Raul Carnevali - Cuestiones de Politica Criminal en Los Tiempos Actuales PDF

ABREVIATURAS
BOE Boletn Oficial del Estado

CAS Court of Arbitration of Sports
CLI Cyberspace Law Institute
CP Cdigo Penal
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
Coord. Coordinador
DSB Dispute Settlement Body
ECHR European Court of Human Rights
ECJ European Court of Justice
Ed. Editor/edicin
EU European Union
GATT General Agreement on Trade and Tariffs
Hsrg Herausgegeber (editor)
ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers
ICAO International Civil Aviation Organization
ICC International Criminal Court
ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes
IMF International Monetary Found
IMO International Maritime Organization
ISO International Organization for Standardization
LO Ley Orgnica
LLOO Leyes Orgnicas
LORRPM Ley Orgnica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor
MSN Medicins Sans Frontiers
OCDE Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PNUD Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional
StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn)
UDRP Uniform Dispute Resolution Policy
11
CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL EN LOS TIEMPOS ACTUALES
UE Unin Europea
UN United Nations
UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law
UNIDROIT Institut International pour lUnification du Droit Priv
UNODC United Nation Office on Drugs and Crime
WHO World Health Organization
WIPO World Intellectual Property Organization
WTO World Trade Organization
12
PRLOGO
Los trabajos comprendidos en este libro fueron expuestos en los

seminarios de Poltica Criminal que ha organizado el Centro de
Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, durante los
aos 2006 y 2007 en su campus de Santiago, los que se enmarcan
dentro del Proyecto Fondecyt N 1060410 del que soy investigador
responsable.
El objetivo perseguido a travs de estos seminarios ha sido
reflexionar sobre los cambios que se han ido advirtiendo en la
poltica criminal. Aun cuando no es tarea fcil identificar el por-
qu de aquello, al menos s puede apreciarse la repercusin que
la globalizacin ha tenido en las sociedades modernas y los con-
secuentes cambios en el mbito de la criminalidad y las polticas a
ella conexas. Se observa un mayor acento en las polticas de orden
asegurativo, lo que ha dado lugar no slo al surgimiento de nuevos
delitos crecimiento cualitativo, sino tambin a un mayor rigor
punitivo en los delitos clsicos crecimiento cuantitativo, v. gr.,
los que protegen la propiedad o en el mbito sexual.
Ya es un lugar comn afirmar que el fenmeno de la globali-
zacin traspasa la esfera econmica y que hoy genera especiales
repercusiones en el mbito del derecho, entre ellos el penal. En
efecto, la conformacin de las sociedades modernas, que surgen
principalmente en esta era globalizada, ha generado problemas
de orden social que requieren ser abordados, en particular desde
un orden poltico criminal. En este sentido, no slo se observa el
surgimiento de una macrocriminalidad, esencialmente econmica,
de carcter transnacional, sino que tambin la aparicin de una
microcriminalidad vinculada a los fuertes movimientos migratorios
y que se manifiesta, por ejemplo, en casos de explotacin laboral,
prostitucin, trfico de drogas. Tales manifestaciones delictivas han
9
dado lugar, qu duda cabe, a fuertes sensaciones de inseguridad

dentro de la ciudadana.
Precisamente, la mayor facilidad en las comunicaciones y de
acceso a los medios de transporte, unido a las brechas econmicas
que en la era globalizada se manifiestan, han generado una fuerte
inmigracin masiva hacia las sociedades ms ricas. En algunos casos,
tales manifestaciones sociales son apreciadas por las sociedades
receptoras como fuente de peligro, ms an si estas nuevas olas
migratorias pertenecen a culturas diversas a las predominantes. De
all el reclamo a la intervencin del Estado a travs del ius puniendi
o de otras medidas de tipo administrativo-sancionatorio. Pues bien,
esta diversidad cultural dentro de un mismo Estado o multicultu-
ralismo impone acuciantes desafos para el derecho penal. Y es
que, aun cuando debe considerarse que el instrumento punitivo
se construye sobre la base de ciertos parmetros culturales que
son los predominantes en la sociedad no pueden desconocerse
las dificultades que para la paz social puede tener la asuncin de
una posicin de carcter etnocentrista, como tampoco, por cierto,
puede resultar tolerable la admisin, en la esfera penal, de la plena
igualdad cultural, sobre la base de un Estado multitnico.
Por otro lado, se destaca como una de las particularidades
de las sociedades modernas la especial relevancia que se brinda
al valor seguridad, dando lugar a un mayor intervencionismo pu-
nitivo. En efecto, la configuracin de un derecho penal de corte
asegurativo ya no slo se aprecia en relacin a la proteccin de
los bienes jurdicos colectivos, sino tambin respecto de los delitos
clsicos. Las ltimas modificaciones a los delitos sexuales o contra
la propiedad ponen de manifiesto esta tendencia, como asimismo
el sistema sancionatorio que en definitiva se estructur para la
responsabilidad penal de los adolescentes.
Si bien los trabajos contenidos en este libro ya han sido pu-
blicados en revistas especializadas, me ha parecido conveniente
agruparlos en un solo volumen, pues permitir una lectura lineal
e integral de temas que tienen una especial actualidad.
DR. RAL CARNEVALI RODRGUEZ
Profesor Asociado de Derecho Penal
Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal
Universidad de Talca
Santiago, junio de 2008
10
reGmenes Jurdicos en la constitucin
de la sociedad mundial*
Aldo Mascareo Lara**
The law is what the court finally decides

H ans K elsen
1. introduccin
la problemtica central derivada de la constitucin evolutiva de

una sociedad mundial a inicios del siglo XXi, aquella que pone en
relacin conlictiva contextos globales supranacionales con espa-
cios regionales y territoriales de carcter estatal nacional, puede
ser claramente observada en la evolucin del derecho. es en este
campo donde pueden encontrarse dogmticamente las mayores
objeciones a la constitucin de una sociedad mundial y, especica-
mente, a la formacin de un sistema jurdico diferenciado a escala
universal: el estado nacional sera el depositario de la potestad
jurdica, por tanto la legitimidad y la realizacin de cada decisin
de derecho no pueden provenir desde el exterior, sino que deben
ser rastreadas en el interior de las estructuras jurdicas estatales,
y deben ser posibilitadas y ejecutoriadas por l en el marco de las
condiciones constitucionales de cada estado. puesto esto en tr-
minos de sociologa jurdica, se obtienen tres importantes conclu-
siones: a) se pasa por alto la inluencia que por lo menos desde la
segunda mitad del siglo XX ha tenido el desarrollo de estructuras
y semnticas de carcter universal supranacional en cada espacio
regional y en el territorio estatal, b) se sobrevalora la igura del
estado como unidad que conduce y deine los acontecimientos que
* proyecto Fondecyt n 1070826: la sociologa latinoamericana ante la uni-

versalidad de la diferenciacin funcional y del cosmopolitismo. investigador res-
ponsable: aldo mascareo.
** doctor en sociologa. acadmico del departamento de sociologa de la
universidad alberto Hurtado.
13
cuestiones de poltica criminal en los tiempos actuales
tienen lugar al interior de sus fronteras, y c) se subvalora la auto-

noma de organizaciones y actores transnacionales para establecer
modalidades propias de autorregulacin en diferentes campos,
modalidades a veces paralelas a las deinidas por el estado, a veces
incluso contrarias a l.
en este artculo pretendemos mostrar una posicin alternativa.
por medio de la indagacin de cuatro niveles interrelacionados de
derecho: el derecho nacional, el internacional, el supranacional y
los regmenes globales de derecho neoespontneo, buscamos dar
cuenta de la creciente evolucin de una sociedad mundial y con ello
tambin de la paulatina pero constante diferenciacin de nuevos
regmenes jurdicos sin anclaje estatal (en diferentes grados, derecho
supranacional y neoespontneo), que presionan a los estados y a
instituciones regionales a adaptar sus estructuras internas a nuevas
situaciones y a aceptar la autorregulacin normativa de actores y orga-
nizaciones supranacionales. con esto, no airmamos la disolucin del
estado nacional como igura jurdico-poltica, ni tampoco la prdida
de su potestad de ejecutoriar decisiones de derecho en el marco de
sus fronteras. la idea de sociedad mundial no es equivalente a la
idea de estado mundial, de modo tal que una vez constituida ella,
ste se extinga. sociedad mundial ms bien presupone al estado,
lo contiene como un momento de su operacin, e indica que en
tanto diferenciacin segmentaria de una nica sociedad mundial
en formacin, el estado nacional est hoy obligado a acoplarse a
las consecuencias de una diferenciacin funcional tanto estructural
como semntica de carcter universal.
para dar cuenta de esta tesis, se despliega en primer lugar la
idea de sociedad mundial como interrelacin ascendente y des-
cendente entre el nivel global de la diferenciacin funcional, los
espacios regionales y los territoriales (2), para luego sobre este
marco desplegar la tesis de un sistema jurdico de la sociedad
mundial con una funcin especica (3), pero tambin multini-
velado, es decir, estratiicado en un rgimen jurdico nacional,
internacional, supranacional y neoespontneo (4), cada uno con
caractersticas particulares pero con una funcin comn (5) que
posibilita la interrelacin de estos niveles de manera ascendente
y descendente y la construccin de un nico sistema jurdico de
la sociedad mundial (6). concluye el texto con una breve recapi-
tulacin de la posicin del derecho en la sociedad mundial (7).
14
reGmenes Jurdicos en la constitucin de la sociedad mundial
2. diFerenciacin Funcional, reGin Y estado en

una sociedad mundial en Formacin
en este texto, sociedad mundial no se entiende puramente en el

sentido formal de unidad de todas las comunicaciones posibles,1
tampoco de modo exclusivo como diferenciacin funcional y
expansin organizacional que integra lo territorial y lo regional
en la diferenciacin global,2 y tampoco nicamente como una
sociedad mundial de actores laterales universales y sistemas basada
en sociedades nacionales territoriales.3 todos estos acercamien-
tos aportan sin duda a la deinicin aqu propuesta de sociedad
mundial como articulacin emergente de los niveles territorial,
regional y global, es decir, la articulacin de: a) territorios na-
cionales y espacios locales (territorio), con b) organizaciones,
instituciones y actores supranacionales (regin), y c) los espacios
operacionales de la diferenciacin funcional y los sistemas sim-
blicos (global).
diferenciacin funcional es el modo caracterstico de or-
ganizacin de la sociedad moderna, es decir, sistemas como la
poltica, el derecho, la economa, con lgicas de funcionamiento
que traspasan las fronteras nacionales y que posibilitan respuestas
institucionales localmente diferenciadas, pero comparables y
operativamente homogneas entre s. son fundamentalmente los
sistemas laterales mundiales,4 es decir, las organizaciones, los acto-
res transnacionales, las redes de coordinacin, las que permiten a
la vez homogeneidad y especiicidad en la sociedad mundial:5 los
estados permiten la mantencin de una lgica poltica en distintas
regiones, los mercados y empresas, la mantencin de una lgica
econmica; los tribunales, la mantencin de una lgica jurdica.
1
vase luHmann, niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt: suhrkamp,
1997. sobre el mismo tema en su versin original, an basada en el concepto de
interaccin, vase luHmann, niklas. die Weltgesellschaft. en luHmann, niklas.
Soziologische Aufklrung 2. Wiesbaden: vs verlag, 2005, pp. 63-88.
2
sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft. Soziologische Analysen. Frankfurt: suhr-
kamp, 2000.
3
WillKe, Helmut. Symbolische Systeme. Weilerswiest: velbrck Wissenschaft,
2005.
4
WillKe, Helmut. Atopia. Studien zur atopischen Gesellschaft. Frankfurt: suhrkamp,
2001.
5
sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft.
15
pero a la vez estas lgicas abstractas posibilitan que cada espacio

territorial especico pueda adecuar las respuestas institucionales
a sus propias tradiciones, posibilidades y expectativas. los siste-
mas operan con alta homogeneidad procedimental en distintas
regiones del globo, y en aquellas donde otras formas de diferen-
ciacin prevalecen (segmentaria, centro-periferia, estratiicada),
las presiones de adaptacin a las exigencias de la diferenciacin
funcional aumentan constantemente.6
en trminos estrictamente luhmannianos, la sociedad mo-
derna puede ser crecientemente descrita como sociedad mundial.
ella supone una comprensin desterritorializada de lo social
como comunicacin que integra todos los posibles horizontes
de mundo sea de individuos o colectivos como horizontes de
un nico sistema comunicativo universal en el que se incluyen
todas las posibilidades de comunicacin.7 en otras palabras, no
hay comunicacin ms all de la sociedad mundial.
si bien esta idea de sociedad mundial se sigue lgicamente
de los planteamientos de luhmann, ella releja una imagen algo
formal y empricamente poco empleable para dar cuenta de la
interrelacin entre el nivel operativo-estructural general de la so-
ciedad mundial en formacin, el nivel local del estado territorial
y el nivel regional en tanto agregacin de espacios sociales con
una distinguible ainidad institucional o semntica. de cualquier
modo, entendido en ese nivel de generalidad, el concepto de
sociedad mundial permite airmar tres cosas: a) que a inicios del
siglo XXi ya no es posible encontrar islas de socialidad.8 es decir,
no existen regiones del globo para las cuales la coordinacin bajo
las exigencias de una comunicacin sistmicamente diferenciada
no tenga consecuencias importantes, en muchos casos decisivas,
para los ordenamientos regionales y/o nacionales a lo largo del
6
sobre esto pueden verse varios pasajes en luHmann, niklas. sinn als Grundbe-
griff der soziologie. en Habermas, Jrgen, y luHmann, niklas. Theorie der Gesellschaft
oder Sozialtechnologie. Frankfurt: suhrkamp, 1971, pp. 25-100. tambin luHmann,
niklas. Soziale Systeme. Frankfurt: suhrkamp, 1984. asimismo, en la versin ms
completa de esta teora, luHmann, niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft.
7
vase especialmente luHmann, niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft.
8
FucHs, peter. conferencia del 18 de abril de 1999, universidad de essen. en
Niklas Luhmann Beobachtungen der Moderne, Freiburger reden denker auf der
bhne. Heidelberg: carl-auer-systeme verlag, 2000.
16
planeta;9 b) que son estos ordenamientos regionales y nacio-

nales los que permiten la variabilidad emprica de los diversos
complejos sistmicos que caracterizan la sociedad moderna;10 y c)
que dada esta creciente universalidad de la sociedad mundial, el
anlisis sociolgico de cualquier contexto regional no puede ser
hoy llevado a cabo con prescindencia de las referencias a tales
condiciones estructurales y semnticas.11 tanto la creciente conso-
lidacin del proceso de diferenciacin funcional de sistemas en el
plano estructural como el creciente predominio de un horizonte
semntico universalista, exigen una mirada de la sociedad que
intente acoplar el espacio geogrico donde la observacin se
sita con procesos globales de carcter supranacional.12
en este sentido, para una aproximacin ms emprica a la
observacin del proceso de constitucin de una sociedad mundial,
los planos que deben ser vinculados son tres niveles emergentes
relacionados entre s por inluencias ascendentes y descendentes:
la diferenciacin funcional de alcance global, la igura del estado
nacional como unidad territorial y la idea de regin como espacio
con una unidad institucional y semntica identiicable. Que se trate
de rdenes emergentes13 signiica tres cosas: a) que son niveles no slo
analticamente distinguibles, sino ontolgicamente distinguibles, es
decir, tienen modos de organizacin, distinciones y referencias
sustantivas diferentes; b) que cada uno de estos estratos muestra
una alta autonoma operativa, es decir, sus formas estructurales
9
sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft. en espaol puede verse mereminsKaYa,
elina, y mascareo, aldo. la desnacionalizacin del derecho y la formacin de
regmenes globales de gobierno. en martinic, mara dora (ed.). Sesquicentenario
del Cdigo Civil de Andrs Bello: Pasado, presente y futuro de la codificacin. santiago:
lexisnexis, 2005, pp. 1391-1427.
10
sticHWeH, rudolf. on the genesis of world society: innovations and mecha-
nisms. en Working Papers, institut fr Weltgesellschaft, universitt bielefeld, 2004.
tambin sticHWeH, rudolf. die Weltgesellschaft strukturen eines globalen
Gesellschaftssystems jenseits der regionalkultures der Welt. en Working Papers,
institut fr Weltgesellschaft, universitt bielefeld, 2004.
11
luHmann, niklas. Gesellschaftsstruktur und Semantik. Studien zur Wissenssoziolo-
gie der modernen Gesellschaft, vol. 3. Frankfurt: suhrkamp, 1998. en espaol puede
consultarse luHmann, niklas, y di GiorGi, rafaelle. Teora de la sociedad. mxico
d.F.: universidad iberoamericana, triana, 1998.
12
cHernilo, daniel, y mascareo, aldo. universalismo, particularismo y so-
ciedad mundial: obstculos y perspectivas de la sociologa latinoamericana. en
Persona y Sociedad, vol. XiX, n 3, 2005, pp. 17-45.
13
arcHer, margaret. Cultura y teora social. buenos aires: nueva visin, 1997.
17
y semnticas logran altos grados de reproduccin interna, lo que

les permite variar constantemente bajo parmetros conocidos; y
c) que gracias a su autonoma operativa estos rdenes emergentes
muestran tambin alta interdependencia con los otros niveles,
de modo tal que las transformaciones en un nivel constituyen
irritaciones que pueden ser aceptadas o rechazadas por los otros,
pero que en ningn caso les son indiferentes y tienen consecuen-
cias recprocas para sus formas de funcionamiento. simpliicado
esquemticamente, el modelo es como sigue:
cuadro 1: niveles de la sociedad mundial
sociedad mundial
Nivel estatal
nacional Nivel regional Nivel global
Modo de estado nacin institucionalidad diferenciacin

organizacin regional funcional
Distincin central centro/periferia regional/local sistema/entorno
Distincin secundaria inclusin/exclusin inclusin/exclusin inclusin/exclusin
Referencia sustantiva territorio espacio comunicacin
la diferenciacin funcional, cuya radicalizacin puede rastrearse en

el siglo XiX, supone la distincin de esferas operativas diferenciadas
que contribuyen a la resolucin de problemas sociales creados por
la misma sociedad en el transcurso de su evolucin. la poltica
se ocupa principalmente del problema del orden, para lo cual
traza decisiones colectivas vinculantes que afectan directamente
a una poblacin circunscrita a un determinado territorio.14 en el
nivel sistmico global esta funcin vale para todo territorio, pero
en todo territorio a la vez las decisiones tomadas son distintas. es
decir, la diferenciacin funcional no obliga a la unidad de deci-
siones, pero s promueve la unidad de la funcin y la generacin
de instituciones de relativa homogeneidad en esos territorios: un
poder ejecutivo, instituciones de administracin, procedimientos
14
luHmann, niklas. Die Politik der Gesellschaft. suhrkamp: Frankfurt, 2000.
18
eleccionarios, instituciones de control de decisiones. en el plano

jurdico, el derecho como sistema funcionalmente diferenciado
se ocupa fundamentalmente de problemas regulatorios, para lo
cual busca el aseguramiento de determinadas expectativas norma-
tivas que mediante procedimientos legislativos son consideradas
dignas de aseguramiento.15 esta funcin vale igualmente para
todo territorio, para todo espacio regional y para los contextos globales
expresados en las formas de derecho supranacional y de derecho
neoespontneo. de este modo, nuevamente, la diferenciacin fun-
cional del derecho no conduce necesariamente al aseguramiento
de las mismas expectativas normativas, pero s fomenta el hecho
que cuando determinadas expectativas buscan ser aseguradas se
recurra a instituciones que operan con relativa homogeneidad
y que se forman tanto en el nivel estatal-nacional, en el regional
como en el global: tribunales, constituciones, reglamentaciones,
procedimientos de decisin jurdica.
de manera similar acontece para la economa, la educacin,
la religin, el arte, la ciencia, la intimidad. todos ellos constituyen
sistemas operativamente clausurados de comunicacin diferenciada,
acoplados entre s por los distintos rendimientos que cada uno
ofrece a su entorno: el derecho pone a disposicin del entorno
sus mecanismos regulatorios, los que se concretizan, por ejem-
plo, en la poltica, por medio de la constitucin; en la economa,
por medio de contratos; en la intimidad, por los aseguramientos
jurdicos del matrimonio; en la ciencia, por medio de patentes
y restricciones a la experimentacin (con seres humanos, con el
medio ambiente). la poltica lo hace de modo similar. pone a
disposicin de otras esferas sus decisiones colectivas vinculantes:
por ejemplo, con el derecho, va disponibilidad coercitiva de las
decisiones jurdicas; con la economa, va programas de inversin
y restricciones impositivas; con la ciencia, va programas de inves-
tigacin y desarrollo; con la esfera de la intimidad, por medio de
estrategias de control o fomento de la natalidad o, en trminos
generales, por medio de programas de seguridad social.
sin embargo, si la sociedad mundial slo se entiende desde
este plano formal, el concepto se vuelve aproblemtico y vaco,
pues no da cuenta de las tensiones e inluencias ascendentes y
15
luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt: suhrkamp, 1997.
19
descendentes que esa misma diferenciacin funcional genera en

su relacin con la dimensin territorial del estado nacional ni con
la esfera espacial en el plano regional. en este sentido, la referen-
cia sustantiva de tipo comunicativo de la diferenciacin funcional
debe ser realizada no slo en una escala global, sino tambin en el
marco territorial y regional. ms an, la diferenciacin funcional
puede ser entendida como un producto evolutivo que emerge de
la creciente homogeneidad operativa de las instituciones locales y
regionales. es precisamente ese carcter emergente y autnomo de
la diferenciacin funcional el que es capaz de fomentar tambin
transformaciones en esos espacios en un movimiento ascendente y
descendente de alta continuidad, dinamismo y tensin. esto puede
ser visto del modo siguiente.
el nivel estatal nacional, cuya referencia sustantiva es el territorio
y su modo de organizacin el estado-nacin, opera internamente
mediante una distincin entre centro y periferia, donde primaria-
mente el centro es la capital estatal y la periferia se extiende hasta
los lmites polticamente deinidos. pero esa misma distincin se
replica internamente: la capital tiene tambin centro y periferia,
los diversos centros urbanos constituyen el centro de periferias ru-
rales o suburbanas, incluso los propios ordenamientos funcionales
pueden ser vistos de este modo: la corte suprema como centro del
sistema jurdico nacional, la bolsa de comercio como centro del
sistema inanciero, la casa de gobierno como centro del sistema
poltico. puesto que la diferenciacin funcional, sin embargo, opera
desde lo global con referencia a lo local, no slo los centros se ven
sujetos a fuertes presiones globales. movimientos sociales y polticos
territorialmente perifricos adoptan lgicas globales de oposicin
a sus gobiernos y de oposicin a la oposicin local; productores
rurales comercian sus productos y establecen contrataciones in-
ternacionales incluso bajo regulaciones jurdicas supranacionales;
cortes supremas fallan atendiendo a dogmticas o principios del
derecho supranacional. del mismo modo, variaciones o episodios
locales perifricos pueden provocar restabilizaciones estructurales
globales de la diferenciacin funcional en tanto esos episodios sean
signiicativos tambin para otros territorios perifricos, por ejemplo
en las violaciones a derechos humanos, en actos de terrorismo, en
las controversias comerciales, en las innovaciones cienticas. en
tal sentido, la distincin centro/periferia, dominante en el espacio
20
territorial, parece acoplada a la distincin sistema/entorno de la

diferenciacin funcional. claro es que a la diferenciacin funcional,
por su sensibilidad local, le resulta ms simple procesar la tensin
que proviene desde el territorio: acepta o rechaza variaciones vengan
del centro o la periferia. para un estado territorial, por el contrario,
sujeto a esta distincin, le es ms difcil procesar la tensin que pro-
voca el orden global, pues la distincin territorial centro/periferia
no acepta que exista un centro extraterritorial con capacidad para
especiicar en su interior acontecimientos o estructuras.
el nivel regional, cuya referencia sustantiva es el espacio y
su modo de ordenamiento lo constituye una organizacin re-
gional (generalmente de estados, pero tambin de actores),
opera internamente mediante una distincin entre regin y
localidad, donde la regin es un orden emergente basado en
la asociacin de localidades mltiples cuya unidad deine un
espacio regional que siempre muestra un nivel mayor o menor
de institucionalizacin. ejemplos claros de regin lo constituyen
la unin europea, la comunidad andina de naciones, la comu-
nidad comercial de asia pacico, pero tambin asociaciones de
actores: productores regionales, asociaciones deportivas, pue-
blos indgenas de zonas especicas (andinos, latinoamericanos,
subsahricos), redes de escuelas o universidades, de municipios.
en este sentido, el nivel regional opera sobre un sustrato ms
abstracto que el estado nacional: el espacio, no directamente el
territorio; aunque tampoco se constituye con pura referencia al
tipo de comunicacin especico, como lo hace la diferenciacin
funcional. ciertamente el espacio constituye una indicacin en
la comunicacin que se transforma en una semntica estabiliza-
da en los arreglos institucionales de aquellos que se consideran
miembros de la regin (aunque tambin para los que estn
excluidos de ella). pero esa indicacin semntica remite, a la
vez, a actores situados en territorios especicos, los que, por su
mayor o menor distancia geogrica, precisan de una denomina-
cin ms general que los incluya, la de espacio regional.16 de este
16
sticHWeH, rudolf. raum und moderne Gesellschaft. aspekte der sozialen
Kontrolle des raums. en Krmer-badoni, thomas y KuHm, Klaus (ed.). Die Ge-
sellschaft und ihr Raum. Raum als Gegenstand der Soziologie. opladen: leske + budrich,
2003, pp. 93-102. tambin sticHWeH, rudolf. zentrum/peripherie-differenzierung
und die soziologie der stadt: europische und globale entwicklungen, 2006 (www.
unilu.ch/iles/13stwstadt_europa.pdf, consultado en agosto de 2007).
21
modo, la regin es un orden emergente a partir del territorio y

acoplado de igual manera a la diferenciacin sistmica. sea se
trate del estado o de actores territoriales, su asociacin en una
institucionalidad regional espacial los impulsa tanto a la crea-
cin de esa nueva institucionalidad como a la transformacin
de las condiciones locales territoriales: los estados se asocian y
crean la unin europea, pero ese orden, por su carcter emer-
gente, tambin impulsa cambios en las estructuras de los pases
miembros: estandarizacin de procedimientos, tratamientos
equivalentes en cuestiones comerciales, homogenizacin de
marcos jurdicos, fomento de la negociacin poltica en bloque
frente a otras regiones.
tanto la regin espacial como el territorio estatal nacional
constituyen, por tanto, formas de realizacin emprica de la diferen-
ciacin funcional global y a la vez contribuyen a ella y la tensionan
con demandas de adecuacin o inadecuacin (inclusin/exclu-
sin) de los modos de operacin sistmicos a las condiciones
espaciales o territoriales. el ordenamiento del sistema jurdico
supranacional no es insensible a las violaciones a los derechos
humanos dentro del territorio; el sistema econmico mundial
no es insensible a las luctuaciones de las bolsas locales, como las
crisis inancieras de mxico y brasil en los aos noventa, de rusia
y china posteriormente, lo muestran. Y a la vez, sin duda, cuando
esas variaciones territoriales (en el estado nacional) o espaciales
(en la institucionalidad regional) son incorporadas en el nivel
global de la diferenciacin funcional, ellas son vlidas para todo
territorio y todo espacio regional.
una distincin relevante cruza tambin los tres niveles de la
sociedad mundial: la distincin inclusin/exclusin. por medio
de ella estos niveles emergentes ponen atencin en la partici-
pacin/no-participacin de personas o unidades mayores (or-
ganizaciones, estados) en sus respectivos rendimientos. el nivel
global de la diferenciacin funcional no slo observa la inclusin
o exclusin de personas en rendimientos polticos, econmicos
o jurdicos, sino que tambin al poner atencin al nivel espacial
regional, puede indicar que ciertas regiones estn ms excluidas
que otras de los rendimientos que ofrecen los sistemas y calii-
carlas como regiones subdesarrolladas; o si la mirada es puesta en
el territorio, como Estados subdesarrollados. este es el modelo de
22
Wallerstein del sistema mundial,17 o ms radicalmente el modelo

desarrollista desplegado por la cepal en los aos cincuenta del
siglo pasado,18 que extendi la distincin territorial centro/perife-
ria a la observacin de la sociedad mundo. la subcomplejidad de
estos modelos para la descripcin actual de la sociedad mundial es
clara. atribuyen demasiada relevancia a la dimensin territorial,
la esencializan, y subvaloran las constelaciones supranacionales
de sistemas diferenciados y semnticas crecientemente universales
de la sociedad mundial. no logran observar la alta inclusin que
existe en territorios o regiones perifricas.
cierto es que la diferenciacin funcional se origina en europa
una vez en los siglos Xvii y Xviii y desde ah se irradia hacia otras
regiones del globo.19 pero slo en esa situacin histrica puede
hablarse para el mundo de regiones centrales donde predomina
la diferenciacin funcional y regiones perifricas donde predomi-
nan otras formas de diferenciacin (segmentaria, estratiicada).
la situacin evolutiva a inicios del siglo XXi es muy distinta, y
si bien esas otras formas de diferenciacin no desaparecen (no
lo hacen para la regin europa tampoco), el primado de la di-
ferenciacin funcional se deja ver en toda regin y territorio,
como ms arriba ha sido descrito. este primado, sin embargo, no
alcanza a explicar las consecuencias de la diferenciacin funcional
en el plano territorial y en el espacio regional. con la distincin
inclusin/exclusin la diferenciacin funcional puede reconocer
constelaciones espaciales o incluso territoriales donde existen
problemas de integracin entre personas, organizaciones y rendi-
mientos sistmicos:20 pobreza, inequidad, diferencias en la calidad
y cantidad de rendimientos en seguridad social o en educacin
en distintos estados, diferencias en la distribucin de la inclusin
jurdica. para el estado nacional, la referencia primaria de la
inclusin/exclusin es la pertenencia y soberana nacional. por
ello, los ordenamientos polticos nacionales rechazan mediante
17
Wallerstein, immanuel. World-Systems Analysis: An Introduction. durham,
north carolina: duke university press, 2004.
18
larran, Jorge. Theories of development. Capitalism, colonialism and dependency.
cambridge: polity press, 1989.
19
sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft.
20
rodrGuez, daro. Organizaciones para la modernizacin. mxico d.F.: univer-
sidad iberoamericana, 2004.
23
la semntica de la intromisin en asuntos internos, indicaciones de

otros pases sobre cuestiones que se consideran propias. por ello
tambin los ordenamientos jurdicos nacionales son reacios a la
aceptacin de sentencias y dogmticas externas, incluso cuando
acuerdos internacionales han previsto estas situaciones.
aplicada internamente en el nivel estatal nacional, la distincin
inclusin/exclusin se cruza con la distincin centro/periferia y
conduce a su relativizacin: en el centro tambin hay exclusin,
en la periferia tambin hay inclusin. eso lleva a complejizaciones
modelsticas para acoplar las distinciones e incluso referirlas al
nivel regional y global. se crean ndices nacionales para determinar
condiciones de inclusin/exclusin de la poblacin del territorio
frente a los rendimientos de sistemas funcionales globales (el
ndice de desarrollo humano, por ejemplo, del pnud); luego se
agregan esos ndices para obtener un panorama primero regional
y luego global de las condiciones de inclusin/exclusin. esto
tiene repercusiones en institucionalidades regionales y globales,
que toman medidas para fomentar la inclusin en determinados
campos, lo que conduce a variaciones en la diferenciacin fun-
cional a nivel global.
en el campo de la educacin, por ejemplo, el mejoramiento
de las condiciones de inclusin locales (en el nivel estatal) ha
conducido a la formacin de redes regionales de escuelas que
comparten sus experiencias, innovan en mecanismos pedaggicos
y generan una presin descendente sobre sus estados por modi-
icaciones regulatorias o inancieras.21 en el nivel superior de la
diferenciacin funcional global ello conduce a restabilizaciones en
los modos de acoplamiento estructural entre educacin, poltica,
economa y sistema jurdico, las que quedan a disposicin de otros
espacios regionales y territorios para nuevas modiicaciones. en el
campo de los derechos humanos otro ejemplo las situaciones
locales de discriminacin por raza, gnero o etnia, son recogi-
das por institucionalidades regionales (corte interamericana de
derechos Humanos, european court of Human rights), las que
21
smitH, andrew, y WoHlstetter, priscilla. reform through school networks:
a new Kind of authority and accountability. en Educational Policy, vol. 15, n 4,
2001, pp. 499-519. sobre el mismo tema, veuGelers, Weil y ziJlstra, Henk. re-
des de escuelas: una herramienta poderosa. en Cuadernos de Pedagoga, 319, 2002,
pp. 64-68.
24
buscan formas normativas y de persuasin para el cumplimiento

de esos derechos en el nivel estatal. ello igualmente genera una
motivacin ascendente al cambio en el nivel funcional global,
en tanto expectativas normativas antes no resguardadas jurdi-
camente se incluyen en las decisiones de derecho y, por efecto
de la supranacionalidad de la diferenciacin funcional, generan
presiones descendentes de expansin a otros espacios regionales
y territorios.
en el nivel regional, en tanto, la distincin inclusin/exclusin
opera de una manera doble: primero para distinguir a los partici-
pantes de los arreglos institucionales regionales mediante reglas
de mantencin de ellos y de incorporacin de los excluidos que
aspiran a inclusin. paralelamente, la distincin opera de modo
temtico. a travs de su institucionalizacin el nivel regional in-
dica qu queda excluido de sus preocupaciones y cul es el tema
de inters central: el libre comercio, los derechos humanos, los
problemas ecolgicos. los espacios regionales institucionalizados
tienen, por tanto, modos propios de observacin descendente
(hacia el territorio) y ascendente (hacia la diferenciacin funcional
global); inluyen en ambos niveles en medida similar a su depen-
dencia de ellos. las temticas incluidas as como sus miembros
pueden variar en el tiempo. la comunidad europea se expande
desde un acuerdo comercial restringido a adoptar incluso (en
todo caso an sin xito) una forma constitucional. el fracaso de
esta iniciativa muestra la relevancia que an puede tener el nivel
territorial y los logros alcanzados por la alta estandarizacin del
nivel espacial regional y capacidad de la diferenciacin funcional
global para adaptar sus rendimientos a espacios diversos.
entender la constitucin de la sociedad mundial bajo esta
perspectiva muestra los aportes y limitaciones de las teoras de
la globalizacin para explicar esta misma temtica. ulrich beck
distingue entre tres conceptos: globalismo, globalidad y globaliza-
cin.22 con el primero indica la pretensin de entender el proceso
desde una perspectiva puramente econmica que oscurece las
dimensiones polticas, ecolgicas, culturales y civiles de la nueva
situacin. con el segundo quiere indicar que desde hace ya tiempo
vivimos en una situacin de sociedad mundial donde la poltica
22
becK, ulrich. Was ist Globalisierung? Frankfurt: suhrkamp, 1998.
25
estatal nacional ya no es capaz de integrar o determinar la genera-

lidad de relaciones sociales. con el tercer concepto beck apunta
al proceso en el cual sucumbe la soberana del estado-nacin
y es cruzada por actores transnacionales, sus oportunidades de
poder, sus orientaciones, identidades y redes.23 beck es claro y
preciso en situar la idea de globalizacin ms all de cuestiones
econmicas, pero falla en entender que la soberana estatal no
tenga nada que decir en el marco de una sociedad mundial,24 y
por ello mismo es incorrecta su apreciacin de que vivimos desde
hace ya tiempo una situacin de sociedad mundial en la que el
nivel territorial y el estado carecen de relevancia. la sociedad
mundial es un proceso en constitucin y permanente evolucin
que incorpora las relaciones ascendentes y descendentes entre
un nivel global, espacial regional y territorial. los tres niveles son
necesarios para su formacin, pues se apoyan e irritan mutua-
mente: se apoyan por ejemplo en la ejecucin de sentencias de
un derecho supranacional en el marco jurdico estatal nacional,
en la adopcin de polticas orientadas a la equidad en el acceso
a servicios estatales; se irritan cuando no hacen estas cosas y ge-
neran situaciones regionales de exclusin de los rendimientos
previstos por la diferenciacin funcional global.
una contribucin ms abstracta en este tema es la que ofrece
anthony Giddens.25 mediante el concepto de disembedding, Giddens
intenta capturar lo que l entiende propio de la globalizacin:
el desprendimiento de las relaciones sociales de los contextos
locales de interaccin y su reestructuracin en episodios inde-
inidos del espacio-tiempo.26 dado su anclaje en la accin, esta
concepcin de globalizacin sigue ligada a una nocin territorial
de espacio: globalizacin es la reproduccin de acciones en otros
territorios. no se abre la puerta al orden emergente de la regin
como espacio distinto al territorio ni a la diferenciacin funcional
como orden global. ms an, Giddens excluye explcitamente la
diferenciacin funcional de su esquema de globalizacin: [la
23
becK, ulrich. Was ist Globalisierung?, p. 29.
24
cHernilo, daniel. A Social Theory of the Nation State. london: routledge,
2007.
25
Giddens, anthony. The consequences of modernity. cambridge: polity press,
1991.
26
Giddens, anthony. The consequences of modernity, p. 25.
26
diferenciacin funcional] no aborda satisfactoriamente el tema del

distanciamiento espacio-tiempo. las nociones de diferenciacin
o especializacin funcional no estn bien situadas para tratar con
el fenmeno de la puesta entre parntesis de tiempo y espacio
en sistemas sociales.27 el problema es que Giddens entiende el
concepto de sistema social a la manera antigua, como estado-
nacin, lo que es congruente con su idea de globalizacin como
accin expandida territorialmente, pero insuiciente para captar
la inespacialidad de la diferenciacin funcional y las diferencias
de temporalidad que cada sistema construye. precisamente por
esas caractersticas de la diferenciacin funcional en el nivel global
es que se generan tensiones con los niveles inferiores del espacio
regional y del territorio. los tiempos de la innovacin cientica
y tecnolgica son mayores que la capacidad de absorcin de
estados-nacionales fundamentalmente preocupados de su ase-
guramiento territorial; los tiempos y cualidad de las decisiones
jurdicas en los mltiples regmenes neoespontneos de derecho
son profundamente distintos a los tiempos y caractersticas de
los ordenamientos jurdicos nacionales, generalmente anclados
en su propia dogmtica y sujetos a sus propios procedimientos.
esto, y no slo la replicacin de la accin en territorios diversos,
es lo que provoca el juego recproco entre los distintos rdenes
emergentes de la actual sociedad mundial en formacin.
el movimiento ascendente y descendente entre estos niveles
es precisamente lo que queremos observar ahora a propsito
de las formas diferenciadas de rgimen jurdico existentes en
la actualidad. el campo poltico, el econmico, el cientico, el
religioso tambin se prestan para un anlisis de este tipo, pero si
el derecho tiene la funcin de asegurar expectativas normativas
cualquiera sea el sustrato sistmico que ellas tengan, entonces la
observacin del derecho permite una mayor amplitud de visin
sobre otras esferas y a la vez posibilita una mejor plausibilizacin
de la formacin de la sociedad mundial como acoplamiento de
distintos niveles emergentes: el territorial constituido en el esta-
do nacional, el espacial estructurado sobre una institucionalidad
regional, y el global organizado sobre la base de la diferenciacin
funcional de sistemas.
27
Giddens, anthony. The consequences of modernity, p. 22.
27
3. estructura del derecHo en la sociedad

mundial
la existencia de una sociedad mundial, como se observa en la

seccin anterior, no supone la homogeneidad de ella. Ya desde
un punto de vista emprico esa posicin se torna insostenible.
las distintas regiones y territorios desarrollan particularidades
estructurales y semnticas que impiden pensar en una sociedad
mundial como un espacio homogneo de comunicacin. por
otro lado, el despliegue de sistemas funcionales a nivel global
promueve la observacin de la sociedad desde la perspectiva de
cada sistema, de modo tal que esa nica sociedad se desagrega
y se interpreta de manera heterognea, lo que conduce a una
virtualizacin de la sociedad y a su lectura como diferencia o
como unitas multiplex.
por ello la deinicin de sociedad mundial se debe realizar en
un nivel ms abstracto que el nivel emprico: en trminos de las
inluencias mutuas y relaciones estructurales y semnticas entre
distintos sistemas y los distintos niveles de sociedad mundial.
sociedad mundial es, en ese sentido, la emergencia de un orden
social caracterizado porque ninguno de sus niveles territoriales,
regionales o globales est, en principio, fuera del alcance de
las inluencias estructurales o semnticas de los otros. sea por
aceptacin o rechazo, o por una forma activa de indiferencia,
nadie puede reclamar autarqua en la sociedad mundial. esto es
precisamente lo que deine ese orden como complejo y emer-
gente: complejo porque a pesar de esa presin de conexin no
es posible conectar todo con todo a cada momento, dada la alta
densidad de relaciones, lo que produce una alta dosis de con-
licto; y emergente porque en los intentos de conexin nadie
puede tener presente slo su propio espacio, su propia lgica.
lo que resulta entonces de las mltiples referencias externas es
un orden social que no se reduce a sus componentes, los que de
ese modo dejan de ser componentes y deben entenderse como
condiciones de posibilidad.
la existencia de un derecho o de una poltica de la sociedad
mundial tiene tambin el mismo problema. no existe un orden
jurdico a nivel nacional igual a otro cuando se los observa emp-
ricamente. sin embargo, cuando la mirada gana en abstraccin
28
es posible identiicar modos operativos que permiten hablar no

slo de regmenes jurdicos en el nivel nacional e internacional
lo que en todo caso es ya conocido, sino tambin de un rgimen
jurdico supranacional y de regmenes neoespontneos de dere-
cho. la descripcin de ellos en trminos concretos la observamos
ms adelante. lo que ahora se requiere es la identiicacin de
esas orientaciones operativas basales de los regmenes jurdicos
que hacen posible hablar de un sistema jurdico de la sociedad
mundial. el cuadro siguiente puede ilustrar esta estructura es-
quemticamente:
cuadro 2: orientaciones operativas basales del derecHo

en la sociedad mundial
niveles de rGimen Jurdico
Nacional Internacional Supranacional Neoespontneo
Funcin aseguramiento de expectativas normativas
Diferencia formal codiicacin / programacin
Diferencia operativa recht / unrecht
Modo operativo decisin jurdica
Smbolo operativo validez jurdica
Base operativa tribunales
Objetivo interno Justicia
Funcin del derecho es el aseguramiento de un cierto tipo de

expectativas a las cuales los individuos no renuncian a pesar de
que ellas pueden verse decepcionadas con regularidad, estas son
las expectativas normativas.28 por cierto no todas las expectativas
normativas son aseguradas por el derecho, sino slo aquellas
que caen en su mbito y que por tanto se juridiican. por eso
el aseguramiento de expectativas es evolutivamente variable, es
decir, las expectativas aseguradas por el derecho cambian; como
respuesta a ello, el derecho tambin cambia y se desarrollan sus
distintos niveles. esto tambin permite especiicar la diferencia
entre regmenes jurdicos y regmenes generales de regulacin
o governance, de los cuales los jurdicos son una dimensin. los
primeros deben mostrar la estructura reseada en el cuadro 2,
es decir, deben asegurar expectativas normativas sobre la base
28
luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft.
29
de una distincin jurdica que los habilita para tomar decisiones

vlidamente vinculantes en el espacio de tribunales de justicia.
los regmenes de governance que no sean jurdicos no toman
decisiones de este tipo, sino que promueven y establecen coor-
dinaciones en mltiples espacios: polticos (mesas de negocia-
cin, consejos, comits), econmicos (consorcios, concesiones),
cienticos (comits de tica, estandarizaciones de publicacin e
investigacin), educativos (redes de escuelas, partnerships).29 en
este texto observamos slo los primeros.
todos los regmenes jurdicos operan sobre la base de una
distincin formal y una operativa. la distincin formal es la di-
ferencia entre codiicacin y programacin. por codiicacin se
entiende el esquematismo binario de la decisin jurdica, es decir,
quin est en lo correcto jurdicamente. Ya el tratamiento de las
expectativas normativas segn la funcin del derecho produce
una bifurcacin entre conirmacin y no conirmacin de la
conducta empleada por cada uno para asegurar sus expectativas
normativas. cuando la conducta es conirmada por la decisin
jurdica, entonces se le asigna el valor positivo de la distincin
operativa, es decir, el valor Recht (derecho; conforme a derecho);
cuando la conducta es rechazada, se le asigna el valor negativo
Unrecht (no derecho; no conforme a derecho).30 de todos mo-
dos, el tratamiento de la conducta no conforme a derecho debe
hacerse tambin jurdicamente, es decir, conforme a derecho.
en otras palabras, segn lo que indique el procedimiento y la
programacin jurdica en tales casos.
la programacin, en tanto, supone la diferenciacin temtica
en cuerpos legales positivos diferenciados que pueden emplearse
para la orientacin de la decisin jurdica. se trata de cuerpos
legales tanto procesales como sustantivos. la codiicacin se apli-
ca al caso en funcin de la programacin jurdica existente. si
ella no existe, es decir, si no hay derecho previo, l tiene que
esceniicarse de algn modo, como se realiza, por ejemplo, en
29
WillKe, Helmut. Systemtheorie entwickelter Gesellschaften. Dynamik und Riskanz
moderner gesellscahftlicher Selbstorganisation. Weinheim, mnchen: Juventa, 1993.
del mismo autor puede verse WillKe, Helmut. Systemtheorie II: Interventionstheorie.
stuttgart: lucius & lucius verlag, 1996; tambin WillKe, Helmut. Ironie des Staates.
Frankfurt: suhrkamp, 1996.
30
30
el common law con la referencia a los hard cases.31 de ese modo,

se produce una triangulacin entre codiicacin, programacin
y caso, que es resuelta por una decisin, el modo operativo de
todo derecho.
la decisin resuelve algo, en principio, indecidible,32 pues de
otro modo se tratara slo de un reconocimiento de la decisin, es
decir, de algo ya decidido. la decisin sobre el caso, que vincula
codiicacin del derecho y programacin jurdica, es el mismo
acto desde donde emana la validez de la decisin. la decisin es
vlida porque pone en juego el procedimiento que el derecho se
ha dado a s mismo y emplea los recursos que ese procedimiento
le permite emplear. en corto, el derecho se valida a s mismo. no
hay necesariamente una fuente de legitimacin externa que apoye
la decisin jurdica, aunque tampoco una que pueda rechazarla.
del mismo modo, cuando el derecho recurre a principios debe
juridiicarlos para emplearlos, los debe incorporar a su esquema
procedimental. legitimaciones externas promueven aceptacin
o rechazo de la decisin jurdica en el entorno del sistema, pero
no pueden cambiarla,33 salvo que por presiones externas el sistema
se ponga en movimiento y la cambie por otra decisin jurdica.
en este mismo sentido, las expresiones de los polticos contra las
decisiones de tribunales slo se pueden explicar por su habitual
ignorancia, o en el mejor de los casos, por intereses estratgicos
electorales. pero la crtica es siempre cnica, en tanto los pro-
cedimientos se discuten legislativamente antes de que operen
autnomamente como estructura jurdica.
la base operativa del sistema son los tribunales. se puede
decir tambin que tienen una funcin simblica: representan
prohibicin de la denegacin de justicia. es decir, si existe un
tribunal, l debe en algn momento decidir jurdicamente se-
gn la codiicacin Recht/Unrecht ante las conductas de personas
naturales o jurdicas que intentan resguardar sus expectativas
normativas. en ellos los jueces estn obligados a la decisin; no
lo estn en los medios, no lo estn en su esfera privada, pero s
31
32
derrida, Jacques. Fuerza de ley. El fundamento mstico de la autoridad. madrid:
tecnos, 1997.
33
Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho. madrid: trotta, 2003.
31
en tanto asumen el rol decisorio en tribunales. la existencia de

tribunales es, por tanto, un claro indicador del funcionamiento
de un rgimen jurdico en los trminos aqu descritos. en palabras
de luhmann: Que los tribunales deban decidir es el punto de
partida para la construccin del universo jurdico, para el pensa-
miento jurdico, para la argumentacin jurdica.34
Finalmente, el derecho se concibe a s mismo a travs de
la idea general de justicia: su objetivo es impartir justicia en el
sentido de la prohibicin de su denegacin. la frmula tiene un
valor semntico y simblico; semntico porque mediante ella el
sistema logra construir la idea de unidad de su diferenciacin
interna: todo lo que se hace en el sistema, desde su funcin,
su codiicacin, programacin y sus formas operativas, se hace
para sus actores y para aquellos en el entorno con el objetivo de
impartir justicia. la frmula condensa la contingencia, es decir,
la diferencia operativa y temporal del sistema en un trmino
unvoco de ah su designacin como frmula de contingencia.35
el valor simblico de la frmula, en tanto, es el que permite
construir el principio de la prohibicin de la denegacin de
justicia, con el cual el sistema se autoimpone en deinitiva la
obligacin de la decisin jurdica para disolver la triada codii-
cacin-programacin-caso, y pone con ello constantemente al
sistema en movimiento.
con esta autoobligacin a la decisin impulsada por la pro-
hibicin de la denegacin de justicia, el sistema tambin logra
desparadojizarse. su paradoja consiste en tener que decidir sobre
el derecho y el no derecho con derecho, es decir, con uno de los
lados de la distincin y no con un tercer valor intermedio, neu-
tral o externo. para crear la idea de esta neutralizacin interna,
el derecho desarrolla procedimientos de decisin y exigencias
argumentativas que recurren a principios, pero a la vez ese pro-
cedimiento y su argumentacin tienen que ser hechos conforme
a derecho. con esa circularidad de compulsin por la desparado-
jizacin del sistema se activa el derecho en trminos operativos
y no puede dejar de decidir cuando es compelido a hacerlo. as
asegura su continuidad.
34
luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft, p. 317.
35
32
Que esta estructura no slo aparece en el plano nacional,

puede constatarse por la creciente existencia de foros jurdicos
(tribunales) en el plano internacional, supranacional y neoes-
pontneo (regmenes privados) que tienen lugar en los distin-
tos niveles de sociedad mundial, todos ellos orientados por la
funcin de aseguramiento de expectativas normativas a travs
de la codiicacin Recht/Unrecht y las diversas programaciones
(procedimientos, reglamentaciones) que para cada mbito se
despliegan, as como por el elemento activador de la prohibi-
cin de la denegacin de justicia. esto es lo que se observa en
las secciones siguientes.
4. niveles de rGimen Jurdico en la sociedad

mundial
en una investigacin reciente sobre el despliegue del debate

cosmopolita desde las aproximaciones del derecho natural pre-
moderno hasta su forma contempornea en Habermas, daniel
chernilo ha recogido, siguiendo a Kant, las tres formas de r-
gimen jurdico propuestas por el ilsofo alemn: un derecho
poltico, un derecho de las relaciones entre estados (derecho
de gentes) y un derecho cosmopolita referido a la necesidad
de un tipo nuevo de regulacin de las relaciones entre estados
soberanos y los ciudadanos de esos estados y ha de fundarse en
la pertenencia de los individuos a una especie humana que es
concebida sin restricciones de ninguna clase.36 a esto le deno-
mina, en conexin con la tradicin naturalista de observacin
del derecho, ontologa estratificada. en su forma fundamental, ella
seguira presente en los ltimos escritos de Habermas37 como
rdenes complementarios de rgimen jurdico en la sociedad
moderna, ahora sin embargo fundados no en la naturaleza hu-
mana, como en la tradicin de Hobbes a dworkin, sino en los
principios de la soberana popular y los derechos humanos,38 a
36
cHernilo, daniel. universalismo y cosmopolitismo en la teora de Jrgen
Habermas. en Estudios Pblicos, 106, 2007, pp. 175-203, p. 182.
37
Habermas, Jrgen. Zwischen Naturalismus und Religion. Frankfurt: suhrkamp,
2005.
38
Habermas, Jrgen. Der gespaltene Westen. Frankfurt: suhrkamp, 2004.
33
los que de todos modos habra que interrogar en lo que respecta

a su distanciamiento naturalista.39
desde la clasiicacin desarrollada en estas pginas, el de-
recho nacional y el internacional se mantienen como tales. las
diferencias o, ms bien, complementariedades se inician a partir
de lo que aqu denominamos rgimen jurdico supranacional. el
derecho cosmopolita podra entenderse como la dimensin p-
blica de un rgimen jurdico supranacional. este tipo de rgimen
jurdico el supranacional se caracteriza por la delegacin de
autonoma decisional que los estados soberanamente realizan en
favor de un foro jurdico independiente cuyas decisiones deben
ser en principio acatadas por sus miembros, precisamente por
la delegacin institucionalizada de autonoma que han reali-
zado previamente. no se trata, en este sentido, de un rgimen
internacional, pues en ellos los estados mantienen su soberana
decisional, no la delegan en una entidad independiente a la que
posteriormente se someten.
en los aos sesenta, Hahn hablaba de instancias interguber-
namentales,40 en las que un consejo de gobiernos representativo
delega poderes o parte de ellos a un pequeo cuerpo delibera-
tivo de policy-making.41 realizar esa delegacin hacia instancias
jurdicas tiene como consecuencia que una corte compele a las
partes a aparecer ante ella y a aceptar sus juicios.42 de cualquier
modo, la delegacin puede no ser absoluta y por cierto est
siempre referida a los tratados internacionales que la inspiran.
tallberg ha identiicado tres momentos fundamentales en este
proceso de delegacin. ellos son: a) la decisin de conferir
autoridad a instituciones supranacionales, generalmente basa-
da en la eiciencia decisional, b) el diseo institucional de esa
delegacin, que asegure los mecanismos de control e implemen-
tacin decisional, y c) las consecuencias que se derivan de las
39
Fine, robert. Political Investigations. Hegel, Marx, Arendt. london: routledge,
2001.
40
HaHn, Hugo. international and supranational public authorities. en Law
and Contemporary Problems, vol. 26, n 4, 1963, pp. 638-665.
41
HaHn, Hugo. international and supranational public authorities, p. 665.
42
HelFner, laurence, y slauGtHer, anne-marie. toward a theory of effective
supranational adjudication. en The Yale Law Journal, vol. 107, n 2, 1997, pp. 273-
391, p. 283.
34
decisiones tomadas por las instancias supranacionales.43 como

se observa, la delegacin implica un modo de outsourcing de los
estados nacionales cuando los costos esperados de ocuparse de
determinados temas son ms altos que lo que se pierde transi-
riendo esa responsabilidad a instancias externas especializadas
de carcter supranacional.44
las instituciones que resguardan derechos de tipo cosmo-
polita, como la icc (international criminal court) o la ecHr
(european court of Human rights), adhieren a este tipo de
supranacionalidad. ellas se centran en la relacin entre ciu-
dadanos del mundo y estado, y entre ciudadanos. se puede
decir: aseguran las expectativas normativas de los ciudadanos
en trminos pblicos (derechos humanos) frente a expectativas
estatalmente representadas, las que crecientemente buscan ser
individualizadas por el derecho ante las exigencias de la tcnica
jurdica de sancin penal.45 pero del derecho cosmopolita no
es preocupacin central el derecho en materias econmicas y
comerciales. tribunales como la ecJ (european court of Justice),
el rgano de apelacin de la Wto (appellate body en la World
trade organization) o los tribunales del icsid (international
centre for settlement of investment disputes), constituyen ejem-
plos en este campo. en ellos se regulan dos tipos de relaciones:
entre estados (aranceles, tarifas) y entre estados y personas (in-
versin extranjera). en ambos casos, los estados han delegado
su autonoma decisional a un tribunal respectivo, por ello no se
trata de regmenes internacionales, sino supranacionales aun
cuando la regulacin operada por el tribunal haga referencia
a estados.
43
tallberG, Jonas. delegation to supranational institutions: Why, how, and
with what consequences? en West European Politics, vol. 25, n 1, 2002, pp. 23-46.
44
al respecto vase martins, mario, y maWson, John. the programming of
regional development in the ec: supranational or international decision-making?.
en Journal of Common Market Studies, vol. 20, n 3, 1982, pp. 229-244. tambin Yee,
albert. cross-national concept in supranational governance: state-society relations
and eu policy making. en Governance: An Internatinal Journal of Policy, Administra-
tion, and Institutions, vol. 17, n 4, 2004, pp. 487-524. vase igualmente Gruber,
lloyd. Ruling the world: Power and the rise of supranational institutions. princeton nJ:
princeton university press, 2000.
45
FiscHer-lescano, andreas, y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Frag-
mentierung des globalen Rechts. Frankfurt: suhrkamp, 2005.
35
por otra parte, al observar los problemas jurdicos desde un

punto de vista normativo-moral de carcter universalista, el dere-
cho cosmopolita no logra dar cuenta en toda su extensin de los
regmenes jurdicos neoespontneos. estos regmenes emergen
en el marco de la creciente complejidad de la diferenciacin
funcional en la relacin del derecho con otros sistemas, espe-
cialmente el sistema econmico, aunque tambin en la relacin
con espacios como la ciencia, los medios digitales, el transporte,
la construccin, el deporte.46 en ellos se forma crecientemen-
te derecho material sin estado, sin legislatura nacional y, ms
an lo que es decisivo para su distincin como otro rgimen
jurdico, sin tratados internacionales suscritos por estados.
es decir, el estado nacional no participa ni como impulsor, ni
como delegador de autoridad decisional, ni como espacio de
referencia de la decisin jurdica. se trata aqu siempre de la
relacin entre particulares en materias especicas no vinculadas
al orden pblico.
sin embargo, en las decisiones de derecho neoespont-
neo tambin aparecen principios normativos universalistas
del derecho cosmopolita tal como sucede en el derecho na-
cional e internacional. el principio bona fide al que se recurre
en materias de lex mercatoria puede constituir un ejemplo de
esto.47 lo que esto muestra, sin embargo, no es la absorcin ni
una superioridad jerrquica del derecho cosmopolita sobre el
rgimen neoespontneo (o sobre los otros), sino la interrela-
cin que existe entre los distintos niveles jurdicos emergentes
(vase la seccin siguiente). en este caso, puede decirse que el
derecho cosmopolita es un mecanismo de heterorreferencia
del sistema jurdico mundial que le permite a ste: a) abrir-
se cognitivamente a las discusiones morales sobre principios,
b) juridiicarlas e incorporarlas como elementos estrictamente
jurdicos en el proceso decisional y, de ese modo, c) contribuir
46
teubner, Gunther. privatregimes: neo-spontanes recht und duale so-
zialverfassung in der Weltgesellschaft?. en dieter, simon, y Weiss, manfred. Zur
Autonomie des Individuums. Liber Amicorum Spiros Simitis, baden-baden: nomos,
2000, pp. 437-453.
47
mereminsKaYa, elina. buena fe contractual en la jurisprudencia chilena e
internacional, La Revista de Derecho de la Universidad Central de Chile, ao iX, n 4,
2003, pp. 255-275.
36
a la desparadojizacin del sistema mediante la decisin. los

principios, no obstante, no predeinen la decisin: siempre
hay que decidir quin tiene la buena fe de su parte, es decir,
siempre hay que decidir quin est en Recht y quin en Unrecht
materialmente.
bajo estas consideraciones, parece plausible diferenciar una
cuarta forma de rgimen jurdico en la ontologa estratiicada de
Kant y Habermas, la del rgimen jurdico neoespontneo. esque-
mticamente, en trminos de sus relaciones estado-personas, esta
estructuracin de niveles puede verse del modo siguiente:
cuadro 3: reGmenes Jurdicos seGn relacin

estado-personas
Relaciones: Nacional Internacional Supranacional Neoespontneo

entre
Estados - + + -
Estados-personas + + + -
Personas + - -/+ +
de todos modos, el nivel de derecho neoespontneo responde

tambin a la complementariedad y balance mutuo que se exige
entre los niveles nacional, internacional y supranacional;48 est
relacionado con ellos, por ejemplo, en la mencionada referencia
a principios o en declaracin de nulidad contractual por tribu-
nales domsticos.49
en sntesis, los regmenes jurdicos nacionales estn aso-
ciados a estados territoriales y su preocupacin central es la
relacin entre personas y entre el estado y las personas. el nivel
48
vase cHernilo, daniel. A Social Theory of the Nation State. ver tambin seccin
vi en este texto.
49
al respecto vanse los detallados trabajos de mereminsKaYa, elina. los cam-
bios en la jurisprudencia chilena ante los nuevos vnculos comerciales con estados
unidos y europa, Persona y Sociedad, vol. Xviii, n 2, 2004, pp. 173-190; y tambin
mereminsKaYa, elina. validez y ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje comercial
internacional. en Foro de Derecho Mercantil, n 12, 2006, pp. 91-129.
37
internacional es originalmente un derecho de la relacin entre

estados, en los que la decisin debe contar con la anuencia de
sus representantes; slo luego de la segunda Guerra mundial,
aparece el particular como sujeto de derecho internacional,
con lo que el derecho internacional se abre a la relacin entre
personas y estados.50 esto promueve la emergencia de un dere-
cho supranacional, en el que los estados delegan su autoridad
de decisin a rganos autnomos frente a los cuales deben res-
ponder. as, el derecho supranacional es un rgimen que puede
regular las relaciones entre estados en determinadas materias,
generalmente econmicas, entre estados y personas, como lo
hace el derecho cosmopolita sobre la base de la produccin
de principios, o en ocasiones entre personas, si las violaciones
contra derechos fundamentales se individualizan en trminos
de sancin penal. Finalmente, los regmenes jurdicos neoes-
pontneos no emplean al estado ni como referencia ni como
fundamento, y regulan prcticas sistmicas de actores que ope-
ran transnacionalmente y para los cuales est abierto qu tipo
de derecho es aplicable.
5. composicin de los reGmenes Jurdicos de la

sociedad mundial
si es posible hablar de un sistema jurdico en la sociedad mun-

dial, entonces ese sistema debe cumplir dos condiciones: su
modo de operacin debe ser lo suicientemente abstracto para
que pueda funcionar en los distintos niveles de sociedad mun-
dial, y a la vez lo suicientemente especico para captar las
particularidades de cada nivel. lo primero es lo que ha sido
constatado en las secciones anteriores; lo segundo es lo que
se expresa en esta seccin y en el cuadro siguiente de modo
esquemtico:
50
mereminsKaYa, elina. impactos de la integracin econmica en la aplicacin
del derecho privado, Revista de Derecho, universidad austral de chile, vol. Xv,
2003, pp. 59-73.
38
cuadro 4: niveles de rGimen Jurdico en la sociedad

mundial

Nacional Internacional Supranacional Neoespontneo
Funcin aseguramiento de expectativas aseguramiento

normativas privadas y pblicas de expectativas
privadas
Problema central manejo de manejo de manejo de riesgos manejo de riesgos

riesgo interno riesgo externo regionales/globales sistmicos
Modo de control control coordinacin coordinacin

regulacin normativa sistmica
Procedimiento potestad persuasin conocimiento conocimiento

basado en experto temtico experto sistmico
Legitimidad democrtica democrtica- delegada/derivativa derivativa

mente basada
Base operativa tribunales tribunales tribunales tribunales

internacio- supranacionales neoespontneos
nales
en primer lugar llama la atencin la existencia de cuatro

niveles de rgimen jurdico en la sociedad mundial. esta seccin
intenta plausibilizar esa idea. el orden nacional se corresponde
con el nivel territorial de sociedad mundial; el orden internacional
con el nivel regional, el orden supranacional oscila entre espacios
regionales y globales, y el orden neoespontneo opera en el nivel
global de la diferenciacin funcional, en las zonas de contacto de
derecho y otros espacios funcionales. no se trata de un derecho
basado en costumbres al que Hayek caliic de espontneo,51 sino
propiamente de reglamentaciones jurdicas a las que Gunther
teubner da el nombre de derecho neoespontneo.52 igualmente
es posible entender el orden internacional en trminos evolutivos
como un primer paso o como condicin de posibilidad del nivel
supranacional (aunque no del neoespontneo); en este sentido,
tratados internacionales pueden dar origen a la formacin de
una institucionalidad regional supranacional como en el caso de
51
HaYeK, Friedrich von. Law, Legislation and Liberty. Volume 1: Rules and Order.
london: routledge & paul, 1973.
52
teubner, Gunther. privatregimes: neo-spontanes recht und duale sozial-
verfassung in der Weltgesellschaft?.
39
la unin europea, pero el nivel de emergencia debe deinirse

para cada caso.
en lo sucesivo, reviso el cuadro expuesto en sus seis dimensio-
nes. agrupo las dos primeras, en tanto remiten a la orientacin
funcional del derecho a), y analizo en conjunto las cuatro ltimas,
en tanto apuntan a su dimensin ms operativa b).
a) en el nivel nacional, las expectativas aseguradas por el

derecho se dividen, en trminos de la perspectiva interna del de-
recho, en un derecho pblico y uno privado; a nivel internacional
y supranacional, se trata de derecho pblico, aunque con otros
contenidos sustantivos. el derecho neoespontneo, en tanto, se
ocupa de derechos de tipo privado. las expectativas normativas
que resguarda el derecho nacional estn asociadas al marco de
las expectativas asegurables en la relacin entre personas y entre
personas y el estado en un territorio poltica y jurdicamente
deinido; en el nivel internacional se trata de la relacin entre
expectativas de distintos rdenes estatales.53 en el nivel suprana-
cional las expectativas aseguradas se observan en el contexto de
organizaciones de carcter supranacional formadas por iniciativa
de los estados miembros, pero cuya potestad jurdico-decisional ha
sido traspasada a un tribunal autnomo frente al cual los estados,
en principio, se someten. en el nivel de derecho neoespontneo,
en tanto, se trata de expectativas relacionadas a la continuidad de
las operaciones sistmicas que emergen como fruto de condiciones
de globalizacin avanzada: transacciones internacionales en el
campo econmico, regulaciones informticas, deportivas, entre
otras. respectivamente se puede hablar aqu de la lex mercatoria,
lex digitalis, lex sportiva, lex constructionis, lex financiaria.54 las insti-
53
Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho. madrid: trotta, 2003.
54
varios textos pueden ser consultados en este tema. para una aproximacin de
los conlictos entre regmenes jurdicos neoespontneos, vase FiscHer-lescano,
andreas y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen
Rechts. para un acercamiento a las bases de los regmenes neoespontneos, vase
teubner, Gunther. Law as an autopoietic system. oxford: blackwell, 1993. sobre
cmo los regmenes neoespontneos afectan a la imagen tradicional del derecho,
vase teubner, Gunther. des Knigs viele leiber. die selbsdekonstruktion der
Herarchie des rechts. en Soziale Systeme, n 2, 1996, pp. 229-256. (http://www.
soziale-systeme.ch/leseproben/teubner.htm, consultado en agosto de 2007). so-
bre el mismo tema, teubner, Gunther. Globale bukowina. zur emergenz eines
40
tuciones que respaldan este ordenamiento jurdico son tambin

de tipo supranacional en un amplio sentido, pero no han sido
formadas por iniciativa de estados, sino por las exigencias de las
prcticas sistmicas que regulan.
en trminos del problema central que estn llamados a re-
solver, los niveles de rgimen jurdico comienzan a diferenciarse.
en el nivel nacional e internacional esto puede deinirse respec-
tivamente como el manejo del riesgo interno y externo. bajo
condiciones modernas, el riesgo tiene lugar como producto del
carcter decisional involucrado en el proceso de reduccin de
complejidad de la sociedad moderna. complejidad signiica que
vivencias y acciones de cada uno ya no pueden ser vinculadas a
cada vivencia y cada accin de otros. eso obliga a decidir, y en
cada decisin siempre se dejan alternativas posibles de lado, lo
que supone un riesgo inevitable e inconmensurable que se re-
produce de modo permanente.55
el riesgo tiene alcance territorial, regional y global, y por ello
los riesgos que ponen en peligro el posible aseguramiento de
expectativas normativas son tratados en esos distintos niveles de
rgimen jurdico. en este sentido, el derecho se articula como
un sistema de reglas que operan para manejar los riesgos que
afectan el aseguramiento de expectativas normativas. a pesar
de los esfuerzos de ulrich beck por deinir el riesgo a nivel de
la sociedad mundial,56 no existen riesgos que afecten del mismo
modo a todos los sistemas funcionales, a todas las regiones o to-
dos los territorios. los riesgos se distribuyen disipativamente en
la sociedad mundial segn el sistema que los produzca, y cada
sistema, institucionalidad regional o estado territorial los trata de
modo distinto. el ordenamiento jurdico nacional se ocupa del
manejo de riesgos asociados al quebrantamiento de expectativas
transnationalen rechtspluralismus. en Basler Schriften zur europischen Integration,

n 21, europainstitut der universitt basel, 1997, pp. 3-35. especicamente sobre
la lex mercatoria, vase teubner, Gunther. breaking Frames: economic Globali-
zation and the emergence of lex mercatoria. en European Journal of Social Theory,
vol. 5(2), 2002, pp. 199-217.
55
luHmann, niklas. Sociologa del riesgo. mxico d.F.: universidad iberoameri-
cana, 2006.
56
becK, ulrich. Weltrisikogesellchaft. Frankfurt: suhrkamp, 2007.
41
normativas al interior del estado; el ordenamiento jurdico inter-

nacional se ocupa de riesgos vinculados con el quebrantamiento
de expectativas normativas de carcter interestatal o regional.
entre los primeros estn las materias que se regulan en derecho
pblico y privado; entre los segundos se trata de materias pblicas
(intercambios comerciales, fronteras, confrontamientos blicos,
extradicin, derechos humanos), para los cuales se constituyen
acuerdos de carcter internacional que pueden tambin derivar
en organizaciones de alcance supranacional, como sucede en el
caso de la inversin extranjera (icsid) o en materias de respon-
sabilidad penal individual (icc).
el nivel supranacional asegura las expectativas normativas de
individuos y grupos frente al riesgo que implican las expectativas
de los estados en particular o asociados en el nivel internacional.
se expresa aqu uno de los ms relevantes elementos que diferen-
cian al nivel internacional del supranacional. el nivel internacio-
nal se regula por la expresa participacin de estados nacionales
en organizaciones internacionales como la un. los estados no
slo concurren a la creacin del organismo, sino tambin a los
continuos procesos decisionales que tienen lugar.57 en este nivel,
un panel de expertos jurdicos produce la decisin, pero para
su realizacin ella tiene que ser aprobada por los representantes
polticos de los estados que concurren en el acuerdo. en el nivel
supranacional, en cambio, el aseguramiento de las expectativas
normativas se desplaza plenamente a un rgano independiente.
las decisiones de ste no tienen que aprobarse por los estados
sujetos a la convencin.58 los estados nacionales deben, prime-
ramente, delegar la capacidad de regulacin jurdica de estas
organizaciones en determinadas materias, pero una vez que lo
hacen, le entregan a ellas la capacidad de decisin jurdica res-
pecto a la resolucin de conlictos, sin que para ello los estados
deban discutir, acordar o votar la aprobacin de la decisin. las
multas y sanciones por el no cumplimiento de compromisos
contrados indican la posicin subordinada de los estados frente
57
HelFner, laurence, y slauGtHer, anne-marie. toward a theory of effective
supranational adjudication.
58
zumbansen, peer. transnational law. en smitHs, Jan (ed.). Encyclopedia of
Comparative Law. london: edward elgar publishing, 2006, pp. 738-754.
42
a este tipo de organizaciones supranacionales. ciertamente los

