1

Breves consideraciones sobre la composición del delito tráfico de influencias en el

IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República
Daniel Mayta Reátegui1.

Resumen:
En el presente artículo, el autor señala que tanto jueces y fiscales parecen encontrar la claridad
que necesitan para comprender el significado de las disposiciones penales analizadas por el
pleno del Supremo Tribunal, que se convierte así, en el órgano más influyente de interpretación
y aplicación normativa en el sistema judicial peruano.

Sin embargo, el peso instructivo de los Acuerdos Plenarios no debe cimentarse solo en la
jerarquía funcional del colectivo autor, sino y sobre todo, en la corrección jurídica de su proceso
formativo definida por la coherencia argumentativa de su estructura y el uso de las pautas más
elementales aceptadas por la ciencia hermenéutica.

Palabras Clave:
Labor monofiláctica, acuerdos plenarios, interpretación, participación necesaria, tercero
interesado, comprador de influencia, estado de necesidad, bien jurídico protegido, tráfico de
influencias.

“La responsabilidad del juez se ha convertido cada vez

más en la responsabilidad de justificar sus decisiones. La
base para el uso del poder por parte del juez reside en la
aceptabilidad de sus decisiones y no en la posición formal
de poder que pueda tener.”

Aulis Aarnio, “Lo racional como razonable. Un

tratado sobre la justificación jurídica”.

1. La labor nomofiláctica de la Corte Suprema a través de la emisión de los Acuerdos

Plenarios.
La razonable predictibilidad de las decisiones adoptadas por los órganos que intervienen en el
sistema de justicia penal es una condición necesaria para potenciar la vigencia de la seguridad
jurídica. El texto normativo garantiza o debe garantizar, si bien no una comprensión y aplicación
matemática de la ley, sí un ámbito conceptual reconocible de aquellos significados atribuibles a
una disposición jurídica. La preexistencia de la ley penal, como requisito de su validez, puede ser
soslayada de modo encubierto cuando quien posee el poder estatal de decidir, asigna a la
disposición legal un contenido ajeno o reñido con su estructura lingüística, primer gran hito del
espacio de desenvolvimiento otorgado a la labor del hermeneuta. De ser así, la ley penal no
surge con su emisión oficial publicitada, sino en el instante del arbitrario entendimiento por
parte del intérprete.

1
Abogado por la Universidad de Piura. Ex fiscal penal y ex juez superior.
Breves consideraciones sobre la composición del delito tráfico de influencias 2

La Corte Suprema peruana desde hace buen tiempo dedica grandes esfuerzos a formular guías
de interpretación y aplicación de diferentes disposiciones legales, vía la elaboración de los
Acuerdos Plenarios. Jueces y fiscales parecen encontrar la claridad que necesitan para
comprender el significado de las disposiciones penales analizadas por el pleno del Supremo
Tribunal, que se convierte así, en el órgano más influyente de interpretación y aplicación
normativa en el sistema judicial peruano.

Sin embargo, el peso instructivo de los Acuerdos Plenarios no debe cimentarse solo en la
jerarquía funcional del colectivo autor, sino y sobre todo, en la corrección jurídica de su proceso
formativo definida por la coherencia argumentativa de su estructura y el uso de las pautas más
elementales aceptadas por la ciencia hermenéutica. Como expresa Castillo Alva2, los
pronunciamientos de la Corte Suprema deben expresar la interpretación correcta y razonada del
derecho cumpliendo así su función nomofiláctica, pero también deben constituirse en
instrumentos de control de la actividad judicial de los órganos inferiores mediante la igualitaria
aplicación del derecho, ello como manifestación de su función de uniformidad. El juez no puede
asentar la legitimidad de su decisión en su mero poder formal; la sociedad moderna le exige
razones3; solo una motivada-dígase razonada- actuación decisoria dota de validez jurídica y
reconocimiento social a la labor del juez.

En lo que sigue, se efectuarán algunos comentarios sobre determinadas conclusiones

interpretativas de la Corte Suprema en lo concerniente al delito de Tráfico de Influencias.

