Facultad de Derecho

DE LAS SOCIEDADES EN GENERAL Y LOS PACTOS DE ACCIONISTAS.

Los Acuerdos Parasociales

POR: FRANCISCO JAVIER SÁEZ CORTEZ

Tesis presentada a la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo para

optar al grado de Magíster en Derecho de la Empresa

PROFESORA GUÍA:

MARÍA FERNANDA JUPPET EWING

Julio 2020
CONCEPCIÓN
ABREVIATURAS:

Artículo : Art.
Inciso : Inc.
Código Civil : CC.
Código de Comercio : Ccm.
Código Orgánico de Tribunales : COT.
Constitución Política de la República : CPR.
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada : EIRL.
Sociedad de Responsabilidad limitada : SRL.
Sociedad por Acciones : SPA
Sociedad Anónima : SA
Sociedad. Anónima Abierta : SAa
Sociedad Anónima Cerrada : SAc
Sociedad en comandita Simple : SEs
Sociedad en comandita por Acciones : SEpA

Ley Sociedad Anónima : LSA

Ley Mercado Valores : LMV
Reglamento Ley Sociedad Anónima. : RLSA

Acuerdo de Acción Conjunta : AAC

Autonomía Voluntad : AuV
Pactos sobre transferencia de acciones : PTA
Pacto de Accionistas : PDA
ÍNDICE Página.

Introducción 1

Capitulo I
De Las Sociedades En General. 3

I.- El Concepto De Empresa Y Su Justificación. 3

II.- Evolución de las Sociedades a través del tiempo. 7

III.- Naturaleza Jurídica De Las Sociedades. 9

a.-Tesis Institucionalista 11
b.-Tesis Clásica Contractualista 12
c.-Tesis Unilateralista 14
d.-Tesis de Organización. 14

IV.- La Personificación De Sociedades 15

1.- Teoría De La Personalidad Ficticia. 15
2.- Personalidad Real. 16
3 -. Finalista o Patrimonio Fin. 16

V.- El Contrato De Sociedad 18

a.- Aporte 18
b.- Reparto de Utilidad Y Participación de Perdidas. 21
c.- Affectio Societatis. 22

VI.- Clasificación De Sociedades 23

1.- En relación al objeto de la sociedad 23
2.- En cuanto a la responsabilidad 24
3.- En relación a sus miembros 25
Capitulo II
Sociedades de Capital Y Pactos de Accionistas 27

I.- De Las Acciones Y Sus Accionistas 27

II.- Derechos Y Obligaciones De Los Accionistas 29

III.- Características de las Acciones 29

IV.- Tipos de Acciones 30

V.- Acciones Preferentes 30

VI.- Transferencia De Acciones. 31

VII.- De los Pactos de Accionistas 32

VIII.- Pactos De Accionistas Como Contrato 35

IX.- Pactos De Accionistas Como Contrato Atípico 37

X.- Límites Y Ejecución De Los Pactos De Accionistas 39

Consideraciones Finales 41

Bibliografía 43

Anexo I 48

Anexo II 50
 1

INTRODUCCIÓN:

El derecho en su más amplio espectro está en una constante evolución para poder satisfacer
las necesidades del ser humano. Siendo el derecho comercial, una de las ramas que más
evolución ha tenido en los últimos años, debido a la reducción de los flujos comunicacionales
producto de la globalización, haciendo más ágil el comercio tanto al interior como el exterior de
las fronteras del cada país. En virtud de aquello, sumado al principio de la autonomía de la
voluntad, hacen que el derecho comercial sea increíblemente laxo para poder acomodarse a los
diferentes requerimientos de cada caso concreto. Ejemplo de esto, lo encontramos en
innumerados contratos “atipícos” sobre la materia, los que no encajan dentro de las antiguas
caracterizaciones que existían en ésta.

Sobre esta base, el derecho societario, siendo un apéndice del derecho comercial, ha visto
la necesidad de irse actualizado con una increíble velocidad, pasando desde sus inicios romanos
con las “societas”, hasta las actuales sociedades de capital que transan en la bolsa, pasando por
un amplia gama de tipos societarios que no necesariamente se ajustan con los “cannones” de
estas figuras societarias. Claro ejemplo de esto, es la entrada en vigencia de la ley Nº 20.190 que
crea las Sociedades por Acciones, o la ley 20.659 que “Simplifica El Régimen De Constitución,
Modificación Y Disolución De Las Sociedades Comerciales”, dando origen a dos sistemas
registrales para las sociedades. A esto, debemos agregar la ley 3.918 sobre Sociedades de
responsabilidad limitada, ley 19.857 sobre la Empresa individual de responsabilidad limitada, ley
18.046 sobre Sociedades Anónimas y su competente reglamento, sin mencionar algunas
regulaciones especiales como lo son las empresas mineras, cuya materia se encuentra reguladas
en el Código de Minería. Sin perjuicio de lo anterior, debemos ceñirnos a las reglas del Código
de Comercio, que desde sus artículos 348 al 506 regulan las sociedades comerciales, y además
las normas competentes del Código Civil, como cuerpo legal supletorio, que en el titulo XXVIII
del libro IV regula el contrato de sociedad desde los artículos 2053 al 2115. Toda esta
heterogeneidad normativa nos entrega una amplia y dispersa regulación societaria, lo que hace
que su estudio sea bastante exhaustivo y prolijo.

A todo lo ya mencionado, y recordando la laxitud del derecho privado, que permite

celebrar diferentes actos y contratos muchas veces innominados no titpificados, debido a la
espontaneidad y especificidad de ciertos tipos de negocios. En este orden de cosas aparecen los
pactos de accionistas, que buscan entregar una cierta “estabilidad” a las sociedades de capital,
regulando ciertas materias entre los accionistas como la libre cesión de sus acciones, pese a que
por su naturaleza, y como lo veremos en detalle, en las sociedades de capital las personas que la
 2

conforman son un elemento fungible, es decir, que puede ser remplazado por otra persona.
Producto de esta desregulación se han incorporado modificaciones en la legislación nacional con
el objeto de mejorar y modernizar a los gobiernos corporativos, y reforzando los derechos de los
accionistas minoritarios. Así los pactos de accionistas entregan una suerte de seguridad a la
compañía ante ciertas situaciones, o bien, son un refuerzo como en las Sociedades Anónimas
cerradas. Estas generalmente son empresas familiares, por lo que gracias a estos acuerdos,
podemos asegurar que los accionistas sean sólo familiares, o a lo menos, estos sean los que
tengan prioridad en la compra de acciones.

El presente escrito tendrá la siguiente estructura. Con el objetivo de poder explicar el

fenómeno de la manera más lógica y sustentada posible, constará de una primera parte o capítulo
en donde se pretenderá describir a las Sociedades tanto en su concepto (distinguiéndola con la
idea de empresa), como en su naturaleza jurídica, sus alcances, clasificaciones, requisitos de
formación y efectos, todo esto tanto como para los socios como para terceros. Cabe hacer
presente que esta parte no es nuestro tema central, por lo que quedarán bastantes interrogantes
sobre el tema, las que pretendemos poder abordar y explicar en futuros trabajos.

Una segunda parte, que se centrará en los Pactos de Accionistas. Desde un enfoque como
acto jurídico celebrado entre las partes, es decir como un contrato, sus alcances, efectos y de que
forma entra en juego la autonomía de la voluntad y sus límites. También mencionaremos sus
características y algunas funciones de los Pactos. Finalmente adjuntamos dos cuadros sinópticos,
como anexo. Uno que resume a las Sociedades, con sus características, requisitos y fecha de su
última modificación, y otro cuadro que esquematiza someramente algunos los Pactos de
Accionistas, en cuanto a sus efectos.
 3

CAPITULO I.
DE LAS SOCIEDADES EN GENERAL.

I.- El Concepto De Empresa y Su Justificación.

El ser humano por su naturaleza se ha visto en la necesidad de asociarse con otros

miembros de su especie, para poder conseguir ciertos objetivos, que de manera independiente no
podrían lograr. De esta forma nacen las primeras comunidades primitivas, que ante su
incapacidad de poder competir por alimento frente a otros depredadores que se encontraban
mejor equipados naturalmente para la caza. Es por esto que homo sapiens se asoció con otros
miembros de su especie, de modo tal que en conjunto pudieran conseguir alimentos, y así
posteriormente repartirlos entre sí. Las formas o mecanismos mediante los cuales los seres
humanos comienzan este complejo proceso de asociación, es materia de estudio de la Sociología,
sin embargo, y sólo de modo explicativo, mencionaremos que estas asociaciones se basan en la
tecnificación del trabajo. Así, y siguiendo a Durkeim1, existen dos tipos que dan origen a esta
unión entre individuos: Solidaridad Mecánica o por semejanza, que es la manera más primitiva
de organización social; y una Solidaridad Orgánica, un tipo de asociatividad más evolucionado
que la anterior y que se basa en la división del trabajo.

Así y con la evolución del hombre, sus necesidades fueron satisfaciéndose lentamente, lo
cual trajo consigo la aparición de nuevas y más complejas vicisitudes, que como todos sabemos
y siguiendo a la teoría económica, las necesidades son múltiples jerarquizadas e infinitas. Estas
nuevas necesidades eran más complicadas de satisfacer, y por ende los grupos humanos requería
de una mayor tecnificación en su organización para lograr sus objetivos. En este sentido y en
palabras de Jequier,“para enfrentar con relativa eficiencia el señalado proceso evolutivo, en su
ámbito económico, los individuos -primero- y los cuerpos intermedios -después- han debido
especializarse en las diversas áreas del espectro productivo de bienes y servicios, abordando de
esa forma la demanda creciente del colectivo social en orden a cubrir y satisfacer necesidades
múltiples y variadas cada vez más específicas y complejas”2. Dentro de este contexto nacen las
sociedades, y siendo más concreto, las sociedades comerciales. Su utilización hoy en día es un
agente fundamental para el crecimiento económico, entregando dinamismo a la actividad
económica. Arturo Prado Puga menciona: “La creciente utilización que alcanza el contrato de

1MERTON, Robert., La división del trabajo social de Durkheim. Revista Española de Investigaciones Sociológicas,
vol. , no. 99, 2002, Pp..201-209. Rescatado de: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=99717892009
2JEQUIER, Eduardo, Curso de Derecho Comercial, Tomo II volumen 1. Editorial Legal Publishing, Santiago de
Chile. 2º Edición, 2017. Pp. 3.
 4

sociedad en nuestro país como instrumento que reconduce y forma la actividad del comercio y
de la empresa, se ha venido afirmando como pieza esencial de nuestro actual desarrollo
económico”3. Bajo este prisma las sociedades mercantiles son un vehículo que guía el
crecimiento económico, ya que “el riesgo involucrado todo emprendimiento comercial o de
negocios constituye también un factor que contiene o desalientan de cierto modo la libre
iniciativa individual... cautelosa al momento de comprometer en ello todo su crédito y fortuna”4,
así, y de manera colectiva se logra reducir el riesgo permitido en caso de fracaso de la empresa.
Para Sandoval Lopez, la sociedades nacen ante “la imposibilidad de conseguir cierto fines
mediante el esfuerzo individual aislado”5, sin embargo, este requisito es genérico para todo tipo
de asociaciones, por lo que son necesarios requisitos específicos para que estas sociedades sean
mercantiles. Estos requisitos especiales son por un lado, “el complemento de la capacidad de
trabajo individual; el deseo de obtener o aumentar el capital de la empresa; disminución de
riesgo mediante la división”6.

Las asociaciones, y cómo se comentó supra, comienzan con el carácter básico de

colaboración humana, es decir por semejanza, y no hay nada más semejante que los miembros de
una familia o amigos de confianza7 para emprender en un negocio. De esta manera aparecen las
sociedades de personas, agrupaciones colaborativas entre individuos naturales, que basan su
relación en las cualidades de cada integrante de la colectividad. Con todo, este tipo de
asociación se fue tecnificando con el avance del desarrollo humano, siendo el periodo histórico
del descubrimiento de nuevas tierras, las que motivo a un nuevo tipo de sociedad, donde la
confianza entre sus miembros ya no era un factor determinante, sino más bien, tenían un carácter
fungible, siendo los socios fácilmente intercambiables. Naciendo así las primeras sociedades de
capital, un tipo societario que difería mucho de todos los anteriores, ya que “...se orientan, en
concreto, a generar las vías de financiamiento de concentración de capital necesarias para el
desarrollo de grandes emprendimientos...8”, dejando de lado ese vinculo de cercanía que tenían
los socios.

3 MORAND, Luis, “Sociedades”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 3º Edición, 1999. Pp. 7.
4 Op. Cit., JEQUIER. Pp. 4.
5SANDOVAL, Ricardo, Derecho Comercial. Tomo I volumen 2. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 7º
Edición, 2008 Pp. 30.
6 Op. Cit. SANDOVAL, Pp.,30.
7 Ibdem., Pp., 4.
8 Ibdem.,
 5

Antes de adentrarnos en el desarrollo de las sociedades a través del tiempo, es necesario

hacer una precisión conceptual entre Sociedad y Empresa. Ambos conceptos muchas veces
tienden a ser entendidos como idénticos. No obstante, y sin negar su estrecha relación, no son lo
mismo.

La empresa se entiende como “unidad económica, orgánica”9 separada del aspecto

subjetivo, que es el sujeto organizador de los diversos factores o medios instrumentales, siendo
éstos el trabajo y los bienes para producir. La empresa es el ente que organiza, planifica o dirige
a los medios objetivos para la obtención de un fin, el lucro. Pese a ello, esta dirección con ánimo
de lucro no puede ser esporádica ni espontánea, sino que debe realizarse de manera permanente,
con proyecciones en el tiempo para mantenerse así, con el objeto de producir o cambiar bienes y
servicios en el mercado, pero no para un consumo personal o familiar de estos productos.

