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- Se caracterizará por la figura, que cobrará cada vez más poder de los gobernadores.
- Tras el estudio de las instrucciones dadas a Colón en mayo de 1493.se deriva su intención de
consolidar la posición alcanzada con el primer viaje ( PEREZ DE TUDELA )
1. 1.2 Etapas
Conquista. 1519-1573.
4.2.1. -ETAPA 1: Economía inicial de saqueo (1492-1530). Se asientan en las islas del caribe y
en unos pocos años acaban con todo el oro. Esta llegada es muy nociva para las tribus que
habitaban las islas, que prácticamente desaparecen.
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La encomienda es la institución que va a dar solidez a este modelo. El monarca obliga a los
nativos a realizar trabajos para los conquistadores y a cambio, estos los adoctrinaban en la
religión católica.
Las tierras seguían siendo de titularidad indígena. Este tipo de institución conllevaba todo tipo
de abusos con los indígenas, lo que provocó algunas críticas de algunos estamentos
eclesiásticos (el más famoso fue Bartolomé de las Casas).
La caída de población más criticada fue la de la zona del caribe. Empezaron a traerse esclavos
negros, iniciándose así un triángulo comercial entre Africa, América y Europa. La introducción
de esclavos era cedida a determinadas empresas. En esta época estaba en ascenso la
monarquía autoritaria y, en América, existía el peligro de que se reprodujera el feudalismo por
lo que en 1542 se abolió la encomienda.
Por repartimientos se entiende el reparto de las tierras entre los colonizadores castellanos. Los
indios le pagaban con trabajo. Los antiguos encomenderos que se le entregan tierras y de ese
modo se va formando una estructura feudal en América. De este modo se empieza a explotar
el territorio americano. Se traen productos europeos como el trigo, azúcar, ganado, etc. Se
explotan estos productos así como otros autóctonos.
La minería de la plata va a ser una actividad importante. En 1530 se localizan dos grandes
minas que van a sostener el imperio durante ese siglo.
Para explotar estos yacimientos se necesitaban avances técnicos. También aquí se tomo
población autóctona mediante las Hitas, que consistían en que la población más cercana a las
minas tienen que garantizar una determinada mano de obra.
Dentro de los avances técnicos de las minas esta el empleo de amalgama para extraer la plata.
Esto supone un estimulo que va a provocar la llegada de plata a Europa y esto a su vez
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Al mismo tiempo, el rey obtenía la quinta parte de la producción. Esta continua llegada de metal
recortó el estrangulamiento de la economía europea.
El puerto más importante era el de Sevilla. Se organizaban una o dos expediciones anuales
hacia distintas zonas de América, donde se intercambiaban productos.
MECANISMOS
Son dos los documentos valiosos que otorgan a la conquista española como auténtica cruzada
de evangelización cristiana: Las Bulas de Alejandro VI y el Testamento de Isabel la Católica. El
Papa Borgia en la Bula Inter coetare del 4 de mayo de 1493 estableció los límites de las tierras
correspondientes a España y Portugal trazando la línea imaginaria que pasaba por las Azores
precisando con exactitud el carácter religioso y espiritual de la empresa conquistadora. El Papa
con la autoridad que investía y se le reconocía donó a los reyes españoles "todas aquellas islas
y tierras"... a fin de reducir a sus habitantes y moradores al culto de nuestro Redentor y a la
confesión de la fe católica ordenando que ningún otro príncipe se atreviese a conquistar las
tierras al Occidente y al mediodía de aquella línea imaginaria determinando que los Reyes
Católicos debían "habitar" esas tierras y "evangelizarlas" , "en virtud de santa obediencia que
destinen a las tierras e islas susodichas, varones probos y temerosos de Dios, doctos instruidos
y experimentados para adoctrinar a los indígenas y moradores dichos, en la fe católica e
imponerlos en las buenas costumbres, poniendo toda la debida diligencia en los que habéis de
enviar".
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dichas indias e tierra firme ganadas e por ganar reciban agravio alguno en sus personas ni
bienes, mas manden que sean bien e justamente tratados e si algún agravio recibiernren lo
remedien e provean por manera de que no ecedan cosa alguna de lo que por las letras
apostólicas de la dicha concesión nos es ynjungido y mandado".
Decía Vitoria que el emperador, como "señor del mundo", tenía la facultad para extender su
autoridad hasta estas tierras pero desconocía el derecho del Papa para repartir los dominios
temporales admitiendo sin embargo que el Papa en razón de la potestad que tiene sobre las
cosas temporales en orden a las espirituales, se encontraba facultado para encomendar la
tarea inexcusable de propagar la fe cristiana a los príncipes españoles prohibiéndosela a otros.
Para este teólogo los títulos que legitimarían la dominación colonial serían sólo el
consentimiento libre por parte de los indígenas o la razonable vindicta ejercida contra ellos por
vía de justa guerra y justa conquista, a causa de las violaciones del derecho ajeno de las
cuales serían gravemente culpables de las poblaciones autóctonas (1).
