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UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TEMA:
SANTO DOMINGO-ECUADOR
2017
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
CERTIFICO:
LECTORA
AGRADECIMIENTO
Le doy gracias a Dios por haber guiado mis pasos por el buen camino durante
toda mi vida, a mis padres que con su apoyo y sabios consejos me han inculcado
valores, ética, educación y cultura; a mis demás familiares y amigos que nunca
han dejado de creer en mí; a las personas que han conformado los docentes que
a través de los años transcurridos ya que han realizado una gran labor en cuanto
a la enseñanza tanto en el ámbito de educación y moral, y por último a mi Director
de tesis quién ha brindado su apoyo incondicional durante el desarrollo de este
proyecto, Dr. Marco Fernando Saltos, Mgs.
RESUMEN
The Full Right Reception has been defined by the doctrine as a tacit and
presumptive reception, which is produced before the Administration's silence
regarding the request of reception made by the contractor, its main effect being
the contractual termination relationship; It should be pointed out that the current
legal regulations have not defined the challenge procedure to be followed, in that
reason it creates restrictions because there is no clear procedure, since in many
occasions the contractor requests the reception of full right, although the
administration has objected contract, violating due process, legal certainty and
the legal sense of article 81 of the National Contracting System Organic Law.
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 1
CAPÍTULO I ....................................................................................................... 8
MARCO TEÓRICO............................................................................................. 8
EPÍGRAFE I ....................................................................................................... 8
Datos Históricos de la Contratación Pública .............................................. 8
EPÍGRAFE II .................................................................................................... 11
Legislación comparada............................................................................ 45
EPÍGRAFE IV ................................................................................................... 50
CAPITULO II .................................................................................................... 52
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
ÍNDICE DE TABLAS
Antecedentes de la investigación
1
Presunta a través del Recurso de Plena Jurisdicción, con el fin de garantizar el
debido proceso, seguridad jurídica y el principio de legalidad.
2
El legislador no tomo en cuenta que sucede si la entidad contratante ha
formulado observaciones al objeto del contrato dentro del término respecto y
pese a ser notificado con estas observaciones, solicita ante el Notario la
diligencia de pleno derecho, evidenciando una grave vulneración al debido
proceso y dejando en indefensión a la entidad contratante ya que no podría
impugnarla en razón de que su competencia habría culminado, así mismo si
existiere controversia ante el Notario, este no podría remitir al Tribunal
Competente ya que en el Art. 18 número 18 de la Ley no lo establece.
3
será notificada al contratista de conformidad con el procedimiento establecido en
el Reglamento de esta Ley.
4
Objeto de la investigación y campo de acción
Objeto de investigación
Campo de acción
Objetivo General
5
Objetivos específicos
Idea a defender
6
La presente investigación, conviene y sirve para garantizar el debido proceso, el
efectivo goce del derecho y principio universal a la defensa de toda persona
dentro de un proceso judicial; implica cumplir con una diligencia judicial que no
se puede llevar a cabo dentro del territorio nacional.
7
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
El tratadista Luis Muñoz hace referencia de los magistrados que, “en el año 245
de Roma, cae la monarquía y el rey es sustituido por dos magistrados patricios,
llamados cónsules, elegidos anualmente por los comicios centuarios, y aunque
tienen iguales poderes, están limitados por el ius intercessionis u oposición entre
sí. Igualmente se separan las funciones gubernativas de las religiosas, estas
encomendadas a los pontífices”. (Muñoz López, 2007, pág. 64).
8
Por lo que queda claro que los romanos en un principio no tenían un concepto
claro sobre las obligaciones, sino una idea meramente objetiva ya que el deudor
si no pagaba tenía que ser esclavo o recibir incluso la pena de muerte. El
magistrado (sensor) era la persona que determinaba la obligación y la sanción.
La Ley Poetelia Papira del año 457 liberó al deudor de la esclavitud y muerte, y
de esta forma se va adquiriendo un verdadero sentido de lo que es obligación.
