Contraloría General de la República

Concepto 49411 de 2005 9 coincidencias

2006-09-06 Edición No 43783

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL "DELITO BAGATELA" EN LA

CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO. Pueden darse casos en los que poner en marcha la
acción de responsabilidad fiscal termina siendo más costoso, si se mira en proporción con la
insignificancia del valor que se pretende recuperar

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Bogotá, D.C., 06 de septiembre de 2005

Concepto: 49411

Doctora
LUZ AMPARO POLANCO LÓPEZ
Representante Empleados Comité de Evaluación Departamental
Gerencia Departamental del Cesar
Contraloría General de la República
Calle 16 11-04 Oficina 404
Valledupar, Cesar

Asunto: RESPONSABILIDAD FISCAL. Aplicación de la teoría del "delito bagatela" en la

cuantificación del daño.

Respetada doctora Luz Amparo:

1. ANTECEDENTE

Lo constituye su Oficio 1158 de 19 de julio de 2005, en el que plantea los interrogantes que
adelante se transcribirán, y que, surgen al considerar que si bien la teoría del "delito bagatela" es
propia del derecho penal, hay ocasiones en las que el presunto daño o detrimento es tan
irrelevante que, puede implicar única y exclusivamente un desgaste administrativo. Los
cuestionamientos son los siguientes;

“1. Dentro de la cuantificación del daño, ¿debe o puede determinarse por parte del equipo auditor o
del funcionario sustanciador (cuando se ha remitido al Grupo de Investigaciones) o del Comité de
Evaluación Departamental, si el monto del posible daño amerita la apertura de un Proceso de
Responsabilidad Fiscal, así como de las condiciones particulares del caso, preestableciendo si es
viable para el Estado proseguir con las actuaciones administrativas establecidas por el legislador?.

2. ¿Puede hablarse de un posible "daño bagatela" o que por su insignificancia no constituya una
seria afectación al interés público, y por ende, no se pueda calificar como daño o detrimento?.

3. De ser viable la teoría planteada ¿cómo podría cuantificarse el "daño bagatela"? Y ¿a partir de
que monto se consideraría como tal?

2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

2.1 Breve definición del delito bagatela.

Tal como Usted se anticipa a definirlo en su escrito de consulta, los delitos bagatela son aquellos
que por su poca frecuencia o insignificancia no constituyen una seria afectación al interés público,
no repercutiendo trascendentemente sus efectos en la sociedad.

Pues bien, dentro de los criterios que se han considerado especialmente en Italia para desregular o
despenalizar algunas conductas constitutivas de delitos, se encuentra el de la exigüidad del hecho,
es decir, cuando la ofensividad de la conducta no llegan a un nivel tal que merezca justificar la
punibilidad en el caso concreto.

Estos delitos se caracterizan además, porque ante la irrelevancia penal Del hecho, se sancionan
con pena pecuniaria o alguna sanción menor alternativa de una privativa de la libertad. Esto es,
que al ser el bien protegido de escaso valor, su lesión merece sólo una medida administrativa y, si
efectivamente causa algún perjuicio, podrá otorgarse una acción civil a quien resulte ofendido.

2.2 Aplicación del anterior concepto cuando so cuantifica el daño en materia de

responsabilidad fiscal.
A primera vista, podríamos afirmar que cuando de ejercer control fiscal se trata, dichos factores de
ponderación son perfectamente validos y bien podrían aplicarse en el momento de cuantificar un
daño patrimonial al Estado, cuya existencia, entre otras cosas, determina el inicio de un proceso de
responsabilidad fiscal, pues hay eventos en los cuales el costo social y procesal resulta
particularmente elevado en relación con el resarcimiento que se va a obtener. En otras palabras,
pueden darse casos en los que poner en marcha la acción de responsabilidad fiscal termina siendo
más costoso, si se mira en proporción con la insignificancia del valor que se pretende recuperar.

Esta visión es coherente con uno de los motivos que inspiró la expedición de la Ley 71 b de 2001:
"Cuando evaluada y establecida la relación costo beneficio resulte más oneroso adelantar el
proceso de que se trate", (literal f), artículo 4°), pues en dicho caso la entidad pública deberá
depurar y castigar los valores que presenten un estado de cobranza o pago incierto. (Art. 1°,
ibídem). Esta obligación, reviste una importancia de tal magnitud que, la citada Ley defirió la
vigilancia de su cumplimiento a la Contraloría General de la República y previo responsabilidades
administrativas y disciplinarias para los servidores públicos, cuando la entidad pública que
representan no haya utilizado o utilice indebidamente las facultades por ella otorgadas, (parágrafo
3°, artículo 4° y parágrafo 2°, artículo 5°, ibídem).

Sin embargo, no es del todo clara la procedencia de acoger esta teoría en materia de
responsabilidad fiscal, por encontrarse precisamente en juego recursos públicos que deben ser
empleados en cumplir los fines estatales y, porque en esos casos, se desdibujaría la finalidad del
proceso de responsabilidad fiscal que, consiste precisamente en obtener el resarcimiento de los
daños ocasionados al patrimonio público, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que
compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

En todo caso, contemplar la posibilidad de introducir el concepto de "daño bagatela" dentro de la

acción de responsabilidad fiscal actual, no deja de ser un simple ejercicio académico por no
encontrarse esta figura prevista ni en la Ley 610 de 2000 ni en la reglamentación que ha expedido
el Contralor General de la República y, si acudiéramos a su aplicación analógica, invadiríamos una
competencia que sólo le corresponde al legislador.

Ello es así, ya que no son pocas las implicaciones que traerla, comenzando por la de introducir una
modificación significativa a la Ley 610 de 2000, que prevea los casos en los que el daño es
bagatela y por lo tanto no pondrá en movimiento la función del Contralor General de la República,
de establecer la responsabilidad fiscal que se derive de la gestión fiscal y, además, que establezca
las sanciones alternativas que podrán imponerse en tales eventos.

Aún más, podría incluso pensarse en una modificación a la Resolución Orgánica 5554 de 2004,
“Por la cual se modifica el procedimiento administrativo sancionatorío en la Contraloría General de
la República y se fijan sus competencias" e introducir como causal de alguna de las sanciones allí
previstas, el hecho de ocasionar al patrimonio público un daño bagatela, incluyendo en el caso de
la multa, la determinación de los parámetros a tener en cuenta para fijarla.

Bajo las anteriores circunstancias, estimamos que responder a sus preguntas seria entrar a
modificar o ampliar el sentido de la Ley 610 de 2000, y ello equivaldría a legislar. Por consiguiente,
hacerlo a título especulativo requiere de todas maneras una investigación y un estudio más
profundos sobre el tema, que sólo se justificarían si se estuviera preparando un proyecto de ley
que modifique la 610 de 2000.

Cordialmente,

IVÁN DARÍO GÓMEZ LEE

Director Oficina Jurídica