El 9 de junio de 1537 el Papa Pablo III en la Bula Veritas Ipsa proclamó al referirse a los
indios.... "aunque se encuentren fuera de la fe de Cristo, no deberán ser privadas de la libertad
ni del dominio de sus bienes y por ningún motivo podrán ser reducidos a la esclavitud". La
libertad de los naturales aún en la que respecta a la aceptación de la fe, orientándose el
apostolado por la persuasión atento que es el libre albedrío el que condiciona la creencia. En
las leyes de Indias de 1680, Ley 9, título 4, del libro III se estipula "que no se puede hacer ni se
haga guerra a los indios de ninguna provincia para que reciban la santa fe católica o nos den la
obediencia ni para otro ningún efecto".
Cabe mencionar la Cédulas Reales que prescriben que: "ninguna orden pueda impedir ni
impida el matrimonio entre los indios con españoles y españolas" y la norma II del título I del
Libro VI de la recopilación que permite y manda que "los indios e indias tengan, como deben
tener, entera libertad para casarse con quien quisieren, así con indios como con naturales de
estos nuestros Reinos o con españoles nacidos en las Indias". Con esto vemos que existía un
principio cristiano nivelador de clases que borraba la diferencia de sangre que había separado
a patricios de plebeyos y a nobles y villanos.
Hubo fallas imputables a los hombres, con hechos ajenos al criterio de gobierno del país
conquistador y de sus monarcas que continuamente reiteraban con profundo sentido de justicia
el buen trato a los nativos que no eran esclavos, sino vasallos; así se formó nuestra raza que
por la frecuente unión de españoles con nativos constituyó una vital política de población
diferente a otras corrientes civilizadoras en distintos lugares de América, que temiendo al
mestizaje, se apartaban del indígena en forma altiva y con desdén. No fue una raza superior
orgullosa de su hidalguía cuyo objetivo era el sometimiento y la esclavitud, se venía a civilizar a
la sombra de la Cruz. (2).
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La "leyenda negra" que atribuye a España abusos y violencia tiene como antecedente lo
publicado por el Padre Bartolomé de las Casas en su Brevísima relación de la destrucción de
las Indias publicada en 1552 que sirvió como advertencia e instó a la corte española a que se
preocupara con empeño sobre la situación de los aborígenes, al mismo tiempo que al ser
publicada en varios idiomas fue un arma mortífera para desacreditar a España, usada también
cuando en Europa se produce la Reforma quebrándose la unidad cristiana y combatiéndosela
por el solo hecho de ser Católica.
La ardua tarea del misionero fue una empresa paciente, solícita y voluntariosa, debiendo llevar
paz al belicoso, morigerar sus costumbres ordenando su voluntad y reprimiendo sus excesos
sacándolos de su indolencia, lográndose con esfuerzo y ardiente caridad su anhelada
transformación, adoctrinando al nativo y capacitándolo para la vida civilizada. Las misiones
jesuíticas son el claro ejemplo de este espíritu evangélico, que con lenta y paciente evolución
de aprendizaje y educación sacan al indio de la selva y le hacen convivir pacíficamente en
comunidad con trabajo y la oración.
I. INTRODUCCION
1. CONCEPTO
a.- El derecho indígena, que el colonizador español respeta en su vigencia, siempre que no se
oponga a la religión católica y a las nuevas normas imperantes;
b.- El derecho especial para Indias, que comprende las normas jurídicas que expresamente se
han dictado para América y que se manifiestan fundamentalmente a través de la ley y de la
costumbre, y,
C.- El derecho de Castilla, que adquiere vigencia en América con carácter subsidiario.
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Nuevo Mundo.
Si hubiese sido América simplemente un venero de riqueza, esto habría creado un problema de
aprovechamiento, relacionado con las técnicas de producción y transporte. Pero América
estaba oblada, y, entonces, por esta razón, surgen problemas de naturaleza jurídica. Nace el
derecho indiano, o sea el Derecho de Castilla, para su aplicación en América. Este derecho
indiano tiene tres épocas, según Niceto Alcalá: a.- El primero, llamada prólogo a etapa inicial;
b.- La segunda o etapa del texto; y, c.- La tercera o era del epílogo y decadencia del derecho
Indiano.
Existe así, un período que abarca desde los Reyes Católicos hasta Carlos V, una época
intermedia, que cubre la dinastía austriaca que rigió España en el s. XVII; y una fase final, que
comprende la dinastía borbónica en el s. XVIII. La primera época es la de formación jurídica
indiana. La segunda época es la integración y la tercera es la época de la decadencia o
desintegración del Derecho Indiano.