Así mismo el autor José de la Pena manifiesta que concluida el objeto contractual
“La administración romana daba el visto bueno, representada en obra por los
duunviros, el censor, o posteriormente, el curator expedía la certificación final de
obra, denominada “opus obrae” o “in acceptrom refere. Por lo que con esta
certificación se establecía que la obra se había realizado conforme a los
estándares contractuales y que se podía proceder al pago con previa
autorización expresa del Senado o de los cónsules, que tenían competencia para
autorizar pagos a cuenta del erario público”. (De la Peña, 2006, pág. 106)
9
La Contratación Pública en el Ecuador y la Recepción de Pleno
Derecho
10
a los procedimientos de contratación. La devolución de garantías permitía en
forma limitada la subsanación del retraso en la atención a los requerimientos de
recepción y por ende evitaba un perjuicio significativo al contratista.
Esta ley fue reformada en 2003 y derogada en agosto de 2008 para dar paso a
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que fue expedida
en el Registro Oficial 395 de fecha 4 de agosto de 2008, la misma que trajo
consigo la base del Sistema Nacional de Contratación Pública contenida en un
cuerpo normativo, así como la creación de una entidad reguladora del sistema,
el: “Servicio Nacional de Contratación Pública” SERCOP, a su vez el presidente
de la República expidió el Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, que conjuntamente con las resoluciones
emitidas por el SERCOP, son el marco jurídico actual de la contratación pública
en Ecuador.
EPÍGRAFE II
Los contratos
Como nos dice Sayagués Lasso, “La administración pública no siempre obra en
sentido unilateral, o sea mediante actos administrativos, sino que,
frecuentemente, llega también a un acuerdo con los particulares u otros entes
públicos, por lo que, celebra actos bilaterales o plurilaterales de diferente
naturaleza” (Sayagués Lasso, 1198, pág. 113)
11
Si bien es cierto la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública no da una
definición clara del contrato, por lo que debemos regirnos al Código Civil en el
que en su artículo 1454 en el que manifiesta: “Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas”.
1.2.2.1 Sujetos
Como establece el jurista Miguel Marienhoff en el que manifiesta, “ante todo, hay
quienes consideran que, para que pueda hablarse de contrato administrativo, por
lo menos una de las partes intervienes debe ser la Administración Pública”.
(Marienhoff, 1974, pág. 46)
12
compañías que manejen fondos públicos mayor al 50%” (LOSNCP, 2013), y por
otro lado el contratista que es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera,
contratada por el estado a través de sus diferentes instituciones para proveer
bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultoría.
Es aquella Institución del Estado interesada en la ejecución de una obra, que por
su cuenta y orden encarga la realización de la misma a un tercero (contratista),
a cambio de un valor previamente establecido en el contrato.
1.2.2.1.2 Contratista
Las partes en forma libre y voluntaria, es decir sin presión de ninguna naturaleza
deben suscribir el contrato para que surta los efectos legales correspondientes,
previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
13
1.2.2.3 Objeto
Así mismo el Código Civil, en su Art. 1476 dice, “toda declaración de voluntad
debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer
(…)”. (Código Civil, 2015)
Mientras que el Dr. William López, manifiesta: “el objeto del contrato es la
obligación consistente en una prestación de dar, hacer o no hacer, querida o
convenida por las partes”. (López, 2011, pág. 95)
1.2.3.1 Legalidad
Sin duda alguna este el principio más importante, que rige en derecho
administrativo, el mismo tiene como premisa “quoe non sunt permisae prohibita
intelliguntur, es decir, en Derecho Público solo se puede hacer lo que la ley
expresamente permite”.
14
La legalidad es el principio fundamental del Derecho Administrativo, ya que rige
para todas las actividades de la Administración Pública, este principio ha sido
definido por el SERCOP, en su Manual de Buenas Practicas en la Contratación
Pública en la que en su parte pertinente señala “es la estricta sujeción y respeto
a la Ley con la que deben operar todos los actores del Sistema Nacional de
Contratación Pública” (SERCOP, 2015).