La RAE define empresa:“2. f. Unidad de organización dedicada a actividades industriales,

mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos10”, jurídicamente se encuentra “en
plena elaboración, tanto en el campo jurídico como económico11” pero se entiende como “la
organización de los elementos de la producción -naturaleza, capital y trabajo- con miras a un fin
determinado12”

Para la doctrina nacional, la Sociedad es una “noción jurídica que corresponde al

contrato”13, en palabras de Vásquez Palma “es el ropaje o revestimiento jurídico de una
empresa”.14 Para la autora no hay derechos y obligaciones de la empresa, sino sólo del
empresario. Empero, creemos que la empresa es distinta del empresario, pudiendo las primeras
tener derechos y obligaciones que son cumplidas por la empresa, esto lo hace mediante un
“mandatario” que bien puede ser el empresario, que es el titular y explotador de la empresa, o un
tercero encargado para esta labor, como un gerente. Un claro ejemplo de esta postura sería el
caso en que una empresa cambie de empresario antes del cumplimiento de una obligación, el

9 Ibdem., Pp. 78
10 Diccionario de la Real Academia de la Lengua española. Rescatado de:“https://dle.rae.es/empresa”
11OSSORIO Y FLORIT, Manuel. Diccionario de Derecho. Tomo I. Editorial Heliastra, Buenos Aires, Argentina. 1º
Edición, 2007. Pp. 506
12 Ibdem.
13 Op. Cit., MORAND Pp., 11.
14VÁSQUEZ, María Fernanda, Sociedades, comerciantes, empresas, grupos de empresas y otros sujetos del
derecho comercial. Tomo I. Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile. 2º Edición, 2015. Pp.. 77.
 6

nuevo empresario no puede excepcionarse de no realizar la prestación comprometida por la

empresa bajo la premisa que fue el empresario anterior quien contrajo la obligación. Del mismo
modo y más notorio es el caso de las Sociedades de capital, en donde no existe un empresario
concreto, sino que es la empresa en su más amplio sentido abstracto que actúa mediante su
directorio y otros órganos internos, no siendo jamás estos los responsables de las obligaciones de
la empresa. Refuerza esta postura lo declarado expresamente en el artículo 2053 inc. segundo del
C.C, donde deja claro que del nacimiento del contrato de sociedad nace una persona distinta de
los otorgares del contrato. Debemos recordar, y en palabras de la autora, que la sociedad es el
ropaje jurídico de la empresa. Torres Zagal, manifiesta que la sociedad da lugar a una persona
jurídica, mientras que la empresa, es esencialmente un agente económico, sin personalidad
jurídica per se15, sino una entidad o conjunto de activos de distinta naturaleza destinadas a la
producción de bienes y servicios.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra trabajado el concepto de empresa, pese

a esto, podemos ver un acercamiento a este concepto en un cuerpo legal diferente al del derecho
comercial pero íntimamente relacionado, que es el Código del Trabajo. Este en su artículo 3º
inciso tercero: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por
empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la
dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos,
dotada de una individualidad legal determinada.” Claramente el legislador tomó la decisión de
usar este concepto y no el de sociedad, ya que podría haberse vulnerado la legislación labor por
el mero hecho de no constituir una sociedad siendo empleador. Todo lo cual, nos parece poco
menos que cuestionable, ya que, como mencionamos supra, la empresa es un agente económico,
no un sujeto de derecho.

Ahora bien, existe una evidente relación entre las normas laborales y comerciales, toda vez
que ambas actividades interactúan en distintos niveles, pero bajo un mismo contexto. Por lo que
no es de extrañar que la definición de empresa que da el Código del Trabajo, pueda ser
perfectamente aplicable para estos casos, amparándonos bajo una interpretación analógica de la
ley en estas materias, basándonos en su profunda interconexión.

15TORRES, Óscar, Derecho de Sociedades. Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile 6º Edición, 2018.. Pp.3 y
ss.
 7

II.- Evolución de las Sociedades a través del tiempo.

Ya teniendo clara esta distinción, empresa y sociedad, podemos ahondar en los inicios de
las sociedades, con el objeto que posteriormente tratemos de precisar cuál sería la naturaleza
jurídica de esta.

Como ya mencionamos, la asociación de las personas nace de la imposibilidad de

satisfacer ciertas necesidades que de manera individual sería imposible lograr. Esta idea la
podemos observar desde la antigua Roma, en donde aparecen las primeras Societas omnium
bonorum, “una especie de consorcio que pesaba sobre formas de organización de la comunidad
hereditaria familiar continuadora de la gestión del Cujus (causante)”16. Esta tenía su origen
hereditario - familiar, era una comunidad hereditaria entre hermanos que se generaba
automáticamente al fallecer el pater familias17, esta era universal, donde se comprendían todos
los bienes de la herencia.

Lo interesante de esta institución es que consistía en un patrimonio indivisible, donde todos

los herederos eran consortes. Luego estas societas evolucionaron a un tipo de sociedad que
también era universal, con la diferencia, que ahora sólo estaba compuesta por las ganancias
futuras de los bienes comunes, entregándoles la visión y utilidad económica que posteriormente
sería el rasgo característico de las sociedades actuales.

Con el devenir del tiempo y las nuevas necesidades, los Romanos tomaron esta idea de las
societas, para dar inicio a unas sociedades más particulares, que a diferencia de las anteriores,
sólo afectaban una parte de los bienes de sus socios18. Estas tenían un giro determinado, que les
permitía explotar rubros económicos de una forma permanente. La importancia de estas societas
Romanas, es que aquí comienza a vislumbrarse19 la idea de persona jurídica separada de los
miembros de la sociedad, era un contrato entre las partes, sin trascender sus efectos a terceros,
generando un vínculo interno entre los socios donde todos eran solidariamente responsables de
las deudas de la sociedad, similar a las actuales sociedades comerciales. Tenía como elementos
fundamentales la obligación de realizar un aporte a la sociedad y repartición de utilidades, todas
estas ideas las tomó Bello en la redacción de nuestro Código Civil.

16 Op. Cit., VÁSQUEZ. Pp.. 232. Paréntesis personal.

17 Op. Cit., JEQUIER Pp.6 y ss.
18 Op. Cit., VÁSQUEZ. Pp. 232.
19 Sin hacer nacer una nueva persona.
 8

Aunque, los Romanos fueron los únicos en tener un concepto de asociación para satisfacer
necesidades económicas. En otras latitudes, como el derecho Musulmán esta idea la podemos
encontrar en el Shikart20, un tipo híbrido entre la sociedad y la asociación que consistía en una
comunidad de bienes que podía abarcar los intereses de todo el clan o tribu, cuyo objetivo era la
explotación colectiva y eficiente de un determinado grupo. Ésta tenía un carácter lucrativo y de
ayuda mutua.

Por otro lado, en el derecho Germánico, existieron asociaciones industriales o

corporaciones de artesanos que se asemejaban a los gremios en cuanto a su organización
corporativa. Junto a estas estaban las Gewerkschaffen21, en donde una mina era poseída en
común que se entendía dividida en cuotas. Los comuneros podían ser dueños de una o más
cuotas, las que tenían directa relación con el monto de su aporte y utilidad. Lo interesante de tipo
de sociedad, es que las cuotas podían ser enajenadas o hipotecas, entregándole un carácter más
mercantilista. Finalmente encontramos las Genossenschaften, que tiene enormes semejanzas con
las actuales sociedades comerciales, caracterizándose que en decisiones importantes de la
sociedad, se requerían de la mayoría o incluso de la unanimidad de los miembros. Todo esto
dependía de la relevancia de los temas a decidir. Se reconocía ciertos derechos a los socios, como
el de deliberar, tomar decisiones y el de percibir utilidades. Todas características que hoy
podemos encontrar en las Sociedades de Capital.

Para Jequier, la noción de sociedad tal y como la conocemos hoy en día, tiene sus inicios
durante el medievo, para este autor “el Derecho de Sociedades tiene sus orígenes en el
medievo...”, afirmado que “en la antigua romano se concebía siquiera la sociedad como un ente
distinto de sus socios, y menos todavía como sujeto de derecho22”. En este mismo sentido,
Morand entiende que las primeras sociedades son las llamadas Commandas23, que podríamos
traducir cómo encargo. En estas, una persona dueña de dinero o bienes le hace entrega a un
tercer, no dueño, bienes para que este tercero haga negocios a su nombre propio, con la
obligación de rendir cuenta y participar en utilidades del negocio a quién hizo entrega de estos
bienes. Los socios no eran copropietarios de bienes indiviso, sino más bien participes. Estos
“encargos”, en un comienzo, se aplicó únicamente en el comercio marítimo y con el tiempo,

20 Op. Cit., VÁSQUEZ PP. 234.

21 Para mayor información, consultar Vasquez, 2015, tomo I Capitulo V.
22 Op. Cit., JEQUIER Pp. 5
23 Op. Cit., MORAND Pp.2
 9

comenzó a aplicarse en operaciones mercantiles terrestres, la que derivo finalmente en nuestra

actual Sociedad en Comandita.24

Con las Commendas, aparece por el concepto de patrimonio social separado del patrimonio
de los socios, y la idea de Razón Social, proveniente de la “costumbre mercantil que tenían los
administradores de depositar sus firmas y la de sus asociados en el respectivo consulado”.25

Aunque Morand, afirma que en Athenas26 durante su auge existieron sociedades por
acciones, no es sino hasta el siglo XVI en Europa donde aparecen las Sociedades de Capital.
Éstas nacen para las grandes empresas, orientadas principalmente a los descubrimientos de
nuevas tierras, donde los despampanantes volúmenes de inversión que éstos requerían, hacían
poco menos que imposible lograrlos de otra forma.

Ya a finales del siglo XIX en Alemania se dicta la Ley General de Sociedades Limitadas27
en abril de 1892. Por su lado en Inglaterra, 15 años más tarde en 1907 comienza a aparecer el
primer tipo de sociedades de responsabilidad limitadas, la Private Company.

III.- Naturaleza Jurídica De Las Sociedades.

Es indudable la influencia que tuvo el Derecho Romano en la redacción de nuestro Código

Civil, pero es en materia de Sociedad donde el redactor hizo una interesante innovación en la
materia. En el libro IV, titulo XXVIII los artículos 2053 al 2115 del Código Civil, regulan lo
relacionado al contrato de Sociedad. Cabe hacer presente que este cuerpo legal es aplicable a las
sociedades de personas civiles y en comandita civil, siendo sus disposiciones de carácter
supletorio para las otras regulaciones28. El artículo 2053 define lo que es sociedad de la siguiente
manera:“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

24 Op. Cit., JEQUIER Pp.10

25 Ibdem.
26 Op. Cit., MORAND Pp.2
27 Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Op. Cit., Jequier Pp. 11.
28 La ley 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad limitada, en su artículo 4 inc 2,º da aplicación supletoria a las
normas de las sociedades colectivas y remite sus disposiciones al Código Civil. Lo que no deja con claridad es a qué
tipo de sociedad colectiva se remite. Si es a la Comercial o Civil. Este punto es tratado con mayor profundidad por
JEQUIER, Op. Cit., Pp. 106.
 10

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente

considerados.”

Como podemos ver, a simple vista el Código Civil entiende a la Sociedad como un
contrato al igual como lo veían los romanos, pero la salvedad es que este contrato da origen a
una nueva persona independiente de sus constituyentes con los atributos propios. En armonía con
lo anteriormente dicho, el artículo 545, que justamente se encuentra ubicado en el libro I “De las
Personas”, se define que es una persona jurídica, como: “Se llama persona jurídica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial
y extrajudicialmente.” Por lo que a simple vista, podemos ver: 1) Las Sociedades son un
Contrato; y 2) dan origen a una nueva persona distinta de sus constituyentes. Todo esto trae
consigo la Personificación de las Sociedades29, rasgo característico de nuestra legislación
societaria.

El derecho societario tiene tanto componentes de derecho privado (desde la órbita

contractual y autonomía de la voluntad) como de derecho público. En esta última esfera, busca
regular ciertos estándares mínimos, con los que deben cumplir las sociedades comerciales, todo
esto en aras del orden público económico30. Para Olaizola31, la regulación de la ley societaria es
de carácter imperativo, por lo que deja poco margen para ejercer la autonomía de la voluntad
contractual, y así para evitar la desvirtuación de esta “institución”,32 en donde la ley toma un
factor de conformación del contrato de sociedad. Ejemplo de esta característica, es el artículo 19
Nº 21 de la Constitución Política de la República, que garantiza la libre iniciativa empresarial,
teniendo como límites la moral, el orden público y la seguridad nacional. En el mismo sentido el
Nº 15 del mismo artículo, garantiza la libertad de asociación, teniendo sí las mismas limitaciones
que la norma anterior. Por lo que en materia societaria, no se puede ejercer plenamente la
autonomía contractual, ya que aquí están en juego intereses de socios, trabajadores y
consumidores. Piedras angulares de un correcto desarrollo económico.

29 Op. Cit., TORRES Pp.4

30 Ibdem, Pp.2
31 Citado en Op. Cit., JEQUIER, Pp. 14.
32 Este autor es seguidor te la tesis Institucionalista de las sociedades que revisaremos más adelante
 11

De este modo, las empresas que eran reguladas en un principio por el derecho privado,
trascienden a un plano público, todo esto debido a su función en el crecimiento económico y
desarrollo tecnológico33.

Con el devenir de las nuevas necesidades comerciales, comenzaron a aparecer nuevos

modelos societarios que no se ajustan a las definición del artículo 2053 del CC. En nuestro país
el 11 de febrero de 2003 se publica la ley 19.857 que autoriza el establecimiento de empresas
individuales de responsabilidad limitada (EIRL), la que técnicamente no sería una sociedad al ser
formada sólo por una persona, pero que para efectos prácticos si funciona como una sociedad. El
año 2007 entra en vigencia la ley 20.190, la que introduce la Sociedad por Acciones (SPA), una
“sociedad” que permite su existencia con un sólo socio. Son estos nuevos tipos de empresas
(sociedades) que hacen caer el concepto de sociedad como de la manera tradicional, pudiendo
verse más como una institución que nace mediante un acto constitutivo34.

