UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADDO

ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA:
“EL PRECEDENTE, LA JURISPRUDENCIA Y LAS REGLAS JURISPRUDENCIALES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA CORTE NACIONAL Y SU
INCIDENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
EN EL ECUADOR”.

AUTOR: DR. CEVALLOS ZAMBRANO IVÁN AGUSTÍN.

ASESORES: Dr. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEON MSC.

DRA. MSC. OCHOA GALARZA GLADYS EULALIA A.P.A.

AMBATO-ECUADOR
2017
 APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN:

Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado

por el señor CEVALLOS ZAMBRANO IVÁN AGUSTÍN., Maestrante del Programa de
Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema EL PRECEDENTE,
LA JURISPRUDENCIA Y LAS REGLAS JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL Y LA CORTE NACIONAL Y SU INCIDENCIA EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL ECUADOR ha sido prolijamente revisado, y
cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que aprobamos su presentación.

Ambato, agosto de 2017

------------------------------------------- ------------------------------------------

Dr. Ochoa Galarza Gladys Eulalia Dr. Suarez Merino Edison Napoleón
ASESORA ASESOR
 DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, Cevallos Zambrano Iván Agustín, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho
Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales,
auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva
responsabilidad.

Ambato, Agosto de 2017

Dr. Cevallos Zambrano Iván Agustín,

CI.1303944506

AUTOR
 DERECHOS DE AUTOR

Yo, Cevallos Zambrano Iván Agustín, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de
Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES,
está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos
o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por
cuenta de ella;

Ambato, Agosto de 2017

Dr. Cevallos Zambrano Iván Agustín,

CI.1303944506

AUTOR
 RESUMEN

El presente trabajo se ha desarrollado con el objetivo de generar un análisis crítico sobre la

obligatoriedad y prevalencia del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales
dictadas por la Justicia Constitucional y la Justicia Ordinaria, para sensibilizar su
aplicación en la administración de justicia en Ecuador. El mismo reviste gran importancia
por tratarse de acciones ejercidas en contra de las decisiones judiciales de la Corte
Nacional de Justicia, Juzgados o Tribunales de última o única instancia, para ante la Corte
Constitucional. Lo cual genera discrepancias al aplicar e interpretar las normas
constitucionales y secundarias para garantizar y tutelar los derechos a los ciudadanos; por
ello la necesidad del presente para sensibilizar la aplicación de los mismos, considerando
los principios de legalidad, dispositivos y seguridad jurídica; a más de convertirse en tema
de actualidad permanente por la dinámica social en los casos resueltos por la Corte
Constitucional y por la expectativa que generan las sentencias que dejan sin efecto las
decisiones de la justicia ordinaria.

En la investigación se aplicó los Método Histórico – Lógico, Analítico – Sintético y

Deductivo – Inductivo, con la línea de investigación jurídica, sustentada en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos filosóficos y
constitucionales; obteniendo como resultado la identificación normativa que rige las
instituciones jurídicas investigadas de la justicia constitucional y ordinaria hasta la
presente, lo que permitió generar criterios para la distinción de la prevalencia en la
aplicación del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales en la justicia
constitucional y ordinaria.

El AUTOR.
 ABSTRACT

This work has been developed aiming to generate a critical analysis on the compulsory and
prevalence of precedent, jurisprudence and juriprudence rules handed down by the
Constitutional justice and regular justice in order to raise awareness of its application in the
administration of justice in Ecuador. This work is important because its actions are taken
against the judicial decisions of the National Court of Justice, Courts or Courts of last or
single instance before the Constitutional Court. This creates discrepancies when applying
and interpreting the provisions of the Constitution and secondary to guarantee and protect
the rights of citizens.

This work tries to raise awareness of the application of the rules, taking into account the
principles of legality, devices and legal security. It is a topical issue for the social dynamics
in the cases decided by the Constitutional Court and by the expectation that generate
sentences that leave without effect of the decisions of the ordinary justice.

This research used the logical-historical, the analytic-synthetic and deductive-inductive

methods. The research line is legal based on the Ecuadorian legal, historical,
theoreticalphilosophical and constitutional. The results obtained are the identification rules
governing legal institutions investigated in the constitutional and ordinary justice. It is
allowed to generate criteria for the distinction of the prevalence in the implementation of
the precedent, case law and jurisprudential rules in the constitutional and ordinary justice.

The author.
 INDICE GENERAL

PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
RESUMEN
ABSTRACT
INDICE GENERAL