2. La estructura literal del dispositivo consignado en el artículo 400 del código penal.
La estructura lingüística de un texto legal debe ser el primer necesario insumo de la tarea
interpretativa razonable. Se interpreta el enunciado, siempre. Y el enunciado es siempre un
conjunto ordenado de palabras. Si sostengo que voy a interpretar, no puedo sino avocar mi
atención y fijar como objeto del conocimiento al enunciado: el dispositivo legal reflejado en un
texto escrito. El fruto cognoscitivo del análisis sobre el enunciado será la norma por él expresada
y que se descubre o asigna-dependiendo de la concepción que sobre la interpretación se tenga-.
Al respecto Gustini4 enseña que son 03 las teorías de la interpretación que luchan
por imponerse en el mundo jurídico: i) una teoría cognoscitivista, que ve en la
interpretación un acto de conocimiento- se descubre el significado del texto legal-
; ii) una teoría escéptica, que entiende a la interpretación como un acto de
voluntad- decidir el significado a atribuir- y iii) una teoría ecléctica o intermedia,
para la cual indistintamente a interpretación puede ser un acto de
descubrimiento o un acto de imputación de significado.

El dispositivo legal que estructura el tipo penal de tráfico de influencias es el siguiente:

Artículo 400° CP1:
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o
para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

2
Castillo Alva, José Luis & Castillo Córdova, Luis, “El precedente judicial y el precedente constitucional”, ARA
Editores, Lima, 2008, p. 102.
3
Aarnio, Aulis, “Lo Racional como Razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica”, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p.29.
4
Guastini, Ricardo, “Interpretar y argumentar”, 2da. Edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2014, p.29.
Daniel Mayta Reátegui 3

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º
del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Cualquier interpretación con pretensiones de razonabilidad debe construirse partiendo del

tenor de este enunciado. Los significados interpretativos que sobre el tráfico de influencias se
ofrezcan, pero que no tengan como referencia el contenido del texto legal del artículo 407 del
C.P, son de muy difícil aceptación porque aparecen incompatibles con el principio de legalidad
penal, en principio. Actualmente está convenido el abandono de la concepción mecanicista de la
aplicación de la ley por el juez 5 (que dominó el pensamiento de la Ilustración, artífice de la
implantación del principio de legalidad) y se reconoce que existe una libertad judicial para
asignar sentido la norma de acuerdo a la interpretación, pero siempre partiendo del texto legal.

Como destaca Roxin, el legislador expresa las prescripciones usando nada más que palabras; lo
que no se derive de ellas no está ordenado, no rige, de modo tal que cuando el juez sobrepase
con su análisis el tenor literal de la ley violenta la autolimitación del Estado en el ejercicio de su
potestad punitiva y elimina la legitimación democrática de su función. 6 La ley tiene como campo
de aplicación una determinada sociedad cuyos cambios también deben impulsar adaptaciones
aplicativas: si la sociedad evoluciona igual debe ocurrir con el significado del texto legal, pero
toda interpretación, para ser válida y legítima, no debe implicar una voladura de la forma en que
la ley se ha plasmado.7

3. La intervención del tercero interesado o comprador de la influencia en el Acuerdo

Plenario Nº IX-2016.

3.1. La alegada impunidad del tercero interesado y la imposibilidad para ser

considerado cómplice del delito. Su poca justificación jurídica
En el Acuerdo Plenario en estudio, la calificación jurídica del actuar del tercero interesado en el
tráfico de influencias es uno de sus 02 puntos capitales.
La Corte Suprema deja sentado que:
a. El “comprador o solicitante de influencias” nunca podrá ser considerado cómplice
según los alcances del artículo 25° CP, como la persona que auxilia o colabora
dolosamente con la realización del tipo penal, pues:
a.1. para ello tendría que ayudar al “vendedor de influencias” en la realización del verbo
rector, esto es, en la invocación de influencias, cosa que es materialmente imposible bajo
cualquier circunstancia.
a.2. no presta ningún tipo de colaboración en la comisión del delito ─o, más
concretamente, en la acción típica prevista por el tipo penal─, en la medida que él es
partícipe necesario de un delito de encuentro, su colaboración “necesaria”, o enmarcada
dentro del rol típico, resultaría impune desde la perspectiva de la complicidad.
a.3. su intervención no es propiamente de contribuir a la configuración de los elementos
típicos centrales del delito de tráfico de influencias, tales como recibir o solicitar una
ventaja indebida tras atribuirse la existencia de dichas influencias.

b. La única forma de intervención delictiva que se le puede atribuir es la de

instigador, cuando no encontrándose el instigado propenso o proclive a actos de
corrupción, le haya convencido a éste a cometer el delito. En este caso, como el “comprador
solicitante de influencias” habrá hecho nacer del todo la resolución criminal en el autor, no
habrá entonces duda alguna sobre su rol de instigador.