En el inicio del derecho indiano, como primer exponente aparecen las bulas de Alejandro VI, en
1493, otorgando a los reyes de España y Portugal las Tierras de las Indias, y se procede así al
reparto geográfico de la tierra firme y las islas descubiertas y por descubrir, señalando los
grados de latitud de una y otra zona otorgada por documento papal. Desde el punto de vista
jurídico, ¿qué carácter tiene esta bula? Para algunos, se trata de un fallo arbitral emitido por el
papa. En realidad, este instrumento no tiene las características de un arbitraje. No ha existido
litis previa, ni hubo citación de los litigantes ni alegato de partes. Las monarquías no se
sometieron a la fuerza de un laudo arbitral. Otros crean que el Papa actuó como fedatario
mayor, que registra cada uno de los hechos importantes de los monarcas que se habían
lanzado a la aventura azarosa del descubrimiento. Otros juristas opinan que este documento
no tiene naturaleza especial y que es simplemente la repetición de una costumbre medieval; la
práctica de la Edad Media que se repite, pero en la Edad Moderna. Pero en esta época ya es
puesta en duda autoridad del Papa y, por otra parte, la importancia del continente americano
no provoca la codicia y la envidia extranjera. De acuerdo con esta última interpretación se
trataría únicamente de una concesión religiosa o pontificia otorgada por el Papa con
determinadas condiciones y obligaciones. Las bulas aparecen como una encomienda para
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cristianizar a los aborígenes. Pero en este documento se conceden un título espiritual y otra
legal sobre el dominio de las tierras, pero a la vez impone una obligación de carácter imperativo
irrefragable, cuando dice: "Os mandamos", dirigiéndose a los reyes de Castilla y Portugal,
"proteger y evangelizar a los indios". Para comprender el alcance de las bulas de Alejandro VI,
hay que considerar que la Edad Media es una época donde el sentido de la unidad es la idea
dominante. El universo se considera sujeto a la voluntad divina no puede haber dualidad. La
humanidad, afirma los teólogos de la Edad Media, es un solo pueblo ligado por lazos
espirituales; es un "Universitas", una Iglesia Universal. Es un cuerpo místico. Para regir esta
Iglesia y este cuerpo místico ¿quien lo hace? ¿El Papa o el Emperador? Aquí, en la Edad
Media, se abre un conflicto muy largo entre los poderes, entre dos potestades; el poder
eclesiástico y el poder civil, los dos cuchillos, según su autor de la Colonia. En la Edad Media,
la opinión dominante fue a favor del Papa. Se creía que el hombre, derribado espiritualmente a
causa del pecado original, produce mediante violencia el Estado. Pero el Estado se vuelve el
Estado de Derecho al ser consagrado por la Iglesia, y entonces toda fuerza justa del Estado
deriva del poder que la Iglesia le confiere.
La explotación y conquista de las nuevas tierras no las emprendió la corona por su propia
cuenta. Carente como se hallaba de recursos con qué equipar las expediciones y afrontar su
posible fracaso, prefirió aceptar el ofrecimiento de los particulares de efectuar las empresas a
su costa celebrar con ellos capitulaciones para reglar jurídicamente los nuevos descubrimientos
y las concesiones que se otorgarían a los que los ejecutaren. Este sistema, si bien trajo consigo
la incorporación de grandes territorios a la soberanía de la corona sin ningún desembolso
pecuniario para ésta, favoreció la perpetración de abusos de los concesionarios respecto de los
indios, como en su tiempo va lo hizo notar LAS CASAS.
Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la Corona y algún particular para la
prestación por éste de servicios públicos o ejecución de una determinada empresa. Su
existencia se advierte ya en el derecho medieval de España y cobra particular importancia en la
época de los descubrimientos ya que es un medio habitualmente empleado para efectuarlos.
La celebración de las capitulaciones era prerrogativa previa, aunque ocasionalmente pudiera
delegarse en alguna autoridad como la Casa de Contratación. Contenían ellas la licencia del
monarca al particular para que éste efectuara descubrimientos; el compromiso del descubridor
de correr con todos los gastos de la empresa y del rey de recompensarle en determinada forma
si cumplía con sus obligaciones. Se trataba, pues, de un contrato bilateral y condicional, que
por el carácter desigual de los celebrantes quedó siempre en la práctica sujeto a una gran
inestabilidad en su cumplimiento por parte de la corona.
Junto con las capitulaciones, existían además las instrucciones, por medio de las cuales se
reglamentaba la forma de actuación del expedicionario, el tratamiento que debía este dar a los
indios y la necesidad de proveer a su conversión. Constituían ellas, asimismo, verdaderos
contratos de mandato, pues delegaban en los jefes de las expediciones de jurisdicción civil,
criminal y militar, lo que permitía a éstos asegurar la disciplina de sus huestes. Debe recordarse
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Extendidas las capitulaciones, el jefe autorizado de la nueva empresa de conquistas tiene que
ocuparse de su organización. A él toca buscar el financiamiento de la expedición, lo que
significa que aporte todos los recursos, sino que los reúna y coordine de manera adecuada.
Por el pregón que se hace en las plazas de las capitulaciones, se anuncia a los aventureros
que se prepara la expedición. Estos se enrolan, aportando a veces armas y caballos. En otras
ocasiones se los proporciona en calidad de préstamo, el empresario, que en todo caso corre
con los víveres. Cuando el empresario no puede subvenir por sí sólo todos los gastos de la
empresa, celebra contratos de compañía y adquiere así capital. Un ejemplo de este caso fue el
contrato celebrado en Panamá por Francisco Pizarro, Diego de Almagro yFernando de Luque
para emprender la conquista del Perú, donde los primeros aportaron la licencia que tenía para
realizar la expedición y el último el capital.