La unipersonalidad, es un tema completamente nuevo que sólo se puede asimilar a la

situación regulada en el derogado artículo 97 ter de la LSA. Este permitía la existencia de una
sociedad anónima con un sólo socio35, pero con la diferencia que esta unipersonalidad no era
desde su nacimiento, sino una consecuencia de ciertos hechos.

Todas estas situaciones comienzan a poner en tela de juicio sobre cuál es la verdadera
naturaleza jurídica de las sociedades, ya que, y como versa el artículo 2053 de CC., es necesario
que existan 2 personas, es decir un acuerdo de voluntades. Esta condición no se da ni en la EIRL,
ni en la SPA. Es por esta razón, que la doctrina ha elaborado diferentes tesis para entender cuál
sería la verdadera naturaleza jurídica de las Sociedades.

a. Tesis Institucionalista

Esta teoría reconoce el contrato como acto fundacional de la sociedad, sin embargo, luego
de su celebración nace una persona independiente de los otorgantes en el acto. Para Torres, la
sociedad no es un mero contrato, ya que su naturaleza no puede explicarse mediante la teoría
general del contrato. Se basa en lo dispuesto en el inc. 2 del artículo 2053 del CC., que le
atribuye personalidad a la sociedad. Para el autor, si bien para la formación válida de una

33 Función innovadora de las sociedades. Op. Cit., SANDOVAL Pp. 13

34 Op. Cit., TORRES Pp. 13
35 Op. Cit., JEQUIER Pp. 28
 12

sociedad, se requiere un contrato, no puede ser solamente eso, toda vez que no existe
reciprocidad en las prestaciones de las partes. Por lo que sería, más bien, un “acto unilateral
constitutivo”,36 en aras de obtener ganancias y repartirlas. Explica el autor que la sociedad “nace
mediante a un acto jurídico unilateral de múltiples partes, o bien tiene como acto fundacional,
pese a que luego deja esa naturaleza jurídica para pasar a ser una institución37”

Para Hauriou, Renard, entre otros autores que se adscriben en esta teoría, la sociedad
nace como “institución destinada a actuar en un medio jurídico con cierta permanencia
temporal, más allá de la vida de sus fundadores”38, siendo un ente intermedio entre el Estado y
la persona, es decir, un grupo intermedio. Mientras que para la profesora Vásquez Palma, la
sociedad tiene una génesis contractual, esta da inicio a una persona jurídica con personalidad y
voluntad propia, independiente de sus asociados, con intereses y objetivos propios.

Aunque esta tesis no está exenta de detractores, para Torres esta teoría le parece
insuficiente para explicar dicho fenómeno. Argumenta, que de ser así, a cualquier tipo de
asociaciones se les podría dar la calidad de institución, lo que en definitiva alteraría el orden
público económico al permitir la existencia de instituciones de forma tan simple. Es más, y al
otro lado de la moneda, la desaparición de estas instituciones deberían ser igualmente sencillo, ya
que como versa el viejo adagio en derecho “las cosas se deshacen como se hacen”

No obstante, esta es la doctrina la más aceptada y seguida por autores nacionales como,
Jequier, Vásquez Palma, Morand. Para quienes, atendida a la importancia de las sociedades en
el mundo económico, esta es una verdadera institución.39 Del mismo modo lo entiende la ley
18.046, de sociedad anónima.

b. Tesis Clásica Contractualista

Entiende la sociedad como un contrato, es la visión que tenían los romanos y

posteriormente los franceses. Este contrato, que no da nacimiento a una persona jurídica
independiente de sus socios, rechaza de manera general la existencia de un interés superior

36 Op. Cit., TORRES Pp. 11.

37 Ibdem.,
38 Ibdem.,
39 Op. Cit., MORAND Pp. 12
 13

diferente de los socios, siendo éste, un interés a lo menos común de cada socio. Éste fin sería el
de maximización de beneficios resultantes de la actividad social.

Cuando hablamos de interés social, en palabras de Jiménez40, éste no es el resultado del

interés de cada uno de los socios, sino que se encasilla en la propia personalidad jurídica que
nace del contrato de sociedad. En el mismo sentido41, hace la distinción entre intereses típicos y
atípicos: siendo los primeros, aquellos tutelados expresamente en la legislación; en el caso
chileno el interés de percibir utilidad y soportar las perdidas. El otro grupo de intereses, son
aquellos no tutelados en la norma de manera explícita, pero que se subentienden. Este es el caso
de tener influencia en la estructura social, maximizar utilidades, etc.
De ser un contrato, este sería uno de tipo asociativo, donde no hay intereses en oposición,
sino que, todos estos estarían encaminados a un objetivo común, que sería la intención de repartir
las utilidades provenientes del desarrollo de la actividad para la cual se celebró el acto.

Dentro de las falencias de aquella postura, está la existencia de nuevas tipologías

societarias que nacen, no por medio de un acuerdo de voluntades, sino mediante a un acto
constitutivo distinto a un contrato, como lo son las EIRL., o la SPA., Conjuntamente, las
sociedades anónimas tampoco satisfacen íntegramente esta teoría, de momento que algunas
decisiones se tomarían por acuerdos de la mayoría y no unanimidad, o que una vez que nace la
sociedad, los nuevos socios no tienen opción de poder discutir el contrato, y sólo pueden
adherirse a él. Por otro lado, existe la cláusula resolutoria tácita que se ve envuelta en todo
contrato bilateral consagrada en el art. 1489 del CC., la que le entrega una enorme inestabilidad a
las sociedades en cuanto a su duración efectiva, alterando el orden público económico. Ésta
teoría, al no concebir la personificación de las sociedades, crea el problemas de índole procesal,
al no poder determinar con exactitud quién sería el titular de los derechos de la Sociedad, y por
ende, quién o quiénes deben ser notificados. Es decir, ¿quién es el legitimario activo y pasivo de
las acciones judiciales que se entablarán, tanto en contra como en favor de la sociedad? ¿Son
todos los socios, o sólo su representante legal?. En caso de incumplimiento por parte de uno los
socios ¿demandan los otro socios al incumplidor o sólo demanda la sociedad al incumplidor?.
Todo aquello, sin mencionar los conflictos que nacen en torno al arbitraje obligatorio entre
socios.

40 Op Cit., JEQUIER. Pp. 17.

41 Ibdem., Pp. 15.
 14

c. Tesis Unilateralista

Aparece como respuesta a la teoría clásica, ésta plantea que para la existencia de un
contrato, debe haber una contraposición de intereses entre las partes,42 situación que no se
configura en las sociedades, de momento que todas las partes tienden al mismo interés, que es
lucro. Los adherentes de esta teoría, exponen que las sociedades son un acuerdo de voluntades
dirigidos en el mismo sentido, que se manifiesta mediante un acto constitutivo o fundacional, y
que este es unilateral43. Aquí hay dos vertientes, la doctrina del acto complejo, en que las
voluntades tendientes al mismo fin se funden en una sola voluntad común. Y la teoría del acto
colectivo, que entiende que todas las voluntades son diferentes, pero que corren todas
paralelamente a un mismo fin, sin perder su individualidad, por lo que el acto fundacional es
pluripersonal.

d. Tesis de Organización.

Es la antítesis a la postura unilateralista, y comprende que la sociedad es un contrato

plurilateral de organización, donde las obligaciones y derechos de las partes son de idéntica
naturaleza jurídica. De esta forma, cada socio está ligado para con él todo, es decir, cada socio
contrata con todos los otros socios en bloque y no con cada uno de manera individual, existiendo
así la pluralidad. Es esta idea la que acogen autores como Abeliuk44, que califica el contrato de
sociedad como plurilateral, en donde todas las partes asumen obligaciones análogas. Del mismo
modo, en derecho comparado es la doctrina que acoge la Ley Argentina de Sociedades, Nº
19.550 de 1972.45

A pesar que la ley chilena consagra la personificación de las sociedades, el determinar cuál
es la naturaleza jurídica de éstas podría parecer poco relevante, de poca utilidad práctica, o un
tema más enfocado a la academia. Pese a lo anterior, no estamos de acuerdo con esta postura, ya
que teniendo claro cuál es la verdadera naturaleza de las sociedades, podremos entender cómo
ésta se relaciona, ya sea, con terceros y con los mismos socios. Por ejemplo, si nos adherimos a
la teoría clásica contractual, bastaría con la mera intención de los socios para que opere la

42 Op. Cit., TORRES Pp.15

43 Ibdem.
44 ABELIUK, René, Las Obligaciones, Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 4º Edición, 2001 Pp.
64.
45 Op. Cit., TORRES Pp., 18
 15

resciliación. Pero la realidad dicta de otra cosa, ya que hay que cumplir con ciertas formalidades
previas para poder poner término a una sociedad. Además, esta postura no resuelve la existencia
de las sociedades de capital.

Dependiendo de cuál es la verdadera naturaleza de las Sociedades, influirá directamente en

las distintas obligaciones que nazcan. Así por ejemplo, y en relación al aporte, si las sociedades
fuesen un mero contrato, la obligación de aportar sería entre socios. En cambio, si entendemos a
las sociedades como una institución ajena a sus miembros, el aporte sería una obligación para
con la sociedad y no para los socios. Entonces, quién es el legitimario activo de esta acción en
caso de incumplimiento del aporte: ¿los otros socios?, ¿la sociedad?. Por otro lado, si las
sociedades fuese un mero contrato, existirían conflictos de la sociedad para con los socios, y sin
embargo la ley lo regula como materia de arbitraje forzoso, en el artículo 227 Nº4 del Código
Orgánico de Tribunales.

IV.- La Personificación De Sociedades.

Independiente de la teoría que se adhiera sobre la naturaleza de la Sociedad, la doctrina se

inclina por el fenómeno de la “personificación de sociedades”, siendo texto expreso que la hace
presente en el inciso 2º del artículo 2053 del Código Civil al definir Sociedad. Lo interesante de
esta personificación es que tiene un origen legal46 y no administrativo, como sucede con otras
personas jurídicas como las corporaciones o fundaciones, éstas últimas requieren una
autorización mediante decreto supremo para que puedan existir válidamente.

Existen varias teorías que intentan explicar este fenómeno, y las que pasaremos a revisar
someramente:

1) Teoría De La Personalidad Ficticia: Plantea que la capacidad jurídica es propia de las

personas naturales, y sólo el ser humano puede ser su titular, por el hecho de tener razón y
voluntad. Pero esta capacidad es posible extrapolarla a entes creados y reconocidos por el
derecho mediante una simple ficción47, este constructo es el vehículo necesario para poder
titularizar el proceso de adquisición de derechos. La capacidad en estos casos, es puramente
artificial, ha sido creada por el derecho y no descansa en sus miembros individualmente ni en

46 Op. Cit., TORRES Pp., 32.

47 Op. Cit., JEQUIER, Pp. 51
 16

su conjunto, sino que es un ideal, un fin general a la que se le está asignando dicha persona
jurídica48. Esta teoría es la que siguen autores como Savigny o Ripert.

2) Personalidad Real: Propuesta por Von Gierke, postula que la ley no concede persona
jurídica, sino sólo se limita a reconocerla ya que ésta existe en la realidad. Entiende que un
grupo de personas puedan conformar un todo unitario, con una voluntad común e
independencia de sus miembros individuales, que actúa de manera independiente y
autónoma. Ferrara precisa, que para esta teoría el concepto de persona no coincide con el de
ser humano, sino más bien con el de sujeto de derecho49. En la doctrina nacional, es la
postura que acogen Lyon Puelma y Torres.

3) Finalista o Patrimonio Fin: Se desprende de la personificación y se centra en el patrimonio

que se destina a un objetivo. Éste no pertenece a nadie en particular, sino que existe y se
encuentra afecto para un fin específico, nace y se mantiene para él mismo. Esta es la forma
como el ordenamiento jurídico lo reconoce. La responsabilidad es del patrimonio en sí, y no
de los sujetos, ya que los bienes no tienen un titular específico. Para Brinz y Bekker, la
persona jurídica no hace más que encubrir a este patrimonio afectado a un fin50.
La principal crítica es que no pueden existir patrimonios sin sujetos, es un atributo de la
personalidad y no puede existir un objeto de derecho (patrimonio) sin su correlativo sujeto
de derecho (persona). El fin siempre lo determinan las personas y ahí está la relación sujeto y
patrimonio. Ferrara explica que el objetivo del patrimonio es el de servir a sus titulares, por
lo que no puede existir sin un individuo al cual servir.

Lo esencial de la personificación de las sociedades es la separación de los socios y la

sociedad, protegiendo el patrimonio de los constituyentes que podría verse afectado en caso de
un mal negocio. Esta separación tiene dos dimensiones: una Jurídico-corporativa, donde la
sociedad actúa como sujeto de derecho completamente independiente y con atributos propios;
por otro lado la dimensión patrimonial-financiera, hace que la sociedad tenga un activo y pasivo
organizado contablemente con un balance inicial, corriendo un riesgo propio51.