Introducción ...................................................................................................................... 1
1.- Antecedentes de la investigación .................................................................................. 1
2.- Situación problémica .................................................................................................... 2
3.- Problema científico ...................................................................................................... 3
4.- Delimitación del Problema. .......................................................................................... 3
5.- Objeto de la investigación y campo de acción ............................................................... 3
6.- Línea de investigación .................................................................................................. 3
7.- Objetivos ...................................................................................................................... 3
8.- Idea a defender ............................................................................................................. 4
9.- Justificación del Tema. Importancia del tema, actualidad y necesidad. ......................... 4
10.- Metodología a emplear: Método, Técnicas y Herramientas empleadas en la
investigación. .................................................................................................................... 4
11.- Esquema del contenido ............................................................................................... 5
12.- Aporte teórico, significación práctica y novedades científicos. ................................... 6
CAPITULO I .................................................................................................................... 7
MARCO TEÓRICO .......................................................................................................... 7
1.1. Origen y evolución del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales en
la justicia ordinaria y constitucional. .................................................................................. 7
1.1.1.El Precedente. ........................................................................................................... 8
1.1.2. La jurisprudencia. .................................................................................................. 11
1.1.2.1. En la justicia ordinaria ........................................................................................ 11
1.1.2.2. En la justicia constitucional................................................................................. 19
1.1.3. Las reglas jurisprudenciales ................................................................................... 22
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el precedente, la jurisprudencia y las
reglas jurisprudenciales en la justicia constitucional y la justicia ordinaria. ...................... 24
1.2.1. Posiciones teóricas en el Common Law y Civil Law. ............................................. 25
1.2.2. Conceptualización en la justicia ordinaria y constitucional. .................................... 31
1.2.2.1. En la justicia ordinaria ........................................................................................ 31
1.2.2.2. En la justicia constitucional. ................................................................................ 34
1.2.3. Definiciones doctrinarias y jurídicas ...................................................................... 35
1.2.4. Ámbito de aplicación ............................................................................................. 37
1.2.5. Naturaleza ............................................................................................................. 42
1.2.6. Clasificación de las instituciones jurídica investigadas. .......................................... 44
1.2.6.1. Clasificación del precedente. ............................................................................... 44
1.2.6.1.1. Precedente horizontal. ...................................................................................... 45
1.2.6.1.2. Precedente vertical ........................................................................................... 45
1.2.6.2. Clasificación de la jurisprudencia. ....................................................................... 45
1.2.6.2.1. Jurisprudencia analítica .................................................................................... 46
1.2.6.2.2. Jurisprudencia del estudio del derecho o sociológica ........................................ 47
1.2.6.2.3. Jurisprudencia por reiteración de criterio .......................................................... 48
1.2.6.2.4. Jurisprudencia por unificación de criterio ......................................................... 48
1.2.6.2.5. Jurisprudencia por razón fundada ..................................................................... 50
1.2.6.3. Clasificación de las reglas jurisprudenciales ........................................................ 50
1.2.6.3.1. Regla por ausencia de normas .......................................................................... 51
1.2.6.3.2. Regla por vacío de norma................................................................................. 51
1.2.6.3.3. Regla por contradicción de normas .................................................................. 51
1.2.7. Efecto de la vigencia y alcance de la jurisprudencia ............................................... 51
1.2.8. Cambio del precedente, la jurisprudencia y las Reglas Jurisprudenciales ................ 52
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales y posiciones teóricas. ....................... 52
1.3.1. Valoración crítica sobre el precedente .................................................................... 52
1.3.2. Valoración crítica sobre la jurisprudencia .............................................................. 55
1.3.3. Valoración crítica de las reglas jurisprudenciales ................................................... 57
1.4. Análisis crítico sobre el objeto de la investigación, actual y contexto institucional .... 57
1.5. Conclusiones parciales del capítulo ........................................................................... 60
CAPITULO II ................................................................................................................. 63
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ................. 63
2.1. Caracterización del contexto constitucional, institucional y del problema de
investigación. .................................................................................................................. 63
2.1.1. En el contexto constitucional y legal ...................................................................... 63
2.1.1.1. Principio de supremacía constitucional................................................................ 63
2.1.1.2. Principio de jerarquía normativa. ........................................................................ 64
2.1.1.3. Principio de aplicación directa e inmediata.......................................................... 64
2.1.1.4. Principio de legalidad ......................................................................................... 64
2.1.1.5. Principio de seguridad jurídica ............................................................................ 65
2.1.1.6. Conflicto de norma ............................................................................................. 65
2.1.1.7. Consulta de normas ............................................................................................. 65
2.1.2. Caracterización en el contexto institucional de la justicia ordinaria y constitucional.
........................................................................................................................................ 66
2.1.2.1. En la justicia ordinaria. ....................................................................................... 66
2.1.2.2. En la justicia constitucional................................................................................. 67
2.1.3. En el contexto del problema de investigación ......................................................... 67
2.1.3.1. El precedente en la justicia ordinaria y constitucional.......................................... 67
2.1.3.2. La jurisprudencia en la justicia ordinaria y constitucional.................................... 68
2.1.3.3. Las reglas jurisprudenciales en la justicia ordinaria y constitucional.................... 71
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. . 71
2.2.1. Modalidad ............................................................................................................. 71
2.2.2. Tipo de investigación ............................................................................................. 72
2.2.3. Métodos................................................................................................................. 72
2.2.4. Técnicas ................................................................................................................ 73
2.2.5. Instrumentos .......................................................................................................... 73
2.2.6. Población y muestra ............................................................................................... 74
2.2.7. Resultado de la aplicación de la investigación encuesta. ......................................... 74
2.2.7.1. Encuesta ............................................................................................................. 74
1.- Marco normativo que rige el tema .............................................................................. 85
1.- La citación deficiente viola el derecho de defensa y debida diligencia. ....................... 86
2.- Preclusión de términos para interponer recursos. ........................................................ 87
3.- Declaración de abandono por falta de impulso al proceso. .......................................... 88
4.- Sentencia de mérito y valoración de prueba en el recurso de casación (contradictoria).
........................................................................................................................................ 89
2.3.- Propuesta de Investigación. ..................................................................................... 93
2.4. Conclusiones parciales del capítulo. .......................................................................... 93
CAPITULO III ................................................................................................................ 95
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................................... 95
3.1. Análisis de los resultados finales de la investigación ................................................ 95
3.1.1. Contenido de la propuesta. ..................................................................................... 96
3.1.2. Validación ........................................................................................................... 102
3.1.3. Aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta. .......... 103
3.2. Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 104
CONCLUSIONES GENERALES. ................................................................................ 104
RECOMENDACIOENES ............................................................................................. 105
BIBLIOGRAFÍA
“EL PRECEDENTE, LA JURISPRUDENCIA Y LAS REGLAS JURISPRUDENCIALES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CORTE NACIONAL Y SU
INCIDENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
EN EL ECUADOR”

Introducción

1.- Antecedentes de la investigación

Constitucionalmente en el Ecuador se establece la regla jurisprudencial a partir de la

(Constitución d. E., Función Legislativa, 1967), que impone a la Corte Suprema de Justicia
dictar la norma dirimente con carácter obligatorio en caso de fallos contradictorios sobre
un mismo punto, mientras la ley no determine lo contrario. Luego en la (Constitución d. E.,
Función Legislativa Ley 25, 1993) se convierte a la Corte Suprema de Justicia de tribunal
de tercera instancia a tribunal de casación, y con la reforma (Contitución, 1996) facultó a la
dicha Corte reglamente la casación y la unificación de la jurisprudencia de manera expresa;
mientras en la (Constitución d. E., Función Legislativa, 1998) se impone su observancia
para garantizar el debido proceso. Finalmente, en la (Constitución d. E., Asamblea
Constituyente, 2008), se estableció el desarrollo obligatorio de la jurisprudencia,
fundamentado en los fallos de triple reiteración en la justicia ordinaria, la que será
declarada obligatoria mediante resolución del pleno de la Corte Nacional de Justicia. La
misma Constitución establece la justicia ordinaria, constitucional, electoral e indígena, en
la que cada una genera su propia jurisprudencia pero que no son vinculantes entre sí, salvo
la jurisprudencia constitucional que tiene el carácter de precedente, vinculante y obligatoria
y las reglas jurisprudenciales con carácter erga omnes, lo cual justifica la razón del
presente trabajo de investigación.

No se podría hablar de la jurisprudencia sin recurrir a su nacimiento, evolución y el

proceso histórico en cada etapa, como: La Edad Antigua, desarrollada a través del
pontificado (Rascón García, 2011, pág. XV); a través de la opinión de los juristas en cada
caso; la resolución de los jurista en equidad y justicia vinculante para los jueces y no en lo
que establece la ley; del absolutismo (monarca) que dictaba decretos, edictos, mandatos o
epístolas reales (Margadant, 2004: pg. 74); así también la codificación, denominada
digesto-corpus iuris o código de Justiniano (Fernandez de Buján, 2000, pág. 155).
Posteriormente en la Edad Media, se desarrolla la jurisprudencia con la caída del imperio

1
romano, tiempo en el cual no existió ordenamiento jurídico, pero se basó en el análisis del
Corpus Iuris Civil o digesto de Justiniano, que aunque retrasó el desarrollo del derecho, se
gestó la jurisprudencia por concepto o científica. Luego viene la Edad Moderna, siglo XIX,
época aunque respetando el origen de la jurisprudencia, se desarrolla con el acercamiento
de la teoría a la práctica, a la que se le denominó la jurisprudencia elegante, por el
nacimiento de las escuelas como la Bolonia-Histórica-Alemana, de la exégesis-Francia,
pasando de la jurisprudencia por concepto a la jurisprudencia por principio, y rechazando
la aplicación de la ley, y la escuela del Realismo en que el juez debe ser creador de
derecho. Finalmente la época Contemporánea, finales del siglo XIX y XX, con la
denominada jurisprudencia de interés jurídico (Dworkin, Los Derechos en serio., 1989,
págs. 44-60), con interpretación de la ley cuando hay lagunas jurídicas (Atienza, 2001,
págs. 166-181), lo que propicia la escuela del derecho libre (1906) y que se debe dar
máxima libertad al juez, por ser el máximo intérprete de la Constitución.