5
El juez solo subsume, no interpreta.
6
Roxin, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito”.
Thomson Reuters, Madrid, 2006, p. 152.
7
BGH St 10. Citada por Roxin, o.c. p. 153.
 Breves consideraciones sobre la composición del delito tráfico de influencias 4

Los fundamentos dogmáticos del por qué es imposible la punición de la actividad del tercero
interesado o del comprador de la influencia podrían haber sido ampliados y profundizados en lo
esencial. Un analista extremo diría que la Corte Suprema impone un criterio sobre la
participación delictiva a manu militari, si consideramos que son poco esclarecedoras las razones
de “imposibilidad material” bajo cualquier circunstancia del aporte del comprador de influencia en
el acto de invocación de influencia, como la calidad de participación necesaria del acto del tercero
interesado o su incapacidad para configurar los elementos básicos del tipo penal.

3.1.1. Sobre la afirmada “imposibilidad material” bajo cualquier circunstancia del aporte
del comprador de influencia en el acto de invocación de influencia.
Un ejemplo que concrete tan tajante aseveración, hubiere dado luces acerca de su corrección. Al
lector del Acuerdo Plenario le queda la tarea de desarrollar los pormenores argumentativos de
la imposibilidad del tercero interesado en contribuir con el proceder del autor del tráfico de
influencia, en especial, de colaborar con la invocación de la influencia, que, según la Corte
Suprema, contiene el verbo rector y es la condición sine qua non de toda clase de participación
delictiva. No hay explicación del por qué no existe ningún supuesto en el que la contribución del
tercero interesado pueda consistir en apoyar el alarde de la ascendencia por parte del autor del
delito.

De la mención relativa a que para ser cómplice en este delito se debe aportar a la realización del
verbo rector, esto es, en la invocación de influencias, surge otra debilidad del fundamento 8 del
Acuerdo Plenario: ser incoherente con las reglas y criterios casi unánimes referidos a la
estructura y efectos de la consumación delictiva. Nos explicamos.

La Corte Suprema en el derrotero de la exposición sobre la complicidad en este delito parece

fijar una regla interpretativa acerca de la composición de la figura penal: la consumación
formal del delito se produce con la invocación de la influencia.8 A tal conclusión se puede
arribar si observamos que, según el cónclave judicial, es requisito para tener la condición de
cómplice brindar ayuda al “vendedor de influencias” en la realización del verbo rector, esto es, en
la invocación de influencias. Y es que uno de los efectos de la consumación formal del delito es la
clausura del espacio posible para los aportes con relevancia penal, ya que más allá de esta fase
del desarrollo del crimen, no es viable efectuar contribuciones punibles. En el Acuerdo Plenario
en análisis el alardear de la ascendencia sobre el funcionario fija el hito último del
perfeccionamiento del tipo penal y del ámbito de la intervención delictiva, generando un severo

8
La consumación, representa el perfeccionamiento de la obra delictiva. Aquí el autor ha logrado vulnerar el
bien jurídico protegido a través de la aplicación del proyecto ideado y ejecutado.

La consumación tiene importancia para determinar:

1.- El momento hasta el cual es posible el desistimiento voluntario.

2.- Cuando es viable atribuir la participación delictiva. Y es que luego de la consumación del acto principal
ningún aporte de terceros puede representar un hecho penalmente relevante.

3.- El instante en que se puede iniciar el cómputo de la prescripción del delito.

La consumación formal y la consumación material o agotamiento del delito.

En esta etapa del iter criminis podemos diferenciar dos circuntancias:

 La consumación propiamente dicha: Ocurre cuando se realizan todos los elementos del tipo, con
independencia de que el autor haya logrado su propósito.
 Terminación: Es una delimitación apreciable en los casos en los que el resultado final excede la
descripción del tipo, como el aseguramiento del botín.
Daniel Mayta Reátegui 5

problema de comprensión normativa a quien detenidamente repasa la estructura textual del

artículo 400 del código penal que incorpora 08 elementos descriptivos condenados a la
inutilidad interpretativa y aplicativa al no incidir-desde la peculiar concepción de la Corte
Suprema-en la construcción del injusto.
 Ciñéndonos a este extremo del Acuerdo Plenario no calificará como complicidad la
asistencia de una persona para entregar la ventaja económica al vendedor de influencia o
un tercero, si este hecho se produce-como resulta obvio en la mayoría de casos- con
posterioridad a la invocación del poder de persuasión por parte del autor.
 Y así sucedería respecto de todos los actos realizados luego de invocada la influencia,
independientemente de su hacedor: resultan siendo impunes desde el ámbito de
comprensión del delito de tráfico de influencia.