Jorge Zavala Egas apropiadamente señala “(…) El Estado y sus entes no pueden
actuar y la Administración Pública está impedida de ejercer actividad alguna,
mientras no exista Ley que se asigne potestades y le determine el procedimiento
para poder desarrollar su actividad”. (Zavala Egas, 2011, pág. 455)
Lo que significa que la Constitución y la Ley son aquellas normas que mandan y
prohíben, mientras que la administración se subordina al ordenamiento jurídico
vigente, es decir la Administración a través de sus funcionarios públicos no
puede ir más allá de lo que la ley lo faculta, su conducta debe estar enmarada
en la norma legal.
“De gran relevancia en materia de contratación pública son los principios de trato
justo e igualdad, los cuales exigen que debe darse el mismo trato a todos los
oferentes de un procedimiento precontractual” (López Suarez, Pérez, & Aguilar,
2016, pág. 63).
15
Este principio busca garantizar la igualdad a los oferentes dentro del
procedimiento de contratación por lo que permite un equilibrio, es decir un trato
igualitario y no discriminatorio, evitando así que los funcionarios públicos actúen
con subjetividad y permita que se den las mismas oportunidades.
1.2.3.3 Calidad
Por lo que se considera que este principio le da un giro a los contratos públicos
ya que estos deben ser cumplidos bajo la modernidad tecnológica, no obsoleta.
El Dr. William López manifiesta que, “toda persona natural o jurídica que cumpla
con los requisitos legales puede contratar con el Estado, ese es el principio. A la
16
admiración no le interesa, ni le debe importar, quien sea el oferente, sino que
éstos cumplan con todas las exigencias legales y técnicas”. (López, 2011, pág.
119)
1.2.3.6 Transparencia
1.2.3.7 Publicidad
Para el Dr. William López manifiesta que “publico es todo lo notorio, lo que se
realiza con frontalidad, sin ocultamientos de ninguna clase, en contraposición a
lo clandestino”. (López, 2011, pág. 119)
17
La entidad pública que quieran realizar cualquier tipo de contratación tiene la
obligación de publicar en el Portal de Compras Públicas
www.compraspublicas.gob.ec, con el fin de que el mayor número de personas
pueda acceder a concursar para la celebración del contrato, así mismo será
beneficioso para la entidad contratante puesto que puede elegir la mejor oferta.
Por otra parte, este principio es una garantía para que los ciudadanos puedan
revisar el gasto público, como por ejemplo se desea conocer el coste real de una
infraestructura, por lo que en la página antes mencionada consta la publicación
del precio de licitación.
18
Dinámicos, Consultoría, Contratación por Emergencia y las contrataciones cuyos
presupuestos referenciales sean de menor cantidad.
19
1.2.5.1 Fase preparatoria
Una vez que la institución contratante tenga identificado el proyecto que necesita
realizar lo debe publicar en el portal institucional del Servicio Nacional de
Contratación Pública (SERCOP) y en la página web de la entidad contratante los
primeros 15 días del mes de enero de cada año, además la certificación
presupuestaria es importante ya que la entidad previamente debe contar con
recursos suficiente para iniciar una contratación.
20
La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad sobre todo
en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí en este periodo,
donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa por actuar
en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del
legislador son esencialmente expresas y claras para el operador”. (Santofimio
Gamboa, 2004, pág. 144 y 145)
Por lo que queda claro que la fase preparatoria es muy importante, ya que se
requiere información segura y pormenorizada, así mismo debe respetarse y
adjuntarse toda la información requerida para evitar futuras nulidades en el
contrato.
1. Estudio previo
2. Registro en el Sistema Nacional de Contratación Pública
3. Elaboración y aprobación de los pliegos
4. Determinar y obtener los permisos, licencias y autorizaciones requeridos para
proceder (Si hay lugar)
5. Determinar el impacto social ambiental (Si hay lugar)
6. Consulta sobre impuestos
7. Análisis del mercado
8. Elaboración del presupuesto
9. Determinación del Sistema de Precios
10. Selección de la forma de pago
11. Estimación de los costos por ajustes e imprevistos
12. Determinación y procedimiento de selección de contratista
13. Verificación y certificación presupuestal
14. Programación de la contratación
15. Programación del desarrollo del contrato
21
demás documentos deben ser completos para evitar que en el futuro la
administración cometa errores e impida ejecutar la obra, bien o servicio.