Pedro de Valdivia obtuvo licencia de Pizarro en 1539 para conquistar y poblar la Nueva Toledo
(Chile), desamparada por Diego de Almagro. Gracias a dicha licencia Valdivia ostenta el título
de Teniente de Gobernador y como tal representa a la corona bajo la inmediata dependencia
de Pizarro. Pero además actúa como empresario particular y así debe afrontar la totalidad de
los gastos de la expedición. Los recursos con que contaba Valdivia no eran suficientes para
llevar a cabo dicha expedición por ello recurrió a la formación de diversas compañías. La
primera fue con Pedro Sancho de Hoz, que había concertado capitulaciones con la corona para
conquistar las tierras al sur del Estrecho de Magallanes, y que ahora adquiere con Valdivia el
compromiso de ayudarlo con pertrechos para la expedición. Hoz no cumplió con Valdivia, la
compañía se disolvió. La segunda se concertó entre Miser Pizarro, por un lado y los capitanes
Pedro de Valdivia, Alonso de Monroy, Cristóbal de la Peña y Francisco Martínez, por el otro. En
ella se comprometió el primero en llevar un navío a las costas de Chile. Con la tripulación
necesaria y los capitanes a darle cierta cantidad de dinero.Aunque el citado navío jamás llegó a
Chile, la colaboración económica de los demás socios a la empresa de conquista se mantuvo.
El que más aportó fue Francisco Martínez y no habiendo obtenido las esperadas ventajas en la
compañía, fue más adelante compensado por Valdivia con el goce de una encomienda. Monroy
no sólo aportó dinero que se procuró por medio de un préstamo sino que acompañó a Valdivia
en la expedicióny aun regreso al Perú en busca de nuevos auxilios para seguir en la obra,
aunque no logró hacerlo pues allá falleció.
III.LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TITULOS Y LOS ORIGENES DEL DERECHO INDIANO
No deja de tener significación jurídica el examen del título válido para el dominio de las Indias
por los reyes de Castilla y León. Era un debate necesario entre teólogos y juristas, para
lucubrar una teoría capaz de explicar un justo titulo para el dominio de las Indias como parte
integrante de la monarquía.
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Al plantearse este debate, se esgrimen tres teorías: la de concesión pontificia, la del derecho
natural y la posición intermedia. La primera es una teoría que se sustentaba en que el Papado
ejercía el dominio pleno sobre las tierras desconocidas habitadas por infieles. El Papa era el
sucesor de San Pedro, con poderes omnímodos para engrandecer la Iglesia y propagar la fe
cristiana.
Por esta explicación, el Papa Alejandro VI elabora el 4 de mayo de 1493 la bula conocida como
"Inter Caetera", que reparte el mundo recien descubierto entre España y Portugal conforme a
una línea imaginaria trazada de polo a polo, cien leguas al oeste de las islas Azores y Cabo
Verde.
Este acto papal, mediante bulas despachadas, declara el principio de la concesión sobre las
Indias, en igual forma con se había procedido con los reyes de Portugal en las tierras de
Guinea o India Oriental.
La monarquía de Castilla aceptó el derecho supremo del pontífice, pero añadió otros títulos. La
teoría del Derecho Natural fue sostenida por Francisco de Vitoria, jurista y profesor de
Salamanca, quien establece el titulo legítimo para las Indias por el Derecho Natural de los
pueblos de establecer relaciones entre sí. Los descubridores tienen derecho a ocupar nuevas
tierras y establecerse en ellas, sin que los aborigenes puedan prohibirlo por ser derecho de
gentes. Los cristianos, según esta teoría, deben difundir el Evangelio y la fe cristiana que fue
reservada por el Papa a la Monarquía.
Existe una teoría intermedia, recogida en las leyes de indias, por las que se acepta la potestad
pontificia para propagar el catolicismo y se sostienen que existían pueblos elegidospara esta
propagación de la fe cristiana. Además, se recurrió a la afirmación de que el descubrimiento de
las Indias conllevaba el dominio de estas tierras que debía extirparse la idolatría y costumbres
contrarias al cristianismo.
Jurídicamente, no cabe hablar de superioridad o inferioridad de una cultura sobre otra que se
unen en el Derecho Indiano y Republicano mediante recepciones del Derecho Aborigen que
aún perduran.
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sobre los derechos que podía alegar la corona de Castilla al dominio de las nuevas tierras y la
condición legal de sus aborígenes. El espíritu religioso de España de los Reyes Católicos y de
sus inmediatos sucesores no podía dejar indiferente a los hombres de acción y pensamiento
frente a los problemas de carácter moral derivados de la apropiación de territorios cuyos
habitantes iban a presentar a menudo porfiada resistencia. Este esfuerzo español por ajustar la
conquista a padrones jurídicos y morales, constituye un caso único en la historia universal, y
contrasta la actitud adoptada en casos análogos por los países sajones.
Cabe advertir que aun antes de este hecho recordado por Hanke ya los monarcas españoles
sé habian preocupado de dar forma legal a su dominio en Indias y cuidar de la condicion de los
indígenas.