2.- Situación problémica

El tema escogido para la presente investigación es “El precedente, la jurisprudencia y las

reglas jurisprudenciales dictados por la Corte Constitucional y la Corte Nacional y su
incide en la Administración de justicia en el Ecuador”, por cuanto se presenta dificultades
a los operadores de la justicia ordinaria, pues que los fallos de la Corte Constitucional son
vinculantes para las otras funciones del Estado, incluyendo los casos en que deja sin efecto
la decisión de la Corte Nacional de Justicia, por acciones contra sentencias del alto
tribunal, generando incertidumbre jurídica frente a los principios de cosa juzgada,
seguridad jurídica y actuación de última ratio, más cuando los fallos que son revocados
constituyen el precedente o la jurisprudencia obligatoria en la justicia ordinaria.

La situación se agudiza cuando al momento de distinguir los fallos de los dos órganos de
justicia y de la prevalencia de aquellos, más si se trata de fallos jurisprudenciales con
carácter vinculante y obligatorio, como consecuencia de los conflicto surgido, ya no entre
particulares o partes procesales originarias, sino de entre parte procesal y órgano de justicia
juzgador, con lo que se convierte el juez en parte procesal que debe defender su fallo, ya
sea que se argumente o acuse la violación de derechos o garantías como al debido proceso,
falta de motivación o cualquier otra garantía, lo que sin duda genera inseguridad jurídica.

2
3.- Problema científico

¿El precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales dictados por la Corte

Constitucional y la Corte Nacional, incide en la Administración de justicia en el Ecuador?.

4.- Delimitación del Problema.

El problema a investigarse tiene como universo jueces de la ciudad de Quito, provincia de

Pichincha, a realizarse a los jueces de instancia.

5.- Objeto de la investigación y campo de acción

Derecho Constitucional

Justicia constitucional y justicia ordinaria

6.- Línea de investigación

1) Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.

2) El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos y

constitucionales.

7.- Objetivos

7.1.- Objetivo general

Desarrollar un análisis crítico jurídico sobre la obligatoriedad del precedente, la

jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales dictadas por la Justicia Constitucional y la
Justicia Ordinaria en el Ecuador, para sensibilizar su aplicación en la administración de
justicia.

7.2.- Objetivos específicos

1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente el precedente, la jurisprudencia y las reglas

jurisprudenciales de la Corte Constitucional y la Corte Nacional de Justicia, en la
Administración de justicia.

2. Diagnosticar cómo incide el precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales

dictadas por la Corte Constitucional y la Corte Nacional en la administración de justicia.

3. Establecer en base a la doctrina y la casuística los componentes para la elaboración de

un documento de análisis crítico jurídico que constituya una guía de consulta a los
operadores de justicia y sensibilizar su aplicación de forma adecuada.

3
8.- Idea a defender

Con el desarrollo del análisis crítico jurídico sobre la jurisprudencia dictada por la Corte
Nacional y la Corte Constitucional y su incidencia en la administración de justicia en el
Ecuador, se sensibilizará su aplicación en forma adecuada.

9.- Justificación del Tema. Importancia del tema, actualidad y necesidad.

El tema tiene importancia, porque permite identificar la naturaleza del tema planteado, las
razones de su adopción, la prevalencia, alcance y el efecto de la decisión judicial
constitucional frente a la decisión judicial de la justicia ordinara. Así como el análisis
crítico jurídico respecto de las decisiones que han generado más de una duda a los
operadores de justicia al avocarse a las decisiones jurisprudenciales de las dos justicias,
constitucional y ordinaria y en su aplicación misma. Lo cual adquiere actualidad
permanente por la expectativa que generan las innumerables acciones jurisdiccionales
interpuestas ante la justicia Constitucional cuyas decisiones puede derivar en resultados
contrarios a la sentencia de la justicia ordinaria ya ejecutoriada y ejecutada.

Reviste de gran importancia por tratarse de acciones ejercidas en contra de las decisiones
judiciales de la Corte Nacional de Justicia o de jueces o tribunales de última o única
instancia, para ante la Corte Constitucional y por haber generado múltiples interrogantes
dada la interpretación de las normas constitucionales y el examen de aplicación de las
normas para garantizar y tutelar los derechos entre ellos el de debido proceso por los jueces
de la justicia ordinaria al momento de resolver los casos en el marco de los principios de
legalidad, dispositivos y seguridad jurídica. Es por ello que se ha considerado la acción
extraordinaria la cuarta instancia para dar la respuesta a un conflicto jurídico.

Por ello distinguir con precisión cuál de las decisiones judiciales jurisprudenciales emitidas
por la Corte Constitucional y la Corte Nacional de Justicia, prevalece en su aplicabilidad,
según la norma, la doctrina y la propia jurisprudencia, llevará a lograr un análisis crítico
que permitirá satisfacer las dudas generadas.

10.- Metodología a emplear: Método, Técnicas y Herramientas empleadas en la

investigación.

La modalidad de la investigación será la cuali-cuantitativa con predominio de la

cualitativa, porque se realizará la recopilación y análisis crítico-jurídico, de información
jurídica y decisiones judiciales, desde una perspectiva descriptiva, explicativa, evaluativa y

4
propositiva que aportan al trabajo de investigación; y cuantitativo, porque se recoge
valores de las decisiones judiciales que serán considerados en la elaboración de un
documento para la adecuada aplicación del precedente, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales en la Administración de Justicia en Ecuador.

En la presente investigación, se va a utilizar las siguientes metodologías:

1. Histórico - Lógico.- Porque se recurrirá como elemento inicial de la investigación el

origen y evolución del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales en la
justicia constitucional y la justicia ordinaria, entendiendo las corrientes doctrinarias según
las familias jurídicas y los modelos de estado, incluyendo el marco constitucional y legal
ecuatoriano histórico y vigente.

2. Analítico – Sintético.- Este método permitirá en la presente investigación, realizar un

análisis de la caracterización del precedente, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales, según la competencia del órgano del que proviene dicha decisión, los
principios y requisitos que rigen en los casos prácticos que dan origen.