estados pueden no cumplir estas decisiones jurdicas, pero ese es
un problema fctico, no normativo, que, por lo dems, tambin
sucede en el nivel nacional o internacional.
en el nivel neoespontneo se trata del aseguramiento de ex-
pectativas normativas de actores que operan en un nivel global,
especialmente vinculados a espacios especicos de la diferenciacin
funcional. Helmut Willke ha denominado a las constelaciones
que estos actores producen sistemas laterales mundiales laterale
Weltsysteme.59 se trata de una combinacin de lgica funcional,
temticas especicas, conocimiento altamente especializado y
mecanismos regulatorios que escapan al control del estado na-
cional y frente a los cuales ste puede, en el mejor de los casos,
reaccionar. por su especiicidad, estos sistemas laterales mundia-
les no estn interesados en una visin de totalidad y de armona
generalizada (como an puede estarlo el nivel supranacional),
pero en su campo sistmico especico de accin pueden operar
globalmente y sin distincin de espacio geogrico, sea ste te-
rritorial o regional.
los modos de autorregulacin jurdica que tienen lugar en el
marco de los sistemas laterales mundiales, han sido denominados
por Gunther teubner como regmenes privados neoespontneos
de derecho: las exigencias sociales sobre este derecho autocrea-
do de la sociedad mundial no son primeramente una regulacin
poltica de procesos sociales, sino que surgen de necesidades de
derecho originarias de seguridad de expectativas y resolucin de
conlictos.60 se trata de regmenes privados, pues teubner busca
enfatizar que el horizonte de legitimacin en estos espacios no
se basa en el estado nacional. el acoplamiento constitucional
entre derecho y poltica que caracteriz la evolucin del estado
nacional territorial, la conformacin de regmenes internacio-
nales basados en la decisin de los estados y su transformacin
en instancias supranacionales a las cuales, despus de todo, el
estado ha cedido su autoridad decisional, ya no tiene lugar en
los regmenes neoespontneos. por el contrario, ellos se basan
59
WillKe, Helmut. Global governance. bielefeld: transcript, 2006.
60
verfassung in der Weltgesellschaft?, p. 440.
43
en la formacin de una variedad de constituciones parciales que

acoplan el derecho con otros sistemas laterales mundiales:
el foco central de la formacin de derecho se desplaza a
regmenes privados, es decir, a los contratos entre global players,
a la regulacin privada de mercado a travs de empresas multi-
nacionales, a la creacin de reglas internas en organizaciones
internacionales, a sistemas de negociacin interorganizacionales,
a procesos de estandarizacin de alcance mundial.61
slo desprendindose de las expectativas de estados nacio-
nales esto es, sin tomarlo como referencia, como fuente de legi-
timacin o como destinatario de sus decisiones regulatorias los
regmenes neoespontneos pueden manejar los riesgos sistmicos
que emergen para los actores en sistemas laterales mundiales y
que amenazan sus propias expectativas normativas.
b) el derecho de los niveles nacional e internacional est

estrechamente asociado al poder poltico. se trata de sistemas
jurdicos estrictamente acoplados a la poltica y a una concep-
cin de estado como estado soberano, el que, como tal, dispone
de la potestad para hacer cumplir las leyes que se han formado
en un proceso legislativo democrticamente organizado.62 en el
nivel internacional, sin embargo, la potestad de los estados na-
cionales se organiza, en trminos formales, heterrquicamente,
de acuerdo al principio de igualdad de soberana en base a su
reconocimiento mutuo,63 de modo tal que en foros de este nivel,
las decisiones de tribunales jurdicos internacionales derivan en
mecanismos de persuasin de un estado sobre otro en torno a la
conveniencia/inconveniencia de aceptar/no aceptar la decisin
tomada. la persuasin puede basarse en criterios de una fair ar-
gumentacin, pero tambin en operaciones de lobby e imposicin.
61
verfassung in der Weltgesellschaft?, p. 441.
62
Habermas, Jrgen. Facticidad y validez. madrid: trotta, 2000.
63
para una perspectiva clsica sobre este tema, vase Kelsen, Hans. international
peace by court or government?. en The American Journal of Sociology. vol. 46, n 4,
1941, pp. 571-581; tambin soHn, louis. the many faces of international law. en
The American Journal of International Law. vol. 57, n 4, 1963, pp. 868-870. en una
aproximacin ms actual, slauGtHer, anne-marie. international law and inter-
national relations theory: a dual agenda. en The American Journal of International
Law. vol. 87, n 2, 1993, pp. 205-239.
44
estos problemas de facticidad en la aceptacin o no aceptacin

de las decisiones se operan mediante sanciones generalmente
econmicas que determinados estados nacionales pueden pro-
mover y realizar aun contra el cdigo Recht/Unrecht con que opera
el derecho. la decisin puede ser justa pero inconveniente por
razones de Estado.
en el sentido de una sancin internacional observ tambin
Kelsen el tema de la guerra. se trata de una guerra legtima en
tanto un estado haya transgredido una norma de derecho inter-
nacional, lo que en estos trminos debe caliicarse como delito.
el problema con ello est en el carcter difuso de la guerra como
sancin, lo que viola el principio de responsabilidad personal en
materia penal. sobre estas consideraciones Kelsen propone su
idea de un tribunal permanente a nivel internacional dotado de
jurisdiccin obligatoria, como una solucin duradera al proble-
ma del ordenamiento jurdico que l llama internacional: esto
signiica que todos los estados de la liga constituida por ese
tratado estn obligados a renunciar a la guerra y las represalias
como medios de resolver conlictos, a someter todas sus disputas
sin excepcin a la decisin del tribunal, y a cumplir sus decisiones
de buena fe.64
lo que en estos trminos describe Kelsen es el rgimen ju-
rdico supranacional, segn la clasiicacin expuesta en estas
pginas. la idea del tribunal permanente del cual llega incluso
a proponer un proyecto de constitucin, el pacto de una liga
permanente para el mantenimiento de la paz65 es para Kelsen
una aspiracin que recin hoy puede comenzar a verse realiza-
da en la icc. lo que l observa en trminos concretos es lo que
efectivamente puede describirse como rgimen internacional,
es decir, un orden en el que la soberana estatal de tipo poltico
tiene el control general sobre la situacin:
el derecho internacional general es derecho primitivo, y
como cualquier derecho primitivo, es altamente descentralizado.
a diferencia de un derecho nacional tcnicamente desarrollado,
no instituye rganos especiales autorizados para establecer en
un procedimiento legal la existencia de hechos concretos deter-
64
Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 47.
65
vase Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, pp. 137-155.
45
minados por el derecho, de manera tal que las consecuencias

prescritas de ese modo por el derecho puedan ser adjudicadas a
esos hechos. el derecho internacional general deja esas funcio-
nes al inters de las partes. esto es de especial importancia en el
caso del delito. la cuestin de si un estado ha violado el derecho
internacional, y por tanto, los intereses legalmente protegidos de
otro estado, no es, de acuerdo al derecho internacional general,
decidido por una autoridad imparcial como una corte, sino por
los estados que estn en conlicto. ellas son las nicas autoridades
empoderadas por el derecho internacional general para decidir
la cuestin.66
de este modo, es un estado el que decide si el otro viol su
derecho. la situacin parece estar siempre volviendo sobre el
tema de la soberana estatal y sobre el control va el medio poder
que en tales casos se puede ejercer. en este sentido, parece ser
no slo analticamente posible, sino tambin sustantivamente
necesario distinguir entre un rgimen jurdico internacional, en
el que los estados deciden, de un rgimen jurdico supranacional
con tribunales independientes de los estados, como se formula
en el propio proyecto de Kelsen sobre la liga permanente.
el proyecto de liga permanente establece la composicin
de un tribunal independiente, en el que incluso la ciudadana
de sus miembros queda en suspenso durante su funcin como
miembro del tribunal [y] no pueden ejercer ninguna funcin
poltica o administrativa ni dedicarse a ninguna otra ocupacin
de carcter profesional.67 un punto de la descripcin de Kelsen
es, sin embargo, de alto valor para entender el carcter de los
regmenes supranacionales e incluso neoespontneos: la cen-
tralidad de la experticia que los miembros del tribunal deben
poseer. Kelsen propone que el tribunal est constituido por 17
miembros, todos ellos peritos en derecho internacional.68 en
propuestas alternativas de modiicacin a este articulado, Kelsen
cambia la composicin y experticias del tribunal a dos tercios
de expertos en derecho internacional y un tercio de expertos en
derecho penal.
66
Kelsen, Hans. international peace by court or government?, p. 607.
67
Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 141, arts. Xiv y Xv.
68
46
importante es, sin embargo, no tanto la composicin del tri-

bunal, sino la condicin de que l est compuesto por un panel
de expertos y no por polticos y si acontece que algn poltico
sea experto en algo, entonces debe dejar de ser poltico para
participar del foro. en este sentido, el conocimiento pasa a ser
un recurso basal tanto en el plano supranacional como neoes-
pontneo. en palabras de Willke:
un elemento central de la global governance es crear y manejar
organizaciones especicas como instituciones globales y rincones
especializados de contextos globales: la Wto para el sistema eco-
nmico global, la WHo para el sistema global de salud, el basel
committee para el sistema inanciero global, el World bank y
el imF para los contextos globales de desarrollo, etc. el recurso
crucial de todas esas instituciones es conocimiento. estas institu-
ciones de governance ejempliican la transicin de una sociedad
industrial a una del conocimiento, y su rol ms desaiante en la
global governance es proveer una base para la smart governance.69
experticia y conocimiento son las bases sobre las que se funda el
procedimiento en los tribunales de los regmenes supranacionales
y neoespontneos. es decir, no se trata ya de una legitimacin de
tipo democrtico en el sentido clsico del trmino: una legislacin
que obtiene su legitimidad de un principio de mayora a partir
de un sustrato nacional.
puesto que el nivel del estado nacional se ve desbordado y
enfrentado a estos regmenes supranacionales, y puesto que la
nacionalidad del estado nacional es el mayor obstculo para la
neutralidad en el campo supranacional, la fundamentacin de-
mocrtica como procedimiento de mayora no es alternativa en
este nivel. se requerira de un estado mundial con un parlamento
mundial para realizar algo de esta naturaleza, pero precisamente
esto constituira la reproduccin del ordenamiento nacional
ahora a escala mundial, lo que tendra como consecuencia la
disolucin de la heterogeneidad creada precisamente a partir
del desprendimiento de la unidad estatal. Kelsen lo formula
del modo siguiente: esto quiere decir que la solucin del pro-
blema de una paz duradera puede buscarse nicamente dentro
69
WillKe, Helmut. Smart governance. Governing the global knowledge society. Frank-
furt, new York: campus, 2007.
47
del marco del derecho internacional, es decir, mediante un

organismo cuyo grado de centralizacin no exceda al del tipo
corriente de comunidades internacionales.70 de ms est decir
que Kelsen piensa en la liga permanente y lo que caliica de
internacional es lo que aqu entendemos por supranacional.
Kelsen es consciente de la heterogeneidad alcanzada en la so-
ciedad moderna; habla de las diferencias culturales entre las
naciones del mundo.71 entretanto esas diferencias son ms que
puramente culturales sea lo que sea lo que esto signiique.72 se
trata ahora de diferencias estructurales, semnticas, simblicas,
procedimentales, normativas, operativas, que se expanden tanto
en el nivel global de la diferenciacin funcional de la sociedad
mundial, en su nivel regional, como en la dimensin territorial.73
no existe un punto arquimdico en ese mundo desde el cual se
pueda reducir la heterogeneidad a la unidad. por ello, esperar
la unidad desde el nivel estatal nacional slo porque l se ha
fundado en un procedimiento de legitimacin democrtico
mayoritario y ste se muestre evolutivamente como el nico
posible, parece altamente inadecuado cuando se rebasan los
niveles estatales de ordenamiento territorial y el problema de
legitimacin se plantea en los niveles emergentes de los rdenes
regionales y globales.
Frente a esta carencia de legitimacin democrtica hay dos
posibilidades no necesariamente excluyentes: o se recurre a la idea
de principios universales de derecho y se funda la legitimidad de
los rdenes supranacionales y neoespontneos de un modo mo-
ral,74 o se acepta la idea de legitimidades derivativas75 como nuevas
formas de construir legitimacin en el contexto emergente de
la sociedad mundial. as como la democracia evolucion como
procedimiento de la legitimacin en el orden estatal nacional,
as tambin otras formas de legitimacin surgen de los intersti-
70
71
72
vase carnevali, ral. el multiculturalismo: un desafo para el derecho
penal moderno. en Poltica Criminal, n 3, 2007, pp. 1-28.
73
vase mascareo, aldo. sociologa de la cultura. en Estudios Pblicos, 105,
2006, pp. 61-112.
74
vase Habermas, Jrgen. Zwischen Naturalismus und Religion. tambin Ha-
bermas, Jrgen. Der gespaltene Westen.
75
WillKe, Helmut. Smart governance. Governing the global knowledge society.
48
cios de interacciones supranacionales en la emergente sociedad

mundial. organizaciones, comunidades epistmicas, actores su-
pranacionales, espacios operacionales altamente especializados,
en suma, actores semipblicos, cuasiprivados y privados sistemas
laterales mundiales dan origen a estas legitimidades derivativas
que se instalan como equivalente funcional y sustantivo de la
legitimidad democrtica clsica del estado nacional. Formas de
estas legitimidades derivativas son el conocimiento, la experticia,
la reputacin, la solidaridad, la conianza, la imparcialidad, el
fairness,76 generadas ellas en las prcticas operativas de diversos
espacios regionales o globales con el in de dotar a los participan-
tes de esas prcticas de un sustrato normativo que permita una
cierta predictibilidad en ellas, y que por tanto abra la posibilidad
de formar expectativas normativas en tales campos.
de cualquier modo, una fundamentacin moral no es ajena a
la legitimidad derivativa. el marco de regulacin procedimental
propuesto por Habermas o por rawls se funda a s mismo en su
legitimidad: se autoindica como imparcial o como fair, porque
cumple con los pasos que el mismo procedimiento seala se deben
cumplir para que la decisin tomada pueda caliicarse de justa.77
es un modo de legitimacin autoproducido, tan autoproducido
como el procedimiento cientico o el jurdico. una forma de
neonaturalismo, sin embargo, puede provenir de la combinacin
de ese modo de fundamentacin procedimental de la legitimidad
con formas sustantivas basadas en la idea de derechos humanos
que se entienden consustanciales a la especie humana.78 como
en todos los casos, esto genera asociaciones entre niveles (contri-
buye a la formacin de expectativas normativas), pero tambin
problemas de coordinacin entre ellos (colisin de regmenes).79
esto es lo que se revisa en la seccin siguiente.
76
WillKe, Helmut. Smart governance. Governing the global knowledge society.
77
vase al respecto Habermas, Jrgen. Facticidad y validez. Habermas, Jrgen y
raWls, John. Debate sobre el liberalismo poltico. madrid: alianza, 1998. tambin raWls,
John. La justicia como equidad. Una reformulacin. barcelona: paids, 2002.
78
Fine, robert. Political Investigations. Hegel, Marx, Arendt.
79
FiscHer-lescano, andreas y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Frag-
mentierung des globalen Rechts.
49
6. relaciones ascendentes Y descendentes

entre los niveles de rGimen Jurdico en la
sociedad mundial
como ya va quedando claro, los cuatro niveles de rgimen jurdico

de la emergente sociedad mundial no operan de modo aislado.
una serie de mltiples prestaciones tienen lugar entre ellos. de
ah se derivan formas sinrgicas de coordinacin ascendente y
descendente de los regmenes, pero tambin colisiones entre
lgicas parciales al interior de cada uno de los niveles y entre
ellos. el esquema siguiente puede simpliicar la visin de esas
relaciones:
FiGura 1:
prestaciones entre niveles de rGimen Jurdico

Neoespontneo

informacin principios/
decisin/ informacin
conocimiento decisin/
conocimiento
informacin
delegacin/restriccin

Internacional Supranacional
principios/decisiones
potestad/
decisin delegacin/
restriccin
decisin/
conocimiento

Nacional

propuestas de decisin principios/decisiones
tanto como los niveles de la sociedad mundial se interrela-

cionan entre s y producen su emergencia (ver seccin ii), los
regmenes jurdicos forman distintas estructuras de acoplamiento
que dan cuenta de lo que puede denominarse sistema jurdico
de la sociedad mundial (ver seccin iii), organizado en cuatro
dimensiones analtica y empricamente distinguibles (ver seccin
50
iv) con una composicin diferenciada (ver seccin v), pero in-
terrelacionada (ver esta seccin).
en la Figura 1 puede apreciarse una propuesta de estas relacio-
nes entre regmenes. bsicamente se trata de la transferencia de
decisiones, conocimientos, informacin y delegacin. la potestad,
elemento central a nivel de regmenes nacionales democrticos,
slo se transiere al nivel internacional; hacia el supranacional se
delega. como se ha dicho, son en deinitiva los estados nacionales
representados en foros internacionales los que aceptan (o recha-
zan) bajo consideraciones polticas las decisiones de los espacios
jurdicos respectivos. en este sentido, el nivel internacional slo
contribuye con propuestas de decisin, especicamente por medio
de standards and recommended practices. ejempliicador es el caso
de icao (internacional civil aviation organization). dedicada a
la regulacin de caractersticas materiales, rendimientos, perso-
nal y procedimientos en materia de aviacin, esta organizacin
dispone de un cuerpo de quince expertos, nombrados por los
estados miembros, que informan al consejo general, formado por
representantes de esos mismos estados, acerca de la uniicacin
de estndares y prcticas. sus propuestas son vinculantes slo en
la medida que los estados lo aprueben: en la fecha de aplicabi-
lidad, los estados deben implementar las medidas a menos que,
por supuesto, hayan notiicado diferencias [] los estados son
invitados a informar al consejo del no cumplimiento.80 una
situacin similar es la de imo (internacional maritime organiza-
tion). las descripciones de esta propia organizacin muestran los
lmites del nivel internacional: When a Government accepts an
imo convention it agrees to make it part of its own national law
and to enforce it just like any other law. the problem is that some
countries lack the expertise, experience and resources necessary
to do this properly. others perhaps put enforcement fairly low
down their list of priorities.81
bajo estas condiciones, parece ser una pregunta abierta si el
nivel internacional constituye efectivamente un rgimen jurdico
80
icao. making an icao standard, 2007. (www.icao.int/icao/en/anb/mais/
index.html, consultado en agosto de 2007).
81
imo. introduction to imo, 2007. (www.imo.org, consultado en agosto de
2007).
51
si sus decisiones son regularmente sometidas a una consideracin

poltica de los estados nacionales. observado el problema desde
un punto de vista clsico, probablemente no, pero parece claro
que estos foros internacionales emplean legitimidades derivativas
sobre la base de experticias. el problema es que ese tipo de legiti-
macin se enfrenta directamente a la legitimacin democrtica
de los estados nacionales y en ese desbalance evolutivo deben
recurrir a la persuasin para impulsar sus decisiones. probable-
mente por esto el movimiento hacia regmenes supranacionales
sea creciente en las ltimas dcadas.
en la base de la constitucin de regmenes jurdicos suprana-
cionales se encuentra la delegacin de autoridad decisional que
los estados transieren a ellos (ver seccin v). un ejemplo de
esto es la Wto (World trade organization). la Wto, en tanto
organizacin supranacional, asume los acuerdos internacionales
de libre comercio consignados desde 1947 en adelante en el Gatt
(General agreement on trade and tariffs). el modo operativo
del Gatt se basaba en negociaciones entre los estados miembros.
luego de la ronda de uruguay, cuyos acuerdos se irman en 1994,
se da origen a la Wto en 1995. el dsb (dispute settlement body)
de la Wto es el que hace la diferencia en trminos de regmenes
jurdicos. el procedimiento de resolucin consiste en una pri-
mera instancia de revisin a travs de paneles de expertos. la
decisin del panel puede ser recurrida ante el appellate body.
la decisin de esta instancia es deinitiva. en detalle, el proceso
es el siguiente: 1) consultas entre las partes en conlicto; 2) si
no hay xito, el afectado solicita el establecimiento de un panel;
3) luego de seis meses, el panel entrega su decisin vinculante al
dsb; 4) las partes pueden recurrir ante el appellate body; 5) en
plazo mximo de 90 das, este cuerpo entrega su decisin al dsb,
el que adopta la resolucin del panel y las modiicaciones del
appellate body; 6) el afectado dispone de un plazo para la apli-
cacin; 7) de no hacerlo, las partes pueden pedir la suspensin
de los compromisos con el denunciado ante el dsb.82
la formacin de la Wto y, especicamente de su dsb, cons-
tituye el momento de delegacin de la capacidad decisional del
82
Wto. How the Gats is administred, 2007. (www.wto.org/english/tratop_e/
serv_e/cbt_course_e/c4s4p1_e.htm, consultado en agosto de 2007).
52
nivel nacional e internacional hacia el supranacional en el cam-

po especico del comercio internacional. parece claro en esta
instancia cmo el rgimen supranacional opera con todas las
caractersticas de un sistema jurdico descritas en la seccin iii:
asegura expectativas normativas sobre la base de una codiicacin
jurdica dotada de validez procedimental en tribunales que se
especializan en las materias decididas.
en el caso de la formacin de la european union (eu) acon-
tece algo similar. desde la irma de los tratados de 1957 que
establecieron la european economic community y la european
atomic energy community, se habla de una institucionalidad
supranacional en europa: el nuevo elemento introducido en
esos tratados (en contraste con los modelos tradicionales de otros
tratados internacionales) es el concepto de supranacionalidad.
debe decirse que en la actualidad la existencia de este elemen-
to en un tratado regional es vista como un criterio bsico del
grado en el cual el tratado en cuestin promueve la uniicacin
e integracin de los estados signatarios en una nica entidad
legal.83 el concepto no estaba explcitamente incorporado en
los tratados, pero se introduca por la back door en varios de sus
articulados especialmente en relacin a materias procedimentales,
como el voto de mayora, que compele a los estados a aceptar
las decisiones del consejo General. entonces, tanto como ahora,
esto no signiicaba la prdida plena de soberana estatal, sino la
combinacin de delegacin en algunas materias especialmente
de orden jurdico-econmico a la european court of Justice (ecJ)
y la mantencin de una autonoma poltica controlada en otras
instancias, como el consejo General o el consejo econmico y
social.84
en la actualidad la ecJ es el tribunal jurisdiccional de la
unin; componen este rgimen jurdico adems el tribunal de
primera instancia y el tribunal de Funcin pblica. por medio
de su jurisprudencia, la ecJ ha establecido la obligacin de las
administraciones y de los rganos jurisdiccionales nacionales de
83
eFron, reuben, y nanes, allan. the common market and euratom treaties:
supranationality and the integration of europe. en The International and Compara-
tive Law Quarterly. vol. 6, n 4, 1957, pp. 670-684, p. 672.
84
eFron, reuben, y nanes, allan. the common market and euratom treaties:
supranationality and the integration of europe.
53
aplicar plenamente el derecho comunitario dentro de su esfera

competencial y de proteger los derechos que ste otorga a los
ciudadanos (aplicacin directa del derecho comunitario), des-
cartando para ello cualquier disposicin contraria del derecho
nacional, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria
(primaca del derecho comunitario sobre el derecho nacional).85
con un nivel elevado de complejidad jurdica, la ecJ supone en
la actualidad distintos procedimientos: 1) colaboracin de jueces
nacionales con jueces comunitarios para la aplicacin unitaria
del derecho comunitario; el ecJ responde mediante un dictamen
vinculante; 2) recurso por incumplimiento: el consejo General
requiere al estado miembro acerca de su incumplimiento, si ste
no responde, la ecJ establece sentencia como multa coercitiva;
3) recurso de anulacin: solicitud de anulacin de algn acto
institucional interpuesto por estados o particulares; 4) recurso
por omisin: presentado ante actos de omisin de las institucio-
nes comunitarias; 5) recurso de casacin: se limita a cuestiones
de derecho contra tribunal de primera instancia de la unin;
6) revisin: interpuesto ante decisiones del tribunal de primera
instancia contra el tribunal de Funcin pblica.86 sus temas no
slo estn restringidos al campo de disputas econmicas como
en la Wto, sino que su competencia se expande a campos como
circulacin de personas, igualdad de derechos laborales, derechos
fundamentales, ciudadana europea. en el sentido de teubner
se puede hablar de una constitucionalizacin social de la unin,
observada en la semntica jurisprudencial de la ecJ bajo el princi-
pio del rule of law87 que aqu debera entenderse en su expresin
ms literal como primaca del derecho y no de un principio de
mayora democrtica.
como se aprecia, el desarrollo de la unin europea muestra
con claridad las relaciones ascendentes y descendentes entre la
emergencia de regmenes supranacionales, formas de organiza-
cin internacional y estados nacionales. en este punto se aprecia
85
eJc. the court of Justice of european communities, 2007. (www.curia.europa.
eu/en/instit/presentationfr/index_cje.htm, consultado en agosto de 2007).
86
eJc. the court of Justice of european communities.
87
lindsetH, peter. democratic legitimacy and the administrative character of
supranationalism: the example of the european community. en Columbia Law
Review, vol. 99. n 3, 1999, pp. 628-738.
54
tambin la problemtica a la que se enfrenta la formacin de una

constitucin europea en un sentido poltico, vista ahora desde el
plano tambin supranacional de un derecho cosmopolita. uno de
los principales impulsores de esta iniciativa es Jrgen Habermas.
Habermas busca establecer a nivel de una constitucin europea
los principios implcitos en el derecho cosmopolita que de todas
maneras ya estn incorporados en los procesos de decisin de las
organizaciones supranacionales y en estados democrticos:
despus de todo, la constitucionalizacin supranacional
se apoya en derechos fundamentales, principios de derecho y
hechos punibles, que emergen de los procesos de aprendizaje
democrtico y que se han cultivado en el marco de los estados
nacionales constituidos democrticamente [] esto vale no slo
para la carta de las naciones unidas [] sino tambin para el
conjunto de contratos del Gatt y la Wto. la praxis de produccin
de derecho y de resolucin de controversias de la World tra-
de organization atienden, junto a los fundamentos de derecho
acostumbrados (como la no discriminacin, la reciprocidad, la
solidaridad, etc.), crecientemente tambin a la proteccin de los
derechos humanos.88
siendo las cosas de este modo, tres precisiones pueden esta-
blecerse: a) el derecho cosmopolita constituye un acoplamiento
entre lgica jurdica y principios morales a los que se puede recu-
rrir en situaciones diversas para la argumentacin de decisiones
jurdicas que de todos modos requieren ms que principios para
realizarse como decisin. en este sentido, el cosmopolitismo
no se tratara estrictamente de un rgimen jurdico, sino de un
espacio de apertura cognitiva del sistema jurdico de la sociedad
mundial para su observacin y juridiicacin del entorno moral;
b) el derecho cosmopolita releja este horizonte de principios para
otros regmenes jurdicos incluido el derecho neoespontneo,
los que en la praxis jurdica, y ante la creciente especializacin
de los campos que regulan, recurren crecientemente a formas
de legitimacin derivativas combinadas con principios genera-
les que fundamentan la argumentacin de las decisiones; c) si
los principios ya estn a disposicin de los regmenes jurdicos
a travs del derecho cosmopolita, entonces la razn por la que
88
Habermas, Jrgen. Der gespaltene Westen, p. 139.
55
Habermas impulsa la creacin de una constitucin europea es

genuinamente poltica: esto es propio de un proyecto tal, y se
hace ms necesario porque el debate sobre la nueva constitucin
ha puesto a la orden del da la pregunta irresuelta y reprimida
de la inalidad del proceso de uniicacin.89 en este contexto
inalidad signiica a qu europa es la que se aspira y cul es su
identidad.
solidaridad entre iguales es la frmula que emplea Ha-
bermas para condensar la respuesta a estas preguntas. pero el
principio de la solidaridad ya parece estar juridiicado y posicio-
nado al menos en las formas de rgimen jurdico descritas; y no
slo ste, sino tambin otros principios que ponen el acento en
la pertenencia de los individuos no a una unidad poltica, sino
a la especie humana: la no discriminacin, la buena fe, el trato
justo y equitativo, y la proteccin de los derechos humanos. esto
probablemente est adquiriendo su forma ms clara en la an
compleja pero real formacin de otra entidad supranacional: la
icc (international criminal court), pero tambin puede apre-
ciarse en la jurisprudencia del icsid (international centre for
settlement of investment disputes), que resuelve por un panel
de expertos de modo vinculante, por ejemplo, sobre la base de
los principios de no discriminacin y trato justo y equitativo
que el estado nacional debe otorgar a un inversionista extran-
jero;90 o la cas (court of arbitration of sports), tambin organi-
zada sobre panel de expertos en base a principios como fairness
procedimental, trato igualitario y a jurisprudencia de lex sportiva
y lex ludica.91 es decir, llevar estos principios a una constitucin
poltica, como es la opcin de Habermas, se puede entender como
la politizacin bajo el modelo constitucional clsico del estado
democrtico de los regmenes supranacionales, cuyo modo de
legitimacin efectivo ha discurrido por un carril distinto: por una
constitucionalizacin social de modelos autorregulativos que por
s solos, morfogentica y evolutivamente, se han dado los proce-
89
Habermas, Jrgen. Der gespaltene Westen, p. 72.
90
icsid. art. 26 del convenio que establece el ciadi, 2007. (www.worldbank.
org/icsid, consultado en agosto de 2007).
91
Foster, Ken. Lex sportiva and lex ludica: the court of arbitration for sports
Jurisprudence. en Entertainment and Sports Law Journal, 2006. (http://go.warwick.
ac.uk/eslj/issues/volume3/number2/foster, consultado en agosto de 2007).
56
dimientos, mecanismos de decisin y principios que se relejan

en el ordenamiento cosmopolita y no slo uno (la solidaridad
entre iguales), sino varios de ellos.
porque se trata precisamente de principios postconvencionales,
tanto los regmenes jurdicos supranacionales como los neoespon-
tneos han podido operar en espacios completamente diversos de
maneras equivalentes, de modo tal que en la prctica tienen lugar
decisiones vinculantes sobre los ms variados problemas a travs de
distintos procedimientos basados en principios equivalentes. en
este sentido, parece mejor seguir coniando en el derecho como
mecanismo para la realizacin de los principios fundamentales y
no trasladar nuevamente el problema a la arena poltica, o ms
an, a los terrenos pantanosos de la moral; es decir, optar ms
que nunca por el rule of law, ahora a nivel supranacional, y por
la juridiicacin de los espacios en los que esto se requiera. la
aspiracin de una inalidad y de una identidad, sea para europa
o para cualquier regin supranacional, nicamente puede poner
diicultades a esta coordinacin contingente que caracteriza a la
emergente sociedad mundial,92 o slo puede ser entendida como
una autodescripcin poltica cuando se persiguen determinados
objetivos estratgicos.93
los regmenes neoespontneos relejan esta diferenciacin
con mayor fuerza an. como se ha dicho, emergen en las zonas
de contacto del derecho con otros espacios de especializacin
funcional en el nivel global de la sociedad mundial. Que surjan en
este espacio no implica, sin embargo, que no establezcan relaciones
con los otros regmenes jurdicos. Ya se observa su vinculacin
con los principios relejados en el nivel supranacional. del mismo
modo recogen informacin desde los otros espacios y producen
un conocimiento jurisprudencial altamente especializado en las
materias que tratan. sus modos de legitimacin son derivativos,
fundamentalmente basados en la experticia y conocimiento de
especialistas e igualmente sus argumentaciones entroncan con
92
mascareo, aldo. tica de la contingencia por medio del derecho relexi-
vo. en stamFord, artur (ed.). Sociologia do Direito - Na Prtica da Teoria. curitiba:
Juru, 2007.
93
mascareo, aldo. la cultura chilena como iccin real. en vicua, manuel
(ed.). El Chile del Bicentenario. Aportes para el debate. santiago: universidad diego
portales, 2008.
57
principios del nivel supranacional en todo caso juridiicados, es

decir, se decide en derecho, no por principios. un ejemplo de estos
regmenes jurdicos es el del arbitraje comercial internacional.
este constituye un procedimiento de solucin de controversias
de tipo jurisdiccional, es decir, el proceso concluye con una sen-
tencia vinculante para las partes y surge de la autonoma de la
voluntad de los mismos involucrados. el lugar del arbitraje puede
ser elegido libremente por las partes. las normas del proceso
arbitral no se ajustan a ningn derecho procesal nacional, sino
que son creadas por las partes, por el propio tribunal arbitral,94 o
sobre la base de la normativa elaborada por la international bar
association (iba): las reglas sobre la produccin de las pruebas,
una propuesta regulatoria que armoniza las caractersticas del
civil law y del common law en materia arbitral y las ajusta a las ne-
cesidades especicas del arbitraje. a este procedimiento arbitral
se le denomina lex mercatoria.95
es, sin embargo, en materias sustantivas donde se puede ob-
servar de mejor modo el carcter neoespontneo de este rgimen
jurdico. en el arbitraje, la solucin de la controversia en cuanto
al fondo se realiza en virtud de normas jurdicas, a menos que
las partes explcitamente faculten al tribunal (delegacin) para
actuar como amigable componedor o ex aequeo et bono (en equi-
dad). la autonoma de la voluntad les permite tambin a las partes
pactar la aplicacin de normas de derecho,96 pudiendo elegir
entre leyes nacionales y normas supranacionales como las de los
principios generales de derecho o los principios de unidroit
(institut international pour luniication du droit priv), a su vez
una organizacin supranacional orientada a la armonizacin de
los regmenes privados de derecho. si las partes no estipulan la
ley aplicable, el tribunal est facultado para deinirla pudiendo
resolver el caso con referencia a la lex mercatoria o en base a la
94
uncitral. arts. 19 y 20 de la ley modelo de arbitraje comercial interna-
cional de la uncitral, 2007. (www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/
arbitration/1985model_arbitration.html, consultado en agosto de 2007).
95
nottaGe, luke. the procedural lex mercatoria: the past, present and
Future of international commercial arbitration. en Legal Studies Research Paper,
n 6, 51, 2006.
96
uncitral. arts. 28.1 y 28.3 de la ley modelo de arbitraje comercial inter-
nacional de la uncitral, 2007. (www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/
arbitration/1985model_arbitration.html, consultado en agosto de 2007).
58
recopilacin cuasioicial de los principios de derecho, como son

los de unidroit.97
otro caso de rgimen jurdico neoespontneo y que muestra
las relaciones que se establecen con otros niveles es el de la lex
digitalis, las normativas regulativas de internet. michael Hutter
identiica seis espacios donde estas normas aparecen: 1) tratados
internacionales, 2) derecho nacional pblico, 3) derecho nacional
privado, 4) acuerdos mutuos, 5) reglas informales de conducta,
6) estndares tcnicos.98 uno de los primeros intentos de siste-
matizacin de estas normas hacia ines de los aos ochenta es
netiquett, que abarca desde reglas de cortesa en el intercambio
de mensajes hasta sanciones y normas cuasilegales.99 el despliegue
de internet en los aos noventa supera el modelo netiquett y
hace necesaria no slo una nueva sistematizacin, sino tambin
una institucionalizacin de la normativa ante la falta de conoci-
miento y de capacidad regulatoria de los estados nacionales en
esta materia.100 la institucionalizacin no poda ser sino virtual.
Hacia ines de los aos noventa se crea un procedimiento basa-
do en el derecho contractual de arbitraje virtual a travs del cli
(cyberspace law institute). los tribunales virtuales conocen las
disputas y establecen sus decisiones de acuerdo a la lex digitalis:
las sanciones son aplicadas fcilmente en tanto las net-courts
controlan el acceso a los puntos de la red y de este modo estn
capacitadas para borrar a los violadores de los dominios.101 en la
comunidad que sustenta y acepta estas decisiones parecen operar
dos formas de legitimidad derivativa, la eiciencia y la viabilidad:
los actores construyen reglas segn sus evaluaciones de costos
(eiciencia) y estas evolucionan de modo autorregulativo (viabi-
lidad), esto sin perjuicio de que en las decisiones de las net-courts
97
unidroit. ralisations dunidroit, 2007. (www.unidroit.org/french/
presentation/achievements.htm, consultado en agosto de 2007).
98
Hutter, michael. eficiency, viability, and the new rules of internet. en
European Journal of Law and Economics, ii, 2001, pp. 5-22.
99
HoFFmann, Gero y KuHlmann, dirk. regulierung und selbstregulierung
im internet, 1995. (http://gromit.prz.tu-berlin.de/ derek/internet, consultado
en agosto de 2001).
100
meFFord, aron. lex informatica: Foundations of law on the internet, 1997. (www.
law.indiana.edu/glsj/vol5/no1/mefford.html, consultado en enero de 2001).
101
Hutter, michael. eficiency, viability, and the new rules of internet,
p. 31.
59
se pueda recurrir a principios supranacionales como forma de

fundamentacin y argumentacin.
la legitimidad derivativa de la eiciencia tambin opera para
icann (internet corporation for assigned names and numbers);
e igualmente en su modo de solucin de controversias puede
verse tambin el acoplamiento entre los distintos niveles. la regu-
lacin del cybersquatting (la apropiacin de nombres de dominio
por terceros que luego venden los dominios a precios superiores
a los costos de registro), es en extremo complicada y exige una
alta inversin de tiempo para los tribunales nacionales, ms aun
cuando los problemas son con particulares extranjeros. a partir de
un informe de Wipo (World intellectual property organization)
a su vez una organizacin internacional con su propio modo
de solucin de controversias supranacional basado en arbitraje
y mediacin formulado ante consulta de estados unidos sobre
el sistema de nombres de dominio, icann establece en 1999 la
llamada udrp (uniform dispute resolution policy).102
el procedimiento de icann es altamente ms eiciente que la
posibilidad de un proceso judicial a nivel nacional. icann exige
a las irmas que inscriben dominios incorporar la udrp como
condicin general de su administracin comercial.103 ante una
colisin de nombres de dominio, la udrp prescribe el procedimien-
to siguiente: un panel administrativo en instituciones nacionales
de registro acreditadas ante icann ordena borrar o traspasar el
nombre de dominio a la irma demandante. si el poseedor del
nombre de dominio no establece a su vez una demanda ante un
tribunal nacional dentro de diez das luego de recibida la deci-
sin del panel, ste ordena la transferencia del dominio, siempre
y cuando el demandante compruebe en el procedimiento que:
1) el nombre de dominio en disputa es idntico o se confunde
con una marca sobre la que el demandante tiene derechos; 2) el
demandado no tiene derechos o intereses legtimos en el nom-
bre de dominio; y 3) el nombre de dominio ha sido registrado y
102
icann. uniform domain-name dispute-resolution policy, 2007. (www.
icann.org/udrp/udrp.htm, consultado en agosto de 2007).
103
callies, Gralf-peter. Globale zivilregimes. lex mercatoria und icann udrp,
2004. (www.jura.uni-frankfurt.de/ifawz1/teubner/mitarb/Gchtml, consultado en
mayo de 2006).
60
usado maliciosamente.104 el panel decide en un procedimiento

por escrito y ante los documentos presentados.
varios elementos son relevantes en el marco de la lex digitalis para
el anlisis desarrollado aqu: a) inicialmente emergen tribunales
neoespontneos para la regulacin del ciberespacio (net-courts),
pero dada su complejidad y expansin se crean instituciones
cuasineoespontneas como icann, con algunas caractersticas de
organizacin supranacional; b) no hay precisamente delegacin
de potestad hacia icann por parte de estados nacionales, pero s
stos solicitan su concurso; c) en esto parecen inluir las legitimi-
dades derivativas del conocimiento y la eiciencia con que icann
puede llevar a cabo sus procesos decisionales; d) icann mismo
se acopla al rgimen jurdico nacional a travs de la interposi-
cin de un recurso del demandado ante la decisin del panel
administrativo, no obstante la udrp opera supranacionalmente;
e) las decisiones son vinculantes, por tanto, icann opera como
tribunal jurisdiccional.
sin constituir an un rgimen jurdico neoespontneo, pero
con una estructura similar que probablemente conduzca a ello,
la iso (international organization for standardization) es una
organizacin no gubernamental formada por una red de agen-
cias de estandarizacin en 157 pases y orientada a identiicar
los estndares requeridos por el comercio, la industria, las te-
lecomunicaciones, as como tambin ltimamente en materias
medioambientales, sectores de servicios, seguridad y prcticas
organizacionales.105 con ms de 3.000 grupos de expertos que
desarrollan estndares, la iso explcitamente no realiza certiica-
ciones ni control, ni tiene autoridad para imponer los estndares
desarrollados. la implementacin legal de ellos corre por cuenta
de los regmenes nacionales de modo voluntario a travs de dis-
tintas agencias y comits de la un,106 es decir, voluntariamente, en
el marco de los acuerdos y tratados de implementacin realizados
en esta organizacin internacional. sin embargo, los estndares
104
callies, Gralf-peter. Globale zivilregimes. lex mercatoria und icann
udrp, p. 19.
105
iso. iso in brief. international standards for a sustainable world, 2007.
(www. iso.org, consultado en agosto de 2007).
106
iso. overview of the iso system, 2007. (www.iso.org/iso/en/aboutiso/in-
troduction/index.html, consultado en agosto de 2007).
61
han llegado a constituirse en requerimientos de mercado, de

la industria y de la construccin, por lo que la emergencia de
colisiones entre agentes privados y con ello la necesidad de una
instancia eiciente de resolucin de conlictos, puede preverse
con alta probabilidad. de cualquier modo, en relacin a los re-
querimientos de mercado, iso tiene ya un estatus de observador
en la Wto, una organizacin con un procedimiento supranacional
de solucin de controversias (el appellate body, vase supra);
en el caso de la industria y la construccin se puede estar cerca
de una colisin de regmenes especialmente en el desarrollo de
estndares ambientales por parte de iso, pues precisamente son
las exigencias en esta materia las que buscan ser externalizadas al
derecho estatal nacional por asociaciones de ingenieros mediante
el rgimen supranacional denominado lex constructionis.107
una serie de condiciones de posibilidad para la emergencia de
un rgimen jurdico neoespontneo parecen estarse cumpliendo
con iso; su viabilidad en el sentido de Hutter se probabiliza
crecientemente. entre estas condiciones estn: a) se trata de una
materia tcnica de alta especializacin y alta expansin en distin-
tos espacios funcionales y organizaciones a nivel global; b) es un
rendimiento intensivo en conocimiento y experticia, por tanto,
con alta legitimacin derivativa en espacios especializados; c) la
adopcin de las normas iso es ms eiciente, especialmente para los
espacios comerciales e industriales, que el desarrollo de acuerdos
internacionales sobre la materia; d) la propia estructura de iso
est ya organizada en comits tcnicos, es decir, posee una estruc-
tura similar a aquella en la que se basan los paneles de expertos
en otros regmenes neoespontneos y supranacionales; e) como
organizacin iso mantiene relacin con agencias de estandariza-
cin a nivel nacional, esto tambin le brinda una posibilidad de
operacin similar a icann (por medio de una udrp por la cual
se guen las agencias nacionales); f) relacin estrecha tambin
mantiene iso con los distintos niveles de rgimen jurdico: con
el supranacional a travs de Wto, con el nacional a travs de la
adopcin jurdica de normas, con el internacional a travs de su
relacin con un. estos frentes parecen ofrecer una va para la
107
FiscHer-lescano, andreas, y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Frag-
mentierung des globalen Rechts.
62
formacin de una instancia de arbitraje en controversias y disputas

entre privados en este campo, es decir, un rgimen jurdico en
propiedad con tribunales que toman decisiones vinculantes. por
ahora al menos, este nuevo rgimen jurdico neoespontneo es
slo latente, aunque por cierto se trata ya de un rgimen regu-
latorio global.
7. ms all del derecHo
algunos lineamientos bsicos para entender la formacin ac-

tual de la sociedad mundial y la contribucin del derecho a su
emergencia se han presentado en estas pginas. la plausibili-
dad de esta propuesta se ha puesto a prueba con el caso de un
sistema mundial del derecho organizado sobre distintos niveles
emergentes de rgimen jurdico: el nacional, el internacional, el
supranacional y el neoespontneo, todos ellos organizados sobre
una estructura jurdica equivalente, referidos sustancialmente a
problemas y espacios distintos, pero articulados en trminos de las
consecuencias de sus decisiones, las transferencias de legitimidad
y conocimiento y los intercambios de informacin.
en este sentido, se puede decir que la emergencia, diferen-
ciacin y acoplamiento de los distintos regmenes jurdicos es
uno de los espacios operacionales de las sociedades modernas
que contribuyen a la emergencia, diferenciacin y acoplamiento
de los diversos niveles de sociedad mundial. pero no es el nico.
es decir, procesos de tipo bottom-up y top-down similares a los que
ocurren en el derecho se pueden encontrar en otras esferas de
operacin. en la ciencia es posible distinguir entre universidades
y laboratorios nacionalmente localizados, redes y organizacio-
nes supranacionales de investigacin desde temas sociales hasta
fsicos y farmacuticos, y modalidades neoespontneas en los
mltiples centros de experticia en investigacin de mercado,
industrias, comercio, o en foros virtuales en internet. en la sa-
lud se encuentran desde centros de atencin local y hospitales,
organizaciones internacionales (WHo) y supranacionales (msF)
y modalidades de salud neoespontneas como la homeopata
o tcnicas orientales de relajacin. en la economa se observa
desde la pequea empresa ligada al territorio hasta consorcios
63
internacionales y mltiples formas neoespontneas de mercado

que se originan en las zonas limtrofes de la economa con otras
esferas: los sitios de compraventa virtual, pornografa, soborno,
trico de drogas, economa informal, entre otros. incluso en la
esfera de la intimidad es posible encontrar la distincin de estos
niveles: desde las familias territorialmente localizadas, pasando
por la regulacin civil internacional y las situaciones migratorias
transnacionales hasta las transformaciones de gnero en con-
textos globales, y las modalidades de intimidad neoespontneas
en comunidades virtuales y modos annimos de encuentro, sea
sexual o de compaa mutua.
en otros trminos como deba ser, el derecho no constituye
una excepcin en esta tendencia a la constitucin de una sociedad
mundial multiniveladamente integrada, sino la norma.
64
EL MULTICULTURALISMO: UN DESAFO PARA
EL DERECHO PENAL MODERNO
Ral Carnevali Rodrguez*
INTRODUCCIN
Hoy el derecho penal est enfrentado a una serie de dilemas que

surgen, principalmente, por la evolucin que est experimentando
la sociedad en su conjunto. Es as que la globalizacin impone
una serie de desafos que el terico penal no puede eludir. Uno
de ellos, y en el que me quiero centrar, dice relacin con el lla-
mado multiculturalismo.1
Como primera cuestin, es indispensable tener en considera-
cin lo siguiente: el derecho penal es quizs el instrumento ms
sensible en su propsito de recoger los criterios axiolgicos pre-
dominantes en una sociedad.2 Tradicionalmente se ha estimado
* Doctor en Derecho. Profesor Asociado y Subdirector del Centro de Estudios

de Derecho Penal de la Universidad de Talca.
1
Cabe destacar que la preocupacin por las minoras culturales no es reciente,
en el siglo XIX es posible encontrar tratados internacionales, como el Tratado de
Pars, de 30 de marzo de 1856, para proteger a los cristianos en el Imperio Oto-
mano. Al respecto, RAMREZ NAVALN, Rosa Mara. Proteccin de las minoras
religiosas en el derecho internacional: la declaracin de Naciones Unidas y el
Convenio marco del Consejo de Europa. En JORDN VILLACAMPA, Mara Luisa
(dir.). Multiculturalismo y movimientos migratorios. Valencia: Tirant lo Blanch. 2003,
p. 82. Para conocer el desarrollo histrico, THORNBERRY, Patrick. International Law
and the Rights of Minorities. Oxford: Clarendon Press, 1991, pp. 25 y ss.
2
BERNARDI, Alessandro. El derecho penal entre la globalizacin y el multicul-
turalismo. Traducido por PORTACELI SEVILLANO, Carmen. Revista de Derecho Penal
contemporneo. N 4, 2003, p. 41; DE FRANCESCO, Giovannangelo, Multiculturalismo
e diritto penale nazionale. En BERNARDI, Alessandro (coord.). Multiculturalismo,
diritti umani, pena, Milano: Giuffr, 2006, p. 137. Al respecto seala, PULITAN, Do-
menico. Laicit e diritto penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2006,
p. 65, que el derecho penal, si bien no es neutral respecto de los valores normativos,
65
que el ordenamiento jurdico penal se construye sobre la base

de un Estado que recoge aquellos valores reconocidos por una
sociedad considerada culturalmente homognea. Empero hoy
tales afirmaciones deben ser cuestionadas,3 no slo porque han
surgido instancias penales supranacionales, sino tambin porque
afirmar en el presente la existencia de Estados nacionales que
sean culturalmente homogneos y unitarios es muy discutible. Por
ello se habla de Estados multiculturales, como ha sucedido desde
siempre en Latinoamrica o en Estados Unidos y que comienza
a apreciarse progresivamente en Europa. Realidades estas que
repercuten, como veremos ms adelante, sobre principios que
forman parte de la esencia del derecho penal, como son los de
legalidad y culpabilidad.4 Basta imaginar las consecuencias que
pueden tener lugar si se reconocen ciertas costumbres que coli-
sionan con los criterios axiolgicos predominantes.5
A fin de poder comprender las dimensiones del problema
y fijar ciertos presupuestos bsicos, en las pginas que siguen se
expondrn cules son los rasgos esenciales del multiculturalis-
mo y las distintas teoras que se han delineado para resolver las
debe respetar el principio de laicidad, en cuanto a mantener la equidistancia con

las diversas creencias religiosas, lo que es el sustento de una sociedad pluralista.
3
As, BERNARDI, El derecho penal, p. 41, al sealar que la relacin entre cultu-
ra/valor y tipo penal/sancin, puede salvarse con un consciente regreso del principio
de ultima ratio, pues la tolerancia que debe imperar ante la diversidad, slo puede
faltar cuando se est frente a actos que ponen en riesgo la estabilidad social; BECE-
RRA, Nicols. Derecho Penal y diversidad cultural. La cuestin indgena. Buenos Aires:
Ediciones Ciudad Argentina, 1997, p. 15, seala que las valoraciones que recoge
el derecho penal se fundan en un contexto cultural predominante, que permea
toda la poltica criminal estatal. El Estado tambin valora qu datos culturales
sern tomados en consideracin; BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica
del Derecho Penal. Traducido por BUNSTER, lvaro. Buenos Aires: Siglo XXI Edito-
res, 2002, p. 71, cuestiona que se pueda hablar de un sistema de valores, sino que
siempre han existido una pluralidad de sistemas, y que existen una serie de factores
que determinan la pertenencia del sujeto a alguno de ellos.
4
As lo pone de manifiesto, BORJA JIMNEZ, Emiliano. Sobre la existencia y
principios bsicos del sistema penal indgena. En BORJA JIMNEZ, Emiliano (coord.).
Diversidad cultural: conflicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 264.
5
POMORSKI, Stanislaw. On Multiculturalism, Concepts of Crime, and the De
Minimis Defense. Brigham Young University Law Review, 51, 1997 (LexisNexis Aca-
demic, 32 p.), p. 6, hace ver las dificultades que implica el reconocimiento de ciertas
costumbres, pues equivaldra a legitimar, por ejemplo, actos de violencia familiar.
66
EL MULTICULTURALISMO: UN DESAFO PARA EL DERECHO PENAL MODERNO
cuestiones que surgen de la diversidad cultural y cmo proteger

a las minoras, concretamente, las tesis liberales y las comunita-
ristas. Su revisin, sucinta claro est, permitir apreciar de mejor
forma cul es el papel que le corresponde al derecho penal en
este problema y si se puede hablar derechamente de delitos cul-
turalmente motivados.
1. CUESTIONES FUNDAMENTALES SOBRE

MULTICULTURALISMO
1.1. A PROXIMACIN AL PROBLEMA
Una de las consecuencias ms notables de la globalizacin, como

fenmeno contemporneo, es la tendencia hacia la armonizacin
de ciertos intereses, que hoy surgen como comunes. En lo que
respecta a nuestra disciplina, no es extrao hablar de una especie
de globalizacin del derecho penal, que se expresa, por ejemplo,
con la instauracin de una Corte Penal Internacional.6 Su esta-
blecimiento, de alguna manera, est recogiendo el sentir de la
sociedad mundial frente a determinados comportamientos.7
Si bien lo anterior pudiera hacer pensar que se est conformando
una especie de visin comn en la sociedad mundial acerca de, por
ejemplo, los derechos fundamentales y cmo deben comprender-
se, ello no es as. Como se ver, existen importantes discrepancias
que obstan a tal consenso. Es interesante resaltar que, aun cuando
6
Como destaca DE MAGLIE, Cristina. Multiculturalismo e Diritto Penale. Il
caso americano. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2005, p. 174, el modelo
jurdico-poltico del Estado nacin ha entrado en crisis por diversas razones. Por un
lado, el fuerte surgimiento de una dimensin trasnacional y planetaria del sistema
jurdico, que ha dado lugar a una globalizacin del derecho penal, expresada a
travs de la Corte Penal Internacional. Por otro, el desmembramiento de los Estados
ha dejado traslucir su fragilidad como realidades polticas, dada la fuerte presencia
de realidades culturales diversas.
7
Si bien la Corte Penal Internacional es quizs la prueba ms palpable de este
inters comn, tambin es preciso resaltar que existen numerosos tratados inter-
nacionales que dan cuenta de delitos que tienen una trascendencia internacional en
donde los Estados se comprometen a su persecucin, los que, en todo caso, son de
muy diversa ndole, pues van desde la persecucin del terrorismo hasta la prohibi-
cin de publicaciones obscenas. Al respecto, puede verse BASSIOUNI, Cherif (ed.),
Internacional Criminal Law. 2 ed., New York: Transnational Publishers, 1999, t. I.
67
existe una tendencia hacia la homogeneizacin cultural, tambin

es posible observar manifestaciones dirigidas a resaltar las especi-
ficidades culturales. El caso europeo, afirma Silva Snchez, es una
clara manifestacin de la tensin entre homogeneizacin y diversi-
ficacin. Por un lado, las sociedades postindustriales se dirigen a la
integracin supranacional, por otro, existen claras manifestaciones
de atomizacin interior. Las formas de vida se armonizan, pero
tambin se tiende a resaltar la cultura particular.8
Las sociedades contemporneas, como consecuencia del aumento
del flujo migratorio dada la mayor facilidad de transporte y comu-
nicacin, han comenzado a enfrentar nuevas realidades, como es
la conformacin de comunidades heterogneas culturalmente.9 Lo
anterior ha ido dando lugar a fenmenos de particular relevancia
para el derecho penal. Y es que la antinomia entre homogeneizacin
e identificacin cultural genera especiales repercusiones de orden
crimingeno, como son la discriminacin y el racismo.10
8
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho penal. 2 ed. Madrid: Civitas,
2001, p. 107. Asimismo, MORENO, Isidoro. Mundializacin, globalizacin y nacio-
nalismos: la quiebra del modelo de Estado-nacin. Cuadernos de Derecho Judicial.
Los nacionalismos: globalizacin y crisis del Estado-nacin. 1998, pp. 19, 24 y ss., pone de
manifiesto como los procesos de mundializacin han dado lugar a dos fenmenos
contrapuestos, a saber, la globalizacin y la reafirmacin identitaria.
9
Una visin particularmente pesimista acerca de estos procesos migratorios es la
que tiene IZARD, Miquel. xodos, destierros y migraciones. En BERGALLI, Roberto
(coord.). Sistema Penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 515
y ss., en pp. 527 y ss., destaca el papel que han desempeado los pases del norte y
que han generado los problemas actuales de los pases ms pobres.
10
Sobre este punto, entre las publicaciones recientes, RODRGUEZ MESA, Mara
Jos; RUIZ RODRGUEZ, Luis Ramn. Inmigracin y sistema penal. Retos y desafos para
el siglo XXI. Valencia: Tirant lo Blanch. 2006; GARCA LVAREZ, Pastora. El Derecho
Penal y la discriminacin. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004; CANCIO MELI, Manuel;
MARAVER GMEZ, Mario. El Derecho Penal espaol ante la inmigracin: un estudio
poltico-criminal. En BACIGALUPO, Silvina; CANCIO MELI, Manuel (coords.). Derecho
penal y poltica transnacional. Barcelona: Atelier, 2005, pp. 343 y ss.; SILVA CASTAO,
Mara Luisa. Proteccin penal de los ciudadanos extranjeros. En CUERDA RIEZU,
Antonio (dir.). La respuesta del Derecho penal ante los nuevos retos. Madrid: Dykinson,
2006, pp. 431 y ss.; BORJA JIMNEZ, Emiliano. Violencia y criminalidad racista en Europa
occidental: la respuesta del Derecho penal. Madrid: Comares, 1999. Sobre la realidad
latinoamericana, entre otros, Justicia penal y comunidades indgenas. En Pena y Estado.
N 4, 1999; CORREAS, scar. El Derecho moderno frente a los pueblos indios.
Revista de la Facultad de Derecho Universidad de Granada. N 2, 1999, pp. 195 y ss.
Reflexionando sobre la idea del inmigrante como enemigo, PREZ CEPEDA, Ana
Isabel. Globalizacin, trfico internacional ilcito de personas y Derecho Penal. Granada:
Comares, 2004, pp. 336 y ss.
68
Entre los factores que pueden tensionar la convivencia, dentro

de las sociedades multiculturales, destaca la posicin asumida por
ciertas minoras de resaltar su cultura, intensificando procesos
identitarios. Curiosamente, estos fenmenos parecen aumentar
en la medida que se profundizan los procesos de globalizacin,
pues al parecer la conciencia cultural se intensifica al relacionarse
y competir con otros grupos, generando actitudes de movilizacin
ms que de aislamiento.11 Si se tiene en cuenta, adems, que exis-
ten grupos a los cuales ni siquiera les interesa participar de los
valores de la cultura dominante la de su lugar de permanencia,12
no es de extraar pues, la posibilidad cierta de enfrentamientos
culturales.13 Si bien, la regla general es que los enfrentamientos no
originan conflictos violentos aun cuando pudiera acontecer, las
colisiones se presentan, ms bien entre lo que dispone el sistema
penal del Estado receptor y las costumbres divergentes de ciertos
grupos culturales.
A este respecto, con la intensificacin de procesos identita-
rios se pueden presentar casos particularmente llamativos, como
cuando un individuo entra en conflicto acerca de cul cultura
priorizar. Por ejemplo, entre ser ingls y pertenecer a un grupo
fundamentalista islmico.14 Si bien la presencia de una especie de
entrecruzamiento cultural en un mismo sujeto puede estimarse
normal,15 los conflictos se presentan cuando ese mismo sujeto
11
Al respecto, LAMO DE ESPINOSA, Emilio. Fronteras culturales. En LAMO DE
ESPINOSA, Emilio (ed.). Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximacin al multicul-
turalismo en Europa. Madrid: Alianza, 1995, pp. 29-30.
12
Como expone BERNARDI, El derecho penal, p. 23, el riesgo al que se ve
enfrentada hoy Europa es de transformarse en una especie de torre de Babel por
las diferentes formas de vida y costumbres que se aprecian y la existencia de grupos
culturales no siempre deseosos de integrarse a la cultura mayoritaria del pas de
residencia.
13
Seala DE MAGLIE, Multiculturalismo, p. 175, que el derecho penal debe
resolver estos conflictos, destacando la experiencia norteamericana, que para la
autora es la sociedad multicultural por excelencia.
14
Cuando se descubri quines fueron los autores de los atentados de Londres
julio de 2005, uno de los aspectos que ms conmocion a la sociedad inglesa fue
descubrir que eran ciudadanos ingleses de origen paquistan que reivindicaban y
priorizaban su pertenencia al fundamentalismo islmico.
15
Para LAMO DE ESPINOSA, Fronteras, p. 26, todos somos multiculturales, pro-
ducto del entrecruzamiento de rasgos y elementos culturales variados. Precisamente,
el equilibrio entre identificaciones alternativas debe ser construido cotidianamente
segn el contexto de accin en que cada sujeto se halla.
69
valora tales culturas como antagnicas y, por tanto, resuelve que

al ser incompatibles una de ellas debe imponerse sobre la otra.
En este sentido, Pavarini resalta ciertas peculiaridades de la so-
ciedad norteamericana, en donde los mayores problemas tienen
lugar respecto de los inmigrantes de segunda generacin, esto
es, los ya nacidos en los Estados Unidos. Para ellos se presentan
conflictos de lealtades valricas, si respetar los de su familia de
origen o los de la sociedad que los acoge. La primera generacin
est preocupada de insertarse para poder trabajar y en la tercera
ya el fenmeno tiende a disiparse.16
La afirmacin de que el multiculturalismo es un fenmeno
moderno debe ser matizada, pues, aun cuando hoy adquiere es-
pecial relevancia, no se trata de un hecho desconocido, ya que la
historia ha sido testigo de diversas experiencias multiculturales.
Sin ir ms lejos, el Imperio Austro-Hngaro y el Imperio Ruso
se estructuraron sobre pilares que reconocan culturas diversas.
Como experiencia ms lejana basta citar el Imperio Romano.17
Aun cuando hoy no existen tales estructuras polticas de carcter
multicultural, sino que predomina la idea de Estado nacional, debe
tenerse presente que la vinculacin entre territorio y nacin es una
idea ms bien moderna, propia del siglo XIX con el surgimiento de
los nacionalismos, que constituye un ideal ms que una realidad;
es decir, la nocin de un Estado una nacin tiene visos de ser ms
bien una utopa ideolgica.18 Como expone Walzer, que se hable
16
PAVARINI, Massimo. Criminalit e pena nella societ multiculturale. En
BERNARDI, Alessandro (coord.). Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano:
Giuffr, 2006, pp. 170-171.
17
WALZER, Michael. Tratado sobre la tolerancia. Traducido por LVAREZ, Fran-
cisco. Barcelona: Paids, 1998, pp. 29 y ss., expone la experiencia de los imperios
multinacionales de la antigedad.
18
Seala, KYMLYCKA, Will. Ciudadana multicultural. Traducido por CASTELL,
Carmen. Barcelona: Paids, 1996, pp. 22-23, que la globalizacin ha hecho que
el mito del Estado culturalmente homogneo sea aun ms irreal; LLOBERA, Josep.
Estado soberano e identidad nacional en la Europa actual. En LAMO DE ESPINOSA,
Emilio (ed.). Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximacin al multiculturalismo en
Europa. Madrid: Alianza, 1995, pp. 135-136. En relacin a la realidad latinoame-
ricana, MARTNEZ, Mara Josefina. Recensin al libro de GARCA VITOR, Enrique.
Diversidad cultural y Derecho Penal. Santa Fe: Universidad Nacional del Litoral, 1994,
39 pp. Nueva Doctrina Penal. 1996/B, p. 811, afirma que en Amrica Latina no
fueron los ciudadanos los que decidieron fundar el Estado, sino que ms bien fue
el Estado el que fund la ciudadana conforme a principios republicanos propios
de las teoras de la Ilustracin, excluyendo en la conformacin del Estado-nacin,
70
de Estado nacional no significa que estn conformados por pobla-

ciones homogneas, sino ms bien que es el grupo dominante el
que impone su cultura e historia, tolerando a las minoras, pero sin
alcanzar el grado de autonoma que tena en los viejos imperios.19
Precisamente, tensiones culturales producidas al interior de los
Estados hasta dnde puede el grupo dominante tolerar las mani-
festaciones culturales de las minoras son las que dieron lugar, tras
la guerra fra, a diversos conflictos varios de ellos muy violentos,
tales como los desmembramientos territoriales ocurridos en la ex
Yugoslavia o en la antigua URSS.20
1.2. QU DISTINGUE AL MULTICULTURALISMO?
En este trabajo, la referencia al multiculturalismo apunta principal-

mente a la presencia, dentro de un determinado contexto espacial,
de diversas culturas asociadas principalmente a nacin;21 es decir, a
la concurrencia de elementos cognitivos comunes en cuanto a la
representacin del mundo exterior, de la moral, de la religin, del
derecho, de las relaciones sociales y vinculados por una lengua.22
En consecuencia, se puede hablar de Estado multicultural en la
desde el primer momento, otras formas de organizacin autctona, las que debieron
adaptarse para no desaparecer.
19
WALZER, Tratado, pp. 39-40. Interesante resulta conocer el pensamiento del
conde Coundenhove-Kalergi, quien vislumbrando los peligros que representaban
los nacionalismos en el perodo de entreguerras, propona la formacin de una
Europa federal. Debido, probablemente, a sus orgenes familiares, fue un fuerte
defensor del multiculturalismo. COUNDENHOVE-KALERGI, Richard. Una bandera
llamada Europa. Barcelona: Editorial Argos, 1961.
20
Como informa LIPKIN, Robert Justin. Can Liberalism Justify Multiculturalism?.
Buffalo Law Review, Winter, 1997, 45 (LexisNexis Academic, 26 p.), pp. 1-2, el fin de
la Guerra Fra no signific el surgimiento de paz y prosperidad. Por el contrario,
muchos conflictos se han agudizado.
21
As, KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 26 y 36; LAMO DE ESPINOSA, Fronteras, p. 15;
LIPKIN, Can Liberalism, p. 4.
22
SIGUAN, Miquel. Las lenguas en la construccin europea. En LAMO DE
ESPINOSA, Emilio (ed.). Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximacin al multicul-
turalismo en Europa. Madrid: Alianza, 1995, p. 109, destaca el factor relevante que
la lengua juega en la conformacin de una nacin, adems de la presencia de una
determinada forma de ser y sentir el espritu nacional (Volksgeist) que refleja la
manera de enfrentar una realidad.
71
medida en que cohabitan en un mismo territorio culturas asociadas

a diversas naciones, ya sea que se trate de sociedades en las que
han estado presentes culturas indgenas y que hoy reclaman pleno
reconocimiento caso de algunos Estados latinoamericanos, o
de sociedades que, producto de la inmigracin, han incorporado
nuevas culturas, como est sucediendo en Europa.
Para apreciar la dimensin del tema que estamos abordando y
valorar las dificultades que cuestiones de esta naturaleza imponen
a las sociedades modernas, resulta muy ilustrativo expresar que hoy
existen ms de 600 lenguas vivas y alrededor de 5.000 grupos tni-
cos.23 Expresado de otro modo: slo un 18% de los Estados pueden
comprenderse dentro del binomio Estado-nacin en su sentido ms
puro, esto es, el 90% de la poblacin de ese Estado est conformado
por miembros de un sola etnia. Dicho en otros trminos, de las
500 etnias que se han examinado slo 28 se comprenden dentro
de un Estado. El resto est disperso en diversos Estados.24
No pueden comprenderse, entonces, como un problema de
carcter multicultural, y por tanto dentro de las cuestiones que
aqu se pretenden examinar, aquellos conflictos que involucran
a sujetos que, perteneciendo a un grupo social minoritario, se
dirigen a reclamar reconocimiento de ciertos derechos dentro
de un sistema del que ya forman parte y que reconocen, es decir,
negocian con los mismos instrumentos. Aqu se engloban, por
ejemplo, los homosexuales o feministas. En estos casos, se habla
ms bien de conflictos propios del pluralismo,25 que apuntan
ms bien a diferentes estilos de vida grupal o de movimientos
23
KYMLYCKA, Ciudadana, p. 13; VILLAR BORDA, Luis. Derechos humanos: responsa-
bilidad y multiculturalismo. Bogot: Universidad Externado de Colombia, Serie de
Teora y Filosofa del Derecho, N 9, 1998, p. 30; LAMO DE ESPINOSA, Fronteras,
pp. 21-22, quien expone, a travs de un cuadro, la distribucin mundial de las
categoras tnicas. All se aprecia que slo 12 etnias representan el 55% de la po-
blacin mundial y 383, el 3%.
24
LAMO DE ESPINOSA, Fronteras, p. 23.
25
VIOLA, Francesco. Diritti fondamentali e multiculturalismo. En BERNARDI,
Alessandro (coord.). Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffr, 2006,
p. 37, seala que no debe confundirse multiculturalismo con pluralismo. Mientras
el pluralismo puede comprenderse en sociedades monoculturales, el multicultu-
ralismo supone una pluralidad de culturas dentro de una sociedad; GRANDI, Ciro.
La responsabilit penale nella societ multiculturale, tesis doctoral indita, Universidad
de Ferrara, 2006, p. 14.
72
sociales.26 Se trata de perspectivas de vida o costumbres que se