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el derecho comun, fue la peticion de los Reyes Católicos al Papa de la soberania de las tierras
ya descubiertas por Colón y las por descubrir en adelante.
4. LA DONACION PONTIFICIA
En la Edad Media se había abierto el camino la doctrina que atribuia al Papa un dominio
temporal universal. Como consecuencia de él, el Pontífice podia transferir a un principe
cristiano la soberania sobre territorios dominados por paganos. Así en 1344, Clemente VI
concedió a Luis de la Cerda la soberania de las Canarias; Martin V donó a los Reyes de
Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo Bojador hasta la India con cargoa propender a
la conversión de sus habitantes, y los Papas siguientes, Eugenio Iv, Nicolas V y Calixto III
confirmaron la donaion a los portugueses.
Esta doctrina del poder universal del Papa encontro su más importante elaborador en el
Cardenal Enrique de Susa, obispo de Ostia en el siglo XIII, y a traves de su obra fue
recepcionado en las "Partidas". Ademas los juristas del derecho comun, Bartololo y Nicolas de
Tudeschi, a quienes sé concedio autoridad legal en Castilla por la Pragmática de Madrid de
1499, mantenian el mismo principio. No fuewn entoces extraño que ;los Reyes Católicos, al
informarse de los resultados del primer viaje de Colón y deseosos de adelantarse a cualquier
conspiración portuguesa en la zona oeste del Atlántico, solicitaran al Papa Alejandro VI la
donación de las nuevas tierras.
El 3 de mayo de 1493 el Pontífice expide la primera bula "Inter CAetera" que concede a los
referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no
se hallen sujetas al dominio actual de alguno de los señores cristianos. El 4 de mayo extiende
Alejandro VI una segunda bula que más explicitamente otorga a perpetuidad a los Reyes
Católicos y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por decubrir que se
encuentren hacia el occidente deuna linea trazada a cien leguas de las Islas Azores y Cabo
Verde, mandando a la vez a los mismo soberanos a proveer a la cristianización de los
habitantes de los territorios cedidos. Esta "Inter CAetera" segunda vino, en realidad, a dejar en
penumbra a la primera, que no fue citada nunca por los reyes y juristas. Alejandro añadió
todavia dos bulas más: "La Eximiae devotionis", del 3 de mayo de 1493 que da a los monarcas
castellanos iguales privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias
orientales, y la "La Dudum siquidem" del 26 de setiembre, con que se concede a los Reyes
Católicos las tierras que sus capitanes descubran en el orientey sobre las cuales no tenga
dominio otros príncipios cristianos.
Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una modificación de la
linea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de junio de 1494,
confirmando por el Papa que establece como límite de la jurisdicción de ambas coronas una
linea trazada de polo a polo que pasa a 370leuas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el
hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses.
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Una segunda Junta de teólogos y juristas celebrada en Valladolid en 1513, movida tambien
porlos dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por grupso indigenas de
América para aceptar la soberania de los reyes Católicos. Sin poner en duda la jurisdicción de
éstos, emanada de las bulas pontificias, la Junta cree que se hace necesario informar a los
indios de que han sido puestos por el Papa bajo lasoberania de dichos monarcas. Para este fin,
una de los más notables juristas de la corte, Juan Lopez de Palacios Rubios, impregnado de as
doctrinas de Derecho Común, redacta el llamado "requerimiento" pieza jurídica teologica que
debia ser leida a los indigenas, en las que se les comunicaba que Jesucristo habia insituido al
Papa como su vicario en a Tierra, éste, usandl las facultades habia concedido las indias a los
reyes castellanos, para que los aborigenes acataran su autridad y soberanía, caso contrario se
les cargaria con los gastos de la guerra de sometimiento.
Pese a que las bulas de donación pontificia descansaban sobre el Derecho Comun acatada por
toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones de Juan y Sebastian Cabot a la
America del Norte, con lo que acabó con la hegemonia que en el Nuevo Mundo tenia España y
Portugal. El dominio de estos iba estar circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto
u ocupado, on lo que el "Requerimiento" se transformaba en verdadera fuente de dominio y no
en una mera notificacion de su anterior existencia como lo habia sido en su origen.
Utilizandose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez emperador de
Alemania (Carlos V), se pretendió invocar dominio universal del emperador alegado
teóricamente en la edad media.
Algunos invocaron la "Política" de Aristóteles para justificar la servidumbre de los indios. Según
el citado filosofo existia cierto tipo e hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal
manera atrofiadas que carecian de autonomia politica, por lo que se encontraban destinados
naturalmente a estar sometidos a otros hombres como siervos en el orden privado y como
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Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los encomenderos
para esquilmar a los indios. Un activo misionero de esa orden, fray Bernardino de Minaya,
partio a Espana para combatir dicha situacion y continuo viaje a Roma con cartas introductorias
de la emperatriz Isabel, mujer de Carlos V, para pedir apoyo pontificio a su campaña. El obispo
de Tlaxcala (Mejico), escribio una extensa carta al Papa, que dio como resultado por parte del
Papa Pablo III, la expedición de una bula "Sublimis Deus", el 9 de julio de 1537, en la que
condena a los que sostienen que los indios deben ser tratados como brutos, y se declara que
ellos son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados de su libertad
por ningun medio, ni de sus propiedades, aunque no estén en la fe de Jesucristo.
Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Comun para afianzar la soberania de la corona
castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha visto, que se pretendiera
privar de libertad y de su dominio a los aborigenes. Frente al Derecho Comun ellos blandieron
las normas del Derecho Natural elaboradas en la Edad Media por Santo Tomas de Aquino.
Bartolome de las Casas invocó el derecho natural para sostener que los indios eran
esencialmente iguales a los españoles y libres, aunque fueran paganos. Exalto las virtudes de
los aborigenes y pinto con negros colores la obra delos colonizadores. Frente a la donación
pontificia sostuvo que el Papa carecia de poder temporal universal y que solo habia podido
confiar su evangelizacion de America a los reyes castellanos a los que se les habia dado una
especie de tuicion superior o imperio sobre los soberanos indigenas. Es cdecir toda guerra con
los indios era injusto y debia devolverseles sus tierras.
Aunque generoso en sus propositos, la pasion ensombrecio a Las Casas, el punto de deformar
con frecuencia de manera grave los hechos de transformar el Derecho Natural en Doctrina, de
doctrina valedera para todos los hombres, en el derecho propio de una de las partes -los
indios- como lo era el Común de los europeos.
Otro dominico, dotado de gran serenidad y de mucha mayor solidez teologica y filosofica que el
de Las Casas, iba a plantear con equilibrio el problema de los justos títulos de dominio y
analizar el problema de la Guerra en América. Fue Francisco de Vitoria, catedratico de teologia
de la Universidad de Salamanca, que conquistado el rango de fundador del moderno Derecho
Internacional por sus dos celebres Relecciones De Indis y De Jure Bellila primera de ellas leida
en su catedra en enero de 1539.
Por ultimo Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningun titulo los reyes castellanos
pudieran justificar su soberania en América, ellos no debian suspender el comercio con esas
tierras ni retirarse de ellas porque despues que se han convertido muchos barbaros, ni serie
conveniente ni licito al principe abandonar por completo la administracion de aquellas
provincias.
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La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los atropellos
que se cometían en America, movio al emperador a reunir una nueva Junta de teologos y
juristas en Valladolid en 1542. Allí las Casas reprodujo sus ataques a la conquista ya expuestos
en su obra:"Brevísima relación de la destreucción de las Indias".
Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas sé mostro dispuesto a abandonar las
Indias. Francisco de Vitoria lo disuadio de esta actitud, haciendole presente que tal paso
interrumpiria la predicacion del Evangelio y causaria grave daño a los indios ya convertidos al
cristianismo, doctrina que ya habia expuesto en las reelecciones de 1539.
Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un extenso conjunto
de normas llamadas "LAS NUEVAS LEYES", en que da estructura a la organización
administrativa indiana, se confirma la libertad de los indios, se les reconoce su propio derecho y
se suprime el sistema de las encomiendas. Esta ultima ocasiono gran revuelo en América y
provoco el alzamiento de los conquistadores del Perú y el ajusticiamiento del primer virrey
Blasco Nuñez Vela. Carlos se vio oblgado a derogar las normas que habian provocado la
revolucion y conservar las encomiendas.
La dictación de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los encomenderos,
suscita una gran reaccioncontra éste. Juan Gines de Sepúlvera, cronista del Emperador asume
la defensa de los conquistados y se transforma en el sostener más caracteristicos de la teoria
de la servidumbre natural de los indios por su baja condicion mental y sus costumbres
barbaras. En una nueva junta convocada por Carlos V en Valladolid en 1550 sostiene sus
puntos de vista y es fuertemente atacado por Las Casas. El debate debio continuar al año
siguiente, pero no se conoce decisiones adoptadas al termino de la discusion de la junta.
Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura ecléctica, capaz de conciliar
el Derecho Común como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo como norma valedera la
donacion pontificia como fuente originaria fundamental de la soberania españoal en America.
Del Derecho Natural se acepto la condicion de seres libres de los indios y la facultad de ellos
de aceptar voluntariamente la soberania española, como tambien que se les pudiera imponer
solo en virtud de una guerra justa. La palabra conquista fue sustituida en las leyes por las de
pacificación y poblacion, insistiendose en el objeto basico de la presencia de España en las
Indias era la evangelizacion y que esta, como el sometimiento politico de los naturales a la
corona, debian lograrse por la persuacion y no por la fuerza de las armas. Tal planteamiento sé
recogio integramente en la "Recopilacion de las leyes de los reinos de Indias" de 1680.
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Teoricamente, y en razon delligamen directo de las indias con la corona de Castilla, el rey el
unico poder legislativo para America. El monarca en la practica asociaba a su funcion
legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda
intervencion de autoridades propiamente peninsulares.
Como sé vera en detalle mas adelante, la suprema autoridad legisladora con radicacion en la
metropoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con sede en América eran
principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, los ultimos en representacion
de la comunidad.