48 Op. Cit., VÁSQUEZ, Pp. 240.

49 Op. Cit., JEQUIER, 52.
50 Ibdem., Pp. 242.
51 Ibdem., Pp. 239
 17

La personificación, en palabras de Vásquez es una “técnica unitaria patrimonial respecto

de una o más personas”52, mediante el reconocimiento jurídico de la titularidad de ciertos
derechos subjetivos y obligaciones. Producto de esto, la persona jurídica tendrá un patrimonio
propio separado de sus constituyentes, capacidad para obrar mediante sus representantes,
pudiendo adquirir y enajenar bienes de su propiedad y hasta capacidad procesal. Por ende, y en
cuanto a la capacidad de la sociedad, ésta en ningún caso se encuentra imposibilitada de realizar
actividades que se encuentren fuera de su giro, sino que al ser realizados, ya sea por sus socios o
los representantes legales, lo que hacen es extender el patrimonio al cual se le hará exigible para
el cumplimiento de la obligación contraída. De este modo, si una empresa de giro de transporte,
comienza a ejercer el rubro de la comida, esta actividad no es nula ni inexistente, sino que hace
responsable a los socios o su representante legal, extendiendo la cadena de responsabilidad.

Ahora la pregunta es ¿Cuándo nace la persona jurídica? A nuestro criterio nace desde el
concurso de voluntades destinada a poner algo en común con el objeto de repartir las utilidades
de ésta. Así mismo, lo entiende Jequier53, donde las sociedades gozan de personalidad desde su
celebración, sea que el contrato se celebre por el mero acuerdo de voluntades en las sociedades
civiles o mediante escritura pública, instrumento privado reducido a escritura pública y
protocolizado, para las mercantiles54, siendo la inscripción en el registro de comercio sólo la
partida de nacimiento.

Esta inquietud no es algo inocuo, pues bien, del momento de nacimiento de la nueva
persona jurídica, ésta comienza a ser sujeto de derechos, pudiendo obligarse o exigir su
cumplimiento, siendo titular de todos los atributos de la personalidad55, es decir: nombre,
domicilio, nacionalidad, capacidad y patrimonio. Siendo éstos dos últimos, a nuestro parecer, los
más relevantes.

Así, y teniendo en cuenta esto, si una sociedad mercantil no cumple con los requisitos
necesarios para ser reconocida por la ley como mercantil, ésta no sería inexistente, sino nacería
como una sociedad civil con la respectiva personalización correspondiente. Por lo que desde este
momento, la sociedad tiene la facultad de poder exigir el primer bien que tiene en su patrimonio,
que es el crédito que tiene para con lo socios, que aún no han enterado el aporte prometido,

52 Ibdem., Pp. 237.

53 Op. Cit., JEQUIER, Pp. 40 y ss.
54 Ibdem.
55 Op. Cit., TORRES, Pp. 32
 18

siendo ésta, la sociedad el exclusivo titular del derecho, y no lo otros socios los legitimados de
poder exigirlo mediante la vía jurisdiccional. Sobre este punto nos referiremos con mayor
profundidad más adelante.

V.- El Contrato De Sociedad.

En nuestra legislación las sociedades son creadas mediante un contrato, que puede ser
consensual para las sociedades civiles, o solemnes para las comerciales. De todas formas,
siempre es recomendable hacer un contrato por escrito para efectos de preconstituir prueba en las
sociedades civiles. Para el caso de las sociedades comerciales, esta materia esta regulada desde el
artículo 350 al 365 del Ccm, donde el Art. 350, señala: "La sociedad colectiva se forma y prueba
por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”, y las menciones esenciales que
debe contener este contrato están en el Art. 352.

Podemos decir que es un contrato plurilateral, donde “varias partes adquieren

obligaciones y derechos de la misma naturaleza jurídica... ningún socio se encuentra frente a
otro socio, sino frente a todos los demás” 56; oneroso, ya que las partes buscan un beneficio
pecuniario en forma de utilidades para los socios empresarios que buscan explotar el giro, o en la
venta de los derechos sociales para los socios especulativos; conmutativo, las partes conocen las
ventajas y riesgos del acto celebrado; y de ejecución continuada, ya que la sociedad busca
realizar las actividades por un tiempo de forma indefinida57.

De este modo, y como todo contrato, para que exista y pueda funcionar válidamente una
sociedad debe cumplir los requisitos básicos, es decir; capacidad / voluntad, objeto, causa y
formalidades en aquellos casos que la ley las exija. No nos referiremos sobre estos requisitos, en
honor a la extensión del trabajo y que ya existe basta literatura sobre este tema. A pesar de ello,
debemos agregar otros requisitos esenciales, sin los cuales degeneraría en otro tipo de contrato, y
que son propios del contrato de sociedad:

a) Aporte.

Ya la definición del Art. 2053 señala que se debe poner una cosa en común, una obligación
de transferir el domino a la nueva persona jurídica, siendo este acto, lo que se conoce como

56Op. Cit., JEQUIER, Pp. 28

57 Op. Cit., VÁSQUEZ, Pp. 282.
 19

aporte. Este es un “titulo traslaticio de domino”58, y puede hacerse tanto en propiedad como en
usufructo59 de bienes corporales e incorporales, e incluso en las sociedades de personas se puede
aportar con trabajo o industria, pero este aporte siempre debe ser apreciable en dinero60.

La acción por incumplimiento a la obligación de aportar a la sociedad o prometer aportar,

es una facultad que tiene la sociedad para con el socio moroso, y no de los otros socios como lo
hace ver el Art. 379 de Ccm.,: “El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que
lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder
ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación.”
Vásquez, este sentido opina, “debemos entender que el único legitimado para reclamar
perjuicios por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación de aportar es la
sociedad61”, lo que está en completa concordancia con la personalización de las sociedades, que
plantea el Código Civil.

Para Sandoval62, el aporte en bienes corporales equivale a una compraventa, pese a lo cual,
en nuestro criterio se encuentra errada esta conclusión, ya que el artículo 1793 del C.C.,que
regula la compraventa, y es explícito al señalar que el precio de la compraventa es en dinero,
situación que no se da. Si bien, el autor quizás asimila las utilidades de la empresa como el pago
por aporte, pudiendo verse como un pago sujeto a algún tipo de modalidad o condición, ya que
no existe certeza del éxito o fracaso de la explotación del giro. No obstante, no compartimos esta
opinión, debido a que las utilidades no son más que el fruto de la explotación del giro de la
empresa, que se reparten entre los socios. Esta intención de las personas a la hora de conformar
la sociedad. Las utilidades se devengarán periódicamente llegando incluso, en ciertos casos, a
exceder un justo precio de la cosa aportada, más aún, es posible que la empresa no tenga
utilidades, por lo que el socio no recibiría retribución de su aporte, lo que habilitaría a una
resolución del contrato de sociedad gracias a la cláusula resolutoria tácita, por incumplimiento
del pago por parte de la sociedad.

58 Op. Cit., JEQUIER, Pp., 70.

59 Art2082 del Código Civil: "Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo. En uno y
otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte.”
60Art2055 inc 1 del Código Civil: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.”
61 Op. Cit., VÁSQUEZ, Pp. 294.
62SANDOVAL, Ricardo, Derecho Comercial. Tomo I volumen 2. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 7º
Edición, 2008. Pp., 20.
 20

El aporte puede hacerse de manera pura y simple en el acto constitutivo, o bien, con
posterioridad. En la relación a que si puede estar sujeto a condición, tanto resolutoria como
suspensiva, la ley no se pronuncia al respecto. Pese a lo cual, creemos que esto no procedería
para el caso de la condición resolutoria, ya que, afectaría directamente el patrimonio social de la
empresa, dándole inestabilidad mientras esté pendiente la condición. De ser así, todas las
obligaciones contraídas por la sociedad no estarían del todo garantizadas, de momento que ésta
puede que tenga bienes, pero aún no hay certeza del destino final de los mismos, mientras este
pendiente la condición. Aquello alteraría el orden público económico al tener sociedades con
“patrimonios de papel”, e incluso podría ser una manera de burlar acreedores, tanto sociales
como individuales de los socios, dependiendo de cómo se estipule la condición.

En cuanto a la condición suspensiva, tampoco creemos que sea procedente, ya que el

requisito establecido por la ley es “poner algo en común”, lo que no se cumple en este caso, de
momento que la condición suspensiva sólo confiere un “germen de derecho”, situación que no
satisface el estándar que le ley exige en relación al aporte63.

También, queda prohibido que se aporte todo el patrimonio de una persona, ya sea tanto
presente como futuro, así lo dice él art. 2056 Inc. 1 del CC. “Se prohíbe toda sociedad a
universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.”. A pesar de ello, sí pueden
aportarse todos los bienes que deseen, es decir una sociedad universal, siempre y cuando estos se
especifiquen64 como lo dice el Inc 3 del mismo artículo, “Podrán con todo ponerse en sociedad
cuantos bienes se quiera, especificándolos.” El objetivo por el cual no se pueda aportar todo el
patrimonio de una persona a una sociedad, es proteger a los acreedores personales del socio
aportante, quién fraudulentamente, podría constituir una sociedad aportando todo su patrimonio,
quedando sin bienes sobre los cuales un acreedor personal pudiese hacerse pago65. Por otro lado,
también busca no dejar sin patrimonio personal al aportante, ya que en caso de un mal negocio
este perdería todos sus bienes, poniendo en riesgo a su familia, en caso de existir.

El aporte que hacen los socios es el capital social, que se entiende como la cifra
matemática estática, que resulta de la suma del valor total del conjunto de los aportes, con la
excepción de la industria66. Por otro lado, el patrimonio Social es un concepto dinámico y

63 Para más información, consulta Op. Cit., JEQUIER, Pp.73 y ss.

64 Op. Cit., TORRES, Pp. 38
65 Ibdem., Pp. 37
66 Op. Cit., JEQUIER, Pp., 83.
 21

variable en el tiempo, que consiste en el conjunto de derechos y obligaciones que tiene la

sociedad resultado de la explotación del giro. Finalmente el activo Social, “es un concepto
financiero-contable, que apunta al conjunto de bienes y recursos económicos con los que cuenta
la sociedad67”.

La función del aporte, por un lado, es para que pueda desarrollar la actividad para la cual la
sociedad se creó68, refuerza la personalización de las Sociedades, puesto que, no pueden existir
personas sin patrimonio, de momento que es un atributo de la personalidad, y finalmente, sirve
para que ésta pueda obligarse y responder ante estas mismas obligaciones frente a terceros,
considerando que, existiría un derecho de prenda general sobre el capital social, con el cual
garantizaría sus obligaciones69. Al separar el patrimonio de los socios con los de la sociedad, se
logra uno de los objetivos principales que buscan las personas, al momento de iniciar una
empresa, que es separar el patrimonio personal de aquel que se utilizara para el desarrollo del
negocio, protegiendo así bienes que podrían ser atacados por acreedores personales.

b) Reparto de Utilidad Y Participación de Perdidas.

Éste es otro elemento de la esencia del contrato de sociedad, y aparece en la misma

definición del art. 2053 del CC. A esto, refuerza el art. 2055 del CC., que explicita en su inc 2:
“Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.”, por lo que si no hay reparto de
utilidades, no existe sociedad. Esto es claro, dado que de no ser así, la sociedad degeneraría en
una organización sin fines de lucro, como las corporaciones o fundaciones.

Éste elemento consiste en la retribución que reciben los asociados por parte de la sociedad,
de las utilidades generadas producto de la explotación del giro social. Es entendido como un
“ánimo de lucro subjetivo70” que tienen los socios al momento de asociarse, por lo que el
beneficio no puede ser puramente moral, sino apreciable en dinero, y así lo establece el Art. 2055
del CC., inc., 3.

Como contrapartida del reparto de utilidades, e igualmente esencial, es la participación en

las pérdidas. Ya que, para poder determinar correctamente la ganancia, es necesario restarle las

67 Ibdem.
68 Teoría del Patrimonio Final sobre personalización de Sociedades.
69 Op. Cit., VÁSQUEZ, Pp., 295.
70 Op. Cit., VÁSQUEZ, Pp., 305.
 22

pérdidas. No obstante, es perfectamente posible que en base a la autonomía de la voluntad, las

partes pacten una participación de perdidas que grave más a un socio que a otro, pero no pueden
pactar el no soportar las pérdidas de la sociedad, ya que esto “desnaturalizaría el propio
contrato de sociedad71”

En cuanto al reparto de utilidades y participación de pérdidas, estas se harán según lo

acordaren los socios libremente en los estatutos sociales, art., 2066 del CC., o incluso pueden ser
determinados por terceros art., 2067 del CC., y en caso de no existir dicha estipulación en los
estatutos sociales, se repartirán en proporción a los aportes de cada socio, art., 2068 del CC., para
las sociedades civiles y art., 382 Ccm., para las sociedades comerciales. Para los socios que
hubiesen aportado su trabajo en las sociedades civiles, se regirán según lo estipularen las partes,
en caso de no decir nada los estatutos respecto a éstos, se determinará su participación en los
beneficios judicialmente, y en las pérdidas, sólo habrá perdido su trabajo art., 2069 del CC. En
las sociedades comerciales, el art., 383 del Ccm., señala: “En cuanto a las ganancias y pérdidas
correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no
habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que
corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas.”

c) Affectio Societatis.

Este elemento es una creación doctrinaria. Para algunos, el mero consentimiento utilizado
para cualquier contrato, es más que suficiente como la intención de ser socio, por lo que, éste
requisito estaría de sobra. Nosotros creemos que sí es un elemento de la escencia del contrato de
sociedad, ya que, sin éste podría ser una simple asociación. Si bien, al momento de otorgar el
consentimiento para celebrar el contrato de sociedad, este consentimiento trae incorporado el
Affectio Societatis, entendiéndolo como intención de formar y explotar durante el tiempo a una
sociedad72. Es una voluntad más avanzada, una intención común entre las partes de trabajar
juntas, encaminada hacia la cooperación en todos los asuntos relacionados con la explotación del
giro social. Es para Vásquez, “subordinar interés individual en pro de un interés social73”, aquí
es donde se ve cristalizado lo que comenzamos a explicar al inicio del presente trabajo, que es el
interés y necesidad de asociarse en aras de hacer más eficiente la satisfacción de necesidades que
de manera individual no se podrían lograr.