pueden dar incluso dentro de una misma nacin.27 En cambio,
los problemas que se pretenden aqu abarcar dentro del multi-
culturalismo, se refieren, esencialmente, a la presencia de ciertos
grupos culturales que se dirigen hacia el reconocimiento de sus
identidades, que les son negadas o reducidas. Se est ms bien
ante diversos sistemas, en los que las reglas de negociacin son
determinadas por la cultura dominante.
A travs de la historia, los Estados han enfrentado la diversi-
dad cultural con diversos instrumentos. El camino transitado ha
ido desde los procesos de segregacin hasta la conformacin de
Estados multiculturales. En un principio, la segregacin supona
el sometimiento, como sucedi durante las colonizaciones por
parte de los europeos en Amrica y frica,28 para pasar luego por
la poltica de la asimilacin a la cultura dominante, la que, sobre
la base de que todos somos iguales ante la ley, en los hechos se
traduca en desconocer las diferencias unos eran ms iguales que
otros.29 Tanto la segregacin como la asimilacin respondan, en
26
Es por ello que no se aborda en este trabajo la llamada teora de las subculturas.
A este respecto, debe tenerse presente que tales planteamientos tericos se dirigen,
principalmente, a examinar las diferencias de valores, patrones de comportamiento,
formas de comunicacin que se manifiestan incluso dentro de una misma cultura.
Es as, por ejemplo, que importantes trabajos dentro de la sociologa de las subcul-
turas han dirigido su atencin a los jvenes delincuentes que provienen de las clases
sociales ms bajas, con el objeto de poder comprender los factores causales que
determinan su comportamiento. Para mayor detalle, BERGALLI, Roberto. Perspectiva
sociolgica: desarrollos ulteriores. En BERGALLI, Roberto; BUSTOS, Juan (dir.). El
pensamiento criminolgico I. Bogot: Temis, 1983, pp. 123 y ss.; BUSTOS RAMREZ, Juan.
Control social y sistema penal. Barcelona: PPU, 1987, pp. 284 y ss.; PAVARINI, Mximo.
Control y dominacin. Traducido por MUAGORRI, Ignacio. Buenos Aires: Siglo XXI
editores, 2002, pp. 108 y ss.; BARATTA, Criminologa crtica, pp. 66 y ss.
27
As, KYMLYCKA, Ciudadana, p. 36.
28
COLS TURGANO, Asuncin. Tratamiento penal de la diversidad cultural.
En BORJA JIMNEZ, Emiliano (coord.). Diversidad cultural: conflicto y derecho. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2006, pp. 392 y ss.; ZAFFARONI, El enemigo en el Derecho Penal, Buenos
Aires: Ediar, 2006, p. 29; LILLO VERA, Rodrigo. Los derechos de los indgenas y
el nuevo sistema procesal penal. Revista de Derecho Universidad Catlica de Temuco.
N 2, 2001, p. 121; IZARD, xodos, pp. 525 y ss.
29
Acerca del desarrollo histrico de la asimilacin, PRADO D., Maximiliano.
La cuestin indgena y las exigencias de reconocimiento. Coleccin de Investigaciones
Jurdicas. Universidad Alberto Hurtado. N 3, 2003, pp. 25 y ss. Para GARCA VITOR,
Enrique. Culturas diversas y sistema Penal. UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO.
Problemas actuales de Derecho Penal. Temuco: Imprenta Austral, 2003, p. 81, tales
73
mayor o menor grado, a visiones etnocentristas, en que los valores

de la mayora se imponan como medida de unidad respecto del
resto30 y en donde la religin, a travs de la evangelizacin, cumpla
un importante papel en los procesos de aculturacin.31 Es ms, el
recurso a la superioridad racial tambin sirvi para determinar
la supremaca cultural y por tanto resolver cules eran los valores
predominantes, desconociendo los otros.32
Hoy ms bien se habla de Estados multiculturales, por el
reconocimiento que se hace de la pluralidad cultural, como
lo demuestran diversas Constituciones de pases latinoameri-
canos, al resaltar el carcter multitnico y pluricultural de sus
Estados.33
polticas de integracin a la cultura dominante se traducan en un etnocidio, pues

se afectaba a la minoritaria en sus races. Luego, el autor en p. 84 resalta que la
antropologa propia del Siglo de las Luces era comprender al hombre americano
desde la perspectiva europea. Prueba de ello es el Cdigo Penal del Per del ao
1924, en donde se distingua entre salvajes, semicivilizados y civilizados. En p. 95 cita
el caso del Cdigo Penal boliviano de 1973, que estima inimputable al indio selvtico
y semiinimputable al inadaptado cultural. Respecto a lo sucedido en Per, HURTADO
POZO, Jos. El indgena ante el Derecho Penal: caso peruano. En http://www.unifr.
ch/derechoPenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf (consultado el 13 de marzo
de 2007); EL MISMO, Derecho Penal y diferencias culturales: el caso peruano. En
BORJA JIMNEZ, Emiliano (coord). Diversidad cultural: conflicto y derecho. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2006, pp. 377-378. Muy ilustrativo del pensamiento de aquella
poca primeros aos del siglo XX resulta el trabajo de VIAN, ngel. El problema
de la responsabilidad penal del indgena ecuatoriano. Revista de Ciencias Penales.
1942, t. VI, pp. 274 y ss.; 420 y ss. En p. 275 afirma que hay seres que de humanos
slo tienen el nombre, como ocurre con los indgenas del Ecuador.
30
BERNARDI, El derecho penal, p. 24.
31
GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 89.
32
GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 86. El filsofo afroamericano Cornel
West cuenta que cuando nio al saltar en una piscina el resto de los baistas blan-
cos salieron de ella. Al principio no saba por qu, pero luego comprendi que
para ellos l estaba ensuciando el agua. El cuerpo de una persona de raza negra
era visto como impuro. Quizs vivencias como la relatada lo llevaron a dedicarse
a temas sobre el racismo y las relaciones culturales. WEST, Cornel. Prophetic thought
in postmodern times. Beyond Eurocentrism and Multiculturalism. v. 1. Monroe (Maine):
Common Courage Press, 1993, p. 77.
33
Es el caso, por ejemplo, de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. VALENZUELA
REYES, Mylene. Derechos de los pueblos indgenas en el contexto internacional,
especialmente en lo relativo a los aspectos penales. Revista de Estudios Criminolgicos
y Penitenciarios, N 6, 2003, p. 16, destaca el progresivo avance que ha tenido lugar
en los ltimos cincuenta aos.
74
Ello supone un reconocimiento acerca de la diversidad cul-

tural.34 Aun cuando infra se expondr cmo se puede articular
este reconocimiento, es interesante mencionar que existen ins-
trumentos internacionales que exigen a los Estados, en donde
existen minoras, que dispongan de las medidas necesarias para
hacer efectiva la diversidad cultural. Es el caso del Art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos35 y el Convenio OIT
169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes,
de 1989.36 En cuanto a Chile, el 5 de octubre de 1993 se publica
la Ley N 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo de los
indgenas, y que crea la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena (CONADI).37
Paralelamente, surgen una serie de planteamientos tericos
dirigidos a determinar de qu forma deben los Estados enfren-
tar la diversidad cultural. Y es que una cosa es reconocer que la
diversidad existe, pero otra es establecer los mecanismos para
que aqulla se puedan manifestar, dentro de una esfera en la que
prevalecen otros cnones culturales. Es decir, la cuestin a resolver
es si ser suficiente tolerar la diversidad, manteniendo una acti-
tud pasiva o, en cambio, ser preciso un tratamiento normativo
que garantice los derechos de ciertos grupos. La respuesta a esta
34
DE MAGLIE, Multiculturalismo, p. 184, expone cules han sido los modelos
seguidos en los Estados Unidos, los que van desde el Melting pot (antes de 1900) en
que se enfatiza en la unidad (nico pueblo, nica nacin y nica cultura). Luego,
entre 1920 y 1960 se avanza hacia un reconocimiento de la diversidad, siempre
que no perjudique el credo americano pluralismo cultural. Finalmente, desde
1970 hasta hoy se habla derechamente de multiculturalismo, pues se valoran la
pertenencia a una etnia y las diferencias. Es ms se resalta la supremaca de grupos.
Tambin en KYMLYCKA, Ciudadana, p. 30.
35
Art. 27 PIDCP: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas
o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el
derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear
su propio idioma. MORMANDO, Vito. Religione, laicit, tolleranza e diritto penale.
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2005, p. 652, destaca la relevancia que la
laicidad, pluralismo, multiculturalismo y tolerancia estn teniendo en el contexto
europeo. En este mismo sentido, BERNARDI, El derecho penal, pp. 29-30.
36
Ver en http://www.coica.org/sp/ma_resoluciones/convenio169_sp02.html
(consultado el 13 de marzo de 2007). LILLO, Los derechos, p. 95, destaca el avan-
ce que han significado en las legislaciones internas tales normas internacionales,
dando lugar a verdaderas reformas dentro de los Estados.
37
PRADO, La cuestin indgena, pp. 39 y ss.
75
disyuntiva no es fcil, pues si bien puede parecer justo propiciar

la tutela de culturas minoritarias, no se puede dejar de considerar
que un favorecimiento extremo de la diversidad puede llevar a
exacerbar las identidades y con ello construir ms bien barreras
que puentes de integracin.38
Por otro lado, desde el punto de vista del derecho penal, el
establecimiento de diferencias en los tratamientos punitivos puede
dar margen a la generacin de manifestaciones de rechazo hacia
una cultura particular. Basta pensar en los peligros que pueden
generarse frente a una absoluta igualdad cultural: manifestaciones
de intolerancia frente a determinadas costumbres que no son
compartidas por la mayora. Por qu slo por razones religiosas
debe un musulmn bgamo recibir un tratamiento favorable al
resto de la poblacin?39 Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco
debe dejarse de lado la pregunta de si tales decisiones pueden
estar dificultando su integracin en la sociedad receptora. Frente
a lo anterior, y reiterando la cuestin recin formulada, debe el
Estado limitarse a no interferir o, por el contrario, debe asumir
una posicin activa promoviendo la diversidad cultural?40 Puede
el Estado impedir las manifestaciones culturales pblicas, redu-
ciendo la identidad cultural a la esfera privada como sucede en
Francia41 o, por el contrario, como acaece en Quebec, Canad,
38
39
Tambin se lo cuestiona BERNARDI, El derecho penal, p. 29.
40
Sobre este punto, MORMANDO, Religione, p. 653, seala que la Constitucin
italiana y la Unin Europea deben disponer el dilogo y no asumir una posicin
neutral. Interesante es tener en cuenta que en la discusin de la Constitucin Eu-
ropea no se estableci ninguna referencia al cristianismo, lo que gener una fuerte
polmica, pues no son pocos los pensadores que sostienen que el pilar fundamental
de la cultura europea y lo que le otorga su esencia es, precisamente el cristianismo.
As, ELIOT, Thomas S. Notas para la definicin de la cultura. Traducido por DE ASA,
Flix. Barcelona: Bruguera, 1984, p. 186 seala: Todo nuestro pensamiento ad-
quiere significado por los antecedentes cristianos. Un europeo puede no creer en
la verdad de la fe cristiana, pero todo lo que dice, crea y hace surge de su herencia
cultural cristiana y slo adquiere significado en relacin a esa herencia. Slo una
cultura cristiana ha podido producir a un Voltaire o un Nietzsche. No creo que la
cultura europea sobreviviera a la desaparicin completa de la fe cristiana. Y estoy
convencido de ello, no slo como cristiano, sino como estudiante de biologa social.
Si el cristianismo desaparece, toda nuestra cultura desaparecer con l.
41
VIOLA, Diritti fondamentali, p. 55, se manifiesta crtico a medidas de esta
naturaleza, estimando que el Estado no puede excluir de la deliberacin pblica, salvo
en casos excepcionales, las manifestaciones religiosas ni sus signos identitarios.
76
obligar a las familias de origen francs a que sus hijos asistan a

escuelas francesas?42
1.3. ENTRE EL LIBERALISMO Y EL COMUNITARISMO
Las dos principales corrientes de pensamiento que discuten acerca

de cmo proteger a las minoras y si es preciso el reconocimiento de
derechos culturales colectivos, fundados en la condicin de pueblos,
han sido el liberalismo y el comunitarismo. El eje central de la cuestin
es si es indispensable o no que una sociedad respete las diversidades
culturales de manera particular o si es suficiente, para brindar dicha
proteccin, garantizar efectivamente los derechos civiles y polticos
de sus ciudadanos. En definitiva, si el nfasis se encuentra en los inte-
reses grupales por sobre los del individuo o no.43 El ya citado ejemplo
de Quebec es ilustrativo, es vlido limitar libertades fundamentales
para favorecer la preservacin de ciertas culturas?
En las pginas que siguen slo los trazos ms elementales y
de un modo esencialmente expositivo, pues excede el propsito
de este trabajo examinar las tesis expuestas por el liberalismo
y el comunitarismo.44
42
Firme partidario de esta medida, TAYLOR, Charles. El Multiculturalismo y la
poltica del reconocimiento. Traducido por UTRILLA DE NEIRA, Mnica. Mxico DF:
Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 87. Para ilustrar las posiciones antagnicas
entre Taylor y Habermas, CORTS RODAS, Francisco. Multiculturalismo: los lmites
de la perspectiva liberal. En CORTS RODAS, Francisco; MONSALVE SOLRZANO,
Alfonso. Multiculturalismo. Los derechos de las minoras. Instituto de Filosofa de la
Universidad de Antioquia. Murcia: DM, 1999, pp. 119 y ss.
43
ACKERMAN, Bruce. Liberalismos polticos. En http://www.cervantesvirtual.
com/servlet/SirveObras/01371630344505945212257/cuaderno17/doxa17_02.pdf
(consultado el 12 de marzo de 2007). Para LAMO DE ESPINOSA, Fronteras, p. 19,
hablar de derechos de los pueblos resulta peligroso. Como expone GROSSO,
Enrico. Multiculturalismo e diritti fondamentali nella Constituzione italiana. En
BERNARDI, Alessandro (coord.) Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffr,
2006, p. 121, en un primer momento las pretensiones de las minoras apuntan a
adquirir el derecho a residir y de que se les permita trabajar y tener una vida digna.
Slo una vez adquirido tal estatus, comienzan las exigencias dirigidas a incorporarse
al tejido social, pero respetndoseles su propia identidad.
44
Exposicin sucinta, pero ilustrativa, en RUIZ RUIZ, Ramn. Liberalismo y
comunitarismo: dos perspectivas antagnicas del fenmeno multicultural. En
ANSUTEGUI ROIG, F. J.; LPEZ GARCA, J. A.; DEL REAL ALCAL, A.; RUIZ RUIZ, R.
(eds.). Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo. Madrid: Dykinson, 2005,
pp. 35 y ss.
77
Sin embargo, antes de exponerlas, quisiera explicar qu

se entiende por derecho cultural, considerando que parte
importante de la discusin dice relacin con esta nocin.45
Cuando se habla de derechos culturales se expresa un inters
por proteger las diferencias, es decir, disponer tratamientos
particulares conforme el titular pertenezca a una cultura de-
terminada. stos pueden ser individuales o colectivos. Los
primeros apuntan a que su ejercicio corresponde al individuo
conforme a su pertenencia al grupo. Es el caso, por ejemplo,
de la mujer musulmana que puede usar el hiyab o velo en lu-
gares pblicos. Por su parte, son derechos culturales colectivos
aquellos en que se atribuyen derechos a un sujeto colectivo por
sobre el individuo, cuyos derechos se pueden ver limitados. Un
caso paradigmtico es el ya citado de la comunidad francfona
de Quebec.46
A su vez, los derechos culturales pueden ser negativos y positi-
vos. Respecto de los negativos, stos tienen un contenido similar a
los derechos individuales de corte liberal, por cuanto suponen la
no interferencia del Estado o de otros individuos en el ejercicio
de estos derechos. As sucede cuando se dispone, v. gr., la libertad
de asociacin, de culto, de enseanza, etc.47 Ahora bien, puede
ocurrir que la no interferencia del Estado se traduzca en derechos
colectivos al disponer, por ejemplo, de formas de administracin
de justicia. Los positivos, por su parte, suponen que el Estado
debe adoptar medidas tendientes a preservar ciertas culturas. As,
por ejemplo, la lengua, como sucede en Quebec; la construccin
de edificios para la prctica religiosa.48 Es ms, se afirma que una
de las formas ms efectivas de ejercitar estos derechos colectivos
positivos es instaurando derechos de representacin pblica, de
45
GALEOTTI, Anna Elisabetta. I diritti collettivi. En VITALE, Ermanno (ed.).
Diritti umani e diritti delle minoranze. Torino: Rosenberg & Seller, 2000, pp. 32 y ss.
46
Para GALEOTTI, I diritti, p. 32, el derecho de autodeterminacin de un
pueblo es un derecho colectivo, cuyo ejercicio slo le corresponde al grupo, que
puede obrar en contra del inters de individuos pertenecientes a l.
47
As, el Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, citado
en n. 35; GRANDI, La responsabilit, p. 27.
48
Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras
nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas. Aprobada por la Asamblea General en su
resolucin 47/135 del 18 de diciembre de 1992. En: http://www.unhchr.ch/spa-
nish/html/menu3/b/d_minori_sp.htm (consultado el 13 de marzo de 2007).
78
manera que tengan la correspondiente presencia dentro de las

organizaciones pblicas decisionales.49
Fundamentalmente, para el liberalismo el Estado debe
garantizar a todos sus derechos fundamentales, de manera de
asegurar las mayores libertades para poder elegir, sin que el
Estado u otros sujetos interfieran en su decisin; es decir, slo se
deben brindar las condiciones necesarias para que cada sujeto
se pueda desarrollar autnomamente. Conforme a lo anterior,
el Estado debe asumir una posicin neutral frente a los diversos
modos de vida, esto es, respetar las diversas expresiones cultu-
rales sin asumir una funcin promocional por alguna de ellas,
pues de hacerlo, violentara uno de sus principios basales, a
saber, el de que todos somos libres e iguales. Incluso, tampoco
sera lcita la intervencin del Estado, aun cuando pueda tra-
tarse de comportamientos imprudentes para el propio sujeto,
criticando con ello aquellas legislaciones paternalistas que
suponen restricciones a la libertad as, el consumo de drogas
adictivas.50
Agrega adems Kymlycka, a favor de la libertad, la trascen-
dencia de la equivocacin, como expresin de la libertad indivi-
dual. En efecto, para el autor es importante que el individuo se
equivoque, pues le permite apreciar y evaluar las concepciones
de lo bueno y no las que imponga el Estado. Nadie quiere vi-
vir sobre la base de falsas creencias. Segn Kymlycka para llevar
una vida buena es preciso tener en cuenta dos condiciones: la
primera, dirigir la vida desde dentro, de acuerdo a sus propias
convicciones sobre lo que da valor a la vida. Para ello es preciso
brindar las libertades necesarias. La segunda condicin es que
siempre somos libres para cuestionar estas creencias. De all que
resulta esencial en una sociedad liberal la educacin y la libertad
de expresin y asociacin.51
49
Es el parecer de GALEOTTI, I diritti, p. 40.
50
KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 117-119. Como explica TAYLOR, El Multiculturalismo,
p. 86, el liberalismo arraiga sus fundamentos en Kant, al estimar que la dignidad
humana consiste en la autonoma, es decir, en su capacidad para determinar por
s mismo lo que es una vida buena. Precisamente acerca de la autonoma en Kant,
entre otras cuestiones, RAWLS, John. Teora de la justicia. Traducido por GONZLEZ,
Mara Dolores. Madrid: Ediciones F.C.E. Espaa, 1979, pp. 287 y ss.
51
KYMLYCKA, Ciudadana, p. 119.
79
Para el pensamiento liberal los problemas que imponen

fenmenos como el multiculturalismo se enfrentan de mejor
forma manteniendo el Estado una posicin neutral, esto es, no
debiendo asumir perspectivas que signifiquen promover ciertos
grupos culturales o desincentivar la pertenencia a stos. Desde
esta perspectiva, la igualdad se expresa prohibiendo cualquier
forma de discriminacin, ya sea por gnero, raza, religin u
otras formas de identidad. De esta manera, las limitaciones al
ejercicio de determinados derechos no provienen del ser, sino
por el hacer, esto es, en la medida que se lesione la autonoma
del otro.
Nada ms lejos puede estar del liberalismo la generacin
de derechos culturales colectivos como s lo proponen los
comunitaristas, pues afecta la igualdad entre los individuos,
estableciendo discriminaciones sobre la base de la pertenencia
a un grupo.52 Lo anterior no quiere significar, en todo caso, el
desconocimiento de las distintas realidades culturales o procurar
su eliminacin. Lo que se propone es que estas particularidades
culturales puedan ser protegidas a travs de un efectivo recono-
cimiento de los derechos civiles y polticos. As, en la medida en
que se garantice la libertad de asociacin, las minoras culturales
hallarn el espacio suficiente como para expresarse. Por tanto,
depende de sus integrantes la preservacin de su cultura, sin
que se requiera de la ayuda estatal.53 Es injusto e innecesario
el reconocimiento poltico. Innecesario porque si es valiosa,
tendr interesados en participar en ella. Injusta, pues subven-
ciona preferencias particulares a expensas de otros.54 Fue, por
ejemplo, el camino seguido por Europa, en donde cesaron los
enfrentamientos religiosos slo cuando se separ la Iglesia del
52
Una posicin crtica al establecimiento de derechos colectivos, HABERMAS,
Jrgen. La inclusin del otro. Estudios de teora poltica. Traducido por VELASCO ARROYO,
Juan Carlos. Barcelona: Paids, 1999, pp. 189 y ss. En p. 194, afirma: Tan pronto
como tomemos en serio esta conexin interna entre el Estado de Derecho y la
democracia se ve claramente que el sistema de los derechos no slo no es ciego
frente a las desiguales condiciones sociales de vida, sino que tampoco lo es frente
a las diferencias culturales. (Cursiva en el original).
53
Para KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 151-152, cada individuo es libre para crear o
pertenecer a las asociaciones que formen parte del mercado cultural. La existencia
de las culturas minoritarias depender de cun atractivas puedan resultar.
54
KYMLYCKA, Ciudadana, p. 151.
80
Estado. Hoy, la tolerancia religiosa ha permitido preservar las

minoras religiosas.55
Si las minoras pueden expresarse libremente, garantizando
el Estado, a travs de su posicin neutral, los derechos civiles y
polticos y en la medida que sus expresiones no interfieran ni
afecten el derecho de los dems, nada ms queda por hacer.
Ahora bien, las dudas surgen cuando se est frente a manifesta-
ciones culturales dbiles, en donde pueden existir dificultades en
la transmisin de sus valores. Dicho en otros trminos, cuando
existe el riesgo de desaparecer. Precisamente, una de las crticas
que se hace al fenmeno de la globalizacin, como ya se resalt
supra, es la tendencia a la homogeneizacin cultural y la predo-
minancia de lo europeo occidental. Sobre este punto, las tesis
liberales son claras. Lo esencial es la proteccin de la libertad,
no la diversidad cultural. En condiciones de libertad, los modos
de vida satisfactorios tendern a desplazar a aquellos que no lo
son, pues, en definitiva, el valor de los diversos modos de vida se
demuestra en la prctica.56
Para los comunitaristas, las posturas recin examinadas no
enfrentan adecuadamente los nuevos desafos que impone la
sociedad moderna, entre ellos, la multiculturalidad.57 En trminos
generales existen diversas corrientes, por lo que aqu se examinan
las que digan relacin con la proteccin de las minoras, puede
afirmarse que una de las principales crticas es que los liberales
parecen entender que los seres humanos no se autorrelacionan ni
toman en consideracin el contexto cultural en el que se hallan,
como si cada uno se bastara a s mismo, motivndose conforme a
sus propios objetivos.58 En cambio, para las tesis comunitaristas,
cada sujeto encuentra su identidad en la medida que se ubica
dentro de un contexto social.
55
RUIZ, Liberalismo, p. 45.
56
KYMLYCKA, Will. Filosofa poltica contempornea. Traducido por GARGARELA,
Roberto. Barcelona: Ariel, 1995, p. 242.
57
Como se seal en n. 50, el liberalismo encuentra sus fundamentos en el
pensamiento de Kant, en cambio, los comunitaristas en Hegel. Al respecto, TAYLOR,
Charles. Hegel y la sociedad moderna. Traducido por UTRILLA, Juan Jos. Mxico DF:
Fondo de Cultura Econmica, 1983.
58
LIPKIN, Can Liberalism, pp. 1 y ss., expone las dificultades que para el libe-
ralismo representa la proteccin de las minoras.
81
Como seala Taylor, la plenitud se alcanza a travs de la ad-

quisicin del lenguaje, no slo al emitir palabras, sino tambin
al expresarnos a travs de gestos, el arte; es decir, la gnesis de
la mente humana no es monolgica que cada uno logre por
s mismo sino dialgica.59 Se critica, pues, no que los liberales
desconozcan el contexto cultural, sino ms bien la relevancia
que stos le brindan. Agrega adems Sandel, que no es posible
la neutralidad, pues el ser humano no puede prescindir de las
condiciones en las que se halla. Es, sencillamente, desconocer la
naturaleza social del hombre.60
Conforme a lo anterior, el Estado no puede permanecer in-
activo poltica de la neutralidad y por tanto debe asumir una
postura especialmente activa en la promocin de ciertas expre-
siones culturales, reflejando as un inters en la prosecucin de
ciertos bienes compartidos poltica del bien comn.61 Sobre
este punto, los comunitaristas sostienen que la neutralidad no es
ms que una quimera, pues siempre todo orden social y poltico
se dirige hacia ciertos fines.62
En lo que respecta al problema de la diversidad cultural y la
proteccin de las minoras, la posicin de los comunitaristas es la
asuncin de compromisos particulares de amparo, sobre todo res-
pecto de aquellas que manifiestan una particular debilidad, como
sucede, por ejemplo, con los indgenas americanos, que por largos
siglos han sido sometidos a polticas de asimilacin. Precisamente,
es la posicin asumida por Walzer, quien considera que los pue-
blos indgenas, incluso en condiciones de autonoma, no podran
mantener sus formas de vida dentro de polticas liberales.63
59
TAYLOR, El Multiculturalismo, pp. 52-53. Segn Walzer, Taylor no se inscribira dentro
del comunitarismo, sino que participara de una variante del liberalismo que l deno-
mina liberalismo 2. Sobre esta distincin, WALZER, Michael. Comentario. En TAYLOR,
Charles. El Multiculturalismo y la poltica del reconocimiento. Traducido por UTRILLA DE
NEIRA, Mnica. Mxico DF: Fondo de Cultura Econmica, 1993, pp. 139 y ss.
60
SANDEL, Michael. Liberalism and the limits of Justice. New York: Cambridge Uni-
versity Press, 1982, p. 11.
61
As lo expone RUIZ, Liberalismo, p. 53.
62
El punto es cmo resolver cules son estos bienes compartidos. KYMLYCKA,
Filosofa poltica, pp. 227-228. Destaca en p. 228: Un Estado comunitarista puede
y debe alentar a las personas para que adopten concepciones de lo bueno que se
adecuen a la forma de vida de la comunidad, y al mismo tiempo desalentar las
concepciones de lo bueno que entran en conflicto con ella.
63
WALZER, Tratado, pp. 60-61.
82
Se ponen pues, de manifiesto dos formas de entender el res-

peto a la igualdad. Por una parte, los que afirman liberales que
las personas deben ser tratadas sin considerar las diferencias, ya
que, de ser as, se introduce la discriminacin. Por otra parte,
los que estiman necesario el fomento de la particularidad los
comunitaristas, pues es el mecanismo que permite amparar la
identidad, evitando incorporarlas a un molde homogneo al que
no pertenecen. Hablar de neutralidad es ms bien una ilusin
y afirmar la igualdad no sera ms que lo que dispone la cultura
predominante.64 Para Taylor lo anterior la dignidad igualitaria del
liberalismo no slo es inhumano al suprimir las identidades, sino
que es sutilmente discriminatorio.65 Para la visin comunitarista
no es posible comprender los derechos constitucionales funda-
mentales como neutrales, ajenos a toda consideracin cultural.
Por el contrario, una sociedad multicultural es tal en la medida
que sea capaz de ofrecer diversas interpretaciones de los derechos
fundamentales, lo que no significa que todas las interpretaciones
sean admisibles, as como tampoco puede estimarse que slo una
de ellas sea la verdadera.66 Se considera necesario disponer, para
la conservacin de ciertas expresiones culturales, de polticas que
expresen el reconocimiento de derechos de carcter colectivo,
los que, en algunos casos, pueden estar por sobre los derechos
individuales. La expresin de dichos derechos culturales se es-
tructura sobre la base del reconocimiento de las diferencias que
se presentan respecto de determinadas identidades culturales.
Es discutible que el liberalismo sea incapaz de dar respuesta
a la proteccin de las minoras, lo que s rechaza es el estable-
cimiento de derechos colectivos, por lo que stos representan
para los derechos individuales.67 Es por ello que, sin renunciar
64
As, GALEOTTI, I diritti collettivi, p. 34.
65
TAYLOR, El Multiculturalismo, pp. 67-68.
66
As lo expone VIOLA, Diritti fondamentali, pp. 50-51, quien pone como
ejemplo la Carta africana, en donde se han destacado ms los aspectos colectivos
que los individuales, propiciando el desarrollo de los pueblos.
67
Kymlycka estima que es posible una conciliacin entre liberalismo y comu-
nitarismo. Propone una especie de liberalismo comunitarista, con el que procura
conciliar las tesis liberales con las comunitaristas. Es decir, sin dejar de lado los
presupuestos esenciales del liberalismo, particularmente representado por el
respeto a la autonoma individual, reconoce que no es posible dejar de lado
consideraciones culturales, pues stas, en definitiva, condicionan la autonoma
83
al principio de autonoma individual, se pronuncian a favor de

una promocin de la autonoma de los menos autnomos,
esto es, de aquellos que pertenecen a culturas minoritarias. Lo
anterior supone reconocer la existencia de derechos culturales
individuales, tanto negativos como positivos, a travs de acciones
afirmativas. stas exigen disponer de condiciones de paridad, que
permitan concretar el principio de igualdad, no ya formal, sino
tambin sustancial.68
Consecuente con lo anterior, para los liberales hablar de
grupos culturales como sujetos titulares de derechos resulta ex-
tremadamente vago, por la dificultad de disponer de criterios
objetivos que definan esa cultura y, como ya se ha sealado, por
ser limitador de los derechos individuales. Basta pensar en quien
no quiera participar en tales grupos aun cuando sea parte de
stos as, los franceses de Quebec.69 Se observa, pues, que la
consagracin de derechos colectivos no contempla las voces de
disconformidad, lo que generara una especie de minora dentro
del sujeto, KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 151 y ss. Y es que, segn Kymlycka, tales
consideraciones valorativas determinan las decisiones que el sujeto adopta. Para
tal efecto propone establecer derechos diferenciados conforme al grupo, pero ins-
trumentalizados en funcin al individuo, KYMLYCKA, Ciudadana, pp. 57 y ss.; para
LIPKIN, Can Liberalism, pp. 3 y ss., la distincin entre culturas deliberativas y las
dedicadas permite apreciar dnde el liberalismo puede justificar la tolerancia. Para
ello distingue entre los derechos politnicos, en donde se comprende los derechos
culturales individuales, positivos y negativos; los derechos de representacin especial, y
los derechos de autogobierno. Se critican estas propuestas, pues nada impide que el
ejercicio de estos derechos pudieran suponer exigencias de exclusin del derecho
comn, establecindose regmenes que afecten los derechos de sus integrantes.
Asimismo, si bien Kymlycka afirma que existe una decisin autnoma de partici-
pacin, sta puede ser ms bien nominal, pues con el fin de asegurar los derechos
de autogobierno, se dispongan de medidas que dificulten su salida. Adems,
cuando estos grupos se desarrollan y sus integrantes comienzan a desplegar lazos
sociales y econmicos, salir resulta extremadamente complejo, DOPPELT, Gerald.
Liberalism and illiberalism: Illiberal Cultures and Group Rights: A Critique of
Multiculturalism in Kymlycka, Taylor, and Nussbaum. Journal of Contemporary
Legal Issues. University of San Diego School of Law. 2002, 12 (LexisNexis Academic,
17 p.), pp. 1 y ss.
68
Al respecto, COMANDUCCI, Paolo. Quali minoranze? Quali diritti? Prospettive
di analisi e di classificazione. En VITALE, Ermanno (ed.). Diritti umani e diritti delle
minoranze. Torino: Rosenberg & Sller, 2000, pp. 47 y ss.
69
COMANDUCCI, Quali minoranze?, p. 60.
84
de una minora.70 Es por ello que resulta discutible que la consa-

gracin de los derechos colectivos se estructure sobre la base de
condiciones de subsistencia de las minoras, pues si estas culturas
resultan interesantes, sobre todo para los que formen parte de
ellas, bastara establecer un escenario que les permita expresarse
sin ser discriminados y sin impedir, claro est, que quienes no se
sientan representados puedan dejar de participar.71
Lo expuesto pone de manifiesto las dificultades que se presentan
para disponer de instrumentos que permitan un reconocimiento
y proteccin de las minoras culturales. Ahora bien, la discusin
no es menor e indudablemente no est cerrada, pero es necesario
convenir en lo siguiente: segn la tesis que se defienda, tiene par-
ticulares repercusiones en materia de derechos fundamentales.72
En efecto, mientras los liberales fundamentalmente sostienen que
aqullos estn dotados de un valor universal y por tanto su conte-
nido es inmutable, para los comunitaristas su universalidad queda
sujeta a valoraciones histricas, en consecuencia su comprensin
puede variar conforme a determinadas realidades.73
Tales dificultades y conflictos propios de las sociedades mul-
ticulturales repercuten en el derecho penal. Precisamente la dis-
cusin que se acaba de exponer refleja cun complejo es resolver
conflictos culturales. De qu forma la pertenencia a un determi-
nado grupo puede condicionar la resolucin de estos conflictos.
En las pginas que siguen se pretende asumir tales problemas.
Basta tener presente lo siguiente para dimensionar su alcance: si
es posible limitar el principio de igualdad ante la ley penal por la
comisin de hechos culturalmente condicionados.
70
GRANDI, La responsabilit, p. 34.
71
Acerca de la relevancia de la laicidad y tolerancia en las democracias occi-
dentales, MORMANDO, Religione, p. 656.
72
GRANDI, La responsabilit, pp. 38-40.
73
Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos (Carta de Banjul). Apro-
bada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Go-
bierno de la Organizacin de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya. En
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1297.pdf. (consultado el 12 de marzo de
2007). Declaracin de El Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam. Aprobada en El
Cairo el 5 de agosto de 1990. En http://www.gees.org/pdf/952/. (consultado el
12 de marzo de 2007).
85
2. PROBLEMAS MULTICULTURALES Y DERECHO PENAL
2.1. PRIMERAS CONSIDERACIONES
Si bien existe un avance en el reconocimiento y el respeto de las

minoras culturales, tambin es preciso poner de manifiesto que
se presentan una serie de encrucijadas que es indispensable de-
velar para poder resolver los problemas que el multiculturalismo
impone al derecho penal.
Sobre este punto, es interesante resaltar la experiencia
norteamericana sociedad multicultural por antonomasia,
pues, como se ver infra, han tenido lugar importantes dis-
cusiones en torno a cmo conciliar el respeto a la diversidad
cultural y el respeto a las exigencias de uniformidad y credi-
bilidad del sistema penal.74 Precisamente, la configuracin de
la sociedad norteamericana le ha permitido enfrentar los pro-
blemas propios del multiculturalismo de una manera diversa a
como lo ha hecho Europa.75 El que en este ltimo continente
la discusin gire sobre los delitos culturales cultural offence o
delitos culturalmente motivados culturally motivated crimes y
que en Estados Unidos sea sobre defensas culturales cultural
defences refleja que los europeos recin se estn asomando
al problema, dedicndose a definir los lmites que permitan
distinguir un delito cultural de otros.76 En cambio, para los
norteamericanos lo determinante no es ya hablar de delitos
culturalmente motivados, pues tienen clara su existencia, sino
cmo estructurar eximentes o atenuantes que guarden relacin
a consideraciones culturales.77
74
As, MONTICELLI, Luca. Le cultural defenses (esimenti culturali) e i reati
culturalmente orientati. Possibili divergenze tra pluralismo culturale e sistema
penale. Lindice Penale, 2003, p. 536.
75
Sobre este punto, FOBLETS, Marie-Claire. Cultural Delicts: the repercussion
of Cultural Conflicts on Delinquent Behaviour. Reflections on the Contribution of
Legal Anthropology to a Contemporary Debate. European Journal of Crime, Criminal
Law and Criminal Justice, v. 6, 1998, pp. 187 y ss.
76
Para PAVARINI, Criminalit, p. 175, Europa difcilmente se convertir en una
sociedad multicultural como es Estados Unidos.
77
MONTICELLI, Le cultural defenses, pp. 538-539. Para este autor que as suceda
se debe a que recin los europeos se estn aproximando al problema, preocupndose
ms bien de cmo un inmigrante enfrenta las normas de la cultura dominante.
86
En todo caso, no deja de ser paradjico que se impongan

normas penales a sujetos que, en muchos casos, ni siquiera tienen
derecho a voto y por tanto no contribuyen a la generacin de la
norma, la que, adems, les resulta completamente ajena. No obs-
tante, tambin debe tenerse presente que establecer excepciones
en pases con fuerte inmigracin puede poner en entredicho la
vigencia de esa norma, de ah, pues, que resulte complejo que
se establezcan excepciones como el error.78 Justamente, infra se
examinar la conveniencia o no de establecer expresas eximentes
fundadas en motivaciones culturales. Sin embargo, y tomando en
consideracin lo anterior, se mantiene la pregunta hasta dnde
una sociedad democrtica puede tolerar comportamientos que
colisionan con aquellos que esa misma sociedad ha reconocido
como suyos?
La respuesta no es fcil, pues guarda relacin con lmites del
reconocimiento de la multiculturalidad. Si es consustancial a
una sociedad democrtica la tolerancia, dnde se fija el lmite?
Debe una sociedad democrtica tolerar grupos pertenecientes
a ciertas culturas que la amenazan? Cuestin no menor, pues
uno de los peligros ms acuciantes que enfrenta la sociedad mo-
derna es el terrorismo islmico fundamentalista, que se dirige,
explcitamente, a destruir la civilizacin occidental. El propio
Walzer, frente a dilemas como ste, afirma que la exclusin de
ciertas manifestaciones culturales no es un acto de intolerancia,
sino de prudencia mnima.79 Es cierto que el ejemplo citado del
acto terrorista es extremo y no es el que usualmente enfrenta
una sociedad multicultural, pero no por ello deja de poner de
manifiesto los conflictos que se presentan. Pero qu sucede con
aquellos actos ms comunes y consentidos dentro de un contexto
cultural, que son valorados como delitos dentro de la sociedad
en la que se insertan? O siendo delitos para ambas culturas, las
consecuencias punitivas son diversas?
Los ejemplos son por todos conocidos, basta citar los ms
paradigmticos: las mutilaciones genitales admitidas por ciertas
78
SILVA SNCHEZ, La expansin, pp. 108-109.
79
WALZER, Tratado, p. 24; MORMANDO, Religione, p. 656, establece que la
laicidad, reconocida en la Constitucin italiana como en el tratado de la Unin
Europea, es la medida esencial de tolerancia que deben disponer las democracias
liberales.
87
culturas del norte africano y otros pases rabes;80 la poligamia

practicada por musulmanes; las muertes, incluso de menores,
para resguardar el honor familiar; los actos constitutivos de mal-
trato familiar o de trabajo infantil que son tolerados respecto
del padre de familia.81 La mujer musulmana cubierta por el velo
islmico,82 que se niega a descubrir su rostro cuando es objeto de
un control de identidad.83
A fin de ilustrar de mejor forma los conflictos que en este
orden se presentan, citar dos casos que generaron importantes
repercusiones dentro de los Estados Unidos. El primero, cono-
cido como el caso Kimura People vs. Kimura, juzgado por la
Corte de la ciudad de Los ngeles, California,84 y que motiv la
80
Tales agresiones hacia la mujer estn lejos de ser erradicadas, pues se mezclan
motivos religiosos y sociales. Estas prcticas suponen que se est frente a una mujer
limpia, ya que mantener los rganos sexuales completos es sinnimos de impu-
reza, lo que impide aspirar al matrimonio. Adems, para las comunidades que lo
practican es reflejo de pertenencia, lo que hace difcil su erradicacin. Para ms
detalle, DI PIETRO, Francesco. Le norme sul divieto delle pratiche di mutilazione
genitale femminile. En Diritto & Diritti http://www.diritto.it/archivio/1/22492.pdf
(consultado el 12 de marzo de 2007); MONTICELLI, Le cultural defenses, p. 563 y
ss., describe casos ocurridos en Italia. Cabe resaltar que dicho pas incorpor, en
enero de 2006, una disposicin en el Cdigo Penal, arts. 583 bis y 583 ter, relativa
a la mutilacin genital femenina.
81
Tanto MONTICELLI, Le cultural defenses, pp. 541-544, como DE MAGLIE,
Multiculturalismo, p. 175, en pp. 185 y ss., exponen casos emblemticos ocurri-
dos en los Estados Unidos; POMORSKI, On Multiculturalism, p. 4; VILLAR, Derechos
humanos, p. 41.
82
Se debe tener presente que en la cultura musulmana la mujer se cubre de
distintas maneras, segn qu parte del cuerpo. Es as, que el hiyab, usado en
Marruecos, se refiere al pauelo que cubre el cabello y el cuello. El chador es
una vestimenta ms larga que cubre prcticamente todo el cuerpo. El haik es en
Argelia aquella prenda que cubre el cabello y hombros. Por ltimo, el burka es la
prenda impuesta por los talibanes, que consiste en cubrir todo el cuerpo y todo
el rostro, y slo pueden ver a travs de una especie de celda de tela. Es, sin lugar
a dudas, la exigencia ms violenta para el desarrollo de la vida diaria, pues, prc-
ticamente, se les impide cualquier actividad pblica. Sobre lo que representan
tales exigencias culturales, GARCA PASCUAL, Cristina. El velo y los derechos de
las mujeres. En ANSUTEGUI ROIG, F. J.; LPEZ GARCA, J. A.; DEL REAL ALCAL,
A.; RUIZ RUIZ, R. (eds). Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo. Madrid:
Dykinson, 2005, pp. 87 y ss.
83
Art. 85 del Cdigo Procesal Penal chileno relativo al control de identidad,
cuya negativa da lugar a la falta del Art. 496 N 5 del Cdigo Penal.
84
N A-091133 (Los Angeles Cty. Super Ct. 1985). Exposicin del caso en nota
The cultural defence in Criminal Law. Harvard Law Review, v. 99, 1986, pp. 1293
y ss.; ROBINSON, Paul H., Criminal Law. 2 ed. New York: Aspen, 2005, pp. 746-747;
88
discusin acerca de las llamadas cultural defences; y el caso Kar-

gar State vs. Kargar, que fue resuelto por la Corte del Estado
de Maine.85
Fumiko Kimura, ciudadana norteamericana, pero que naci y
creci en Japn, se enter que su marido la engaaba y mantena
una relacin extramarital. Frente a esta situacin decide matarse
junto a sus dos hijos, de seis meses y cuatro aos. Para ello se
sumerge con sus hijos en las aguas de la playa Santa Mnica de
Los Angeles. Su objetivo es llevar a cabo lo que se denomina en
la cultura japonesa oyako-shinju, es decir, el suicidio conjunto de
padres e hijos. Sin embargo, por la accin de socorristas se logra
salvar a la madre, mas no a los nios. Es del caso que en Japn la
prctica de la oyako-shinju, si bien es delito no se castiga severa-
mente, pues en el imaginario japons la vinculacin entre padres
e hijos es indisoluble, siendo el hijo una extensin de los padres.
Habiendo sido, en consecuencia, deshonrada con el adulterio, la
madre que decide suicidarse no puede dejar solos y desampara-
dos a sus hijos, debiendo stos por tanto tambin participar en el
acto, ya que, de no hacerlo, la madre sera severamente castigada
por la sociedad, que la calificara de cruel. Pues bien, como slo
Fumiko Kimura se salv, se sinti particularmente deshonrada y
avergonzada frente a la sociedad al fracasar el oyako-shinju. Es
ms, slo tuvo palabras de resentimiento en contra de los soco-
rristas.86 Asimismo, durante el proceso se determin que estaba
sola, sin empleo y adems abandonada por el marido, por lo que
todas estas circunstancias influyeron en su decisin de llevar a
cabo el suicidio colectivo. Dichos factores culturales y la influencia
que ejercieron en su comportamiento condujeron al tribunal a
condenarla por homicidio, pero con una pena sustancialmente
ms baja que la solicitada en un inicio.
WOO, Deborah. Cultural anomalies and cultural defences: towards an integrated

theory of homicide and suicide. International Journal of the Sociology of Law, N 32,
2004, pp. 293-294; DE MAGLIE, Multiculturalismo, pp. 185 y ss.; MONTICELLI, Luca.
Le cultural defenses, pp. 541-542.
85
State v. Kargar, 679 A.2d 81 (Me. 1996). Expuesto por POMORSKI, On Multi-
culturalism, pp. 12-13.
86
MONTICELLI, Le cultural defenses, p. 542.
89
Mohammed Kargar, refugiado afgano junto a su familia, haba

contratado como babysitter a una joven vecina. En presencia de
sta, Kargar bes el pene de su hijo de un ao y medio. La joven
luego le coment lo sucedido a su madre, quien record haber
visto en el lbum de fotos de los Kargar un suceso similar, por
lo que lo denunci a la polica. Kargar nunca neg los hechos,
manifestando que besar el pene de su propio hijo es, dentro de
su cultura, expresin de afecto paternal y que no tiene ninguna
connotacin sexual. A pesar de lo manifestado, se le imput el
delito de abuso sexual, siendo condenado en una primera ins-
tancia, a pesar de tenerse claro que no haba significado sexual
en su acto y que era una expresin cultural, sobre la base de que
la conducta se comprenda dentro del delito. Sin embargo, la
Corte Suprema del Estado revoc el fallo resaltando el carcter
cultural y no sexual del comportamiento de Kargar.
En Amrica Latina tambin se presentan casos muy ilustrativos
de estos enfrentamientos culturales.87 Es as que en Colombia, la
tribu de los Uwa castig por homicidio a uno de sus miembros a la
pena de 60 latigazos. El punto es si tales penas se pueden admitir
y no estimarlas torturas. La cuestin no es tan simple de resolver,
pues para estos indgenas la pena es un castigo para restablecer
el orden con la naturaleza, tiene un sentido purificador, pues el
castigado vuelve a estar en armona con su entorno.88
Tambin puede ocurrir que el propio ordenamiento ya
disponga de una respuesta penal ms benigna, respecto de
comportamientos realizados por sujetos pertenecientes a cier-
tas culturas. As, por ejemplo, sucede en Chile respecto de los
pascuenses Art. 13 de la Ley 16.441 tratndose de los delitos
sexuales o contra la propiedad.89 Para esta disposicin no resulta
87
Quisiera destacar el trabajo de campo realizado por BORJA, Sobre la existen-
cia, pp. 272 y ss., dentro de las comunidades amerindias. All relata su experiencia
personal acerca de los diversos sistemas penales indgenas. Llama la atencin que,
en algunos casos, las respuestas penales provienen directamente de las comunidades
amerindias por la completa ausencia del Estado, p. 276.
88
VILLAR, Derechos humanos, p. 38. Asimismo, GARCA VITOR, Culturas diversas, pp. 92-
93, expone diversos comportamientos indgenas que reflejan la diversidad cultural. Por
ejemplo, el infanticidio a hijos con malformaciones que se consideran producto de un
maleficio. Tambin cita el caso ocurrido en Chile tras el terremoto de 1960, donde se
dio muerte a la nieta del jefe indgena para aplacar la ira de los dioses.
89
Art. 13: En los delitos contemplados en los Ttulos VII y IX del Libro Segundo
90
relevante la cultura a la cual pertenece la vctima, lo que puede

generar problemas desde la perspectiva de la vigencia de la
norma, pues el respeto a las culturas minoritarias colisionara
con el derecho de las vctimas en cuanto a su proteccin.90
Cuestionamientos de similar naturaleza pueden tener lugar
cuando se considera que homicidios, incluso alevosos, pero
que tienen el propsito de salvar el honor familiar cuestin
de vital importancia en ciertas culturas, no sean estimados
como calificados, sino simples.91
2.2. R EPERCUSIONES PARA EL DERECHO PENAL. CMO

ENFRENTAR EL PROBLEMA
Cuando se tratan estos temas surgen interrogantes acerca de si

es posible hallar un basamento valorativo comn que permita
hablar de una especie de derecho penal supracultural o, al me-
nos, si es posible establecer un mnimo comn en las polticas
criminales, de manera de superar determinados puntos de vista
culturales.92 Y si la respuesta a alguna de estas interrogantes es
afirmativa, surge una segunda cuestin, a saber, cules son stos
y cmo los precisamos.
del Cdigo Penal, cometidos por naturales de la Isla y en el territorio de ella, se

impondr la pena inferior en un grado al mnimo de los sealados por la ley para
el delito de que sean responsables. Adems, el rgimen de cumplimiento de las
penas privativas de libertad es ms beneficioso que el que le corresponde al resto
de la poblacin. Es as, que el Art. 14 de la Ley 16.441 dispone que pueden cumplir
hasta 2/3 de dichas penas fuera del recinto carcelario.
90
Acerca de la situacin penal de los indgenas en Chile, VALENZUELA REYES,
Derechos de los pueblos, pp. 24 y ss.
91
Integrantes de una familia turca que para salvar su honor intentan matar a
un estudiante turco que dej embarazada a uno de sus miembros. En donde la
venganza frente a actos de esta naturaleza es parte de la cultura. Sentencia publi-
cada en Neue Juristische Wochenschrift. 1980, p. 537. Asimismo, cuando por presiones
familiares un ciudadano turco mat a otro para reestablecer el honor mancillado.
Sentencia publicada en Neue Juristische Wochenschrift. 1995, p. 602. Se trata de ca-
sos en los que la venganza y los particulares mviles para matar no se estimaron
suficientes para estar frente a un asesinato. Al respecto, MONTICELLI, Luca. Le
cultural defenses, pp. 571-572.
92
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia
del derecho penal. Revista de Derecho Penal y Criminologa. N 9, 2002, p. 86.
91
Se ha sostenido que ese mnimo puede encontrarse en el

respeto a los derechos humanos, en la medida que, sobre la base
de la tolerancia, se pueda reconocer y aceptar al otro en su alteri-
dad.93 De esta manera, es posible afirmar, como criterio valorativo,
que autoriza establecer como un mnimo comn, aquellos que
se construyen sobre la base del respeto a la persona y dignidad
humana.94 Conforme a ello, no se podran tolerar aquellas con-
ductas contrarias a los derechos ms esenciales de la persona,
aun bajo el argumento de la diversidad cultural.
Sin embargo, para otros no resulta fcil sostener tales afirmacio-
nes, pues, tambin se argumenta que los derechos fundamentales
constituyen ms bien una manifestacin cultural de Occidente
y por tanto su estructura ideolgica acerca de su universalidad
resultara cuestionable.95 Por tanto, su comprensin debera
quedar sujeta a las realidades en las que se aplica. Interesante
resulta, para apreciar que los contornos frente a problemas de
esta naturaleza a veces no son lo suficientemente claros como
se quisiera, citar como ejemplo el castigo que impuso la tribu
Uwa y que fue expuesto supra. Puede afirmarse que se trata de
una sancin que como pena corporal atenta contra la dignidad
humana? Se trata de un caso particular, que se debe interpretar
a la luz del Art. 5 de la Convencin Interamericana de Dere-
93
HFFE, Otfried. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Ein philosophischer Versuch.
Franfurt am Main: Suhrkamp, 1999, pp. 15-17; ROXIN, Claus. I compiti futuri della
scienza penalistica. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. 2000, pp. 8-9, resalta
que la base comn de toda legislacin penal debe estar constituida por los derechos
fundamentales de las personas; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. El Derecho penal
ante la globalizacin. En ZIGA RODRGUEZ, Laura; MNDEZ RODRGUEZ, Cris-
tina; DIEGO DAZ-SANTOS, Ma Rosario (coords.). El Derecho penal ante la globalizacin.
Madrid: Colex, 2002, p. 13; MORMANDO, Religione, p. 654.
94
SILVA SNCHEZ, Retos cientficos, p. 86; EL MISMO, Reflexiones sobre las
bases de la Poltica Criminal. Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte.
Coquimbo. N 8, 2001, pp. 196-197. En el mbito de las sanciones dentro del derecho
indgena, RAMREZ, Silvina. Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un
abordaje multidisciplinario. En Pena y Estado. Justicia penal y comunidades indgenas.
N 4, 1999, p. 73, sostiene que jams pueden contradecir las disposiciones relativas
a la proteccin de los derechos humanos.
95
VILLAR, Derechos humanos, p. 44; GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 80.
Acerca de la tensin entre la tendencia civilizadora de Occidente, procurando im-
poner una cultura global, y la pluralidad cultural, CAZOR ALISTE, Kamel. Conflicto
intercultural y Democracia global. Revista de Derecho de la Universidad Catlica del
Norte. Coquimbo. Ao 11, N 1, 2004, pp. 31 y ss.
92
chos Humanos. Justamente, cuando le correspondi resolver a

la Corte Constitucional de Colombia, en 1997, estim que este
castigo no era constitutivo de tortura, pues el dao corporal
era mnimo y que adems le permita al condenado recobrar
su espacio en la comunidad. Su finalidad no era ocasionar un
sufrimiento excesivo, pues el castigo, a travs del ltigo, tena
un sentido purificador.96
Por otra parte, existen casos que resultan difciles de admitir
y por tanto parece incuestionable el recurso al derecho penal,
como el caso de la mutilacin genital. La cuestin es, vuelvo a
repetir, dnde se puede establecer la frontera que permita habla
de delitos culturalmente orientados o motivados y con ello, de-
terminar, si cabe, respuestas particulares. Es decir, preguntarse
si resulta vlido o no mantener una especie de presuncin de
igualdad entre los valores de diversas culturas o, si corresponde,
que una sociedad realice un juicio de legitimidad respecto de los
comportamientos de otras culturas minoritarias.97 Precisamente,
una de las discusiones que en este sentido tienen lugar, guarda
relacin acerca de si pueden coexistir dentro de una sociedad
costumbres diversas sin recurrir al derecho penal sin que ello
pueda llegar a desencadenar un enfrentamiento que haga ne-
cesario, en definitiva, emplear la herramienta punitiva, incluso,
con una intensidad mayor.98 Soy del parecer que una excesiva
diversidad cultural dentro de una misma sociedad puede generar
peligrosas repercusiones,99 como podra acontecer si se preten-
de establecer diversos sistemas sancionatorios con sus propias
instituciones, circunscritos territorialmente, atendiendo a la
pertenencia a ciertos grupos culturales.100 Sin perjuicio de lo que
se seale ms adelante, estos planteamientos que se inscriben
dentro de las tesis comunitaristas, resultan discutibles desde
96
VILLAR, Derechos humanos, p. 41.
97
98
99
ESCRIV IVARS, Javier. Pluralismo, multiculturalismo y objecin de concien-
cia en una sociedad democrtica avanzada. En JORDN VILLACAMPA, Mara Luisa
(dir.). Multiculturalismo y movimientos migratorios. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003,
p. 305, manifiesta que la diversidad cultural y su reconocimiento no pueden dejar
de tener presente el respeto a la dignidad.
100
Plantea sistemas diferenciados en cohabitacin, BORJA, Sobre la existencia,
p. 293.
93
la perspectiva de la igualdad en la participacin democrtica

dentro del espacio en el que se hallan insertos.
Llegado a este punto, cabe preguntarse si las tesis comu-
nitaristas ofrecen mejores respuestas que las liberales para en-
frentar aquellos conflictos penales de raz cultural, es decir, si
el establecimiento de derechos culturales colectivos tal como
se explicaron supra permite no slo resolver de mejor forma
los delitos culturalmente motivados, sino que adems no gene-
ra cuestionamientos desde la perspectiva de los principios que
cimentan al derecho penal.
No cabe duda que uno de los grandes aportes de los comuni-
taristas ha sido poner en evidencia la importancia del contexto
social y cultural en que se desenvuelven las personas, destacando
la naturaleza social de los hombres y que por ello el Estado
no puede permanecer inactivo. Asimismo, se destaca su especial
preocupacin por los problemas que se presentan respecto de
la diversidad cultural y la necesidad del reconocimiento de las
minoras dentro de una sociedad. Sin embargo, lo que parece
generar dudas son los medios que impulsan para materializar
tal proteccin. En efecto, como se ha puesto de manifiesto, para
los comunitaristas la neutralidad del Estado, pretendida por los
liberales, es slo una quimera, por lo que es preciso que ste
asuma una posicin activa a travs de la consagracin de derechos
culturales colectivos. Sin embargo, es la consagracin de estos
derechos colectivos dadas las limitaciones que impone a los
derechos individuales donde, a mi modo de ver, se presentan
serias contradicciones con lo que son las estructuras bsicas del
derecho penal. Por de pronto, es preciso destacar que la asun-
cin de posturas liberales en nada se opone a la consideracin y
respeto de las minoras culturales, pues, como se destac supra,
se reconoce la existencia de los llamados derechos culturales
individuales.
Uno de los mayores problemas que se pueden presentar con
la instauracin de derechos colectivos, como por ejemplo el esta-
blecimiento de sistemas judiciales atendiendo al grupo cultural, es
el riesgo a la generacin de guetos dentro de una sociedad, que
puede derivar en un desmembramiento social. Precisamente, en
una sociedad en la que existen diversas identidades normativas,
difcilmente, desde una perspectiva preventiva general, puede ser
94
eficaz el derecho penal.101 Es decir, mediante el reconocimiento

de la diversidad cultural como un derecho colectivo y la disposi-
cin de los pertenecientes a tales grupos a buscar vas propias de
solucin de conflictos fragmentacin del derecho penal por la
presencia de derechos penales propios, se terminara por admitir
ciertos comportamientos intolerables para el resto del compo-
nente social. Basta pensar en las prcticas de maltrato familiar
o de agresin sexual. Es cierto que todo Estado debe procurar
garantizar a sus ciudadanos que puedan expresar sus formas de
vida conforme a sus pautas culturales. Empero, parece discutible
que el Estado en pos de ese propsito brinde a ciertos grupos,
destinados a preservar su cultura, el poder de incidir en la esfera
valorativa de sus miembros, quienes tienen escasa participacin
para disentir. El riesgo, pues, es que grupos de esta naturaleza
puedan emplear instrumentos coactivos para promocionar cierto
orden moral. Asimismo, la conformacin de derechos colectivos
a la larga tiende a generar distanciamiento entre las diversas
culturas y con ello manifestaciones de intolerancia. Se dificulta
as la integracin, acrecentando el aislamiento, pues las perso-
nas tendern a buscar apoyo slo en su grupo, exacerbando los
procesos identitarios.
Por otro lado, se presenta una serie de cuestionamientos,
desde la perspectiva de la vctima, difciles de soslayar. Como
se expuso precedentemente, una de las principales crticas que
se han hecho a las tesis comunitaristas apuntan a la limitacin
de los derechos individuales, particularmente al impedirse las
voces de disidencia y la posibilidad de marginarse. Pues bien,
aquello tiene particular importancia cuando se est frente a
la vctima, en especial cuando se trata de personas que no tie-
nen espacios para expresarse as, sucede en muchas culturas
con las mujeres y los nios. No debe olvidarse que en muchas
manifestaciones culturales el pertenecer al gnero femenino
constituye una desventaja dentro de la estructura social. Lo
anterior atenta contra el principio de igualdad de la ley penal,
101
Acerca de la funcin que cumple el derecho penal en la confirmacin de las
identidades normativas, JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de
un derecho penal funcional. Traducido por CANCIO MELI, Manuel; FEIJO SNCHEZ,
Bernardo. Madrid: Civitas, 1996, pp. 25 y ss.
95
pues, se brinda un tratamiento discriminatorio sobre la base de

la pertenencia.102
Son estas razones las que me llevan a criticar disposiciones
como las contenidas en la Ley 16.441, por las cuales se les otor-
ga un tratamiento penal considerablemente ms benigno a los
pascuenses respecto de los delitos sexuales y contra la propiedad,
incluso, sin atender a la nacionalidad de la vctima. En este caso,
no slo supone colocar a sta en una situacin de desproteccin
injustificable, sino que adems la norma, al individualizar los
delitos, est dando por supuesto, resolviendo a priori, que se
est frente a un conflicto motivado culturalmente, que puede
que en la especie no ocurra. La norma se estructura, pues, des-
de una perspectiva pro reo, pero que resulta contraproducente
atendiendo fines preventivo generales.
Habra bastado, si las razones esgrimidas por el legislador son que
se trata de un comportamiento motivado culturalmente, resolver el
conflicto recurriendo a las cultural defences, que, como se explicarn
ms adelante asimismo sus crticas, son argumentos que permiten
ya sea eximir o atenuar la pena si el delito tuvo como fundamento
una razn cultural. Para ello, claro est, debe probarse tal motivacin,
como es la solucin que propone el Art. 54 de la Ley 19.253.103
Si bien no es fcil dar una respuesta concluyente, parece claro
que no es posible que la especificidad cultural asegure su plena
igualdad.104 Creo adems que resultara altamente inconveniente.
102
En trminos similares, COLEMAN, Doriane. Individualizing Justice through
multiculturalism: the liberals dilemma. Columbia Law Review 1996, 96 (LexisNexis
Academic, 71 p.), pp. 25-26.
103
Art. 54: La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes
a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la
Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello
pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante
de responsabilidad.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos
los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deber
evacuar la Corporacin a requerimiento del Tribunal.
El Juez encargado del conocimiento de una causa indgena, a solicitud de parte
interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal
del indgena, deber aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse
asesorar por traductor idneo, el que ser proporcionado por la Corporacin.
104
QUINTERO, El Derecho penal, p. 14, seala que las culturas que atentan contra
los derechos humanos no son respetables; BERNARDI, El derecho penal, p. 31.
96
Una sociedad sometida a un relativismo cultural extremo, en la

que se estime que todas las culturas son iguales, no sobrevive. Es
por ello que limitar determinadas expresiones culturales estara
justificado y puede hallar su basamento de legitimidad en la
propia Constitucin, cuando, por ejemplo, limita el ejercicio de
determinados derechos atendiendo al orden pblico, buenas
costumbres, seguridad pblica.105
En definitiva, es posible aspirar a un derecho penal inter-
cultural, pero siempre que ste se construya en el respeto de los
derechos humanos, lo cual no slo supone, claro est, recogerlos
en el cuerpo sustantivo, sino que adems se materialice tambin
en el procedimiento. En la medida que se est frente a un sis-
tema democrtico, respetuoso de los derechos fundamentales y
construido sobre la base de la tolerancia, no existen obstculos
para recoger la diversidad cultural y con ello que el derecho pe-
nal resuelva los conflictos que tales diferencias imponen. De lo
anterior se desprende que existen mnimos que una sociedad no
puede renunciar tesis universalista y que hallan su basamento
en los derechos fundamentales, sobre los cuales no cabe oponer
posturas sustentadas en consensos culturales.106
2.3. LOS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y SU

TRATAMIENTO PENAL
Precedentemente me he referido a los delitos culturalmente

motivados para expresar aquellos casos en que determinados
comportamientos, que si bien contradicen la norma penal, se
explican en razn a la cultura a la que pertenece el infractor.
Empero, considerando las importantes repercusiones que tal
calificacin puede acarrear, bien merece detenerse y explicar
con mayor precisin su alcance.
105
BERNARDI, El derecho penal, p. 32, cita la teora de los lmites implcitos,
por la cual los derechos constitucionales pueden limitarse por razones que impone
la propia Constitucin o el sistema jurdico en su conjunto. EL MISMO, Modelli penali
e societ multiculturale. Torino: G. Giappichelli Editore, 2006, p. 45.
106
As se expresa, SILVA SNCHEZ, Reflexiones, pp. 196-197, frente a la pregunta
si cabe establecer un marco de indisponibilidad para las polticas criminales, que
permita responder si hay conductas que siempre deben ser castigadas bajo pena.
97
Es requisito para esta clase de delitos que la conducta se de-

sarrolle por alguien perteneciente a una cultura minoritaria,
la que estima que el comportamiento desplegado no es delito
dentro de su esfera cultural, ya sea porque es atpico, justificado
o exculpado,107 pero que, sin embargo, s lo es dentro del siste-
ma penal de la cultura mayoritaria. O, siendo delitos en ambas
culturas, tienen un tratamiento penal diverso.
Se presenta, pues, un conflicto entre el respeto a los valores
comprendidos dentro de su cultura y lo que disponen las normas
penales.108 Supra se presentaron dos casos Kimura y Kargar en
los que, precisamente, se pone de manifiesto dicha colisin de
valores. Ahora bien, es preciso determinar la concurrencia de
ciertos elementos para poder identificar que en un delito concu-
rren factores culturales. Slo as se podr resolver el tratamiento
penal a seguir.
Esencialmente, debe apreciarse la concurrencia de tres supuestos,
los que deben superarse sucesivamente, es decir, se trata de una
estructura categorial por niveles.109 El primero se relaciona con
la determinacin de los motivos para actuar factores psquicos,
es decir, que las razones para actuar se apoyan en motivaciones
culturales. Supuestos psicolgicos que determinan su obrar, dada
la concurrencia de ciertos cdigos culturales que lo condicionan
dentro de un determinado contexto. A travs de estos cdigos
es posible explicar el acto. No obstante, la concurrencia de este
elemento, de contenido ms bien individual, no es suficiente si no
se relaciona con el grupo cultural al que pertenece factores obje-
tivos. En efecto, se requiere una especie de coincidencia cultural
que no requiere ser absoluta entre el obrar del sujeto y el grupo
de pertenencia. Por ltimo, ante la presencia de estos elementos
es preciso verificar si efectivamente se est frente a una relacin
antinmica entre la cultura de pertenencia y la cultura del lugar
107
Que se recurra a categoras tradicionales de la Teora del Delito para expli-
car de mejor forma la respuesta que puede provenir de la cultura minoritaria no
significa que en sta se comprendan en el mismo sentido.
108
VAN BROECK, Jeroen. Cultural Defence and Culturally Motivated Crimes
(Cultural Offences). European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,
v. 9/1, 2001, p. 5; nota The cultural defence, p. 1293; DE MAGLIE, Multicultura-
lismo, p. 191; MONTICELLI, Le cultural defenses, p. 540.
109
Al respecto, VAN BROECK, Cultural Defence, pp. 21 y ss.; DE MAGLIE, Mul-
ticulturalismo, pp. 192 y ss.
98
de residencia. Si es posible apreciar diferencias en el significado

que el comportamiento tiene, desde una perspectiva sancionatoria,
esto es, la respuesta de uno y otro sistema explicndolo uno, ya
sea como eximente o atenuante, y castigndolo el otro, cabra
entonces hablar de un delito culturalmente motivado.
Conocidos los elementos esenciales que permiten apreciar un
delito de estas caractersticas, lo que corresponde a continuacin
es pronunciarse de qu forma se debe responder, esto es, cul
es el tratamiento sistemtico que se debe emplear respecto del
sujeto al que se le atribuye un delito por motivaciones culturales.
Por de pronto, como veremos, surgen dudas si son suficientes
los recursos tradiciones que provienen de la Teora del Delito
o si es preciso introducir nuevos, que expresamente tengan en
consideracin el contexto cultural que comprende al acto.
Sobre este punto, interesante resulta tener en consideracin
lo que la literatura y jurisprudencia norteamericana han desa-
rrollado, pues, como ya se ha resaltado, el que sea la sociedad
multicultural por excelencia, la ha obligado a prestar una espe-
cial atencin al problema.110 All se trata de las cultural defences. En
general, cuando se habla de defences se apunta, esencialmente, a
la concurrencia de ciertos factores o circunstancias que permiten
excluir o disminuir la responsabilidad penal.111 Ahora bien, cuando
concurren respecto de tales factores componentes culturales, se
est frente a una cultural defence. En todo caso, es preciso subra-
yar que para que se puedan stas invocar es preciso que se est
frente a delitos cuya motivacin obedezca a razones culturales.112
Fundamentalmente, la discusin y aplicacin de las defences tienen
110
BERNARDI, Modelli penali, pp. 58 y ss., expone que la especial atencin pres-
tada en el derecho norteamericano no se observa en otros pases, especialmente
los europeos, los que tambin constituyen, aunque en menor escala, sociedades
multiculturales.
111
ASHWORTH, Andrew. Principles of Criminal Law, 4 ed., New York: Oxford
University Press, 2003, pp. 97-98.
112
VAN BROECK, Cultural Defence, pp. 28 y ss.; Nota The cultural defence,
pp. 1296 y ss.; DE MAGLIE, Cristina. Societ multiculturali e diritto penale: la cultural
defence. En DOLCINI, Emilio; PALIERO, Carlo Enrico (dir.). Studi in onore di Giorgio
Marinucci. t. I. Milano: Giuffr, 2006, pp. 215 y ss.; MONTICELLI, Le cultural defen-
ses, pp. 546 y ss.; BERNARDI, Alessandro. Societ multiculturale e reati culturali.
Spunti per una riflessione. En DOLCINI, Emilio; PALIERO, Carlo Enrico (dir.). Studi
in onore di Giorgio Marinucci. T. I. Milano: Giuffr, 2006, pp. 59 y ss.
99
lugar dentro de la esfera subjetiva mens rea, es decir, de qu

forma y cun profunda puede ser la experiencia cultural que
pudiera llegar a afectar su motivacin frente a la norma penal.
De lo anterior se desprende que la cuestin a resolver es de qu
manera el condicionamiento cultural pudo haber influido en el
comportamiento personal excuses.113
Desde esta perspectiva, en la medida que la motivacin cultural
es lo suficientemente relevante como para condicionar su actua-
cin, se materializa una excuse. Para el derecho norteamericano las
cultural defences no conforman una eximente autnoma, sino que,
tomando en consideracin los factores culturales, se recurre a las
instituciones generales. De esta forma, las alegaciones que pueden
invocarse dicen relacin al error de hecho Mistake of Fact, a los es-
tados pasionales Unconsciousness and Heat of Passion, la provocacin
Provocation, la enfermedad mental Insanity y la imputabilidad
disminuida Diminished Responsability.114 Precisamente, en el caso
Kimura, citado supra, la reduccin de la pena se fundament en
este ltimo supuesto, argumentndose que el obrar de la autora fue
condicionado, sustancialmente, por su identidad cultural, lo que
afect su capacidad para motivarse de conformidad a la norma.
Puede afirmarse que la discusin en cuanto al tratamiento
penal para aquellas conductas que expresan una contradiccin
entre la norma que refleja los valores de la cultura mayoritaria y
la cultura a la que pertenece el autor del hecho que motiva el
conflicto, se puede centrar, ya sea en la esfera del injusto o en la
culpabilidad. Desde ya descarto, por parecerme inconveniente,
la idea dirigida al establecimiento de territorios diferenciados
especies de pluralismos jurdicos.115 No slo resulta injustifica-
ble desde la perspectiva del principio de igualdad, pues no se
comprende que en sociedades construidas democrticamente se
establezcan especies de guetos o espacios cerrados que impidan
113
Nota The cultural defence, pp. 1296 y ss. En el sistema norteamericano la
distincin entre las justifications y las excuses es relativamente reciente y que deriva de
nuestra distincin entre ilicitud y culpabilidad. DRESSLER, Joshua. Cases and materials
on Criminal Law. 3 ed. St. Paul, MN: Thomson, 2003, pp. 468 y ss.
114
VAN BROECK, Cultural Defence, p. 29; nota The cultural defence, pp. 1294-
1295; MONTICELLI, Le cultural defenses, p. 548.
115
As, BORJA, Sobre la existencia, p. 293; si bien no la trata, tampoco la des-
carta, GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 99.
100
toda integracin. En este sentido, se desincentiva todo inters

de conocer las normas de la sociedad mayoritaria, lo que podra
generar peligrosas repercusiones desde una perspectiva preven-
tivo general. Adems, como ya se ha destacado, limita a quienes
perteneciendo a esas culturas no aspiren a seguir perteneciendo a
ellas y que se les imponga un determinado sistema sancionatorio,
que adems puede entrar en pugna con el sistema de proteccin
de los derechos humanos.
Precisado lo anterior, se sostiene por algunos116 que las con-
ductas desplegadas por quienes pertenecen a las culturas mino-
ritarias y que colisionan con las normas de la cultura mayoritaria
deben entenderse justificadas. Tal planteamiento se ha sostenido,
principalmente, para resolver los problemas de diversidad cul-
tural que se presentan en Latinoamrica. Al respecto, se afirma
que las normas eurocntricas se impusieron al margen de toda
consideracin de la poblacin autctona, situacin que hoy se
pretende reparar al reconocerse constitucionalmente el carcter
multitnico que diversas naciones latinoamericanas tienen. Pues
bien, se seala que frente al reconocimiento que se hace a la
identidad cultural, cuando se est frente a la colisin de deberes
jurdicos y ante la disyuntiva de cumplir aquel que es impuesto
por la cultura hegemnica, debe entenderse justificado quien
opta por el deber de su propia cultura.117 Sirve de apoyo a esta
tesis, que de buscarse la solucin en la esfera de la culpabilidad,
se estara reconociendo la supremaca de una cultura sobre otra,
en la medida en que es sta la que resuelve cundo se est frente
a un injusto merecedor de pena.
Si bien puede parecer razonable el esfuerzo dirigido al recono-
cimiento de la identidad cultural, parece, en cambio, discutible e
incluso peligroso, que el reconocimiento cultural de los pueblos
minoritarios permita justificar actos atentatorios a bienes que la
sociedad mayoritaria estima valiosos. Es decir, resulta difcil de
admitir para una sociedad que la prctica de ciertos actos genere
deberes de tolerancia y, por tanto, estimarlos legtimos, slo por
estar fundados en el respecto a la costumbre de ciertas culturas.
Basta pensar en los conflictos que pudieran presentarse de justi-
116
GARCA VITOR, Culturas diversas, p. 100.
117
En estos trminos, GARCA VITOR, Culturas diversas, pp. 100-101.
101
ficarse actos de maltrato familiar o de lesiones corporales. Como

se expuso precedentemente, decisiones de esta naturaleza de
raigambre comunitarista pueden dar lugar a manifestaciones de
desestabilidad social, contraproducente, examinada desde una
perspectiva preventivo general.118
Ms razonable me parece examinar el conflicto desde la esfera
de la culpabilidad, dirigindolo, como lo hace la teora y jurispru-
dencia norteamericanas, hacia las estructuras de las cultural defences.
Por lo dems, ese ha sido el parecer de la doctrina mayoritaria.119
El problema debe abordarse, a mi modo de ver, desde la pers-
pectiva del error de prohibicin, pero, particularmente, enten-
diendo que se est frente a casos en que el error se fundamenta,
no ya en el desconocimiento de la norma, sino que en su falta
de comprensin. Es lo que denominan Zaffaroni/Alagia/Slokar
error de comprensin.120 Se apunta a aquellos supuestos en que
pudiendo conocer la prohibicin de la norma, el sujeto no la
puede comprender al haber internalizado un conjunto de va-
lores diferentes, los que incluso pueden ser incompatibles con
los compartidos por la cultura dominante. Es indudable que lo
expuesto no pretende abarcar aquellos casos en que se incumple
la norma por un deber de conciencia, es decir, sujetos que si bien
conocen la norma prohibitiva no estn dispuestos a acatarla por
estimar que se lesiona su conciencia. Lo que se pretende es en-
globar aquellos casos en que el esfuerzo de internalizacin de la
norma se ve particularmente dificultado por su condicionamiento
cultural y que permite afirmar que no es posible reprocharle su
incomprensin error culturalmente condicionado.121 Precisa-
mente, el Art. 15 del Cdigo Penal peruano se inscribe dentro
de esta lnea.122
118
Incluso, para la propia comunidad cultural puede suponer manifestaciones de
rechazo y aislamiento, que dificulte aun ms su integracin en la vida social. No creo
que el respeto a la diversidad cultural pase por decisiones de esta envergadura.
119
BUSTOS, Control social, pp. 284 y ss. centra el problema desde la perspectiva de
la imputabilidad; ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Derecho Penal. Parte General. 2 ed. Buenos Aires: Ediar, 2003, p. 736, entendiendo
que se trata de un error de comprensin; DE FRANCESCO, Multiculturalismo,
pp. 143 y ss.; DE MAGLIE, Societ multiculturali, pp. 221 y ss.
120
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p. 736.
121
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p. 737.
122
Artculo 15: Error de comprensin culturalmente condicionado.
102
En todo caso, no es posible dejar de advertir los riesgos que

tales planteamientos presentan. Por de pronto, un recurso gene-
ral y amplio a este tipo de medidas para enfrentar divergencias
de orden cultural, puede dar lugar a desconfianzas en el sistema
penal.123 Asimismo, no se puede dejar de reconocer el peligro
que supone el establecimiento expreso de una eximente como
el citado Art. 15 del Cdigo peruano desde la perspectiva del
principio de legalidad. Y es que un reconocimiento formal abre
la puerta a una serie de dificultades que son difciles de resolver
a priori. Es as que puede entenderse que la sola pertenencia a
una determinada cultura condiciona su comprensin de la nor-
ma. O, por otro lado, cunto tiempo debe permanecer un sujeto
en un territorio determinado para estimar que comprende una
norma.124 Podra dar lugar a una especie de incentivo perverso,
no integrarse ni conocer las normas imperantes.125 En definitiva,
sin dejar de reconocer la pertinencia del error en los trminos
expuestos, parece innecesario crear ex novo una eximente, sien-
do suficiente las reglas generales.126 En la medida en que el juez
sopese la envergadura de los condicionamientos culturales est
respetando el principio de igualdad ante la ley.
El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder compren-
der el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin,
ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn esa posibilidad se halla
disminuida, se atenuar la pena. En http://www.minjus.gob.pe/demo/lpext.
dll?f=templates&fn=main-h-codpenal.htm. (consultado el 19 de marzo de 2007).
123
SILVA SNCHEZ, La expansin, p. 109.
124
As lo expone MONTICELLI, Le cultural defenses, pp. 557 y ss.
125
DE MAGLIE, Multiculturalismo, p. 199.
126
Las escasas sentencias dictadas en Chile en donde se han tomado en consi-
deracin factores culturales, el error ha sido el recurso empleado para eximir de
responsabilidad. As, sentencia del Tribunal Oral de Villarrica de 30 de julio de
2005, por violacin. Rol interno: 025/2005.
103
LA POLTICA CRIMINAL DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES
Jean Pierre Matus Acua*
1. FENOMENOLOGA
Segn los listados proporcionado por la Secretara General de

las Naciones Unidas, actualizados al 1 de marzo de 2006,1 los
tratados y convenciones referidos a cuestiones penales diversas
comprenden materias tan variadas como la antigua prohibicin
de la esclavitud y la trata de esclavos;2 la toma de rehenes3 y la
contratacin de mercenarios;4 la prevencin y el castigo de los
delitos contra personas internacionalmente protegidas;5 la repre-
sin y financiamiento del terrorismo;6 la delincuencia organiza-
da transnacional y la prevencin, represin y sancin de la trata
* Doctor en Derecho. Profesor Titular y Director del Centro de Estudios de