La consumación formal acontece cuando han tenido vida cada uno de los componentes típicos de
la figura penal: todos sus elementos descriptivos y normativos. Si el texto del artículo 400 del C.P
registra los elementos descriptivos recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo
o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, como integrantes de su plena realización, aunados
a la invocación de influencias, no ha sido razonable la expresión de la Corte Suprema que
delimita la consumación del delito con la sola mención de la capacidad de inmiscuirse expresada
por el autor.

3.1.2. La calidad de participación necesaria del acto del tercero interesado como sustento
de la impunidad de su conducta.
La Corte Suprema sanciona que la sola condición de partícipe necesario extingue la punición de
cualquier acto que lleve a cabo el tercero interesado o comprador de la influencia en el contexto
de la realización del delito de tráfico de influencias. Está expresada así una regla jurídica: el
partícipe necesario no puede ser concebido, en ningún caso, como cómplice de dicha figura
penal.

Nuevamente en este apartado del Acuerdo Plenario son escasas las razones dogmáticas
ofrecidas para validar la regla jurídica impuesta y, lo que es peor, podría descubrirse un empleo
sesgado de los fundamentos doctrinarios y dogmáticos inherentes a la construcción del partícipe
necesario.
En el fundamento 9 encontramos:
“En sentido estricto, el “comprador o solicitante de influencias” no presta ningún tipo de
colaboración en la comisión del delito ─o, más concretamente, en la acción típica prevista por el
tipo penal─, en la medida que él es partícipe necesario de un delito de encuentro, su colaboración
“necesaria”, o enmarcada dentro del rol típico, resultaría impune desde la perspectiva de la
complicidad [Abanto Vásquez, Manuel: Los Delitos contra la administración pública en el Código
penal peruano, Lima, 2001, p. 472]”

La figura penal del partícipe necesario tiene lugar en los supuestos en los que un delito está
construido por el legislador de tal forma que implica la forzosa intervención de 2 o más personas.9
La doctrina diferencia dos modalidades delictivas en las cuales se presenta la participación
necesaria:
a. Delitos de convergencia. Predicable de los tipos penales que presuponen la
contribución de los intervinientes en un mismo sentido. Por ejemplo, la asociación para
delinquir (art. 317 C.P) o la conspiración para la rebelión, sedición o motín (artículo 349
del C.P). Los esfuerzos de los actores del crimen están orientados a afectar el bien
jurídico mediante un proceder conjunto y armonioso.
b. Delitos de encuentro. En estos casos la perpetración del delito convoca la contribución
de diferentes personas que lo hacen desde distintas e individuales perspectivas.
9
García Cavero, engloba este tipo de delitos en los llamados delitos plurisubjetivos. García Cavero, Percy,
“Derecho Penal. Parte General”, Segunda Edición, Lima, 2012, págs. 392-393.
Breves consideraciones sobre la composición del delito tráfico de influencias 6

Villavicencio Terreros cita como referencias al cohecho (art. 393 C.P) y el autoaborto
(art. 114 C.P) (Villavicencio, 2013, p. 308) 10 Los comportamientos de los intervinientes
no tienen un origen común, ni están vinculados causalmente, pero llega un momento del
desarrollo de las acciones que tienen un punto de coincidencia para producir la
afectación al bien jurídico.

La Corte Suprema sostiene que el tráfico de influencia en un delito de encuentro y que el tercero
interesado o comprador de influencia es un partícipe necesario, en consecuencia, su conducta
jamás dará lugar a la complicidad y, por ende, a la punición.
Sin embargo, un sector importante de la doctrina penal y la jurisprudencia comparadas han
confeccionado tres supuestos condicionantes de la impunidad del actuar del partícipe
necesario11 y en ninguno de ellos se inserta, totalmente, la conducta del tercero interesado o
comprador de la influencia, pues:
a. No es titular del bien jurídico protegido.
b. No se encuentra en una situación análoga al estado de necesidad.
c. No hay razones suficientes para concluir, prima facie, que su colaboración es
mínimamente necesaria.
A. La titularidad del bien jurídico por parte del partícipe necesario como razón de la
impunidad de su actuación.
Nadie puede ser castigado por el ataque realizado o causado a un bien jurídico que le pertenezca.
Esa es la regla de impunidad aplicable a la constelación de casos en la que el partícipe necesario
afecta un valor de su titularidad. Como enseña Roxin, no es posible agredir jurídico penalmente
relevante bienes jurídicos propios.12 Jescheck y Weingend postulan por su parte que tanto la
doctrina como la jurisprudencia alemana convienen en que la impunidad del partícipe necesario
se da en la medida que la disposición penal persigue precisamente su protección.13