71 Op. Cit., VÁSQUEZ, Pp. 308.

72 Op. Cit., VÁSQUEZ, Pp.. 309.
73 Ibdem., Pp. 312.
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El Affectio Societatis es más propio de las sociedades de personas, que debe mantenerse
desde la celebración del contrato, y durante toda la vida de la sociedad. El problema radica en
que es un elemento básicamente subjetivo y de difícil prueba, que tiene como base la confianza
para con los otros socios y vis e versa, por lo que es difícil de identificar su existencia o ausencia.
Es más, en caso que éste no se encuentre, no vicia el acto. Por último, no hay que confundir
cualquier desavenencia entre socios, con la ausencia del Affectio Societatis. En el primer caso,
puede ser cualquier conflicto en cuanto a interpretaciones del contrato de sociedad o facultades
de cada socio, mal entendidos de fácil solución que no traen aparejada pérdida de confianza ni la
intención de trabajar juntos, que es lo que en definitiva pondría termino a la sociedad.

VI.- Clasificación De Sociedades.

A las sociedades las podemos clasificar en diferentes grupos dependiendo de sus

principales características, éstas son:

1-. En relación al objeto de la sociedad:

a-. Sociedad Civil: Son aquellas que dentro de su objeto social, realizan actividades que no
están encuadradas como mercantiles, así lo manifiesta el artículo 2059 del CC. Sin perjuicio, de
lo anterior, aquellas Sociedades Civiles que quieran someterse a la legislación comercial pueden
hacerlo74.

Además, si una sociedad civil realiza a lo menos un acto que se entienda comercial, la
sociedad pasa a someterse a la legislación comercial, de pleno derecho. Al respecto hay autores
que piensan que pese a la realización esporádica o accidental de un acto de comercio por una
sociedad civil, esto no cambia la naturaleza de la sociedad, y a lo más, sólo ese negocio debería
someterse a las normas mercantiles. Sandoval menciona,“La mercantilidad de la sociedad, es
obra de la propia ley, nada vale que las partes expresen en los estatutos que la sociedad tendrá
el carácter de sociedad civil se dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de
actos de comercio”75. Esta afirmación es un cuanto dudosa de momento que una empresa civil sí
puede adherirse a la legislación comercial de manera voluntaria, es más y como se dijo, hay

74 Artículo2060, Código Civil Chile.“Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su
naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”.
75 Op. Cit., SANDOVAL, Tomo I Vol 2 Pp. 27.
 24

empresas civiles que esporádicamente realizan actos de comercio y no por esta situación se
deben transformar en sociedades mercantiles.

Su conformación es consensual, y está relevada de las obligaciones comerciales, la

responsabilidad de sus socios es ilimitada, pero a prorrata de sus aportes, y se liquidan mediante
arbitraje forzoso, según lo mandando en el artículo 227 Nº1 del Código Orgánico de Tribunales.

b.- Sociedad Comercial: Estas Sociedades son aquellas que realizan a lo menos un acto que
se considera comercial de manera habitual. Los actos de comercio los encontramos en el
catálogo del artículo 3 del Ccm., pese a que, no debemos olvidar que dicha norma no es taxativa,
ya que, existen otro actos de comercio que no se encuentran dentro de la norma mencionada, un
ejemplo de estos actos son el de Factoring y el de Franshising. Junto con éstos, hay tipos
societario que su objeto siempre será comercial, independiente de lo que digan sus estatutos,
como lo son las Sociedades Anónimas76, las Sociedades por Acciones, y la EIRL77.

Su conformación es solemne, y debe cumplir con las obligaciones comerciales, como la

inscripción de documentos, llevar contabilidad mercantil entre otras. La responsabilidad de sus
socios es ilimitada y solidaria, en el caso de las Sociedades Colectivas Comercial, y limitada en
las demás, con la excepción de las sociedades mixtas que veremos más adelante. Al terminar
deben ser liquidadas mediante un liquidador designado por las partes de común acuerdo.

2.- En cuanto a la responsabilidad:

a.- Ilimitada: Este es el caso de las sociedades colectivas, tanto civiles78 como
comerciales79, siendo la responsabilidad solidaria de los socios, en los casos de las sociedades
colectivas comerciales, y mancomunada en las civiles.

b.- Limitada: Aquí, los socios responden sólo hasta el monto que ha aportado al patrimonio
social. Podemos encontrar a la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la EIRL, SPA, SA. Pero

76 Artículo2064, Código Civil Chile. “La sociedad anónima es siempre mercantil aún cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil”.
77 Artículo2, ley 19.857. "La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con
patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera
que sea su objeto”
78Artículo 2095 Código Civil.
79 Artículo 370, Código de Comercio.
 25

es necesario precisar que debido a la personificación de las Sociedades como ya se dijo, éstas son
un ente separado de sus integrantes, y por lo tanto, tienen un patrimonio diferente. De este modo
todas las obligaciones contraídas por las Sociedad dentro de su giro, hacen a la Sociedad
responsable con su patrimonio propio conformado por los aportes de los socios. Por lo que es
impreciso mencionar que los socios son responsables hasta el monto de sus aportes en los casos
de responsabilidad limitada, toda vez, que ese monto saldría de la esfera patrimonial del
aportante, para conformar el patrimonio de la sociedad.

Esta es una de las principales ventajas de la formación de sociedades, ya que nos permite
emprender en negocios, en donde no tenemos la seguridad de éxito, permitiéndonos controlar el
riesgo, limitando al aporte y no comprometiendo por completo el patrimonio de los socios.

c.- Mixtas: Este tipo de Sociedades son las en comandita, en donde la responsabilidad de
los socios será distinta dependiendo del tipo de socio. Para la Sociedad en comandita, tanto
simple como por acciones, los socios comanditarios responden hasta el valor del aporte, mientras
que los socios gestores responden ilimitada y mancomunadamente, en caso que sean más de uno,
en las civiles y solidariamente en las comerciales.

3.- En relación a sus miembros:

a.- Sociedad de Personas: Este tipo de sociedades se caracterizan por darle una especial
importancia a los miembros de la sociedad, más que a los aportes que éstos puedan entregar. Son
esencialmente sociedades Intuitu Personae, donde la individualidad especial y calidad de los
socios es lo determinante a la hora de contratar. Son Sociedades más cercanas a las societas,
donde se basa en la confianza entre los socios. Torres menciona que en este tipo de sociedades,
“Interesa la calidad de los socios, más que el aporte de capital.” 80

Debido a esto, para la modificación de sus estatutos, es necesario que exista unanimidad de
sus miembros, tiene una estructura cerrada, y como ya se dijo, está basada en la confianza
recíproca de sus socios. Se puede aportar con trabajo o industria, y en caso de muerte de alguno
de sus socios, conllevaría a la disolución de la sociedad, si no hay cláusula expresa que regule
dicha situación. Su administración es mediante sus socios o un tercero designado por todos los
miembros. Para el caso de transferencia de los derechos sociales, sólo se puede con acuerdo de
los otros socios.

80 Op. Cit., TORRES Pp. 40.

 26

La calidad del socio que motiva la asociación, debe existir tanto al momento de la
constitución de la sociedad, y perdurar durante toda la vida de ésta, ya que, como se ha dicho es
un vínculo de confianza entre los socios, y perdiéndose éste, se pierde el affectio societatis.
Conjuntamente con esta característica, puede existir error en la calidad de la persona con la cual
se quiere asociar, lo que viciaría todo el acto constitutivo de la sociedad. Aquí podemos encontrar
a la Sociedades Colectivas, Sociedades de Responsabilidad limitada, Sociedad en Comandita
Simple.

Nos parece interesante esta clasificación, ya que, no se hace distinción sobre que tipo de
personas puede componer estas sociedades, por lo que pueden ser perfectamente compuestas
tanto por personas naturales como jurídicas. Es más, estas personas jurídicas que conformarían la
sociedad de personas, perfectamente podrían ser sociedades de capital. No cabe duda que el
actuar dentro de la sociedad de personas, la de capital debe regirse por las normas propias de las
de personas a la hora de toma de decisiones (unanimidad), pero no deja de ser un caso curioso
dónde convergen estos tipos sociales.

b.- Sociedad de Capital: Este es el caso opuesto al anterior, aquí interesa principalmente el
aporte o capital siendo la “sumatoria de todos los aporte de los asociados”81 y éstas prohiben el
aporte en industria o trabajo, según lo establece el art., 13 de la L.S.A. Es un tipo de Sociedad
moderno, que permite grandes inyecciones de capital, facilitando grandes negocios. Los socios
pueden entrar y salir de la sociedad, sin necesidad de autorización de los demás, es menos rígida
que las sociedades de personas, ya que, para la modificación de sus estatutos sólo se requiere
mayoría de sus miembros, su administración es mediante un directorio temporal y esencialmente
revocable, y en caso de muerte de alguno de sus socios no se disuelve la sociedad. Aquí el
individuo es fungible para la sociedad82, e independiente que en su constitución se exija la
individualización de las partes, este es un requisito básico de todo acto jurídico, que no es
determinante para esta estructura societaria.

Aquí podemos encontrar a las Sociedades por Acciones, Sociedades en Comandita por
Acciones y Sociedades Anónimas: abiertas, cerradas y especiales. Las Sociedades Anónimas
Cerradas, generalmente se componen de empresas familiares, en donde importa quienes la
componen, pero con la laxitud de una sociedad de capital. Es en este tipo societario, donde los

81Op. Cit., VÁSQUEZ, Pp. 329.

82 Op. Cit., JEQUIER, Pp. 33.
 27

pactos de accionistas juegan un papel fundamental, ya que en las sociedades de capital la

transferencia de acciones es esencial y no se puede limitar, según lo que establece el artículo 14
de la ley 18.046, pero con estos pactos se puede asegurar que la empresa no pierda el
componente familiar, sin entrar a la rigidez de las empresas de personas.

CAPITULO II.
Sociedades De Capital Y Pactos De Accionistas.

I.- De Las Acciones Y Sus Accionistas.

Como hemos mencionado, la principal diferencia entre las sociedades de personas y las
de capital, es la calidad de intuitu personae para las primeras, donde la calidad del socio es
determinante para su formación, mientras que en las segundas el individuo y su calidad no son
determinantes, sino es el capital que aportan, pasando el individuo a ser un elemento fungible de
la sociedad. Estas sociedades pertenecen a aquellos actos denominados Intuitu Rei, por lo que la
posibilidad de negociar libremente los derechos sociales es lo que las distingue.83 Sin embargo, y
a pesar de esto, hay ocasiones donde en las sociedades de capital la calidad del socio sí es
determinante, como por ejemplo las SAc, que desde sus inicios fue pensada para empresas
familiares o de “relaciones de amistad entre accionistas”84. La SEpA, es un híbrido entre las
sociedades de personas y la de capital, donde los socios comanditarios son tratados como
miembros de una sociedad de capital, y los socios gestores como una sociedad de Personas, no es
por nada que Ripert, las entiende como “una forma bastarda que sólo se explica
históricamente”85. Así mismo, la SPA también tiene sus rasgos personalistas, incluso
permitiendo que se pueda suscribir acciones de industria86, claro indicador que“importa la
confianza y, por tanto, la identidad de los demás accionistas87”. Así mismo, la SAa a pesar de
tener ese carácter impersonal, la calidad de los accionistas no está del todo ausente, ya que la
persona o grupo controlador es muchas veces fundamental para los accionistas especuladores a la
hora de invertir en una sociedad de capital, pues bien, si estos cuentan con un prestigio o un
reconocido modelo de negocios, pueden asegurar de algún modo, el éxito de la compañía.

83UGARTE, Jorge, Pactos sobre transferencia de acciones. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 1º
Edición, 2016. Pp.,15
84Op Cit., TORRES, Pp. 198.
85 RIPERT, citado en Op Cit., JEQUIER, Pp. 311
86 Op Cit.,VÁSQUEZ, Pp. 505
87 Op Cit., UGARTE, Pp., 16.
 28

Es bajo esta lógica en donde aparecen los Pactos de Accionistas, que son modos que
tienen los miembros de una sociedad de capital, para poder regular sus relaciones entre ellos y
para con la sociedad. Siendo los más conocidos de estos los Pactos sobre limitación de
transferencia de acciones, y los Acuerdos de Acción conjunta.

Antes de ahondar en este tema, creemos que es pertinente hacer mención sobre acciones
y los derechos que le competen a sus titulares.

Las acciones son la forma en que se encuentra dividido el capital social, estas son
nominativas88, y su suscripción deberá constar por escrito en la forma que determine su
reglamento (art., 11 y 12 LSA). Vásquez las entiende como un bien incorporal que representa
una fracción del Capital Social, una división del riesgo que asume cada accionista, por lo que
determina la cuantía y calidad de los derechos que los asociados tienen en la sociedad. Las
acciones representan alícuotas89 de participación en el capital suscrito de la sociedad. Se trata de
un título que “confiere derechos inherentes y impersonales de participación social”90, que
refleja la situación jurídica del socio frente a la sociedad y para con los otros socios. Cada acción
constituye una entidad autónoma y diversa de las demás, que le vincula a su legítimo tenedor, un
conjunto de derechos y obligaciones para con la sociedad. Es decir, un socio puede tener más de
una acción, pero cada una de estas se encuentra de manera independiente entre ellas en el
patrimonio de su dueño, pudiendo ejercer el derecho de cada una de ellas de forma separada.

Torres por su parte, los ve como títulos de valor nominativo, regidos por el principio de
libre cesibilidad, representativos de una parte del capital social, que se emiten y anotan en el
registro de accionistas, siendo su dueño la única persona a la que le compete el título y los
derechos del accionista91.