Derecho Penal de la Universidad de Talca.
1
http://untreaty.un.org/English/TreatyEvent2006/All_treaties/spanish_2006.
pdf, (consultado en octubre de 2006).
2
Convencin sobre la Esclavitud, Ginebra, 1926, y su Protocolo de 1953; y
Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos
y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud, Ginebra, 1956.
3
Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes, Nueva York, 1979.
4
Convencin Internacional contra el Reclutamiento, la Utilizacin, la Finan-
ciacin y el Entrenamiento de Mercenarios, Nueva York, 1989.
5
Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de los Delitos contra Personas
Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomticos, Nueva York,
1973; Convencin sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el
Personal Asociado, Nueva York, 1994, y su Protocolo de 2005; y Acuerdo sobre los
Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional, Nueva York, 2002.
6
Convenio Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas Come-
tidos con Bombas, Nueva York, 1997; Convenio Internacional para la Represin de
la Financiacin del Terrorismo, Nueva York, 1999; Convenio Internacional para la
Represin de los Actos de Terrorismo Nuclear, Nueva York, 2005.
105
de personas; el trfico ilcito de migrantes y el trfico ilcito de

armas;7 la corrupcin8 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional.9 A estos tratados se deben agregar los que Nacio-
nes Unidas califica como relativos a los derechos humanos,
particularmente los referentes al genocidio,10 la tortura11 y dems
crmenes internacionales;12 as como la larga lista de los relativos
al trfico ilcito de estupefacientes,13 la trata de personas,14 la
represin de las publicaciones obscenas15 y de los atentados a
7
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans-
nacional, Nueva York, 2000, y sus Protocolos para Prevenir, Reprimir y Sancionar
la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios; Contra el Trfico Ilcito
de Migrantes por Tierra, Mar y Aire (ambos de 2000); y Contra la Fabricacin y
el Trfico Ilcitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones,
Nueva York, 2001.
8
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, Nueva York,
2003.
9
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Roma, 1998.
10
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, Nueva
York, 1948.
11
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, Nueva York, 1984, sus Enmiendas de 1992, y su Protocolo Facultativo
de 2002.
12
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, Nueva York, 1968; y Convencin Internacional sobre
la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid, Nueva York, 1973.
13
Protocolos, Convenios y Acuerdos que enmiendan los Acuerdos, Convenios
y Protocolos sobre Estupefacientes y Opio, Nueva York, 1946; Protocolo para Li-
mitar y Reglamentar el Cultivo de la Adormidera y la Produccin, el Comercio
Internacional, el Comercio al Por Mayor y el Uso del Opio, Nueva York, 1953;
Convencin nica sobre Estupefacientes, Nueva York, 1961, y sus Protocolos de
1972 y 1975; Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas, Viena, 1971; y Convencin
de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrpicas, Viena, 1988.
14
Convenio para la Represin de la Trata de Mujeres y Nios, Ginebra, 1921,
y su Protocolo de 1947; Convenio para la Represin de la Trata de Mujeres Mayo-
res de Edad, Ginebra, 1933, y su Protocolo de 1947; Acuerdo Internacional para
Asegurar una Proteccin Eficaz contra el Trfico Criminal Denominado Trata
de Blancas, Pars, 1904, y su Protocolo de 1949; Convenio Internacional para la
Represin de la Trata de Blancas, Pars, 1910, y su Protocolo de 1949; y Convenio
Para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin
Ajena y su Protocolo, Nueva York, 1950.
15
Acuerdo para la Represin de la Circulacin de Publicaciones Obscenas, Pars,
1910, y su Protocolo de 1949; y Convenio para la Represin de la Circulacin y el
Trfico de Publicaciones Obscenas, Ginebra, 1923, y su Protocolo de 1947.
106
LA POLTICA CRIMINAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
naves16 y aeronaves.17 Adems, deben incorporarse a esta lista los

tratados sectoriales que, eventualmente, contienen disposiciones
que obligan a una penalizacin, como sucede con ciertos tratados
relativos al medio ambiente18 y la pornografa infantil.19
La extensin de estas obligaciones internacionales con rela-
cin al derecho penal puede aquilatarse en la compilacin de
Bassiouni, quien ha identificado en el derecho convencional 260
tratados relativos al derecho penal, entre los cuales 57 declaran
una conducta como un crimen de trascendencia internacional, 183
contienen la obligacin de perseguir o castigar una conducta, y
85 prevn expresamente la criminalizacin de una conducta.20
1.1. DELIMITACIN Y CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS DE

TRASCENDENCIA INTERNACIONAL
Werle denomina al conjunto de normas que se derivan de este

variopinto grupo de convenciones y tratados, Derecho de los
crmenes de trascendencia internacional (international crimes),
entre los cuales cabra distinguir claramente aquellos que po-
demos denominar crmenes de derecho internacional (crimes
under international law), que son penalizados directamente por el
derecho internacional y por organismos internacionales (como
sucede tpicamente con los delitos de lesa humanidad y dems
crmenes internacionales reconocidos en el Estatuto de Roma);
del resto de los crmenes de trascendencia internacional, respecto
de los cuales el derecho internacional impondra nicamente
16
Convenio para la Represin de Actos Ilcitos contra la Seguridad de la Nave-
gacin Martima, Roma, 1988.
17
Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de
las Aeronaves, Tokio, 1963; y Convencin para la Represin del Apoderamiento
Ilcito de Aeronaves, La Haya, 1970.
18
Una exposicin anlisis de los mismos puede verse en MATUS, Jean Pierre
(editor). Derecho penal del medio ambiente. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004,
pp. 17-52.
19
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio Relativo
a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Porno-
grafa, Nueva York, 2002.
20
BASSIOUNI (editor). International Criminal Law. t. 1. 2 ed. 1999, citado por
WERLE, Gerhard. Tratado de derecho penal internacional. Valencia: Tirant lo Blanch,
2005, p. 93, cita 189.
107
obligaciones de implementacin de la penalizacin de determi-

nadas conductas conforme al derecho interno de cada Estado,
como sucede tpicamente con las Convenciones de Viena de
1998 y de Palermo de 2000, contra el Trfico Ilcito de Estupe-
facientes y contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
respectivamente.21
No se comprende en estos grupos de casos las normas del
llamado derecho penal supranacional, centro de la discusin
en Europa a partir de la reciente sentencia del Tribunal de Justi-
cia de las Comunidades Europeas de 15 de septiembre de 2005,
que reconoci la competencia de la Comisin Europea para
imponer a los Estados miembros determinados tipos y sanciones
penales con relacin a la proteccin del medio ambiente, debido,
bsicamente, a su carcter regional, razn por la cual tampoco
abordaremos su tratamiento en este lugar.22
Una caracterstica del conjunto de las convenciones y trata-
tados que regulan los crmenes de trascedencia internacional
que no constituyen crmenes de derecho penal internacional
ni son parte de un derecho penal supranacional, es que en ge-
neral sus normas no son autoejecutables (self executing),23 sino
21
WERLE, Tratado, pp. 92 y siguientes.
22
A modo de referencia reciente, ver al respecto, entre otros, en Espaa: ESTRADA
C. Albert. Va libre al Derecho penal europeo. Comentario a la Sentencia del TJCE
de 13 de septiembre de 2005. InDret. 2/2006, N 341; y BLANCO LOZANO, Isidoro. El
derecho penal y el primer pilar de la Unin Europea. Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa. 06-05, 2004. En Alemania, la encendida discusin iniciada por
HEFENDELF, Roland. Europischer Umweltschutz: Demokratiespritze fr Europa oder
Brsseler Putsch. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 4/2006, pp. 161-167;
Europisches Strafrecht: bis wohin und nicht weiter?. Zeitschrift fr Internationale
Strafrechtsdogmatik. 6/2006, pp. 229-236; POHL, Tobias. Verfassungsvertrag durch
Richterspruch. Die Entscheidung des EuGH zu Kompetenzen der Gemeinsschaft
im Umweltstrafrecht. Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik. 5/2006, pp 213-
221. Para una visin general y menos apasionada del estado de la cuestin, vase
AMBOS, Kai. Internationales Strafrecht. Mnchen: C.H. Beck, 2006, pp. 375-403. Sobre
la evolucin del Derecho europeo en la materia antes del fallo comentado, vase el
pionero trabajo de CARNEVALI, Ral. Derecho penal y derecho sancionador de la Unin
Europea. Granada: Comares, 2001, donde, conforme al estado de la discusin en
ese momento, se afirmaba la inconveniencia de un derecho penal supranacional,
decantndose por favorecer un proceso acelarado de armonizacin y un empleo
intensivo del derecho administrativo sancionador (pp. 415-424).
23
La necesaria distincin entre las normas de un tratado que seran autoejecu-
tables y aquellas que por el lenguaje empleado en el tratado o la naturaleza de las
obligaciones contradas, requieren de un acto del Poder Legislativo de cada Estado
108
obligaciones internacionales de diferente intensidad (segn la

clasificacin de Virally: invitaciones a observar comportamientos,
obligaciones de desarrollo discrecional, obligaciones generales
no concretadas, y obligaciones concretas),24 que en todo caso
se encuentran necesitadas de implementacin por parte de los
Estados suscriptores,25 conforme a su propio sistema jurdico.26
Sin embargo, en la actualidad, dichos tratados y convenciones
regularmente emplean mecanismos que van ms all de entregar
su implementacin a la interpretacin que cada Estado haga de
sus normas y a la vigilancia informal del conjunto de la comunidad
parte para tener aplicacin directa en los tribunales internos ha sido desarrollada
principalmente por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en interpretacin del
art. 6 inc. 2 de su Constitucin, segn el cual la Constitucin y las leyes de los
Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o
que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la suprema ley del
pas y los jueces de cada Estado estarn obligados a observarlos. Al respecto, los
fallos donde se sientan las bases de esta doctrina que se ha mantenido inalterada
hasta hoy da son Foster v. Neilson. 27 U.S. 253 (1829), y U.S. v. Percheman. 32 U.S.
51 (1833). Una aplicacin reciente de la misma puede verse en el controvertido
caso Hamdam v. Rumsfeld, Secretary of Defense et al. 29.06.2006.
24
La determinacin del contenido preciso de una norma de derecho internacio-
nal queda, por tanto, entregada a la interpretacin del lenguaje empleado. Ver al
respecto: MATUS A., Jean Pierre; ORELLANA C., Marcos. Acerca de la existencia de
obligaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas
en los tratados suscritos por la Repblica de Chile. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
t. XCVIII, N 4, 2001, pp. 93-113, pp. 98-100, donde se encuentran las referencias
a los tratadistas de derecho internacional pertinentes.
25
Sobre la necesidad de implementar legislativamente las normas del derecho
internacional penal en general (y en particular, las del Estatuto de Roma), junto
con una descripcin de los medios para hacerlo, puede verse en los textos de
CRDENAS, Claudia. Los crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional
en el derecho chileno, necesidad de una implementacin. Poltica criminal N 2,
A1, 2006, pp. 1-17, y NAVARRO D., Roberto. Los efectos en el sistema chileno de
fuentes del derecho penal de la incorporacin de los tratados internacionales y del
fenmeno de la globalizacin. Ius et Praxis. Ao 10, N 1, 2004, pp. 77-111.
26
Para ilustrar este aspecto, tomemos como ejemplo la Convencin de las Nacio-
nes Unidas Contra la Delincuencia Transnacional (Convencin de Palermo de 2000,
vigente desde el 29 de septiembre de 2003). Segn las Guas Legislativas preparadas
por la UNODC, primero hay que distinguir cundo el tratado obliga determinada-
mente, entrega alternativas de accin o simplemente faculta (insta) a adoptar alguna
medida; y en segundo trmino, si es necesario y cmo sera posible, de acuerdo a las
regulaciones internas, modificar la legislacin para cumplir con los mnimos y, si se
quiere, recoger las invitaciones que hace la comunidad internacional (N 8).
109
internacional, recurriendo para ello a tcnicas organizadas:27 de

una parte, mediante tcnicas convencionales, obligando a que los
Estados Parte informen peridicamente de los avances en la materia
a alguna autoridad designada (Secretara General, Conferencia o
Asamblea de las Partes, etc.) en el tratado respectivo para controlar
su implementacin;28 y de otra, mediante la tcnica institucional de
encomendar a un organismo internacional la vigilancia y verificacin
del cumplimiento del tratado, con base en sus facultades generales,
como sucede tpicamente con la labor de la UNODC (Oficina de
las Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen) para proveer de asis-
tencia legal (incluyendo la elaboracin de legislaciones modelos
y guas para su implementacin), entrenamiento a legisladores,
jueces y fiscales, y asesora tcnica para facilitar la colaboracin
judicial (traducciones, intermediacin, etc.), con el propsito de
hacer efectivos los objetivos de las principales convenciones sobre
crmenes de trascendencia internacional.29
Por lo tanto, la necesidad de ajustar nuestra legislacin a los
requerimientos que de esta multiplicidad de tratados se desprenden,
esto es, de implementar en el derecho interno sus disposiciones,
no est en discusin.
La cuestin no es si esto es necesario, sino cmo hacerlo
en el marco de nuestro Estado de Derecho, teniendo en cuenta
que no slo estamos ante obligaciones internacionales requeridas
de implementacin, sino que se debe ser muy cuidadoso a la hora
de interpretar los instrumentos internacionales respectivos, pues
estas obligaciones pueden ser de muy diferente intensidad: slo
27
En general, sobre los procedimientos jurdicos para hacer cumplir las dis-
posiciones de los tratados, vase CAMBACAU, Jean; SUR, Serge. Droit international
public. Paris: Montchrestien, 1993, pp. 165-216, y sobre las tcnicas organizadas
de implementacin, particularmente, las pp. 204-207.
28
Pionera, la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, que estableci
como rganos internacionales de fiscalizacin de su implementacin a la Comisin
de Estupefacientes del Consejo Econmico y Social y a la Junta Internacional de
Fiscalizacin de Estupefacientes, que existan anteriormente. En los tratados ms
modernos se utiliza el expediente de la Conferencia de Partes como autoridad
encargada de supervigilar su implementacin, bajo el control indirecto de la Se-
cretara General (as, los Convenios CITES y la Convencin contra la Delincuencia
Organizada Transnacional).
29
Vase el brouchure UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Global
programmes. Update november 2003. En http://www.unodc.org/pdf/crime/publica-
tions/cicp_global_programmes.pdf (consultado en diciembre de 2006).
110
en casos contados suponen una verdadera obligacin modificar

el derecho interno para darle cumplimiento. Las indicaciones
generales de las Guas Legislativas elaboradas por la UNODC para
la implementacin de la Convencin contra la Delincuencia Or-
ganizada Transnacional de 2000 son muy claras a este respecto:
8. Al establecer sus prioridades, los legisladores nacionales
debern tener presente que las disposiciones de la Convencin
y de sus Protocolos no tienen todas el mismo grado de obliga-
cin. En general, las disposiciones pueden agruparse en las tres
categoras siguientes:
a) Medidas que son obligatorias (ya sea absolutamente o
cuando se hayan cumplido determinadas condiciones);
b) Medidas cuya aplicacin los Estados Parte deben considerar
o procurar;
c) Medidas que son facultativas.
Y en cuanto al modo de hacer cumplir las obligaciones de
tipificacin en particular, se agrega:
13. Se recomienda que los legisladores verifiquen la cohe-
rencia con otros delitos, definiciones y usos legislativos antes de
emplear las formulaciones o la terminologa de la Convencin.
La Convencin se redact con fines generales y va dirigida a los
gobiernos nacionales. Por consiguiente, su nivel de abstraccin es
mayor que el necesario para la legislacin interna. De ah que los
legisladores deban tener cuidado de no incorporar literalmente
partes del texto. En lugar de ello, se les anima a que capten el
espritu y significado de los distintos artculos.
Insistindose despus en que
43. Los legisladores nacionales debern concentrarse en la
sustancia y el espritu de la Convencin, y no intentar traducir
simplemente su texto o incluirlo literalmente en nuevas leyes
o enmiendas. La redaccin de leyes sobre nuevos delitos y su
aplicacin, incluidos los medios jurdicos de defensa y dems
principios jurdicos, quedan reservadas a los Estados Parte ().
Por consiguiente, los legisladores deden cerciorarse de que los
nuevos artculos estn en consonancia con la tradicin jurdica,
los principios y las leyes fundamentales del propio pas. As se
evitar el riesgo de conflictos e incertidumbre acerca de la inter-
pretacin de las nuevas disposiciones por parte de los tribunales
o los jueces.
111
1.2. OBJETO DE ANLISIS : LOS SEIS PROGRAMAS GLOBALES DE

LA UNODC. SUS CARACTERSTICAS PRINCIPALES
Por las razones sealadas en los apartados anteriores, nos con-

centraremos en este lugar nicamente en describir los elementos
comunes de la regulacin del resto de crmenes de trascendencia
internacional que tienen alguna relevancia para Chile (por ser
suscriptor de los tratados concernidos) y que conciernen a la
comunidad internacional toda,30 tomando como muestra los que
la UNODC haba incorporado en 2003 a sus seis programas globa-
les, a saber, los relativos a drogas, crimen organizado, trfico de
personas, lavado de dinero, corrupcin y terrorismo, y que hoy
se encuentran comprendidos dentro del Crime Programme.31
Tpicamente, en un tratado que configura delitos de trascen-
dencia internacional, aparte de las definiciones y los aspectos
tcnicos relativos a ratificacin y vigencia, se establecen alguna
o varias de las siguientes obligaciones internacionales:
En materia penal, propiamente tal:
30
Naturalmente, Chile tambin es suscriptor de diversos tratados que se re-
fieren a temas similares, celebrados en el marco de la Organizacin de los Esta-
dos Americanos, cuyo contenido y alcance no puedo analizar en este lugar, salvo
para afirmar que, en lo esencial, las obligaciones que ellos contienen no difieren
sustancialmente de las comprendidas en la regulacin de las Naciones Unidas,
aunque su intensidad es menor. Los principales tratados celebrados en este m-
bito regional son: Convencin para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo
Configurados en Delitos Contra las Personas y la Extorsin Conexa Cuando Estos
Tengan Trascendencia Internacional, 1971 (suscrita, pero no ratificada por Chile);
Convencin Interamericana sobre Extradicin, de 1981 (suscrita, pero no ratificada
por Chile); Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, de
1985 (ratificada por Chile en 1988); Convencin Interamericana sobre Asistencia
Mutua en Materia Penal, de 1992, y su Protocolo de 1995 (ratificados por Chile
en 2004); Convencin Interamericana sobre Desaparicin de Personas, de 1994
(suscrita, pero no ratificada por Chile); Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer Convencion de Belm Do
Par, de 1994 (ratificada por Chile en 1994); Convencin Interamericana sobre
Trfico Internacional de Menores, de 1994 (no suscrita por Chile); Convencin
Interamericana Contra la Corrupcin, de 1996 (ratificada por Chile en 1998);
Convencin Interamericana Contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de
Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, de 1997 (ratificada
por Chile en 2003); y Convencin Interamericana Contra el Terrorismo (ratificada
por Chile en 2004).
31
Vase la pgina web de esta oficina: http://www.unodc.org/unodc/en/cri-
me_cicp.html (consultada en diciembre de 2006).
112
Que los Estados Parte tipifiquen determinados delitos, ms

o menos detalladamente descritos en el tratado, los cuales, siendo
de carcter comn, pueden tener efectos transnacionales impo-
nindoles penas privativas de libertad ms o menos graves;32
Que los Estados Parte impongan, adems, el ms amplio
comiso posible de los bienes producto de dichos delitos y de los
que los sustituyan;33
Que los Estados Parte establezcan medidas para hacer efectiva
la responsabilidad de las personas jurdicas por su participacin
en dichos delitos;34 y
Que los Estados Parte adopten reglas que favorezcan la
delacin compensada como eximente (inmunidad judicial) o
atenuante.35
En materia procesal penal:
Que los Estados Parte adopten ciertas medidas procesales
que hagan ms efectiva la persecucin y el castigo de esos deli-
tos, en el mbito interno, incluyendo la adopcin de tcnicas de
investigacin especiales (entregas vigiladas, vigilancia electr-
nica, agentes encubiertos), y medidas que protejan a vctimas y
testigos;36
Que los Estados Parte adopten ciertas medidas procesales
y administrativas, que impidan convertirlos en parasos o refu-
gios de quienes cometen los delitos a que se refiere, incluyendo
medidas de levantamiento del secreto bancario,37 colaboracin con
la administracin de justicia de los otros Estados Parte, el estable-
cimiento de reglas que permitan la jurisdiccin sobre territorios
no sometidos a la de otros Estados38 y que impidan la existencia
32
Art. 36 de la Convencin nica sobre Estupefacientes, de 1961.
33
Art. 5 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias, de 1988.
34
Art. 26 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de
2003.
35
Art. 3.6. Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Es-
tupefacientes y Sustancias, de 1988.
36
Arts. 20.1. y 24 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, de 2000.
37
Art. 12.2 del Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin
del Terrorismo, de 1999.
38
Art. 3.2 del Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos
a Bordo de las Aeronaves, de 1963.
113
de hechos sin jurisdiccin,39 y regulaciones especficas sobre

los procesos de extradicin, para facilitarlos o, en caso que sea
denegada, permitir el enjuiciamiento en el pas requerido.40
2. UN RUDIMENTO DE SISTEMATIZACIN DE LA PARTE

GENERAL DE LOS DELITOS DE TRASCENDENCIA
INTERNACIONAL
Como sealsemos en el apartado anterior, en cierto sentido,

pertenecen al derecho internacional penal tanto los crmenes
internacionales (derecho penal internacional, Vlkerstrafrecht),
actualmente regulados en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal
Internacional, como los crmenes de trascendencia internacional
que aqu estudiamos. Por lo mismo, adoptaremos en esta expo-
sicin un mtodo similar al que Ambos emplea para el derecho
penal internacional, esto es, un mtodo funcionalista, pero no en
el sentido radical, sino en el de encontrarse empricamente orientado
a los problemas, buscando determinar la funcin y el rol que los
institutos jurdicos juegan en la resolucin de esos problemas,
para de este modo lograr construir un sistema libre de los con-
ceptos sistemticos de un nico ordenamiento jurdico, requisito
indispensable para la sistematizacin de un derecho aplicable al
conjunto de naciones del orbe.41 El sistema que de esta aproxi-
macin se deriva consiste en dividir los principios generales de
responsabilidad de las particularidades de la parte especial (en
39
Art. 4 de la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de
Aeronaves, de 1970.
40
Art. 36.2.a) iv) de la Convencin nica sobre Estupefacientes, de 1961, en-
mendada por el protocolo de 1972.
41
AMBOS, Kai. Der allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts. Anstze einer Dogmatisierung.
2 ed. Berlin: Duncker & Humblot, 2004, p. 44. Con un mtodo similar FLETCHER,
George. Conceptos Bsicos de Derecho Penal (trad. de Fco. Muoz Conde), Valencia,
1997, intenta construir lo que denomina una gramtica universal del derecho penal
(p. 19), no siendo por ello casualidad el importante lugar que este autor americano
tiene entre las citas de Ambos al explicar el sentido de la terminologa y conceptos
del common law involucrados en los problemas que estudia. Entre nosotros, puede
verse un intento similar en la obra de POLITOFF, Sergio/KOOPMANS/RAMREZ, M
Cecilia. Chile. En BANPLAIN, R. (Editor). International Encyclopaedia of Laws. 2 ed.
La Haya: Kluwer 1999, Suppl. 16 (July 1999), 248 p., donde se ofrece una sistemati-
zacin del derecho penal patrio de acuerdo al entendimiento del common law.
114
la medida de lo posible, ya que todo el derecho internacional

penal es, bsicamente, parte especial, como ilustrativamente lo
sealan los ttulos de las convenciones aplicables), y los primeros,
entre los presupuestos de la responsabilidad individual y las reglas
relativas a las defensas o eximentes, sin hacer distincin entre
antijuridicidad y culpabilidad. En este lugar, slo me referir a los
aspectos de parte general, ya que el programa de la parte especial
del derecho internacional penal slo puede ser enunciado, como
se hizo al describir el fenmeno, dada su extensin, imposible
de abordar en un trabajo de esta naturaleza.42
2.1. L A RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL
2.1.1. Elementos objetivos
En su aspecto objetivo, los delitos de trascendencia internacio-

nal exigen la externalizacin de una conducta humana, aunque
sta puede tomar varias formas, segn la materia de regulacin:
puede tratarse de un acto del habla (p. ej., en el soborno de
funcionarios pblicos: la promesa y el ofrecimiento de un
beneficio indebido),43 de una vinculacin subjetiva con un objeto
ilcito (la posesin de estupefacientes para su consumo perso-
nal),44 de una accin material, con o sin resultado separable de
42
Un notable esfuerzo y modelo de sistematizacin de esta parte especial, pue-
de verse en QUINTANO RIPOLLS, Tratado, t. I, pp. 335-377, comprendiendo los, en
trminos del autor, delitos de fuente internacional en va acordada vigentes en
1957: esclavitud, trata de mujeres y nios, publicaciones obscenas, estupefacientes,
daos en cables submarinos y falsificacin de monedas. Entre nosotros, pueden
verse acercamientos parciales a cada clase de delito de trascendencia internacional
en MATUS/ORELLANA, Obligaciones; PALMA, Carlos. El derecho internacional del
trfico ilcito de estupefacientes y los problemas de territorialidad y extraterritorialidad
de la ley penal chilena. En POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre (coordinadores).
Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes. Santiago: LexisNexis, 1999, pp. 265-
460. Sobre el contenido del terrorismo y la corrupcin como delitos de trascendencia
internacional en la actualidad, ver los textos de contenidos en LOSANO G., Mario;
MUOZ CONDE, Francisco (coordinadores). El derecho ante la globalizacin y el terrorismo.
Valencia: Tirant lo Blanch, 459 pp.
43
Art. 15 a) de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin,
de 2003.
44
Art. 3.2. de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988.
115
la misma (falsificacin de documentos,45 destruccin de medios

de transporte46).
Adems, en general, las descripciones tpicas que se proponen
a los Estados Parte, basadas en el inters de no dejar lagunas de
punibilidad, son extremadamente detallistas y fatigosas,47 por lo
que a su respecto no parece del todo aplicable el temor de que
en su implementacin se lesione el principio de determinacin
o tipicidad,48 sino al contrario: lo ms probable es que al imple-
mentarse en sistemas legalistas, el excesivo detalle lleve a dejar
lagunas de punibilidad.
El riesgo sealado anteriormente es bien claro, tratndose
de omisiones. No existen por regla general figuras de omisin
propia ni reglas que expresamente permitan extender la respon-
sabilidad personal directa por omisiones equivalentes a las con-
ductas descritas, como las del 13 del Cdigo Penal alemn49 o el
Art. 11 del Cdigo Penal espaol.50 La cuestin quedar entregada
a la interpretacin que los Estados Parte realicen conforme a sus
45
Art. 6. i) del Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y
aire, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
46
Art. 3.1.a. Convencin para Reprimir los Actos contra la Navegacin Martima,
de 1988.
47
Por todos, ver el Art. 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el
Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988.
48
SILVA SNCHEZ, Jess M. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales. 2 ed., revisada y ampliada. Madrid:
Civitas, 2001, p. 100. En este punto, el fundado temor de Silva Snchez puede
dirigirse no a un futuro derecho penal de la globalizacin, sino al estado
actual de relativizacin general de este principio en la dogmtica alemana,
como se afirma (criticndola) por SSS, Franck. El trato actual del mandato
de determinacin. En INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT; REA
DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA (editores). La insostenible
situacin del Derecho penal. Granada: Comares, 2000, pp. 223-247; y tambin,
desde un punto de vista ms discutible, por NAUCKE, Wolfgang. La progresiva
prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de
un positivismo relativista y politizado. En INSTITUTO/REA, La insostenible,
pp. 531-550.
49
Para una descripcin del estado actual de la cuestin en Alemania, ver STRA-
TENWERTH, Gnther. Derecho penal. Parte General. 4 ed. totalmente reelaborada (2000).
Trad. M. CANCIO y M. SANCINETTI. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, pp. 453-497.
50
Por todos, para la situacin posterior al Cdigo de 1995, ver GIMBERNAT OR-
DEIG, Enrique. El delito de omisin impropia. Revista de derecho penal y criminologa.
N 4, 1999, pp. 525-554.
116
propias reglas de imputacin, con los eventuales problemas de

doble incriminacin que ello conllevara, salvo que entre dichas
reglas se acepte la comisin por omisin sin disposicin legal ex-
presa,51 como se hace entre nosotros.52 Desde este punto de vista,
es posible minimizar el riesgo de expansin que seala Silva
Snchez, en el sentido de que el derecho penal de la globalizacin
podra llevar a establecer reglas ms laxas de imputacin en la
omisin:53 stas sern, al igual que, como acabamos de ver sucede
con el principio de legalidad, tan laxas como sea la dogmtica
de cada Estado Parte.54
Tampoco existen reglas sobre imputacin objetiva en el sentido
de vinculacin o nexo causal, pues en este punto la regulacin
de los crmenes de trascendencia internacional va ms all de
los justificados temores manifestados por Silva Snchez, pues
sencillamente el escassimo nmero de descripciones tpicas que
contemplan como requisito la realizacin de un resultado, se
acompaa de un requerimiento de castigo, en el mismo nivel de
gravedad, de los actos de tentativa.55
51
Como fundamentaba conceptualmente para Espaa, antes del Cdigo de
1995, SILVA SNCHEZ, Jess M. El delito de omisin. Concepto y sistema. Barcelona:
Bosch, 1986, pp. 158-162, sobre la base de que un mandato puede contenerse en
expresiones formalmente prohibitivas, siempre que la prescripcin consista en
evitar la lesin de un bien jurdico.
52
CURY, Enrique. Derecho penal. 7 ed. Santiago: P. Universidad Catlica de Chi-
le, 2005, pp. 673-679. Y siguiendo las tesis de Silva Snchez, CARNEVALI, Ral. El
delito de omisin. En particular, la comisin por omisin. Revista de Derecho de la
Universidad Catlica del Norte. N 9, 2002, pp. 69-82.
53
SILVA SNCHEZ, Expansin, p. 98.
54
De hecho, la aceptacin inveterada de los delitos de comisin por omisin
por la doctrina de nuestro mbito cultural no est exenta de la crtica de laxitud,
en el sentido de que ella importa en s misma extender la incriminacin a hechos
no contemplados en la ley, crtica que lleva a rechazar su admisibilidad all donde
no est establecida expresamente por la ley, como afirma aisladamente NOVOA
MONREAL, Eduardo. Fundamentos de los delitos de omisin. Buenos Aires: Depalma,
1983, p. 189.
55
As, en los Arts. 1 y 2 de la Convencin para la Represin del Apoderamiento
Ilcito de Aeronaves, de La Haya, 1970, donde los Estados Contratantes se obli-
gan a establecer para el delito penas severas (art. 2), definindose que comete
el mismo toda persona que a) Ilcitamente, mediante violencia o cualquier otra
forma de intimidacin, se apodere de tal aeronave, ejerza el control de la misma
o intente cometer tales actos.
117
2.1.2. Elementos subjetivos
Desafiando la dogmtica que afirma la inexistencia de algo as como

el elemento volitivo o la intencionalidad como requisitos del dolo,56
los delitos de trascendencia internacional exigen la intencionali-
dad (willfully) en prcticamente todas las figuras penales. Para que
no quede duda de que la intencionalidad o voluntariedad es algo
diferente de otros nimos exigidos o del conocimiento de ciertos
elementos del tipo, muchas figuras agregan adems los requisitos de
actuar con el propsito de (traficar, por ejemplo)57 y a sabiendas
de (por ejemplo, el origen ilcito de un objeto).58
Para compensar la alta exigencia probatoria que los elementos
subjetivos imponen, el derecho internacional penal suele consa-
grar explcitamente la regla de que el conocimiento, la intencin
o la finalidad requeridos como elementos de los delitos podr
inferirse de las circunstancias objetivas del caso.59 Ntese que, por
permisiva con la parte acusadora que parezca la regla, ella impone
la prueba efectiva de dichos elementos, ms all de la prueba del
elemento objetivo del delito, en circunstancias que nuestro Cdigo
vigente todava establece en su texto (muy debatido, por lo dems)
una presuncin simplemente legal de la voluntariedad (dolo en
los trminos de la jurisprudencia y doctrina mayoritarias), con la
sola prueba de la realizacin de la conducta.60
56
En espaol, el trabajo de RAGUS I VALLS, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso
penal. Bogot: Bosch y U. Externado, 2002, es una de las mejores obras recientes
que afirman la tesis puramente cognitiva y normativa del dolo, excluyendo toda
remisin a elementos psicolgicos. Por el contrario, entre los importantes autores
que todava mantienen un concepto de dolo en que el elemento volitivo juega un
rol fundamental, se puede mencionar a ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2
ed., t. I. Mnchen: C.H. Beck, 1994, pp. 347 y siguientes.
57
Art. 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
58
Art. 6.1. a) i) de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
59
Art. 3.3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
60
Vase sobre el alcance de la discusin KNSEMLLER, Carlos. Culpabilidad y
pena. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001, pp. 250-269, donde las citas a la
doctrina mayoritaria se encuentran en la p. 255, y su posicin personal (que por
rechazar la presuncin de dolo extiende el mbito del art. 1 a la culpabilidad
en el amplio sentido de atribuibilidad, o ms especficamente, de pertenencia
subjetiva del hecho al sujeto, en relacin a su capacidad genrica de obrar con-
forme a derecho), en la p. 263.
118
En contra de estas exigencias subjetivas, se podra afirmar que

se trata de expresiones sin contenido, ya que reflejaran conceptos
que no corresponderan al estado actual de la ciencia penal.
Pero cuando ellas se presentan en la mayor parte de los hechos
que se pide se consideren delitos, tienen un sentido bastante
claro en el lenguaje natural y en los documentos interpretativos,61
desconocerlas supone una argumentacin que debe superar el
principio del effet utile en la interpretacin de los tratados, segn
el cual el intrprete de un tratado no tiene libertad para adoptar
una lectura que haga intiles o redundantes partes enteras del
tratado,62 y, adems, justificar por qu, al momento de imputar
subjetivamente el hecho, se habra de exigir dogmticamente
menos elementos probatorios que los textos positivos, en vez
de desarrollar una dogmtica que le d sentido procesal a esas
exigencias adicionales en el mbito de lo subjetivo, tal como
propone Hassemer.63 De nuevo, parece aqu que el temor de que
la incorporacin de los delitos de trascendencia internacional al
ordenamiento interno importe que la trabajosa distincin entre
dolo eventual y culpa consciente pued[a] difuminarse,64 refleja
algo que, con independencia de la globalizacin, ya est pasando
en la dogmtica continental de raigambre alemana, como puede
verse en la discusin que en contra de ello emprende Roxin.65
61
As, respecto de la norma citada en la nota anterior, la Gua Legislativa preparada
por la UNODC especifica: 100. En lo que respecta a los elementos de intencionalidad
requeridos, la conversin o la transferencia deben ser intencionales, el acusado
debe tener conocimiento en el momento de la conversin o la transferencia de
que los bienes son producto del delito y el acto o los actos deben realizarse con la
finalidad ya sea de ocultar o disimular su origen delictivo (por ejemplo, ayudando a
impedir su descubrimiento) o de ayudar a una persona a eludir la responsabilidad
penal por el delito que gener el producto.
62
ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del rgano de Apelacin en el caso
Canad - medidas que afectan a la importacin de leche y a las exportaciones de productos
lcteos. AB-1999-4. En http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/repertory_s/
i3_s.htm#I.3.7.4 (consultado en diciembre de 2006).
63
HASSEMER, Wienfried. Los elementos caractersticos del dolo. En Persona,
mundo y responsabilidad. Bogot: Temis, 1999, pp. 63-84.
64
SILVA SNCHEZ, Expansin, p. 98.
65
ROXIN, Claus. Acerca de la normativizacin del dolus eventualis y la doctrina
del peligro de dolo. En La teora del delito en la discusin actual. Trad. M. ABANTO.
Lima: Grijley, 2006, pp. 167-194.
119
2.1.3. Responsabilidad de las personas jurdicas
No existe una decisin consistente de los Estados en torno a es-

tablecer la responsabilidad penal de las personas jurdicas como
tal, pero s de establecer su responsabilidad, sea penal, civil o ad-
ministrativa, por los delitos que cometan, sin perjuicio de la que
les cabe a las personas naturales que hayan cometido los delitos,
y siempre procurando que las sanciones impuestas, en caso de no
ser penales, sean eficaces, proporcionales y disuasivas, incluidas
sanciones monetarias.66
Como se puede apreciar, se trata de un claro fraude de
etiquetas, al parecer, para evitar conflictos con (la doctrina
de) aquellos Estados donde por razones dogmticas se con-
sidera imposible establecer una responsabilidad penal de las
personas jurdicas, admitindose nicamente la administrativa
o civil.67
En compensacin, no se entregan otros requisitos para la
responsabilidad de las personas jurdicas que su vinculacin con
el hecho de que ella debe provenir de un delito cometido por
personas naturales (independientemente responsables), sin si-
quiera sealarse qu grado de vinculacin han de tener stas con
aqullas, lo que queda completamente entregado a los principios
jurdicos de cada Estado parte.68
66
Art. 10 de la Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
de 2000.
67
As todava en Espaa, MIR PUIG, Santiago. Una tercera va en materia de
responsabilidad penal de las personas jurdicas. Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa. 06-01, 2004, quien afirma, refirindose a las consecuencias
accesorias del art. 129 del Cdigo Penal espaol de 1995: no hay duda de que
la voluntad del legislador expresada en la ley ha sido la de salir al paso del peli-
gro que pueden representar las personas jurdicas y empresas utilizadas para la
comisin de delitos, sin cuestionar el principio de que el delito es nicamente
un hecho humano (p. 3).
68
Para la discusin en nuestro mbito cultural, vase la recopilacin de trabajos
de Jakobs, Silva Snchez, Seelman, S. Bacigalupo, Feijoo Snchez, Gmez-Jara,
Mazuelos y Garca Cavero, contenidas en el volumen de GARCA CAVERO, Percy
(coordinador). La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes.
Lima: Ara, 2002, 502 p.
120
2.2. FORMAS DE INTERVENCIN PUNIBLE Y OTRAS EXTENSIONES

DE LA PUNIBILIDAD
2.2.1. Intervencin punible
La prctica del derecho internacional desconoce, en general,

las distinciones entre formas de participacin y de desarrollo
del delito, more tedesco,69 y en particular, en la mayor parte de los
delitos de trascendencia internacional se considera que cada
persona enjuiciada por la participacin en la realizacin de un
hecho descrito como delito tiene una responsabilidad penal in-
dependiente de los eventuales otros partcipes y, en principio,
de un mismo valor.70
Con todo, mientras el plan de tipificar como delito cual-
quier forma de participacin, ya sea como cmplice, colabo-
rador o instigador, toda tentativa de cometer un delito
y la preparacin con miras a cometer un delito se realice
conforme a los conceptos fundamentales del derecho in-
terno,71 sigue pudindose intentar una dogmtica diferen-
ciadora, sin que con ello se dejen de cumplir las obligaciones
internacionales.72 Lamentablemente, los legisladores de los
Estados donde influye la dogmtica alemana (como Chile)
suelen reducir las posibilidades de diferenciacin, mediante
69
AMBOS, Vlkerstrafrechts, p. 362.
70
As, el Art. 3.1. de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico
Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988, rene en un mismo
nivel de gravedad diversas conductas que podran considerarse formas diferentes
de participacin, en una interpretacin desde el punto de vista de la dogmtica
alemana: desde la realizacin del trfico en s, hasta su financiamiento, el encu-
brimiento, el ayudar a eludir las consecuencias jurdicas, instigar o inducir
pblicamente, y en general, la participacin en la comisin de alguno de los
delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo, la
asociacin y la confabulacin para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la
asistencia, la incitacin, la facilitacin o el asesoramiento en relacin con su
comisin (Art. 3.1.c). iv)).
71
Art. 27 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin de
2003.
72
Como el esfuerzo que para el caso espaol hace FARALDO, Patricia. Formas
de autora y participacin en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y su
equivalencia en el derecho penal espaol. Revista de Derecho Penal y Criminologa.
2 poca, N 16, 2005, pp. 29-78.
121
la tipificacin de las diversas formas de participacin como

delitos independientes.73
2.2.2. Penalidad, concursos y circunstancias modificatorias
a) Clase y cuanta de la pena

La exigencia de que los delitos de trascendencia internacional se
castiguen con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de
esos delitos,74 esto es, con penas severas75 que tomen en cuenta
su naturaleza grave,76 ha cristalizado en la idea de que dichas
sanciones deban contemplar, al menos, la pena de prisin u
otras formas de privacin de libertad, las sanciones pecuniarias
y el decomiso.77 Adems, para el caso especial de los delitos de
corrupcin, existen en la Convencin respectiva indicaciones de
penalidades especiales: la inhabilitacin para ejercer cargos
pblicos y ejercer cargos en una empresa de propiedad total o
parcial del Estado, por un tiempo determinado.78 Por otra parte,
el Art. 2.b) de la Convencin contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, de 2000, nos entrega una gua indirecta acerca de
la cuanta apropiada de las penas privativas de libertad para estos
delitos, al incorporar entre los delitos de trascendencia interna-
cional todo delito grave, esto es, toda conducta que constituya
un delito punible con una privacin de libertad mxima de al
menos cuatro aos o con una pena ms grave.79
73
Vase al respecto nuestro anlisis de la actual Ley N 20.000, sobre Trfi-
co Ilcito de Estupefacientes, en POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ,
M Cecilia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. 2 ed. Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 2005, pp. 573-632.
74
Art. 30.1. de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin,
de 2003.
75
Art. 2 de la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de
Aeronaves, de La Haya, de 1970.
76
Art. 2.2. de la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo de los Delitos
contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplom-
ticos, de 1973.
77
Art. 3.4.a) de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988.
78
Art. 30.7. de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de
2003. Ntese el indirecto rechazo a las sanciones perpetuas!
79
Art. 2.b) de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
122
b) Concursos
La cuestin concursal es soslayada en la mayor parte de las con-
venciones aplicables, aunque desde antiguo se considera que en
caso de que el delito tenga efectos transnacionales, al menos debe
considerarse cometido un delito en cada jurisdiccin donde la
actividad criminal se desarroll.80 La razn de esta aparente omi-
sin puede encontrarse en la poca necesidad de una regulacin
de este aspecto, que depende de las particulares reglas de acu-
mulacin delictiva de cada pas y de las facultades que al efecto
se les otorguen a los Tribunales por el derecho interno. Aqu se
demuestra, otra vez, que la regulacin concursal no es consecuen-
cia necesaria del principio de legalidad, sino slo contingente,
segn la regulacin procesal aplicable.81
c) Circunstancias modificatorias
Al respecto, la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000, establece indi-
rectamente en sus Arts. 3 y 34, dos circunstancias que podemos
considerar aplicables agravantes aplicables a toda clase de de-
litos graves: a) que el delito tenga efectivamente un carcter
transnacional; y b) que el delito se cometa participando en un
grupo organizado delictivo. Estas circuntancias, que determinan
la preocupacin internacional por esta clase de delitos y cuya
existencia es precisamente el objetivo contra el cual se dirige la
Convencin y su mbito de aplicacin, no deben sin embargo,
segn el Art. 34 de la propia Convencin, ser consideradas como
elementos de los delitos cuya penalizacin se ordena (blanqueo
de dinero, corrupcin, obstruccin a la justicia, trata de personas,
trfico ilcito de migrantes y trfico ilcito de armas; salvo respecto
del delito de participacin en grupos delictivos organizados, pero
en este caso no se debera considerar como elemento del delito
su carcter transnacional), para evitar que estas exigencias hagan
inoperantes las reglas de colaboracin internacional basadas en
el principio de doble incriminacin.82
80
Art. 2.a).i). de la Convencin nica sobre Estupefacientes, de 1961.
81
POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Parte general, nota al pie 228 en pp. 445 y ss.
82
UNODC, Gua Legislativa, pp. 10 y siguiente.
123
No obstante lo anterior, es evidente que la razn prctica para

no incluir tales circunstancias como elementos de los delitos, no
alcanza a su consideracin como agravantes genricas (aplicables
a todo delito grave, no slo a los mencionados expresamente
en la Convencin), dado que la represin de la criminalidad
cometida con tales circunstancias es precisamente el objetivo
de la Convencin, tratndose de circunstancias que aumentan
la gravedad de los delitos, al involucrar a varios Estados y repre-
sentar una fuente de peligro objetivo para los bienes jurdicos
en juego,83 como especficamente se considera la participacin
en el delito de un grupo delictivo organizado en la Convencin
sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas,
de 1988.84
2.3. DEFENSAS
El principio general que rige en esta materia es que la determi-

nacin de los medios jurdicos de defensa aplicables o dems
principios jurdicos que informan la legalidad de una conducta
queda reservada al derecho interno de los Estados Parte y de
que esos delitos han de ser perseguidos y sancionados conforme
a ese derecho.85
Dicho esto, que otorga a los sistemas dogmticos dominan-
tes en cada pas una relevancia fundamental (a travs de la ex-
presin principios jurdicos que informan la legalidad de una
conducta), cabe agregar que el derecho internacional penal s
propone un nmero limitado, pero importante, de reglas que
enfrentan pragmticamente las vas de defensa. Estas reglas
procuran al mismo tiempo reducir el efecto eximente de ciertas
defensas tradicionalmente admitidas y ampliar el mbito de la
83
Idea que se encuentra presente de antiguo en delitos comunes, como en la
agravante especfica del Art. 456 bis N 3 de nuestro Cdigo Penal, que agrava la
responsabilidad penal en la comisin del robo o hurto por dos o ms malhechores
(POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Parte especial, p. 395).
84
Artculo 3.5.a) de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico
Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, de 1988.
85
Art. 11. 6 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
124
exencin discrecional cuando ello sea til para la investigacin

de estos delitos.
a) Cuestiones de jurisdiccin
Esta clase de reglas son, de lejos, las ms antiguas del derecho
internacional penal (incluidas incluso en nuestro viejo Cdigo
de Derecho Internacional Privado de 1928 al establecer en sus
artculos 307 y 308 el principio de universalidad en la persecucin
de los delitos de trata de blancas, piratera, trata de negros y co-
mercio de esclavos, destruccin de cables submarinos y los dems
delitos de la misma ndole contra el derecho internacional).86 La
principal preocupacin del derecho internacional penal en este
punto es evitar que la defensa de falta de jurisdiccin permita
crear Estados parasos para dirigir desde ellos la comisin de
delitos en otros Estados. El principio general que rige en estas
materias es similar al de complementariedad contenido en el
Estatuto de Roma, pero sin referencia a una competencia residual
de un organismo internacional,87 sino entregando esa competencia
residual a los Estados. As, las reglas consolidadas desde la dcada
de 1960 establecen que, sin perjuicio de las reglas de derecho
interno, los Estados Parte deberan declararse competentes para
conocer: a) de los delitos total o parcialmente cometidos sobre
su territorio o en las naves y aeronaves que circulan bajo su ban-
dera (territorialidad);88 b) cuando dichos delitos son cometidos
por o afectan a sus ciudadanos (personalidad);89 c) o ponen en
peligro la seguridad del Estado (defensa);90 y d) en general, si
86
Las complejidades de esta materia, como ya dijimos, de antigua data, en el
mbito de la aplicacin espacial de la ley pueden verse en el extenso tratamiento
que le otorga QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de derecho penal internacional e
internacional penal. 2 t. Madrid: Instituto Francisco de Vitoria, 1957, t. II, pp. 9-130;
y en el de la cooperacin internacional, en AA.VV. Curso de cooperacin penal interna-
cional. Montevideo: lvarez, 1994, 275 p. Para una visin global de estos asuntos en
el derecho chileno, ver POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, M Cecilia.
Lecciones de Derecho penal chileno. Parte general. 2 ed. Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, 2004, pp. 115-159.
87
Al respecto, ver CRDENAS, Implementacin, p. 10.
88
Art. 2.a).iv) de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961.
89
Art. 4.b. del Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos
a Bordo de las Aeronaves, de 1963.
90
Art. 2.a).iv) de la Convencin nica sobre Estupefacientes, de 1961.
125
por cualquier razn, el responsable se encuentra en su territorio

y no puede ser extraditado al Estado competente segn las reglas
anteriores (universalidad).91
b) Prescripcin
Tratndose de delitos de trascedencia internacional, la obligacin
que tienen los Estados es de establecer un plazo prolongado
dentro del cual se pueda iniciar el procesamiento, el que ser
mayor cuando el presunto delincuente hubiese eludido la admi-
nistracin de justicia.92
c) Inmunidades personales y atenuacin de la pena por colaborar con

la justicia
Las convenciones relativas a los delitos de trascendencia internacio-
nal permiten e instan a los Estados Parte que tienen mecanismos
discrecionales de trmino del procedimiento y de presentacin de
acusaciones (como sucede tpicamente en los sistemas acusatorios)
a utilizarlos para dar la mxima eficacia a las medidas de deteccin
y represin de esos delitos.93 Se trata aqu de favorecer la delacin
compensada, incluyendo la posibilidad de otorgar plena inmuni-
dad, si con ello se pueden prevenir otros delitos.94
91
Art. 4.2 de la Convencin para la Represin del Apoderamiento Ilcito de
Aeronaves, de La Haya, de 1970.
92
Art. 29 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de
2003.
93
Art. 3.6. de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
94
Art. 30.3. de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de
2003. Un efecto indirecto de la posibilidad de otorgar inmunidades de jurisdiccin,
se encuentra en la posibilidad de que a los agentes del Estado e incluso a particulares
se les otorguen dichas inmunidades para facilitar el descubrimiento y prueba de
delitos cometidos por terceros, mediante la utilizacin de tcnicas de investigacin
como la entrega vigilada, la vigilancia electrnica y la realizacin de operaciones
encubiertas. La general autorizacin que las Convenciones otorgan para realizar
esta clase de investigaciones, donde los investigados desconocen que estn siendo
objeto de las mismas y que difcilmente lograrn sus objetivos ltimos, se encuentra
limitada por el principio de que tales mtodos slo son admisibles con el fin de
descubrir los delitos que ya se estn cometiendo (Art. 11 de la Convencin de las
Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpi-
cas, de 1988) y no si ellos no consisten en s mismos en la induccin o facilitacin
de un delito que sin la intervencin estatal no se habra de cometer.
126
La perplejidad que esto puede provocar en quienes estn acos-

tumbrados a la regla de la legalidad estricta en la persecucin penal95
no debe hacernos olvidar que esta es una de las pocas vas por las
cuales se puede hacer efectiva la ley, sin necesidad de que todos
los responsables de los delitos sean sometidos a juicio y pena. Natu-
ralmente, se trata de un pensamiento pragmtico, pero que aqu
cumple la doble funcin de facilitar la persecucin de delitos que
efectivamente se cometen y de reducir el nmero de personas some-
tidas a prisin por esos delitos, finalidades similares a las que, entre
nosotros, se reconocen para los institutos procesales de oportunidad
y suspensin condicional del procedimiento.96 Como en todo el
resto del derecho internacional penal, los requisitos de legitimidad
de estas inmunidades quedan entregados al derecho interno.
d) Inimputabilidad e imputabilidad disminuida

Aunque no existe una regulacion especfica en la materia, la
Convencin sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrpicas, de 1988, nos ofrece el principio general que podra
regir la defensa por privacin temporal de la razn derivada del
uso de drogas o alcohol y por imputabilidad disminuida producto
de la toxicomana: no exime de responsabilidad penal en los casos
graves de trfico, pero en los leves permite una importante
atenuacin, e incluso la sustitucin de la condena por tratamientos
de rehabilitacin; sustitucin que siempre es posible en los casos
de posesin para el consumo (Art. 3.4. b), c) y d)).
Qu casos han de considerarse graves y cules leves es
algo que no resuelve directamente la Convencin, pero de la
sistemtica de los artculos parece posible afirmar que los casos
leves sern supuestos de trfico cercanos a la posesin para el
propio consumo, esto es, lo que entre nosotros se denomina ahora
microtrfico,97 siempre que sus responsables lo sean por estar
bajo los efectos de las drogas o padecer una toxicomana.
95
Un ejemplo espaol de defensa de este principio puede verse en ARMANTA
DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho penal. Barcelona: Bosch, 1995, pp. 37 y
siguiente, donde se sostiene que existe prctica unanimidad en la doctrina acerca
de la ausencia de poder de disposicin sobre el ius puniendi.
96
HORVITZ L., M Ins; LPEZ M., Julin. Derecho procesal penal chileno. t. I. San-
tiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 48-52 y 553.
97
POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Parte Especial, pp. 583-586.
127
3. JUSTIFICACIN Y CRTICA
William Clifford, Secretario Ejecutivo del Cuarto Congreso de

las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento
del Delincuente, realizado en Kyoto (Japn) entre el 17 y el 26
de agosto de 1970, describa as, en los trabajos preparatorios de
dicho Congreso, el inters de la ONU en el delito:
El problema del crimen en el mundo interesa a la ONU por
muchas razones. Evidentemente, est directamente vinculado al
objetivo principal de la Organizacin de sus Estados miembros:
la paz mundial. Porque la paz es indivisible y no puede conside-
rarse independientemente de la accin recproca de los pueblos,
tanto en la esfera interna, como a un lado y otro de las fronteras.
Cabe pensar que media una gran distancia entre los crmenes
cometidos por asociaciones de delincuentes, los robos a mano
armada, los abusos de confianza y la diplomacia internacional y las
negociaciones entre los miembros del Consejo de Seguridad. Sin
embargo, los asesinatos, la piratera, los secuestros internacionales
han causado guerras. Hoy en da el trfico ilcito de estupefacien-
tes, el contrabando de armas, las exportaciones ilegales de oro, el
secuestro de diplomticos, el desvo de aeronaves y su sabotaje,
la proteccin concedida a los criminales que huyen, constituyen
causas de tensin y conflictos internacionales.98
Naturalmente, en una poca donde no se hablaba de la
globalizacin, las palabras recin transcritas podran haberse
considerado como un simple discurso interesado. Sin embargo,
ellas parecen describir sucesos tan recientes como los atentados
del 11 de septiembre o la invasin en 2006 del Lbano por parte
del ejrcito israel. En este contexto, es claro que el derecho
penal internacional como un todo (y no slo el denominado
derecho penal de la emergencia)99 no se encuentra nica-
98
ONU. Chronique mensuelle. Vol. VII, N 5, 1970, p. 73. Citado por MART DE
VESES, Ma. Del Carmen. El Derecho internacional pblico y el consumo y trfico
de drogas y estupefacientes. En AA.VV. Delitos contra la Salud Pblica. Trfico ilegal
de drogas txicas o estupefacientes. Valencia: Universidad de Valencia, 1977, pp. 257-
295, p. 258.
99
Crticamente, ver al respecto BRANDARIZ G., Jos ngel. Itinerarios de evo-
lucin del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades con-
temporneas. En FARALDO C., Patricia (Directora). Nuevos retos del Derecho Penal en
la era de la globalizacin. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 15-64, especialmente
128
mente legitimado por su funcin en el ordenamiento estatal

interno, cualquiera que sea la que se le asigne, sino por su
eventual utilidad como instrumento para la conservacin de
la paz y seguridad mundial,100 por medio no slo del man-
tenimiento de los derechos humanos bsicos, como acontece
con las reglas del derecho internacional penal, 101 sino tambin
de las ms pedestres reglas comunes para la prevencin y con-
trol de los delitos comunes que pueden tener trascendencia
internacional.
Mi hiptesis es que, ms all de la existencia de fuertes
intereses econmicos en el origen de estas reglas,102 burocracias
internacionales dependientes (p. ej., la UNODC y las mltiples
ONG de proteccin de vctimas) y emprendedores morales
atpicos interesados,103 las convenciones que regulan los deli-
tos de trascendencia internacional (sujetas al procedimiento
de ratificacin y, por tanto, ajenas a la crtica de la falta de
legitimidad democrtica de que son objeto organismos supra-
nacionales como la Comisin Europea104) parecen comprender
un conjunto de hechos que, segn cada uno de los Estados
Parte, son merecedores de pena en su propio ordenamiento
interno, con independencia de si son o no cometidos por
los poderosos (el funcionario corrupto que exige una pres-
tacin miserable por un servicio esencial puede ser tan poco
poderoso como el dealer que distribuye estupefacientes a
los alumnos de un colegio o el fantico que se inmola hacien-
pp. 54-60. Tambin crticamente contra este concepto, aplicado precisamente a los
delitos terroristas, VILLEGAS, Myrna. Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto
de Cdigo Penal. Poltica criminal N 2, A3, 2006, pp. 1-31, p. 3.
100
Las dificultades de dotar de contenido a esta expresin pueden verse en
COMBACAU/SUR, Droit International, pp. 619 y siguientes.
101
AMBOS, Vlkerstrafrecht, pp. 66 y siguiente, siguiendo a Hffe y a Habermas,
ve en la proteccin de estos derechos la funcin de la Repblica mundial en
formacin.
102
Como pone nfasis, respecto a las relativas a la corrupcin, ABANTO, Manuel.
La lucha contra la corrupcin en un mundo globalizado. En LOSANO / MUOZ
CONDE, Globalizacin, pp. 273-327, pp. 313-322.
103
SILVA SNCHEZ, Expansin, pp. 66-69, pp. 81-102.
104
Ver nota al pie N 22.
129
do estallar un carro de ferrocarril)105 y aun de sus potenciales

efectos transnacionales.
Lo anterior se refuerza por el hecho de que buena parte de
estos delitos de trascendencia internacional no son novedosos
en modo alguno, salvo en formas completamente casuales de
manifestacin, derivadas de los avances tecnolgicos y las facili-
dades de comunicacin y transporte: el asesinato de personas por
motivos polticos, la corrupcin funcionaria, las organizaciones
criminales, el trfico ilcito de productos nocivos para la salud, la
piratera, las falsificaciones, la corrupcin de menores y el secues-
tro de personas, e incluso la criminalidad econmica, son todos
hechos sancionados de una forma u otra en todos los cdigos
decimonnicos y aun, entre nosotros, desde Las Partidas.106
105
Por eso no resulta de recibo, a este respecto, la tesis de GRACIA MARTN, Luis.
Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica
del discurso de la resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 190, en el sentido
de que, si este derecho penal internacional integrase el que denomina derecho
penal moderno, tendra como finalidad la criminalizacin formal del sistema
de accin tico-socialmente reprobable de las clases socialmente poderosas. Esta
idea, que supondra una asimilacin del derecho penal internacional a una suerte
de movimiento socialdemocrtico propio de la Europa continental, carece de base
emprica en este mbito, donde confluyen los ms diversos sistemas econmicos y
sociales. Al respecto, ver las lcidas crticas de PAREDES CASTAN, Jos M. Recen-
sin: GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin
del derecho penal y para la crtica del discurso de la resistencia. Poltica criminal N 2, R7,
pp. 1-27, especialmente pp. 20-24.
106
Para justificar este aserto, invito al lector a revisar desprejuiciadamente la
primera edicin de la obra de PACHECO, Joaqun F. El Cdigo penal concordado y
anotado, 3 tomos, Madrid. Imprenta Saunaque, 1848 (t. I, 551 pp. y II, 532 pp.) y
1949 (t. III, 503 pp.), donde encontrar comentarios del autor y referencias de
Las Partidas y otros cdigos de la poca para los siguientes temas modernos: el
asesinato de personas por motivos polticos (pp. 108-109 y 125-139, t. II), la corrup-
cin funcionaria (pp. 395-530, t. II), las organizaciones criminales (pp. 253-265,
t. II), el trfico ilcito de productos nocivos para la salud (pp. 362-371, t. II), la
piratera (pp. 112-117 t. II), las falsificaciones (pp. 266-331, t. II), la corrupcin
de menores (pp. 134-147, t. III), el secuestro de personas (pp. 243-255, t. III). All
podr observarse que el castigo de las formas preparatorias de comisin del delito
y aun de la no denuncia de stos, as como la asimilacin de la consumacin a
la tentativa eran propias de los delitos que afectaban a la seguridad del Estado,
particularmente cuando se trataba de atentados al soberano; los comentarios de
Pacheco sobre la estructura general de los delitos de corrupcin funcionaria: su
materia es sumamente extensa; sus preceptos, que deben abarcarla toda, no pue-
den menos que correr una inmensa escala, desde lo ms sencillo a lo ms grave
(p. 395, t. II); sobre la necesidad de castigar la falsificacin de monedas extranjeras,
que no es nunca una accin que puede practicarse con buen fin (p. 290, t. II); y
130
Por lo tanto, si la crtica a este desarrollo del derecho in-

ternacional penal se dirige al hecho de que, de todas maneras,
generara un derecho penal ms autoritario de lo normal
legitimando la creacin a nivel nacional de una legislacin ex-
cepcional en materia de terrorismo, lucha contra la criminalidad
organizada, narcotrfico, inmigracin ilegal, etc., que no respe-
ta las garantas y derechos fundamentales reconocidos a nivel
constitucional y que constituyen las bases del derecho penal del
Estado de Derecho;107 hay que admitir que ella estara a lo sumo
justificada respecto al cmo cada Estado y su propia dogm-
tica entienden actualmente la poltica criminal y las garantas
personales,108 pero no al si los hechos en ellas comprendidos
son merecedores de una sancin penal ms o menos uniforme
en el concierto de las naciones.
Pero con lo anterior tampoco se responde la pregunta de
fondo de si son los delitos de trascendencia transnacional parte
del derecho penal mundial, compartiendo un fundamento comn
sobre cmo respecto de la piratera todas las naciones se han credo con derecho
para castigar este crimen (p. 115, t. II). Adems, respecto del trfico de productos
nocivos para la salud incluyendo el opio (p. 367, t. II), que hoy en da cabe dentro
de las prohibiciones del trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas,
la regulacin vigente en 1848 castigaba, de manera similar a la actual, no slo la
venta sin la competente autorizacin de esas sustancias, sino tambin su elabora-
cin, despacho y comercio; as como el despacho y suministro autorizados,
pero realizados sin cumplir con las formalidades prescritas en los respectivos
reglamentos (arts. 246 y 247 del Cdigo Penal espaol de 1848).
Finalmente, en cuanto a la criminalidad econmica, baste esta cita de Pacheco
para demostrar lo poco moderna que, en cierto sentido, es su represin: Una
carta falsa leda en la Bolsa, un posta simulado que se haga entrar ostensiblemente
para divulgar cierta noticia, un anuncio hbil inserto en un peridico, pueden en
determinadas circunstancias causar un trastorno en los precios, que enriquezca y
arruine a mil personas. En esto hay delito real y verdadero. Por ms que pocas veces
pueda alcanzarse a su autor (p. 387, t. III). El comentario se refiere al art. 451 del
Cdigo espaol de 1848, que castigaba a los que esparciendo falsos rumores,
usando de cualquier otro artificio, consiguieren alterar los precios naturales que
resultaran de la libre concurrencia en las mercancas, acciones, rentas pblicas
privadas, cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratacin.
107
MUOZ CONDE, Francisco. El nuevo Derecho penal autoritario. En LOSANO /
MUOZ CONDE, Globalizacin, pp. 161-183, p. 162.
108
Una exposicin crtica, denunciando el estado de la cuestin en la dogmtica
alemana, puede verse en HASSEMER, Wienfried. Viejo y nuevo derecho penal, en
Persona, pp. 15-37, especialmente pp.19-29.
131
con los crmenes internacionales, que justificara el si de su

imposicin a travs de las fronteras nacionales mediante distintas
formas de presin (y aunque no exista un rgano supranacional
para hacerlas afectivas), conformando de este modo un nuevo
Estado mundial.109
En primer lugar, la asuncin voluntaria de obligaciones por
parte de Estados que luego refrendan los tratados en cuestin
de manera democrtica (en nuestra rbita occidental), no debe
dejarse de lado como fuente de legitimidad de estas obligaciones
de penalizacin. Incluso el hecho de que tambin adhieran a
estos tratados un no despreciable nmero de Estados de distintas
culturas jurdicas, no necesariamente democrticas, da cuenta de
que ms all de estas diferencias culturales, existe un consenso
generalizado de que ciertos hechos deben recibir un castigo pe-
nal de manera relativamente uniforme. A este respecto, no debe
olvidarse que la existencia de un conjunto de normas penales
uniformes a las que se recurre en diversas jurisdicciones no so-
metidas a un poder comn, no es un fenmeno nuevo (aunque
s pueda serlo frente al arquetipo de Estado soberano110): esta
era la situacin en Europa respecto de buena parte del derecho
romano antes de la codificacin,111 y tambin fue la de las colonias
americanas inmediatamente despus de su independencia con
Espaa, en las cuales el derecho penal de las Siete Partidas no
se reemplaz inmediatamente, sino, como en el caso de Chile,
varias dcadas despus.112
109
En el trmino que usa FERRERO, Agustn. Gobernabilidad y Derecho en el
proceso de globalizacin. En LOSANO / MUOZ CONDE, Globalizacin, pp. 79-98.
110
Definido como aquel que tiene la capacidad autnoma de producir y apli-
car el derecho, capacidades que ya se habran perdido en los Estados nacionales
actuales, segn BERGALLI, Roberto. Globalizacin y jurisdiccin penal: un desafo
para la cultura jurdica moderna. En GMEZ MNDEZ, Alfonso (editor). Sentido
y contenidos del sistema penal en la globalizacin. Bogot: Ediciones Gustavo Ibez,
2000, pp. 39-54, p. 44.
111
As expresamente BOCK, Dennis. Die erste Europisierung der Strafrechtswis-
senchaft: Das gemeine Strafrecht auf rmischrechtlicher Grundlage. Zeitschrift fr
Internationale Strafrechtsdogmatik. 1/2006, pp. 7-17.
112
As pueden verse las mltiples citas que a las Partidas y a la Novsima Reco-
pilacin se hacen en una obra aprobada por la Universidad a principios de la
dcada de 1870. LIRA, Jos B. Prontuario de los juicios o tratado de procedimientos judiciales
i administrativos con arreglo a la lejislacin chilena. 2 ed. Santiago: 1872, Imprenta
Librera El Mercurio, 3 tomos, t. II, pp. 5-86.
132
Por otra parte, si comparamos el fundamento de la penali-

zacin de estos crmenes de trascendencia internacional con el
de los propios crmenes internacionales, paradigmticamente
regulados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, las di-
ferencias no son tan grandes como parecen en principio. As, si
segn Hffe al derecho penal mundial le correspondera eventual-
mente la proteccin de la libertad frente a la arbitrariedad y la
violencia, esto es, la proteccin del cuerpo, la vida y la libertad,113
la cuestin sera si se encuentran estos bienes jurdicos detrs de
las obligaciones de penalizacin de los delitos de trascendencia
internacional. Y no parece muy discutible la afirmativa tratndose
de terrorismo, trata de personas y delincuencia organizada, como
lo destaca Quintero Olivares tratndose de los delitos de corrup-
cin de menores cometidos por los turistas sexuales europeos
en pases asiticos.114 En el caso de la corrupcin, la vinculacin
es ms tenue. Sin embargo, no es difcil ver las limitaciones a la
vida, libertad y seguridad personal, junto con el favorecimiento
de la arbitrariedad, que la corrupcin trae consigo, especialmente
cuando sta se inserta en los aparatos judiciales y policiales.115
113
HFFE, Otfried. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Frankfurt: 1999 citado por
AMBOS, Vlkerstrafrecht, p. 66.
114
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. El derecho penal ante la globalizacin. En
ZIGA, Laura; MNDEZ, Cristina; DIEGO, M Rosario (coordinadoras). El derecho
penal ante la globalizacin. Madrid: Colex, 2002, pp. 11-26. El ejemplo (p. 18, con
extensa nota aclaratoria, N 2) proviene de la identificacin que hace el autor entre
antijuridicidad material y la violacin a los derechos humanos.
115
Con todo, es discutible si detrs de esta pretensin de asegurar la libertad,
seguridad y vida del mayor nmero de seres humanos no se encuentra sencillamente
una suerte de arrogancia tica, fundamentalista, aunque pretenciosamente civilizada
y presentando ndices sociales de gran xito, como denuncia ADEODATO, Joao M.
La pretensin de universalizacin del Derecho como ambiente tico comn. En
LOSANO / MUOZ CONDE, Globalizacin, pp. 99-108, p. 108.
133
POLTICA CRIMINAL CON BASES EMPRICAS EN
ESPAA
Josep Mara Tamarit Sumalla*
INTRODUCCIN
Los estudios de poltica criminal han cobrado de nuevo inters

en Espaa si debemos juzgar por las publicaciones recientemente
aparecidas.1 Transcurridos ms de doscientos aos desde que
empezara a usarse esta expresin entre la comunidad de pe-
nalistas,2 seguimos coincidiendo en la necesidad de reconocer
un espacio propio, dentro de las disciplinas relacionadas con el
fenmeno criminal, a la labor de reflexin sobre la ciencia y el
arte de prevenir la delincuencia a travs del derecho penal. Cier-
tamente todo lo que tenga que ver con la aspiracin a condicionar
el comportamiento humano tiene un importante componente
que escapa a lo cientfico y se adentra incluso en el mundo de
* Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de