Pero esta causa de ausencia de castigo por intervenciones lesivas no es privativa de la

participación necesaria, sino que es el fundamento de la no relevancia penal considerada por la
imputación objetiva de modo general: los supuestos de auto daño o auto lesión. 14

10
Villavicencio Terreros, Felipe, “Derecho Penal. Parte General”, Cuarta Reimpresión, GRIJLEY, Lima, 2013, p.
308.
11
Roxin, Claus, o.c. págs. 221-225
12
Roxin, o.c., p. 205
13
Jescheck, Hans- Heinrich y Weigend, Thomas, “Tratado de Derecho Penal. Parte General” Volumen II,
Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 1044.
14
Cancio Melía explica así la postura dogmática vigente: “Cuando el titular de un bien jurídico (“víctima”)
emprende conjuntamente con otro (“autor”) una actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico la
actividad que surge de ese riesgo debe ser atribuido al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima en la
medida que:

a) La actividad permanezca en el ámbito organizado conjuntamente.

b) La conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer esta de la
responsabilidad o de la base cognitiva necesaria para poder ser considerada (auto) responsable.
c) El autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima”. Manuel Cancio Meliá,
citado por Castillo Alva, José Luis, en “Homicidio, comentario a las figuras fundamentales”, Grijley, Lima, 2000,
p. 329.
Daniel Mayta Reátegui 7

De allí se comprenda que no merece castigo quien instiga a un tercero para que colabore en su
suicidio, finalmente trunco. Sin embargo, el asistente sí merecerá sanción en virtud del artículo
117 del C.P.15

En el tráfico de influencias el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la

Administración Pública. Ese es el valor colectivo objeto de tutela penal. No es un bien detentado
por el tercero interesado o el comprador de la influencia. Muy clara y definitivamente el
contenido dogmático de la exclusión de represión para el partícipe necesario, solventado en
estas consideraciones, no es aplicable al delito de tráfico de influencias.
B. La situación del tercero interesado o del comprador de la influencia análoga al
estado de necesidad.
Factores personales que incidan sobre la culpabilidad pueden solventar la impunidad del
partícipe necesario16. Hipótesis ilustrativa es la intervención del preso que ayuda a un custodio
de la prisión para que facilite su fuga (art. 414 del C.P). Lo mismo puede decirse de la
participación o ayuda al hecho central de quien es beneficiado con el encubrimiento personal- la
ayuda de la persona a la cual se está ocultando de la justicia- (art.404 del C.P). En ambos
ejemplos el partícipe necesario contribuye a la obra del autor, la cual le beneficia directamente a
recuperar o mantener su libertad individual. Aquí como propone Roxin, “la justicia penal puede
ser atacada de modo penalmente relevante por cualquiera, excepto por el propio delincuente que
frustra su punición.”17

Empero, en el Acuerdo Plenario nada se dice sobre la demostración que el partícipe necesario en
el delito en análisis experimenta una coyuntura personal sustancialmente adversa,
extremamente apremiante, que explique y justifique se vea obligado a intervenir en la
configuración del delito, sin efectos punitivos.

Con la regla fijada por la Corte Suprema sería irrelevante desde el prisma penal, la asistencia que
brinde el tercero interesado para que el vendedor de la influencia provoque en un funcionario
público una determinación injusta, vinculada, por ejemplo, a la consecución de riqueza
patrimonial o algún beneficio distinto de la recuperación de un bien tan preciado como la
libertad individual. Siguiendo la línea argumentativa de la Corte Suprema, se daría una situación
de irresponsabilidad penal en el millonario empresario quien pretendiendo conseguir la
exoneración de una justa multa administrativa -insignificante para la economía de la empresa-
entrega el dinero pedido por el vendedor de influencia para que interceda ante el funcionario
competente.
La situación de necesidad no recae en el interesado, ni está protegiendo bienes trascendentes y
personalísimos, pero el criterio judicial en estudio lleva a exonerar de responsabilidad penal al
inescrupuloso empresario, por el mero hecho de ser partícipe necesario.
C. No hay razones suficientes para concluir, prima facie, que su colaboración es
mínimamente necesaria.
La Corte Suprema dictamina, a raja tabla, que en el tráfico de influencias la actividad del tercero
interesado o del comprador de influencia es siempre una mínima colaboración. Literalmente
expresó:

