5.- Comentarios específicos a la propuesta de OSIPTEL.

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Saludamos la iniciativa metodológica de la institución, la cual responde a su
función como fiscalizadora y sancionadora del sector y apoyamos abiertamente su
interés en conocer las percepciones de las empresas y sociedad en general, por lo
cual hacemos llegar algunas inquietudes y comentarios respeto a la metodología
impulsada.
Como es reiteradamente mencionado en el documento presentado por el
regulador, la potestad sancionadora de la administración pública es conferida y
limitada a través de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
(en adelante LPAG) donde se señalan los principios legales que la entidad debe
seguir en un procedimiento sancionador: (i) Legalidad; (ii) Debido procedimiento;
(iii) Razonabilidad; (iv) Tipicidad; (v) Irretroactividad ;(vi) Concurso de
infracciones;(vii) Continuación de infracciones; (viii) Causalidad; (ix) Presunción de
licitud; (x)Culpabilidad; (xi) Non bis in idem.
En este caso nos enfocaremos en el principio de razonabilidad, el cual menciona
los aspectos que la autoridad debe observar a efectos de calcular una sanción.

Razonabilidad. - Las autoridades deben prever que la comisión de la

conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir
las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser
aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como
infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de
su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del
plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó
la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

A partir de ello y en base al objetivo perseguido por la institución esta puede

priorizar u omitir algún criterio, tal como lo hace Osiptel al centrarse en 4 aspectos.
Es importante señalar que, si bien el numeral 3 del artículo 248 de la LPAG
establece la necesidad de observar siete (7) criterios para la cuantificación
de una multa, el presente documento explicita cuatro (4) de ellos, en lo que
respecta a: (i) beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción y (ii)
perjuicio económico causado (daño causado) como enfoques de graduación,
 (iii) la Probabilidad de detección de la infracción y (iv) la Gravedad del daño
al interés público y/o bien jurídico protegido (por medio de su afectación)

Ya que Osiptel señala que el objetivo que persigue con esta nueva metodología es
la disuasión, se puede deducir que considera a estos 4 criterios como los idóneos
para su fin, a partir de ello cuestionamos el uso del beneficio ilícito dentro del
cálculo, dada la subjetividad que existe en su medición la cual se hace evidente a
lo largo del documento.
A modo de ejemplificar esta subjetividad, consideremos la estimación del
parámetro “Conopro” o “Conocimiento del proceso regulatorio” el cual parte de la
certeza de que algunas infracciones se darían por el desconocimiento de la norma
y por ende de la falta de capacitación al personal del operador lo cual se traduce
aparentemente en un “Costo evitado” es decir un beneficio ilícito.
Siguiendo la lógica de este parámetro ¿la confusión, ingenuidad o error y quizá
también hasta la ambigüedad en las directrices entregadas a los empleados no
tienen lugar en una entidad regulada? De ser así la aplicación de este parámetro
estaría plenamente justificado, sin embargo, la realidad es otra, pese a la
capacitación con profesionales calificados la aparición de estos errores tiende a
mantenerse.
Por ende, esta deducción donde una actitud infractora per se equivale al ahorro de
algún costo de capacitación pareciera simplista y de cierto modo alarmista, puesto
que si bien la empresa pudo haber incurrido en gastos de capacitación la aparición
de errores y/o ambigüedades no desaparecen en su totalidad.
Si bien el regulador menciona que la inclusión de este criterio formaría parte de su
plan de imponer sanciones con un perfil más disuasivo, consideraríamos que las
implicancias de este aspecto podrían sobre perjudicar al regulado, ya que además
de imponer una multa con relación directa al beneficio que el regulador de manera
certera no puede asegurar que se obtuvo, no se calcula los costos indirectos como
por el ejemplo el daño reputacional producto de la multa, criterio que de tenerse en
cuenta demostraría una sobrevaloración de la sanción.
Ahora bien, en lo que respecta al uso del perjuicio económico causado o daño
causado para la estimación de multas, consideramos que goza de una mayor
objetividad en el cálculo de sus parámetros (comparado con los parámetros del
beneficio ilícito) ; del mismo modo este logra no solo perseguir el objetivo
disuasivo que la entidad desea sino también interviene en el mejoramiento del
bienestar social ya que indemniza indirectamente a la comunidad por los perjuicios
causados, retornando de cierta forma su bienestar.
Como bien hemos mencionado este criterio “perseguiría el objetivo disuasivo” sin
embargo no contamos con la certeza de que se logre ya que, si bien el marco
teórico insiste en el hecho de que mayores multas tienen un efecto desalentador
en el accionar del infractor, la evidencia empírica pareciera no dar certeza sobre
esto.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos como parte de
su labor mencionó este fenómeno en su informe de “Promoting Compliance with
Competition Law” (2011) señalando específicamente el caso de Europa y Estados
Unidos.
En Europa se observó que desde 1990 hasta 2009 había existido un aumento de
2700% del monto total de las multas impuestas a los carteles, sin embargo,
durante el mismo periodo el número de casos de carteles paso de 11 a 33 un
incremento de 200%.
En Estados Unidos durante el mismo periodo se observó un incremento de las
multas en 2250% y pese a ello los casos de detección de carteles no
disminuyeron.
Inclusive algunos economistas como Ginsburg y Wrighto (Deterrence And
Punishment In Antitrust: Antitrust Sanctions, 2012) señalan que las multas no han
tenido en la realidad el resultado teórico esperado.
“En este momento, no tenemos ninguna prueba de que una multa
corporativa aún más alta disuadiría la fijación de precios de forma más
eficaz. Puede ser simplemente que las multas corporativas estén mal
orientadas, de modo que aumentar las sanciones a lo largo de este margen
es, en el mejor de los casos, irrelevante y podría contraproducentemente
imponer costos sobre los consumidores en la forma de mayores precios ya
que las firmas traspasan sus mayores costos de monitoreo y cumplimiento”

Debido a esto instamos a Osiptel a inquirir en la evidencia empírica sobre el

funcionamiento de las multas para los fines que plantea.
Continuaríamos con lo denso de la metodología y el desconocimiento de las
empresas.