Lleida.
1
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Adonde va el Derecho Penal. Madrid: Editorial
Civitas, 2004, p. 17, quien advierte sobre el deber de los penalistas espaoles de
ocuparse de la poltica criminal espaola, y p. 121, RIVERA BEIRAS, Iaki. Poltica
criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona: Anthropos
Editorial (Rub), 2005, MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Nuevas
tendencias en Poltica Criminal. Una auditora al Cdigo Penal espaol de 1995. Monte-
video, Buenos Aires: Editorial B de F, 2006, DEZ RIPOLLS, Jos Luis; PRIETO DEL
PINO, Ana Mara; SOTO NAVARRO. Susana. La poltica legislativa penal en Occidente.
Una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.
2
Sobre los orgenes de la expresin poltica criminal, JIMNEZ DE ASA, Luis.
Tratado de Derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1964, pp. 171-172, quien considera
que a partir de la obra de Beccaria surgen las reflexiones y debates sobre lo que
unos aos ms tarde se denominar poltica criminal. Tambin sobre ello RIVERA,
Poltica criminal y sistema penal, p. 24.
135
lo artstico, como sucede, por ejemplo, con la educacin. Las

ciencias de la conducta nos proporcionan conocimientos que
permiten ms bien entender por qu alguien se ha comportado
de un modo determinado que establecer con garantas de certeza
juicios de pronstico respecto a lo que una persona va a hacer
en el futuro. Algo parecido sucede con los anlisis econmicos,
que aciertan ms a la hora de explicar que de predecir y cuando
se adentran en el mbito de hechos sociales de que nos ocupa-
mos deben recurrir a modelos basados en una imagen ideal de
persona humana racional (homo economicus) cuya adaptacin a las
condiciones de las personas reales que cometen delitos plantea
grandes problemas.
Con todo, en lo que la poltica criminal tiene de saber cien-
tfico, sta no puede prescindir del conocimiento de la realidad
que proporciona la investigacin emprica. Evidentemente me
estoy refiriendo a la poltica criminal racional, no a la poltica
criminal real, si se me permite retomar esta dicotoma hegelia-
na. No es la poltica que de hecho se est llevando a cabo en un
momento dado por parte de quien tiene el poder de conducir
la evolucin de la legislacin penal, sino el desarrollo de una
racionalidad respecto a lo que debe hacerse aquello que vamos
a tratar de sostener sobre bases empricas.3
El fundamento emprico de la poltica criminal se halla en
estrecha relacin con las dos dimensiones de la misma, la racio-
nalidad teleolgica o funcional (Zweckrationalitt) y la racio-
nalidad valorativa (Wertrationalitt).4 El conocimiento objetivo
y sistemtico de la realidad no es slo presupuesto del diseo de
3
La distincin podra corresponderse, no sin matices, con la que efectan algunos
autores entre poltica criminal como actividad poltica y como actividad terica.
Recoge tal distincin ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iigo. La referencia poltico-crimi-
nal en el derecho penal contemporneo. En DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio;
GURDIEL SIERRA, Manuel; CORTS BECHIARELLI, Emilio (Coord.). Estudios penales
en recuerdo del profesor Ruiz Antn. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 867. El autor
propone por otra parte un concepto ms amplio de poltica criminal al adoptado
aqu, ORTIZ DE URBINA, La referencia poltico-criminal, pp. 869 y 890.
4
No entro en el debate sobre los dos enfoques, que asumo como dos dimen-
siones que no pueden ser ajenas a la poltica criminal, ni en las cuestiones termi-
nolgicas que pueden suscitarse. Vid. con mayor amplitud sobre estas cuestiones
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Poltica criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a
Claus Roxin. Barcelona: J. M. Bosch, 1997, pp. 19-21.
136
POLTICA CRIMINAL CON BASES EMPRICAS EN ESPAA
estrategias de prevencin y de reduccin de riesgos. Tambin lo

es de la valoracin de las decisiones sobre lo que debe hacerse,
pues valorar consiste en reconocer y formular los valores tanto
como en ponderar. Las necesarias ponderaciones respecto a qu
conductas debern ser sometidas a amenaza punitiva y con qu
clase y extensin de pena debern ser conminadas obligan no
slo a acudir a los valores abstractos, sino tambin a tomar en
consideracin aspectos relativos al clculo de beneficios y costes
esperados. Tratar de valores, desde un punto de vista poltico-cri-
minal, no meramente moral o filosfico, implica resolver conflic-
tos de valores, lo cual exige, adems de jerarquizar los valores en
s, atender al modo en que se presenta el conflicto en concreto,
con ayuda de las fuentes de conocimiento que proporciona la
investigacin criminolgica.
1. UNA POLTICA CRIMINAL REAL AYUNA DE BASE

EMPRICA
Describir la evolucin de la poltica criminal real en Espaa

supone enfrentarse a un panorama decepcionante. La gestacin
de la principal obra legislativa, el Cdigo Penal de 1995, que en
muchos aspectos ha supuesto un importante paso adelante en
la modernizacin del vetusto aparato normativo hasta ese mo-
mento vigente, puso de manifiesto una serie de vicios que se han
reproducido en las posteriores reformas parciales del mismo. De
hecho, la primera impresin que produce la observacin de las
mltiples intervenciones del legislador en materia penal desde
la aprobacin de la Constitucin de 1978 es la inestabilidad
normativa y la dificultad de detectar tendencias de fondo que
vayan ms all de los impulsos coyunturales y de las dinmicas
propias de la poltica partidaria. En los procesos de elaboracin
de los documentos prelegislativos no se ha efectuado un estudio
previo de deteccin de problemas y planteamiento de estrategias
ni se han sometido los textos a un procedimiento transparente
y pblico de consulta a la comunidad cientfica y a los sectores
profesionales relacionados con el sistema penal, al estilo de lo
que es habitual en los pases anglosajones y del norte de Europa.
Por otra parte, Espaa ha sido ajena, en este y otros campos, a la
137
cultura de la evaluacin, lo que explica que no se haya previsto

ni se hayan dotado medios para la elaboracin de evaluaciones
de las reformas introducidas segn criterios de independencia
y seriedad cientfica. No se aplican procedimientos basados en
el Anlisis de impacto legislativo (Regulatory Impact Analisis),
empleado para evaluar los costes y consecuencias de las leyes,
desarrollado y aplicado en organismos de la Unin Europea
y en buena parte de sus Estados miembros, y los documentos
legislativos son preparados por comisiones nombradas en el
Ministerio de Justicia que actan al margen de cuestionarios o
tcnicas de evaluacin o de procedimientos de consulta a ex-
pertos independientes y representativos de diversas opiniones
existentes en la comunidad cientfica.5 Es ms que una ancdota
sarcstica que el nico texto legislativo penal que contiene una
norma de evaluacin en una disposicin adicional (la Ley Org-
nica 7/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgnica
5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor)
tal previsin legal contenga un esperpntico mandato al futuro
legislador de sancionar con mayor firmeza determinados delitos,
dando a entender que ya se sabe de antemano cules van a ser
los resultados de la evaluacin. En definitiva, los responsables
de adoptar decisiones de tipo poltico-criminal acostumbran a
desor las opiniones expertas y a despreciar el conocimiento
cientfico,6 como revela la ausencia de inters por introducir
programas de tipo experimental que pongan a prueba innova-
ciones en materia penolgica.
5
Un anlisis comparativo del estado de la cuestin en los diversos Estados
europeos puede verse en KARPEN, Ulrich. La implantacin de la evaluacin
legislativa en Europa: modelos y tendencias actuales. En PAU I VALL, Francesc;
PARDO FALCN, Javier (coordinadores). La evaluacin de las leyes. Madrid: Tecnos,
2006, pp. 57 y ss. En relacin con el mbito penal, VOGEL, J. Evaluacin de los
sistemas penales: contribucin a una poltica criminal racional. En DEZ RIPO-
LLS, Jos Luis; PRIETO DEL PINO, Ana Mara; SOTO NAVARRO. Susana. La poltica
legislativa penal en Occidente. Una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch,
2005, pp. 253 y ss.
6
Lo denuncia DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Un modelo dinmico de legislacin
penal. En DEZ RIPOLLS, Jos Luis; ROMEO CASABONA, C. M.; GRACIA MARTN,
L.; HIGUERA GUIMER, J. F. La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, homenaje al
profesor doctor don Jos Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002, pp. 325-327.
138
Las causas de esta lamentable situacin pueden entenderse

fcilmente a poco que se perciba que el impulso real de la polti-
ca criminal tiene que ver fundamentalmente con el establishment
poltico-meditico, en el seno del cual se producen y alimentan
polticas de gestos que atienden meramente a la dimensin sim-
blica del derecho penal, con objetivos a muy corto plazo. A
modo de actores secundarios, ejercen un rol cada vez ms des-
tacado grupos sociales, como ciertas agrupaciones de vctimas
o asociaciones feministas, entre otras, que impulsan dinmicas
generadoras de una mayor intervencin punitiva.
Para ofrecer una muestra del modo acientfico en que se viene
procediendo sera difcil encontrar un ejemplo mejor que lo suce-
dido con la legislacin penal en materia de violencia domstica y,
singularmente, con la violencia de gnero. Las reformas de 1989,
1995, 1999, 2003 y 2004 describen una lnea continua caracterizada
por un incremento de las penas y una ampliacin del mbito de
conductas abarcadas por los tipos penales creados para dar respuesta
a este preocupante fenmeno social. Los resultados de estas refor-
mas no arrojan un resultado positivo. La intensificacin punitiva no
ha tenido como consecuencia una reduccin del fenmeno, algo
que ya se haba pronosticado desde diversos sectores acadmicos
y profesionales. Pese a ello, el legislador ha seguido insistiendo en
una va que no ofrece resultados, desoyendo las voces que aconsejan
una mayor contencin en el recurso al derecho penal.7
Otro ejemplo significativo es el debate sobre el modelo a
adoptar ante la prostitucin, transcurridos diez aos desde que el
CP de 1995 despenalizara las conductas de terceros relacionadas
con el ejercicio consentido de esta prctica por parte de personas
adultas y sin que se haya superado una perniciosa situacin de
ilegalidad. Los diversos actores sociales y polticos involucrados
en la discusin, ya se muestren partidarios de un radical abolicio-
nismo o de reconocer y regular la actividad, tienden a instalarse,
especialmente los primeros, en discursos de marcado contenido
ideolgico, sin que falten en ocasiones elementos de gran emotivi-
dad. En este contexto, los intentos de hacer ver la importancia de
una evaluacin desapasionada de la experiencia sueca, de signo
7
Ver QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (director). Comentarios al nuevo Cdigo Penal,
Navarra: Cizur Menor, 2005, comentario a los artculos 148-2 y 153.
139
abolicionista, o las regulacionistas de Holanda o Alemania, no

encuentran fcilmente un clima social favorable.8
La situacin que describimos no es ajena al escaso desarrollo
que ha tenido la investigacin criminolgica en Espaa. La crimi-
nologa ha sido injustamente menospreciada en muchos mbitos
acadmicos y se ha visto perjudicada por un sistema de gestin
de la poltica universitaria hasta ahora muy estatalista y dirigista,
en que la falta de reconocimiento oficial de una disciplina como
rea de conocimiento ha supuesto relegarla a la marginacin o
al desprestigio. La criminologa no ha sido definida oficialmente
como rea de conocimiento ni hasta hace poco como titulacin
oficial, pese a que la sociedad ha demostrado por varias vas que
demandaba formacin en este mbito. Lo que desde las universida-
des o desde otros sectores sociales se ha hecho para dar respuesta
a estas demandas no ha ido acompaado siempre de las necesarias
garantas de solvencia y en todo caso lo que ha existido ha sido
en general exclusivamente orientado a la formacin, con olvido
de la investigacin. Esta grave situacin de la criminologa se ha
visto aliviada en los ltimos tiempos con provechosas iniciativas,
como la creacin de la Sociedad Espaola de Investigacin Cri-
minolgica (SEIC), que tiene, entre otras actividades, una revista
electrnica y la organizacin de un congreso anual.
Algunos datos pueden proporcionarnos otras claves para en-
tender las dificultades a que debe hacer frente la investigacin
criminolgica en Espaa. Las estadsticas oficiales, publicadas
por el Instituto Nacional de Estadstica (INE) son elaboradas en
general con criterios poco cientficos. La recoleccin y presenta-
cin de los datos sobre criminalidad, basados en denuncias, ha
mejorado en los ltimos aos,9 sin que se haya encontrado un
sistema ptimo para unificar los datos procedentes de los diver-
sos cuerpos policiales con competencias en materia de polica
judicial. Esta unificacin, realizada en parte en lo concerniente
8
Sobre la cuestin TAMARIT SUMALLA, Josep Mara; GUARDIOLA LAGO, Mara
Jess; TORRES ROSELL, Nuria. Es posible una poltica criminal europea sobre
prostitucin?. Revista de derecho y proceso penal, N 15, 2006, pp. 197-222.
9
Recientes iniciativas permiten obtener mayor rendimiento de estas mejoras,
como la publicacin de los informes anuales del Observatorio de la Delincuencia
de Andaluca (ODA), editados por el Instituto de Criminologa de la Universidad
de Mlaga.
140
a la Polica Nacional y a la Guardia Civil (cuerpo militarizado con

competencias fundamentalmente en zonas rurales), es todava una
cuestin pendiente respecto a las policas de los dos territorios
autnomos con competencias policiales propias (Catalua y Pas
Vasco) y, particularmente, en lo que respecta a las policas locales,
con una significativa intervencin en relacin con ciertos delitos
en zonas urbanas (por ejemplo, delitos contra la seguridad en
el trfico). Tambin presentan ciertas carencias las estadsticas
penitenciarias de las dos Administraciones competentes, la del
Gobierno de Catalua respecto a las prisiones de este territorio
y la de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias en
el resto del Estado. No obstante, donde se producen mayores
anomalas es en las estadsticas judiciales, que son el resultado de
un procedimiento muy burocratizado y obsoleto de obtencin y
procesamiento de la informacin.
A ello se une la inexistencia de datos de victimizacin obtenidos
por procedimientos internacionalmente homologados. Espaa
es prcticamente el nico de los Estados de Europa occidental
que no ha participado todava en la encuesta internacional de
victimacin. Tan slo Catalua lo hizo en la encuesta de 2000. Las
encuestas que se han ido elaborando en la ciudad de Barcelona o
la experiencia puesta en marcha actualmente en Andaluca desde
el Instituto de Criminologa de Mlaga10 son, lamentablemente,
excepciones a la regla. Quiz el avance ms destacable sea el hecho
que Espaa aparezca en la encuesta europea sobre criminalidad y
seguridad de 2005.11 Las voces que desde la comunidad cientfica
se han levantado para llamar la atencin sobre la necesidad de
elaborar con carcter peridico encuestas de victimizacin han
cado hasta el momento en saco roto.
A modo de saludable ejercicio autocrtico, debe tambin
reconocerse la contribucin que ha prestado a esta situacin
la doctrina penal, encerrada con demasiada frecuencia en un
discurso dogmtico alejado de la realidad y que suele prescindir
10
Los primeros resultados en GARCA ESPAA, Elisa; PREZ JIMNEZ, Ftima; BE-
NTEZ JIMNEZ, M. Jos. La delincuencia segn las vctimas. Un enfoque integrado a partir
de una encuesta de victimizacin. Mlaga: Instituto Andaluz Interuniversitario, 2006.
11
VAN DIJK, et al. The Burden of Crime in the EU A comparative analisis
of the European Crime and Safety Survey 2005. Puede consultarse el texto en
www.tilburguniversity.nl/intervict/burdenofcrimefinal.pdf.
141
de anlisis empricamente fundados. En la agenda del debate

doctrinal siguen ocupando un espacio muy significativo discusio-
nes como la relativa a los fines de la pena, en la que abundan las
tomas de posicin emitidas desde una preocupacin casi exclusiva
por la coherencia terica de los conceptos abstractos, con poca
atencin a los resultados de las investigaciones acerca del efecto
preventivo-general real de la pena, de la capacidad efectiva de un
tratamiento resocializador a travs de penas privativas o no priva-
tivas de libertad o de los intereses y experiencias de las vctimas
de delitos. No cabe duda que la investigacin jurdico-penal en
Espaa ha vivido en los ltimos aos un extraordinario desarrollo,
que debe ser positivamente valorado. Pero tambin es cierto que
una gran parte de las elaboraciones tericas se desenvuelven en
un clima intelectual en el que se sigue otorgando el mximo va-
lor a las elaboraciones basadas en el modelo dogmtico de cuo
germnico, sin que en muchas de ellas se tengan presentes las
profundas diferencias existentes entre el Cdigo Penal espaol o
los Cdigos alemn o austriaco, que presentan normalmente es-
tructuras conceptuales y penolgicas ms abiertas en comparacin
con aqul. En estas condiciones, no parece insensato pensar que
esta orientacin preferente hacia la dogmtica penal ha reducido
el inters de la doctrina por la poltica criminal y, en cierto modo,
la capacidad de incidir en ella. La ausencia de otros catalizadores
institucionales o de tipo estrictamente acadmico o profesional
(del tipo del Deutscher Juristen Tag, por poner un ejemplo) se ha
visto compensada por iniciativas como el Grupo de Estudios de
Poltica Criminal, que viene ofreciendo desde hace ms de quince
aos propuestas alternativas de textos legislativos en asuntos de
trascendencia social, y que en algunas ocasiones ha visto cmo
sus propuestas han obtenido plasmacin legislativa.12
Adems, la labor doctrinal ha estado muy centrada en la cons-
truccin del edificio de conceptos susceptibles de ser utilizados
por parte del sistema de justicia penal a la hora de establecer la
responsabilidad penal del infractor y, aunque en segundo trmino,
12
Pueden consultarse las propuestas alternativas sobre drogas, eutanasia, ob-
jecin de conciencia, inmigracin, tratamiento de la delincuencia de menores,
delitos contra menores o delitos relacionados con la competencia del Tribunal
Penal Internacional en las diversas ediciones publicadas desde 1990 por la editorial
Tirant lo Blanch.
142
las consecuencias jurdicas que derivan de la aplicacin al mismo

del derecho vigente. La elaboracin de una teora de la legislacin,
pese a la importancia que la misma puede tener en la agenda
poltico-criminal, ha sido una cuestin largamente desatendida.
Las recientes aportaciones de Dez Ripolls vienen a marcar una
nueva direccin que permitira superar estas deficiencias.13 En la
construccin de la racionalidad legislativa se proyecta la contra-
posicin entre, por una parte, las posturas de tipo sustancialista o
principialista, ya sean de base ontolgico-valorativista (variaciones
del iusnaturalismo) o constitucionalista, y, por otra parte, las re-
lativistas, que conceden una mayor relevancia al consenso social
en el seno de una democracia deliberativa y participativa.14 En
uno u otro caso, el hecho de que se acente el inters doctrinal
por las cuestiones ms relacionadas con la creacin que con la
aplicacin del derecho viene a reforzar el rol de la investigacin
criminolgica, particularmente si centramos nuestra atencin en
las tesis que conceden un papel ms destacado al devenir de la
vida social como fuente de creacin poltico-criminal, pues tan
slo desde un slido apoyo emprico cabe conocer y establecer
la racionalidad de los consensos sociales amplios y duraderos,
manteniendo la produccin normativa al abrigo de interpreta-
ciones de dimensin coyuntural y protagonizadas por los agentes
morales, polticos o detentadores de poder meditico.
2. ENCARCELAR MS: UNA ESTRATEGIA EQUIVOCADA
Un buen campo de prueba para confrontar los datos que aporta

la investigacin emprica con la evolucin de la poltica criminal
es el de la evaluacin de los efectos de las penas. Espaa destaca
por tener una alta tasa de poblacin penitenciaria (142 presos
13
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Trotta,
2003. DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Presupuestos de un modelo racional de legislacin
penal. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, N 24, Alicante, 2001, pp. 485 y ss.
14
Una buena muestra de las dos posiciones puede observarse en la recensin
del libro ult. cit. de DEZ RIPOLLS elaborada por SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Revista
de Derecho penal y criminologa, N 16, 2005, pp. 388-389, en que el ltimo autor se
inclina hacia la primera de las posturas sealadas, en oposicin al relativismo que
atribuye al primero.
143
por 100.000 habitantes), concretamente la segunda despus de

Inglaterra y Gales (145) entre los pases de la Europa occidental.15
La poblacin penitenciaria ha seguido una evolucin ascendente
desde los aos ochenta del siglo XX y ha experimentado un in-
cremento muy notable en el periodo 2000-2006 (de 115 a 145),
atribuible fundamentalmente al efecto de la aplicacin del Cdigo
Penal de 1995, impacto que no se manifest de modo inmediato,
pues por razones obvias los incrementos de penas y la disminu-
cin de mecanismos de redencin se perciben estadsticamente
a mediano y largo plazo. A esta causa cabe aadir, en todo caso,
el aumento de la presin del sistema penal sobre los extranjeros,
que han pasado a significar en 2006 el 29,7% de la poblacin
reclusa. Ha podido demostrarse que la existencia de ms presos
no se corresponde en el caso espaol con un mayor nmero de
condenas, sino que tiene que ver directamente con una duracin
mayor de los periodos de encarcelamiento, una media de ms
de 16 meses, muy superior a la media del conjunto de los pases
de la Unin Europea. En realidad, el nmero de ingresos no ha
aumentado, mientras s lo ha hecho el nmero de reclusos.16
As, mientras en otros Estados existe ms intervencin penal, los
periodos medios de encarcelamiento son ms cortos. Se podra
pensar que estas diferencias responden a una distinta estructura
de la criminalidad, en el sentido de que en Espaa se cometeran
delitos ms graves, pero la estadstica desmiente absolutamente tal
hiptesis y viene a indicar precisamente lo contrario. El 50% de
la poblacin penitenciaria en Espaa extingue penas por delitos
patrimoniales, lo cual supone un rcord entre los pases europeos
occidentales, porcentaje que, sumado al 30% de condenados por
delitos de trfico de drogas, representa un 80% de la poblacin
reclusa, mientras los condenados por delitos contra las personas
no superan el 8%, que supone a su vez el porcentaje ms bajo
de Europa occidental.17 La interpretacin de los datos no resulta
muy problemtica. Mientras en los Estados con menor poblacin
penitenciaria los delitos contra las personas (tendencialmente
15
Son datos de 2006 del European Center for Prison Studies.
16
CID MOLIN, Jos, La suspensin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad. Revista de derecho penal y criminologa, 2004.
17
Datos de 2004, obtenidos del European Center for Prison Studies.
144
ms graves) estn ms representados y los patrimoniales menos,

el sistema penal espaol acta con especial intensidad contra
delitos en general de baja o media gravedad, fundamentalmente
hurtos y robos y actos de pequeo trfico de drogas, para los que el
Cdigo Penal de 1995 prev penas comparativamente muy duras.
Cierto que estas diferencias coinciden con algunas diferencias
en la fenomenologa criminal, en el sentido de que en Espaa
hay, en trminos proporcionales, ms delitos patrimoniales y en
los pases nrdicos ms delitos violentos, pero las diferencias
fenomenolgicas pueden explicar slo en una pequea parte
las diferencias punitivas. Hay serios indicios de que en Espaa se
castigan con penas de crcel de gravedad media (el colectivo de
condenados a penas entre tres y cinco aos representa el 40% del
total de penados, cifra sin parangn en otros Estados)18 hechos
delictivos que en otros sistemas europeos reciben penas menos
aflictivas. Ello tiene que ver singularmente con los mnimos de los
marcos penales en el contexto de una mayor rigidez del sistema de
individualizacin de pena. Para verificar esta explicacin, resulta
muy ilustrativa la comparacin con Francia, pues la poblacin
penitenciaria es mucho menor y no ha oscilado al alza en los
ltimos aos y el Cdigo Penal francs prev mximos punitivos
en muchos casos ms elevados que los del Cdigo espaol, pero
sin pena mnima en relacin con los delitos, categora que
comprende la mayor parte de las infracciones penales.
La otra cara de la realidad nos la ofrecen los estudios sobre
reincidencia. El estudio de Luque/Capdevila/Ferrer,19 consistente
en un seguimiento de personas condenadas durante el periodo
2002-2004, ha establecido una tasa de reincidencia penitenciaria
de un 37%. Uno de los factores de mayor relevancia que apa-
recen en el estudio es el hecho de haber tenido antecedentes
penitenciarios. Aquellas que haban tenido previo contacto con
la prisin, reincidieron en un 51,3%, mientras las que carecan
18
AEBI, M. Space I, Consejo de Europa, datos de 2004.
19
LUQUE REINA, M. Eulalia; CAPDEVILA I CAPDEVILA, Manel; FERRER PUIG, Marta.
La reincidencia penitenciria a Catalunya. Barcelona: Centre dEstudis Jurdics
i Formaci Especialitzada. 2004. Un resumen de los resultados de la investigacin
en edicin bilinge cataln/castellano en Justidata: estadstica bsica de la justcia a
Catalunya. N 37. Barcelona: Centre dEstudis Jurdics i Formaci Especialitzada,
2004.
145
de antecedentes penitenciarios tan slo lo hicieron en un 22,6%.

En sintona con este dato, se observa adems que los presos que
tuvieron un contacto ms intenso con la crcel, en el sentido de
que padecieron un rgimen ms oneroso de restriccin de su
libertad, reincidieron en mayor medida. Tambin reincidieron
ms quienes vivieron el encarcelamiento a una edad ms tempra-
na. Pueden observarse en la siguiente Tabla los datos sealados,
extrados de la investigacin que se comenta, que toma como
elementos diferenciadores el hecho de haber accedido o no en
la primera condena cumplida a la libertad condicional y el tiem-
po de pena extinguida en rgimen cerrado o abierto. Se puede
comprobar que han reincidido ms los presos que cumplieron
ms tiempo en rgimen cerrado y que han reincidido menos los
que haban disfrutado de libertad condicional o de ms das en
rgimen abierto.
TABLA 1
TASA DE REINCIDENCIA SEGN LA EDAD DE EXCARCELACIN Y EL
RGIMEN PENITENCIARIO EN LA CONDENA BASE20
Edad excarcelacin: 42,5 % (< 33,4 a) / 30,2 % (> 33,4 a)
Libertad condicional: 15,6% s / 44,3 % no
Das en rgimen cerrado: 6,8 (media) 10,8 (reincidente) 4,4 (no reincidente)
Das en rgimen abierto: 94,6 50,5 121
Das de permiso penitenciario: 23,3 15,4 28,1
En otra investigacin, los mismos autores haban demostrado

que, en el mbito de la justicia de menores, con una tasa de rein-
cidencia general de un 22%, las personas sometidas a medidas de
internamiento haban reincidido en un 63%, frente a un 20 y 23%
de aquellos a quienes se haban impuesto medidas no privativas de
libertad y slo a un 12% de aquellos que haban obtenido como
respuesta la participacin en programas de mediacin.
Por otra parte, un estudio de Villacampa/Torres/Luque ha
probado que las personas condenadas a las que se ha aplicado la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad o reglas de conducta
asociadas a la suspensin condicional de una pena privativa de
libertad reinciden menos que los ingresados en prisin (un 16%
20
Elaboracin propia a partir de los datos publicados en Justidata, pp. 4 y 7.
146
frente al 37% ya antes sealado).21 Adems, dentro del primer

grupo, los que ms reinciden son los que tenan previamente
antecedentes penitenciarios (31% frente al 9,6%).22
Los estudios de reincidencia son una buena ocasin para poner
en claro las dificultades de la investigacin criminolgica. Desde el
punto de vista metodolgico el sesgo es evidente, pues se establecen
comparaciones entre grupos poblacionales no homogneos y los
resultados de las investigaciones vienen en gran medida a confirmar
lo que ya se espera de ellas. Que los condenados sometidos a un
rgimen penitenciario ms gravoso reincidan ms que los penados
que han disfrutado de mayores beneficios penitenciarios se explica,
de entrada, por el diferente potencial criminal intrnseco de cada
uno de los dos colectivos, de modo que los resultados vendran
a indicar que el sistema habra funcionado conforme a lo que se
esperaba de l al seleccionar los penados necesitados de mayor
control y la posterior tendencia a reincidir ms por parte de este
grupo confirmara la mayor peligrosidad criminal del mismo. La
presentacin de los estudios de reincidencia no siempre cuida
la importancia de este tipo de advertencias. Sin embargo, sera
un mal servicio al progreso del conocimiento negar el valor de
estos estudios, por dos razones. En primer lugar, por las evidentes
dificultades que desde un punto de vista deontolgico y jurdico
planteara la realizacin de experimentos con grupos homog-
neos formados mediante seleccin aleatoria.23 En segundo lugar,
la existencia de diferencias significativas en la tasa de reincidencia
reclama ulteriores explicaciones a las anteriormente expuestas. Si
quienes han tenido mayor contacto con la prisin delinquen ms
que los penados sometidos a penas no privativas de libertad o a
un rgimen de cumplimiento con mayores cuotas de libertad, es
un hecho incontestable que el encarcelamiento tiene dificultades
mayores para conseguir el objetivo de reinsercin social de los
21
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina; TORRES ROSEL, Nuria; LUQUE REINA, M.
Eulalia. Penas alternativas a la prisin y reincidencia: un estudio emprico. Cizur Menor
(Navarra): Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 165-166.
22
El estudio aporta como novedad metodolgica el hecho de operar con datos
de reincidencia administrativa (nuevo contacto del penado con la administracin
responsable de la ejecucin de la pena).
23
Se refiere a las cuestiones ticas de la investigacin criminolgica BARBERET
HAVICAN, Rosemary. La prevencin general y especial. Cuadernos de Derecho Judicial.
La criminologa aplicada. Madrid 1997, pp. 125 y ss.
147
sujetos a quienes se aplica en comparacin con los mecanismos

sancionadores utilizados frente al resto de condenados. Cabe asi-
mismo sostener que, concurriendo razones de tipo social, econ-
mico, humanitario, para considerar preferible la imposicin de
penas distintas a la prisin o formas atenuadas de cumplimiento
de la misma, el riesgo social de una poltica criminal orientada a
la reduccin del uso de la prisin es cuanto menos asumible en
trminos de disminucin del riesgo de reincidencia. Los resultados
de la investigacin emprica se revelan, pues, segn puede obser-
varse en relacin con esta cuestin, como un importante elemento
para la crtica de la poltica criminal real y el diseo de la misma
sobre bases racionales. Hay base emprica suficiente para reputar
irracional la tendencia seguida en los ltimos aos a incrementar
el recurso a las penas privativas de libertad.
3. HACIA DNDE DEBEMOS CONDUCIR LA POLTICA

CRIMINAL?
Vamos a pasar finalmente del ejemplo a un plano ms general,

con un esfuerzo por sintetizar los aspectos ms candentes del
debate poltico-criminal y su reflejo en Espaa, considerando la
relacin con lo emprico.
3.1. QU MINIMIZACIN CABE PREDICAR ANTE LA EXPANSIN

DEL DERECHO PENAL?
La discusin poltico-criminal se ha desarrollado en buena medida en

los ltimos tiempos en un espacio de juego delimitado por impulsos
antagnicos. Mientras en el plano doctrinal han resultado atractivas
para muchos las reflexiones de Ferrajoli sobre un hipottico derecho
penal mnimo, la realidad ha puesto de manifiesto de modo reiterado
la imposibilidad de que en torno a esta sugestiva frmula pueda
erigirse un programa poltico-criminal.24 Las dinmicas sociales y
24
Ver no obstante PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, La supuesta crisis de la
teora del bien jurdico: la tensin entre iuspositivismo y positivismo, entre la nece-
sidad de referencias externas y la inmanencia del derecho. Especial atencin a la
legitimidad de ciertos bienes colectivos. En DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio;
148
polticas muestran la dificultad de sustraerse a la tendencia expan-

siva del derecho penal, de modo que incluso resultan poco realistas
posiciones como la de la Escuela de Frankfurt, instaladas en un
discurso de resistencia en torno al ncleo conceptual de un limitado
derecho penal liberal e ilustrado. Silva Snchez ha acertado en el
diagnstico de la realidad de la expansin y en el reconocimiento
de la dificultad de mantener como objetivo realizable la reduccin
de la intervencin penal en el contexto de un Estado al que se le
reclama un creciente protagonismo en la reduccin de riesgos y
en el control de mayores aspectos de la poltica social.25 Una mayor
complejidad de las relaciones sociales y un mayor protagonismo
del derecho difcilmente pueden traer consigo una disminucin
del recurso al derecho penal. Por otra parte, ha podido constatarse
que el logro de mayores cotas de justicia social no redunda en una
disminucin, sino a lo sumo en una transformacin de la delin-
cuencia, resurgiendo fenmenos favorecedores de nuevos focos
de actividad delictiva, como los movimientos migratorios. Es por
ello sensato pensar en la necesidad de asumir el reto de condu-
cir desde criterios racionales una transformacin de los sistemas
penales. Llegados a este punto, el reconocimiento de una especie
de subsistema penal caracterizado por una mayor relajacin de las
garantas en los delitos que no tienen prevista legalmente pena
privativa de libertad (que se viene conociendo como derecho
penal de dos velocidades) plantea no pocos interrogantes tanto
en el plano conceptual como en lo tocante a su posible plasma-
cin legislativa.26 El discurso es difcilmente asumible si lo que se
GURDIEL SIERRA, Manuel; CORTS BECHIARELLI, Emilio (Coord.). Estudios penales

en recuerdo del profesor Ruiz Antn. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 913, quien se
esfuerza por conciliar derecho penal mnimo y proteccin penal de derechos sociales,
sealando que ideas como la seguridad colectiva, la paz social, el orden pblico o
la seguridad del trfico no son en verdad bienes jurdicos colectivos (p. 928).
25
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires, Montevideo: B de F, 2006,
pp. 11 y ss.
26
Coincido con algunas de las crticas que ha recibido la obra de SILVA SN-
CHEZ respecto a que acierta en el diagnstico, pero mucho menos en la respuesta.
Ver en tal sentido la recensin de LAURENZO COPELLO, Patricia, editada junto a la
obra citada, pp. 221-226, quien lamenta el aire pesimista y resignado con el que el
citado autor asume la necesidad de ofrecer una elaboracin terica a la realidad
que tiende a imponerse.
149
da a entender es que los delitos econmicos o de los poderosos

deberan ser castigados con penas ms benignas al tiempo que se
deja de lado la necesidad de prever recursos punitivos no basados
en el encarcelamiento en relacin con las formas de criminalidad
ms relacionadas con el incremento de la poblacin penitenciaria.
La visin de futuro que expresara Roxin de un derecho penal ms
extenso y menos intenso27 puede marcar un punto de compromiso
entre realismo y ambicin transformadora. Un mayor refinamiento
punitivo, una estrategia seria de reduccin del uso de la prisin28
en favor de otras sanciones que combinen contenidos de incapa-
citacin con otros de responsabilizacin, una apuesta por la aper-
tura de espacios racionales de desjudicializacin, sin renuncia al
garantismo, puede marcar la diferencia entre el derecho penal de
una sociedad atemorizada y el de una sociedad orientada hacia la
superacin civilizada de los conflictos.
En determinados sectores de la doctrina penal se manifiesta a
menudo el temor a que la emergencia del inters por los anlisis
empricos o la apertura a otras ciencias y a espacios transdiscipli-
narios venga a impulsar la escalada expansiva a que nos venimos
refiriendo, con merma de las garantas y las libertades. Habr
quien considere innecesario recordar aqu la neutralidad valora-
tiva de la ciencia, aunque no debe olvidarse la influencia que ha
ejercido en las ciencias penales el pensamiento antiobjetivista de
Foucault. Parece adecuado reconocer que es en todo caso ms el
ser humano cientfico, influenciado por su entorno cultural y su
trayectoria vital, que la ciencia en s lo condicionado subjetivamente,
por lo que los conocimientos cientficos podrn ser puestos, en
lo que nos ocupa, al servicio de la expansin o de la reduccin
del derecho penal segn las opciones valorativas y las decisiones
que se adopten. Hay ejemplos suficientemente conocidos en la
historia de vinculacin entre positivismo y terror penal y, por otra
parte, no puede desconocerse la contribucin de la criminologa
a la filosofa penal de la rehabilitacin y al desarrollo de los re-
cursos penolgicos distintos al encarcelamiento. Vamos a poner
27
ROXIN, Claus. Tiene futuro el derecho penal?. Traduccin de BORJA, E.
Cuadernos de Derecho Judicial, N 49. Madrid, 1998.
28
Sobre la estrategia reduccionista, DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Del derecho
penal liberal al derecho penal del enemigo. Revista de derecho penal y criminologa,
N 14, 2004, p. 97.
150
un ejemplo bien sencillo. La criminologa cientfica puede poner

de manifiesto la importancia en trminos preventivos de que la
respuesta al delito sea lo ms pronta posible, pero la traduccin
jurdica de este postulado tan evidente no puede hacerse soslayan-
do exigencias de tipo valorativo, como la exigencia de un proceso
justo, al margen de que el incremento del riesgo de condenar a
inocentes supone tambin un elevado coste en la prevencin del
delito. Algo parecido puede decirse de los anlisis econmicos
del derecho. La evaluacin de la eficiencia de los sistemas penales
da lugar en muchas ocasiones a resultados que refuerzan las tesis
favorables a un uso moderado de las penas privativas de libertad,
pero en el caso en que no sea as el anlisis econmico se detiene,
en tanto programa poltico-criminal, donde empiezan los lmites
de tipo tico o jurdico. No creo pues que pueda concluirse que
la apertura hacia lo emprico aumente los riesgos de expansin
del sistema penal, sino que es ms bien una condicin necesaria,
aunque por supuesto no suficiente, de un uso racional del mismo
por parte de la sociedad.
3.2. UN DERECHO PENAL PARA LA SOCIEDAD DEL RIESGO O

PARA LA SOCIEDAD DEL MIEDO?
Las anteriores reflexiones nos sitan ante otra cuestin de fondo

del actual panorama poltico-criminal. La evolucin de la doc-
trina penal no ha sido insensible a las reflexiones que desde la
sociologa se han ido efectuando, a partir de aportaciones como
la tan conocida y citada de Beck, sobre la idea de sociedad del
riesgo.29 Los ejes en torno a los que discurre la problemtica que
aqu nos ocupa son bsicamente: a) la generalizacin de nuevos
29
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona, 1998; en la doctrina penal espaola
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001;
BECK, U. Gestin del riesgo y poltica criminal de seguridad en la sociedad del ries-
go. En DA AGRA, et al. La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto. Barcelona,
2003; DEZ RIPOLLS, Jos Luis, De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana.
En BAJO FERNNDEZ, Manuel; JORGE BARREIRO, Agustn; SUREZ GONZLEZ, Carlos
(coordinadores). Libro homenaje al profesor Rodrguez Mourullo. Cizur Menor (Navarra):
Aranzadi, 2005, pp. 267 y ss.; DEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la
seguridad ciudadana: un debate desenfocado. En BACIGALUPO, Silvina; CANCIO, Manuel
(coordinadores). Derecho penal y poltica transnacional. Barcelona, 2005, pp. 243 y ss.
151
riesgos derivados de la innovacin tecnolgica y de la participacin

de la sociedad de masas en actividades portadoras de riesgos; b)
la visibilidad de los riesgos a travs de los poderosos mass media;
y c) como resultado de todo ello, la creciente demanda social de
seguridad, catalizada tambin por los medios de comunicacin.
La investigacin emprica ha puesto de manifiesto un fenme-
no de indudable importancia, que se explica en el contexto de lo
que estamos caracterizando. Existen instrumentos que permiten
medir la actitud de la poblacin ante el delito, como las encuestas
de victimizacin y de miedo al delito. Estas investigaciones reflejan
que desde el ao 2000 se ha experimentado en Espaa un notable
aumento del miedo al delito (percepcin subjetiva del riesgo de
ser vctima de un delito) y la preocupacin por el delito (opinin
de la poblacin respecto a la evolucin de la delincuencia en su
entorno), mientras que en el mismo periodo de tiempo la delin-
cuencia real ha permanecido bsicamente estable.30
En estas coordenadas se comprende la necesidad de pensar
sobre el derecho penal de la sociedad del riesgo en el sentido de
racionalizar el proceso de adecuacin del mismo a las nuevas ne-
cesidades sociales, lo que lleva a replantear algunos contenidos de
la teora jurdica del delito en relacin con los nuevos delitos de
riesgo o la actividad criminal en el seno de estructuras organizadas.
Algo muy distinto es brindarse a teorizar un derecho penal de la
sociedad del miedo. Tengo escasas dudas respecto a que de hecho
un tal derecho penal se viene haciendo realidad por distintas vas,
especialmente tras la situacin creada por los atentados de Nueva
York de 2001. En Espaa existen ya desde hace aos aspectos pro-
pios de lo que viene siendo denominado como derecho penal del
enemigo, particularmente en el mbito de los delitos de terrorismo.
Esta construccin conceptual es explicada y presentada por Jakobs
como una realidad que va tomando cuerpo de modo paralelo al
ilustrado derecho penal del ciudadano y que debe ser asumida
de modo acrtico. La tesis de Jakobs ha encontrado un mayoritario
30
Pueden compararse, por ejemplo, las cifras de los ndices de victimizacin
y de miedo al delito que aparecen en el informe de ODA 2006, GARCA / PREZ
/ BENTEZ, La delincuencia segn las vctimas, pp. 56 y 66. Asimismo, el informe de
2004, pp. 24-25, que pone de manifiesto una muy acusada evolucin ascendente
del miedo al delito y de la preocupacin por el delito en el periodo 2000-2003,
mientras la delincuencia se mantena estable.
152
rechazo en la doctrina alemana y en la espaola.31 Responde esta

concepcin a una intrusin de la lgica de la guerra en la vida civil
en su sentido ms negativo, de negacin al enemigo del estatuto de
ciudadana. Nada que ver con las tesis de los tiempos de Radbruch,
en que la defensa del tratamiento propio del enemigo, a travs de
frmulas como la custodia honesta, responda a la voluntad de
comportarse de modo caballeroso con el delincuente poltico.
Los tiempos han cambiado hasta el punto que el terrorista no slo
ha dejado ya de ser tratado como delincuente poltico para ser
reconocido como simple delincuente, sino que se pretende expul-
sarlo de la sociedad civil e incluso negarle la condicin de persona.
Tras l, otros sujetos de imputacin penal, entes perpetradores
de ilcitos penales con competencia especial para quebrantar la
vigencia de la norma se encuentran en trance de quedar situados
fuera del sistema.32 La construccin de Jakobs no resulta con-
tradictoria con una orientacin dogmtica normativista ajena a
los contenidos valorativos del sistema, pero desborda el marco
del Estado de Derecho anclado sobre el valor nuclear del respeto
a la dignidad humana. Uno de los contenidos esenciales de este
modelo de Estado es precisamente el reconocimiento de todo
ser humano como persona y la imposibilidad de la definicin de
categoras de personas como enemigos del sistema, por lo que no
debe causar extraeza que se advierta en esta construccin terica
un renacimiento del pensamiento totalitario.33
31
Ver las crticas de CANCIO MELI en JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel.
Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2006, o DEMETRIO CRESPO, Del derecho
penal liberal al derecho penal del enemigo, pp. 87 y ss., DEMETRIO CRESPO, Eduardo.
Das Feindstrafrecht darf nicht sein! Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik.
N 9, 2006, pp. 416 y ss., GRACIA MARTIN, Luis. El horizonte del finalismo y el derecho
penal del enemigo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 89 y ss.; MUOZ CONDE,
Francisco. De nuevo sobre el derecho penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2005,
pp. 69 y ss., TERRADILLOS BASOCO, Juan M. Una convivencia cmplice. En torno a
la construccin terica del denominado derecho penal del enemigo. En CANCIO
MELI, Manuel; GMEZ-JARA DIEZ, Carlos (coordinadores). Derecho penal del enemigo.
Montevideo, Buenos Aires: B de F, 2006, p. 1011.
32
Especialmente preocupante resulta la propuesta de JAKOBS de extender el
subsistema penal del enemigo a los delincuentes habituales, que vienen a ser asimilados
a los supuestos de criminalidad organizada y de terrorismo, prescindiendo de la
distancia, entre estas situaciones.
33
GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis. El renacimiento del pensamiento totalitario
en el seno del Estado de Derecho: la doctrina del derecho penal del enemigo.
Revista penal. N 19, 2007, pp. 52 y ss.
153
3.3. UN ESPACIO PARA LA VICTIMOLOGA NO PUNITIVISTA
Con demasiada frecuencia la doctrina penal espaola, a diferencia

de lo que sucede, por ejemplo, en Alemania y Austria, percibe tan
slo los riesgos de la evolucin hacia una mayor consideracin de
los intereses de la vctima en el sistema penal e imputa de modo
excesivamente reduccionista a esta evolucin fenmenos como
la expansin34 o incluso el debilitamiento de garantas.35 Como
ya he descrito en otras ocasiones, nos encontramos ante una ten-
dencia que abre un amplio espectro de riesgos y oportunidades
y, as como sera imprudente desconocer los peligros, resulta
inconveniente ignorar la capacidad de la victimologa para atraer
nuevas sensibilidades e instrumentos a la poltica criminal. Entre
otras aportaciones, el desarrollo de un espacio de racionalidad
desde la victimologa puede desempear un importante papel de
contencin de las demandas de penalizacin que puedan surgir
desde ciertos sectores de vctimas. La puesta en la escena del de-
bate poltico-criminal de la satisfaccin de instintos de venganza
no es algo que pueda precisamente atribuirse a la victimologa,
pues es ms propio de aquellas concepciones de signo retribu-
cionista que, bajo una u otra argumentacin, ven en la pena un
equivalente funcional de la venganza o un mecanismo capaz
34
SILVA SNCHEZ, La expansin del derecho penal, pp. 48-51. Al referirse a los resul-
tados de los anlisis victimodogmticos, el autor prescinde de cmo las aportaciones
de los mismos han tendido precisamente en gran medida a una reduccin del
mbito de la proteccin penal, bajo los presupuestos de una falta de merecimiento
o necesidad de proteccin de la vctima. Asimismo, el autor prescinde de que la
mediacin penal es ms un elemento de reduccin punitiva que de expansin (ver
p. 76), al tiempo que ofrece una imagen distorsionada de la mediacin penal al
considerar la misma, junto a la conformidad, entre las formas de una ascendente
justicia negociada, imagen que no se corresponde con el desarrollo terico de
la justicia reparadora o de la mediacin humanista, TAMARIT SUMALLA, Josep. La
justicia reparadora: una justicia para la vctima?. En BACA, Enrique; ECHEBURA,
Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep. Manual de victimologa. Valencia: Tirant lo Blanch,
2006, pp. 452-453.
Se refieren tambin a los riesgos de la defensa de los derechos de las vctimas
DEMETRIO CRESPO. Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo, p. 115, y ROIG
TORRES, Margarita. La reparacin del dao causado por el delito. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2000, pp. 578-580.
35
As, DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La nueva poltica criminal espaola. En Las
recientes reformas penales: algunas cuestiones. Cuadernos penales Jos M Lidn.
N 1, 2004, p. 17.
154
de compensar el dao causado a la vctima y de sublimar las

ansias de venganza de sta, y es precisamente frente a la ideolo-
ga retributiva que se ha teorizado y desarrollado una justicia
reparadora de orientacin victimolgica. La victimologa, como
disciplina fundada en el conocimiento emprico de la vctima y
conformada bajo la influencia de una racionalidad feminizada,
atenta a la tica del cuidado o contenidos propios de la inteligencia
emocional en detrimento de la racionalidad jurdica tradicional
de tono justiciero e idealista, nos permite dejar de considerar la
reaccin frente al delincuente como el objetivo prioritario de
la intervencin social ante el delito. Amn de potenciar la pre-
vencin, la victimologa llama a establecer otros mecanismos de
compensacin a favor de la vctima, a travs de la solidaridad y la
asistencia, dirigidos a lograr la desvictimizacin,36 que reduzcan
los impulsos punitivos de las vctimas, por lo que la victimolo-
ga tiene, en definitiva, un potencial de reduccin de la presin
punitiva. La justicia reparadora puede recordarnos que frente a
una muy arraigada concepcin que asocia, de modo ms o menos
explcito, el hecho de hacer justicia a reacciones vindicativas,
aspectos como el reconocimiento del delito y de su vctima y la
reparacin suponen otro modo de hacer justicia, quizs ms
alejado de cierta tradicin idealista, pero ms cercano a las ne-
cesidades de pacificacin social. Una poltica criminal orientada
victimolgicamente es una poltica criminal con bases empricas,
pues el desarrollo de la victimologa pone de manifiesto las posi-
bilidades y las ventajas de una cultura jurdica reparadora.
4. A MODO DE CONCLUSIN
La evolucin de la legislacin penal y, en cierta medida, de la

prctica jurisprudencial en Espaa refleja una dinmica expansiva
del sistema penal, alentada por un discurso, predominante en el
plano poltico-meditico, muy sensible a las demandas sociales
propias de la sociedad del riesgo y del miedo al delito. Frente a
36
A la desvictimizacin como uno de los objetivos centrales de la victimologa,
y su efecto de reduccin de conflictos sociales, TAMARIT, Manual de victimologa,
pp. 34-35.
155
ello, la doctrina penal trata de actuar como elemento de conten-

cin y tiene ante s el reto de construir una racionalidad desde la
que se pueda establecer el rol del sistema penal en una sociedad
que ha vivido un proceso muy veloz de crecimiento econmico,
secularizacin, modernizacin e integracin europea. Con todo,
el inters por la poltica criminal sigue teniendo un alto compo-
nente retrico en el quehacer doctrinal, anclado todava en gran
medida en una labor especulativa de carcter dogmtico sobre el
concepto de delito. Una mayor atencin al desarrollo de la inves-
tigacin criminolgica y al derecho comparado puede favorecer
un robustecimiento de la poltica criminal como disciplina terica.
Por otra parte, una consolidacin de la cultura de la evaluacin y
la mejor divulgacin de los estudios empricos y poltico-criminales
puede facilitar la canalizacin de las actuaciones de los diversos
actores de la poltica criminal hacia una mayor racionalidad, en
aspectos como un uso ms moderado del encarcelamiento o la
extensin de la justicia reparadora.
156
la reForMa de 2006 del sisteMa esPaol
de justicia Penal de Menores
Octavio Garca Prez*
introduccin
apenas han transcurrido 6 aos desde que se publicara en el boe

la ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal del menor,1 y ya ha sido objeto de varias reformas, algunas
de ellas efectuadas durante la vacatio legis,2 y a comienzos de fe-
brero de 2007 ha entrado en vigor la reforma operada por la ley
orgnica 8/2006, de 4 de diciembre.
las razones que el gobierno menciona en la exposicin de
motivos del proyecto de reforma de la ley orgnica 5/2000 pue-
den constituir un buen punto de partida para presentar cules
son los planteamientos poltico-criminales que tanto a nivel na-
cional como internacional se sostienen sobre la delincuencia de
* doctor en derecho. Profesor titular de derecho Penal de la universidad

de Mlaga.
1
en adelante lorrPM. trabajo realizado en el marco del proyecto de inves-
tigacin inanciado por el Ministerio de educacin y ciencia de espaa sobre la
seguridad ciudadana (sej 206-07242).
2
antes de que cobrara vigencia fue modiicada por las leyes orgnicas 7/2000,
de 22 de diciembre, de modiicacin de la ley orgnica 10/1995, de 23 de noviem-
bre, del cdigo Penal, y de la ley orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de
la responsabilidad Penal de los Menores, en relacin con los delitos de terrorismo,
y la ley 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilizacin de
la administracin de justicia, por la que se modiica la ley orgnica 6/1985, de
1 de julio, del Poder judicial. Posteriormente esta ley se ha visto afectada por ley
orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, de modiicacin de la ley orgnica 10/1995,
de 23 de noviembre, del cdigo Penal y del cdigo civil sobre sustraccin de me-
nores, as como por la ley orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se
modiica la ley orgnica 10/95, de 23 de noviembre, del cdigo Penal.
157
cuestiones de Poltica criMinal en los tieMPos actuales
menores y que bsicamente giran en torno a un endurecimiento

de los sistemas de justicia de menores.3
1. las razones alegadas Para la reForMa de la

leY de resPonsabilidad Penal del Menor
la primera razn que se alega es el cumplimiento del mandato

legal contenido en la disposicin adicional sexta de la lorrPM
en virtud de la cual se dispone lo siguiente:
evaluada la aplicacin de esta ley orgnica, odos el consejo
general del Poder judicial, el Ministerio Fiscal, las comunidades
autnomas y los grupos parlamentarios, el gobierno proceder
a impulsar las medidas orientadas a sancionar con ms irmeza
y eicacia los hechos delictivos cometidos por personas que, aun
siendo menores, revistan especial gravedad, tales como los previstos
en los artculos 138, 139, 179 y 180 del cdigo Penal.
a tal in, se establecer la posibilidad de prolongar el tiem-
po de internamiento, su cumplimiento en centros en los que se
refuercen las medidas de seguridad impuestas y la posibilidad
de su cumplimiento a partir de la mayora de edad en centros
penitenciarios.4
Para cumplir con lo estipulado en este precepto se alega que,
tras la realizacin de la correspondiente evaluacin de los resultados
3
as lo constata recientemente el dictamen del comit econmico y social
europeo sobre la prevencin de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento
de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la unin europea,
aprobado el 15 de marzo de 2006. diario oicial de la unin europea c 110/75, de
9 de mayo de 2006, sealando que la relevancia pblica de los nuevos fenmenos
que han ido apareciendo especialmente en las grandes urbes europeas (delincuencia
organizada, pandillas juveniles, vandalismo callejero, violencia en el deporte, mato-
nismo en las escuelas, violencia ejercida sobre los padres, conductas xenfobas y de
grupos extremistas, asociacin entre nuevas formas de delincuencia e inmigracin,
drogadiccin, etc.) ha dado lugar a que en los ltimos aos se pueda apreciar en
algunos pases europeos una tendencia al endurecimiento del derecho penal de
menores, con la elevacin de las sanciones mximas aplicables, la introduccin
de diversas formas de internamiento en centros de rgimen cerrado e incluso la
exigencia de ciertas responsabilidades a los padres del menor infractor.
4
esta disposicin adicional sexta haba sido introducida por el apartado tercero
de la disposicin inal segunda de la ley orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por
la que se modiica la ley orgnica 10/95, de 23 de noviembre del cdigo Penal.
158
la reForMa de 2006 del sisteMa esPaol de justicia Penal de Menores
de la aplicacin de la ley, se ha llegado a la conclusin de que el

balance general es positivo, aunque se dan algunas disfunciones
que es necesario subsanar.
la segunda razn que se menciona en la exposicin de Motivos
es el aumento de los delitos cometidos por menores que relejan
las estadsticas y que ha generado alarma social. en este sentido
apunta que existe la sensacin de que las infracciones ms fre-
cuentes, las patrimoniales, quedan impunes, lo que puede llevar
a perder la conianza en la norma. en cualquier caso se destaca
que no han subido signiicativamente los hechos violentos.
estos son los dos motivos, pues, que justiican la reforma de
la lorrPM, si bien se aade una importante matizacin respecto
del principio del superior inters del menor. se dice que ste
va a seguir primando en la ley, es perfectamente compatible
con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre
la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, pues
el sistema sigue dejando en manos del juez, en ltimo caso, la
valoracin y ponderacin de ambos principios de modo lexible
y a favor de la ptima individualizacin de la respuesta. de otro
modo, nos llevara a entender de un modo trivial que el inters
superior del menor es no slo superior, sino nico y excluyente
frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obe-
dece toda norma punitiva o correccional.
2. asPectos esenciales de la reForMa
la ley orgnica 8/2006, de 4 de diciembre, ha llevado a cabo

una amplia modiicacin que ha afectado a casi la mitad de los
preceptos de la lorrPM. en este apartado voy a hacer un repaso de
algunos de los puntos que, a mi juicio, resultan ms destacados.
en primer trmino, se suprime deinitivamente la posibilidad
de aplicar el rgimen de la lorrPM a los jvenes de 18 a 21 aos,
que se regulaba en el art. 4 de la ley y cuya entrada en vigor estaba
suspendida hasta 1 de enero de 2007.5 dado que la reforma ha
5
en virtud de la ley orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, de modiicacin
de la lo 10/1995, de 23 de noviembre, del cdigo Penal y del cdigo civil, sobre
sustraccin de menores.
159
entrado en vigor el 5 de febrero de 2007, ello ha supuesto que la

posibilidad de aplicar la regulacin de menores a los jvenes haya
estado vigente durante algo ms de un mes, lo cual ha suscitado
diversas interpretaciones acerca de su alcance.6
Por lo que se reiere al sistema de sanciones y a los criterios
de aplicacin, se introduce en el apartado i) del art. 7.1 la medida
de prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o
con aquellos de sus familiares u otras personas que determine
el juez.7
en realidad, ya se haba indicado que con la antigua regu-
lacin existan mecanismos para aplicarla a los menores, como,
por ejemplo, acudiendo a una libertad vigilada en la que se im-
pusiera como regla de conducta la prohibicin de aproximarse
o comunicarse con la vctima u otras personas.8
adems, se amplan los supuestos en que se puede aplicar el
internamiento en rgimen cerrado. en la actualidad slo cabe
imponerlo a los menores
cuando en la descripcin y caliicacin jurdica de los he-
chos se establezca que en su comisin se ha empleado violencia
o intimidacin en las personas o actuado con grave riesgo para
la vida o la integridad fsica de las mismas,
6
cfr. la instruccin de la Fiscala general del estado 5/2006, de 10 de diciem-
bre, y silva sncHez, jess Mara. rebajas de enero para delincuentes jvenes
adultos con efecto retroactivo?. InDret. n 1 (2007), pp. 1-12. en http://www.
indret.com/code/getPdf.php?id=924&pdf=400_es.pdf
7
el art. 7.1.i) aade que esta medida impedir al menor acercarse a ellos, en
cualquier lugar donde se encuentren, as como a su domicilio, a su centro docente, a
sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. la prohibicin
de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el juez o tribunal, impedir al menor establecer con ellas, por cual-
quier medio de comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito,
verbal o visual. si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar
viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deber remitir
testimonio de los particulares a la entidad pblica de proteccin del menor, y dicha
entidad deber promover las medidas de proteccin adecuadas a las circunstancias
de aqul, conforme a lo dispuesto en la ley orgnica 1/1996.
8
en la consulta 3/2004 de la Fiscala general del estado, de 30 de noviembre
de 2004, ya se haba indicado que esta medida se poda imponer de forma cautelar
por medio de una libertad vigilada con una regla de conducta de prohibicin de
aproximarse a la vctima. cfr. tambin gutirrez albentosa, j. M. Modelo de
poltica criminal en la jurisdiccin de menores. La Ley n 6687 (05.04.2007). en
http://authn.laley.net/hdiario/2007/diario_0405_do1.html) (consultado el 4 de
septiembre de 2007).
160
o, en general, a menores que ejecuten alguno de los delitos con-

templados en la disposicin adicional cuarta. esta situacin ha
cambiado radicalmente con la entrada en vigor de la reforma. en
primer trmino, se puede aplicar a cualquier delito castigado con
pena grave.9 Y ello parece que con independencia de si la pena
grave es de prisin o de cualquier otra naturaleza, pues, a diferen-
cia de lo que acontece en el art. 10.2 lorrPM, en el art. 9.2 a) del
mismo texto, no se especica que haya de ser una pena privativa
de libertad, estableciendo as una excepcin al rgimen general
del apartado segundo del vigente art. 8.2 lorrPM. en segundo
lugar, a cualquier delito menos grave en el que haya intervenido
violencia, intimidacin o grave riesgo para la vida o integridad de
las personas. Finalmente es de aplicacin a los restantes delitos
menos graves si stos se ejecutan en grupo o por menores que
pertenecen a una organizacin o actan a su servicio.10
si se repara bien en el mbito de aplicacin que se ija para el
internamiento en rgimen cerrado, se puede ver que prcticamente
abarca toda la delincuencia de menores excepto la mencionada
en el art. 18 de la ley. en este precepto se prev la posibilidad
de que el Ministerio Fiscal desista de la incoacin del expediente
por delitos menos graves cometidos sin violencia o intimidacin
en las personas, o faltas. de este modo, parece polarizarse la
justicia en torno a dos grandes respuestas: una, informal, para la
delincuencia de menor gravedad; la otra, formal y centrada en
la medida de internamiento, especialmente en rgimen cerrado,
para el resto de la delincuencia.
9
actualmente slo se puede hacer con delitos castigados con pena grave de
prisin siempre que sta tenga una duracin mnima de 15 aos, salvo en los casos
de las agresiones sexuales de los arts. 179 y 180, as como de algunos delitos de
terrorismo.
10
el art. 9.2 lorrPM establece ahora lo siguiente: 2. la medida de interna-
miento en rgimen cerrado slo podr ser aplicable cuando:
a) los hechos estn tipiicados como delito grave por el cdigo Penal o las
leyes penales especiales.
b) tratndose de hechos tipiicados como delito menos grave, en su ejecucin
se haya empleado violencia o intimidacin en las personas o se haya generado grave
riesgo para la vida o la integridad fsica de las mismas.
c) los hechos tipiicados como delito se cometan en grupo o el menor perte-
neciere o actuare al servicio de una banda, organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades.
161
aunque se podra argumentar que en los supuestos del art.