15
Artículo 113.- Instigación o ayuda al suicidio
El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o
intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

16
Para Jescheck y Weigend, el partícipe necesario debe sufrir un estado emocional idóneo para hacer
comprensible una colaboración al delito que resulte impune y ello solo es posible cuando hay una sustancial
disminución de la culpabilidad. Jescheck, Hans- Heinrich y Weigend, Thomas, o.c. p. 1044.
17
Roxin, Claus, o.c. p. 222.
Breves consideraciones sobre la composición del delito tráfico de influencias 8

“En sentido estricto, el “comprador o solicitante de influencias” no presta ningún tipo de

colaboración en la comisión del delito ─o, más concretamente, en la acción típica prevista por el
tipo penal─, en la medida que él es partícipe necesario de un delito de encuentro, su colaboración
“necesaria”, o enmarcada dentro del rol típico, resultaría impune desde la perspectiva de la
complicidad [Abanto Vásquez, Manuel: Los Delitos contra la administración pública en el Código
penal peruano, Lima, 2001, p. 472].
Aun cuando la intervención del tercero interesado en la fenomenología delictiva es indispensable
para el hecho globalmente entendido como el comercio ilícito de influencias, resulta claro que su
intervención no es propiamente de contribuir a la configuración de los elementos típicos
centrales del delito de tráfico de influencias, tales como recibir o solicitar una ventaja
indebida tras atribuirse la existencia de dichas influencias.”(subrayado y resaltado nuestro)

En la doctrina pacíficamente aceptada está la idea que no merece represión penal el

comportamiento del partícipe necesario cuando su aporte al hecho central sea exiguo. No es
coherente con los postulados dogmáticos más prominentes (Roxin, Jakobs, Jeschek y Weingend)
concluir que la participación necesaria es, perennemente, una aportación diminuta a la
configuración del hecho punible.

Según Roxin, el castigo de la participación necesaria, bajo el rótulo de su nimiedad, debe

analizarse de un tipo a otro. Para este autor no es lo mismo punir el pedido de fotocopiado de un
solo libro, que ordenar la impresión masiva de ejemplares protegidos por el derecho de autor.
En el primer hecho no hay razones para el castigo, pues la peligrosidad de la conducta del autor
no se ve influida por un único pedido.18 Pero esas razones de exoneración de sanción penal no
pueden deducirse del segundo ejemplo.

Jakobs enfatiza que: “No obstante, no hay un principio con validez general del tenor de que
mantenerse dentro del papel mínimo preserve de punición. El acreedor, en el favorecimiento de
acreedores, o una de las partes, en la prevaricación de abogado, a lo sumo, están, pues, libres de
responsabilidad en casos excepcionales (p.ej., de falta de dolo o de prohibición de regreso); pero en
general determinan responsabilidad.”19

Jeschek y Weingend, también tienen por justificada la punición del partícipe necesario, aunque
reduciéndola a los casos donde no exista una situación análoga al estado de necesidad o cuando
el partícipe es titular del bien jurídico afectado. 20

Poco respaldo dogmático y doctrinario, así como una parca sustentación jurídica, padece la regla
de eliminación de pena elaborada por la Corte Suprema a favor del tercero interesado o del
comprador de la influencia. No negamos que en el Acuerdo Plenario bajo observación era posible
inclinarse por liberar de castigo al partícipe necesario en el tráfico de influencia, pero se hacía
imprescindible un ejercicio argumentativo lo suficientemente riguroso que explique las razones
del alejamiento de la doctrina, en especial la de Jakobs, la cual en otro apartado de esta
confección judicial es tomada como apoyo justificativo de otra de sus determinaciones.21

Tampoco ofrece un rendimiento argumentativo adecuado el enunciado “resulta claro que su

intervención no es propiamente de contribuir a la configuración de los elementos típicos
centrales del delito de tráfico de influencias, tales como recibir o solicitar una ventaja
indebida tras atribuirse la existencia de dichas influencias.”, ya que no podría superar el
siguiente ficticio hecho:

18
Roxin, Claus, o.c., p. 226.
19
Jakobs, Gunther, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”, Marcial Pons,
2da edición corregida, Madrid, 1997, p.841-842.
20
Jescheck , Hans Heinrich y Weigend, Thomas, o.c. p. 1045.
21
Fundamento 10.
Daniel Mayta Reátegui 9

 El vendedor de influencias solicita a un fiscal que a cambio de convencer a un juez para

favorecerlo en un proceso en marcha, elabore, en ese acto, una disposición de archivo-
indebida- en beneficio del autor de la invocación de influencias. El Fiscal-tercero
interesado-cumple con la petición y entrega la disposición.