2.1 LA LEY
A. Derecho legisladoEsta formado por : a). Por los grandes textos de recopilaciones,
constituciones y códigos; b). Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o
casuistica; y, c). Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. El derecho legislado indiano
emano, en realidad de diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los
virreyes, los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los
documentos del derecho indiano tomaron distintos nombres. Cabe destacar diferencias entre
ellos:
a. La Real Cédula.- Era un despacho expedido por alguno de delos consejos, en que se
tomaba alguna determinacion o sé proveia alguna peticion de parte. En cuanto a su forma,
debia ser rubricada por el Rey y el ministro del consejo correspondiente y referndada por el
secretario.
b. La pragmatica sanción.- Se llamaba asi a aquellas decisiones con fuerza general de ley
general que tenia por objeto reformar algun daño o abuso.
C. El Real Decreto.- Recibia este nombre una orden rubricada por el rey, en que participaba
una resolucion suya a organismos dentro de la corte, o a algunos de sus ministros.
D. La Real Resolución.- Consistia en la detrminacion que el Rey tomaba en algun caso que sé
sometia a consideraion.
e. La Real Orden.- Sé conocia con este nombre una disposicion de un ministro del rey
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expedida a su nombre.
f. Las cedulas, carta u orden circular.- Era toda orden que sé expedia para una o varias
provincias.
g. Los estatutos, ordenanzas y constituciones.- Eran aquellas normas que establecian los
consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno. Los virreyes, presidentes
y otras autoridadesregionales y locales, tambien se dictaban ordenanzas.
En las primeras epocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los
asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.
2.2 LA COSTUMBRE
Por lo que atane al derecho consuetudinario indigena la Recpilacion de Indias (ley 4, titulo I,
libro II) dispone que se guarden las leyes y ls costumbres indigenas que no se opongan a la
religion y a las leyes españolas vigentes. Ya en la Tasa de Gamboa de 1580 sé habia
contemplado para Chile una disposicion analoga. La ordenanza de Intendentes que sé aplcia
en Chile desde 1786, respeta asimismo el derecho de los indios de elegir cada ano en los
pueblos cabeceras sus propias autoridades.
a. La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto poresta ultima;
b. La costumbre segun la ley, que era la que ponia en ejecucion la ley y en algunos caosos
interpretaba y fijaba su sentido; y,
2.3 LA JURISPRUDENCIA
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Las obras de los juristas indianos como Leon Pinelo, Solorzano Pereira, Hevia Bolaños,fueron
invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablará nuevamnte al tratar la
literatura jurídica.
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias detal importancia que
alteran con frecuencia a la legislacion vigente, creando asi un nuevo deecho. Este derecho
vivo, en contraposicion al teorico de la ley, es aun materia de estudio y de su pleno
conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas dependera la captacion de la
realidad juricida indiana.
Las fuentes indirectas delderecho indiano, son de dos clases: generales y especiales. Al primer
grupo pertenece la legislacion propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por
disposicion expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilacion de Indias. En efecto,
esta ultima establece el siguiente orden de prelacion:
Las leyes de origen metropolitano sé drigian ordinariamente a las autoridades civiles yreligiosas
en varias copias. Cuando era de interes general a veces sé las imprimia y otras se pregonaba
en plazas y mercados con concurrencia del escribano. Cuand la ley sé dirigia a un particular
este debia presentarla a las autoridades para su obediencia.
Las autoridades que recibian una ley metropolitana debian, por un formalismo, prestarle
acatamiento; El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo
que la acataba como venida de su señor natural.
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Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la
doctrina como la legislacion castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones.
Llama mucho la atencio el espiritu altamente religioso y humanitario que mueve toda legislacion
de Indias. Cualesquiera que fuesen las difcultades con que ciertas normas tropezaron en
algunos sitios de America, la voluntad de la corona española de proteger a los indigenas y de
incorporarlos a la civilizacion cristiana se mantienen inalterables. El profesor Edouard GAylord
Bourne, de la universida de Yale, califica a la Recopilacion de Indias de 1680 como un código
en el que "a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves
desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espiritu humanitario y de proteccion a favor
de los subditos americanos del rey, encierran un valor mucho más grande que tdo lo que se ha
hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden.".
En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de Zorrila quien
lo redacta, lo revisa Rodrigo de Aguiar; y por ultimo Antonio de Leon Pinelo, prepara un nuevo
proyecto y en 1628 da a la publicidad los sumarios delos 4 primeros libros parafacilitar su
revision.
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a. Cuestiones religiosas;
g. Delitos y penas;
h. Impuestos y contribuciones
j. Casa de Contratacion.
Desde el punto de vista juridico, la Recopilacion fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilito
la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeño defecto en las leyes no
se incluyen todas las dictadas por la corona hasta 1680 ni el texto de las reproducidas esta
completo. De mas está añadir que su mism fecha, deja fuera una abundatisima legislacion para
las Indias; la dictada por la Casa de Borbon en siglo siguiente y hasta el momento de
producirse la emancipacion.