9.2 no es obligatoria la imposicin del internamiento,11 lo cierto
es que si el legislador ampla los supuestos en que se admite la
posibilidad de aplicar esta modalidad de privacin de libertad y
la duracin de sta, ello slo puede tener sentido si se piensa que
sta es la respuesta adecuada en tales hiptesis o en buena parte
de ellas. si no fuera as, a lo sumo se habra establecido un rgi-
men excepcional para algunos casos y no uno con la pretensin
de generalidad que se aprecia en esta regulacin.
no slo se ampla el mbito de aplicacin del internamiento
en rgimen cerrado, sino que tambin se incrementa su duracin
hasta el punto de que, aun cuando en el art. 9.312 se establece
como duracin mxima general de las medidas los dos aos, no
existe ningn caso en el que esta medida privativa de libertad no
pueda exceder en principio de los dos aos. Y ello porque para
los supuestos del art. 9.2, que es donde se recogen las hiptesis
en que se puede imponer esta modalidad de internamiento rige
lo dispuesto en el art. 10.1.13 en ste se prev que para los hechos
11
en la exposicin de Motivos de la ley orgnica 8/2006 se dice que el sistema
sigue dejando en manos del juez, en ltimo caso, la valoracin y ponderacin de
los principios del superior inters del menor y de la mayor proporcionalidad entre
la sancin y la gravedad del delito cometido.
12
el art. 9.3 lorrPM reza ahora as: la duracin de las medidas no podr
exceder de dos aos, computndose, en su caso, a estos efectos el tiempo ya cum-
plido por el menor en medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el artculo
28.5 de la presente ley. la medida de prestaciones en beneicio de la comunidad
no podr superar las cien horas. la medida de permanencia de in de semana no
podr superar los ocho ines de semana.
13
el art. 10.1 lorrPM dispone ahora lo siguiente: cuando se trate de los hechos
previstos en el apartado 2 del artculo anterior, el juez, odo el Ministerio Fiscal, las
partes personadas y el equipo tcnico, actuar conforme a las reglas siguientes:
a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince aos
de edad, la medida podr alcanzar tres aos de duracin. si se trata de prestacio-
nes en beneicio de la comunidad, dicho mximo ser de ciento cincuenta horas,
y de doce ines de semana si la medida impuesta fuere la de permanencia de in
de semana.
b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere diecisis o diecisiete
aos de edad, la duracin mxima de la medida ser de seis aos; o, en sus respec-
tivos casos, de doscientas horas de prestaciones en beneicio de la comunidad o
permanencia de diecisis ines de semana.
en este supuesto, cuando el hecho revista extrema gravedad, el juez deber
imponer una medida de internamiento en rgimen cerrado de uno a seis aos,
complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia
162
contemplados en el art. 9.2 la duracin de todas las medidas, y en

particular del internamiento en rgimen cerrado, puede alcanzar
hasta los tres aos para los menores de 14 y 15 aos y hasta seis
aos para los de 16 y 17 aos.
otro punto importante es la sustitucin del principio de la
medida nica salvo excepciones tanto para la comisin de un
hecho nico como para el concurso de infracciones por el de
acumulacin de medidas que ahora se consagra en el art. 7.4:
el juez podr imponer al menor una o varias medidas de las
previstas en esta ley con independencia de que se trate de uno o
ms hechos, sujetndose si procede a lo dispuesto en el artculo 11
para el enjuiciamiento conjunto de varias infracciones; pero, en
ningn caso, se impondr a un menor en una misma resolucin
ms de una medida de la misma clase, entendiendo por tal cada
una de las que se enumeran en el apartado 1 de este artculo.
el primer gran interrogante que se suscita es el del concepto
de medida de distinta clase en relacin al internamiento. Y ello
porque mientras en el art. 7.1 se recoge en un solo apartado el
internamiento teraputico en cualquiera de sus regmenes (ce-
rrado, semiabierto o abierto), el internamiento no teraputico se
recoge en las letras a, b y c del art. 7.1 con lo que aparentemente
estamos ante tres sanciones diversas, lo que podra llevar a castigar
a un sujeto de 15 aos por un nico delito de trico de cocana
con tres internamientos: uno en rgimen cerrado de hasta 3 aos,
otro en rgimen semiabierto de hasta 3 aos y otro en rgimen
abierto de hasta 3 aos. en cambio, si ese mismo sujeto ha come-
tido varios delitos graves de terrorismo, el art. 11. 2 prev para ese
sujeto una medida de internamiento en rgimen cerrado hasta
de 6 aos y libertad vigilada de hasta 3 aos. si a ello se aade
que el internamiento en rgimen semiabierto se puede equiparar
al cerrado, puesto que el art. 7.1 b) establece que
la realizacin de actividades fuera del centro quedar con-
dicionada a la evolucin de la persona y al cumplimiento de los
objetivos previstos en las mismas, pudiendo el juez de Menores
educativa hasta un mximo de cinco aos. slo podr hacerse uso de lo dispuesto
en los artculos 13 y 51.1 de esta ley orgnica una vez transcurrido el primer ao
de cumplimiento efectivo de la medida de internamiento.
a los efectos previstos en el prrafo anterior, se entendern siempre supuestos
de extrema gravedad aquellos en los que se apreciara reincidencia.
163
suspenderlas por tiempo determinado, acordando que todas las

actividades se lleven a cabo dentro del centro.
Parece que habr que interpretar que la referencia al rgi-
men en el internamiento no pretende aludir a tres sanciones
diversas de internamiento, sino a una nica en cuya ejecucin
se distinguen tres grados que van acercando al menor hacia la
plena libertad.
Por otro lado, se adelanta a los 21 aos14 el momento en
el que el internamiento en rgimen cerrado15 con carcter
general se ha de seguir cumpliendo en un centro penitencia-
rio, aadiendo que la posibilidad de recurrir a los preceptos
relativos a la modiicacin o sustitucin de la medida impuesta
con el in de evitar su ingreso en el mismo tiene un carcter
excepcional.16 junto a este supuesto general tambin la reforma
permite que los menores al alcanzar los 18 aos cumplan el
internamiento en rgimen cerrado en un centro penitenciario
si la conducta de la persona internada no responde a los ob-
jetivos propuestos en la sentencia.17 en el plano procesal hay
que destacar la incidencia que en la privacin de libertad tiene
la nueva regulacin de las medidas cautelares. Por una parte,
se aade una nueva circunstancia que permite decretar una
medida cautelar: riesgo de atentar contra los bienes jurdicos
de la vctima. Por otra, se incrementa el tiempo de duracin
14
en la actualidad esa edad se sita en los 23 aos.
15
a diferencia de lo que aconteca antes, ahora esta regla se restringe a los
internamientos en rgimen cerrado.
16
a ello habra que aadir lo dispuesto en el art. 14.5 de la ley: la medida de
internamiento en rgimen cerrado que imponga el juez de Menores con arreglo a la
presente ley se cumplir en un centro penitenciario conforme al rgimen general
previsto en la ley orgnica general Penitenciaria siempre que, con anterioridad al
inicio de la ejecucin de dicha medida, el responsable hubiera cumplido ya, total
o parcialmente, bien una pena de prisin impuesta con arreglo al cdigo Penal, o
bien una medida de internamiento ejecutada en un centro penitenciario conforme
a los apartados 2 y 3 de este artculo.
17
en efecto, el art. 14.2 de la ley establece que cuando se trate de la medida
de internamiento en rgimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho
aos sin haber inalizado su cumplimiento, el juez de Menores, odo el Ministerio
Fiscal, el letrado del menor, el equipo tcnico y la entidad pblica de proteccin
o reforma de menores, podr ordenar en auto motivado que su cumplimiento se
lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al rgimen general previsto en
la ley orgnica general Penitenciaria si la conducta de la persona internada no
responde a los objetivos propuestos en la sentencia.
164
de la medida cautelar de internamiento: seis meses ms una

prrroga de tres meses.18
asimismo la reforma, en lugar de eliminar la acusacin par-
ticular del art. 25, que se haba introducido a travs de la ley
orgnica 15/2003 y que supona un cuerpo extrao en un texto
legal que se haba elaborado sin tenerla en cuenta, procede a
regular su actuacin. sin embargo, tampoco ha sido totalmente
consecuente con la idea, pues carece de sentido permitir que
la acusacin particular pueda instar la aplicacin de medidas
y, en cambio, no pueda proponer pruebas que versen sobre la
situacin psicolgica, educativa, familiar y social del menor. esta
limitacin, que tena sentido cuando no se permita la acusacin
particular sino slo una intervencin muy restringida a ciertos
perjudicados, resulta ahora un cuerpo extrao, puesto que si
el acusador puede instar la aplicacin de una sancin, tambin
debera poder solicitar la prctica de cuantas pruebas estime
oportunas sobre las caractersticas del menor para poder funda-
mentar adecuadamente su peticin.
en el plano procesal todava habra que mencionar al menos
otras dos cuestiones: por una parte, en el art. 17.2 se ha intro-
ducido un nuevo inciso que consagra el derecho del menor a
una entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al
trmino de la prctica de la diligencia de toma de declaracin;19
por otra, se ampla el mbito en el que cabe interponer el recur-
so de casacin para la uniicacin de doctrina. en cambio, no
ha merecido ninguna modiicacin la actual situacin donde se
consagra la especializacin del rgano judicial encargado de la
primera instancia y no, en cambio, en la segunda instancia ni en
el recurso de casacin para la uniicacin de doctrina.
en materia de ejecucin de medidas tambin se han realizado
importantes cambios donde, entre otros aspectos, se establece
18
en el texto legal vigente el tiempo mximo es de tres meses prorrogables
por otros tres meses.
19
de este modo se zanja una cuestin que haba sido objeto de interpretaciones
diversas. en efecto, mientras la consulta de la Fiscala general del estado 2/2005,
de 12 de julio, haba considerado que el menor tena derecho a una entrevista
con su letrado antes de prestar declaracin incluso en sede policial, la sentencia
174/2005 de la seccin 5 de la audiencia Provincial de valencia haba estimado
que en sede policial el menor no tiene derecho a una entrevista reservada con su
letrado antes de prestar declaracin.
165
una excepcin al principio de que la competencia le correspon-

de siempre al juez de menores que dict la sentencia. en efecto,
en los casos en que se hayan impuesto diversas medidas en vir-
tud de sentencias dictadas por diferentes jueces de menores, la
ejecucin de todas le incumbe al juez de menores que dict la
primera sentencia. adems, se ha llevado a cabo una profunda
modiicacin de la refundicin de medidas.
Por ltimo, en materia de responsabilidad civil se ha modii-
cado el procedimiento para su exigencia, de tal modo que sta
se va a dilucidar junto con la penal siguiendo, adems, las reglas
generales del proceso civil.
3. anlisis de los PlanteaMientos de la reForMa
como hemos visto, en la exposicin de Motivos se justiica la

reforma en el cumplimiento de un mandato legal, el de la dispo-
sicin adicional sexta. si se atiende a la tramitacin parlamenta-
ria, esta disposicin persegua abrir un debate sobre la lorrPM
con el in de introducir modiicaciones dirigidas a mejorar su
eicacia. as queda patente en la justiicacin que se utiliz para
introducirla:
se establece en la disposicin adicional sexta la apertura
de un proceso de reforma relexionada, serena y dialogada, pero
necesaria, que permita incluir en la ley orgnica de responsa-
bilidad Penal del Menor aquellas medidas que se maniiesten
como oportunas para una mayor eicacia en la aplicacin de la
norma.20
sin embargo, esta inalidad no parece haberse relejado en la
redaccin de la misma, puesto que se anuncia al mismo tiempo una
evaluacin y que se introducirn medidas dirigidas a sancionar
con ms irmeza y eicacia los homicidios y agresiones sexuales:
incremento del internamiento, posibilidad de cumplimiento en
centros penitenciarios, etc.
con anterioridad, a la vez que se introdujo la disposicin
adicional cuarta dirigida a castigar los delitos de terrorismo, ho-
20
boletn oicial de las cortes generales. senado. serie ii. n 145(d), de 11
de octubre de 2003.
166
micidio, agresiones sexuales y otros delitos especialmente graves

a travs de la ley orgnica 7/200021 se incluy la disposicin
adicional Quinta. en sta se deca lo siguiente:
el gobierno dentro del plazo de cinco aos desde la entrada
en vigor de esta ley orgnica remitir al congreso de los dipu-
tados un informe, en el que se analizarn y evaluarn los efectos
y las consecuencias de la aplicacin de la disposicin adicional
cuarta.
la reforma se pone en marcha cuando todava no haban
transcurrido los cinco aos. adems, no parece que el plazo de
cinco aos sea suiciente para poder llevar a cabo la evaluacin
del funcionamiento de la disposicin adicional cuarta. en ella
se prevn medidas de hasta 8 e incluso 10 aos de internamiento,
por lo que difcilmente se puede determinar si el tipo de sanciones
previstas para estos hechos graves (internamiento y en su caso
inhabilitacin absoluta) y su duracin han sido suicientes para
alcanzar sus objetivos, la rehabilitacin de los menores, o si, por el
contrario, no han sido idneas o al menos su duracin se ha mos-
trado inadecuada, ya sea por excesiva, ya sea por insuiciente.
es en este contexto y cuando todava no haban pasado tres
aos desde la entrada en vigor de la disposicin adicional cuarta,
cuando se incorpora a la lorrPM una nueva disposicin adicional
en la que de nuevo se alude a la evaluacin, pero en este caso en
relacin a algunas de las infracciones (homicidios y agresiones
sexuales) y anticipando que hacen falta sanciones ms eicaces,
identiicando la eicacia con una mayor irmeza de las medidas,
especialmente del internamiento y su rgimen de ejecucin.
Pese a la constante referencia a la evaluacin general o parcial
del funcionamiento de la disposicin adicional cuarta, lo cierto
es que hasta donde alcanzo a ver esta labor no se ha realizado.
esto no es de extraar, pues, como acabo de sealar, todava no
ha transcurrido el tiempo suiciente como para poder hacerlo.
a mi juicio, la referencia a la evaluacin en la disposicin adi-
cional sexta no es ms que un mero recurso estilstico que busca
21
lo 7/2000, de 22 de diciembre, de modiicacin de la ley orgnica 10/1995,
de 23 de noviembre, del cdigo Penal, y de la ley orgnica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores, en relacin con
los delitos de terrorismo.
167
dar solidez a la idea central de este precepto: el compromiso de

sancionar con ms dureza los hechos graves, especialmente los
homicidios y las agresiones sexuales.
como ya indiqu antes, este mayor rigor se pretende justiicar
con el argumento de que as se incrementa la eicacia. desde
luego, si de lo que se trata es de evitar que los menores que hayan
cometido algn delito vuelvan a hacerlo, es decir, de conseguir
metas de prevencin especial, en modo alguno cabe establecer
dicha correlacin. en efecto, no existen estudios que hayan po-
dido acreditar que las sanciones ms graves, especialmente las
de internamiento, sean ms eicaces que las ms leves, como las
ambulatorias. Ms bien hay datos que apuntan en la direccin
contraria. as, en un estudio que se realiz recientemente en
alemania se analiz el nivel de reincidencia durante los cuatro
aos siguientes al cumplimiento de la sancin penal, tomndose
como punto de partida el ao 1994 y concluyendo el seguimiento
en 1998. la principal conclusin es que el ndice de reincidencia
es tanto ms alto cuanto ms grave es la sancin. Mientras entre
los menores que sufrieron internamiento volvieron a delinquir el
73% en los cuatro aos siguientes a su cumplimiento, en el caso
del internamiento con remisin condicional la cifra se qued en
el 57,4%, en las otras sanciones ese nivel se elev hasta el 60,1%
y inalmente en los supuestos de desjudicializacin previstos en
los arts. 45 y 47 jugendgerichtsgesetz fue del 40,7%.22
ciertamente habra que destacar que los ndices de reinciden-
cia en las diferentes sanciones no son comparables, dado que si a
los menores que tienen mejor pronstico de peligrosidad se les
aplican las medidas ms leves y a los de peor el internamiento, es
lgico que en ste los niveles de reincidencia sean mayores.23
de todas maneras, como ha destacado albrecht, aunque los
22
jeHle, jrg-Martin; Heinz, Wolfang; sutterer, Peter. Legalbewhrung nach
strafrechtlichen Sanktionen. Eine kommentierte Rckfallstatistik. berlin: 2003. en http://
www.bmj.bund.de/iles/-/632/rFs_ii_gesamt_v8_600dpi.pdf (consultado el 4 de
septiembre de 2007). con ms referencias, cfr. Kunz, Karl ludwig. Kriminologie. 4 ed.
bern: Haupt, p. 329; albrecHt, Peter-alexis. Jugendstrafrecht. 3 ed. Mnchen: c.H.
beck, 2000, pp. 50 y ss.; scHaFFstein, Friedrich; beulKe, Werner. Jugendstrafrecht. 14
ed. stuttgart: Kohlhammer, 2002, pp. 28 y ss.; Walter, Michael. Jugendkriminalitt.
2 ed. stuttgart: boorberg, 2001, pp. 278 y ss., especialmente p. 280.
23
scHaFFstein/beulKe, Jugendstrafrecht, p. 30; albrecHt, Jugendstrafrecht,
p. 51.
168
niveles de reincidencia no sean comparables, hay que tener pre-

sente que las sanciones se imponen justamente para evitar que
el menor vuelva a delinquir. Y desde esta perspectiva preventivo-
especial, el internamiento es el que presenta con diferencia los
peores resultados. si las medidas privativas de libertad se imponen
a los que presentan mayores dicit, se supone que ello acontece
porque son medidas que estn justamente mejor preparadas para
hacer frente a esa peor situacin del menor, lo que, sin embargo,
en la prctica no es as.24
adems, tambin hay algunas investigaciones en las que se han
formado grupos integrados por menores con similares caracters-
ticas que han cometido los mismos hechos. en estos trabajos se ha
podido comprobar asimismo que los condenados a las medidas
ms pedaggicas han tenido menor tasa de reincidencia que los
castigados con medidas ms represivas.25 as, Wellhfer se ocupa
de una investigacin en la que se analizan 50 casos de menores
condenados a cursos de capacitacin social (soziale Trainingskurse)
y 50 casos de menores que fueron condenados a una medida pri-
vativa de libertad de arresto entre 1989 y 1991. todos ellos haban
cometido delitos bastante similares e incluso los sancionados con
los cursos tenan ms antecedentes penales que los castigados con
el arresto. en efecto, mientras los primeros presentaban una media
de 2,3 antecedentes, los segundos tenan slo una media de 1,7.
veintin meses despus, mientras entre los que asistieron a cursos
el nivel de delincuencia haba bajado al 1,3, entre los que sufrieron
el arresto el nivel se increment hasta el 2,1. en deinitiva, los con-
denados a cursos de capacitacin, pese a tener ms antecedentes,
tuvieron un menor ndice de reincidencia tras el cumplimiento
de la medida que los que sufrieron arresto.26
24
albrecHt, Jugendstrafrecht, p. 51.
25
ostendorF, Heribert. gegen die abschaffung des jugendstrafrechts oder
seiner essentialia. Neue Zeitschrift fr Strafrecht, n 6 (2006), pp. 320-326, p. 323.
26
WellHFer, Peter r. soziale trainingskurse und jugendarrest. versuch einer
vergleichenden erfolgskontrolle. Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform
(1995), pp. 42 y ss. ver tambin Kraus, ludwig; rolinsKi, Klaus. rckfall nach
sozialem training auf der grundlage ofiziell registrierter delinquenz. Monatsschrift
fr Kriminologie und Strafrechtsreform (1992), pp. 32 y ss., quienes analizaron el nivel de
reincidencia, durante al menos dos aos, de 54 menores que asistieron a cursos de
capacitacin, comprobando que tras dos aos el 44,4% no haba vuelto a delinquir.
no obstante, en esta investigacin no se incluy ningn grupo de control.
169
synowiec, partiendo de la hiptesis de que para autores de

parecidas caractersticas que han cometido hechos similares las
medidas ambulatorias son ms eicaces que las privativas de liber-
tad, efecta un anlisis de las diversas investigaciones que se han
ocupado del tema.27 este autor llega a la conclusin que
no se puede considerar como empricamente demostrado
que las medidas ambulatorias, pese a los resultados de las inves-
tigaciones aparentemente ms favorables, traigan consigo unos
efectos ms favorables y una mayor eiciencia que las privativas
de libertad en el caso de grupos similares de autores y de delitos.
no obstante, desde la perspectiva de los costes, se puede admitir
un efecto superior de las medidas ambulatorias, puesto que la
aplicacin de stas ocasiona menores costes que la imposicin
de sanciones privativas de libertad.28
si a todo lo anterior aadimos el hecho de que los delitos
violentos, segn el gobierno, no han aumentado signiicativa-
mente, todava se entiende menos por qu es necesario que el
internamiento dure ms y se pueda ejecutar en prisiones de adulto.
si son los menores causantes de hechos violentos los principales
destinatarios de este tipo de medidas y se constata que no crecen
los comportamientos violentos, de ah lo que cabra deducir es que
ello sucede gracias a la actual regulacin que ha logrado conte-
nerlos y, en consecuencia, no parecera lgica su modiicacin.
en deinitiva, desde la perspectiva preventivo-especial que
preside hasta ahora la lorrPM no se puede justiicar una reforma
que incrementa el rigor de las medidas privativas de libertad con
el pretexto de aumentar la eicacia de las mismas.
no mejor suerte puede correr el segundo argumento utilizado
por el gobierno para plantear la reforma: el aumento de la delin-
cuencia de menores. en efecto, si se contemplan los datos publi-
cados por el Ministerio del interior en los ltimos aos, se puede
ver que la delincuencia de menores no se est incrementando. as
lo atestigua el hecho de que el nmero de detenidos es cada vez
menor (grico 1). Y no cabe objetar que ello pueda ser debido
a que el nmero de menores de 14 a 18 aos est disminuyendo
27
sYnoWiec, Patrick. Wirkung und Effizienz der ambulanten Manamen des Ju-
gendstrafrechts. stuttgart: 1998, pp. 167 a 331.
28
sYnoWiec, Wirkung, p. 362.
170
(grico 2), pues, aun siendo cierto, sin embargo, su ritmo de

disminucin es inferior al que han experimentado las detenciones
llevadas a cabo por las Fuerzas de seguridad, como se puede ver
en la evolucin experimentada por el nmero de detenidos-ao
por cada mil menores de 14 a 18 aos (grico 3).
grFico 1
30.000
27.117 26.504 26.670
24.309 23.884
25.000
21.677
20.000
15.000 Menores 14-18 aos

detenidos
10.000
5.000
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005
Fuente: anuarios estadsticos del Ministerio del interior.
grFico 2
2.050.000
1.999.467
2.000.000
1.950.000 1.923.312
1.879.742
1.900.000 Menores
1.854.043
1.832.876 14-18 aos
1.850.000
1.800.000
1.750.000
1.700.000
2000 2001 2002 2003 2004
grico elaborado a partir de datos del ine.
Pero es que, adems, no slo no han aumentado en general,

segn los datos proporcionados por el Ministerio del interior, los
menores detenidos por la comisin de delitos en general, sino
que tampoco lo han hecho los detenidos por delitos contra el
patrimonio en particular (grico 4).
171
grFico 3
15
14,78
14,5
14
13,78
13,5 detenidos x 1000

13,56
13,11
13 13,03
12,5
12
2000 2001 2002 2003 2004
grFico 4
25.000
20.845 20.454
20.000
17.549 16.824
15.000 14.718
detenidos
10.000
5.000
0
2001 2002 2003 2004 2005
en el debate de las enmiendas de la totalidad, el Ministro de

justicia aludi al aumento de la delincuencia juvenil, sealando
que de 11.000 causas en el ao 2002 se haba pasado a 22.000 en
el ao 2004, lo que supona un crecimiento cuantitativo muy
impactante.29
sin embargo, es difcil pensar que esas cifras se ajusten a la
realidad. una duplicacin de la delincuencia juvenil se debera
haber traducido en un aumento de los menores detenidos, lo
29
diario de sesiones del congreso de los diputados, viii legislatura, ao 2006,
n 162, pg. 8145.
172
que, como hemos visto, no ha sucedido. Pero es que, adems,

los datos manejados por el Ministro de justicia no se ajustan a
las estadsticas judiciales oiciales,30 en las que se puede observar
cmo el volumen de expedientes desde el ao 2001 est disminu-
yendo, lo que es incompatible con el pretendido aumento del que
habla el Ministro de justicia. al mismo tiempo se puede ver que
en 2003 y 2004 se resolvieron ms asuntos que en 2002, lo que en
parte puede explicar el mayor nmero de sentencias. adems, el
incremento del nmero de sentencias tambin se puede explicar
por otras razones como, por ejemplo, por un menor recurso a
las tcnicas de desjudicializacin.
Ao 2000 2001 2002 2003 2004
expedientes registrados 22.476 54.922 36.605 33.470 32.963
expedientes resueltos 20.051 38.953 31.850 36.473 35.997
sentencia condenatoria 1.671 5.400 12.829 16.702 18.254
sentencia absolutoria 219 651 1.234 1.744 2.044
Fuente: instituto nacional de estadstica.31
en deinitiva, tampoco se puede justiicar una reforma en

los trminos que pretende el gobierno con el argumento del
incremento de la delincuencia de menores. de hecho, si lo que
preocupa en nuestro pas actualmente es la sensacin de impuni-
dad en materia de infracciones patrimoniales que en su inmensa
mayora no son violentas, no se alcanza a comprender cmo la
reforma incide esencialmente en el agravamiento de los delitos
violentos.
en el fondo, el recurso a esta idea no es algo nuevo. como
ha sealado Walter, el debate poltico-criminal y criminolgico
de la delincuencia de menores siempre se ha vinculado a la pre-
ocupacin por su aumento. su tratamiento autnomo coincidi
con su pretendido aumento, y ste es el que suele estar tras todas
las reformas que pretenden combatir la delincuencia de menores
de forma ms eiciente.32
30
elaboradas, como es sabido, por el instituto nacional de estadstica en virtud
de un convenio de colaboracin irmado con el consejo general del Poder judicial
el 14 de febrero de 1995.
31
en la estadstica del ao 2005 ya no se ofrecen estos datos.
32
Walter, Jugendkriminalitt, p. 30.
173
en realidad, la verdadera razn de la reforma que se pretende

acometer hay que buscarla, dicho con los trminos empleados en
la exposicin de Motivos, en el objetivo de pretender una mayor
proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad
del hecho cometido. esto supone realizar una modiicacin de la
lorrPM de gran calado, puesto que en su redaccin originaria, tal
como se declara en su exposicin de Motivos, al pretender ser la
reaccin jurdica dirigida al menor infractor una intervencin de
naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad,
se rechazan expresamente otras inalidades esenciales del dere-
cho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho
y la sancin o la intimidacin de los destinatarios de la norma;
se trata igualmente de impedir todo aquello que pudiera tener
un efecto contraproducente para el menor, como el ejercicio de
la accin por la vctima o por otros particulares.33 aunque en
la versin original de la ley 5/2000 haba alguna manifestacin
de esta idea,34 lo cierto es que esta tendencia ya se acentu, aun
sin reconocerlo expresamente,35 con la reforma planteada por el
gobierno del Partido Popular a travs de la ley orgnica 7/2000,
especialmente con la introduccin de la disposicin adicional
cuarta. el proyecto ahora estudiado se limita a seguir la senda
trazada por el anterior ejecutivo, colocando en un primer plano
las exigencias de prevencin general o de retribucin.36
33
es preciso aclarar que la proporcionalidad a la que se alude no se identiica
con el principio constitucional que proscribe que las penas y su medida desborden
el marco trazado por la gravedad del delito (cfr., entre otras, sstc 66/1995, de 8
de mayo; 55/1996, de 28 de marzo; 49/1999, de 5 de abril y la 136/1999, de 20 de
julio), sino con determinados ines de la pena, ya sea la retribucin o la prevencin
general positiva. en este sentido, por ejemplo, crdoba roda, juan: la ley de
responsabilidad penal de los menores: aspectos crticos. Revista Jurdica de Catalunya,
n 2 (2002), p. 63; alastueY dobn, Mara del c. La reparacin de la vctima en el
marco de las sanciones penales. valencia: tirant lo blanch, 2000, pp. 437 y s.
34
Para su identiicacin, cfr., por ejemplo, garca Prez, octavio. la evolucin
del sistema de justicia penal juvenil. la ley de responsabilidad Penal del Menor
de 2000 a la luz de las directrices internacionales. Actualidad Penal, n 32 (2000),
pp. 686 y ss.; cerezo Mir, jos. Curso de Derecho penal espaol. T. III. Madrid: tecnos,
2001, pp. 92 y ss.
35
en la exposicin de Motivos se dice que la reforma tiene por inalidad re-
forzar la aplicacin de los principios inspiradores de la lorrPM.
36
respecto de la ley orgnica 7/2000, Feijoo sncHez, bernardo. sobre
el contenido y la evolucin del derecho penal espaol tras la lo 5/2000 y la lo
7/2000. Revista Jurdica de la Universidad Autnoma de Madrid. n 4 (2001), p. 31,
174
en resumen, lo que con el proyecto del gobierno se ha puesto

sobre la mesa es un cambio de modelo en la justicia de menores
espaola que probablemente haya que poner en relacin con el
producido en el derecho penal de adultos y que se ha denomi-
nado de la seguridad ciudadana.37 en este sentido es interesante
retener, siguiendo a dez ripolls, algunas de sus caractersticas:
el protagonismo de la delincuencia clsica, el sentimiento de
inseguridad ciudadana, la sustantividad de los intereses de las
vctimas, as como la revalorizacin de la prisin y, en general,
del componente alictivo de las penas.38
nota 29, seala que se trata de una reforma populista atenta a la alarma social
que producen ciertos delitos y a la presin de la opinin pblica (vctimas poten-
ciales) ms que a las necesidades educativas y de insercin social de los menores
con peligrosidad criminal que informan la ley de responsabilidad penal de los
menores (lo que es noticia es el fracaso de los objetivos de la ley, no sus aciertos).
Muy recientemente bernuz beneitez, M jos. justicia de menores espaola y
nuevas tendencias penales. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. n 07-
12 (2005), pp. 1-23. en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-12.pdf, dice
que la reforma no aspira a realizar funciones de prevencin especial positiva y de
integracin social, sino ms bien de prevencin especial negativa y de inocuizacin
y apartamiento del menor. al tiempo que pretende lograr funciones de prevencin
general positiva y negativa ms propias del derecho penal de adultos que de una
jurisdiccin de menores.
37
dez riPolls, jos luis. el nuevo modelo penal de la seguridad ciudada-
na. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n 06-03 (2004), pp. 1-34. en
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf. cfr. tambin del mismo: de la
sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. en Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n 07-01 (2005), pp. 1-37. en http://crimi-
net.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf. en este contexto de miedo, alarma social y de
demanda creciente de seguridad sita recientemente bernuz beneitez. justicia
de menores, p. 9, la reforma operada por la ley orgnica 7/2000, concluyendo
esta autora que con las modiicaciones y excepciones a la normativa reguladora de
la responsabilidad penal de los menores se est asentando una tendencia a tratar
al menor, autor de delitos graves, como enemigo al que es preciso eliminar o, al
menos, invisibilizar.
38
dez riPolls, el nuevo modelo, pp. 1-34. en alemania, albrecht destaca
que frente a los que estiman que es necesario reformar la legislacin penal de
menores, otros rechazan esta idea por temor a que la reforma suponga un endu-
recimiento general del derecho penal de menores dado que el debate actual est
polarizado en torno a la violencia y a los sentimientos de inseguridad (albrecHt,
Hans-jrg. Ist das deutsche Jugendstrafrecht noch zeitgem? Gutachten D fr den 64.
Deutschen Juristentag. Mnchen: beck. 2002, p. 172).
175
4. Hacia la iMPlantacin del Modelo de la

seguridad ciudadana en la justicia de Menores
4.1. introduccin
aun cuando un sistema de justicia penal de menores orientado a la

prevencin especial sea la opcin preferida por la mayora debido
a las caractersticas de la delincuencia de los menores,39 ello no
signiica que no quepa conigurar un modelo diverso, ya sea uno
orientado a la prevencin general, ya sea uno mixto que combine
ambos aspectos. en un modelo mixto cabe admitir que junto a
reacciones dirigidas a la prevencin especial existan otras donde
primen las exigencias de prevencin general. as algunos sostienen
que stas deben tenerse en cuenta en los delitos muy graves.40
una va diferente sigue silva snchez cuando propugna un
modelo que atiende a la prevencin especial o a la general en
funcin de la distincin de dos franjas de edad. en la primera,
que podra ir de los 10 12 a los 14 aos, se impondran medidas
educativas. en la segunda, que se ocupara de la franja de los
14 a los 18 aos y donde, a su juicio, los menores ya pueden ser
considerados responsables, se aplicaran penas juveniles.
la razn por la cual es necesario, en casos de maniiesta
responsabilidad, retomar el instrumento de la pena puede
explicarse precisamente en trminos preventivos. en efecto, en
trminos de prevencin general negativa, slo un sistema que
prev la pena en determinados casos puede mantener la eica-
cia intimidatoria sobre los sujetos que sean autores potenciales
y pertenezcan a la franja de edad correspondiente. Por lo que
hace a la prevencin general positiva slo un sistema que, ante
determinados casos en los que es insuiciente el aseguramiento
fctico o cognitivo de la vigencia de la norma, ante el fracaso de
39
en la eleccin de este modelo juegan un papel esencial tanto las caractersticas
de los sujetos como de la delincuencia de los menores. sobre ambos aspectos, cfr.
mi trabajo los actuales principios rectores del derecho penal juvenil: un anlisis
crtico. Revista de Derecho Penal y Criminologa, n 3 (1999), pp. 35 y ss. y 64 y ss.
40
deiende que en casos graves se atienda a la prevencin general, por ejemplo,
carMona salgado, concepcin. las medidas y sus criterios de determinacin en
la ley orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Estudios Jurdicos del Ministerio Fiscal. i (2002), pp. 919 y ss.
176
las medidas, parte de un aseguramiento por va normativa de la

vigencia de esa norma, es decir, la pena puede aspirar a mantener
la conianza de la poblacin en el normal funcionamiento del
sistema jurdico.41
Pues bien, las reformas efectuadas en la lorrPM, como vamos
a ver, han supuesto un cambio de orientacin en el sistema de
justicia de menores, dando entrada para buena parte de la de-
lincuencia cometida por stos a consideraciones de prevencin
general en sintona con el modelo de seguridad ciudadana que
est dominando el sistema de justicia penal de adultos.
4.2. l a reForMa de 2000
a mi entender, con la reforma operada por la ley orgnica 7/2000

se abandon el modelo originario de la lorrPM basado esencial-
mente en la prevencin especial y se opt por uno mixto, donde
se distinguen dos supuestos. en relacin con la delincuencia de
pequea y mediana gravedad es el in de la prevencin especial
el que orienta la interpretacin de los presupuestos, as como los
criterios de eleccin de la medida y su magnitud.
en cambio, en lo referente al denominado ncleo duro de la
delincuencia de menores (reincidentes y responsables de delitos
muy graves) ya no se puede sostener que son las consideraciones
de prevencin especial las que ocupan un primer plano en la ley,
sino las de prevencin general. as, en primer lugar, cuando se
trata de mayores de 16 aos que hayan cometido hechos con
violencia o intimidacin en las personas o con grave riesgo para
la vida o la integridad fsica de las mismas, la regla 5 del art. 9
obliga a imponer el internamiento en rgimen cerrado en casos
de extrema gravedad, habindose de apreciar sta por expresa
disposicin legal cuando se d la reincidencia.
en segundo lugar, en el tratamiento que la disposicin adi-
cional cuarta dispensa a la delincuencia muy grave la prevencin
general ha desplazado completamente a la prevencin especial.
41
silva sncHez, jess Mara. Perspectivas sobre la poltica criminal moderna. buenos
aires: editorial baco de rodolfo depalma, 1998, pp. 130 y 136, nota 40. la cita
literal es de las pp. 130 y ss.
177
en efecto, cuando los hechos cometidos son constitutivos de

delito de homicidio, asesinato, agresiones sexuales agravadas,
terrorismo o cualquier otro castigado con pena de prisin de 15
o ms aos, se establece la obligatoriedad de un internamiento
en rgimen cerrado de hasta 8 10 aos para mayores de 16 aos
y de hasta 4 5 aos para menores de esta edad.
Y, desde luego, esta regulacin no es consecuente desde un
punto de vista preventivo especial, puesto que no cabe establecer
una correlacin entre tipo de hecho cometido y medida aplicable.42
en efecto, la comisin de un delito y su gravedad constituyen una
base insuiciente para poder pronosticar que su autor vaya a volver
a delinquir en el futuro.43 lo mismo cabe decir en los supuestos
de reincidencia. esta, por s sola, es un indicio insuiciente para
fundamentar que el sujeto vaya a seguir cometiendo delitos.44
42
Feijoo sncHez. sobre el contenido, p. 32, nota 29, estima que tambin se
puede ofrecer una explicacin desde una perspectiva preventivo-especial. es difcil
que un menor que realiza ese tipo de hechos no presente serias deiciencias en su
socializacin o formacin. no obstante, aade que los casos ms problemticos
con respecto a estos delitos (p. ej. exceso en la legtima defensa, miedo no insupe-
rable) precisan soluciones imaginativas que la dogmtica puede proporcionar y que
una interpretacin generosa de la ley desde un punto de vista preventivo-especial
(dejando de lado los aspectos preventivo-generales) puede permitir. Quizs con
soluciones imaginativas y una interpretacin generosa de la ley se puedan resolver
los problemas, pero con ello se est reconociendo que la gravedad de la infraccin
es un indicio de la peligrosidad, que se puede ver refutado por otros factores per-
sonales, sociales y familiares del menor.
43
as lo reconoca el propio von liszt, Franz. Strafrechtliche Vortrge und Aufstze. t.
ii. reimpresin de la edicin de 1905. berlin: Walter de gruyter, 1970, p. 57, cuando
deca que segn nuestra postura la actitud del autor acreditada a travs del hecho debe
ser lo decisivo. su actitud hacia el ordenamiento jurdico, todo su pasado y lo que de ella se
puede esperar para el futuro deben ser determinantes para el tipo y la medida de la pena.
Si el acusado est por primera vez ante el Tribunal o si pertenece a los fieles y habituales visitantes
de la institucin debe adquirir una relevancia decisiva. es ms, la referencia al hecho no
la inclua como elemento coherente con su planteamiento preventivo-especial, admi-
tiendo que quizs fuera consecuente con nuestra concepcin atender slo a la actitud
y no esperar hasta el hecho (p. 16). si no prescindi de ste, ello fue por razones
garantsticas: la pena signiica una injerencia tan profunda en la libertad individual
de la persona que no la podemos imponer si no existe la certeza, sino simplemente la
sospecha, o sea, si no se da el hecho, sino slo la actitud delictiva (p. 16).
44
en las investigaciones criminolgicas se ha puesto de relieve que ni siquiera
el hecho de tener varios antecedentes supone que en la edad adulta los menores
vayan a seguir una carrera delictiva. en muchos menores la comisin de varios delitos
tiene tambin un carcter episdico. en este sentido, albrecHt, Jugendstrafrecht,
p. 15. en otras se resalta que existe una baja probabilidad de que menores con uno
o dos antecedentes policiales o judiciales vuelvan a aparecer en la jurisdiccin de
178
ello queda patente en otro sistema orientado a la prevencin

especial, como es el de las medidas de seguridad privativas de
libertad para adultos, donde stas nunca son obligatorias en virtud
de la gravedad del delito. en efecto, su aplicacin depende de
que sean necesarias en funcin del pronstico de peligrosidad.45
sin embargo, en el mbito de los menores se puede acordar el
internamiento con mayor facilidad, puesto que no se exige en
estos supuestos el pronstico de peligrosidad, lo que, en deini-
tiva, supone tratar con ms rigor a los menores que otros sujetos
con problemas de imputabilidad. Por ello no es de extraar que
la reforma haya merecido un juicio muy crtico.46
4.3. l a reForMa de 2006
el proceso desencadenado por la ley orgnica 7/2000 se ha

completado por el momento con la entrada en vigor el 5 de fe-
brero de 2007 de la reforma operada en la ley orgnica 5/2000
por la ley orgnica 8/2006, de 4 de diciembre.
a mi juicio, no resulta muy difcil identiicar en el texto de la
reforma las caractersticas del modelo de la seguridad ciudadana
que ha sido desarrollado para el mbito de los adultos y que ahora
se pretende trasladar al de los menores.
adultos. en cambio, esa posibilidad es bastante elevada en menores con tres o ms

antecedentes. cfr. Walter. Jugendkriminalitt, p. 236.
45
as lo exige el art. 95.1 cP cuando para la aplicacin de la medida de seguri-
dad no slo requiere la comisin de un delito, sino adems que del hecho y de las
circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comporta-
miento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos.
46
cfr., por ejemplo, dez riPolls, jos luis. el derecho penal ante el terror.
El Pas. 12.10.2000; giMnez-salinas i coloMer, esther. comentarios a la exposicin
de motivos y al ttulo preliminar, en aa.vv. Justicia de menores: una justicia mayor.
Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Madrid: cgPj,
2000, pp. 35 y s.; Feijoo sncHez, sobre el contenido, pp. 31 y ss.; etxebarria
zarrabeitia, xavier. algunos aspectos de derecho sustantivo de la ley orgnica
5/2000, reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores y de su reforma
en materia de terrorismo. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y
Empresariales, n 53 (2001), pp. 104 y ss.; garca rivas, nicols. aspectos crticos
de la legislacin penal del menor. Revista penal, n 16 (2005), pp. 103 y s.
179
como ya hemos visto, una de las razones que pretendida-

mente animan el proyecto es la gran preocupacin social por
el aumento de la delincuencia de menores, as como la prdida
de conianza en la ley por la sensacin de impunidad de las in-
fracciones ms cotidianas y frecuentemente cometidas por estos
menores, como son los delitos y faltas patrimoniales.
otro eje del proyecto est constituido, como se indic, por la po-
tenciacin de la privacin de libertad, especialmente de la modalidad
ms grave del internamiento cuyo mbito de aplicacin y duracin se
amplan, y, por tanto, del carcter alictivo de las sanciones, buscando,
como se dice en la exposicin de Motivos, una mayor proporciona-
lidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho.
asimismo en la reforma destaca el protagonismo de las vctimas
a travs del desarrollo que se hace de la acusacin particular.
Finalmente, tambin en el proyecto se deja sentir el peso de
la delincuencia clsica, en especial de la patrimonial, que apa-
rece mencionada en la exposicin de Motivos, como acabo de
sealar, es el punto en torno al cual giran primordialmente las
preocupaciones sociales.
en deinitiva, creo que no resulta descabellado airmar que
estamos asistiendo a la implantacin del modelo de la seguridad
ciudadana en el sistema de responsabilidad penal de los meno-
res. o dicho con otros trminos, se estn dando todos los pasos
necesarios para introducir en la justicia de menores las actuales
directrices poltico-criminales que presiden el derecho penal de
adultos y que en la actualidad responden a dicho modelo.
5. la valoracin del Modelo
5.1. introduccin
anticipando las conclusiones, el modelo instaurado por la reciente

reforma ignora las peculiaridades de la delincuencia de menores
y los conocimientos que se tienen sobre el funcionamiento de
la justicia de menores. Y adems se sita al margen de las direc-
trices internacionales sobre la materia, que a su vez se asientan
sobre el estado de conocimiento que actualmente se tiene sobre
la delincuencia y los sistemas de justicia de menores.
180
a continuacin me voy a ocupar de exponer sintticamente

algunos aspectos sobre la delincuencia cometida por los menores
y los efectos de la actuacin de la administracin de justicia de
menores. despus efectuar la valoracin de la ley orgnica
8/2006, tomando como punto de referencia las directrices in-
ternacionales.
5.2. l a delincuencia de Menores Y su trataMiento Por los

rganos de la a dMinistracin de justicia
el punto de partida lo constituye la constatacin de que la delin-

cuencia de menores constituye un fenmeno normal (la mayora
de los menores, especialmente los varones, comete algn hecho
delictivo), ubicuo (todos sin distincin de clase social cometen
delitos) y episdico (aunque la mayora nunca cae en manos de
la administracin de justicia ni es sancionada por ello, casi todos
dejan de ejecutar delitos espontneamente al llegar a la edad
adulta).47 esto signiica que la comisin de un hecho delictivo
durante la minora de edad en la mayor parte de los supuestos es
algo que va ligado al desarrollo de los menores y no es sntoma
de la existencia de un dicit educativo.48 esto slo acontece en
una pequea parte de los que cometen delitos, que son los que
lo van a seguir haciendo en el futuro.49 adems, en los menores
47
as lo destacan las directrices de las naciones unidas para la Prevencin de
la delincuencia juvenil (directrices de riad) en su apartado i.5.e cuando procla-
man el reconocimiento del hecho de que el comportamiento o conducta de los
jvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con
frecuencia parte del proceso de maduracin y crecimiento y tienden a desaparecer
espontneamente en la mayora de las personas cuando llegan a la edad adulta.
48
sobre ello, con ms referencias, cfr. garca Prez, los actuales principios,
pp. 35 y ss.
49
la identiicacin de este grupo constituye sin duda uno de los retos de la
criminologa. Parece que entre aquellos menores que caen varias veces en manos de
la administracin de justicia existe una mayor probabilidad de seguir cometiendo
delitos en la edad adulta. sin embargo, esto no siempre acontece y, adems, hay
adultos que iniciaron su carrera delictiva de forma tarda. cfr. Walter, Jugendkrimi-
nalitt, p. 273; scHWind, Hans dieter. Kriminologie. 14 ed., Heidelberg: Kriminalistik
verlag, 2004, p. 68; Kaiser, gnther. Kriminologie. 2 ed. Heidelberg: c. F. Mller,
988, p. 427; Meier, bernd-dieter; rssner, dieter; scHcH, Heinz. Jugendstrafrecht.
Munich: c. H. beck, 2003, pp. 49 y ss., pp. 67 y 134 y ss.
181
que llegan a la administracin de entre los que cometen deli-

tos, y especialmente entre los reincidentes, se observa en mayor
proporcin que entre los que no cometen delitos los siguientes
fenmenos: fracaso escolar, falta de puntualidad, ausentismo y
conductas conlictivas.50
otro elemento importante a tener en cuenta es el hecho de
que en las modernas sociedades industrializadas la etapa de la
adolescencia se ha prolongado, de tal modo que el cumplimiento
de la mayora de edad legal no signiica que ya se desempeen roles
de adulto o que al menos se est ya prximo a su asuncin.51
la formacin de grupos entre los menores, como destaca os-
tendorf, no slo es normal, sino que es til para la socializacin
y la integracin social.52 en efecto, como se ha destacado desde
el mbito de la Psicologa,
la interaccin con los compaeros en la adolescencia desempea
funciones parecidas a las de la niez, pero de manera quiz ms
decisiva. el grupo pasa a constituir ahora la institucin socializado-
ra por antonomasia, la fuente principal de donde el adolescente
recaba su posicin y su autoconcepto.53
ciertamente en ocasiones tambin juega un papel negativo,
puesto que en su seno se desencadena la comisin de delitos.54
Y ello porque, como seala cano, en su seno se produce una
disminucin de las inhibiciones y un desplazamiento de la res-
ponsabilidad hacia otros factores externos.55
la delincuencia de los menores es una de pequea y media-
na gravedad, donde los delitos muy graves como el homicidio
50
scHWind, Kriminologie, p. 218.
51
sobre ello con ms referencias, cfr. garca Prez, los actuales principios,
pp. 66 y ss.
52
ostendorF, Heribert. ansatzpunkte fr materiell-rechtliche entkriminal-
isierungen von verhaltensweisen junger Menschen. en aa.vv. Grundfragen des
Jugendkriminalrechts und seiner Neuregelung. reimp. 1 ed. bonn: Forum-verl. go-
desberg, 1992, p. 200.
53
Fierro, alfredo: desarrollo social y de la personalidad en la adolescencia.
Psicologa evolutiva 3. Adolescencia, madurez y senectud. reimp. 1 ed. Madrid: alianza
editorial, 1986, p. 126.
54
scHWind, Kriminologie, pp. 65 y 260 y s.; Meier/rssner/scHcH, Jugendstra-
frech, p. 50; cano Paos, Miguel ngel. es conveniente un endurecimiento del
derecho penal juvenil? una toma de posicin crtica. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales (2002), p. 294.
55
cano Paos, es conveniente?, p. 294.
182
tienen una escassima relevancia estadstica. si nos ijamos en

las estadsticas judiciales del ao 2004, el 67,44% de los menores
son condenados por delitos patrimoniales y si le aadimos los
condenados por delitos de lesiones o contra la libertad, entonces
el porcentaje asciende al 82,15%, mientras que slo el 0,21% es
condenado por homicidio56. en el caso de las estadsticas de las
Fuerzas y cuerpos de seguridad, en el ao 2005 casi el 70% de los
detenidos lo fue por delitos patrimoniales, el 4,89% por lesiones
y un 0,30% por homicidio.57
en el plano de las sanciones, hay que resaltar que en nuestro
pas con la actual regulacin se est aplicando el internamiento
aproximadamente en uno de cada cuatro menores.
grFico 5
sanciones aPlicadas en 2005
no consta
4% amonestacin
8%
otras
3%
internamiento
Prestaciones 23%
34%
libertad vigilada
28%
Fuente: instituto nacional de estadstica.
se trata de un resultado que coincide con los datos del estudio

llevado a cabo por la seccin de Mlaga del instituto andaluz
56
Porcentajes elaborados a partir de los datos proporcionados por las estadsticas
judiciales del ao 2004 que facilita el ine.
57
Porcentajes elaborados a partir de los datos ofrecidos por el anuario estads-
tico de 2004 del Ministerio del interior.
183
interuniversitario de criminologa para el consejo general del

Poder judicial y en el que se constat que mientras con la vigen-
cia de la ley 4/1992 el porcentaje de internamientos ascenda
a un 17,62%, con la ley 5/2000 este porcentaje se increment
hasta un 26,62%.58
recientemente capdevila/Ferrer/luque han estudiado en
catalua los niveles de reincidencia de los menores que son
tratados por la administracin de justicia.59 Para ello hacen un
seguimiento de todos los menores que terminaron de cumplir la
medida aplicada por el delito cometido en 2002, cuyo compor-
tamiento observan hasta aos despus. en su estudio, un 22,7%
de ellos vuelve a cometer delitos. sin embargo, ese ndice vara
mucho en funcin del tipo de respuesta que se diera al menor
por el delito. como se puede ver en la tabla siguiente, este estudio
viene a corroborar los resultados que arrojan las investigacio-
nes efectuadas en el extranjero. as, respecto de la efectuada en
alemania,60 los porcentajes de reincidencia para la medida de
internamiento que no es objeto de remisin condicional son un
poco ms bajos, si bien hay que tener presente que en este pas
el seguimiento fue de cuatro aos.
reincidencia Por Medidas aPlicadas
70
62,8
60
50
39,4
40
31,9
23,9 % reincidencia
30
20 23,2
20
12,7
10
0
n
ci
ia
ed
M
garca Prez, octavio. estudio comparativo sobre la aplicacin de las leyes

58
de responsabilidad penal del menor 4/1992 y 5/2000 (ii). Boletn Criminolgico.

n 70 (2004), p. 3.
59
caPdevila, Manel; Ferrer, Marta; luQue, M. eulalia. la reincidencia en el
delicte en la justcia de menors. Justidata. n 42 (2005).
60
cfr. Supra las referencias de la nota 7.
184
otro aspecto de gran relevancia es el de la duracin de los

procedimientos. en este sentido lo ms llamativo es que en
nuestro pas con la entrada en vigor de la lorrPM los procesos
de menores duran ms tiempo. una de las causas fundamen-
tales que explican este fenmeno es la mayor carga de trabajo
que ahora tienen los juzgados de Menores. en el estudio que
se efectu por la seccin de Mlaga del instituto andaluz inter-
universitario de criminologa se constat esta circunstancia en
los siguientes trminos:
Tiempo transcurrido entre Ley 4/92 Ley 5/00

incoacin y resolucin Porcentaje de asuntos Porcentaje de asuntos
Menos de 2 meses 12,8% 4,1%
entre 2 y 4 meses 22,7% 11,4%
entre 4 y 6 meses 21,9% 25,8%
entre 6 y 8 meses 15,7% 24,9%
entre 8 y 10 meses 11,8% 14,4%
entre 10 y 12 meses 5,9% 12,2%
Ms de 12 meses 9,2% 7,2%
como se puede observar, durante la vigencia de la ley 4/92

en el 57,4% de los asuntos transcurra menos de 6 meses desde
la incoacin del expediente hasta que se dictaba la resolucin.
ese porcentaje ha bajado al 41,3% con la entrada en vigor de la
nueva regulacin.61 as lo constata tambin el propio consejo
general del Poder judicial en su Memoria correspondiente al
ao 2005, donde se pone de relieve que de una duracin me-
dia de 4,37 meses en 2001 se ha pasado a una de 8,56 meses en
2005. al menos una de las causas hay que buscarla en el mayor
volumen de trabajo que han experimentado los juzgados de
Menores.
61
garca Prez, estudio, p. 3. en un estudio realizado recientemente en
andaluca, Prez jiMnez, Ftima. Menores infractores: estudio emprico de la respuesta
penal. valencia: tirant lo blanch, 2006, pp. 412 y ss., destaca que es la instruccin
la que ocupa la mayor parte de la duracin del procedimiento.
185
duracin Media del ProcediMiento en los juzgados

de Menores
12
10,24
10
9,21
8,56
8 8,14
4,37
4
0
2001 2002 2003 2004 2005
Fuente: elaboracin propia a partir de los datos de la Memoria del consejo general
del Poder judicial de 2006.
indudablemente esta situacin incide de forma negativa en

la eicacia preventivo-especial de las medidas, pues cuanto ms
tiempo transcurre entre la comisin del delito y la imposicin
de la sancin, menor es su eicacia. Y ello porque, cuando ha
pasado un tiempo considerable desde que se realiz el hecho, el
que sufre la medida ya no la vive como algo justo y se pierde su
efecto educativo, lo que se acrecienta en el caso de los menores,
porque stos tienen una percepcin del tiempo ms lenta que
los adultos.62
5.3. l as directrices internacionales Y la reForMa de 2006
en lo referente al modelo y a los ines de la justicia de menores,

la reforma abandona la orientacin a la prevencin especial de
la lorrPM en su redaccin originaria, que ya qued bastante ma-
tizada a travs de la ley orgnica 7/2000, y pone en un primer
plano la necesidad de velar ms por la proporcionalidad entre
el delito cometido y la sancin aplicable.63
62
sobre la percepcin del tiempo en los menores, urra Portillo, j. Menores,
la transformacin de la realidad. Madrid: siglo xxi, 1995, p. 251.
63
en este sentido el voto particular formulado por Fernando salinas Molina,
Flix Pantoja garca, alfons lpez tena, y Monserrat comas de dargemir i cen-
186
como es sabido, los textos internacionales sobre la materia

que nos ocupa (convencin sobre los derechos del nio,64 re-
glas Mnimas de las naciones unidas para la administracin de
la justicia de Menores,65 reglas de las naciones unidas para la
Proteccin de los Menores Privados de libertad66 y directrices
de las naciones unidas para la Prevencin de la delincuencia
juvenil,67 as como la recomendacin del consejo de europa
sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil)68 han per-
ilado un modelo de justicia de menores al que se conoce como
de las 4d, de procedencia norteamericana: despenalizacin,
desinstitucionalizacin, desjudicializacin y debido proceso o
justo proceso.69
dra al informe elaborado por el consejo del Poder judicial sobre el anteproyecto
destaca que las modiicaciones suponen un cambio de modelo poltico-criminal,
pues la iniciativa del gobierno se sustenta en un incremento de los principios
punitivos a travs del aumento de la duracin de las medidas, y del periodo de
seguridad (vase el art. 10), y la respuesta carcelaria (art. 14), en detrimento de
las medidas de reinsercin social esenciales en una ley de esta naturaleza, como
la exposicin de motivos expresa en los principios, criterios y orientaciones que
le informan, en concreto su naturaleza sancionadora-educativa. en cambio, para
el informe del consejo general del Poder judicial de 23 de noviembre de 2005
sobre anteproyecto de ley por el que se modiica la ley orgnica 5/2000, de 12
de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, la reforma no
representa una alteracin sustancial de los principios rectores de la jurisdiccin de
menores, tal y como fueron concebidos e implantados en la lorrPM, singular-
mente desde su reforma por la lo 7/2000, de 22 de diciembre, aprecindose en
la presente iniciativa un encomiable propsito de promover una mejora general
del procedimiento, respetando su diseo bsico, y una adecuacin de la respuesta
jurdica a la delincuencia de menores en sintona con las demandas sociales de
mayor eicacia disuasoria y preventiva.
64
adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 20 de noviembre
de 1989 y ratiicada por espaa el 31 de diciembre de 1990.
65
resolucin de la asamblea general de las naciones unidas 40/33, de 29 de
noviembre de 1985.
66
resolucin de la asamblea general de las naciones unidas 45/113, de 14
de diciembre de 1990.
67
resolucin de la asamblea general de las naciones unidas 45/112, de
1990.
68
recomendacin 87 (20), de 17 de septiembre de 1987, del comit de Minis-
tros del consejo de europa. tambin hay que destacar la recomendacin 78 (62)
sobre delincuencia juvenil y transformaciones sociales.
69
sobre este modelo, cfr., por ejemplo, albrecHt, Hans jrg. entwicklungs-
tendenzen des jugendkriminalrechts und stationrer Freiheitsentziehung bei ju-
gendlichen strafttern in den usa. en Jugendstrafe und Jugendstrafvollzug: stationre
187
a lo anterior habra que aadir que este modelo se orienta

fundamentalmente a la prevencin especial. a ella apunta el art.
40.1 de la convencin de los derechos del nio cuando obliga a los
estados a reconocer el derecho del menor que cometa delitos
a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido
de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por
los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros
y en las que se tenga en cuenta la edad del nio y la importancia
de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una
funcin constructiva en la sociedad.
en esta misma direccin la recomendacin (87)20 del consejo
de europa destaca el convencimiento de que el sistema penal
de los menores debe seguir caracterizndose por su objetivo de
educacin y de insercin social.
Pues bien, el cambio de orientacin que propugna la reforma
no se puede justiicar con un cambio en las directrices interna-
cionales. en efecto, recientemente la recomendacin del comi-
t de Ministros del consejo de europa (2003)20, sobre nuevas
formas de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la
justicia juvenil,70 seala que el objetivo fundamental de la justicia
de menores y de sus medidas es evitar la comisin de delitos y la
reincidencia, la (re)socializacin y (re)insercin de los menores
Manahmen der Jugendkriminalrechtspflege im internationalen Vergleich. t. ii. Friburgo:

Max-Planck-institut, 1986, pp. 1213 y ss., quien seala que estas directrices del sistema
estadounidense habra que completarlas aadiendo y en casos idneos tambin la
cadena perpetua y la silla elctrica; Kaiser, gnther. international vergleichende
Perspektiven zum jugendstrafrecht. en Festschrift fr Gnter Blau. berlin: Walter de
gruyter, 1985, pp. 451 y ss.; Herriger, norbert. auf dem Weg zu einer Politik der
entkriminalisierung? dimensionen eines kriminalpolitisches Konzepts. en brusten,
Manfred; Herriger, norbert; MalinoWsKY, Peter (eds.). Entkriminalisierung: sozialwis-
senschaftliche Analysen zu neuen Formen der Kriminalpolitik. opladen (alemania): Westdt.,
1985, p. 230, pp. 1 y ss; garca Prez, los actuales principios, pp. 38 y ss.; garca
rivas, aspectos, pp. 91 y ss.; giMnez salinas i coloMer, esther. la mayora de
edad penal en la reforma, Poltica criminal y reforma penal. Homenaje al Prof. Juan del
Rosal. Madrid: edersa, 1993, pp. 628 y ss.; landrove daz, gerardo. Introduccin al
Derecho penal de menores. valencia: tirant lo blanch, 2003, pp. 45 y ss.
70
aunque ciertamente textos internacionales como las recomendaciones del
consejo de europa no tienen carcter vinculante, de todas maneras juegan un papel
importante, pues, como ha dicho el tribunal constitucional, expresan una doctrina
generalmente aceptada en el correspondiente mbito y que, seguramente, deben inspi-
rar la accin de nuestros poderes pblicos (sentencia 36/1991, de 14 de febrero).
188
delincuentes, as como atender a los intereses y necesidades de

las vctimas. de este modo la iniciativa del gobierno se aparta
claramente de las pautas internacionales, algunas de las cuales
estn plasmadas en textos vinculantes como la convencin de
los derechos del nio.
Por ello, la reforma en lugar de introducir la proporcionalidad
entre la gravedad del delito y la sancin debera encaminarse, siguiendo
las directrices internacionales, a devolver la coherencia a la lorrPM
en los trminos de su orientacin originaria y que se vio perturbada
por la reforma llevada a cabo por la ley orgnica 7/2000.
en lo atinente al mbito subjetivo de aplicacin de la lorrPM,
el Proyecto de ley pretenda derogar el art. 69 del cP y eliminar del
art. 4 de la lorrPM la regulacin que establece bajo qu requisitos
los menores de 21 aos pueden quedar sujetos a la jurisdiccin
penal de menores. durante su tramitacin en el congreso se opt
por mantener la vigencia de ambos preceptos, introduciendo
algunas modiicaciones en el art. 4. Finalmente, en el senado se
aprob la eliminacin de la posibilidad de aplicar la lorrPM a
los jvenes, dejando vigente el art. 69. esta decisin, como se ha
indicado, ha provocado que el antiguo art. 4, cuya vigencia esta-
ba suspendida hasta el 1 de enero de 2007, haya estado vigente
hasta el 5 de febrero de 2007, fecha en la que entr en vigor la
ley orgnica 8/2006. constituye una decisin que nos aleja de
las directrices internacionales. as, la recomendacin (2003)20,
en consonancia con la prolongacin de la etapa de transicin a
la edad adulta que representa la adolescencia, propone tratar a
los jvenes de hasta 21 aos como menores y aplicarles medidas
similares a las previstas para stos. el nico requisito exigido
para ello es que los jvenes presenten un grado de madurez y
responsabilidad parecido al de un menor.
en lugar de esta decisin, se debera no slo haber mante-
nido la vigencia del artculo 4, sino incluso haber ido ms all,
eliminando de su contenido todos los requisitos que nada tenan
que ver con el grado de madurez71 y responsabilidad de los jve-
71
en la doctrina la inclusin de tales presupuestos en el art. 4 ha sido objeto
de crtica. cfr. garca Prez, octavio. la competencia de los rganos de la ad-
ministracin de justicia de menores, las bases de la responsabilidad penal de estos
y el derecho supletorio. en Justicia de menores: una justicia mayor. Madrid: consejo
general del Poder judicial, 2000, pp. 58 y 67; cuello contreras, joaqun. El nuevo
189
nes.72 se tratara de dotar a la lorrPM de plena coherencia con

su fundamento.73
en materia de sanciones, para poder comprender el alcance de
la reforma hay que partir del hecho de que casi uno de cada cuatro
condenados en el mbito de la justicia penal de menores recibe una
sancin de internamiento. en este contexto la nueva regulacin se
orienta a fomentar tanto los supuestos en los que se puede acordar
el internamiento como su duracin. no es difcil predecir que el
resultado ser el incremento del nmero de internamientos.
el planteamiento de la reforma nos aparta de un principio
bsico de la normativa internacional como es la desinstituciona-
lizacin. en este sentido, el art. 37 b) de la convencin de los
derechos del nio proclama que
la detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se
llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo
Derecho penal de menores. Madrid: civitas, 2000, pp. 66 y s.; gonzlez cussac, jos-
luis; cuerda arnau, Mara luisa. derecho penal de menores: criterios generales
de aplicacin de las medidas. Justicia penal de menores y jvenes. valencia: tirant lo
blanch, 2002, pp. 94 y s.; MacHado ruiz, M dolores. Derecho penal. Parte General.
valencia: tirant lo blanch, 2002, p. 163.
72
el informe del consejo general del Poder judicial al anteproyecto considera
que la decisin adoptada no merece un comentario adverso, pues la supresin
del tramo de edad comprendido entre los 18 y los 20 aos no deja hurfano de
regulacin especializada el tratamiento de los penados comprendidos en dichas
edades, los cuales tienen reconocido en la normativa penitenciaria un rgimen
especial de ejecucin, en el que se acentan los rasgos educativos y formativos. la
normativa penitenciaria se reiere a la ejecucin de las penas de prisin y lo que
el art. 4 lorrPM estableca es que los autores de hechos de pequea y mediana
gravedad que tuvieran una madurez similar a la de un menor se sometieran a la
normativa prevista para ste, que, adems, en tales supuestos no permita la privacin
de libertad. Frente a esto el informe no slo parece dar por bueno que no se les
aplique la lorrPM, sino que, adems, parece dar a entender que su tratamiento
se ha de hacer en prisin. en cambio, en el voto particular al informe del consejo
general del Poder judicial, se critica la iniciativa gubernamental porque supone
un paso atrs en la no judicializacin de pequeas infracciones (se reiere a delitos
menos graves y faltas) que pudiera encontrar cauce de respuesta en el mbito de
la mediacin y la solucin extrajudicial en la lnea de los modelos penales ms
avanzados de los pases de nuestro entorno.
73
tal como hace el pargrafo 105 de la ley penal juvenil alemana. en cambio,
en el grupo de estudios de Poltica criminal: Un proyecto alternativo a la regulacin
de la responsabilidad penal de los menores, 2000, p. 27, se mantiene la referencia a la
naturaleza y gravedad del hecho junto a la alusin a las circunstancias personales
y el grado de madurez.
190
como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve

que proceda.
Para ello el art. 40.4 exige que se introduzcan en las legis-
laciones medidas alternativas a las privativas de libertad. en la
recomendacin (2003)20 se pide a los estados que creen un
amplio catlogo de medidas nuevas y ms efectivas para com-
batir a los autores de delitos graves o violentos, as como a los
reincidentes. estas medidas deben atender tanto al delito como
a las necesidades de sus autores. estas medidas deben incluir a
los padres y a otras personas legitimadas para la educacin, salvo
que sea contraproducente, y servir a la mediacin, reparacin del
dao causado e indemnizacin de la vctima.
si en la actualidad ya es difcil sostener que en nuestro pas
la privacin de libertad se est utilizando como ltimo recurso,
con la nueva reforma se acentuar an ms el incumplimiento
de los compromisos internacionales asumidos por espaa. Y ello
cuando adems las investigaciones sobre la eicacia de las sanciones
impuestas a menores ponen de relieve que es el internamiento
el que mayor porcentaje de fracaso presenta de cara a la sociali-
zacin o resocializacin de los menores delincuentes. de nuevo
en este caso, la reforma debera haber seguido una va distinta,
encaminada a restringir los casos en los que se puede acordar
la privacin de libertad, as como a introducir los mecanismos
necesarios para fomentar el recurso a sanciones ambulatorias.74
74
de otra opinin, el informe del consejo general del Poder judicial cuando
seala que el ensanchamiento del mbito de aplicacin de la medida es cierta-
mente importante, pero merece en todo caso una valoracin favorable, dado que
lo que establece el precepto reformado es la facultad judicial de imposicin de la
medida, sin carcter vinculante fuera de los casos especiales en que el hecho re-
vista extrema gravedad a que se reiere el artculo 10.1 b), dejando en manos del
juez de Menores determinar, en ltimo trmino, la procedencia de su aplicacin
cuando el Ministerio Fiscal o la acusacin particular la insten, para lo cual se habrn
de tomar en consideracin las circunstancias del hecho y del menor y su superior
inters educativo. se mantiene por lo tanto el mbito de discrecionalidad judicial
para determinar la respuesta jurdica adecuada al menor, por lo que la reforma no
ha de plantear objecin alguna en este aspecto. si como el propio consejo reco-
noce, la reforma pretende una intensiicacin del rigor punitivo de la lorrPM
en el tratamiento de determinados sectores de la criminalidad, en aras a propiciar
una mayor proporcionalidad de la respuesta jurdica que se ha de dispensar a
determinados comportamientos infractores, no parece que la discrecionalidad
tenga un papel importante cuando el objetivo del endurecimiento de la lorrPM
es justamente potenciar el internamiento para lograr una respuesta ms enrgica
191
otro aspecto criticable de la modiicacin del mbito de

aplicacin del internamiento se reiere a la posibilidad de de-
cretarlo en caso de actuaciones en grupo. como ya he desta-
cado, esta nueva circunstancia no constituye ningn ndice de
mayor peligrosidad que justiique esta reaccin, sino que es la
plasmacin de una forma de actuar a estas edades en las que en
la mayor parte de los casos tiene, adems, un efecto positivo. de
la misma forma que nadie se ha propuesto agravar las sanciones
cuando otras agencias de socializacin fracasan, no existe en
este caso razn alguna para utilizar el fracaso del grupo como
factor de agravacin.75
cuestin sumamente negativa es la introduccin del prin-
cipio de la acumulacin de medidas tanto en caso de comisin
de un nico delito como en el de realizacin de varios. Y ello
por varias razones. en muchos casos, como ha sealado ornosa
Fernndez, la imposicin de ms de una medida puede resultar
contrario al inters del menor, puesto que podra implicar
una saturacin que incluso podra ser contraproducente para
el menor.76 de hecho, en la ley alemana, en cuyo artculo 8
se permite aplicar ms de una medida, se establecen lmites,
sealando supuestos en los que unas sanciones son incompa-
tibles con otras y permitiendo un nico internamiento que no
en detrimento justamente de las necesidades educativas del menor. si los jueces

actan en coherencia con lo que pretende el legislador con la reforma, debern
hacerse eco de los ines de la ley a la hora de decidir la respuesta al menor que ha
cometido un delito. en deinitiva, como destaca el voto particular al informe del
consejo, si la respuesta sancionadora se hace proporcional al hecho como en el
procedimiento de adultos, es decir, acreditado el presupuesto de hecho la conse-
cuencia jurdica viene dada por el cdigo penal, con la proporcionalidad que resulta
de la tipiicacin penal, el inters del menor resultar irrelevante al condicionar la
respuesta al automatismo legal sin las consideraciones que singularizan la respuesta
a los menores infractores.
75
en el voto particular al informe del consejo general del Poder judicial se
critica esta circunstancia en los siguientes trminos: adems de desconocer el
comportamiento grupal de los adolescentes, por lo que sera de aplicacin con
mucha frecuencia, signiica un supuesto de discriminacin con respecto a los
adultos, ya que para stos, el actuar en grupo por s mismo no produce efectos
jurdicos especiales, salvo en aquellas otras formas tpicas tambin aplicables a los
menores como el conjunto de tipos penales.
76
ornosa Fernndez, M rosario. Derecho penal de menores, 3 ed., barcelona:
bosch, 2005, pp. 227 y ss.
192
puede exceder de la duracin mxima prevista para esta san-

cin. Frente a la extendida prctica de acudir a la acumulacin
de medidas, eisenberg destaca que esta situacin no se puede
defender con la genrica airmacin de que con frecuencia es
necesario aplicar una medida alictiva antes para asegurar la
eicacia educativa de otras. Por ello estima que ese uso bastante
extendido de la acumulacin de medidas parece responder a
la satisfaccin de exigencias de prevencin general.77 de ah
que el cambio de principio operado por la reforma de 2006 se
muestre coherente con el endurecimiento del tratamiento de
los menores que cometen delitos.
en mi opinin, lo ms acertado es que la nueva regulacin
hubiera mantenido el principio de imposicin de una nica
sancin con excepciones, y ello con independencia de si el me-
nor ha cometido un nico delito o varios. este mantenimiento
debiera haber ido acompaado de un catlogo de casos en los
que puede ser aconsejable imponer ms de una medida y de
los lmites a la combinacin de medidas, como, por ejemplo,
la prohibicin de acumular ms de una medida privativa de
libertad.
Por otro lado, por lo que se reiere a la ejecucin del inter-
namiento, la nueva regulacin dispone que el internamiento en
rgimen cerrado se cumpla en centros penitenciarios a partir
de los 21 aos y en ocasiones desde los 18. aunque las pautas
internacionales no suelen decir expresamente nada sobre la
posibilidad de cumplir esta medida en un centro penitenciario
para adultos, lo cierto es que implcitamente no la admiten. en
efecto, si se est reclamando que los jvenes de hasta 21 aos
sean tratados como menores si muestran una madurez similar
a la de stos, con ello se est sentando el principio de que se
apliquen las sanciones previstas para los menores y su rgimen
de ejecucin a los adultos ms jvenes, es decir, que se les saque
de la justicia de adultos para someterlos a la de menores. desde
un punto de vista penal, lo relevante es el grado de responsabi-
lidad del sujeto al tiempo de cometer el delito. de este modo,
no se puede aplicar al joven, que es enjuiciado cuando ya ha
77
eisenberg, ulrich. Jugendgerichtsgesetz. 10 edic. Munich: c. H. beck, 2004,
pp. 139 y ss. en el mismo sentido, albrecHt. Jugendstrafrecht, p. 156.
193
alcanzado los 18 aos y que cometi el hecho cuando tena 17,