Estamos frente a un caso de tráfico de influencias en el que concurren:

a. La invocación de la influencia.
b. La existencia de un funcionario a cargo de un proceso judicial en trámite.
c. La efectiva obtención de un beneficio para el autor.

En este hipotético tráfico de influencias el delito se ha perfeccionado con la recepción de la

ventaja por parte del autor de la invocación. La obtención de la ventaja es, según la propia Corte
Suprema, parte central del evento criminal concreto. Y esa ventaja es un objeto escaso, solo
producible por el tercero interesado: el fiscal ávido de la influencia. Si el perfeccionamiento del
tipo penal-consecución del beneficio por el vendedor de influencias- está supeditado a la
prestación del tercero interesado:
 ¿Cómo es posible negar su condición de cómplice en un contexto delictivo en el cual el
acto del partícipe necesario era imprescindible para la realización plena del hecho
punible?

4. El bien jurídico protegido en el tráfico de influencias reales según el Acuerdo

Plenario Nº IX-2016.

Conforme al fundamento 14° del Acuerdo Plenario, el bien jurídico protegido en las influencias
reales es el correcto funcionamiento de la administración pública en tanto el sujeto activo logra
determinar la voluntad del funcionario o servidor público. El funcionario se corrompe por la
influencia que sobre él ejerce el sujeto activo.

La Corte Suprema ve, si es congruente con su enunciado, en el tráfico de influencias reales un

delito de resultado; o sea, para la realización completa del tipo hace falta un producto espacio
temporalmente separado de la acción central: a la invocación de influencia-acción nuclear- le
debe seguir el estímulo efectivo en la decisión del funcionario hecha por el autor- resultado-.

Como habíamos mencionado22, toda construcción interpretativa aceptable debe surgir y

extenderse en el marco del texto legal delineado por el artículo 400 del C.P. Y esta condición de
validez de la labor hermeneuta no puede atribuírsele al producto interpretativo de la Corte
Suprema, referido a la necesidad de un resultado para la configuración del tráfico de influencias,
pues el legislador no edificó el tipo penal en estudio involucrando la determinación de la
voluntad del funcionario o servidor público por parte del comerciante de influencias.

El detalle literal del artículo 400 es el siguiente:

Artículo 400° C.P:

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o
para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya
conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º
del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

22
Supra 2.
Breves consideraciones sobre la composición del delito tráfico de influencias 10

El dispositivo legal en observación contiene los siguientes componentes:

a. Un sujeto que invoca o tiene influencias reales

b. La recepción, el hacer dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio.
c. El ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer,
esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo

La injerencia concreta, específica, perpetrada por el traficante de influencia y traducida en una

decisión exteriorizada por el funcionario público a cargo del asunto judicial o administrativo, no
forma parte del supuesto de hecho idealmente concebido por el legislador y plasmado así en el
texto normativo. Sostener, como lo hace la Corte Suprema, que la influencia real consiste en
lograr determinar la voluntad del funcionario o servidor público y que solo después de ello
se daña el bien jurídico protegido, es asignar o descubrir en el texto legal un significado
ostensiblemente apartado su corporalidad lingüística. Una operación hermenéutica poco
amigable con el principio de legalidad, por decir lo menos.

La percepción de la Corte Suprema, sobre la composición del elemento descriptivo “influencia

real” es bastante peculiar y, diríamos, hasta aislada en relación con las consideraciones
doctrinarias más importantes del país. Por ejemplo, Rojas Vargas afirma que la influencia “es la
capacidad-posibilidad de orientar la conducta ajena en una dirección determinada, utilizando
ascendientes de distinto origen y naturaleza sobre el influenciado”23 . Advertimos que, para este
autor, la influencia es un poder de convencimiento, no el ejercicio de ese poder.