3. Deductivo – Inductivo.- Dicho método permitirá establecer las formas y razones por la
que llega a las Cortes el caso y como se constituyen en precedente, jurisprudencia o regla
jurisprudencial conforme al sistema procesal y de manera particular analizar y determinar
cómo aplicar aquellos de manera adecuada según el alcance normativo constitucional y
legal.

TECNICAS.- Encuestas, para obtener datos estadísticos que se realizarán a los jueces de
instancia de la jurisdicción constitucional y ordinaria.

Instrumento.- Cuestionarios y análisis de casos.

11.- Esquema del contenido

CAPITULO I. MARCO TEÓRICO

1.1.Origen y evolución del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales en la

justicia constitucional y la justicia ordinaria

1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el precedente, la jurisprudencia y

las reglas jurisprudenciales en la justicia constitucional y la justicia ordinaria.

1.3. Valoración crítica de los conceptos principales y posiciones teóricas sobre el

precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales.

5
1.4. Análisis crítico sobre el objeto de investigación.
1.5. Conclusiones parciales del capítulo
CAPITULO II.
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales en la
justicia constitucional y justicia ordinaria en el contexto de la competencia.

2.2. Descripción metodológica para determinar los problemas que generan el

precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales dictados por la Corte
Constitucional y Corte Nacional de Justicia en la Administración de Justicia.

2.3. En la propuesta de investigación se desarrollará la casuística que da origen al

precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales dictados por la Corte
Constitucional y Corte Nacional de Justicia.
2.3. Conclusiones del capítulo

CAPPITULO III.

ORDEN DE PREVALENCIA EXISTENTE Y A SEGUIR.

3.1.- Orden de prevalencia para la aplicación del precedente, la jurisprudencia y la regla

jurisprudenciales en la administración de justicia en Ecuador.

3.2. Cuál es el orden de prevalencia que se debe seguir la administración de justicia

3.3. Conclusiones generales.

3.4. Recomendaciones.

12.- Aporte teórico, significación práctica y novedades científicos.

El presente documento tiene un aporte teórico significativo sobre el estudio en el alcance y

efectos de la decisión judicial constitucional denominadas precedente, jurisprudencia y
regla jurisprudencial, por su análisis crítico jurídico, con lo cual busca aclarar las dudas y
sirva de herramienta para la administración de justicia.

6
 CAPITULO I
MARCO TEÓRICO

1.1. Origen y evolución del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales en

la justicia ordinaria y constitucional.

Para realizar el estudio del origen histórico y evolución del precedente, la jurisprudencia y
las reglas jurisprudenciales, se debe distinguir las familias jurídicas que rigen los
ordenamientos jurídicos o el sistema jurídico de cada tiempo y países. En cuanto a los
sistemas jurídicos se han distinguido cinco entre ellos: El Derecho romano-germano-
francesa Civil Law; El Common Law; El Derecho socialista; El Derecho religioso; Los
sistemas mixtos.

Sin embargo otros autores como (González, 2000), identifican solo los sistemas Romano-
germano o Civil Law, Common Law y musulmán, entre los de mayor importancia.
Aclarando que cada sistema responde a necesidades, costumbres y tradiciones propias del
lugar donde se gestó y se va transformando según las condiciones sociales y ramas del
derecho. Sistemas que se desarrollaron en el contexto de las culturas jurídicas del
continente europeo, los cuales, los dos primeros, incidieron luego del descubrimiento de
América a nivel latinoamericano (pg. 621-627). Por ello se revisará los temas de
investigación considerando el origen y evolución en el contexto de la justicia ordinaria y la
justicia constitucional, distinguiendo a que sistema pertenece cada una de las instituciones
materia de análisis, para confirmar o desvirtuar la teoría de que el “Precedente”
corresponde al Common Law, la “Jurisprudencia” al Civil Law, y determinar que las
“Reglas jurisprudenciales” corresponde a ambos sistemas, para luego de forma concreta
entrarnos al objeto de la investigación.

7
1.1.1. El Precedente.

El precedente tiene su origen en el sistema jurídico inglés, llevado por los colonizadores
británicos al hoy Estados Unidos de América, denominado “Common Law” o
“anglosajón”, que a pesar de la independencia de las colonias (Golodhart, 2006) se
conserva hasta estos días. Sistema administrado por tribunales que a falta de legislación
escrita aplicaban las costumbres comunes, conocidas y aceptadas en el reino (pg.109-124);
de ahí que se lo identifica como el derecho no escrito, por no estar recogido en ley escrita,
sino que desde la antigüedad se formó con las compilaciones de sentencias principales y
reiteradas, (siglos XII al XVII d.C.), colecciones que reunían importantes partes del
Common Law. Un ejemplo de ello es la sentencia de Sir Edward Coker (1610 caso médico
Thomas Bonham) y el Sir Williams Blackstone (1765 y 1769). Ya para el siglo XIX,
(Cevallos, 2014) los tribunales asumieron la responsabilidad de revisar y publicar las
sentencias, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos de América (pg. 87-98). Así el
Juez Coker, dio inicio al precedente en el Common Law, (Ferret Mac Gregor, 2014) al
señalar “los jueces tienen derecho a juzgar inválida aquellas leyes que vayan contra la
razón o sean absurdas o contradictorias o imposibles de ser ejecutadas” (pg. 151-158).

Se aclara, que no todas las ramas del derecho fueron asumidas por el Common Law,
excluyendo el derecho mercantil y derecho marítimo, los cuales eran conocidos por cortes
según la materia. Adicional al Common Law, se originaron otras administraciones de
justicia, como la del “Sistema de equidad”, en la que los súbditos se presentaban ante el
monarca para pedir justicia, procedimiento que fue derivado a un alto funcionario y luego a
una Corte. Así, mientras los tribunales del Common Law emitían sentencia que constituían
precedente los tribunales de equidad dictaban sentencias con más apego a la justicia, a la
equidad y hasta con misericordia; los cuales se fusionaron en la Edad Media,
convirtiéndose en esenciales del sistema jurídico de Inglaterra.