las sanciones del cdigo Penal ni se le puede someter al proce-
dimiento previsto en la ley de enjuiciamiento criminal. as lo
proclama el art. 5.3 lorrPM cuando indica que
las edades indicadas en el articulado de esta ley se han de
entender siempre referidas al momento de la comisin de los
hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comien-
zo del procedimiento o durante la tramitacin del mismo tenga
incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma
ley a los jueces y Fiscales de Menores.
Hay que recordar que para ningn inimputable se admite
en el cdigo Penal la posibilidad de convertir una medida de
seguridad en un internamiento. ciertamente para los semiim-
putables se ha previsto un sistema de doble va en el que se
imponen tanto medidas como penas. sin embargo, ntese que
aqu estamos hablando de dos consecuencias jurdicas distintas
y no de la transformacin de un internamiento en prisin. este
rgimen previsto para otros sujetos con problemas de imputa-
bilidad no se respeta en el caso de los menores de edad. si lo
decisivo es la edad al tiempo de realizar el delito, de tal forma
que ello determina la sancin aplicable y el procedimiento a
seguir, lo que no se puede entender es que, en cambio, ese
principio no se respete en materia de ejecucin. esto es to-
dava ms grave cuando la diferencia entre un internamiento
de menores y una prisin de adultos se basa justamente en el
rgimen de ejecucin. siendo ambas sanciones una privacin
de libertad, su ejecucin diiere enormemente. esto signiica
que ingresar en prisin a un joven que cometi el hecho siendo
menor supone transformar una medida de internamiento en
una pena de prisin. en deinitiva, ello supone una violacin
del principio de culpabilidad, puesto que a la comisin de un
delito por parte de un menor se est respondiendo con una pena
de adultos. Precisamente porque esto no es admisible resultan
de todo punto justiicadas las crticas a pases que ejecutan a
adultos por hechos cometidos en su niez. la existencia de una
justicia de menores se basa en el principio de que los delitos
cometidos por menores nunca pueden ser tratados como los
ejecutados por adultos.
194
a la vista de lo anterior, cabra concluir que es verdad que

esta materia estaba necesitada de una reforma. sin embargo,
sta debera haberse orientado en un sentido diverso: eliminar
la posibilidad de que los menores puedan terminar cumpliendo
el internamiento en una prisin al alcanzar los 23 aos, como
actualmente se prev en el art. 15 lorrPM.78
en materia de medidas cautelares, la nueva regulacin ha
ampliado la duracin del internamiento cautelar hasta los 9 meses
sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia extraor-
dinaria. a nivel internacional en la regla 13.1 de las reglas de
beijing se establece que
slo se aplicar la prisin preventiva como ltimo recurso y
durante el plazo ms breve posible.
asimismo en su regla 7.1 consagra el derecho del menor a la
presuncin de inocencia. Por su parte, la reciente recomendacin
(2003)20 del consejo de europa seala que en los supuestos donde
no queda ms remedio que decretar el internamiento cautelar,
no deberan transcurrir ms de seis meses hasta el comienzo del
juicio. slo cuando concurran circunstancias extraordinarias se
puede prolongar siempre que esto lo determine un juez distinto
al que realiza la investigacin.
si hasta ahora nuestra regulacin se ajustaba plenamente
a estas directrices, la reforma de nuevo nos sita al margen de
las mismas, puesto que se ampla a nueve meses la duracin
del internamiento. en realidad, la actuacin parece ser una
respuesta al aumento de la duracin de los procedimientos que
se ha producido, como antes vimos, en materia de menores.
sin embargo, la solucin se sita en el lugar equivocado, pues
otro in esencial de cualquier procedimiento, y especialmente
78
crticamente haba destacado ornosa Fernndez, Derecho, p. 229, que re-
sulta un tanto absurda la decisin de extender la aplicacin del tratamiento penal
previsto para los menores a los jvenes de 18 a 21 aos, debido a su inmadurez,
para que precisamente se beneicien del tratamiento educativo y especializado
previsto en la ley para los menores, y a continuacin, como hace este precepto,
determinar el lmite de 23 aos para la ejecucin de las medidas de internamiento,
con lo que por muy inmaduros que sigan siendo, pasan a ser tratados como adul-
tos. cfr. tambin landrove daz, introduccin, p. 87. el grupo de estudios de
Poltica criminal (Proyecto alternativo, pp. 32 y ss.), haba propuesto la supresin
de esta previsin legal.
195
del relativo a menores, es la evitacin de las dilaciones, pues

cuanto ms tiempo transcurra desde la comisin del delito,
menor efecto educativo tendr la medida que inalmente se
adopte. as lo vuelve a reiterar la recomendacin (2003)20. en
consecuencia, la nueva regulacin debera haberse concentrado
en la subsanacin de los problemas orgnicos y personales que
puedan estar en la base de esta situacin, creando, por ejem-
plo, nuevos juzgados de menores all donde los existentes estn
saturados de trabajo.
asimismo a travs de la ley orgnica 8/2006 se ha incluido
una nueva causa de adopcin de las medidas cautelares: riesgo
de atentar contra bienes jurdicos de la vctima. Hay que des-
tacar que la recomendacin (2003)20 tambin la ha previsto.
sin embargo, a mi entender, esta circunstancia resulta muy dif-
cil de compatibilizar con la presuncin de inocencia, pues si se
acuerda una medida cautelar por esta va, en el fondo estamos
diciendo que una persona no slo ha cometido un atentado
contra los bienes de alguien, sino que, adems, existe el riesgo
de que pueda volver a hacerlo. creo que en estas hiptesis poco
queda por decir en el juicio oral que se celebre posteriormente
acerca de la culpabilidad o no del acusado y, en verdad, en tales
hiptesis no estamos ante una medida cautelar, sino ante una
pena anticipada.79 ciertamente es necesario proteger a vctimas
de determinados delitos que estadsticamente se pueden repetir,
pero ello debe hacerse mediante medidas como la escolta policial
u otras que no impliquen un dao tan grave para la presuncin
de inocencia.
79
en este sentido destaca barona vilar, silvia. en Derecho Jurisdiccional.
III. Proceso Penal, 9 ed., valencia: tirant lo blanch, 2000, p. 462, que no cons-
tituye un in cautelar asegurar que el sujeto no vuelva a delinquir (peligro de
reiteracin). cuando la prisin provisional se acuerda por este motivo, nos
encontramos ante una medida de prevencin (general o especial), quebran-
do los principios esenciales de la misma y, lo ms grave, quebrando la esencial
airmacin de que la prisin provisional debe medirse desde parmetros de
excepcionalidad. roxin, claus. Strafverfahrensrecht. 22 ed., c. H. beck, Munich:
1991, p. 201, objeta tambin que cuando la prisin preventiva se acuerda por
existir riesgo de reiteracin, se impone una privacin de libertad en virtud de
una sospecha no demostrada tanto en relacin al delito cometido como al que
se espera que se ejecute.
196
aun cuando la reforma tambin tiene aspectos positivos,

como, por ejemplo, el consagrar el derecho del menor a una
entrevista con su letrado antes de prestar declaracin, aun-
que sea en sede policial, lo cierto es que en la ley orgnica
8/2006 predominan considerablemente los puntos negativos.
de ah que apenas se haya prestado atencin a los primeros.
conclusiones
en primer lugar y empezando por la segunda parte de este

trabajo, estamos ante una reforma que no cumple con la obli-
gacin asumida por el estado espaol al firmar la convencin
de los derechos del nio, pues se pretende potenciar la medida
de internamiento cuando este tratado internacional exige que
slo se aplique como ltimo recurso. en otros puntos la nueva
regulacin sigue un camino contrario al que marcan otros
textos internacionales que, aun cuando no tienen carcter
vinculante, deberan inspirar como ya destac el tribunal
constitucional en su sentencia 36/1991 las actuaciones gu-
bernamentales.
en segundo lugar, este apartamiento de las directrices in-
ternacionales no se puede justiicar con las razones que se
alegan en la exposicin de Motivos. de los datos existentes no
se puede inferir que los niveles de la delincuencia de menores
hayan subido, pues ello se habra relejado en la cifra de de-
tenciones por parte de las Fuerzas y cuerpos de seguridad, lo
que no ha acontecido. en efecto, como hemos visto, la cifra de
detenidos se ha reducido en los ltimos aos. adems, tampoco
se puede sustentar la reforma en virtud del cumplimiento de
una obligacin legal, en concreto la contenida en la disposi-
cin adicional sexta, puesto que sta se reiere esencialmente
a los delitos mencionados en la actual disposicin adicional
cuarta, en tanto que la reforma trata de incidir en otras iguras
delictivas.
en el fondo, aun cuando no se reconoce abiertamente, la re-
forma pretende dar entrada en la justicia de menores al modelo
de la seguridad ciudadana, sin tomar en cuenta las peculiaridades
197
de la delincuencia de menores, que son las que permiten justiicar

la existencia de un sector especico del derecho penal dedicado a
los menores.80
80
en este sentido el grupo de estudios de Poltica criminal en un comunicado
sobre la reforma (http://www.gepc.es) (consultado el 4 de septiembre de 2007),
ha destacado que sta no busca subsanar las deiciencias de la ley, sino modiicar
el modelo de justicia de menores, sustituyendo el modelo inicialmente adoptado
por otro basado en criterios retributivos o de prevencin general que pretenden
dar satisfaccin a actitudes vindicativas. asimismo, landrove daz, gerardo. r-
quiem por la ley penal del menor. La Ley, n 6505 (15.06.2006). en http://www.
laley.net/hdiario/2006/diario_0615_doc1.html (consultado el 4 de septiembre de
2007), consideraba en relacin al proyecto que de prosperar, supone la desnatura-
lizacin deinitiva de la ley orgnica para convertirla en una normativa mimtica
de la vigente respecto de los adultos.
198
EL TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE
HABITUAL
ngel Jos Sanz Morn*
La Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley Orgnica por la

que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Cdigo Penal (Boletn Oficial de las Cortes de 15 de enero
de 2007), se refiere a la habitualidad o profesionalidad criminal
como realidad que demanda una poltica criminal propia y de
amplio espectro; cual sea la ms adecuada es objeto, sin embargo,
de viva controversia. Y ello pese al carcter recurrente de la discu-
sin, que se remonta, como es notorio, al momento mismo en que
aparecen las medidas de correccin y de seguridad. En efecto, la
medida surge histricamente para sustituir a la pena, all donde
sta no tiene cabida; pero tambin como complemento de la pena
misma, cuando resulte insuficiente, oponindose desde un primer
momento, en relacin a esta hiptesis, el contraste entre posicio-
nes monistas (slo pena prolongada, o slo medida) y dualistas
(pena ms medida).1 Baste recordar, en la primera direccin, el
planteamiento inicial de VON LISZT, reacio a la va de las medidas,
pero partidario de asignar una finalidad inocuizadora a la pena
en el caso de los delincuentes incorregibles; o las categoras acu-
adas por los autores de la denominada Escuela positiva italiana
(habitualidad, profesionalidad, etc.), quienes propondrn,
adems, medidas correspondientes a cada una de estas categoras.2
* Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de

Valladolid.
1
Ms informacin en SANZ MORN, ngel. Las medidas de correccin y de seguridad
en el derecho penal, Valladolid 2003, pp. 21 y ss.
2
Para la delimitacin conceptual entre la habitualidad criminal (de la que
exclusivamente nos ocupamos aqu) y el denominado delito habitual, vase, en
199
Terminar prevaleciendo, sin embargo, el modelo dualista que, en

su versin ms caracterstica, comportaba en la hiptesis que nos
ocupa la rgida acumulacin de penas y medidas, lo que suscit
el reiterado reproche del fraude de etiquetas y la progresiva
penetracin de tcnicas como el denominado modelo vicarial
o sustitutivo dirigidas a obtener una adecuada articulacin de
esta forma dual de respuesta al delito, cuestiones todas ellas sufi-
cientemente conocidas.3
Y tambin el debate actual al respecto aparece mediatizado
por la decisin (previa) relativa al carcter monista o dualista de
la forma de reaccin, lo que exige que abordemos, siquiera de
manera somera, el sentido de este contraste (apartado 2), antes
de mostrar algunas de las soluciones que, en el tratamiento de
la delincuencia contumaz, nos ofrece el derecho comparado
(apartado 3) y la tendencia que a ellas subyace (apartado 4), para
ocuparnos a continuacin con la situacin legislativa (apartado 5)
y doctrinal (apartado 6) en nuestro pas, finalizando con un esbo-
zo de nuestra posicin al respecto (apartado 7). Todo ello con la
concisin exigible a una contribucin de estas caractersticas.
Como acabamos de apuntar, la respuesta al problema de cul
sea el tratamiento ms adecuado de la criminalidad habitual apa-
rece condicionada por la propia decisin a favor de un modelo
monista (penas o medidas) o, por el contrario, dualista (penas
y medidas) de respuesta al delito.4 Mientras la incorporacin
de la medida, en lugar de la pena, para los inimputables, nunca
ha planteado problemas, sigue cuestionndose, sin embargo, la
la doctrina espaola ms reciente, ALONSO LAMO, Mercedes. Delito de conducta

reiterada (delito habitual), habitualidad criminal y reincidencia, en OCTAVIO DE
TOLEDO Y URBIETO/GURDIEL SIERRA/CORTS BECHIARELLI (Coords.). Estudios penales
en recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Valencia 2004, pp. 55-73, y GMEZ MARTN, Vctor.
El derecho penal de autor, Valencia 2007, pp. 319 y ss.
3
Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 31 y ss.
4
Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 31 y ss., donde nos hacamos
eco de la confusin terminolgica al respecto: tambin es dualista aunque se
hable a veces, en tal hiptesis, de nuevo monismo la respuesta que, contemplando
tanto penas como medidas, reserva stas slo para los supuestos de inimputabilidad,
pues siguen existiendo dos formas de respuesta al delito. Del mismo modo, hablar
de dualismo no significa optar por la rgida acumulacin de penas y medidas para
un mismo hecho; o, expresado en otros trminos, el modelo vicarial o sustitutivo
supone precisamente el dualismo de formas de respuesta.
200
EL TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE HABITUAL
legitimidad de la doble respuesta (pena ms medida) para los de-

nominados semiimputables (categora ampliamente debatida)
y los sujetos plenamente responsables, siempre que, en ambos
casos, exista un pronstico de peligrosidad criminal.
En la discusin actual dominan los planteamientos dualistas.
El monismo de medidas, tanto en la versin tradicional (Escuela
positiva italiana), como en alguna ms reciente (por ejemplo, las
de EISENBERG o BAURMANN), ha merecido crtica generalizada por
su falta de concrecin y, sobre todo, por los riesgos que puede
comportar para la seguridad jurdica. Mayor apoyo han mereci-
do aquellos modelos monistas que, renunciando a las medidas
de correccin y de seguridad, convierten a la pena en el nico
modo de respuesta al delito. Si bien cabe distinguir, dentro de
este planteamiento general, dos lneas bien diferenciadas: una
tradicional, hoy superada, que se vincula a una concepcin retri-
butiva de la pena, y la denominada nuevo monismo, que, a su
vez, conoce una versin ms radical y otra moderada; de acuerdo
con la primera, se extraeran las medidas del derecho penal,
reconducindolas al mbito del derecho privado, o del derecho
administrativo, segn los casos; mientras que la segunda propo-
ne reducir el mbito de aplicacin de las medidas a los casos de
sujetos inimputables y someterlas a idnticas limitaciones que las
que rigen la imposicin de una pena, asimilndolas a stas incluso
en lo que a su dimensin temporal se refiere; es decir, penas y
medidas slo entraran en juego con carcter alternativo, nunca
de manera simultnea, y estaran adems sometidas a los mismos
criterios de aplicacin y lmites.5
Frente a estos diversos planteamientos, sostiene sin embar-
go como decamos la doctrina mayoritaria la necesidad de
conservar la separacin entre penas y medidas. Es innegable la
aproximacin experimentada sobre todo por lo que se refiere a
su ejecucin entre estas dos formas de respuesta al delito, dato en
el que insisten los partidarios del denominado nuevo monismo;
pero como ha destacado entre nosotros SILVA SNCHEZ siguiendo,
en parte, a FRISCH, perviven significativas diferencias (en lo que
se refiere a sus respectivos presupuestos y fines, el diverso sentido
de la privacin de libertad y del tratamiento en uno y otro caso y
5
Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 36 y ss.
201
el diverso alcance que cobra el principio de proporcionalidad),

en las que no podemos detenernos aqu.6 En ltimo trmino ha
insistido en ello FRISCH, tras el problema de la relacin entre
penas y medidas se oculta la cuestin central de la forma de
realizacin ms adecuada de la prevencin especial, por lo que
habr que plantear frente a lo que sostienen las ms recientes
tesis monistas si la realizacin de la prevencin especial por la
va de las medidas no trae consigo ventajas que con la solucin
penal se perderan; o, expresado en otros trminos, si la pena
est en condiciones de asumir con carcter exclusivo todas las
exigencias derivadas de la prevencin especial.7
Centrndonos ya en el tema objeto de nuestra contribucin,
si dejamos a un lado la respuesta exclusiva por medio de medi-
das, hoy abandonada, el tratamiento del delincuente habitual
peligroso de criminalidad media o grave se lleva a cabo a travs
del sistema de penas, o mediante la combinacin pena/medida.8
La respuesta monista se traduce en una intensificacin del
recurso a la pena para el supuesto que nos ocupa. Cabe men-
cionar, en esta direccin, la extended sentence, caracterstica del
Reino Unido,9 o el recurso a la prisin perpetua, ampliamente
acogida en el derecho comparado, aunque, como es notorio, su
previsin legal e imposicin en absoluto significan que se ejecute
siempre en su integridad, al menos en pases como Alemania,
6
Vase SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La regulacin de las medidas de seguri-
dad (artculo 6), en El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona
1997, pp. 15-49 (pp. 30-32), y FRISCH, Wolfgang. Die Massregeln der Besserung
und Sicherung im strafrechtlichen Rechtsfolgensystem. Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft 102 (1990), pp. 343-393 (pp. 357 y ss.)
7
Vase FRISCH, Die Massregeln, pp. 363 y 387 ss.
8
Una imagen comparada de las respuestas al delincuente habitual peligroso
ofreca, hace algunos aos, PRADEL, Jean. Droit pnal compar, Paris 1995, pp. 671
y ss. Una precisa sntesis de las soluciones legislativas al respecto ofrece, muy re-
cientemente, JORGE BARREIRO, Agustn. Reflexiones sobre la compatibilidad de
la regulacin de las medidas de seguridad en el CP de 1995 con las exigencias del
Estado de Derecho, en BAJO FERNNDEZ/JORGE BARREIRO/SUREZ GONZLEZ
(Coords.), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid 2005, pp. 565-
586 (pp. 563 y ss.)
9
Vase, por ejemplo, LAU, Steffen. Zum Umgang mit gefhrlichen Menschen. Die
britische Diskussion um die Dangerous Severe Personality Disorder. Monatsschrift
fr Kriminologie und Strafrechtsreform. 87 (2004), pp. 451-457. Y, en nuestra doctrina
penal, MARTNEZ GUERRA, Amparo. Nuevas tendencias poltico-criminales en la funcin
de las medidas de seguridad, Madrid 2004, pp. 23 y ss.
202
Suiza, Austria o Italia, que prevn, tambin para los condenados

a prisin perpetua, la posibilidad de acceso a la libertad condi-
cional.10 Variantes novedosas de este monismo penal son algunos
mecanismos surgidos en los Estados Unidos de Amrica, como
las famosas leyes three strikes o la selective incapacitation.11 De
acuerdo con aquellas aunque existen variantes en los distintos
Estados que las han aprobado, desde la californiana de 1994, para
determinados grupos de delitos (especialmente, los violentos),
se dobla la pena por el segundo de ellos, llegndose a la prisin
perpetua por el tercero; y tambin en el Reino Unido, la Crimi-
nal Sentence Act de 1997 establece, en algunos casos, la reclusin
perpetua por el segundo delito. En cuanto a la selective incapa-
citation, consiste en seleccionar los delincuentes que cometen
el mayor nmero de delitos e intensificar la respuesta penal slo
en relacin a ellos.
Baste este brevsimo apunte de algunas tendencias compa-
radas cuyo rasgo comn reside en operar nicamente sobre la
pena exasperndola hasta convertirla en prisin perpetua en
cuanto respuesta al delincuente habitual peligroso. Frente a este
modo de proceder se aducen distintos argumentos: si ya el simple
efecto agravatorio de la reincidencia ha suscitado serias crticas en
la doctrina penal, cuestionndose incluso su constitucionalidad,
qu decir de la anudacin al segundo o tercer delito de un efec-
to tan drstico como lo es el de transformar la prisin temporal
en perpetua, modificando de este modo su naturaleza; pues la
prisin perpetua no es una prisin temporal ms grave, sino una
pena distinta. Cabra incluso entenderla como ya apuntara hace
10
Ms detalles en SANZ MORN, ngel. Presupuestos para la reforma de los
delitos contra la vida. Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1995, pp. 783-848
(especialmente, pp. 797 y ss.)
11
En relacin a estas tcnicas cfr., sobre todo, SILVA SNCHEZ, Jess Mara. El
retorno de la inocuizacin. En ARROYO ZAPATERO/BERDUGO DE LA TORRE (Dir.),
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, in memoriam, Cuenca 2001, vol. 1, pp. 699-
710 (pp. 700 y ss.) y, del mismo autor, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2 ed., Madrid 2001, pp. 141 y ss.
Con posterioridad, ofrecen un amplio anlisis de las leyes three strikes y del deba-
te en torno a su constitucionalidad, CASTIEIRA, Mara Teresa /RAGUS, Ramn,
Three Strikes. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos. Revista de Derecho Penal y Criminologa. 2 poca,
N 14 (2004), pp. 59-85.
203
algunos aos el Profesor TORO como una verdadera medida:

Ahora bien observa este autor, una medida que no radica en un
pronstico individualizado de peligrosidad, sino en la peligrosidad
deducida de la ejecucin del hecho, contiene una presuncin tan
inadmisible como las presunciones de culpabilidad.12 Se pierden
as de vista las diferencias de fundamento, presupuesto y fines
de penas y medidas, a que antes nos referamos; en palabras de
FRISCH, se carga a la pena con funciones preventivas especiales, de
carcter asegurativo, que no est en condiciones de cumplir,13 con
evidente lesin, por otra parte, del principio de proporcionalidad.
Y tampoco se satisfacen acabamos de verlo, siguiendo a TORO las
exigencias de un pronstico individualizado de peligrosidad. En
palabras de KUNZ, las penas privativas de libertad con un marco
extraordinariamente elevado contradicen el mandato tanto de
una medida de la culpabilidad adecuada al caso individual como
de un enjuiciamiento individual de la peligrosidad. Contienen
un doble suplemento de peligrosidad: por una parte, en aras a
la seguridad colectiva se establece un internamiento mucho ms
prolongado que lo adecuado a la culpabilidad; por otra parte,
el peligro comn que proporciona la ocasin para un interna-
miento ms prolongado se acepta, de manera abstracta general
para todos aquellos sujetos condenados (o vueltos a condenar)
por determinados delitos considerados especialmente graves. La
privacin extraordinariamente prolongada de libertad no se apoya
en una peligrosidad individual de acuerdo con un enjuiciamiento
experto, sino en la mera pertenencia colectiva a la categora de
riesgo de los condenados por delitos especialmente graves o que
muestran una determinada cuota de reincidencia.14
12
Vase TORO LPEZ, ngel. Estudio de la reforma de los delitos contra la
vida (parricidio, asesinato). En Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal,
Bilbao, 1985, pp. 77-114 (p. 97). Cfr. tambin, del mismo autor, La prohibicin
constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes, en Poder Judicial N 4
(1986), pp. 69-82, donde afirma que la reclusin perpetua en la que el hombre es
objeto de una reduccin que podra denominarse zoolgica es la forma suprema
de ataque a la dignidad humana en los sistemas penales contemporneos (p. 81).
Cfr. adems SANZ MORN, Presupuestos, pp. 799 ss.
13
Vase FRISCH, Die Massregeln, pp. 363 y 387 y ss.
14
Vase KUNZ, Karl-Ludwig. Gefhrliche Rechtsbrecher und ihre Sanktio-
nierung, en Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift fr A. Eser zum 70. Geburtstag,
Mnchen 2005, pp. 1375-1392 (p. 1376).
204
Las respuestas dualistas (pena ms medida) frente al de-

lincuente habitual peligroso consisten, de ordinario, en la eje-
cucin, tras el cumplimiento de la pena impuesta por el delito
ahora cometido, de una medida de correccin o de seguridad.
En ocasiones, esta ltima no comportar privacin de libertad
adicional, como sucede con la vigilancia de conducta, la castra-
cin qumica de delincuentes sexuales o la publicacin del fallo
(listas de pederastas, de maltratadores, etc.). No es necesario, sin
embargo, insistir en el carcter estigmatizador (y, por ende, lesivo
de la dignidad humana y de la prohibicin constitucional de tratos
degradantes) que pueden comportar estas nuevas modalidades
de picota;15 y lo mismo cabra decir de la castracin qumica de
delincuentes sexuales, por ms que sea de carcter voluntario. En
otros casos, la medida que sigue a la pena comporta privacin de
libertad, como la denominada custodia de seguridad sobre la
que volveremos ms adelante prevista en algunos Cdigos Pena-
les europeos (por ejemplo, en los de Alemania, Suiza y Austria);
o el ingreso en centros de terapia social, que tantas expectativas
suscit en las estrategias resocializadoras de los aos sesenta y
que pervive en Alemania como simple modalidad de ejecucin
penitenciaria.16 Finalmente, en algunas ocasiones (como sucede
en el Reino Unido o en alguno de los Estados de la Unin), se
recurre al internamiento civil indefinido posterior a la pena,
respuesta esta de la que nos ocuparemos ms adelante (apartado
5), al abordar el derecho espaol.
Frente a la acumulacin de pena y medida para un mismo
supuesto se ha aducido, desde antiguo, el argumento del fraude
de etiquetas, dado que la medida posterior a la pena se ejecuta,
de ordinario, de manera semejante a sta (aunque existe alguna
variante vicarial, como suceda, hasta fecha reciente, con la cus-
todia de seguridad del Cdigo Penal suizo), con el consiguiente
riesgo para los principios de proporcionalidad y non bis in idem.
Si a ello se aade que, como destaca KUNZ, normalmente esas
15
En relacin a las denominadas leyes Megan y otras estrategias inocuizadoras
a travs del uso de los antecedentes penales, vase, monogrficamente, HERRERA
MORENO, Myriam. Publicidad y control social. Nuevas estrategias inocuizadoras en la
postmodernidad, Lima, 2002, especialmente, pp. 43 y ss.
16
Un sucinto resumen de derecho comparado, en SANZ MORN, Las medidas,
pp. 47 y ss.
205
medidas asegurativas se acumulan a penas privativas de libertad

muy prolongadas no es infrecuente que en un mismo sistema
legal coexistan la prisin perpetua y la custodia de seguridad, al
final unas y otras terminan comportndose como partes amplia-
mente intercambiables y funcionalmente complementarias de una
estrategia unitaria de control de delincuentes peligrosos.17
Una va peculiar ms prxima, sin embargo, al monismo
de penas es la que ofrece la denominada pena relativamente
indeterminada del Cdigo Penal portugus (artculos 83 a 90),
pues comparte la naturaleza y fines de la pena (ajustada a la cul-
pabilidad) y de las medidas (dada la exigencia de peligrosidad y
la orientacin preventivo especial, de carcter fundamentalmente
reeducador).18 Las objeciones que cabe hacer a una propuesta como
sta residen, precisamente, en lo que tiene de relativizadora de las
diferencias esenciales que venimos insistiendo en ello perviven
entre penas y medidas; por otra parte, la misma expresin pena
relativamente indeterminada evoca instituciones tan controver-
tidas como la sentencia indeterminada de raigambre positivista,
que tanta discusin suscit hasta bien entrado el siglo XX.
Este breve apunte comparado vendra a confirmar el diagns-
tico avanzado hace unos aos por el profesor SILVA SNCHEZ, en
el sentido de que estaramos asistiendo a un retorno de la ino-
cuizacin.19 Y ello tanto en los modelos monistas como en los
dualistas de respuesta al delincuente habitual peligroso. Pinsese
que un fenmeno tan caracterstico como las leyes three strikes
y otras tcnicas anlogas de agravacin de la respuesta penal se
remontan slo a los aos finales del pasado siglo. En cuanto a
los planteamientos dualistas, resulta especialmente significativo
el reciente desarrollo de la custodia de seguridad (Sicherungs-
verwahrung) en Alemania, y ello pese a la intensa crtica que viene
suscitando desde siempre. En efecto, esta medida de seguridad,
impuesta tras la pena y acumulada a ella, ha experimentado en los
17
En este sentido, KUNZ, Gefhrliche Rechtsbrecher, p. 1378.
18
Ms informacin en FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Directo penal portugus. As con-
sequncias juridicas do crime, Lisboa 1993, pp. 555 ss. Cfr. tambin, en nuestra doctrina,
JORGE BARREIRO, Reflexiones, p. 584
19
Cfr. las referencias de la nota 12. Vase tambin, muy recientemente, BRAN-
DRIZ GARCA, Jos ngel. Poltica criminal de la exclusin. El sistema penal en tiempos
de declive del Estado social y de crisis del Estado-Nacin, Granada 2007, pp. 92 y ss.
206
ltimos aos una notable ampliacin. As, en la reforma penal de

1998 de lucha contra la delincuencia sexual se suprime el lmite
temporal de diez aos para la custodia impuesta por primera vez,
convirtindola en indeterminada, a la vez que se reducen otras
exigencias legales para su imposicin; especialmente, se desvincula
del concepto de habitualidad, pudiendo imponerse ya con la
primera condena. En el ao 2002, se introduce la posibilidad de
reserva en la imposicin de la custodia de seguridad, a la vez que
se permite acumular la custodia de seguridad a la prisin perpetua
(y no slo a la temporal, como suceda hasta entonces). Y en el
ao 2004, tras dos resoluciones del Tribunal Constitucional (Bun-
desverfassunsgericht), a las que despus se aludir, se incorpora una
custodia de seguridad retrospectiva (nachtrgliche), incluso para el
delincuente primario.20 Y una evolucin paralela nos muestra el
derecho suizo. Una reciente reforma del Cdigo Penal (en vigor
desde el 1 de enero de 2007), modifica el rgimen legal de la custo-
dia de seguridad, que pasa a acumularse a la pena, tendr duracin
indeterminada y podr imponerse incluso al delincuente primario.
Por otra parte, el 8 de febrero de 2004, se aprob en referndum
una iniciativa de reforma constitucional, promovida por crculos de
vctimas, instaurando la custodia a perpetuidad para delincuentes
sexuales y violentos extremadamente peligrosos y no susceptibles
de terapia; y ello pese a la expresa recomendacin de Gobierno
y Parlamento en el sentido de rechazar la reforma.21
20
Amplia informacin en KINZIG, Jrg. Umfassender Schutz vor dem gefhr-
lichen Straftter?- Das Gesetz zur Einfhrung der nachtrglichen Sicherungsver-
wahrung. Neue Zeitschrift fr Strafrecht 2004, pp. 655-660, quien llega a vaticinar
que la conclusin lgica de esta evolucin debera ser la supresin incluso de la
exigencia de un delito para la imposicin de la medida (p. 660); el mismo, An den
Grenzen des Strafrechts- Die Sicherungsverwahrung und der Urteilen des BVerfG.
Neue Zeitschrift fr Strafrecht 2004, pp. 911-914; KUNZ, Gefhrliche Rechtsbrecher,
pp. 1379 ss.; LAUBENTHAL, Klaus. Die Renaissance der Sicherungsverwahrung.
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2004, pp. 703-750, y PASSEK, I.K. Sic
herungsverwahrung im Wandel. Neuregelungen der Paragraphen 66, 66 a und 66
b StGB. Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 2005, pp. 96-112. Cfr. tambin, en nuestra
doctrina penal, CANO PAOS, Miguel ngel. El marco jurdico y criminolgico
de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en el derecho penal alemn.
Cuadernos de Poltica Criminal 91 (2007), pp. 205-250 (especialmente, pp. 217 y ss.)
y MARTNEZ GUERRA, Nuevas tendencias, pp. 30 y ss.
21
Ms informacin en KUNZ, Gefhrliche Rechtsbrecher, pp. 1378-1379
y, en relacin al referndum citado en el texto, Zum Problem der gesetzlichen
Umsetzung der Verfassungsbestimmung ubre die lebenslngliche Verwahrung
207
Basten estos ejemplos como confirmacin del cariz intensa-

mente defensista que manifiestan las ms recientes iniciativas
legislativas en relacin al problema que nos ocupa. Pero adems,
este retorno de la inocuizacin ofrecera siempre segn SIL-
VA una serie de rasgos que lo separan de las antiguas estrategias
inocuizadoras de LISZT o los positivistas italianos.22 En primer
lugar, responde a una evolucin ideolgica general de la pol-
tica criminal que se manifiesta, por ejemplo, en el creciente
desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una
intervencin resocializadora del Estado sobre el delincuente,
as como en la elevadsima sensibilidad al riesgo y la obsesin
por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. Y, por
otra parte sigue SILVA SNCHEZ, ha cambiado radicalmente el
mtodo de prediccin de la peligrosidad, para determinar los
sujetos que, precisamente, deben ser inocuizados, de manera
que a la hora de adoptar consecuencias jurdicas inocuizadoras,
los mtodos predictivos basados en el anlisis psicolgico indivi-
dual de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por
otros de naturaleza actuaria (actuarial justice), de modo que el
delito pasa a ser abordado con las mismas tcnicas probabilsticas
y cuantitativas que, en el mbito de los seguros, por ejemplo, se
utiliza para la gestin del riesgo.
Como es notorio, esta reviviscencia de las tesis a favor de la
inocuizacin del delincuente habitual peligroso suscita, en la
doctrina mayoritaria, seria contestacin, advirtindose especial-
mente de los riesgos que conlleva para principios esenciales del
Estado de Derecho, como los de irretroactividad, ultima ratio
del derecho penal, non bis in idem y, de manera particular, el de
proporcionalidad de la respuesta sancionatoria; aspectos en los
que, obviamente, no podemos detenernos ahora. Como tampoco
vamos a hacerlo en un aspecto, sin embargo, central del debate
ms reciente al respecto: en qu medida la puesta en prctica
de estrategias inocuizadoras frente a determinadas categoras
extrem gefhrlicher Straftter (Art. 123a der Bundesverfassung): eine Quadratur

des Kreises. Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht 125 (2007), pp. 96-100.
22
Cfr. para lo que sigue, SILVA SNCHEZ, El retorno, p. 701 y La expansin,
pp. 144 y ss.
208
de delincuentes representa una manifestacin del fenmeno

conocido como derecho penal del enemigo, objeto de intensa
controversia en los ltimos aos.23 Baste mencionar que, para
SILVA SNCHEZ, el derecho penal del enemigo sera, ante todo
el derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables
peligrosos; y ello, aunque tales medidas se mostraran en oca-
siones bajo la apariencia formal de penas.24 Y, en fecha reciente,
ha abordado KUNZ la cuestin especfica de hasta qu punto las
recientes tendencias legislativas orientadas en clave inocuizadora
pueden caracterizarse como expresivas de un derecho penal
del enemigo, concluyendo que, en particular, la custodia de se-
guridad constituira, en el planteamiento de JAKOBS, el ejemplo
central de dicha categora, en los trminos en que la plantea este
ltimo autor.25
Pese a ello, hay que recordar que dos de los mecanismos ino-
cuizadores ms significativos, entre los que mencionbamos ms
arriba (apartado 4), las leyes Three strikes y la progresivamente
ampliada custodia de seguridad alemana, han recibido respal-
do expreso de los correspondientes rganos jurisdiccionales de
carcter constitucional. En este sentido, la contribucin que los
profesores CASTIEIRA y RAGUS dedicaron, hace unos pocos aos,
al alcance del principio de proporcionalidad en la interpretacin
del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, les llev a concluir
que la reiterada afirmacin de dicho tribunal, ratificando la plena
vigencia de la prohibicin de penas desproporcionadas, estara en
la prctica vaca de contenido, lo que deja a las leyes three strikes
plenamente inmunizadas frente a cualquier futura duda sobre
su constitucionalidad por parte de jueces y tribunales.26 Y espe-
cialmente significativa, por tratarse de una cultura jurdica ms
prxima a la nuestra, resulta la trayectoria seguida en su reciente
23
Para la caracterizacin de este derecho penal del enemigo, vase, especial-
mente (pues la bibliografa al respecto se va haciendo inabarcable), JAKOBS/CAN-
CIO MELI, Derecho penal del enemigo, 2 ed., Madrid, 2006. Cfr. asimismo CANCIO
MELI/GMEZ-JARA DEZ (Coords.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusin, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006; GMEZ MARTN, El derecho penal,
pp. 263 ss. y POLAINO ORTS, Miguel. Derecho penal del enemigo. Desmitificacin de un
concepto, Lima, 2006.
24
Vase SILVA SNCHEZ, La expansin, p. 165.
25
Vase KUNZ, Gefhrliche Rechtsbrecher, pp. 1388 y ss.
26
Vase CASTIEIRA/RAGUS, Three Strikes, p. 77.
209
jurisprudencia, relativa a la custodia de seguridad, por el Tribunal

Constitucional alemn.27 As, y aunque en la sentencia de 10 de
febrero de 2004 se consider inconstitucional el internamiento
(de carcter administrativo) previsto en algunos Lnder, por in-
vadir competencias de la Federacin, la importante sentencia
de 10 de febrero de 2004 declara conforme a la Constitucin la
supresin, en 1998, del lmite mximo de 10 aos para la custodia
de seguridad impuesta por primera vez. De sus argumentos, cabe
destacar las siguientes afirmaciones: a) la custodia de seguridad
indeterminada no lesiona la dignidad humana en la medida en
que, como sucede con la prisin perpetua, se posibilite una vida
responsable en libertad, pues tambin la custodia de seguridad
persigue la resocializacin; b) no supone tampoco una incidencia
desproporcionada en el derecho a la libertad, puesto que una
vez transcurridos diez aos se incrementan las exigencias para la
prolongacin de la medida; c) no incurre en la prohibicin de
retroactividad, pues sta se refiere slo a la infliccin de un mal
como respuesta a la culpabilidad, pero no a mecanismos exclu-
sivamente preventivos; y d) no lesiona el principio de confianza,
pues pesa ms el inters colectivo a la seguridad en relacin a
los bienes jurdicos fundamentales. No es necesario insistir en lo
problemticas que resultan algunas de estas afirmaciones.
En Espaa, como es notorio, el tratamiento del delincuente
habitual peligroso se lleva a cabo exclusivamente mediante me-
canismos que inciden en la determinacin de la pena o en su
ejecucin.28 Por un lado, tenemos la circunstancia agravante de
reincidencia, prevista en el art. 22, nm. 8 del Cdigo Penal. La
27
Cfr. las referencias de la nota 21.
28
Para el tratamiento del delincuente habitual peligroso en el derecho penal
espaol, cfr. ALONSO LAMO, Delito de conducta reiterada, p. 70; ANDRS DOMN-
GUEZ, Ana Cristina. Habituales y reincidentes, en Revista de Derecho Penal N 22
(septiembre 2007), pp. 69-91 (especialmente, pp. 78 y ss.); CEREZO MIR, Jos. Die
strafrechtliche Behandlung der gefhrlichen Gewohnheitsverbrecher im spanischen
Strafrecht, en DLLING/ERB (Hrsg.), Festschrift fr K. H. GSSEL zum 70. Geburtstag,
Heidelberg 2002, pp. 317-328; MOLINA BLZQUEZ, M.C. La respuesta del ordena-
miento jurdico espaol actual a la delincuencia habitual, en Revista de Estudios
Penitenciarios Extra 2006. Homenaje al Profesor Francisco Bueno Ars, pp. 97-109; SANZ
MORN, De nuevo, y SILVA SNCHEZ/FELIP I SABORIT/ ROBLES PLANAS/ PASTOR
MUOZ, La ideologa de la seguridad en la legislacin penal espaola presente y
futura, en DE AGRA/DOMNGUEZ/GARCA AMADO/HERBERECHT/RECASENS (eds.),
La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Barcelona 2003, pp. 113-135.
210
habitualidad y la peligrosidad criminal cierran, por otra parte,

el paso a las alternativas penales ms significativas, como son la
suspensin condicional de la pena o la sustitucin de las penas
privativas de libertad por otras. Finalmente, la controvertida regla
del art. 78 CP pretende asegurar, en el caso de los sujetos peligrosos
responsables de varios delitos, el cumplimiento efectivo de las
penas impuestas hasta el lmite correspondiente establecido, para
el concurso real de delitos, en el art. 76 CP, en trminos que no
podemos concretar ahora.
Este modelo de respuesta se ha visto, incluso, reforzado en
alguna de las ms recientes reformas penales, lo que supone una
verdadera exasperacin de la respuesta penal en los supuestos
que nos ocupan. As, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, elev los
lmites mximos de efectivo cumplimiento de la pena de prisin,
en el concurso real de delitos, hasta los cuarenta aos, de modo
dudosamente compatible con las previsiones de los artculos 15
(prohibicin de penas crueles, inhumanas o degradantes) y 25,
nm. 2 (orientacin de la ejecucin de la pena a la reinsercin
social) de la Constitucin espaola de 1978; por otra parte, se
ampli el alcance de la regla contenida en el art. 78 CP, resultan-
do ahora ste de obligada aplicacin cuando el mximo de pena
privativa de libertad a cumplir, de acuerdo con las previsiones
del art. 76 CP, rebase los veinte aos; y, finalmente, se restringi
notablemente el acceso al tercer grado penitenciario y a la liber-
tad condicional. A su vez, la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre,
modific las reglas de determinacin de la pena en caso de con-
currencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, posibilitando ahora la exasperacin de la pena (ele-
vacin por encima del lmite mximo de su marco) en algunos
supuestos de multirreincidencia, dndose la particularidad de
que cuando veinte aos atrs mediante la L.O. 8/1983, de 25 de
junio se suprimi esa misma posibilidad, argument entonces el
legislador (en la Exposicin de Motivos) con la posible lesin de
los principios de legalidad y non bis in idem, adems de entender
que la solucin derogada se haba mostrado poco eficaz () en
el tratamiento de la profesionalidad o habitualidad delictiva.29 E
29
Para ms informacin, en relacin a estas reformas, permtasenos remitir
a SANZ MORN, ngel. Reflexin de urgencia sobre las ltimas reformas de la
211
incluso el Tribunal Supremo se ha sumado a esta lnea de exaspe-

racin de la respuesta punitiva frente al delincuente mltiple de
carcter peligroso en su controvertida sentencia de 28 de febrero
de 2006, donde se modifica retroactivamente el criterio consoli-
dado de imputar los beneficios penitenciarios (en particular, la ya
desaparecida redencin de penas por el trabajo), no a las penas
impuestas a cada delito, sino al lmite resultante de la aplicacin
de las reglas que rigen la concurrencia delictiva.30
El recurso exclusivo a la pena, en los trminos apuntados, para
el tratamiento de la criminalidad habitual supone, correlativamen-
te, la renuncia a la va de las medidas en tal hiptesis. Y ello pese
a que las primeras tentativas de elaboracin de un nuevo Cdigo
Penal, tras la aprobacin de la Constitucin de 1978, prevean
medidas especficas a tal fin. As, el art. 150 del Proyecto de 1980
estableca para los delincuentes habituales, como complemento
de la pena correspondiente al delito cometido, el internamiento
en un centro de teraputica educativa o de rehabilitacin social,
por un plazo mnimo de diez aos, que se elevaba hasta quince
en el caso de los delincuentes profesionales. Por su parte, la
Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal (PANCP), de
1983, adems de suprimir la circunstancia agravante de reinciden-
cia que todava conservaba el Proyecto de 1980, prevea para
el delincuente habitual, adems de la pena correspondiente,
el internamiento en un centro de terapia social por un tiempo
que no podr exceder de cinco aos, el cual poda ejecutarse
antes o despus del cumplimiento de la pena. Es slo a partir
del Borrador de Anteproyecto de Cdigo Penal (parte general),
de 1990, cuando desaparece toda referencia al delincuente habi-
legislacin penal, en Revista de Derecho Penal N 11 (enero 2004), pp. 11-40 y, ms

recientemente, BRANDRIZ GARCA, Poltica criminal, pp. 98 y ss. Una buena sntesis
del debate en torno a la legitimidad de la agravacin de la pena del reincidente,
antes de la mencionada reforma legal, ofrece CEREZO MIR, Die strafrechtliche
Behandlung, pp. 319 y ss. De manera monogrfica, en la literatura penal espao-
la ms reciente, MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. La reincidencia: Tratamiento
dogmtico y alternativas poltico-criminales, Granada 1999.
30
Vase SANZ MORN, ngel. Refundicin de condenas e imputacin de bene-
ficios penitenciarios (a propsito de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, N 197/2006, de 28 de febrero), en Revista de Derecho Penal
N 18 (mayo 2006), pp. 11-43.
212
tual peligroso, lo que suscit, muy pronto, algunas voces crticas.

Pese a ello, el nuevo Cdigo Penal de 1995 consolida este punto
de vista, lo que constituye, en palabras de CEREZO MIR, uno de
los mayores defectos del nuevo Cdigo Penal, desde el punto de
vista poltico-criminal.31
En efecto, el Cdigo Penal vigente limita el recurso a las
medidas a los supuestos de inimputabilidad, de los nmeros 1,
2 y 3 del art. 20 y de semiimputabilidad del art. 21, nmero 1
(eximente incompleta), en relacin con aquellos. Ciertamen-
te, existirn delincuentes habituales peligrosos de criminalidad
media o grave reconducibles a alguna de estas categoras y a
quienes sea posible, por tanto, someter al rgimen de las medidas
correctoras o asegurativas previstas en el Cdigo Penal, mxime
si tenemos presente que como tambin es notorio el Tribunal
Supremo viene extendiendo su aplicabilidad a aquellos sujetos
en cuya conducta delictiva se aprecie la circunstancia atenuante
de drogadiccin (del art. 21, nm. 2 CP), o la analgica (art. 21,
nm. 6) en relacin con la eximente incompleta; ampliacin
significativa si pensamos que es esta ltima la que normalmente
viene en consideracin para los trastornos de la personalidad.
Pero esta eventual reconduccin a la va de las medidas de los
supuestos que aqu nos ocupan, aparece limitada por el modo
ampliamente criticado32 en que traduce el legislador el prin-
cipio de proporcionalidad de las medidas, que consiste y ello
tambin es bien conocido en establecer su clase y duracin en
funcin de la pena correspondiente al delito realizado, lo que
limita ampliamente su posible eficacia en el tratamiento de la
criminalidad habitual media o grave.
As pues y sin que sea posible entrar aqu en detalles no
ser infrecuente que, transitada la va de las medidas (all donde
stas vengan en consideracin en relacin a los casos que nos
ocupan), haya que poner en libertad al sujeto, pese a su manifiesta
31
Vase CEREZO MIR, Jos. Consideraciones poltico-criminales sobre el nuevo
Cdigo Penal de 1995 (I), en La Ley, 21 de junio de 1996. Tambin ahora as en
Die strafrechtliche Behandlung, p. 325. Ulteriores referencias en SANZ MORN,
Las medidas, p. 217 (y all, las notas 111 y 112). Cfr. ahora tambin ANDRS DOMN-
GUEZ, Habituales, pp. 72 y ss.
32
Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 175 y ss., con ulteriores
referencias.
213
peligrosidad criminal. Que tal hiptesis no es irreal lo muestra el

hecho de que, primero la doctrina y despus el mismo legislador
(art. 104, nm. 2 CP, en la redaccin dada por la L.O. 15/2003,
de 25 de noviembre),33 aboguen, en tal supuesto, por la va del
internamiento civil, regulado hoy en el artculo 763 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, esta intercambiabilidad de los
internamientos civil y penal suscita como ya hemos destacado
en otras contribuciones34 serios inconvenientes. En primer lu-
gar, por la posible inconstitucionalidad de este ltimo precepto,
aprobado por ley ordinaria, pese a referirse a aspectos sustanti-
vos de la privacin de libertad por razn de trastorno psquico.
En segundo lugar, porque el internamiento civil se nos ofrece
como una tcnica esencialmente tutelar, a la que resulta ajena la
funcin de control de la peligrosidad criminal del sujeto. Asume
adems el mencionado internamiento un carcter fundamental-
mente teraputico, lo que se traduce, entre otros datos, en que
es el propio mdico quien lo da por finalizado, informando de
ello al juez. Y, finalmente, tiene carcter indeterminado, por lo
que la sustitucin de un internamiento (el penal), por otro (el
civil), de duracin indeterminada y donde el papel del juez se
subordina al criterio mdico, suscita la duda de en qu medida
nos encontramos aqu ante un nuevo fraude de etiquetas, como
denunciara, muy pronto, SILVA SNCHEZ.35
La situacin descrita apenas se ve alterada en el ltimo pro-
yecto de reforma del Cdigo Penal, que citbamos al comienzo
de esta contribucin. Pues aunque en su Exposicin de Motivos
se habla lo veamos entonces de la habitualidad o profesionali-
dad criminal como realidad que demanda una poltica criminal
propia y de amplio espectro, sus efectos se limitan adems de
redefinir la habitualidad a obstaculizar la suspensin de la
pena o la sustitucin de una pena por otra, en trminos anlogos
33
Para el alcance de la reforma en este punto, cfr. SANZ MORN, ngel. La
reforma del rgimen legal de las medidas de correccin y de seguridad. En CARBO-
NELL MATEU/DEL ROSAL BLASCO/ MORILLAS CUEVA/ORTS BERENGUER/ QUINTANAR
DEZ (Coords.), Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid 2005,
pp. 871-882 (pp. 877 y ss.)
34
Vase SANZ MORN, Las medidas, pp. 196 y ss. y, ms recientemente, en La
reforma, pp. 878-879.
35
Vase SILVA SNCHEZ, La regulacin, p. 40.
214
a los todava vigentes, y a limitar el acceso al rgimen abierto y

a la libertad condicional, en la estela de las reformas del 2003.
Slo representa una verdadera novedad la posibilidad de someter
al penado a programas de tratamiento teraputico o educativo
(no se indica si durante la condena o despus) y, una vez cum-
plida la condena, decretar la libertad vigilada considerada en
el mismo Proyecto como una pena por un mximo de dos aos
o la expulsin en los trminos del artculo 89. Sigue optndose,
por tanto por la va de incidir exclusivamente sobre la pena (en
particular, su ejecucin), sin que el rgimen legal de las medidas
apenas experimente modificacin alguna.
Un amplio sector de la doctrina penal espaola se adhiere
en mayor o menor medida a este nuevo monismo incorpo-
rado al Cdigo Penal, que ve en la pena y en la medida meca-
nismos alternativos y renuncia, por tanto salvo en el caso de los
semiimputables a establecer medidas de seguridad para sujetos
imputables; en particular, para los habituales de criminalidad
media o grave. Lo que no significa que se defienda, en relacin
a stos, una solucin basada en la intensificacin de la respuesta
estrictamente penal, pues tambin es mayoritario el rechazo de
los mecanismos agravatorios de la pena previstos para los reinci-
dentes o multirreincidentes. Ms an, en la reciente Propuesta
del Grupo de Estudios de Poltica Criminal en el que se incluyen
un buen nmero de profesores de derecho penal, relativa a la
reforma del sistema de penas, se propone una reduccin drstica
de los mximos penales previstos en la ley.36
Existe, no obstante, un grupo significativo de autores que
defienden diversas vas de articulacin pena/medida para las
hiptesis que estamos considerando. Mencionemos, a ttulo de
ejemplo y sin poder entrar en una consideracin ms deteni-
da algunas de estas propuestas. Posiblemente, la ms perfilada
sea la del profesor CEREZO MIR quien, no en vano, lleva tiempo
ocupndose del problema, en la que se aboga por la introduc-
cin de la terapia social (antes de la pena y con carcter vicarial)
36
Vase Grupo de Estudios de Poltica Criminal, Una propuesta alternativa al
sistema de penas y su ejecucin, y a las medidas cautelares personales, Mlaga 2005, donde
se propone (p. 31) un lmite mximo para la prisin de diez aos, que en casos
de acumulacin por concurso de delitos podra ser elevado hasta un mximo de
quince aos, de cumplimiento efectivo en ambos casos.
215
para los delincuentes habituales de criminalidad grave, menores

de veinticinco aos y con trastornos graves de conducta (siempre
contando con su anuencia), mientras que para quienes no pre-
senten tal anomala o no acepten el indicado tratamiento, reco-
mienda el mencionado autor la custodia de seguridad, a cumplir
tras la pena.37 Tambin concreta sus planteamientos MARN DE
ESPINOSA, proponiendo terapia social para todos los reincidentes
peligrosos de dieciocho a veinticinco aos y pena relativamen-
te indeterminada (en la misma direccin que la prevista en el
Cdigo Penal portugus) para los mayores de esa edad, aunque
concebida como medida vinculada a la peligrosidad; adems, y
a diferencia de CEREZO, aboga por la completa supresin de la
circunstancia agravante de reincidencia.38 Por su parte, SNCHEZ
LZARO nos propone en cuanto alternativa a la reincidencia,
para los autores plenamente imputables, la custodia de seguridad
(a cumplir despus de la pena y con un rgimen de ejecucin
distinto de sta) o medidas no privativas de libertad, como la
castracin qumica (consentida), tratamientos ambulatorios o
controles electrnicos, mientras que los semiimputables cum-
pliran medidas teraputicas no limitadas por la duracin de
la pena impuesta.39 Y, muy recientemente, se inclina tambin
ANDRS DOMNGUEZ por el recurso al derecho de medidas para
el tratamiento del delincuente habitual peligroso, siempre en
el marco del sistema vicarial y orientando prioritariamente la
medida a la correccin, no al aseguramiento; en particular,
cabra pensar en el internamiento en centro de terapia social,
sujeto a lmites mximos de cumplimiento y a revisin peridica
de la peligrosidad, complementado con medidas complementarias
de vigilancia de conducta.40
Otras propuestas doctrinales poseen, sin embargo, menor
concrecin. As, JORGE BARREIRO aboga, en las hiptesis que
37
Vase CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espaol. Parte general III. Teora
jurdica del delito/2, Madrid 2001, pp. 173 ss. y, del mismo autor, Die strafrechtliche
Behandlung, pp. 325 y ss.
38
Vase MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, La reincidencia, pp. 363 y ss.
39
Vase SNCHEZ LZARO, Fernando. Un problema de peligrosidad postde-
lictual: Reflexiones sobre las posibilidades y lmites de la denominada custodia de
seguridad, en Revista Penal N 17 (enero 2006), pp. 142-165 (pp. 155 y ss.)
40
Vase ANDRS DOMNGUEZ, Habituales, pp. 83 ss.
216
estamos considerando, por una medida de seguridad privativa

de libertad especfica, cuya aplicacin debera estar informada
preferentemente por la idea de aseguramiento, aunque compatible
con las posibilidades de resocializacin del autor y con el respeto
de la dignidad personal del sujeto afectado.41 ALONSO LAMO
observa que la problemtica del delincuente habitual peligroso
no se aborda correctamente esto es, desde la perspectiva de
la peligrosidad y del derecho de medidas en el Cdigo Penal
espaol.42 SNCHEZ GARCA DE PAZ considera tambin rechazable
responder a la peligrosidad con penas superiores a la medida
de la culpabilidad, no viendo, por el contrario, problema al-
guno en recurrir en estos casos a la va de las medidas, pues la
legitimidad de responder mediante medidas de seguridad a la
peligrosidad del inimputable y del semiimputable no cambia
cuando la peligrosidad reside en el imputable; se tratara, eso s,
de medidas sujetas a lmites mximos y que, junto a la funcin
de aseguramiento, contemplen tambin la de tratamiento.43 Y
SILVA SNCHEZ se limita a plantear si en el mbito de los delin-
cuentes imputables carece de todo sentido la consideracin
de la peligrosidad, aadiendo que las medidas eventualmente
aplicables a los delincuentes habituales peligrosos se apoyaran en
un criterio de proporcionalidad que atienda a una distribucin
equilibrada de cargas entre individuo y sociedad.44
La ltima reforma penal proyectada nos muestra que la decisin
fundamental cuando se busca una respuesta adecuada al proble-
ma del delincuente habitual es la que atae al modelo monista
o dualista por el que se opta, como destacbamos al comienzo
de esta contribucin (apartado 2); pero bien entendido que la
opcin correspondiente debe ir acompaada de la necesaria clari-
dad conceptual. Baste recordar, a tal efecto, que nuestro derecho
positivo no observa esta exigencia mnima desde el momento en
que algunas penas (principales o accesorias), medidas y mecanis-
mos cautelares de carcter personal tienen idntico contenido
41
Vase JORGE BARREIRO, Reflexiones, p. 585.
42
Vase ALONSO LAMO, Delito de conducta reiterada, p. 70.
43
Vase SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. Alternativas al derecho penal del
enemigo desde el derecho penal del ciudadano, en CANCIO MELI/GMEZ-JARA
DEZ (Coords.), Derecho penal, vol. 2, pp. 845-891 (pp. 890-891).
44
Vase SILVA SNCHEZ, El retorno, pp. 708-709.
217
y denominacin.45 Resulta necesaria esta aclaracin si pensamos

que muchas de las inhabilitaciones, suspensiones o restricciones
de derechos impuestas adems de la pena, tienen inequvocamente
consideracin de medidas en el derecho comparado; de modo
que aadir, por ejemplo, a la prisin la libertad vigilada como lo
hace el artculo 94 del Proyecto de 2007, frente al delincuente
habitual, comporta un modelo dualista (pena ms medida)
de respuesta, por ms que el mencionado Proyecto clasifique a
la libertad vigilada entre las penas.
Con esta aclaracin, no tenemos inconveniente en mostrarnos
partidarios de una respuesta dualista al problema del delincuente
habitual peligroso de criminalidad media o grave. Opcin que se
fundamenta en la lnea apuntada por FRISCH y que recogamos
ms arriba (apartado 2), en el dato de que la pena no est en
condiciones de asumir con carcter exclusivo las distintas exigen-
cias derivadas de la prevencin especial que, en muchos casos,
se satisfacen mejor con una adecuada combinacin de penas y
medidas.46 Bien entendido que con ello no estamos proponiendo
una rgida acumulacin de estas dos formas de respuesta al delito,
sino que, como sucede en el caso de los semiimputables y aunque
sea ste un supuesto distinto del que aqu nos ocupa, tambin en
el tratamiento del delincuente habitual peligroso deber valorarse
la posibilidad de sustitucin recproca de aquellas.
No pretendemos, en modo alguno, formular un modelo por-
menorizado de intervencin en el mbito que nos ocupa, en la
lnea de los propuestos, en nuestra doctrina, por CEREZO o MARN
DE ESPINOSA, tal y como resebamos en el epgrafe anterior.
Nos conformamos, por el contrario, con insistir en la necesidad
de diferenciacin conceptual entre penas y medidas, que evite
cualquier malentendido cuando se habla de recurso conjunto a
ambas en el tratamiento del delincuente habitual peligroso. Por
lo dems, baste con estos criterios muy generales: habr que dar
preferencia, en la articulacin de estos dos mecanismos de respuesta
al delito, al carcter correctivo de la intervencin, frente al mera-
mente asegurativo; fundamento de la medida a imponer lo ser
siempre un pronstico individualizado de peligrosidad criminal
45
Ms informacin en SANZ MORN, Las medidas, pp. 233 ss.
46
Cfr. las referencias en la nota 8.
218
y no una mera verificacin general de la pertenencia del sujeto

a una categora configurada de manera ms o menos apriorista;
se optar tambin hemos insistido en ello por la vicariedad de
las respuestas, aunque no est descartado que con observancia,
en cualquier caso, del principio de proporcionalidad, correcta-
mente entendido puedan acumularse aquellas, especialmente
cuando la medida que se aade a la pena no comporta privacin
de libertad. Y deber, en fin, valorarse, en cuanto criterio rector
tambin lo hemos visto, lo que SILVA SNCHEZ caracteriza como
distribucin adecuada de cargas entre individuo y sociedad;47
o, como expresivamente lo formula ELLSCHEID: el problema del
sujeto peligroso lo es de iustitia distributiva. Se trata de ponderar
el riesgo que el sujeto representa, e imputarlo a l mismo o a las
vctimas potenciales.48 Expresiones stas que, de manera signifi-
cativa, apuntan al dato que, en opinin de la doctrina mayoritaria,
sirve de justificacin a las medidas de correccin o de seguridad:
la necesaria ponderacin de los intereses en juego; o, como lo
expresa FRISCH, la contraposicin entre dos deberes de proteccin
de la seguridad colectiva y de los derechos de los individuos, que
conciernen simultneamente al Estado.49 Pero del problema de
la justificacin de las medidas tambin nos hemos ocupado ya en
otro lugar.50 Se trata slo ahora de destacar cmo el tratamiento
del delincuente habitual peligroso es una cuestin que implica
la ms general de en qu casos est justificado el recurso a las
medidas, si es que se asigna a stas un lugar autnomo, junto a
la pena, en el sistema de respuestas legales al delito, tal y como
venimos defendiendo en esta contribucin.
47
Cfr. supra, apartado 6 y la referencia de la nota 45.
48
Vase ELLSCHEID, G. Zur Straftheorie von Anthony Duff. En RADTKE/ML-
LER/BRITZ/ KORIATH/MLLER-DIETZ (Hsrg.), Muss Strafe sein? Kolloquium zum 60.
Geburtstag von Herrn Profesor Dr. Dr. h. c. heike Jung, Baden Baden 2004, pp. 25-34
(p. 33).
49
Vase FRISCH, Die Massregeln, pp. 367 ss.
50
Vase SANZ MORN, ngel. Sobre la justificacin de las medidas de correccin
y de seguridad. En BAJO FERNNDEZ/JORGE BARREIRO/SUREZ GONZLEZ(Coords.),
Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid (Civitas) 2005, pp. 969-
979.
219
LOS NUEVOS MODELOS PENALES DE
INTERVENCIN SECURITARIA
Jos Luis Dez Ripolls*
1. LA CRISIS CONTEMPORNEA DE LOS MODELOS

DE INTERVENCIN PENAL
En la interpretacin de la reciente evolucin de la poltica cri-

minal espaola, tan prdiga en reformas penales, procesales y
penitenciarias, los penalistas, en la universidad y en la jurisdiccin,
muestran un cierto desconcierto a la hora de abordar su anlisis
crtico. Pareciera como si los acontecimientos que se estn pro-
duciendo no formaran parte del acervo de actuaciones sociales
cuya posible aparicin, al margen de su plausibilidad, haba sido
anticipada por los juristas. Esto genera una extendida actitud de
despectivo rechazo hacia lo que se califica sumariamente como
una poltica criminal oportunista.
Sin echar en saco roto este ltimo calificativo, conviene, sin
embargo, que nos preguntemos por las razones de esa incapaci-
dad que los expertos de la poltica criminal tienen para analizar
con la necesaria ecuanimidad unas decisiones y actuaciones que,
por muy imprevistas que sean, no se puede negar que gozan de
un generalizado respaldo popular y de un impulso poltico de
amplio espectro ideolgico. Creo que la explicacin de semejante
perplejidad se debe en buena medida a que los penalistas estn
analizando las transformaciones jurdico-penales en curso desde
un modelo analtico equivocado o, por mejor decir, en trance de
superacin. Me refiero al modelo penal garantista.
* Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Penal. Director del Instituto

Andaluz Interuniversitario de Criminologa. Universidad de Mlaga.
221
En efecto, conocido con diferentes denominaciones a lo largo

del pasado siglo XX, este modelo se caracteriza en todo momento
por desarrollar una estructura de intervencin penal autolimitada,
hasta el punto de que se ha llamado a s mismo derecho penal
mnimo, girando en torno a unos pocos principios que, a riesgo
de simplificar demasiado, podramos enumerar como sigue:
1. La atribucin de una eficacia limitada a sus genuinos instru-
mentos de intervencin, la norma y la sancin penales. stos slo
desarrollaran efectos sociales perceptibles en la medida en que se
encuadraran en un contexto ms amplio, el del control social en gene-
ral. Slo en tanto en cuanto el subsistema de control penal coincidiera
en sus objetivos con los pretendidos por el resto de los subsistemas de
control social familia, escuela, vinculaciones comunitarias, medio
laboral, relaciones sociales, opinin pblica y en la medida en que
interaccionara recprocamente con ellos, habra garantas de que la
intervencin penal pudiera condicionar los comportamientos sociales.
De ah que se desconsiderara su posible uso como ariete promotor
de transformaciones en los valores sociales vigentes.
2. Deliberada reduccin de su mbito de actuacin a la tutela
de los presupuestos ms esenciales para la convivencia. Frente a
las tendencias expansivas de otros sectores del ordenamiento jur-
dico, singularmente del derecho administrativo, el derecho penal
garantista considera una virtud, adems de un signo inequvoco
de una sociedad bien integrada, que su rea de intervencin sea
la mnima imprescindible. En esa actitud ha jugado usualmente
un papel importante la constatacin de la naturaleza especial-
mente aflictiva de las sanciones que le son propias, que estima
superior a la de cualquier otro medio de intervencin social, lo
que justificara un empleo muy comedido de ellas. Se convierte
en lugar comn que el derecho penal slo debe actuar frente a
las infracciones ms graves a los bienes ms importantes, y ello
slo cuando no existan otros medios sociales ms eficaces. Ello
conlleva el olvido de todo tipo de pretensiones encaminadas a
salvaguardar a travs del derecho penal determinadas opciones
morales o ideolgicas en detrimento de otras.
3. Profunda desconfianza hacia un equilibrado ejercicio del
poder sancionatorio por parte de los poderes pblicos. El derecho
222
LOS NUEVOS MODELOS PENALES DE INTERVENCIN SECURITARIA
penal de este modelo se sigue declarando orgullosamente here-

dero del liberalismo poltico, y en consecuencia estima una de
sus principales tareas la de defender al ciudadano, delincuente o
no, de los posibles abusos y arbitrariedad del estado punitivo. De
ah que coloque la proteccin del delincuente, o del ciudadano
potencial o presuntamente delincuente, en el mismo plano que la
tutela de esos presupuestos esenciales para la convivencia acabados
de aludir. Ello explicar las estrictas exigencias a satisfacer por los
poderes pblicos al establecer los comportamientos delictivos y las
penas para ellos previstas, a la hora de verificar la concurrencia
de unos y la procedencia de las otras en el caso concreto, y en
el momento de la ejecucin de las sanciones. El temor a un uso
indebido del poder punitivo conferido al Estado, que pudiera
terminar afectando al conjunto de los ciudadanos, permea todo
el armazn conceptual del derecho penal garantista, desde los
criterios con los que se identifican los contenidos a proteger a
aquellos que seleccionan las sanciones a imponer, pasando por
los que se ocupan de estructurar un sistema de exigencia de res-
ponsabilidad socialmente convincente.
4. Existencia de lmites trascendentes en el empleo de sanciones
penales. As, los efectos sociopersonales pretendidos con la conmi-
nacin, imposicin y ejecucin de las penas, por muy necesarios
que parezcan, en ninguna circunstancia deben superar ciertos
confines. Uno de ellos es el de la humanidad de las sanciones,
que viene a expresar que determinadas sanciones, o determinadas
formas de ejecucin de sanciones, son incompatibles con la dig-
nidad de la persona humana, por lo que no pueden imponerse,
cualquiera que sea la entidad lesiva del comportamiento o la
intensidad de la responsabilidad personal. Otro de los confines a
no superar es el de la proporcionalidad, en virtud del cual la pena
debe ajustarse en su gravedad a la del comportamiento delictivo
al que se conecta, debiendo mantener una correspondencia sus-
tancial con l. Finalmente, la pena debe fomentar o, al menos, no
cerrar el paso a la reintegracin en la sociedad del delincuente,
idea sta que se configura como un derecho de todo ciudadano
y se nutre tanto de una visin incluyente del orden social como
del reconocimiento de la cuota de responsabilidad de la sociedad
en la aparicin del comportamiento delictivo.
223
Pues bien, la tesis que quisiera exponer a continuacin es la

de que este modelo ya no nos da las claves para interpretar los
recientes cambios poltico-criminales, por la sencilla razn de que
stos obedecen a una nueva forma de configurar y modelar el
control social penal. De ah que las crticas que se hacen desde el
garantismo a recientes decisiones legislativas penales se pierden
en el vaco de la incomprensin social. No son, sin embargo,
objeto de una cumplida rplica por sus promotores, porque el
nuevo modelo est carente todava de una suficiente estructura-
cin conceptual y principial, la cual terminar llegando tarde o
temprano y, con ella, el modelo antagonista al del derecho penal
garantista.1
Un autor britnico, Garland, ha intentado identificar un con-
junto de rasgos que responderan a esos cambios en las actitudes
sociales y que constituiran al mismo tiempo un buen compendio
del nuevo modelo de intervencin penal en curso.2 Sus reflexiones
nos van a ser de utilidad en el anlisis que sigue.
2. A LA BSQUEDA DE UN DIAGNSTICO
2.1. PROTAGONISMO DE LA DELINCUENCIA CLSICA
La delincuencia clsica, esto es, la que gira en torno a los delitos

contra intereses individuales, especialmente los de la vida e inte-
gridad, propiedad, y libertad en sus diversas facetas, que duran-
te dos siglos ha constituido el grueso de los asuntos abordados
en la jurisdiccin penal, ha superado el riesgo de prdida de
protagonismo que en algn momento se pens que iba a sufrir.
En efecto, durante las ltimas dcadas de la segunda mitad del
siglo XX pareca asentarse la idea de que el derecho penal deba
extender su mbito de aplicacin a la criminalidad propia de los
poderosos, y ciertamente se produjeron en el mbito legislativo
avances muy significativos en ese sentido, de entre los que es
1
Apunta igualmente a la emergencia de otro modelo, CANCIO MELI, Manuel.
En JAKOBS/CANCIO. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thomson/Civitas, 2003.
pp. 59-60.
2
Vase GARLAND, David. The culture of control. The University of Chicago Press,
2001, passim, y sintticamente pp. 6-20.
224
singular ejemplo el renovado catlogo de delitos introducido por

el Cdigo Penal de 1995. Tambin se han registrado esfuerzos
por parte de determinados sectores judiciales para tomarse en
serio las antiguas y nuevas previsiones legales que penan compor-
tamientos delictivos habitualmente llevados a cabo por sectores
socialmente privilegiados.3
Sin embargo, slo unos pocos aos ms tarde predomina en
la opinin pblica una actitud resignada frente a los obstculos
con que ha tropezado el intento de asegurar la operatividad sin
excepciones del catlogo de delitos del Cdigo Penal. Las causas
de tal pesimismo son diversas. Por un lado, se tiene la impresin
de que los poderosos, mediante asesoramientos tcnicos slo
accesibles a personas con su nivel econmico o respaldo poltico,
han sido capaces de explotar hasta lmites abusivos las garantas
del derecho penal y procesal penal, logrando as eludir en gran
medida la persecucin penal, la condena o el cumplimiento de
las sanciones. En segundo lugar, se ha generado la percepcin
social de que en todas esas intervenciones penales resulta difcil
eludir el aprovechamiento sectario del asunto por parte de los
agentes polticos; el fenmeno de la judicializacin de la poltica
termina dejando en segundo plano la verificacin de la realidad
y la valoracin de la gravedad de las conductas enjuiciadas, sepul-
tadas bajo acusaciones recprocas de conductas semejantes.
Un factor adicional, en absoluto desdeable, ha sido la actitud
contemporizadora de la doctrina penal con los obstculos surgidos
en la persecucin de este tipo de delincuencia. Lo que comenz
siendo una preocupacin por las dificultades conceptuales en-
contradas a la hora de encajar las nuevas formas de delincuencia
propias de los poderosos en los modelos de descripcin legal y
de persecucin del derecho penal tradicional, ha acabado dando
lugar a propuestas que conducen a una rebaja significativa en la
intensidad de persecucin de esa criminalidad. Resulta sintomtico
que la discusin terica sobre la indebida expansin del derecho
penal no verse, como pudiera imaginarse un profano, sobre las
3
No creo que la extendida persecucin de los delitos relacionados con drogas
deba incluirse entre la criminalidad de los poderosos, dado el ambiente socialmen-
te marginal en el que se mueve y sin perjuicio de los importantes beneficios que
ciertos sectores de tal delincuencia obtienen.
225
continuas reformas legales encaminadas a endurecer el arsenal

punitivo disponible contra la delincuencia clsica, sino que, muy
al contrario, tenga como primordial objeto de reflexin la conve-
niencia de asegurar a la nueva criminalidad una reaccin penal
notablemente suavizada en sus componentes aflictivos. Ello se
pretende legitimar mediante la contrapartida de un incremento de
la efectividad del derecho penal en ese mbito, a lograr mediante
una disminucin de las garantas penales, nunca suficientemente
concretada, tampoco justificada y mucho menos creble.4
Frente al desdibujamiento que los problemas antedichos pare-
cen crear sobre la criminalidad de los poderosos,5 la delincuencia
clsica est ms presente que nunca en el imaginario colectivo.
2.2. PREVALENCIA DEL SENTIMIENTO COLECTIVO DE