Lo que constituye un exacto procedimiento a seguir, sin embrago hay que prestar
atención en el desarrollo del mismo puesto que esta fase se fijan los paramentos
en que ha de desarrollarse la contratación.
El Dr. Miguel Galindo Camacho manifiesta que, “La doctrina señala que la fase
precontractual de toda negociación es esencial, y es la fase más problemática;
ya que en ella convergen todos los tratos que van dirigidos a la conclusión del
contrato”. (Galindo Camacho, 1997, pág. 13)
22
1.2.5.3 Fase contractual
1.2.5.3.1 Garantías
El Dr. William López señala al respecto, “es una obligación accesoria que
garantiza el fiel cumplimiento de la obligación principal, cuyo fin es asegurar el
estricto cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista.
Consecuentemente, su vigencia estará supeditada a la existencia del contrato
principal, pues, terminará cuando concluya dicho contrato” (López, 2011, pág.
18)
23
1. Garantía de fiel cumplimiento
Para la Dra. María Barcia este tipo de garantía “La rinde el adjudicatario para
garantizar el buen uso del anticipo recibido, en los contratos donde se establezca
esta forma de pago”. (Barcia Guillen, 2011, pág. 51)
24
cuarto que manifiesta “En las fianzas por anticipos, la suma asegurada se
reducirá a medida que se los vaya devengando” (Ley de Seguros, 2013). Esto
quiere decir cuando se renueve la garantía de buen uso por parte del contratista,
dicha renovación se realizará por el valor que aún se debe ejecutar en favor de
la entidad contratante, en concordancia con el artículo 75 de Ley Orgánica de
Contratación Pública.
Para el Dr. William López la garantía técnica tiene una particularidad que es,
“(…) se caracteriza por ser independiente y subsistir luego de cumplida la
obligación principal, pues entran en vigencia a partir de la entrega a recepción
del bien”. (López, 2011, pág. 186)
25
Lo que significa que las empresas aseguradoras, tienen la obligación de pagar
el valor del seguro contratado dentro de 48 horas siguientes a partir del
requerimiento, sin que pueda exigir documentación adicional o trámite
administrativo alguno, y su incumplimiento dará lugar a las sanciones por parte
de la Superintendencia de Bancos y Seguros, conforme lo establece el art. 42 de
la Ley de Seguros.
Para el Dr. William López afirma que recepción “es el acto formal mediante el
cual la administración recibe el objeto contractual o parte de él” (López, 2011,
pág. 352)
26
cuando la entidad contratante ha verificado que la obra, bien o servicio ha sido
terminada en su totalidad, quedando así pendiente la garantía técnica en
contratos de adquisición de bienes.
1. Antecedentes
2. Condiciones generales de la ejecución
3. Condiciones operativas
4. Liquidación económica
5. Liquidación de plazos
6. Constancia de la recepción
7. Cumplimiento de las obligaciones contractuales
8. Reajustes de precios pagados, o pendientes
9. Cualquier otra circunstancia que se estime necesaria
27
1.2.5.3.4.1 Recepción provisional
28
Cuando se trate de servicios de consultoría, el consultor entregará a la entidad
contratante su informe final provisional, la entidad contratante tendrá el termino
de quince días para presentar observaciones, así mismo el consultor tendrá el
mismo término para presentar su informe final definitivo. El acta entrega
recepción definitiva será suscrita en el plazo estipulado en el contrato y siempre
y cuando no existan observaciones pendientes.
30
de 180 días calendario, a partir de la entrega del anticipo que fue realizada el 27
de diciembre de 2012, por la cantidad de $132.000,00.
31
diciembre del mis año, el contratista mediante Oficio GADMSD-DPTO-079-2013,
el Arq. Romero, se compromete a realizar todas las observaciones emitidas en
el oficio 4442, y mediante oficio 2014-0012, se notifica al consultor que no ha
entregado la totalidad de la consultoría, la misma que tiene como fecha límite el
17 de enero del 2014, le advierten que se procederá al cobro de multas
competentes.
32
Naturaleza jurídica de la Recepción de Pleno Derecho
33
expediente 20, registro oficial Suplemento 147,27 de julio del 2011 y Gaceta
Judicial. Año CV. Serie XVIII. No. 1 Página 275. (Quito, 04 de octubre de 2004).