Este Derecho ingles por precedente pone a la administración de justicia en manos de los
jueces, lo cual ha sido materia de críticas por los juristas de formación romanista, por
considerar que la creación de las leyes solo puede depender del pueblo directamente o a
través de sus representantes. Los defensores en cambio sostienen que la vida es cambiante
y el derecho debe ajustarse a ella, lo cual se asegura desde el sistema Common Law antes
que en un sistema legislado o codificado; por ello este derecho mantiene una continua
dinámica de cambio, lo que considera (Wendell, 1909) que “la vida del Common Law no
8
ha sido lógica, sino que ha sido experimental”; el cual según (Golodhart, 2006), se sustenta
en el principio, “que los asuntos sometidos a los tribunales se deben resolver tomando
como referencia las sentencias dictadas anteriormente en casos semejantes por otros
tribunales superiores antes que atenerse a leyes escritas promulgadas por el legislativo”
(pg. 109-124). Es por ello que en este sistema los jueces para llegar a un resultado
atendiendo los hechos del caso concreto lo resuelven según el precedente. De ahí que en el
sistema inglés todas las sentencias judiciales crean precedente, mientras en el americano se
ha unido el precedente con la ley escrita y cuando se reúne un número de sentencias
judiciales basado en casos semejantes y respuestas concretas se extraen reglas generales o
precedentes, para que sirvan de guía para los jueces al resolver casos análogos futuros. Esta
sería la razón por la que la doctrina del Common Law, ubica el precedente en dos
dimensiones, stare decisis horizontal y stare decisis vertical, la primera comprende la
obligación de los tribunales de seguir sus propios precedentes y la segunda la obligación de
los tribunales de seguir los precedentes de sus superiores jerárquicos, en ambos casos los
jueces tienen la obligación de aplicar el precedente, aunque en el segundo la falta de
aplicación o el apartarse del precedente, faculta al superior jerárquico dejar sin efecto la
sentencia en cuestión (si el caso es apelado), aunque igual resultados puede darse en el
primer caso, por no seguir su propio precedente.

No obstante, a partir de 1966 el precedente sufrió un cambio por el máximo Tribunal, que
estableció que el principio general seguiría siendo lo que se ha llamado obligatoriedad
horizontal. Sin embargo, en resumen, “para evitar que una adhesión demasiado rígida al
precedente pudiera conducir a injusticias o restringir indebidamente el desarrollo del
derecho, el alto tribunal reconoció el poder de apartarse de una decisión previa cuando ello
fuera juzgado correcto.

Éste sistema por precedente, (Bernal, 2005), aunque no de manera específica, ha

influenciado en varios países de América Latina, entre ellos México por su cercanía con
los Estados Unidos de América, hasta 1882 que cambio al sistema español por la influencia
de la conquista. Igual ocurrió en las legislaciones de Argentina y Colombia, en ésta última
a partir de la constitución de 1991, que innovó los sistemas de fuente y adoptó el derecho
romano-germano o europeo, sin que la ley deje de ser fuente de derecho. Legislaciones en
las que se generó una mixtura de los dos sistemas; esto es, se combinó el precedente
obligatorio y la jurisprudencia con determinado número de sentencias de un mismo punto

9
de derecho, al no haberse trasplantado de forma idéntica la teoría del “stare decisis o del
precedente”, por ende la misma no tuvo el carácter de precedente obligatorio, sino solo el
de una fuente que el juez podía utilizar como criterio de orientación para la solución de un
nuevo caso (pg. 149). No obstante lo señalado, en la justicia constitucional se ha
considerado que una sola sentencia de la Corte Constitucional constituye un precedente por
ende “jurisprudencia” que vincula a los órganos de justicia y a la propia Corte
Constitucional para la solución de casos posteriores.

Por ello (Alessandri R, 1998) hace una distinción entre el antecedente y el precedente, en
ambos casos comprende una decisión judicial anterior, que frente al caso en estudio puede
tener similitud con los hechos fácticos y puede contener varios puntos de derecho que
permitan al juzgador guiarse para resolver un caso, pero el precedente siendo una decisión
judicial la misma fija una regla con carácter vinculante y obligatorio para resolver casos
siguientes. Es decir, el antecedente puede ser de carácter orientador; mientras el
precedente, es una sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes tanto en
los hechos fácticos y problemas jurídicos, pero en ésta la razón de la decisión (ratio
decidendi) fija una regla que servirá para solucionar casos presentes a la luz de otro
anterior (pg.153). De ahí que la mayoría de las legislaciones Latinoamericana han
adoptado dos expresiones precedente y jurisprudencia, identificando al primero, en unos
casos, como el antecedente de manera autónoma y sin que sea vinculante ni obligatorio; y
en otros casos, como el antecedente del precedente o jurisprudencia obligatoria, aunque no
vinculante para todos los jueces. Mientras en la legislación ecuatoriana, en la justicia
ordinaria, se considera precedente a las sentencias de triple reiteración que constituirá el
“precedente jurisprudencial” obligatorio; mientras en la justicia constitucional, el
precedente constituye toda sentencia emitida por la Corte, independiente de la declaratoria
de jurisprudencia vinculante u obligatoria, lo cual se analizará detenidamente más adelante.

Doctrinariamente, al precedente se lo ha considerado como la sentencia o decisión judicial

dictada por un juez con anterioridad, el mismo debe tenerse en cuenta para resolver casos
futuros; es por eso, que todas las sentencias judiciales crean precedente. Aunque cuando se
reúne varias sentencias sobre casos semejantes y respuestas concretas se extraen reglas
generales, que sirven de guía para todos los jueces al resolver casos análogos. Dotándole al
precedente de fundamentos y autoridad para la resolución de casos posteriores, lo cual
también significa que el precedente asume la derrotabilidad de la norma, pero el mismo

10
puede ser desplazado atendiendo los cambios sociales que obligan cambiar la visión del
derecho. Así mismo, la obligatoriedad del precedente, constituye límite para el juez puesto
que deberá respetar y aplicar el precedente existente, lo que trae como resultado las teorías
de la ratio decidendi y stare decisis, que significa que la decisión judicial se fundamente en
la razón de la decisión y el precedente estar a lo decidido.

1.1.2. La jurisprudencia.

1.1.2.1. En la justicia ordinaria

Para establecer el Origen de la jurisprudencia, corresponde su estudio desde el desarrollo

del derecho hasta nuestros días, según la época. De la investigación se establece, (García,
2005) que la jurisprudencia, inició en la Época Antigua o arcaica con la fundación de
Roma, denominada jurisprudencia divina o pontifical (Siglo 753 al 450 a.C.); en la que el
derecho romano era consuetudinario, por lo que se encargó a los pontífices y sacerdotes
administrar justicia según sus conocimientos, quienes determinaban como se debía
administrar la justicia, entre quienes operaba, en que tiempo y de qué manera, aplicándose
el sentido común, fuente principal de la ley (pg. 21). Etapa que se mantuvo hasta la llegada
de las XII tablas, siglo V a.C.; constituyendo a la “jurisprudencia” en la interpretación que
fijaba la forma de las acciones y los actos jurídicos. Posteriormente (Valencia, 2003) esta
labor pasó a los conocedores prácticos del derecho denominados prudentes-juristas o
juristas (Época preclásica, 204 a.C.), que emitían opiniones, estudios y asesoraban a los
romanos “responsas”; lo que se denominó jurisprudencia laica-pública o de los
jurisconsultos, época en la que las normas regulaban las relaciones de los dioses y la de los
hombres (división del derecho civil, público y derecho de gente o Ius cogen),
predominando un derecho solemne-ritualista, es decir prevalecieron los criterios formales
(pg. 21). Nacieron también instituciones como la propiedad, la sucesión, contratos, etc.;
generando la dispersión de criterios y opiniones a más de la generalizada corrupción, que
terminó con la “secularización del derecho” a finales de la república.