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La creciente politica absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los comentarios
y que no se aceptara más interpretacion de las leyes dadas por le propio legislador. En efecto,
el Consejo de Indias elevo en 1773 una consulta al Rey en el sentido de que seria solo inutil
perjudicial el comentario delas leys de inias, empezado por Ayala y que este ofreciera
proseguir, y que, en cambio consideraba necesario adicionar o coregir la Recopilacion de
Indias. Este temperamento fue acogido por Carlos III,que veremos después y luego la
preparación el código para las personas de Indias. demoro 3 años.
B. EL NUEVO CODIGO DE INDIASDe mas estar decir que al poco tiempo de dictarse la
recopilacion de 1680, quedo esta atrasada por la numerosa legislacion que se fue dictando.
Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las
leyes posteriores, y a ellos hay que agregar tambien el realizado en Chile; por Manuel Joaquin
Valdivieso, mayor oficial de la Secretaria del gobierno, que compuso un indice de cédulas y
ordenes reales dirigidas para Chile., que abarca los años 1750 a 1807.
Fundandose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos
establecieron las siguientes reglas basicas de aplicacion del derecho en Indias : a).el derecho
natural prima sobre el positivo; b).La costumbre, de acuerdo a ciertos requsitos, prima sobre la
ley; c).La ley posterior corrige a la anterior; d).La ley dictada para un caso, se extiende a los
analogos; e). La ley especial prima sobre el general.
A falta de disposiciones especialisimas se aplicaba el Derecho general dictado para las Indias
en la Recopilacion de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.
a. las leyes dictadas con posterioridad a la novisima recopilacion, que era la mas reciente;
D. Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilacion;
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g. Las Partidas;
h. A falta de toda ley , el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por
equidad.
Conocida como la ordenacion teorica del derecho indiano, veamos cual fue su aplicacion
practica:
a. La investigacion hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar que las
disposiciones del drecho civil vigente durante la dominacion española se aplicaban
adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad juridica se advierte, en el campo
del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad americana, diversa de la española,
tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las penas. En cuanto al derecho
procesal, se comprueba su habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la
comparescencia de los indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad
perfectamente garantizados.
C. La Nueva Recopilacion y los autos acordados que la completaron tuvieron en Chile una
amplia aplicacion.
D. En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de Castilla que no
podian tener vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas últimas de sus disposiciones a
traves de la costumbre y diundida por los conquistadores.
f. Llama la atencion la preferente aplicacion que alcanzan las partidas a pesar de figurar en
ultimo grado en el orden de prelacion establecido. Su texto es el de más frecuente manejo
porlos juristas pues se aviene mas que otro cuerpo legal del derecho romano que se estudia cn
preferencia al nacional de Castilla, en las universidades de América a igual que en las de
España.
8. LA LITERATURA JURIDICA
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Juan de Matienzo, nacido en España y Oidor en Charcas, colaboro con el Virrey Fco. De
Toledo en la redaccion de las celebres Ordenanzas del Perú en la segunda mitad del s. XVI, y
fue autor de una obra titulada "Gobierno del Perú", en la que se trata del regimen administrativo
y social de este pais.
El otro destacado fue Antonio Leon de PInelo, educado en Lima, nacido en Valladolid, destaca
como uno de los grandes genios del s. XVII que escribe sobre temas juridicos, historicos,
bibliograficos y cosmograficos, su obra: "Tratado de confirmaciones reales", escrito en 1630.
Ademas no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Solorzano Pereira, natural de Madrid;
Estudiante y catedratico de Salamanca. Destaca como tratadista por su obra:"De Indiarum
Iure", y el 1646 escribe: "POLITICA INDIANA". ES un monumento de la ciencia juridica indiana
y es un anticipado comentario a la Recopilacion en que intervino Solorzano.
El recordado profesor argentino Ricardo Levenne, desde su catedra universitaria, sostenia que
no cabia hablar con propiedad de coloniaje, ya que diversos textos de Derecho Indiano
expresaban que las Indias son provincias, reinos o territorios deIslas y Tierra Firme anexados a
la corona de Castilla y León.
Este principio de aenxion tuvo el efecto de acarrear el de igualdad juridica entre Castilla y las
Indias. En esta nocion de igualdad queda comprendida el de jerarquia de las instituciones, el de
castellanos y los naturales, y la potestad de dictar disposiciones juridicas de fuerza mandatoria
por las autoridades de Indias que generan un nuevo Derecho, denominado Indiano.
Desde los origenes, se dicto un estatuto juridico disperso, trahumante y especial a las Indias,
con declaraciones de Derecho Publico y Privado. La monarquia reconoce los derechos
privados y garantiza su ejercicio.
Condición legal de las Indias.- Las Indias no eran pues colonias, factorias o estancos, sino
parte integrante de la monarquia a que se le debia mantener unida por razones de perpetuidad
y firmeza, sin vislumbrarse la posterior mutiacion.
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No se puede comprender ni amar el Derecho Peruano sin estudiar el nacimiento del Derecho
Indiano y su posterior evolucion en Derecho Patrio.
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