34
contratante que la recepción se ha producido, violando así el principio de
motivación establecida en la Constitución de la República tornando nulas las
actuaciones practicadas.
35
la terminación unilateral del contrato que también sería una violación al debido
proceso.
37
1.2.7.7 Controversias
Cuando existe conflictos entre las partes contratantes se podrá utilizar los
procesos de mediación y arbitraje tal como lo prescribe nuestra Constitución en
el artículo 190:“Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos
alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con
sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En
la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento
favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones
establecidas en la ley.”
Para muchos juristas, la mediación y arbitraje es considerada la fórmula más
eficiente para resolver conflictos, pero a consideración de la autora en contratos
públicos no surte efecto estos procedimientos tal como lo veremos a
continuación, en tal razón la impugnación procedería en vía judicial tal como se
explicar en la validación de la propuesta.
1.2.7.7.1 Arbitraje
Por lo que si bien en cierto la ley faculta a las partes contantes a someterse al
arbitraje, pero es de vital importancia que en la celebración del contrato esté
38
estipulada la cláusula compromisoria, ya que es el primer requisito para poder
acceder al arbitraje.
39
1.2.7.7.2 La Mediación
Así mismo señala en el artículo 44: “La mediación podrá solicitarse a los centros
de mediación o a mediadores independientes debidamente autorizados. Podrán
someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin
restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
legalmente capaces para transigir. El Estado o las instituciones del sector público
podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar
a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse
mediante poder.” (Ley Arbitraje y Mediación , 2015)
40
1.2.7.8 Impugnación en vía judicial
41
público, por sus actos u omisiones, responsabilidades que se determinan en la
Carta Política del Estado, en el Derecho Público, en el Derecho Administrativo y
en el Derecho Privado.” (Ibrobo Arciniegas, 1992, pág. 68)
Para poder analizar este recurso debemos entender, los conceptos básicos que
establece el Código general de Procesos, en el artículo 326 número al define al
recurso como aquel que “(…)que ampara un derecho subjetivo de la o del
accionante, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o
parcialmente por hechos o actos administrativos que produzcan efectos jurídicos
directos. Procede también esta acción contra actos normativos que lesionen
derechos subjetivos.
Así mismo, la demanda deberá ser presentada en 90 días, contados a partir del
día siguiente a la fecha en que se notificó el acto impugnado.
42
en la decisión de la causa pueda afectar irremediablemente el derecho opuesto
y se evidencie la razonabilidad de la medida.
43
Al analizar esta figura en los casos prácticos no se cumple con los requisitos que
establece el artículo 81 y 122 de la Ley y Reglamento del Sistema Nacional de
Contratación Publica respectivamente, y el problema origina cuando la entidad
contratante si ha realizado observaciones al objeto del contrato o se ha negado
a recibir el bien, obra o servicios de manera justificada en el término legal y el
contratista pese a ser notificado practica dolosamente la diligencia de Recepción
de Pleno Derecho ante un Juez Civil o notario, dejando en indefensión y
vulnerando los derechos de la entidad contratante.
44
Legislación comparada
45
para que la administración se pronuncie, el efecto del silencio implicaría que el
contratista reciba su pago sin necesidad de una acta entrega recepción, pues
ésta es una figura autónoma que no requiere ningún tipo de providencia de
autoridad alguna.
En España, el Art. 222 de la Ley de Contratos del Sector Público del Reino de
España dispone que: “Cumplimiento de los contratos y recepción de la
prestación.1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste
haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la
Administración, la totalidad de la prestación. 2. En todo caso, su constatación
exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o
conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del
contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas
particulares por razón de sus características. A la Intervención de la
Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo,
la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones
de comprobación de la inversión.3. En los contratos se fijará un plazo de garantía
a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual, sin
objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se
establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la
responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos
contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que
deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo
47
expresamente en el pliego.4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán
por lo dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de un mes, a contar desde
la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada
al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su
caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de
liquidación, el contratista tendrá derecho a 63 percibir los intereses de demora y
la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley
3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales”.