Luego surgen la “Jurisprudencia clásica”, (Morineau, 2003), “fuerza vinculante para los
jueces”, caracterizada por el análisis casuístico y basada en consejos técnicos de verdaderos

11
juristas, que al resolver de acuerdo a las situaciones que se presentaban podían corregir,
completar o crear el derecho civil, lo que le dio un talante doctrinario, a la cual se le dio
carácter oficial (pg. 16-74). De ahí que (Fadda, 1881) en ésta época, la tarea de los
jurisconsultos romanos no solo era de meros comentaristas de leyes y mandatos (edictos),
sino de ser elaboradores de derecho, y esa visión respecto del derecho les lleva a una
búsqueda de soluciones justas, produciendo en la jurisprudencia una transformación que la
convierte en la ciencia del Derecho, ya que estaba encaminada a adaptar el derecho a las
circunstancias de la vida (pg. 14-19); por ello los pretores (Falcon y Tella, 2005) en los
decretos o mandatos, no aplicaban estrictamente la ley, sino que podían suplirla,
desarrollarla o corregirla.

Luego surge la “Jurisprudencia codificadora”, (Gibbon, 2006), con el emperador

Justiniano, que compiló la jurisprudencia y las leyes, de lo que nace el “Corpus Iuris Civil”
o derecho escrito, que contiene doctrina jurídica, jurisdiccional y leyes, el cual ha influido
en el derecho continental hasta nuestros tiempos. En este Corpus Iuris (Iglesias, 2001), se
recoge una definición clásica del concepto de jurisprudencia de Ulpiano que expresa:

“La jurisprudencia es la noticia o conocimiento de las cosas humanas y divinas, así como
la ciencia de lo justo y de lo injusto”.

Surge entonces la definición de conceptos jurídicos importantes, pero sin método, sino el
de hacer uso de inducciones como premisa para la deducción de enunciados,
convirtiéndose la jurisprudencia en instrumento para detectar y prevenir problemas que no
ocurría en la práctica, naciendo la concepción de predicabilidad (redireccionado), sobre la
solución de controversias (pg. 1131). Constituyéndose el derecho escrito romano, en la
principal manifestación que pasó a las tradiciones jurídicas francesas y españolas y de ahí a
los pueblos Latinoamericanos, lo que se considera como el origen histórico de la actual
institución de la jurisprudencia.

Con la caída del imperio romano por los germanos Edad Media, se interrumpió la
jurisprudencia de tradición romana (Machacado, 2007), y el derecho se lo estudiaba en
base al Corpus Iuris Civil, luego la Iglesia expidió el Corpus Iuris Canónico, con los
manifiestos jurídicos para resolver los casos concretos; convirtiéndose la jurisprudencia
Medieval en “Metodología jurídica esencial en la sistematización consciente del derecho”
logrando acercar la teoría a la práctica como nueva forma de desarrollo de jurisprudencia.

12
Esto es, que mediante el método deductivo resolver los casos prácticos, logrando la
solución a través del silogismo, apoyándose no en la experiencia sino en los principios
jurídicos para resolver un problema. Entre finales del siglo XI al XV se fundó la Escuela
Bolonia de Derecho y de los comentaristas o conciliadores, que nacen como consecuencia
de la interpretación y reelaboración de los decretos, para contrarrestar las lagunas y seguir
las reglas generales del derecho.

Entre el siglo XV al XVIII d.C., (Edad Moderna) (Betancour, 2005) con el surgimiento de
la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789), aparece el derecho natural, se deja de aplicar el Corpus Iuris Civil y se crea un
Tribunal de Casación (1790), con el que nace la jurisprudencia elegante, que tuvo como
fin: 1) Mantener la unidad de la legislación, 2) Prevenir la diversidad de jurisprudencia, 3)
Impulsar una jurisprudencia uniforme con las leyes promulgadas; complementándose con
la promulgación del Código Civil francés o Napoleónico, que prohibía a los jueces
pronunciarse por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causa a ellos
sometidos; pero había la obligación de fundamentar la sentencia y no podían dejar de
juzgar en caso de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (pg. 130-132). Reconociendo
la jurisprudencia generada por los Tribunales denominada “de contenido”, lo que dio paso
a las teorías jurisprudenciales y al nacimiento de la Escuela Exégesis, que defendía la
existencia de un derecho superior al del Estado, valor a la ley escrita y el predominio del
legislador para interpretarla, que el juez no puede irse en contra del espíritu de la ley. Por
lo que se la denominó “jurisprudencia técnica o ciencia del derecho”, que buscó la eficacia
de las leyes llamada jurisprudencia al servicio de la ley, pero no la sustituía.

No obstante lo señalado en las escuelas anteriores, en Francia (1790 a 1837) el Tribunal de

Casación no fue un intérprete supremo, sino un órgano encargado de vigilar que la
interpretación judicial de la ley sea nula; que en palabras de (Montesquieu/Estevanez,
1748/1942, pág. 149), los jueces se limiten a ser “el instrumento que pronuncia las palabras
de la ley”, de lo cual se infiere que la función judicial es la boca muda de la ley; para
posteriormente convertirse el Tribunal en Corte de Casación, con las competencias del
Tribunal, de unificar la jurisprudencia, verificar que las decisiones de los jueces estén
conforme con la ley y que la interpretación de la ley sea objetiva; pero sus decisiones no se
refieren al asunto controvertido, por ser “juez del derecho y no del hecho”, lo que se
considera constituyó un avance en materia jurisprudencial.

13
Luego a finales del siglo XIX, se desarrolla la Escuela Científica francesa, que genera
críticas a los métodos tradicionales de interpretación y ataca a la ley escrita con el derecho,
porque el derecho reconoce más fuentes formales como la costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina, entre otras. Considera (Alzamora, 1982), que la labor de la interpretación
(comprender el contenido conceptual del precepto legal) debe estar separada de la labor de
integración y que el límite de la interpretación de la ley es cuando se encuentra ante
obscuridades, incertidumbres y lagunas, en donde no es posible encontrar la voluntad del
legislador (subjetiva), y es ahí donde aparecen otros procedimientos para encontrar las
reglas jurídicas, entre ellas: 1.- La interpretación que consiste en superar las incertidumbres
y oscuridades de la ley; 2. La libre investigación que consiste en la elaboración de las
reglas jurídicas con independencia de la ley escrita (pg. 264).