Es por ello que enumera los modos de consumación del delito tomando en cuenta la recepción
directa, el hacer dar o el hacer prometer la ventaja por parte del autor y no hace depender el
perfeccionamiento del delito mediante de la producción del ejercicio eficiente de la influencia
sobre el funcionario.24
La postura de Abanto Vásquez es aún más confrontacional con el criterio de la Corte Suprema.
Este doctrinario dice enfáticamente: “Debe observarse que a diferencia de las legislaciones
extranjeras (p.ej., los artículos 428 y 429 del C.P. español de 1995) el tipo penal peruano no exige el
ejercicio efectivo de influencia sobre un funcionario público determinado.”25.
Salinas Siccha plantea que la influencia real exige constatar relaciones verídicas entre el
traficante y el funcionario público, pero aclara que “No es necesario verificar si el funcionario o
servidor público de la administración jurisdiccional o administrativa realiza lo prometido por el
traficante.”26

Ni el texto legal, ni la doctrina autorizada, avalan la construcción interpretativa de la Corte

Suprema en lo concerniente al tráfico de influencias reales. Urge un replanteamiento de la regla
jurídica en esos términos elaborada pues promovería o la impunidad-vía alegación de una
tentativa inidónea- o el castigo atenuado-tentativa por frustración, p.e- de aquellos sujetos que
invocando influencias realmente poseídas, no logren obtener del funcionario competente, por
causas incluso ajenas a ambos sujetos, la determinación ansiada por el comprador de la
influencia.

23
Rojas Vargas, Fide, “Delitos contra la Administración Pública”, GRIJLEY, Lima, 2002, p.559.
24
Idem, p.568
25
Abanto Vásquez, Manuel, “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano”, Palestra,
Lima, 2003, p.529.
26
Salinas Siccha, Ramiro, “Delitos contra la Administración Pública”, GRIJLEY, Lima, 2014, p. 588.
Daniel Mayta Reátegui 11

Los magistrados peruanos que prefieran obedecer el mandato constitucional de sumisión a la

ley, deberían apartarse de los lineamientos interpretativos y aplicativos dados en el Acuerdo
Plenario en análisis en lo referente a la verificación de un resultado en la modalidad de tráfico de
influencias reales: ejecución de acto por el funcionario persuadido por el comerciante de
influencias, para dar por afectado el bien jurídico correcto funcionamiento de la Administración
Pública y con ello consumado el delito. El cuerpo literal del artículo 400 del C.P. no permite
admitir el criterio de la Corte Suprema bajo los estándares de una labor hermenéutica razonable
respaldada en la obligatoria referencia a la ley.

Exigir es resultado-acto funcional de influenciado- para ver consumado formalmente el delito

descrito en el artículo 400 del C.P es ir más allá del texto expreso y claro de la ley; siendo así, la
insurgencia interpretativa y aplicativa de los Magistrados de las demás instancias no sólo está
justificada, sino comporta un imperativo de orden moral y, fundamentalmente, jurídico.

5. Bibliografía.

1. Abanto Vásquez, Manuel, “Los delitos contra la Administración Pública en el Código

Penal Peruano”, Palestra, Lima, 2003.
2. Aulis Aarnio, “Lo Racional como Razonable. Un tratado sobre la justificación
jurídica”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p.29.
3. Castillo Alva, José Luis, en “Homicidio, comentario a las figuras fundamentales”,
Grijley, Lima, 2000.
4. Castillo Alva, José Luis & Castillo Córdova, Luis, “El precedente judicial y el precedente
constitucional”, ARA Editores, Lima, 2008.
5. García Cavero, Percy, “Derecho Penal. Parte General”, Segunda Edición, Lima, 2012.
6. Guastini, Ricardo, “Interpretar y argumentar”, 2da. Edición, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014.
7. Jakobs, Gunther, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la
Imputación”, Marcial Pons, 2da edición corregida, Madrid, 1997.
8. Jescheck, Hans- Heinrich y Weigend, Thomas, “Tratado de Derecho Penal. Parte
General” Volumen II, Instituto Pacífico, Lima, 2014.
9. Roxin, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de
la Teoría del Delito”. Thomson Reuters, Madrid, 2006.
10. Salinas Siccha, Ramiro, “Delitos contra la Administración Pública”, GRIJLEY, Lima,
2014.
11. Villavicencio Terreros, Felipe, “Derecho Penal. Parte General”, Cuarta Reimpresión,
GRIJLEY, Lima, 2013.