88 Las acciones en Chile son siempre nominativas, así lo establece el art., 12 LSA.
89 Alicuota,
lo entenderemos como proporcionalidad; “nombre o adjetivo numeral que expresa cuantas veces
contiene una cantidad en sí misma otra inferior”. Vasquez Pp. 565
90 Op Cit., VÁSQUEZ, Pp., 562
91 Op Cit., TORRES., Pp. 301
 29

II.- Derechos Y Obligaciones De Los Accionistas.

El hecho de tener la calidad de accionistas en una sociedad, lo hace titular de derechos y

obligaciones, siendo en estas últimas, la sociedad la titular para compeler el cumplimiento
judicial. Éste es otro argumento a favor de la tesis institucional de las sociedades y su
personalización.

Dentro de las obligaciones de los accionistas podemos nombrar: Obligación de pagar sus
acciones suscritas (art., 19 LSA); Adherir a los estatutos sociales (art., 22 LSA); Ejercer sus
derechos respetando los derechos de los demás accionistas y la sociedad (art., 30 LSA).

Dentro de los derechos que emanan de las acciones, podemos ver los derechos políticos,
que son: derecho a participar en las asambleas con voz y voto (art., 21 LSA); derecho a toda la
información relacionada con la sociedad (art., 54 y 76 LSA); a retiro (art., 69 LSA). Los
Derechos económicos: derecho a percibir dividendos (art., 77 al 85 LSA); a la venta libre de las
acciones92 (art., 14 LSA), opción preferente de suscripción de acciones (art., 25 LSA).

Cuando un accionista quiera ejercer alguno de sus derechos deberá hacerlo en

conformidad al art.,17 del RLSA.

III.- Características de las Acciones.

Las acciones son; A) autónomas que otorgan un derecho incorpóreo que no depende de la
existencia del título. Por lo que la calidad de accionista y el título no son lo mismo. Dentro de los
derechos de los accionistas está precisamente el de exigir, por parte de la sociedad, la emisión del
título de la acción, sin perjuicio que la sociedad pueda omitir la obligación de impresión de éstos,
pero siempre debe tener un registro fidedigno de los accionistas. Así lo permiten los, art., 12
inc., final LSA., para las SAa., art., 15 inc., 1 RLSA para las SAc., y art., 434 del Ccm para las
SPA.

Las acciones son; B) esencialmente negociables, salvo pacto que limite su cesibilidad
(art., 14 y 16 RLSA) y son; C) títulos nominativos, que deben llevar el nombre del dueño (art.,
12 LSA); D) imprescriptible, puesto que no requiere el ejercicio de los derechos derivados de la
calidad de socio, ni se extingue por la abstención de su ejercicio; E) Son indivisibles, de

92 Salvo pacto o resolución judicial que lo limite.

 30

momento que no pueden fraccionarse las obligaciones y derechos inherentes a cada acción, de
este modo, no se puede votar o recibir dividendos por fracciones de acción (art., 21 y 79 LSA).
Finalmente las acciones son; F) susceptibles tanto de gravámenes, medidas precautorias o
embargo93, que limiten su transferencia.

IV.- Tipos de Acciones.

Dentro de los distintos tipos de acciones podemos encontrar; A) acciones suscritas y

efectivamente pagadas, en relación a su situación jurídica para con la sociedad. En este punto,
vale mencionar, que las primeras son las que se han colocado94 a favor del accionista, sin que
éste haya efectivamente pagado el precio, y las segundas, si se encuentra enterado el aporte a la
caja social. Las acciones suscritas y no pagadas, no carecen de los derechos que emanen de ellas,
persistiendo los derechos políticos íntegramente y limitando el derecho a percibir dividendo
hasta la proporción efectivamente pagada (art., 16 LSA), contrariamente en las SPA, el no pago
de las acciones suscritas hace que éstas carezcan de todo tipo de derechos95; B) con o sin valor
nominal, en relación a su determinación con el capital social y su precio; C) ordinarias y
preferentes, en relación a los distintos derechos que otorgan. Siendo esta última clasificación, la
que nos compete para este trabajo.

V.- Acciones Preferentes.

El art., 20 de LSA, dispone “Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas”, siendo las
primeras aquellas que confieren al accionista la plenitud de los derechos para con la sociedad,
estas se dividen en series de acciones que cuentan con determinados privilegios, cosa que
carecen las acciones ordinarias. La serie de acciones privilegiadas, tienen algunos de sus
derechos alterados o suprimidos, pero sólo algunos y jamás todos, pues estos derechos son los
que le dan la calidad de accionistas, por lo que eliminarlos sería lo mismo que eliminar tal
calidad. Las preferencias son una excepción al principio de igualdad de acciones, y por lo tanto,
deben constar en los estatutos y en los títulos de las acciones, señalando su plazo de vigencia96.
Pero nunca podrán estipularse que otorguen dividendos que no provengan de utilidades del

93 Op Cit., TORRES, Pp.,318.

94 Puesto a nombre del accionista titular.
95 Op Cit.,VÁSQUEZ, Pp., 502.
96Para las Sociedades que hagan oferta pública de sus acciones, que tenga una serie con preferencia en relación al
control de la sociedad, sólo puede tener un plazo máximo de 5 años prorrogables por la junta extraordinaria. Art 20
LSA.
 31

ejercicio o sin dividendo. En este último caso se desnaturalizaría a las acciones, ya que, el
derecho de percibir ganancias no es sólo de la esencia de las acciones y por ende del accionista,
sino de las sociedades en sí. Las preferencias se crean al momento de nacer la sociedad en sus
estatutos, o bien mediante modificación de estos últimos en junta extraordinaria, deben también
hacerse mención de las preferencias en el registro de accionistas y en el título si éste existiere.

Dentro de las preferencias, existe una amplia gama de modalidades, como ejemplo:
acciones privadas de voto; voto limitado; más de un voto (artículo 437 Ccm); preferencias que
otorgue mayores derechos políticos o de control en la sociedad; dividendo fijo o preferente; de
reembolso preferente en caso de liquidación, o en caso de adjudicación de acciones de propia
emisión. Éstas últimas son más comunes en las sociedades que transan en la bolsa, para así
incentivar determinadas políticas de incorporación de capital.

La libertad a la hora de crear preferencias es amplio, pudiendo incluso acumular distintos

tipos de privilegios, tanto de índole político como económico, pero siempre teniendo las mismas
limitaciones; la ley, o condiciones que desnaturalice la calidad de socio, y los estatutos.

VI-. Transferencia De Acciones.

En cuanto a la transferencia de acciones, nos limitaremos a decir que debe hacerse según lo
establece el art., 12 LSA, que a su vez remite al RLSA, que en art., 38 dice, “Toda cesión de
acciones se celebrará por instrumento privado firmado por el cedente y el cesionario, ante
notario público o bien cada uno ante dos testigos mayores de edad o ante un corredor de bolsa,
debidamente individualizados por su cédula nacional de identidad o rol único tributario, los que
podrán ser los mismos si cedente y cesionario suscriben el instrumento en un mismo acto... La
adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales, de los
acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y de la obligación de pagar las acciones en el
caso que éstas no estén pagadas a la sociedad”. El registro de accionistas es un libro, donde
debe quedar constancia de todos los datos de los titulares de las acciones debidamente
individualizados, sus gravámenes si los tuviese, y pactos que incorpore, al igual que cualquier
transferencia de dominio que sufran. “Podrá llevarse por cualquier medio, siempre que este
ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que
pueda afectar su fidelidad” art., 9 RLSA. El registro ya mencionado se encuentra reglado en los
art., 7 al 16 del RLSA. Para las SPA, esta materia esta regulada en el art., 431 del Ccm.
Finalmente, la Sociedad debe inscribir todo lo relacionado a las acciones sin más tramite, no
 32

pudiendo pronunciarse, más que en lo relacionado con las formalidades prescritas en el

reglamento (art., 12 inc 2º LSA)

VII.- De Los Pactos De Accionistas.

Como anteriormente se mencionó, hay ocasiones en donde la calidad de ciertos

accionistas es importante para las sociedades de capital. Pero ¿Cómo hacemos para que esta
persona, que siendo estratégica para el negocio, permanezca en una sociedad que dentro de sus
características cuenta con la libre transferencia de sus acciones? Bueno, es en esta esfera de
operaciones donde aparecen los Pactos de Accionistas, que son convenciones celebradas por los
socios al momento de constituir la sociedad o con posterioridad, y buscan regular las relaciones
de estos entre sí y para con la sociedad, alternado o limitando el ejercicio de ciertos derechos
sociales, entre los suscriptores del pacto.

Los PAC, son entendidos genéricamente como cualquier tipo de acuerdo entre socios, esto
incluye los acuerdos de acción conjunta, y es resultado de la libertad contractual permitiendo
todo aquello que no se encuentre prohibido. Por lo que estos acuerdos “pueden versar sobre
cualquier tema o contenido que los accionistas consideren relevante, entre otros, regulación de
sus relaciones, elección de órganos administrativos de la sociedad, administración y control de
la sociedad, etc”97. Así, para aquellos que suelen versar sobre transferencias de acciones, son
denominados pactos de accionistas sobre transferencia de acciones (PTA) y aquellos que tiene
como objeto regular los votos en asambleas son pactos de acción conjunta98 (AAC).

El fenómeno de los pactos en las sociedades de capital podría explicarse por la pérdida de
importancia que han tenido los estatutos sociales, transformándose en un documento meramente
formal que no dice siempre relación directa con las necesidades específicas de cada socio99. Las
sociedades necesitan evolucionar de manera eficaz, y la modificación de estatutos de por sí es
muy onerosa y lenta, no satisfaciendo las necesidades de sus suscriptores, por lo que los PAC
presentan una extraordinaria herramienta para lograr estos fines, debido a la facilidad para su

97MEJÍA, Darío. Los acuerdos de accionistas. Evolución y aplicación en Colombia. Revista de Derecho Privado,
vol., no. 52, 2014, pp.1-30.
Rescatado de: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033223011
98 Op Cit., UGARTE, Pp., 22.
99EMBID, José. Pactos sobre transferencia de acciones (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 412 páginas. Revista
Chilena de Derecho, vol. 44 No 2, 2017.
Rescatado de: https://scielo.conicyt.cl/pdf/rchilder/v44n2/0718-3437-rchilder-44-02-00613.pdf
 33

adopción y su eventual modificación. Además al no formar parte de los estatutos, estos contratos
permiten ordenar las relaciones sociales fuera del corsé impuesto por la legislación societaria.

Estos acuerdos son relativamente nuevos para el derecho Latino Americano, teniendo un
escueto desarrollo a nivel doctrinario. Es más, la ley sólo se remite a mencionarlos, es en los art.,
4 Nº 12 y art., 14 de la LSA, al establecer que no puede haber acuerdos que limiten la libre
disposición de las acciones, en los estatutos de una SAa. El inc., 2º ordena que los PAC, relativo
a la cesión de acciones, deben ser depositados en la compañía para que otros accionistas o
terceros interesados tenga acceso a ellos. Sobre esta norma debemos hacer unas precisiones, en
primer lugar los PTA que limiten su cesión, solamente se encuentran prohibidos en los estatutos
sociales, a contrario sensu, estos perfectamente pueden encontrarse en reglamentos internos
acuerdos colectivos o instrumentos privados entre algunos accionistas. Esto a la vista que
existen: A) pactos estatutarios, que obligan a todos los socios; y B) pactos particulares
independiente de los estatutos, como contrato que sólo obligan a sus otorgantes. En segundo
lugar, esta misma limitación no deja de ser un poco espuria, toda vez que en los estatutos se
pueden incorporar otros tipos de pactos donde las condiciones o sanciones en caso de
incumplimiento sean tan onerosas que artificialmente limite la libertad en la transferencia de las
acciones. En tercer y último lugar, es la sanción que conlleva la no inscripción de estos acuerdos,
que es actualmente la inoponibilidad del acto, sanción que antes de la reforma de 2009 era la
inexistencia.

El RLSA en su art., 16, regula los PTA, en su faceta formal al momento de dejar
constancia, su inciso final, dice: “Si el pacto incluye estipulaciones sobre materias distintas de la
cesión de acciones, la copia de éste para los efectos de su depósito podrá limitarse sólo a lo
relativo a la cesión.” Podemos ver por un lado que al legislador le tomo mucha importancia a los
PTA, de momento que exige que estos se encuentren a disposición de los accionistas. Pero
también, deja en evidencia la existencia de otro tipo de pactos, que digan relación con otras
materias distintas a la transferencia de acciones, y que estos no es necesario ponerlos a
disposición de los demás. Nos parece un poco curiosa esta situación, ya que como dijimos,
perfectamente se pueden estipular otras condiciones, que no tengan relación directa con una
transferencia de acciones, pero que por su redacción tengan este efecto.

En relación a las SPA, se dejan en entre visto la existencia de estos acuerdos, al decir en
el art., 435 que se puede regular los montos máximos o mínimos de capital social controlado por
uno o más accionistas de forma directa o indirecta, siendo este un pacto estatutario sobre el
control de la compañía, o pactos de control. Por su parte, el mismo art., en su inc 2º dice,
 34

“establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a
todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros” ,
que no es otra cosa que un PTA, o un pacto de enajenación forzada.

Finalmente y un poco más preciso la LMV en su art., 98 habla sobre AAC, dando una
definición más precisa de estos: “Acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o
más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o
a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a
participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma.”,
siendo esta norma la única que los define. Como podemos ver, el legislador no ha definido estos
acuerdos o pactos, con la excepción del artículo ya mencionado, dejando una puerta abierta en
esta materia, por lo que no tenemos otra opción que comenzar a definir estos mediante
reflexiones doctrinarias sobre el tema.