48
EPÍGRAFE III
Para el Dr. William López, determina que la recepción de pleno derecho puede
ser concebida “como una recepción tácita y o presuntiva, que se produce ante el
silencio de la Administración respecto a la solicitud de recepción hecha por el
contratista”. Esta definición nos permite concluir que la Recepción de Pleno
Derecho obra por silencio administrativo, como consecuencia de la ausencia de
un pronunciamiento de la administración.
49
Pleno Derecho, conlleva la terminación de la relación jurídica contractual o la
presentación del producto a entera satisfacción de la entidad contratante, tal
como se muestra en las entregas parciales, teniendo como requisito para que
ésta se genere, la notificación de la autoridad competente (Juez de lo Civil o
Notario), que según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, implicaría la recepción inmediata de los bienes
contratados, dado que las potestades administrativas han caducado
EPÍGRAFE IV
50
inexplorada. Día a día se presentan una serie de novedades que escapan
del alcance de la ley; ley que como casi todas las del ordenamiento
jurídico ecuatoriano, acusa una serie de vacíos, incongruencias,
inconstitucionalidades, discrecionalidades, subjetividades, etc.; volviendo
al sistema vulnerable.
51
CAPITULO II
Dentro de las problemáticas sociales, uno de los retos más grandes que tiene el
Estado, es respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución de la República del Ecuador, entre ellos parte de esta investigación
destaca primordialmente, las garantías básicas del debido proceso, con el fin de
garantizar el derecho a la defensa de las entidades administrativas, dentro de un
proceso judicial o administrativo.
52
encuestas), con el fin de dar respuestas a alguna situación o problema planteado
previamente.
53
2.2.3 Métodos, técnicas e instrumentos de investigación
Por lo que con el método analítico se logró un análisis de los diferentes aspectos
de la investigación, el mismo que sirvió para separar la información relevante
reflejada en el marco teórico; mientras que el método sintético fue de gran ayuda
puesto que, al existir doctrina, leyes y resoluciones sobre contratación pública,
se sintetiza la información hasta tener un resumen beneficioso para el presente
trabajo investigativo.
54
2.2.3.1.3 Método Histórico – Lógico
2.2.3.2 Técnicas
2.2.3.2.1 Encuestas
Es una técnica cualitativa que requiere del uso de los cuestionarios como
instrumentos de investigación elaborado por el investigador, el cual se realiza
55
para conocer la valoración el criterio de los encuestados sobre las características
de la población encuestada.
2.2.3.2.2 Entrevista
2.2.3.3 Instrumentos
2.2.3.3.1 Cuestionario
56
La Población sobre la cual se desarrolló esta investigación es 1249 profesionales
de derecho, tomando en cuenta sus diferentes actividades ya sea:
Calculo de la muestra
𝑛= N
(𝐸)2(𝑁 −1)+1
n= Tamaño de la muestra
n= 1249
0.05) ² (1249-1) +1
n= 1249
(0.0025) (1248) +1
n= 1249
(3.12)+1
n= 1249
4.12
n= 303.15
n= 303
57
Tabla 1: Determinación de la población
POBLACIÓN M
TOTAL 303
Pregunta N. 1.- ¿Conoce usted, cuáles son los principios que regulan el Derecho
Administrativo?
Si 263 87%
No 40 13%
58
Grafico estadístico N.1
No
13%
Si
87%
59
Pregunta N. 2.- ¿Considera usted, que bajo el principio de legalidad el derecho
administrativo es interpretativo o determinante?
Interpretativo 0 0%
Determinante
100%
60
Pregunta N. 3.- ¿Conoce usted, el procedimiento de contratación pública?
Si 170 44%
No 133 56%
Si
44%
No
56%
61
Pregunta N. 4.- ¿Ha patrocinado casos de controversias en contratos públicos?
Si 73 24%
No 230 76%
Si
24%
No
76%
62
Pregunta N.5.- ¿Si tuviera algún caso de contratación pública, utilizaría los
Medios Alternativos de Solución de Conflictos o acudiría ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo?
