido como aborto sin consentimiento, es tratado en el artículo 342 n°2,
imponiendo la pena de presidio menor en su grado máximo, inferior a la del aborto violento,
pero superior al consentido. Existen en este caso 2 elementos negativos:
• Falta de consentimiento 

• Falta de violencia 

Al no existir violencia, solo restan para esta figura los casos en que el consentimiento falta
por encontrarse la mujer privada de sentido, si carece la mujer de comprensión sobre la
naturaleza de las maniobras o si se la engaña.


3. Aborto sin el propósito de causarlo.


El artículo 343 castiga con presidio menor en su grado mínimo al que “con violencia
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo, con tal que el
estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor”, ha originado
diferentes debates pues no parece diferenciarse del artículo 342 n°1, que castiga el aborto
no voluntario no cometido con violencia, pues en ambos se usa la fuerza física sobre la
mujer embarazada.
No se trata en este caso de un delito culposo, pues la violencia que
exige la ley al no hacer referencia en el texto legal a la negligencias o imprudencias han de
ser dolosas conforme al artículo 2 y 10 n° 13 cp.
El legislador ha previsto una especial
exigencia cognoscitiva común a supuestos imaginables de culpa y dolo eventual: que el
estado de la mujer sea notorio o le conste al hechor, es decir, que el resultado del aborto
sea previsible.


Los problemas concursales derivados de esta figura, tienen una solución similar al aborto
no voluntario causado con violencia: solo las lesiones menos graves del artículo 399 quedan
absorbidas por consunción en este delito; en tanto que todas las de mayor gravedad cobran
significación autónoma y deben, por tanto, estimarse un concurso ideal con esta figura ,
salvo que se trate de un homicidio doloso, cuyo mayor contenido de injusto absorberá la
muerte de la criatura que lleva en su seno la persona ofendida por el delito. El concurso

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entre las lesiones dolosas y la muerte que pueda considerarse culposa, se rige por la regla
general del art. 75, formándose así un concurso ideal entre dichas lesiones dolosas, la
muerte culposa y el delito del art. 343.