INSEGURIDAD CIUDADANA
La consolidacin de la delincuencia clsica encuentra un apoyo

inestimable en la generalizacin del sentimiento colectivo de
inseguridad ciudadana: Como consecuencia de una diversidad
de factores, algunos de los cuales sern aludidos ms adelante,6
se han incrementado desde hace unos aos en la poblacin tan-
to la preocupacin en general sobre la delincuencia como el
miedo a ser vctima de un delito.7 Tales actitudes se producen
4
En la discusin espaola, y probablemente en la europea en general, ha
formulado la propuesta ms perfilada SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin
del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. 2 ed.
Madrid: Civitas, 2001.
5
Que tal difuminacin de los perfiles de este tipo de delincuencia empieza a
tener consecuencias prcticas es algo evidente si se analizan ciertas medidas pre-
tendidamente encaminadas a mejorar la efectividad de su persecucin, como es el
caso de la recientemente introducida obligacin del ministerio fiscal de poner en
conocimiento de los sospechosos el contenido de las diligencias de investigacin a
ellos afectantes o la limitacin de la duracin de tales diligencias a seis meses salvo
prrroga acordada por el fiscal general del Estado reforma del Estatuto orgnico
del ministerio fiscal por LO 14/2003.
6
Entre los cuales no puede ser el ms importante el efectivo incremento de la
tasa de criminalidad en Espaa, que pese al aumento, ya frenado, de los ltimos
aos, sigue estando por debajo de los pases de nuestro entorno.
7
Si la delincuencia y la inseguridad ciudadana eran mencionadas a mediados
de 2001 como uno de los tres problemas principales de Espaa por el 9% de los
espaoles, lo que les colocaba en quinto o sexto lugar de la lista de preocupaciones
226
adems en un contexto peculiar, con dos rasgos especialmente

significativos:
Por una parte, la extendida sensacin en la sociedad de que las
cosas van cada vez peor en temas de prevencin de la delincuencia,
sensacin que se proyecta en una escasa confianza en la capacidad
de los poderes pblicos para afrontar el problema. Por otra parte,
ha desaparecido la actitud de comprensin hacia la criminalidad
tradicional, en especial hacia la pequea delincuencia, actitud
muy difundida en los aos 70 y 80, y que se fundaba en una com-
prensin del delincuente como un ser socialmente desfavorecido
y marginado al que la sociedad estaba obligada a prestar ayuda;
ahora los delincuentes son vistos, sin que procedan distinciones
segn la gravedad o frecuencia de su comportamiento delictivo,
como seres que persiguen sin escrpulos y en pleno uso de su
libre arbitrio intereses egostas e inmorales, a costa de los legti-
mos intereses de los dems. Se han puesto de moda calificaciones
como las de predador sexual, criminal incorregible, asesino
en serie, jvenes desalmados, que reflejan acertadamente el
nuevo estatus social, deshumanizado, del delincuente.
Por lo dems, esa preocupacin o miedo por el delito ya no
se concentra en los mbitos sociales ms conscientes o temerosos
de la delincuencia, sino que se han extendido a sectores sociales
antes relativamente distanciados de tales sentimientos. La pre-
eminencia de los espacios dedicados a la crnica criminal en los
ms diversos medios de comunicacin, donde ya no es extrao
que ocupe los primeros titulares, tiene que ver sin duda, aunque
no exclusivamente, con el eco que tales informaciones suscitan
en capas amplias de la poblacin.
Ello ha permitido que el miedo o la preocupacin por el de-
lito se hayan afincado en la agenda social entre los asuntos ms
relevantes y, lo que es an ms significativo, que la persistencia
de la comunidad, durante la mayor parte del ao 2003 se referan a ellas porcentajes

iguales o superiores al 20%, habindose consolidado como la tercera preocupa-
cin ms importante. De modo equivalente, a mediados de 2001 el miedo a sufrir
un delito era uno de los tres problemas personales ms importantes mencionado
por alrededor del 9% de los encuestados, ocupando el cuarto o quinto lugar en
el catlogo de problemas personales de los espaoles, mientras que bien entrado
2003 lo consideraban uno de los tres primeros problemas personales entre el 15 y
el 20% de los encuestados, ocupando entre el segundo y tercer puesto en el listado
de problemas personales. Vase CIS. Barmetros mensuales.
227
y arraigo de tales actitudes se haya convertido en un problema

social en s mismo. En efecto, resulta fcil apreciar que un buen
nmero de programas de intervencin penal son diseados, no
tanto para reducir efectivamente el delito cuanto para disminuir
las generalizadas inquietudes sociales sobre la delincuencia.
2.3. SUSTANTIVIDAD DE LOS INTERESES DE LAS VCTIMAS
Durante mucho tiempo los intereses de las vctimas han quedado

subsumidos en los intereses pblicos. Su tutela se obtena en la
medida en que la incidencia del delito sobre determinados ciu-
dadanos supona un perjuicio a los intereses de la sociedad en
su conjunto. De hecho, este requisito sigue fundamentando la
caracterizacin del derecho penal como un sector del derecho
pblico, diferenciado del derecho privado. Pareca, pues, evidente
que un correcto entendimiento de la utilidad pblica impeda
contraponer toscamente los intereses de las vctimas con los inte-
reses de los delincuentes por un juicio justo y por una ejecucin
penal atenta a sus necesidades de reintegracin social.
Sin embargo, la plausible atencin a los intereses de las vctimas
ha adquirido en los ltimos tiempos algunos sesgos novedosos:
Ante todo, son las demandas de las vctimas reales o potenciales,
cuando no de unas vctimas arquetpicas sin existencia real ni
posible, las que guan el debate poltico-criminal, arrumbndose
reflexiones ms complejas, atentas al conjunto de necesidades
colectivas. En segundo lugar, el protagonismo de los intereses
y sentimientos de las vctimas no admite interferencias, de ma-
nera que la relacin entre delincuente y vctima ha entrado en
un juego de suma-cero: Cualquier ganancia por parte del de-
lincuente, por ejemplo, en garantas procesales o en beneficios
penitenciarios supone una prdida para las vctimas, que lo ven
como un agravio o una forma de eludir las consecuencias de la
condena; y, en menor medida, lo mismo vale a la inversa, todo
avance en la mejora de la atencin a las vctimas del delito es
bueno que repercuta en un empeoramiento de las condiciones
existenciales del delincuente. Y es que, finalmente, lo que se ha
producido es una inversin de papeles: Es ahora la vctima la
que subsume dentro de sus propios intereses a los intereses de la
228
sociedad, son sus sentimientos, sus experiencias traumticas, sus

exigencias particulares los que asumen la representacin de los
intereses pblicos; stos deben personalizarse, individualizarse,
en demandas concretas de vctimas, grupos de vctimas, afectados
o simpatizantes.8
2.4. POPULISMO Y POLITIZACIN
Los agentes sociales que resultan determinantes en la adopcin

y contenido de las decisiones legislativas penales han sufrido
modificaciones de gran calado.
Ante todo, los conocimientos y opiniones de los expertos se
han desacreditado. Ello reza, desde luego, para las aportacio-
nes procedentes de una reflexin terica que, paradjicamente,
ha logrado en el mbito de la interpretacin y sistematizacin
de la ley penal niveles de precisin y rigurosidad conceptuales
inalcanzados por otros sectores del ordenamiento jurdico; sus
disquisiciones han dejado de ser, no ya slo comprensibles, sino
dignas de comprensin para influyentes sectores sociales. Pero
la reputacin de los especialistas insertos en la prctica judicial
o de la ejecucin de penas tambin se encuentra malparada; los
jueces son vistos como un colectivo poco fiable, que adopta con
frecuencia decisiones alejadas del sentido comn, y a los funcio-
narios de ejecucin penal parece slo preocuparles el bienestar
de los delincuentes. Slo la pericia policial, en su doble faceta
preventiva de delitos y perseguidora de los ya cometidos, sigue
siendo considerada imprescindible; en este caso, sus eventuales
8
Un ejemplo bien ilustrativo de hasta dnde se puede llegar por este camino
lo constituye una prctica que se ha asentado en EE.UU. en relacin con la aplica-
cin de la pena de muerte: A efectos de decidir si en un caso de asesinato se debe
imponer la pena de muerte o basta con una pena privativa de libertad, la fiscala
puede fundamentar su peticin de pena capital, al margen de en la gravedad del
hecho cometido, en los graves sufrimientos que la prdida del ser querido ha cau-
sado entre sus parientes y allegados y en las dificultades que estn encontrando
para la superacin de tal trauma. Eso lo materializa mediante la presentacin de
una declaracin de impacto sobre las vctimas, donde recoge los testimonios y
dictmenes pertinentes, y que suele tener una influencia muy significativa en la
decisin finalmente adoptada. Vase ZIMRING, Franklin. The Contradictions of American
Capital Punishment. Oxford University Press, 2003, pp. 51-64.
229
insuficiencias no llevan a cuestionar la utilidad de sus conocimien-

tos, sino a proponer su perfeccionamiento y mejora.9
En contrapartida, la experiencia cotidiana del pueblo, su
percepcin inmediata de la realidad y los conflictos sociales han
pasado a ser un factor de primera importancia a la hora de confi-
gurar las leyes penales, y pugna por serlo tambin en la aplicacin
legal. Lo novedoso, sin embargo, no es que tales experiencias y
percepciones condicionen la creacin y aplicacin del derecho,
algo legtimo en toda sociedad democrtica, sino el que demanden
ser atendidas sin intermediarios, sin la interposicin de ncleos
expertos de reflexin que valoren las complejas consecuencias
que toda decisin penal conlleva. Los portadores de esos nuevos
conocimientos son la opinin pblica creada por los medios po-
pulares de comunicacin social, las vctimas o grupos de vctimas
y, en ltimo trmino, el pueblo llano.
Para que estos ltimos agentes sociales puedan asentar su
relevancia es preciso que los agentes institucionales directamente
vinculados con la creacin del derecho otorguen a las demandas
populares un acceso privilegiado, mediante el que puedan eludir
los habituales controles burocrticos que en toda democracia velan
por el fundamento de las iniciativas legislativas. A esta labor se
aplican en los ltimos tiempos con extremado celo fuerzas polticas
de todo el espectro ideolgico. Las vas para su xito transitan, de
forma singular aunque no exclusiva, por la aceleracin del tempo
legiferante y la irrelevancia, cuando no eliminacin, del debate
parlamentario e incluso del gubernamental; se trata de que los
polticos puedan justificar la omisin de aquellas fases procedi-
mentales en las que el protagonismo corresponde a profesionales
expertos, en virtud de la urgencia o del carcter indiscutible de
las decisiones a tomar, se revistan tal urgencia e inapelabilidad del
concepto de alarma social, de perentoriedad del problema, de
consenso social, o de cualquier otro recurso retrico. Ello permite
a las fuerzas polticas establecer una relacin inmediata entre
9
Segn una encuesta del Instituto Opina para el diario El Pas, realizada a
fines de 2003, las cinco instituciones mejor valoradas por los espaoles son, por
este orden, la guardia civil, la monarqua, la polica nacional, las comunidades
autnomas, y la polica municipal. El sistema judicial aparece en el ltimo lugar
de las instituciones listadas en la pregunta, en el puesto nmero 14. Vase diario
El Pas, 6-12-03.
230
las demandas populares y la configuracin del derecho penal, y

recolectar, ello mediante, los importantes rditos polticos que
esta pretendida democracia directa10 suministra.
Esta dinmica populista y politizada tiene una serie de rasgos
entre los que quizs convenga destacar ahora dos de ellos.
El primero pondra de relieve que el descrdito de los expertos
ha pasado de las palabras a los hechos. Al inicial distanciamiento
o incomprensin hacia sus propuestas o modo de proceder ha
sucedido una activa poltica encaminada a privarles del margen
de discrecionalidad que, debido a su pericia, gozaban en su co-
rrespondiente mbito decisional. Ejemplos al respecto sobran en
estos momentos, especialmente en el campo de la determinacin
de la pena y de su ejecucin. Es el caso de la reduccin del arbitrio
judicial a la hora de sustituir la pena o medida de seguridad, o el
resto de pena por cumplir, impuestas a un extranjero residente
ilegal por su expulsin del territorio nacional, o las restricciones
en la aplicacin del tercer grado, la libertad condicional, los
permisos de salida o los beneficios penitenciarios, introducidas,
respectivamente, en las LLOO 11/2003 y 7/2003.
El segundo rasgo se enuncia con facilidad: El manejo exclu-
yente por la plebe y los polticos del debate poltico-criminal ha
conducido a un marcado empobrecimiento de sus contenidos.
Frente a la mayor pluralidad de puntos de vista que hubiera cabido
esperar de la directa implicacin de esos nuevos agentes sociales
en la discusin sobre las causas y remedios de la delincuencia, lo
que ha sobrevenido es un debate uniforme y sin matices, en el
que se descalifican cualesquiera posturas que conlleven una cierta
10
Democracia directa que abusa de las tramitaciones urgentes, que busca pre-
meditadamente introducir importantes reformas del Cdigo Penal en los ltimos
trmites parlamentarios lase Senado, o que aprovecha leyes, penales o no, con
objetivos muy precisos para colar de rondn reformas penales cuya discusin parla-
mentaria se quiere evitar. Vanse las importantes reformas de la ley de responsabilidad
penal de los menores que se incluyeron en las leyes orgnicas 9/2002, de reformas
de los Cdigos Penal y Civil en materia de sustraccin de menores, y 15/2003, de
modificacin del Cdigo Penal; o las irregularidades procedimentales legislativas
que han acompaado la incorporacin al Cdigo Penal de los arts. 506 bis, 521 bis
y 576 bis, relativos a la convocatoria de referenda ilegales y de allegamiento de
fondos para asociaciones y partidos polticos ilegales, entre otros supuestos. Vase
tambin GONZLEZ CUSSAC, Jos Luis. La contrarreforma penal de 2003. Nueva y
vieja poltica criminal. Revista xuridica galega, N 38, 2003, pp. 19-21, 32.
231
complejidad argumental o distanciamiento hacia la actualidad

ms inmediata.
2.5. R EVALORIZACIN DEL COMPONENTE AFLICTIVO DE LA PENA
La preeminencia obtenida por los intereses de las vctimas y el

populismo han dado respetabilidad social a ciertos sentimientos
cuya demanda de satisfaccin en otros tiempos se comprenda,
pero no se atenda; me refiero a los sentimientos de venganza
tanto de las vctimas y sus allegados como de la poblacin en
general.
A este factor se han aadido otros dos que han terminado de
reforzar una transformacin significativa del conjunto de objetivos
a satisfacer por la pena.
As, la resocializacin del delincuente, pese a su soporte cons-
titucional, ha dejado de tener los apoyos sociales suficientes para
constituirse en un objetivo destacado de la ejecucin penal. Cier-
tamente su cuestionamiento se inici entre los expertos, y tuvo
una notable influencia en la reestructuracin del modelo jurdico-
penal en ordenamientos que haban apostado casi en exclusiva
por el efecto resocializador de la pena. Pero la formulacin de
tales objeciones se inici hace ya ms de dos dcadas, y desde
entonces se ha matizado notablemente la percepcin experta
sobre el tratamiento de los delincuentes. Ahora predomina una
aproximacin ms realista y menos ideologizada a los frutos que
pueden ofrecer las diversas tcnicas disponibles, con mbitos de
intervencin, como el relativo a desintoxicacin e insercin de
delincuentes drogadictos, que han mostrado sobradamente su
efectividad.11 En el actual estado de cosas resulta, pues, injustifi-
cado colocar a la resocializacin en un segundo plano frente a
otros efectos sociopersonales de la pena como la inocuizacin,
la prevencin general o la reafirmacin de valores sociales. Sin
embargo, la opinin pblica tiende a valorar las medidas que,
11
Vase una revisin emprica de la eficacia de los tratamientos, moderada-
mente optimista, en REDONDO, Santiago. Criminologa aplicada: Intervenciones
con delincuentes, reinsercin y reincidencia. Revista de derecho penal y criminologa.
2 poca, 1998, N 1, pp. 189 y ss.
232
con las miras puestas en la reinsercin social del delincuente,

flexibilizan la ejecucin penal como un conjunto de favores in-
merecidos que se hace a los delincuentes.12
A esta idea va estrechamente asociada otra, en virtud de la
cual ha quedado arrumbada dentro del acervo de explicaciones
sociales de la delincuencia aquella que la consideraba en gran
medida una consecuencia de las desigualdades sociales, sea a la
hora de interiorizar las normas sociales sea a la hora de disponer
de los medios para desarrollar el plan de vida personal. Desde
una visin marcadamente consensual de la sociedad, que minus-
valora las diferencias de oportunidades entre sus miembros, la
delincuencia se percibe como un premeditado y personalmente
innecesario enfrentamiento del delincuente con la sociedad, que
exige una respuesta que preste la debida atencin a la futilidad
de las motivaciones que han conducido a ella.13
El conjunto de los tres factores ha fomentado una serie de
modificaciones sustanciales en el sistema de penas y su ejecucin
que en buena parte se inspira simplemente en el deseo de hacer
ms gravosas para el delincuente las consecuencias derivadas de
la comisin de un delito. Baste con mencionar la introduccin de
penas de privacin de libertad cuya duracin prctica se acerca,
en contra de una tradicin bisecular en Espaa, a la reclusin de
por vida,14 el notable endurecimiento del rgimen penitenciario
mediante el establecimiento de condiciones ms estrictas de ac-
ceso al rgimen de cumplimiento en tercer grado o a la libertad
12
Slo el tratamiento en general de los drogadictos delincuentes, as como
los tratamientos que no conllevan una flexibilizacin significativa del rgimen de
cumplimiento de la pena, se aceptan sin reticencias por la poblacin.
13
A ello no es obstculo el estatus deshumanizado que el delincuente adquiere
en el imaginario social, precisamente y de forma paradjica debido a su previa con-
sideracin como un ciudadano que, como cualquier otro, ha disfrutado de igualdad
de oportunidades. Vase al respecto lo que ya mencionamos en el apartado 2.2.
14
Vanse los nuevos arts. 76 y 78 del Cdigo Penal, tras la redaccin derivada de
la LO 7/2003. Es cierto que en otras pocas, sin ir ms lejos durante el franquismo,
existan penas de prisin hasta de 40 aos, pero la institucin de la redencin de
penas por el trabajo las reduca de forma prcticamente automtica en una tercera
parte, lo que ahora ya no es posible.
Los cambios que se han producido en el modelo penal han llevado en otros pases
a la reintroduccin o expansin de la pena de muerte, o a la readmisin de penas
corporales. Vanse referencias en GARLAND, The culture, pp. 9, 142, 213, 257.
233
condicional,15 el renacimiento de las penas infamantes, como es

el caso de la publicacin de listas de maltratadores o delincuentes
sexuales,16 o el aseguramiento de una efectiva persecucin de
determinados delincuentes mediante el compromiso de ejerci-
cio de la accin popular por rganos del Poder Ejecutivo de las
comunidades autnomas.
2.6. R EDESCUBRIMIENTO DE LA PRISIN
El que la prisin es una pena problemtica se ha convertido en un

tpico, en el moderno doble sentido de la palabra, que ha estado
presente en la reflexin poltico-criminal desde hace bastantes
dcadas. En especial durante la segunda mitad del siglo XX se
convirtieron en lugar comn una serie de consideraciones bien
fundadas sobre los efectos negativos del encarcelamiento sobre
los directamente afectados y sobre la sociedad en general. Ello
foment, en especial en los pases que ms haban avanzado en el
modelo resocializador, un fuerte movimiento favorable a buscar
penas que pudieran sustituir total o parcialmente con ventaja
a la pena de prisin. Es el momento de desarrollo de sistemas
efectivos de penas pecuniarias, de la aparicin de las penas de
trabajo en beneficio de la comunidad, de arrestos discontinuos,
de libertades vigiladas o a prueba en sus diversas modalidades, de
la revalorizacin de la reparacin del dao como sustituto de la
pena, y de los regmenes flexibles de ejecucin penitenciaria.
Es cierto que en Espaa el escepticismo hacia la pena de
prisin slo fue capaz de superar el mbito terico o acadmico
cuando se iniciaron los trabajos de elaboracin de un nuevo C-
digo Penal, pero, aunque tarde, el nuevo Cdigo Penal de 1995
constituy una aportacin significativa en ese sentido. Junto a la
trascendente decisin de eliminar las penas de prisin inferio-
res a los seis meses, y la bsqueda de la efectividad en la penas
pecuniarias mediante la adopcin del sistema de das-multa, se
15
Vanse referencias supra. En otros pases se han restablecido las cuerdas de
presos. Vase GARLAND, The culture, pp. 9, 142, 213, 257.
16
Vanse referencias en SILVA SNCHEZ, La expansin, p. 147. En ciertos or-
denamientos se ha recuperado la obligacin de los reclusos de portar uniformes
infamantes a rayas. Vase GARLAND, The culture, pp. 9, 142, 213, 257.
234
integraron en el sistema de penas nuevas sanciones como la de

trabajo en beneficio de la comunidad o los arrestos de fin de
semana, directamente encaminados a eludir desde un principio,
o mediante su papel como sustitutivos, a una pena de prisin
cuestionada. No se olvid tampoco de potenciar la institucin
de la suspensin de la ejecucin de la pena de prisin, ni de
flexibilizar el rgimen penitenciario, en especial en lo relativo
a la obtencin del tercer grado o la libertad condicional.
Sin embargo, la mayor parte de esas medidas destinadas a
ser una alternativa a la pena de prisin nacieron hurfanas de
los medios materiales y personales necesarios para su efectivo
desarrollo. Hoy por hoy, el sistema das-multa no ha impedido
que las cuantas de las multas se sigan calculando de modo se-
miautomtico, sin atender apreciablemente a la diversa capacidad
econmica de los culpables, las penas de arresto de fin de semana
y trabajo en beneficio de la comunidad continan vrgenes, a
falta de una red de centros de arresto o de los correspondientes
convenios con las instituciones que pudieran acoger a los traba-
jadores comunitarios. Las posibilidades de un tratamiento en
libertad propias de la suspensin de la ejecucin de la pena, el
tercer grado o la libertad condicional no se han aprovechado ms
all del mbito de la drogodependencia, y la indudable mejora
de la infraestructura penitenciaria, ahora de nuevo superada por
el incremento de ingresos, se ha centrado en las condiciones de
habitabilidad, descuidando la dotacin de medios personales y
materiales para las metas resocializadoras inherentes al rgimen
penitenciario.17
Mientras todo este frustrante proceso suceda en nuestro pas,
en naciones de nuestro entorno cultural en las que estaba bien
asentado el sistema de penas alternativas a la prisin se estaba
produciendo un acelerado proceso de recuperacin del prestigio
de las penas privativas de libertad, lo que estaba dando lugar a
las correspondientes reformas legales. Su reacreditacin no tiene
que ver con una mejora de sus potencialidades reeducadoras, que
17
Sobre la limitada aplicacin de las penas alternativas a la prisin en los juzgados
de lo penal, vase el ilustrativo estudio emprico coordinado por CID, Jos/LARRAURI,
Elena. Jueces penales y penas en Espaa (Aplicacin de las penas alternativas a la privacin
de libertad en los juzgados de lo penal). Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, passim.
235
siguen considerndose escasas o negativas, sino con su capacidad

para garantizar otros efectos sociopersonales de la pena. En primer
lugar, los intimidatorios y los meramente retributivos, que con la
adquisicin por el delincuente del estatus de persona normal y
el ascenso de los intereses de las vctimas han pasado al primer
plano; en segundo lugar, los efectos inocuizadores, en virtud de
los cuales se responde con el aislamiento social y reclusin del
delincuente al fracaso de la sociedad en la resocializacin de sus
desviados y, sobre todo, a su negativa a asumir los costes econmicos
y sociales vinculados al control de la desviacin en sus orgenes
mediante las correspondientes transformaciones sociales.18
Dada la inestable evolucin espaola, no es de extraar que
ese movimiento pendular haya encontrado campo abonado en
nuestro pas en cuanto se han producido unas mnimas condiciones
favorables, como un transitorio incremento de la criminalidad
y un gobierno y oposicin mayoritaria que pugnan por destacar
en su lucha contra el crimen. Los frutos ya estn en nuestras ma-
nos: Sin haberse llegado nunca a ensayar seriamente las penas
alternativas a la prisin, las reformas de 2003 han recuperado las
penas cortas de prisin de tres meses en adelante en paralelo a
la supresin del arresto de fin de semana, se ha incrementado
la duracin de las penas largas de prisin, se han introducido
importantes rigideces en el rgimen penitenciario.
2.7. AUSENCIA DE RECELO ANTE EL PODER SANCIONATORIO

ESTATAL
El derecho penal moderno se ha ido construyendo desde hace

algo ms de dos siglos dentro de un cuidadoso equilibrio entre la
debida consideracin del inters social en la proteccin de ciertos
bienes fundamentales para la convivencia, y la persistente preocu-
pacin por evitar que ese logro conlleve una intromisin excesiva
de los poderes pblicos en los derechos y libertades individuales
de los ciudadanos. Esa doble orientacin ha originado que los
modelos de intervencin penal contemporneos, cualesquiera
18
Vanse las referencias en GARLAND. The culture, pp. 8-9, 175-179, 148-150,
154-165; SILVA SNCHEZ, La expansin, pp. 141-147.
236
que estos fueran, estuvieran siempre refrenados en su tutela de

los intereses sociales por una nunca ausente desconfianza de la
ciudadana hacia la capacidad de los poderes pblicos para ha-
cer un uso moderado de las amplias posibilidades de actuacin
que les otorgaban los instrumentos de persecucin delictiva y
ejecucin de penas.
Pero las actitudes sociales estn experimentando en estos
momentos un cambio que, a mi entender, no tiene antecedentes
en las sociedades democrticas modernas. Se est generalizando
la idea de que hay que renunciar a las cautelas existentes encar-
gadas de prevenir los abusos de los poderes pblicos contra los
derechos individuales, a cambio de una mayor efectividad en la
persecucin del delito. Y esa disponibilidad no se confina a mbitos
criminales bien delimitados, sino que se extiende al control de la
delincuencia en su totalidad, sin que la mayor visibilidad que, a
no dudar, tiene la que hemos llamado delincuencia clsica deje
fuera de este modo de proceder a la delincuencia de cualquier
signo. Dicho de otra manera, los ciudadanos no delincuentes ya
no temen a los poderes pblicos en el ejercicio de sus funciones
represivas, no se sienten directamente concernidos por los ex-
cesos que con este fin puedan llevar a cabo. Y esto s que es una
alarmante novedad en las sociedades democrticas.
Esa progresiva falta de recelo hacia el uso del instrumental
punitivo est permitiendo, en primer lugar, reformas impensables
hace poco tiempo. Basten como ejemplo la paulatina generaliza-
cin de la vigilancia de espacios y vas pblicas mediante cmaras
y otros artefactos de control visual y auditivo, la simplificacin de
los procedimientos de adopcin de medidas cautelares penales y
aun civiles,19 la facilitacin de la prisin preventiva20 y la disminu-
cin del control judicial de los procedimientos penales mediante
los juicios rpidos.21
19
Como en el caso de la reciente regulacin de la orden de proteccin de las
vctimas de la violencia domstica, contenida en la Ley 27/2003, de 31 de julio.
20
A partir de las LLOO 13/2003 y 15/2003.
21
Dado el protagonismo adquirido por el impulso policial del procedimiento,
as como el incremento de las conformidades. Vase LO 8/2002. Segn datos
facilitados a la prensa a comienzos de 2004 por el Consejo General del Poder
Judicial, en alrededor de un 50% de los casos tramitados por el procedimiento de
enjuiciamiento rpido se dicta sentencia de conformidad.
237
2.8. IMPLICACIN DE LA SOCIEDAD EN LA LUCHA CONTRA LA

DELINCUENCIA
Durante mucho tiempo el epgrafe precedente significaba que

la comunidad asuma su responsabilidad en la gnesis de la de-
lincuencia, y que se aprestaba a estimular y desarrollar iniciativas
dirigidas a eliminar la exclusin social de ciertos ciudadanos. Se
trataba de brindar apoyo familiar, laboral, asistencial, a los de-
lincuentes o a las personas en trance de convertirse en tales. La
meta era anticiparse a la intervencin de los rganos formales de
control social polica, administracin de justicia... mediante el
reforzamiento de los vnculos sociales de esas personas. Ahora los
mismos trminos significan otra cosa, cmo mejorar la colabora-
cin con la polica en la prevencin del delito e identificacin y
detencin de los delincuentes.
En nuestro pas apenas se ha desarrollado lo que en otros
pases se ha llamado prevencin comunitaria, correlato de la
prevencin policial. En ltimo trmino todo se reduce a que la
comunidad, mediante una estrecha colaboracin con la polica,
aprenda y acepte poner en prctica por s misma tcnicas y ha-
bilidades que permitan sustituir o incrementar la eficacia de las
intervenciones policiales para prevenir o perseguir el delito. De
esos afanes han surgido valiosos programas de diseo urbanstico
o viario anticrimen, tiles programas de difusin de tcnicas de
autoproteccin de las vctimas o de demanda de intervencin
inmediata,22 pero tambin programas de control vecinal que ca-
pacitan a los residentes de un barrio para informar de cualquier
ciudadano desconocido y de aspecto inusual que transite por
sus calles, lo cual, en aras a su mayor eficacia intimidatoria, se
recuerda mediante los correspondientes indicadores callejeros,23
o policas de proximidad, una de cuyas funciones especficas
es recoger la mayor cantidad posible de informacin vecinal en
principio delictivamente intrascendente.
22
Es el caso de las diversas actuaciones espaolas de mejora de la prevencin
y persecucin de la violencia domstica.
23
Conocidos en los pases anglosajones como Neighbourhood Crime Watch o
trminos equivalentes.
238
Pero la directa implicacin de la comunidad en la persecu-

cin del delito no queda limitada a tareas de colaboracin con
la polica, sino que cada vez ms los poderes pblicos fomentan
el desempeo por la propia comunidad de las funciones propias
de los rganos formales del control social.
La expansin de la seguridad privada en nuestro pas y en los
pases de nuestro entorno supone una dejacin generalizada de
responsabilidades por parte de los poderes pblicos en relacin
con uno de sus cometidos fundamentales, la salvaguarda del or-
den pblico. La asuncin del control social penal por parte de
la sociedad civil se extiende asimismo a fases ulteriores a la de
prevencin o persecucin policiales.
Es conocido que pases cercanos a nosotros han desarrolla-
do un sistema privado de establecimientos penitenciarios, lo
que no ha dejado de sorprender en amplios sectores sociales.
Pero deberamos ser conscientes de que Espaa ya ha entrado
decididamente en esa dinmica. El sistema de ejecucin de las
medidas imponibles a menores responsables de delitos descansa
ya en gran medida en una red de centros e instituciones pri-
vadas, concertadas con la administracin pblica competente,
en la que agentes privados ejecutan, entre otras, medidas de
internamiento prolongadas y aplican el rgimen disciplinario
legalmente previsto. En el mbito de la ejecucin de penas
de adultos, tampoco pueden pasarse por alto los ingresos de
drogodependientes con pena suspendida o en libertad con-
dicional en centros cerrados de desintoxicacin regidos por
agentes privados.
Sin necesidad de entrar ahora en consideraciones sobre la
legitimidad o la eficiencia de todas estas actuaciones comunita-
rias, lo decisivo a nuestros efectos argumentales es la constatacin
de que todo este fenmeno de implicacin de la sociedad en el
control de la delincuencia ha desplazado las energas de la co-
munidad del afn por lograr la inclusin social de los desviados,
al inters por garantizar la exclusin social de los delincuentes.
Lo que constituye un cambio en las actitudes sociales ante la
delincuencia de primera magnitud.
239
2.9. TRANSFORMACIN DEL PENSAMIENTO CRIMINOLGICO
A los embates que est recibiendo el control experto de la cri-

minalidad, y que ya sealamos ms arriba,24 hay que aadir una
profunda transformacin del abordaje de la delincuencia por uno
de los sectores expertos ms relevantes, la criminologa. Durante
las dcadas de los aos 50, 60 y parte de los 70 del siglo pasado, el
estudio emprico-social del delito y del delincuente se centr en un
enfoque etiolgico que perciba la mayor parte de la delincuencia
como un producto de la marginacin y privacin sociales. Los aos
70 y los 80 presenciaron una acentuacin de esta aproximacin
metodolgica, cuando desde la teora del etiquetamiento y los
ms amplios enfoques de la criminologa crtica, las instituciones
sociales que tenan encomendadas tareas de integracin y de
control sociales pasaron a ser consideradas factores directamente
configuradores y generadores de la delincuencia.
Desde los aos 90 del pasado siglo la criminologa ha ex-
perimentado un profundo cambio de perspectiva. Ya no son la
marginacin o exclusin sociales ni siquiera las instituciones de
integracin y control sociales las que crean delincuencia, sino
que la delincuencia surge por defecto, es la consecuencia de
la ausencia de un suficiente control social, y lo que procede es
incrementar este ltimo.
Acomodadas o no dentro de lo que se ha venido en llamar
la criminologa administrativa o la criminologa actuarial,25 pre-
dominan orientaciones que niegan o se abstienen de resaltar el
pretendido trato desigual de la sociedad o de sus instituciones
hacia los que terminan convirtindose en delincuentes. En con-
traste, los delincuentes seran personas normales, bien integradas
o integradas aceptablemente en la comunidad, que actan de
modo racional y que se limitaran a aprovechar las oportunidades
de delinquir que se les ofrecen. Las soluciones a tales tentaciones
han de transitar por dos vas fundamentales: Por una parte, re-
forzando los efectos reafirmadores de la vigencia de las normas
24
Vase apartado 2.4.
25
Vanse referencias en LARRAURI PIJOAN, Laura. La herencia de la criminologa
crtica. Siglo XXI eds. 1991, pp. 143 y ss.; GARRIDO/STANGELAND/REDONDO. Principios
de criminologa, 2 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, pp. 384-390.
240
e intimidatorios, propios de penas suficientemente graves, dado

que estamos ante ciudadanos que se comportan racionalmente,
incorporarn fcilmente a su proceso motivacional tales costes,
y terminarn desistiendo de realizar comportamientos delicti-
vos. Por otra parte, hay que desarrollar polticas de prevencin
situacional, que desplazan la atencin desde el delincuente al
delito, y se centran en reducir las oportunidades para delinquir;
ello exige hacer menos atractivos los posibles blancos delictivos
mediante la introduccin de medidas de seguridad de todo tipo,
algunas de mero sentido comn, las ms incorporando medios
tcnicos, unas a ejecutar directamente por la comunidad, otras a
desenvolver en el nivel de control social institucional, todas ellas
expresivas de una opcin de lucha contra la delincuencia que ha
decidido detenerse en el plano ms superficial del comportamiento
delictivo, sin interesarle las causas profundas de l.
Tampoco han faltado orientaciones, como la criminologa
feminista, que, sin desconocer las causas profundas de deter-
minados comportamientos delictivos, ha dado la primaca a las
intervenciones penales frente a otro tipo de intervenciones socia-
les y, en consecuencia, ha sido una de las principales impulsoras
de lo que podramos denominar el bienestarismo autoritario. En
efecto, esta corriente de pensamiento ha puesto acertadamente
de manifiesto la necesidad de desmontar la sociedad patriarcal,
la cual ha sido capaz de superar, apenas alterada, las profundas
transformaciones sociales que han tenido lugar en el siglo XX y de
mantener, consiguientemente, insostenibles desigualdades sociales
entre los gneros. Pero, adems, la mayora de las perspectivas
feministas, a la bsqueda de una enrgica reaccin social ante
tal estado de cosas, han tenido xito en extrapolar la significativa
presencia en esa actitud patriarcal de conductas violentas hacia
las mujeres, al conjunto de comportamientos sociales lesivos de
los derechos individuales de stas, de forma que se ha generali-
zado la imagen social de que la violencia es el vector explicativo
de la desigualdad entre los gneros. As ha conseguido que esta
desigualdad se perciba indiferenciadamente como un problema
de orden pblico, para cuya solucin los mecanismos preferentes
han de ser los penales.
Ello origina que el discurso se centre, en primer lugar, en
asegurar una punicin suficientemente grave de un nmero
241
significativo de comportamientos patriarcales, ya no necesaria-

mente violentos,26 mediante una entusiasta reivindicacin de
la pena de prisin y un paralelo desprecio de las pretensiones
resocializadoras hacia los delincuentes, consideradas intiles e
indebidamente detractoras de recursos hacia las vctimas. En se-
gundo lugar, asegurado el castigo, la ineludible transformacin
de las pautas y actitudes patriarcales difundidas por todo el tejido
social encuentra de nuevo en el derecho penal un instrumento
tcnico privilegiado, dada su pretendida capacidad para promover
cambios sociales a travs de sus efectos simblicos. Ello le otorga
una funcin pedaggica superior a la de cualquier otro tipo de
intervenciones sociales, las cuales, sin desaparecer, quedan en
un segundo plano ante la potencia socialmente transformadora
del derecho penal.
3. POSICIONAMIENTO Y ESTRATEGIAS
Una vez identificado ese conjunto de actitudes sociales, debera-

mos evitar la tentacin de limitarnos a reiterar el desdn hacia
la mayor parte de estas evoluciones sociales. Propongo que no
olvidemos intentar comprender la postura del otro y su solidez,
antes de plantearnos qu procede hacer y qu estrategias hay que
desarrollar para conseguirlo.
3.1. LOS ERRORES DEL GARANTISMO
Ese intento de comprensin debiera comenzar por reconocer

los errores cometidos por un pensamiento penal frreamente
anclado en el modelo garantista.
26
Vase, por ejemplo, el nuevo estatus penal otorgado a las amenazas en el
marco de la denominada violencia domstica mediante su incorporacin al delito
de lesiones, sea de forma directa a travs de la transformacin de las faltas en
delito, sea mediante la incorporacin a l de la violencia psquica. Un fenmeno
semejante se ha producido con la autonoma adquirida por el concepto amplio
de amenazas que ha dado lugar al delito de acoso sexual y con el que se anuncia
respecto al acoso laboral. Cfr. arts. 153 y 184 del Cdigo Penal, tras las reformas
de 2003 y 1999, respectivamente.
242
Pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo. La

defensa de ciertos principios considerados intocables le ha llevado
a convertirse en un peso muerto, en una fuerza negativa, a la hora
de abordar cualesquiera iniciativas de control social dirigidas a
resolver nuevas e ineludibles necesidades sociales. Eso se puede
ejemplificar, por el momento, en tres aspectos:
El primero podra ser su olmpico desprecio hacia todo lo
que suponga abandonar el cmodo hogar de los principios. Su
descuido de las aproximaciones empricas a la realidad del delito
y del delincuente ha permitido que su discurso poltico-criminal
se haya mantenido inmune a los cambios sociales que se han ido
sucediendo. No se trata tanto de recordar una vez ms la incom-
prensible desconsideracin por su parte del estatus cientfico que
se merece la criminologa, sino de llamar la atencin sobre la
capacidad del modelo garantista para ignorar ciertas realidades
que contradicen sus orientaciones poltico-criminales: La insen-
sibilidad hacia la degradacin de la convivencia en determinados
barrios en los que se concentraba el trfico y consumo de herona
durante la pandemia de los aos 80 y 90, y hacia las iniciativas
vecinales al respecto, es un buen ejemplo.
A estos ltimos efectos, el garantismo se ha servido macha-
conamente de un principio tan polidrico y confuso como el de
intervencin mnima27 para descalificar un buen nmero de ini-
ciativas de activacin del derecho penal que luego, sin embargo,
han mostrado una eficacia o efectividad aceptables sin que, por
lo dems, hayan puesto en peligro principios bsicos. Pensemos
en las reticencias a las reformas penales encaminadas a una mejor
persecucin del terrorismo callejero o de baja intensidad, y en las
objeciones de principio a una utilizacin del derecho penal para
afrontar la violencia domstica. El que ahora tales actuaciones no
sean objeto de crtica por el garantismo no nos exime de recordar
lo que se dijo en el momento de su implementacin.
Por ltimo podramos citar la incomprensible, cuando no
irresponsable, actitud segn la cual la reflexin jurdico-penal se
debe concentrar en una correcta interpretacin de las leyes, ya
que es mediante el aseguramiento de una aplicacin judicial del
27
Vase una crtica a su misma formulacin en DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La
racionalidad de las leyes: prctica y teora. Madrid: Trotta, 2003, pp. 143-144.
243
derecho acorde con los principios garantistas, salvaguardada en

ltimo trmino por el tribunal constitucional, como se satisfarn
las aspiraciones del derecho penal mnimo. Encerrados, conse-
cuentemente, en la torre de marfil de la dogmtica, desdeosos de
los vaivenes polticos, se ha dejado que los encargados de elaborar
las leyes operen sin el apoyo de elaboraciones tericas y sin estar
sometidos a constricciones normativas dignas de consideracin.
3.2. EL DISCURSO DE LA RESISTENCIA
Quizs, de todos modos, no haya que perder los nervios. Podemos

estar ante un fenmeno pasajero. Para nadie es un secreto que
todo el mundo occidental desarrollado est registrando en las dos
ltimas dcadas un generalizado reflujo del estado del bienestar
que, adems de hacer difcil en ocasiones la distincin entre
polticas conservadoras y progresistas, ha hecho que en nuestra
sociedad haya arraigado un individualismo exacerbado, en el
que cualesquiera explicaciones de la delincuencia que aludan a
factores estructurales tengan dificultades para abrirse paso frente
a las ms simplistas referencias al libre arbitrio del delincuente.
Pero las negativas consecuencias sociales de tales programas de
actuacin ya son manifiestas en muchos pases y es previsible que
sigan incrementando su visibilidad en stos y en otros pases.
Espaa no es una excepcin, y el ya prolongado ciclo conser-
vador en el que nos encontramos est haciendo sentir claramente
sus efectos sobre el modesto estado de bienestar laboriosamente
construido en los aos 80 y comienzos de los 90; y es de esperar que
tambin entre nosotros se acumulen los datos sobre las nefastas
consecuencias sociales a que tal poltica est dando lugar.28
De todas formas, a la espera de la reversin del fenmeno,
no debiramos olvidar el pavor electoralista de una parte de
la izquierda. La adhesin de los socialistas a la poltica de ley y
orden permite augurar que no saldremos tan fcilmente de ese
28
Una sugerente y consoladora? interpretacin de las recientes reformas
penales como desarrollo de la poltica criminal de la derecha en el poder, sin dejar
de reconocer, con todo, la deriva socialista, se encuentra en GONZLEZ CUSSAC, La
contrarreforma penal, pp. 13-19, 22, 24, 28.
244
ciclo en lo que se refiere a materias afectantes a la seguridad

ciudadana. Con cierto retraso respecto a sus homlogos brit-
nicos o franceses, la izquierda moderada espaola parece haber
abrazado los postulados de la llamada criminologa de la clase
obrera o de los nuevos realistas de izquierda,29 y ha convertido
la seguridad ciudadana en objetivo prioritario de la lucha contra
la delincuencia, abandonando su tradicional aproximacin a la
criminalidad desde las causas y no desde los sntomas.
Ante esta situacin, el discurso de la resistencia tiene dos
tareas delante de s. Por un lado, reaccionar enrgicamente ante
las propuestas entreguistas que, dentro de la propia reflexin
jurdico-penal, propugnan legitimar la reciente evolucin pol-
tico-criminal, vista como un fenmeno inevitable. Por otro lado,
contraatacar plantando cara a los agentes sociales responsables
de este estado de cosas poltico-criminal.
En cuanto a lo primero, hay que rechazar aquellas posturas
que pretenden dar carta blanca a los poderes pblicos en su lucha
contra la delincuencia. As, la tesis conocida como el derecho
penal del enemigo,30 que propugna la creacin de un derecho
represivo excepcional, aligerado de garantas y usuario de penas
extremadamente duras, para determinadas formas de delincuencia
que van desde la terrorista, pasando por muy diversos tipos de
delincuencia organizada, hasta la delincuencia clsica o callejera
habitual o profesional, constituye una defeccin en toda regla, con
armas y bagajes, al campo de la ideologa de la seguridad ciuda-
dana. Su pretensin de fundamentar los excesos de intervencin
penal propuestos en el dato de que estamos ante individuos que
han decidido autoexcluirse de los valores y normas de la sociedad
en la que viven, lo que justificara su consideracin como extraos
a la comunidad, muestra un sinnmero de incongruencias, que
no es ste el lugar para destacar.31
29
Vase lo dicho supra en apartado 2.9.
30
Actualmente su defensor ms decidido es JAKOBS, cuya ltima formulacin
al respecto parece estar en JAKOBS, Gnther/CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal
del enemigo. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, pp. 21-56. Vase su aceptacin, aunque
ms matizada, en SILVA SNCHEZ, La expansin, pp. 163-167.
31
Crticamente sobre el derecho penal del enemigo, CANCIO MELI, Derecho penal,
pp. 78-102; LAURENZO COPELLO, Patricia. Recensin a SILVA SNCHEZ, Jess Mara.
La expansin del derecho penal, 2 ed. En Revista de Derecho Penal y Criminologa, N 12,
pp. 455-456; MUOZ CONDE, Francisco. Hacia un derecho penal del enemigo?.
Diario El Pas, 15-1-2003.
245
En cuanto a lo segundo, procede ahora desenmascarar a un

conjunto de agentes sociales que se han convertido en los por-
taestandartes de la nueva ideologa de la seguridad ciudadana.
Ante todo, los medios de comunicacin social. Su avidez lucra-
tiva en unos casos, su sesgo ideolgico en otros, la lucha por los
lectores o la audiencia en casi todos, les ha hecho apurar al mximo
las innegables potencialidades mediticas de la criminalidad, a la
que mantienen una y otra vez en sus portadas. No importa, a tales
efectos, que la imagen social que se transmita de la delincuencia
y de su persecucin se asiente sobre ancdotas y sucesos aislados
descontextualizados, que se incremente sin fundamento real la
preocupacin y miedo por el delito y las consecuentes demandas
sociales de intervencin, o que se haya de ocultar la ignorancia y
falta de preparacin de sus profesionales a la hora de entender
los complejos conflictos sociales que estn narrando.
En segundo lugar, la propia comunidad, asustada de lo que
le cuentan y, a veces, de lo que directamente experimenta, y
halagada hasta el hasto por todo tipo de agentes sociales ocu-
pados primordialmente en exculparle de toda responsabilidad.
Ella ha acabado creyndose que una aproximacin vulgar en
trminos positivos, de sentido comn a la criminalidad,
compuesta sustancialmente de mano dura y de amplias do-
sis de incomprensin e incomunicacin intersubjetivas, es la
nica receta capaz de frenar el inminente caos social, siempre
anunciado. Su desinters por las aportaciones expertas en este
campo no deriva slo de la frecuente incompetencia de esos
expertos, sino que en buena medida arraiga en el progresivo
engreimiento de la plebe en las sociedades de masas,32 que le
ha llevado a pensar que es ella la que debe tomar directamente
minuciosas decisiones para el abordaje de muy diferentes y
complejos problemas sociales, en lugar de dejarlas en manos
de los expertos y exigir luego, eso s, responsabilidad por los
errores cometidos.
32
Un sugestivo ensayo sociolgico sobre el papel de la masa como actor social
en las modernas sociedades lo constituye la obra de SLOTERDIJK, Peter. El despre-
cio de las masas. Pretextos. 2002, en especial pp. 9-29, 71-99, donde, entre otras
cosas, sostiene que la sociedad de masas democrtica persigue ante todo obtener la
autoestima de la propia masa, lo que exige despreciar las diferencias individuales,
slo admisibles en cuanto artificialmente creadas y revocables.
246
Pero esta situacin sera poco menos que inimaginable si

la poltica profesional no hubiera abandonado desde hace ya
algn tiempo una de sus mximas de actuacin irrenunciable:
Aquella que establece que los polticos son creadores de opi-
nin, y no meros transmisores de las opiniones originadas en
la comunidad. Sus desvelos por no permanecer en la oposicin
les llevan con demasiada frecuencia a olvidar, o al menos a
arrumbar temporalmente, sus creencias antes que soportar las
consecuencias electorales de mantener opiniones en algn mo-
mento minoritarias. Poco ms merece decirse de un fenmeno
tan conocido.
3.3. EL RECONOCIMIENTO DEL TERRENO
Ahora bien, si no nos conformamos con resistir, y queremos avanzar

en la acreditacin de un modelo de intervencin penal distinto al
de la seguridad ciudadana, debemos reconocer bien el terreno.
Y para ello conviene que evitemos descalificaciones ideolgicas
apresuradas, que nos crean la ilusin de vivir en un mundo simple,
dividido entre buenos y malos. Citemos algunas.
La idea de que garantizar la seguridad ciudadana es un objetivo
cuya consecucin beneficia de modo singular a las clases media/
baja y baja de la sociedad, fue un acertado descubrimiento de las
corrientes criminolgicas que, desde aproximaciones progresistas
a la delincuencia, huan de los excesos de la criminologa crtica.33
La incorporacin de este pensamiento a los programas polticos
de la izquierda satisface justificadas demandas de su electorado.
En ellas se anan la realidad de los colectivos vctimas de la de-
lincuencia y desorganizacin social callejeras, con el imposible
mantenimiento por ms tiempo de una concepcin ingenua del
delincuente como mera marioneta de los condicionamientos
sociales. Que ello haya dado lugar a propuestas de intervencin
centradas en los sntomas, y que la lucha contra las causas sociales
de la delincuencia se haya quedado en una mera referencia re-
trica, sin autonoma programtica ni contenido presupuestario
33
Vase supra, apartado 2.9.
247
dignos de mencin,34 es una contingencia que no tendra por

qu haberse producido.
El descubrimiento por algunos movimientos sociales de la
fuerza expresiva e integradora del derecho penal, y su uso inmo-
derado, hasta el punto de que en sus programas las propuestas de
intervencin punitiva arrinconan a aquellas de naturaleza pura-
mente social no puede hacernos olvidar que tales organizaciones
sociales son alimentadas por corrientes ideolgicas que luchan
por consolidar y profundizar un estado del bienestar para el que
corren malos tiempos. Que sus meritorios esfuerzos concluyan
en demasiadas ocasiones en lo que hemos venido en llamar un
bienestarismo autoritario, de cortas miras, dudosa eficacia y escasa
legitimacin, es algo ciertamente que lamentar.
En cualquier caso, ni un anlisis realista de la delincuencia,
ni las pretensiones de progresar en la construccin del estado
del bienestar, son actitudes ajenas al desarrollo de un modelo
alternativo al de la seguridad ciudadana. Por mucho que en es-
tos momentos, y en demasiadas ocasiones, estn contribuyendo
justamente a su consolidacin.
3.4. L AS EXPLICACIONES ESTRUCTURALES
A la bsqueda de explicaciones que ahonden en las transfor-

maciones sociales que han llevado a este repentino cambio en
34
Un buen ejemplo de lo que digo se encuentra en el programa electoral del
Partido Socialista para las elecciones generales de 2004. El apartado dedicado a la
delincuencia y la seguridad ciudadana ocupa 10 pginas, en las que, tras criticar la
poltica del Partido Popular, describe la estrategia socialista en torno a dos pilares.
El primero son las polticas de solidaridad y cohesin social, y el segundo un sistema
pblico de seguridad eficaz. Sin embargo, al primer pilar dedica escasamente una
pgina, con seis propuestas de las cuales slo las dos primeras atienden propiamente
al fomento de la inclusin social, y sin que ninguna de las dos contenga una sola
propuesta concreta ms all de la puesta en marcha de un Plan nacional de preven-
cin de la delincuencia. El segundo pilar ocupa al menos cuatro pginas y media,
y est trufado de todo tipo de medidas y compromisos concretos para el desarrollo
del modelo policial preconizado. En los pasajes adicionales dedicados a la poltica
penitenciaria, pese a una decidida apuesta por la resocializacin, slo cuatro de las
diez medidas propuestas tienen que ver directamente con programas de tratamiento,
sin que haya una sola mencin al fomento de penas alternativas a la prisin. La misma
orientacin se aprecia en el apartado especfico referido a la lucha contra el trfico
de drogas. Vase Partido Socialista Obrero Espaol. La democracia de los ciudadanos
y ciudadanas. La Espaa plural. La Espaa constitucional. 2004.
248
el paradigma sancionador penal, pienso que la ideologa de la

inseguridad ciudadana es en gran medida una liviana cortina
que vela un conjunto de malestares sociales que se han asentado
firmemente entre la poblacin en los ltimos aos. La relevan-
cia otorgada a la delincuencia y a su control oculta, mediante
una sencilla explicacin, fenmenos sociales de mayor fuste y
complejidad. Permtaseme aludir a dos de ellos especialmente
significativos:
Estamos pagando las consecuencias derivadas del desmante-
lamiento del estado del bienestar o, si se quiere, de su incipiente
consolidacin en Espaa. Acontecimientos sociales de primera
fila, como las reformas laborales que han conducido a la preca-
riedad en el empleo, el deterioro de servicios sociales bsicos
como la sanidad y la educacin, las dificultades para el acceso a la
vivienda, la progresiva prdida de generalidad de las obligaciones
fiscales y de su carcter distributivo, entre otros fenmenos,35 han
hecho que las legtimas aspiraciones de amplios sectores socia-
les a desarrollar un proyecto vital coherente y con proyeccin
en el tiempo se estn viendo frustradas. Ello da lugar entre las
capas sociales perjudicadas por esta evolucin a una sensacin
de inestabilidad personal que no favorece la comprensin hacia
los comportamientos delictivos, los cuales se perciben en buena
35
Se pueden mencionar algunos datos significativos. Segn Eurostat, Espaa
era en 2000 el penltimo pas de la Unin europea en porcentaje de PIB dedicado
a gasto social. El empleo precario supone ya, tras unos pocos aos de vigencia de
las nuevas normas de contratacin laboral, ms del 30% de todo el empleo y, para
hacerse una idea de su evolucin, baste decir que en la provincia de Mlaga el 92%
de todos los contratos firmados en 2003 fue temporal, con una duracin media
de 80 das. Por lo que se refiere a la sanidad, Espaa ocupa, segn la OCDE, el
penltimo lugar de la UE en gasto de salud por habitante. El gasto pblico estatal
destinado a la vivienda ha pasado del 1% de 1993 al 0,5% en 2004, y si la vivienda
protegida constitua el 30% de las viviendas iniciadas en 1996, ahora, en 2003,
apenas llega al 7%; el porcentaje de ingresos destinado por las familias a pagar la
hipoteca se aproxima al 50% en 2003, cuando en 1996 apenas superaba el 30%.
La APIFE, asociacin que aglutina a ms del 90% del colectivo de inspectores que
trabaja en la Agencia tributaria lleva meses denunciando el sesgado control del
fraude tributario que se lleva a cabo, centrado casi de modo exclusivo en los que ya
declaran, y que est dando lugar a graves lagunas de inspeccin en el mbito de la
actividad financiera e inmobiliaria, llegando a afirmar que pareciera que las ltimas
reformas han ido encaminadas a facilitar la evasin fiscal de tales colectivos. Vanse
informaciones, y referencias adicionales de la fuente, en diario El Pas, 25-1-2004,
26-1-2004, 27-1-2004, 30-1-2004, 31-1-2004, 12-2-2004 (Pas Andaluca).
249
medida como actuaciones ventajistas, que pretenden beneficiarse

del respeto a las normas por los dems a la hora de lograr los
mismos objetivos sociales; por su parte, los sectores sociales que
estn sacando provecho de toda esta desregulacin no ven motivos
para aportar comprensin hacia un tipo de comportamientos,
los de la delincuencia clsica, que slo reflejan un insuficiente
esfuerzo de ciertos sectores sociales para ajustarse a las nuevas
realidades sociales.36
Tampoco hay que olvidar el extendido desconcierto personal
que est originando un mundo cada vez ms complejo y en rpi-
da transformacin. La sensacin de que la sociedad evoluciona
espontneamente, sin ninguna direccin previsible y menos con-
trolable, la consciencia de que las exigencias de la mundializacin
superan con creces las capacidades individuales, el recelo ante
una inmigracin desbordada,37 extraa y recipiendaria de todo
tipo de actitudes prejuiciosas, por no citar ms que algunos he-
chos, originan ciertamente un replegamiento hacia identidades
colectivas que parecen ofrecer un suelo firme sobre el que ca-
minar. Pero tambin fomentan visiones de exclusin social, que
buscan a travs de la estigmatizacin de ciertos colectivos sociales
la confianza perdida en uno mismo y en los ms cercanos.
El modelo de seguridad ciudadana satisface muchas de las
necesidades antedichas. Se asienta sobre un conjunto de valores
que se estiman incuestionables, distingue ntidamente entre ciu-
dadanos y delincuentes, preconiza la dureza frente a intrusos y
extraos, ignora las desigualdades sociales. Suministra, en suma,
certezas en extremo convenientes para desenvolverse en un mun-
do desregulado e imprevisible.
36
En un sentido cercano, a la hora de interpretar las causas de las ltimas
reformas penales, SEZ VALCARCEL, Ramn. La inseguridad, lema de campaa
electoral. Jueces para la democracia, N 45, 2002, passim.
Una contundente explicacin del modelo de seguridad ciudadana en EE.UU.
desde la perspectiva de un Estado econmicamente desregulado y socialmente
desmantelador o condicionador de las polticas de asistencia social, se encuentra
en WACQUANT, Lic. Las crceles de la miseria. Alianza Editorial, 2001, passim.
37
Se ha pasado de una tasa de inmigrantes ajenos a la UE de un 1,5% en 1999 a otra
cercana al 6% en 2003, o, lo que es lo mismo, a un ascenso de 600.000 a dos millones
y medio en cuatro aos, lo que es sorprendente aun contando con el significativo
afloramiento de la inmigracin irregular a travs de las cifras de empadronamiento.
Se calcula que en 2010 podrn ya suponer el 14% del total de la poblacin.
250
3.5. EL MODELO A PROMOVER
Tras todo lo que llevamos dicho, algo creo que ha quedado claro.
El debate social y jurdico sobre la poltica criminal contempornea
no oscila entre los polos de ms o menos garantismo, sino sobre
los modelos ms eficaces de prevencin de la delincuencia. En
ese sentido, la alternativa al modelo de la seguridad ciudadana
no es el modelo garantista, sino un modelo penal bienestarista, que
anteponga una aproximacin social a una aproximacin represiva
hacia la delincuencia. Y los trminos del debate se desenvuelven,
en consecuencia, en el campo de la racionalidad pragmtica, esto
es, en el de la efectividad y eficacia de las medidas de intervencin
social a tomar.38 La contraposicin entre estas dos perspectivas,
sin perjuicio de que ninguna renuncie plenamente a contenidos
de la otra, refleja el contraste entre un afrontamiento ingenuo,
tosco, de la delincuencia, centrado en los sntomas e incapaz de
ver ms all del corto plazo, y un abordaje de la criminalidad
experto, consciente de la complejidad del fenmeno, centrado
en las causas y dispuesto a dar su tiempo a las modificaciones
sociales.
Pero la efectividad y eficacia del modelo penal bienestarista
hay que demostrarlas, o al menos hacerlas plausibles, y eso no
se logra reclamando adhesiones ideolgicas ciegas en una so-
ciedad cada vez ms desideologizada. Hay que documentar las
consecuencias negativas del modelo de la seguridad ciudadana y
su previsible, si no ya presente, fracaso. Para ello es preciso aban-
donar la argumentacin en el mero terreno de los principios, y
descender a discursos en los que las alternativas defendidas estn
bien apoyadas en datos emprico-sociales. Slo as, por otra parte,
recuperar la pericia poltico-criminal su fuerza de conviccin y
el lugar del que ha sido desalojada.
Que el debate no pueda eludir, o incluso deba centrarse, en la
racionalidad pragmtica no quiere decir que hayan de arrumbarse
imprescindibles referencias valorativas. En este sentido, hay que
retomar con decisin los esfuerzos a favor de la modernizacin
del derecho penal, esto es, de una ampliacin de la intervencin
38
En mucha menor medida, tambin tiene lugar en el mbito de la racionalidad
teleolgica, a saber, el de los objetivos sociales a conseguir.
251
penal a mbitos socioeconmicos y de inters comunitario hasta

hace poco considerados ajenos a la poltica criminal. El carcter
esencial de los intereses protegidos y la exigencia constitucional
de igualdad de trato de todos los ciudadanos obliga a incorporar
la criminalidad de los poderosos al acervo de conductas objeto
de consideracin del derecho penal. Esta es la genuina tarea ex-
pansiva de la criminalizacin que corresponde al modelo penal
bienestarista: Ha de liberar al derecho penal del estigma de ser
el derecho de los pobres, y ha de asegurar que cumpla realmente
su funcin, la de ser un derecho orientado a la salvaguarda de
los presupuestos esenciales para la convivencia. Se impone, por
tanto, una contundente reaccin ante aquellas propuestas que,
con mejor o peor intencin, proponen una reduccin significa-
tiva de la an incipiente punicin de conductas socialmente muy
perturbadoras, pero realizadas en nichos sociales acomodados.
En cualquier caso, debe reiterarse que tanto las nuevas deci-
siones de criminalizacin como las clsicas, por muy relevantes
que sean los intereses que tutelen, deben someterse en el modelo
penal bienestarista al contraste de su efectividad y eficacia. Ello
obliga a un anlisis cuidadoso de todos los recursos sociales dis-
ponibles, de forma que cualquier intervencin penal habr de
acreditar su utilidad o el plus de utilidad que le hace preferible
a otro tipo de intervenciones. Se ha de estar, en consecuencia,
dispuesto a que un uso consecuente de esta pauta decisional
contradiga asentados lugares comunes en el mbito del principio
de subsidiariedad penal.
Y qu hacemos con el sistema de garantas tan trabajosamente
construido? Mantenerlo o, mejor dicho, convencer a la sociedad
de que no puede prescindir de l. Para ello hay que procurar,
en primer lugar, que el garantismo deje de ser entendido como
un modelo global de intervencin penal. Esta caracterizacin,
que en buena parte la hemos venido atribuyendo por defecto,
condicionados por la ausencia de autnticos proyectos poltico-
criminales, no responde a su naturaleza. Pues su funcin no es
elaborar programas de actuacin poltico-criminales, sino cons-
tituirse en un baluarte, una trinchera, frente al posible abuso de
los poderes pblicos al desarrollar tales programas.
Aclarado esto, y en segundo lugar, hay que hacer creble a la
sociedad que estos abusos existen, y que se pueden incrementar.
252
Slo cuando suficientes sectores sociales comprendan los ries-

gos que implica el desmantelamiento del sistema de garantas
se estar en condiciones de revertir el fenmeno social antes
aludido, por el que se est dispuesto a sustituir garantas por
efectividad en la persecucin del delito. De nuevo convendra
que descendiramos de los principios y las abstracciones a casos
concretos, a la descripcin de abusos efectivos sobre potenciales
y reales delincuentes.
Por lo dems, el sistema de responsabilidad penal ser tanto
ms slido cuanto mejor exprese, de forma depurada pero com-
prensible, las ideas sociales vigentes sobre cundo alguien debe
responder por sus actos y en qu grado. All est su fuerza, y no
en refinadas e inaccesibles construcciones conceptuales. Y algo
parecido sucede con el sistema de verificacin de la responsabi-
lidad, en el que, por ejemplo, la actividad probatoria no debera
ver obstaculizada su aproximacin emprica a la realidad, ni su
uso de reglas lgicas o argumentativas ampliamente compartidas,
por frenos garantistas negadores de la evidencia.39
39
Sin perjuicio de las reacciones, enrgicas, que debieran incidir sobre quienes
lleven a cabo prcticas de investigacin y prueba prohibidas.
253

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ABREVIATURAS

BOE Boletn Oficial del Estado

Los trabajos comprendidos en este libro fueron expuestos en los

dado lugar, qu duda cabe, a fuertes sensaciones de inseguridad

Aldo Mascareo Lara**

The law is what the court finally decides

la problemtica central derivada de la constitucin evolutiva de

* proyecto Fondecyt n 1070826: la sociologa latinoamericana ante la uni-

tienen lugar al interior de sus fronteras, y c) se subvalora la auto-

2. diFerenciacin Funcional, reGin Y estado en

en este texto, sociedad mundial no se entiende puramente en el

pero a la vez estas lgicas abstractas posibilitan que cada espacio

planeta;9 b) que son estos ordenamientos regionales y nacio-

y semnticas logran altos grados de reproduccin interna, lo que

cuadro 1: niveles de la sociedad mundial

Modo de estado nacin institucionalidad diferenciacin

Distincin central centro/periferia regional/local sistema/entorno

Distincin secundaria inclusin/exclusin inclusin/exclusin inclusin/exclusin

Referencia sustantiva territorio espacio comunicacin

la diferenciacin funcional, cuya radicalizacin puede rastrearse en

eleccionarios, instituciones de control de decisiones. en el plano

descendentes que esa misma diferenciacin funcional genera en

territorial, parece acoplada a la distincin sistema/entorno de la

modo, la regin es un orden emergente a partir del territorio y

Wallerstein del sistema mundial,17 o ms radicalmente el modelo

la semntica de la intromisin en asuntos internos, indicaciones de

buscan formas normativas y de persuasin para el cumplimiento

estatal nacional ya no es capaz de integrar o determinar la genera-

diferenciacin funcional] no aborda satisfactoriamente el tema del

3. estructura del derecHo en la sociedad

la existencia de una sociedad mundial, como se observa en la

es posible identiicar modos operativos que permiten hablar no

cuadro 2: orientaciones operativas basales del derecHo

Funcin del derecho es el aseguramiento de un cierto tipo de

de una distincin jurdica que los habilita para tomar decisiones

el common law con la referencia a los hard cases.31 de ese modo,

en tanto asumen el rol decisorio en tribunales. la existencia de

Que esta estructura no slo aparece en el plano nacional,

4. niveles de rGimen Jurdico en la sociedad

en una investigacin reciente sobre el despliegue del debate

los que de todos modos habra que interrogar en lo que respecta

decisiones tomadas por las instancias supranacionales.43 como

por otra parte, al observar los problemas jurdicos desde un

a la desparadojizacin del sistema mediante la decisin. los

cuadro 3: reGmenes Jurdicos seGn relacin

niveles de rGimen Jurdico

Relaciones: Nacional Internacional Supranacional Neoespontneo

de todos modos, el nivel de derecho neoespontneo responde

internacional es originalmente un derecho de la relacin entre

5. composicin de los reGmenes Jurdicos de la

si es posible hablar de un sistema jurdico en la sociedad mun-

cuadro 4: niveles de rGimen Jurdico en la sociedad

niveles de rGimen Jurdico

Funcin aseguramiento de expectativas aseguramiento

Problema central manejo de manejo de manejo de riesgos manejo de riesgos

Modo de control control coordinacin coordinacin

Procedimiento potestad persuasin conocimiento conocimiento

Legitimidad democrtica democrtica- delegada/derivativa derivativa

Base operativa tribunales tribunales tribunales tribunales

en primer lugar llama la atencin la existencia de cuatro

la unin europea, pero el nivel de emergencia debe deinirse

a) en el nivel nacional, las expectativas aseguradas por el

tuciones que respaldan este ordenamiento jurdico son tambin