Conflictos
Administrativo
TCA MASC
49% 51%
63
manda la Constitución de la República del Ecuador, mientras que el 49% opina
que cuando existe alguna irregularidad en un contrato público lo más adecuado
sería proponer una demanda ante los jueces del tribunal de los Contencioso
Administrativo especializados en dicha materia.
Si 130 43%
No 173 57%
Si
43%
No
57%
64
desconocen sobre las recepciones. De los encuestados solo el 43%
manifestaron conocer las clases de recepciones de los contratos, los mismos
que determina el Art. 81 de la LOSNCP, mientras que la mayoría desconoce
cuáles son, evidenciando así el gran desconocimiento de la materia.
Pregunta N. 7.- ¿Conoce cuantos días tiene la entidad contratante para formular
observaciones al acta entrega recepción del contratista?
10 días 79 26%
30 días 90 30%
30
30%
15
44%
10
26%
65
44% mencionan que es 15 días ya que consideran el término más prudencial y
el 30% menciona que son 30 días para realizar observaciones.
Si 145 48%
No 158 52%
Si
No 48%
52%
Pregunta N. 9.- ¿Conoce usted algún caso en que los contratistas han
perjudicado al Estado?
No 225 26%
Si 78 74%
Si
26%
No
74%
67
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Pregunta N. 10.- ¿Qué vía considera usted la más apropiada para que se
resuelvan las controversias en contratación pública, con respeto a la ejecución
del contrato?
Administrativo
M.A
43%
T.C.A
57%
68
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Santo Domingo y servidores públicos
en área de contratación
No 67 8%
Si 236 92%
69
Grafico estadístico N.11
No
8%
Si
92%
70
2.2.4.1.2 Entrevista realizada al Dr. Daniel Montoya, Procurador Sindico del
Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santo Domingo
Si, por supuesto existen varios contratos dentro del GADM-ST, donde los
contratistas han practicado la recepción presunta, pese a que se les presento las
observaciones técnicas, ya que los supervisores de obras nos facilitan esta
información, pero a pesar de aquello pasan por alto de sus obligaciones
contractuales y curiosamente todos la realizan esta diligencia en las notarías,
pese a que lo pueden hacer ante un Juez de lo Civil, como determina la ley.
Hay que establecer que la ley es muy escueta en este sentido, porque es un acto
administrativo, es decir debe tener resolución motivada y a pesar de que este
acto carecería de eficacia probatoria, la administración se estaría contradiciendo,
es decir como impugnamos un acto administrativo de la propia administración,
71
en estricto apego de derecho no se puede impugnar esta diligencia y a pesar de
que se contesta a los notarios las razones por la que no opera la recepción de
pleno derecho, estos no pueden resolver porque no son jueces y tampoco
pueden remitir al Contencioso ya que la ley notarial solo dice que podrán remitir
ante el Juez Civil, pareciera que solo se refiere a desahucios.
72
2. ¿Qué es para usted la diligencia de recepción de pleno derecho?
Bueno respecto de los contratos que me han presentado, pese a que me han
presentado documentos de descargo, yo no puedo resolver esta controversia, lo
que hago es adjuntar la documentación recibida y notificar que ha operado la
recepción de pleno derecho y hasta ahí llega mi trabajo, además porque la ley
me obliga ya que recuerde usted que solo procede ante el silencio de la
administración.
73
2.2.4.1.4 Entrevista realizada al Dr. Galo Luzuriaga Guerrero, Juez de la Sala
Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo
de los Tsáchilas.
No, puesto que esta ópera a favor de los contratistas y la administración debe
aceptar que la misma opero pues su competencia habría caducado, en tal razón
no ha sido necesaria.
74
Hay que reformar la ley, sin duda alguna las partes deben litigar en igualdad de
condiciones y la ley debe decir expresamente porque vía debe impugnarse esta
recepción, pues como he mencionado la discrecionalidad del funcionario publica
está vetada.
75
2.4 Conclusiones parciales del capítulo II
76
CAPITULO III
77
En esta recolección de información se logró encontrar los principales
mecanismos para desarrollar un análisis y reforma jurídica al Art. 81 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. La investigación de
campo logra comprobar la existencia del problema y la posible solución.