No obstante, en la “formación de la jurisprudencia francesa”, (Tolosa, 2008) se requería

que la sentencia o decisión judicial para ser tal cumpla con los requisitos de: fuerza
vinculante, reiteración y jerarquía judicial. El primero que se rige por el razonamiento del
máximo tribunal; el segundo que la cuestión de derecho debe ser repetida en varias
decisiones -este requisito no es absoluto-, por existir “decisiones de principios”; y el
tercero porque las decisiones que toman los jueces superiores prevalecen sobre la de los
jueces inferiores. Aclarando que cuando los jueces superiores revocan la decisión de los
jueces inferiores, las judicaturas inferiores tienen la opción de conformarse con la tesis
adoptada por la Corte de Casación o juzgar en el mismo sentido que los primeros jueces.
Pero si la decisión es objeto de un nuevo recurso la Corte de Casación podrá decidir con
todas las salas –recurso solemne- rechazar o aceptar el nuevo recurso; si nuevamente
rompe la decisión del inferior reenviará el caso a una tercera jurisdicción inferior del
mismo grado de los dos anteriores y la cual tendrá la obligación de adoptar la tesis de la
Corte de Casación, sin entrar al fondo (pg. 30). Con este mecanismo se puede lograr la
unificación de la jurisprudencia.

En el mismo siglo XIX, en el derecho alemán en cambio se identifica la denominada

“Jurisprudencia conceptual o de concepto” (Sainz Ezquerra, 1996), en la que el juez debía
aplicar los conceptos jurídicos o la ley con los principios de la lógica como una operación
matemática que no cambia, que solo tiene que aplicar los conceptos y no interpretar la ley,
ni tiene que formular nuevas normas ni crear derecho. En esta jurisprudencia de concepto
predomina la razón, la lógica, lo exacto y lo especializado, lo que evitaba el arbitrio del

14
juez de crear derecho de interpretación (pg. 173 a 184); es decir, buscaba que los conceptos
se vuelvan inmodificables e incuestionables en el derecho y que todas las respuestas están
en la ley, porque aquellas no contienen vacíos o lagunas y colmar laguna crearía nuevas
normas.

Luego en el desarrollo de las ciencias, nace la crítica a la jurisprudencia en el sentido que,

debe dejar de ser un conjunto de recetas prácticas y convertirse en ciencia, dando paso a la
“Jurisprudencia dogmática”, que tenía como objetivo construir un sistema jurídico
ordenado basado en el derecho positivo y la problemática social, para que ésta
conjuntamente con la legislación estuviera al alcance de los jueces y abogados. Bajo dicho
postulado, las incongruencias o incertidumbre de la ley, son satisfechas creando reglas
abstractas a través de sentencias que se sustentan en los principios generales del derecho,
para solucionar los casos que se presenten.

Para el año de 1889 como reacción a la jurisprudencia de concepto y dogmática, nace la

“jurisprudencia de intereses”, (Iturmendi, 2010) Contempla que la actividad judicial se
limita a la existencia de una norma jurídica, pero cuando la norma tiene lagunas o no existe
esa norma, corresponde a los jueces llegar a suplir ese vacío legislativo (pg. 421-424). En
la Jurisprudencia de interés se considera que los conceptos utilizados en la ley buscan
satisfacer los conflictos de intereses en la sociedad, y el juez en su sentencia debe limitar
esos intereses considerados por el legislador en la ley.

En cambio en el derecho español la jurisprudencia (Nieto, 2001), ha recibido la influencia

del derecho romano Civil Law y del derecho francés, la misma a más de procurar
salvaguardar el ordenamiento jurídico, es un recurso jurisdiccional, esto es, se resuelve el
fondo de la cuestión o examina el caso, es decir, procura salvaguardar la materia subjetiva
de la litis (pg. 103-116). Adicionalmente, existe la posibilidad de plantear casación por
infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, (Iturralde,
1995), lo cual evidencia que a la jurisprudencia se la asimila a la ley y por tanto
considerada fuente del derecho, pero dicha fuente es complementaria o indirecta, según lo
prescrito en el Código Civil español (1889) artículo 1.6, que dentro del título de las fuentes
del derecho, señala: “La jurisprudencia complementará, el ordenamiento jurídico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho” (pg. 421-424), asumiendo la
jurisprudencia un rol interpretativo de las fuentes del derecho en la evolución jurídica para
15
los cambios legales que viabilicen la eficacia de las normas, a falta u oscuridad de la ley
aplicando al punto controvertido la costumbre del lugar o los principios generales del
derecho.

En cambio en Latinoamérica la Administración de Justicia, (López Medina, 2011), aunque

se regía con la influencia del sistema americano, como se indicó en el precedente, luego
fue influenciado por el sistema español, generando una mixtura del derecho con la
introducción o trasplante del Código Civil francés de manera íntegra, para expandirse a
Perú y Chile y otros países incluyendo Ecuador (pg. 103-143). Por ende se confirmó la
visión de la función de juez, manteniéndose la idea de Montesquieu, del juez que debe
proteger la legalidad en la resolución de los casos individuales, negó la posibilidad que el
juez cree derecho y de dictar disposición con valor “general” y “reglamentario” de la
jurisprudencia, y que las sentencias solo tenían efectos inter-partes, y no podía generar
reglas judiciales de derecho válido erga omnes; con lo cual se buscó disminuir el poder del
juez para crear derecho. Pero al igual que en Francia en Latinoamérica, fue cambiando la
concepción, que la jurisprudencia podía suplir criterios para casos que no estaban
regulados explícitamente en la ley y luego la de crear derecho sin que ella significara
usurpar indebidamente la función legislativa, lo cual le dotaba de cierto valor normativo.

Nace entonces el concepto de la interpretación reiterada que hiciera la Corte de Casación

sobre un mismo punto de derecho, la que tomó el nombre de “doctrina legal”,
constituyendo autoridad persuasiva y obligatoria para los jueces inferiores; a tal punto que
la violación de la doctrina por el juez inferior es causal suficiente para casar el fallo de
instancia; lo que obligaba a los jueces inferiores a respetar el sentido o significado
abstracto que la Corte de Casación da a una disposición legal o de un concepto jurídico de
manera constante, como respeto al sentido fijado en las sentencias.

Así, la variada legislación en Latinoamérica, especialmente la mexicana Estado Federal,

adoptó el concepto de “doctrina legal” francesa desde finales del siglo XIX, tanto en
normas de procedimiento civil como en las legislaciones autónomas como leyes de
Amparo de derechos fundamentales. Esta doctrina legal y su particular concepción de
vinculatoriedad de la jurisprudencia es recibida desde 1880 a 1890, generándose una
tendencia difusa hacia la centralización de la producción del derecho; por ello la
jurisprudencia podía hacer las veces de la “ciencia” que reclamaba el positivismo, dando
como resultado la vinculación para todos los jueces a la “doctrina jurisprudencial” y
16
científica a la vez que emanaba de los tribunales. Al igual que México, Colombia adoptó
la jurisprudencia vinculante como mecanismo explícito para asegurar la unidad de la
justicia en el país frente a los conatos de un federalismo judicial salido de cause.