El profesor Cristián Herrera define los PAT como “acuerdos celebrados entre un grupo
de sus accionistas, al margen de los Estatutos, destinados a regular el procedimiento a adoptar
en caso que deseen desprenderse de sus respectivas acciones (estableciendo, por ejemplo, un
derecho de adquisición preferente a favor de los otros), limitando así el tradicional derecho a la
libre cesión de las acciones; o bien, destinados a unificar su respectivo poder de voto para una o
más juntas (por ejemplo, votando todos por un determinado candidato a Director) y/o
comprometer el voto de aquellos que tengan la calidad de Directores con relación a
determinadas decisiones (por ejemplo, estableciendo de antemano la persona que será elegida
como Presidente del Directorio); o bien, destinados a regular otras materias tales como los
actos de competencia de los accionistas frente a la sociedad, sus deberes de confidencialidad,
compromisos de efectuar futuros aportes de capital, etc.”100 Diego Peña define a esta figura
como “un acuerdo parasocial de carácter ocasional, suscrito entre los socios/accionistas de una
sociedad, con el objetivo de influir en la vida social, con fines bien marcados.”101 Ugarte Vial
los define como “acuerdos celebrados por dos o más personas, en virtud de los cuales se regula
el procedimiento y las modalidades conforme a las cuales podrán cederse las acciones de las

100Los pactos de accionistas en la sociedad anónima”. Herrera, Cristian. Colegio de abogados de Chile A.G. Año
1997. Página 3.

PEÑA, Diego. Validez del convenio de accionistas en Ecuador. Universidad Andina Simón Bolívar, Programa de
101
Maestría en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros. Quito, Ecuador. Año 2017. Pp., 11,
Rescatado de: http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/5467
 35

cuales una o más de ellos son titulares en una determinada sociedad anónima o por
acciones.”102

Entendemos que los Pactos de accionistas, ya sea para limitar la cesión de acciones o un
acuerdo de acción conjunta, son concursos de voluntades entre socios. En este orden de cosas, la
RAE entiende pactos como “Concierto o tratado entre dos o más partes que se comprometen a
cumplir lo estipulado103.”, por lo que no podemos negar que es en una convención entre partes
destinadas a generar derechos y obligaciones, por lo que y siguiendo el art. 1438 del CC., estos
no pueden ser otra cosa que contratos.

En base a todo lo ya expuesto queda claro que los PAC, son: A) contratos suscritos por uno
o más accionistas; y B) crean derechos y obligaciones en materias societarias entre los
suscriptores. Estos no buscan modificar el contenido o la eficacia de los estatutos sociales, sino
buscan completar los propios estatutos o alterar ciertos derechos y obligaciones previstos, legal o
estatutariamente. Buscan regular materias sociales, mediante los cuales los socios asumen ciertas
obligaciones entre sí o frente a la propia sociedad o terceros, complementando los mismos
estatutos.

Estos acuerdos pueden tener múltiples objetos y podemos mencionar que principalmente
buscan regular las relaciones y/o vínculos entre los accionistas de la sociedad,104 ya sea
mediante: acuerdos de confidencialidad; regular el procedimiento mediante el cual se desprenden
de las acciones; unificar los votos en las asambleas; elaborar compromisos futuros en caso de
venta de acciones u aportes de capital; estrategias de salida105.

VIII.- Pactos De Accionistas Como Contrato.

Ya teniendo claro que los pactos de accionistas son contratos podemos comenzar a
profundizar en la características de estos. Debido a la enorme variedad de materias o formas en
las cuales pueden estos contratos, es muy difícil poder clasificarlos en las categorías clásicas. Por
ejemplo, en algunos casos son contratos asociativos, es decir, “aquel que crea y regula

102 Op Cit., UGARTE, Pp., 21

103 RAE: https://dle.rae.es/pacto
104GONZÁLEZ, Marcelo, TOMASELLO W., Leslie. La utilización de opciones en los pactos de accionistas de las
sociedades anónimas. Universidad de Chile. 2004. Pp., 6.
Rescatado de: http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/127311
105 Op Cit., GONZÁLEZ, Pp., 11.
 36

relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés

común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar
por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro106”, pero esta clasificación no sólo se
queda aquí, ya que Tomasello los entiende como un tipo especial, como contratos plurilaterales
asociativos; que significa que en el incumplimiento en que incurra uno de sus miembros, o los
vicios que pudieren haber afectado su consentimiento, no justifican su resolución o nulidad ni la
extinción de las obligaciones contraídas por los restantes miembros.107

Por otro lado, no tienen solemnidades especificas ya que estas dependen para cada contrato
celebrado108, por ejemplo: Si es una promesa de venta de acciones, esta debe ceñirse a lo
establecido en el art.1554 del CC.

Independiente de cualquiera sea el acto, por el cual se configura el pacto, siempre es

recomendable que estos sean celebrados por escrito, con el objeto de tener prueba de ello, en
caso de desavenencias, o incumplimiento de alguna de las partes109.

Ahora bien, el RLSA en el art., 16 es claro en señalar; que este pacto se debe depositar en
la compañía, mediante una copia autorizada ante notario, lo que da a entender que estos deben
ser escriturados. Pero siguiendo el art., 14 LSA, la omisión de este trámite, sólo trae aparejada la
sanción de inoponibilidad del acto respecto a terceros ajenos al pacto. Situación diametralmente
distinta se daba en la LSA, previo a la reforma del 2009 por la ley 20.382, donde la sanción era
la inexistencia. Así se pasa de una sanción erga omnes a una sanción relativa a sus partes,
reforzando la idea que los PAC son contratos. Debido a que se mantienen sus efectos para las
partes, en caso de omisión del competente deposito del pacto, siguiendo la reglas comunes para
todos los contratos, es decir, producir pleno efecto entre las partes, por lo que esta inscripción
más que un requisito formal, es uno de publicidad.

En estos contratos encontramos algunos casos, que traen consigo obligaciones de dar,
hacer, no hacer , y algunas con obligaciones múltiples. Es más, se pueden celebrar con terceros

106 Ibdem., Pp., 5.

107 Op Cit., GONZÁLEZ, Pp., 10.
108 Op Cit., UGARTE, Pp., 25.
109 Ibdem.,
 37

extraños a la sociedad, como por ejemplo el caso de la promesa unilateral de venta a favor de un
extraño en la sociedad.110

Pese a toda esta multiplicidad, hay consenso que este tipo de contratos, son dependientes
de la sociedad a la cual se refieren, ya que para su existencia, aunque parezca de perogrullo, es
necesaria la existencia de una sociedad. Sin embargo, hay situaciones que los pactos pueden
existir ya sea, previo al nacimiento de la sociedad o con posterioridad a su disolución. En el
primer caso se da, cuando se quieren regular materias accionarias previa constitución de la
sociedad, para la venta, suscripción, pago etc., pero este contrato sólo tendría efectos en caso de
que efectivamente nazca la sociedad de capital, ya que puede que se conforme como sociedad de
personas o incluso que nunca llegue a constituirse, por lo que en este caso, estaríamos hablando
de obligaciones sujetas bajo condición suspensiva. El segundo caso, corresponde a aquellos
acuerdos que dicen relación con la liquidación de la sociedad. Debido al momento en que el
acuerdo producirá efectos, no pueden decir relación con acciones, ya que estas no existirían,
producto de la disolución de la compañía, y sólo se remitirían a regular el proceso de liquidación
de la misma.

Existen también situaciones en donde los PAC son contratos preliminares,111, que después
de haberse cumplido una condición, dan derecho a la celebración del contrato definitivo, por el
cual finalmente se materializará la transferencia de acciones112.

IX.- Pactos De Accionistas Como Contrato Atípico.

Dentro de todo lo anteriormente dicho, creemos que la clasificación más importante para
estos contratos es la de contratos innominados, así mismo Corral, entiende que “resulta
necesario calificar jurídicamente dichos pactos, primero como contratos y luego como contratos
típicos o innominados113”. No es por nada que el profesor Sandoval López, nos advierte que
existe un “divorcio”, entre los esquemas contractuales típicos, nominados y regulados, con la

110 Ibdem., 26.

111 Op Cit., ABELIUK, Pp., 83.
112 Op Cit.,UGARTE, Pp., 27.

CORRAL, Hernán. Jorge Ugarte Vial (2016). Pactos sobre transferencia de acciones. Santiago:
113
Editorial Jurídica de Chile. Revista Chilena de Derecho Privado. [online] 2017 Nº 26.
Rescatado de: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722016000100017
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realidad del siglo XIX114. Es por esto que la gran mayoría de los contratos mercantiles, a pesar
que algunos estén someramente regulados, por la naturaleza de su objeto, estarán en constate
evolución muchas veces superando al derecho. Estos contratos en palabras de Messineo “son
una consecuencia de la situación más general, pues el derecho legislado se halla siempre con
cierto atraso con respecto a la realidad”115. Siendo el derecho comercial y sus contratos el mejor
ejemplo de aquello.

Creemos que es importante hacer una distinción previa entre contratos nominados y
contratos típicos, ya que hay parte de la doctrina entienden que son lo mismo. Por ejemplo,
Meza Barros define ambos como: “contratos nominados o típicos son aquellos que tienen una
individualidad acusada, y por lo mismo, un nombre y una reglamentación legal”116, y aquellos
que carece de esto serían los contratos atípicos o innominados, o Abeliuk, que entiende que los
contratos nominados son aquellos que se encuentran debidamente reglamentados por el
legislador, mientras que los innominados, a pesar que sí tengan un nombre, no se encuentran
reglados por el legislador.117 Creemos que esta última idea no está del todo mal, pero si insiste en
confundir los contratos típicos con los nominados, ya que hay ocasiones en donde producto de la
costumbre, el legislador nombra ciertos contratos sin entregarles una regulación118. Por lo que
éstos contratos sería nominados pero no típicos, y es aquí la diferencia entre contratos nominados
y típicos. Por lo que preferimos la nomenclatura de contratos típicos para aquellos a los que el
legislador le da un reconocimiento legal o normativo en el ordenamiento jurídico119, mientras
que los atípicos no. Esta distinción no es ociosa, ya que la atipicidad de un contrato lleva a que
las partes regulen con plena libertad los derechos y obligaciones que emanan de estos, supliendo
muchas veces la labor legislativa e incluso, siendo estos últimos, los que se basan en esta
modalidad contractual atípica que se va repitiendo en el tiempo, la que sirve de base para que
estos contratos lleguen a tener una tipicidad legal. Un ejemplo de esto son los Warrants.120

SANDOVAL, Ricardo, Contratos Mercantiles. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 1º Edición,
114
2013. Pp., 7.

JUPPET, María Fernanda. Estudios sobre operaciones mercantiles atípicas como herramienta para gestión.
115
Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile. 1º Edición, 2017. Pp., 78.

MEZA, Ramón, Manual de Derecho Civil, de las fuentes de la obligaciones. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile,
116
Santiago de Chile. 9º Edición, 2010. Pp. 13
117 Op Cit., ABELIUK, Pp., 92.

JUPPET, María Fernanda. Estudios sobre operaciones mercantiles atípicas como herramienta para gestión.
118
Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile. 1º Edición, 2017. Pp. 89
119 Ibdem., Pp., 79.
120 Ibdem., Pp., 81.
 39

En el derecho comercial, podemos encontrar 3 tipos de contratos: los contratos típicos,

contratos atípicos reconocidos por la costumbre mercantil y aquellos atípicos ocasionales121.

No es nuestra intención extendernos en demasía, por lo que nos limitaremos a mencionar,

que en un principio estos contratos tienen una fase de tipicidad social, que se basa en la
costumbre mercantil, una práctica repetida por los comerciantes en un territorio determinado,
esta práctica nace de la necesidad de dar soluciones a problemas que aparecían de manera
espontánea durante la ejecución de los negocios122. En palabras de Farina es la costumbre la que
siempre contiene un “elemento ideal, que es la repetición de conductas en un sentido genérico
coincidente, aceptado colectivamente por la comunidad”123. Producto de la reiteración de estos
contratos atípicos, producto de la costumbre es que el legislador los incorpora en el
ordenamiento jurídico, regulando cada uno de sus elementos y efectos, es aquí cuando ya
comenzamos a hablar de un contrato plenamente típico. Producto de todo lo antes mencionado,
creemos que los PAT son contratos atípicos, ya que si bien, estas convenciones ya tiene una
denominación a lo menos genérica, sigue sin estar regulada en su totalidad, por lo que la
autonomía de la voluntad y sus límites son lo que regulan estos acuerdos entre accionistas.

X.- Límites Y Ejecución De Los Pactos De Accionistas.

Gracias al principio de la autonomía de la voluntad, y alta velocidad del comercio es que

aparecen distintas formas contractuales, satisfaciendo las más diversas necesidades de sus
suscriptores, siendo así los PAC, una necesidad más, que tenían los socios de las sociedades de
capital, y que el legislador no previó al momento de redactar la norma. Sin embargo, y pese a que
existe una libertad contractual, no está exenta de límites a la hora de estipular sus efectos, por lo
que vale la pena mencionarlos.

En cuanto a los límites de estos acuerdos, estos son; los comunes a todo contrato, es decir,
la moral, buenas costumbres, y la ley. Pero, debemos agregar: el orden público económico, como
bien jurídico protegido por el derecho comercial, por lo que todas sus actuaciones deben tenerle
siempre como límite; los estatutos sociales, como se mencionó, este es un tipo de contrato
dependiente de la sociedad, donde los estatutos son el marco regulatorio. Todo lo relacionado

121 Ibdem., Pp., 94.

122 Ibdem., Pp., 89.
123 Ibdem., Pp., 89.
 40

con la sociedad, debe obligatoriamente limitarse a darle cumplimiento a éstos, so pena de ser
inoponibles a la sociedad y demás socios; y la ley, como por ejemplo limitación del art., 14 de la
LSA.