Mediante la aplicación de métodos, técnicas e instrumentos investigativos a los
abogados en el libre ejercicio y funcionarios públicos que se desempeñan en el
área de contratación pública. El análisis jurídico realizado al Art. 81 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en referencia al agregar
el recurso de plena jurisdicción como medio de impugnación a la diligencia de
recepción de pleno derecho, cuando la entidad ha presentado observaciones, la
misma que ayuda a garantizar el debido proceso y seguridad jurídica
Por último se plante la reforma jurídica al Art. 81 de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, para agregar el recurso de plena jurisdicción
a la recepción de pleno derecho, el cual tiene el propósito de garantizar el debido
proceso y la seguridad jurídica.
79
3.3 Desarrollo de la propuesta
80
favorables, con la posibilidad de que el Juez competente pueda resolver la
controversia planteada.
81
Con estas consideraciones realizadas, procede presentar ante la Asamblea
Nacional, el presente proyecto de reforma, para agregar el recurso de plena
Jurisdicción cundo se ha violento el debido proceso.
ASAMBLEA NACIONAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:
La forma en que encontramos este vacío legal es no permitir que se lleve a cabo
con las garantías básicas del debido proceso; por lo tanto, es necesario realizar
una reforma al artículo 81 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
contratación Pública, a fin de que se garantice el debido proceso y la seguridad
jurídica.
82
Por lo tanto, se ha motivado el problema y la necesidad que actualmente genera
la recepción de pleno derecho ya que no establece un procedimiento, en tal
razón permite la violación del debido proceso, por ende, se debe realizar una
reforma.
EL PLENO
CONSIDERANDO
Que, es necesario introducir una reforma a la actual Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública que establezca el mecanismo impugnatorio
83
que permita la revisión de la Recepción de Pleno Derecho, cuando tal diligencia
se ha realizado inobservando el procedimiento establecido en la ley;
EXPIDE
Art. 2.- Objetivo.- La presente ley reformatoria tiene por objetivo cumplir con la
Constitución de la República del Ecuador al establecer que los actos
administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto
en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función
Judicial, dando así la posibilidad que la entidad contratante pueda impugnar la
diligencia de recepción de pleno derecho cuando se ha realizado de manera
dolosa por parte el contratista.
84
DISPOSICIÓN FINAL.- La presente Ley Reformatoria entrará en vigencia a
partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dado y firmado en el Distrito Metropolitano de San Francisco de Quito, en la sala
de Sesiones del Plenario de Comisiones Legislativas de la Asamblea Nacional
de la República del Ecuador; a los quince días del mes de septiembre del año
dos mil dieciséis.
85
3.4 Validación del proyecto de investigación por vía de expertos
CERTIFICADO DE VIABILIDAD
Atentamente,
86
3.5 Conclusiones parciales del capítulo III
87
CONCLUSIONES GENERALES
88
Que, se debe presentar un Proyecto de Reforma al Art. 81 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, cuando se ha
practicado dolosamente la diligencia de recepción de pleno derecho,
estableciendo así el recurso de plena jurisdicción como medio
impugnatorio.
89
RECOMENDACIONES GENERALES
90
BIBLIOGRAFÍA
EcuRed. (s.f).
López Suarez, D., Pérez, A. J., & Aguilar, j. l. (2016). Manual de Contratación
Pública. En A. P. Daniel López, Manual de Contratación Pública
(Segunda ed., pág. 564). Quito, Pichincha, Quito: Corporación de
Estudios y Públicaciones.
López, W. (2011). Tratado de Contrtación Pública, Teoría, Practica y
Jurisprudencia (Segunda Edición ed., Vol. tomo I). Quito, Ecuador:
Juridica del Ecuador.
VariEduca, s. (s.f)
NETGRAFÍA
SI NO
SI NO
SI NO
SI NO
SI NO
SI NO
SI NO
SI NO
10. ¿Qué vía considera usted la más apropiada para que se resuelvan las
controversias en contratación pública?
SI NO
11. ¿Considera usted que es necesario establecer un medio de
impugnación cuando se ha practicado dolosamente la Recepción de
Pleno Derecho?
SI NO