En relación al incumplimiento por parte de los suscriptores de los PAC, está claro que
cuando estos son celebrados por dos personas que tienen la calidad de socios en la compañía, se
debe solucionar mediante un juez arbitro, según expresa mención del COT art., 227 Nº 4. Pero
no sabemos si esta norma se hace extensiva a un acuerdo parasocial, ya que, si bien, ambas
partes tienen la calidad de socios y el objeto del PAC es en relación a la sociedad, no podemos
desconocer que es un acto entre privados y que éste se rige por la legislación común. Por otro
lado, en caso de una obligación de no hacer, el acreedor puede exigir que se destruya la “cosa
hecha”. Siempre y cuando ello sea posible y necesario para el objeto que se tuvo en mira al
tiempo de celebrar el contrato, ya que, las obligaciones de hacer y no hacer, no se refiere
exclusivamente a una obra material, sino, también a una “obra jurídica”.

En base a todo lo dicho, no dejan de aparecer más dudas; ¿Qué pasa si se celebra un PDA
con alguien que no es accionista de la compañía? Para esta situación, nos hemos puesto las
siguientes hipótesis: 1) Si existe cláusula compromisoria, es el juez árbitro quien debe compeler
a su cumplimiento, mediante un procedimiento de ejecución; 2) En ausencia de cláusula
compromisoria, sería la justicia ordinaria la que es competente de conocer el asunto. Pese a lo
anterior, creemos que podríamos accionar ejecutivamente para el cumplimiento de lo pactado, ya
que, el contrato nos serviría como titulo ejecutivo, una vez que se solicitara el reconocimiento de
firma del mismo, según lo establecido en el art., 434 Nº 4 del CPC. Todo esto sin perjuicio de la
condición resolutoria tácita que aplicaría para aquellos PDA bilaterales o plurilaterales, o las
cláusulas penales que se incorporen al contrato, las que haría más sencillo avaluar los daños, o
bien, disuadir el no cumplimiento del contrato por temor a éstas.
 41

CONSIDERACIONES FINALES.

El derecho Comercial, es una de las ramas del derecho que ha tenido que ir actualizando
sus materias de manera constate y rápida, para poder satisfacer las necesidades de los
comerciantes, que con el paso del tiempo se van tecnificando cada vez más. Claro ejemplo de
aquello, es la gran evolución que ha tenido el derecho de sociedades, desde sus inicios con el
descubrimiento de nuevas tierras, el que paso de un ámbito puramente personalista, donde la
confianza de sus miembros era determinante a la hora de asociarse para la celebración de sus
negocios, a un modelo que le daba predominancia al aporte de capital, con irrelevancia de quien
hacía esto, dando nacimiento a las primeras sociedades puramente de capital.

Pues bien, las necesidades de los comerciantes fueron más allá de lo que la ley había
regulado. Y es en este orden de cosas, donde aparecen los Pactos de Accionistas, que son toda
convención celebrada por miembros de una sociedad de capital, con el fin de regular sus
relaciones internas o transferencia de acciones. Los Pactos de accionistas son una muy útil
herramienta para regular ciertas materias en las sociedades de capital, que no muchas veces son
tratadas en los estatutos sociales, siendo un complemento perfecto para un funcionamiento
preciso de una sociedad despersonalizada. Cabe hacer presente que estos acuerdos son de mucha
utilidad para formas asociativas “híbridas” donde el accionista no es fungible para la sociedad,
como las Sociedades en Comandita por Acciones, donde el socio gestor siempre es importante, o
las Sociedades Anónimas Cerradas, que desde su inicio han sido pensadas para empresas
familiares o de vínculos estrechos entre accionistas. Pero es en las Sociedades Anónimas donde
puede prestarse para abusos por parte de un grupo de accionistas en desmedro de otros.

El hecho de que ésta sea una institución no tipificada por el ordenamiento jurídico de
forma explicita y concreta, desencadena en que muchas materias quedan a la sazón de la
autonomía de la voluntad, que podrían desnaturalizar a las sociedades de capital. Es así, como los
acuerdos de acción conjunta pueden redactarse de una forma que limite la libre cesión de
acciones, principio de las sociedades de capital. Por ejemplo, mediante un acuerdo estatutario de
accionistas, se pueda pactar condiciones o modos que mediante su cumplimiento se logra, de
manera astuta, se logra limitar el libre tráfico de acciones, y asegurar un control efectivo en la
compañía.

Por otro lado, esta atipicidad normativa que tiene los pactos de accionistas, no deja de
plantear dudas sobre sus efectos, ya sea para los socios mismos o la sociedad, limitándose a la
Ley de Sociedades Anónimas a hacerlas inoponibles, si estos acuerdos no se ponen a disposición
 42

de la sociedad. Sanción que fue modificada el año 2009, siendo antes la inexistencia, sanción que
nos parece un poco más efectiva que la actual.

Finalmente, no podemos negar, que los Pactos de Accionistas son una herramienta muy
útil a la hora de conformar una sociedad, en el caso de pactos estatutarios, o para regular ya sea
el tráfico de acciones o los votos en las asambleas, entregándole un carácter más individual y
personal a cada sociedad de Capital. Más que mal, son las empresas / sociedades, la forma que el
hombre encontró, para poder satisfacer sus necesidades del ámbito económico, por lo que la
atipicidad será siempre su rasgo característico, ya que ningún negocio es igual a otro, y como se
versa en el área del derecho de sociedades “las sociedades deben ser un traje a la medida”.
 43

BIBLIOGRAFÍA

DOCTRINA

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Edición, 2015.

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Código Orgánico de tribunales.
Código Civil.
Código Procedimiento Civil.
Código de Comercio.

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Ley Nº 18.045. de 1981. Ley Mercado de Valores.
Ley Nº 18.046 de 1981. Ley sobre Sociedades Anónimas.

D.S. Nº 702. de 2012 Nuevo Reglamento Sociedades Anónimas.

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h t t p s : / / s c i e l o . c o n i c y t . c l / s c i e l o . p h p
script=sci_arttext&pid=S0718-80722014000100002&lng=es&nrm=iso

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h t t p s : / / s c i e l o . c o n i c y t . c l / s c i e l o . p h p ?
script=sci_abstract&pid=S0718-34372018000100155&lng=n&nrm=iso

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Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de doce de noviembre de 2015, rol 9913-2015.
Revista Chilena de Derecho Privado. [online] .2017 Nº 28.
Rescatado de:
h t t p s : / / w w w . a c a d e m i a . e d u / 3 4 5 3 8 6 2 3 /
Pactos_de_accionistas_arbitraje_e_impugnación_de_acuerdos_de_la_junta._Comentario_a_la_s
entencia_de_la_Corte_Suprema_de_doce_de_noviembre_de_2015_rol_9913-2015

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Bolívar, Programa de Maestría en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros. Quito, Ecuador.
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Railhet_J_Vacios%20legales%20de%20la%20Ley%20de%20Sociedades_2013.pdf?
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Rica, 14 de Septiembre de 2001.
Rescatado de:
//revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/13480

Diccionario de la Real Academia de la Lengua española.

Rescatado de:
https://dle.rae.es
 48

ANEXO I.

Cuadro Comparativo de Diferentes tipos Societarios Vigentes:

Sociedades Civiles

Tipo Acto Regulado en Responsabilidad de Razón Cesibilidad

Societario Constitutivo
los socios Social de
derechos
sociales
Colectiva Consensual
Código Civil
Ilimitada en No hay Con
Civil Art: 2053 al proporción a aporte. regulación consentimie
2115 nto de todas
las partes
Responsabili Solemne Ley 3.918 Limitada en Nombre de Con
dad Limitada proporción a aporte. 1 o más consentimie
Civil Última socios, más nto de todas
modificación “limitada”
las partes
11-04-1997 Art 4 Ley
3.918
En Comandita Consensual Código Civil
Socio Comanditario: Sólo Con
Simple
Art: 2053 al Simplemente nombre consentimie
Civil 2115 conjunta.
socios nto de todas
Socio Gestor: gestores
las partes
Ilimitada y Solidaria. Art 2061 CC

Sociedades Comerciales

Tipo Acto Regulado en Responsabilidad de Razón Cesibilidad

Societario Constitutivo
los socios Social de
derechos
sociales
Colectiva Solemne Código Ilimitada y Solidaria Nombre de Con
Comercial Comercio.
1 o más consentimie
Art: 349 al socios, más nto de todas
423 “y las partes
compañia”

Art 365
Ccm
 49

Responsabili Solemne Ley 3.918 Limitada en Nombre de Con

dad Limitada Última proporción a aporte. 1 o más consentimie
modificación socios, más nto de todas
11-04-1997 “limitada”
las partes
Art 4 Ley
3.918
En Solemne Código Socio Comanditario
Sólo Gestores:
Comandita Comercio.
Socio Gestor: nombre Con
Simple Art: 470 al Ilimitada y Solidaria. socios consentimie
490 gestores
nto de todas
Art 476 las partes

Ccm Comanditari
os: Puede
ceder. Art:
482 Ccm.
En Solemne Código Socio Comanditario: Sólo Gestores:
Comandita Comercio.
Del monto de las nombre Con
por Acciones Art: 470 - 473 acciones que hubiese socios consentimie
al 491 - 506 tomado en la gestores
nto de todas
sociedad.
Art 476 las partes

Socio Gestor: Ccm Comanditari

Ilimitada y Solidaria. os: Puede
ceder
libremente
Por Acciones Solemne Código Del monto de las A elección Puede ceder
Comercio.
acciones que hubiese de los libremente

Art: 424 al tomado en la socios con

446 sociedad. Agregando
“SPA”

Art 425
Ccm
Anónima Solemne Ley 18.046
Del monto de las Socios Puede ceder
Última acciones que hubiese eligen el libremente

modificación
tomado en la Nombre
12-01-2019
sociedad. pero debe
incluir
Reglamento “S.A.” Art 8
D.S. 702
LSA
Última
modificación

04-10-2012
Empresa Solemne Ley 19.857
Limitada al aporte. Nombre del No procede
Individual de Última constituyent
responsabilid modificación
e más
ad Limitada 09-01-2014 “EIRL”.

Art 4 letra
b)

Ley 19.857
 50

ANEXO II

Pactos de Accionistas124.

Nombre de Pacto Efectos del Pacto

Prior Agreements / acuerdos previos
Provision of Control / Acuerdos de
Control
Restricciones a la Transferencia de
Acciones
Survivorship Arrangements / Arreglos
de Supervivencia
Pactos de Valorización de la Empresa
Right of First Refusal
Un miembro del pacto cuando desee
Permiten tomar ciertos acuerdos
aplicables a la organización y los asuntos
de la empresa, así como garantías y
convenios especificando que todas las
acciones son libres, delimitando aquellas
áreas en las que dicha libertad se verá
restringida.
Procuran resguardar su participación en
la toma de decisiones. Buscan establecer
un requisito de consentimiento unánime
previo para decisiones importantes como
la declaración de cualquier dividendo y la
emisión o venta de acciones.
La restricción al derecho de cesibilidad
de las acciones.
Los herederos del accionista fallecido se
encontraran en la obligación de vender
las acciones que les correspondían por
derecho hereditario, a un precio cuyo
cálculo se encontraría previamente
determinado en el acuerdo suscrito por el
fallecido.
Determina el monto a pagar, toda vez
que, se quiera ser dueño de un paquete
accionario, en caso de ejercerse por
alguno de los accionistas su derecho de
cesibilidad.
vender su participación en la compañía,
debe a ofrecerle dicho paquete
accionario en primer término al o a los
miembros del acuerdo.

124Para más información, ver: JUPPET, María Fernanda. Estudios sobre operaciones mercantiles atípicas como
herramienta para gestión. Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile. 1º Edición, 2017. Pp., 597 y ss.
 51

Nombre de Pacto Efectos del Pacto

Pre-emption Rights / Establecimiento El accionista que desea vender su
de Derechos de Preferencia
participación accionaria en la compañía,
deba ofrecer en primer lugar dichas
acciones en la forma de un valor
razonable a los demás accionistas.

Put Options / Opciones de Venta

Permite obligar a un miembro a
Call Options / Opciones de Llamada
Catch-up Clauses / Pactos de
Actualización
comprarle un número determinado de
acciones, dentro de un plazo establecido
previamente dentro del pacto de
accionistas.
Facultad de adquirir un porcentaje de
acciones perteneciente a un socio, dentro
de un plazo específico y según las
condiciones establecidas con anterioridad
en el acuerdo de accionistas.
Compartir aquello devengado producto
de la venta de acciones, por el accionista
dueño de los respectivos valores que
conformaban parte del acuerdo

Drag-Along Rights /Pactos de Arrastre Un miembro de la sociedad, obliga a los

Tag-Along Rights, Co-Sale Agreements Confiere a los socios suscriptores el
/ Acuerdos de Venta Conjunta
Demand Rights / Derechos de
Demanda
demás a vender su participación
accionaria, siempre y cuando un tercero
efectué una oferta de compra a alguno de
los asociados.
derecho a participar en un negocio de
compraventa de acciones, el cual se
origina a través de una oferta que le ha
sido realizada a alguno de los miembros
del pacto de accionistas.
Regula las circunstancias o escenarios
en que la sociedad enfrentará un proceso
de oferta pública de acciones por
adelantado.

 52

Nombre de Pacto Efectos del Pacto

Piggyback Rights
Pactos de No Competencia
Pactos de Resolución de Disputas y
Arbitraje
las partes, y además se suele especificar
Solicita que se les tenga presente o que
se les incluya a todos los accionistas, en
una oferta pública de acciones, siempre
teniendo en cuenta la proporción de sus
participaciones dentro de la compañía.
No competir entre ellos respecto a las
actividades que se realicen dentro de la
compañía.
Procedimiento al que se deben someter
el nombramiento de un árbitro, en caso
de desavenencias.

Pactos de Vesting Estructurar el ingreso a la propiedad de la

empresa de un accionistas