De ahí que la jurisprudencia era obligatoria para los jueces de instancia y donde había
jurisprudencia constante debía acomodarse al criterio de la Suprema Corte. No obstante, a
criterio de Hart, la jurisprudencia no constituye un conjunto de normas primaria, sino
apenas un conjunto de “normas secundarias”; por ello se considera que el papel de la
jurisprudencia es un mecanismo de disciplina judicial, incluso argumento procesal valido,
pero no regla primaria de planeación y conducción de la vida social.

En el modelo de Estado Federal, (López Medina, 2011), la jurisprudencia dictada por los
Tribunales federales no tiene fuerza obligatoria y se la considera sólo como especulación
científica; no obstante aquello el Estado Mexicano desde 1936 con la ley de Amparo
vigente hasta el día de hoy, ha logrado un poder de disciplinamiento de sus propios jueces
y los jueces estatales; con una jurisprudencia generada por el pleno de la Corte Suprema de
5 sentencias ejecutoriadas e ininterrumpidas (pg. 103-143). Mientras en Colombia con la
Ley de Casación, cuyo objeto es la de unificar la jurisprudencia, con tres decisiones
uniformes e interpretación de una misma ley denominada “doctrina legal”; así como las
decisiones uniformes, para llenar los vacíos en una cuestión para que no quede sin resolver.
Por ello la jurisprudencia en la legislación colombiana, es una jurisprudencia bajo las
reglas de la Constitución de un Estado de Derecho, atinente a la seguridad jurídica.

Mientras tanto en el Ecuador el sistema jurídico se ha regido por el sistema francés, con
tres poderes independientes, (Constitución, 1830-1835), el judicial integrado por la Corte
Suprema de Justicia y las cortes de apelación y tribunales establecidos por la ley. Desde
ese tiempo no se habló de jurisprudencia ni de precedente, sino a partir de la Constitución
de 1967 que se establece lo que hoy se conoce como regla jurisprudencial y desde 1993 se
establece la jurisprudencia a través de la sentencia de triple reiteración de las Salas
Especializadas de casación de la Corte Suprema de Justicia, con carácter obligatorio; y
desde el 2008 se establece en la Constitución el denominado precedente jurisprudencial
con triple fallos reiterativos, pero el mismo debe ser aprobado por el Pleno de la Corte
Nacional.

17
Sin embargo, desde la Constitución de 1967, contempló el deber de la Corte Suprema en
caso de fallos contradictorios sobre un mismo punto de Derecho, dictar la norma dirimente,
con carácter obligatorio mientras la Función Legislativa no determine lo contrario. Así
también se confirió potestad a la Corte Suprema para suspender total o parcialmente de
oficio o a petición de parte los efectos de una ley, ordenanza o decreto que fueren
inconstitucionales, sea por la forma o por el fono, lo que sería sometido a conocimiento y
resolución del Congreso, sin que dichas resoluciones tenga efecto retroactivo. Pudiendo
también, declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario a la Constitución, en los
casos particulares que tenga conocimiento, aunque el mismo no tenía fuerza obligatoria
sino sólo en las causas que se pronunció. (Art. 205 y 206 CPE 1967). Disposición reiterado
en la Constitución de 1979, con carácter obligatorio, pero mediante resolución de los
Ministros Jueces y el Ministro Fiscal; correspondiendo al Tribunal Fiscal y Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, emitir su propia jurisprudencia.

Desde la reforma constitucional de 1992, la Corte Suprema de Justicia, pasa de tribunal de

última instancia a Tribunal de casación en todas las materias, se mantiene la facultad de
dictar criterio dirimente en casos de fallos contradictorios sobre un mismo punto de
derecho, con carácter obligatorio mientras la ley no determine lo contrario. (Arts. 102 y
105 CPR), lo que se materializa con Ley de Casación vigente desde 1993, constituyendo a
la jurisprudencia fuente del derecho, conforme el Art. 3 causal 1º, la misma será de triple
reiteración, constituyendo jurisprudencia obligatoria excepto para la Corte Suprema”.

La misma Ley, contempla que la Corte Suprema de Justicia, podrá emitir resolución
obligatoria sobre puntos de derecho respecto de los cuales existan fallos contradictorios de
las cortes superiores y tribunales distritales, aunque no le hayan llegado por vía de
casación; la que resolverá sobre los fallos contradictorios ya sea por su propia iniciativa o a
pedido de las cortes superiores o tribunales distritales. Mientras la en la Constitución de
1998, se reiteran las facultades de la Corte Suprema de Justicia pero se incorpora la
facultad de reglamentar la casación y la unificación de la jurisprudencia.

Desde la Constitución del 2008 el Ecuador inició un proceso de cambio en la

Administración de Justicia, estableciendo a más de la Justicia Constitucional, Ordinaria,
Electoral e Indígena. En las tres primeras se establece la jurisprudencia como un
mecanismos para organización y unificación de la jurisprudencia en forma general;
contemplando en el artículo 11.8, a la jurisprudencia como fuente del derecho, para el
18
desarrollo y ejercicio de los derecho constitucionales. Así mismo se establece que la Corte
Nacional de Justicia entre sus funciones esta la del Desarrollo del sistema de precedentes
jurisprudenciales fundamentados en los fallos de triple reiteración. (Art. 184 y 185), y la de
presentar proyectos de ley relacionados con el sistema de administración de justicia (reglas
jurisprudenciales). Facultad que también se establecen en el Código Orgánico de la
Función Judicial (Art. 28 y 182), en el Código Orgánico General del Proceso (Art. 268),
este último que derogó la ley de casación.

1.1.2.2. En la justicia constitucional

La Justicia Constitucional se considera nace a finales del siglo XVIII, con las primeras
constituciones, atribuida a un ente judicial relativamente nuevo, con el fin de proteger la
jerarquía normativa, ampliándose a los derechos fundamentales, según el modelo o sistema
jurídico de cada país. Dicho ente tiene su aparecimiento luego de la Segunda Guerra
Mundial en el denominado sistema europeo, el cual ha recibido diversas denominaciones,
llámense tribunales, cortes o salas constitucionales de las Cortes Supremas, el mismo está
sustentado en la teoría de Kelsen, diseñado para el control de la compatibilidad de la ley
frente a la constitución, asumiendo el papel de legislador negativo y creador de derecho.

No obstante, en el sistema del Common Law no existen órganos específicos para el control
de constitucionalidad de las leyes, sin embargo se materializa en 1610 en Londres, y en
1803 en Estados Unidos de América, (Oyarte, 2014)por medio de los jueces sustentado en
el principio de supremacía de la Constitución a través de la decisión judicial. En el primer
modelo se identifica un control concentrado y en el segundo un control difuso (pg. 841-
872).

El sistema europeo o Kelseniano, se materializó (entre 1919 a 1992), esto es, entre
periodos de guerras, etc.); creándose Tribunales y Cortes Constitucionales (Belaunde,
2001) como un órgano independiente de los demás intérpretes supremo de la Constitución
y sus sentencias adquieren valor de cosa juzgada y no cabe recurso alguno contra ellas.
Aunque cabe distinguir que muchos tribunales han denominado a sus sentencias “doctrina
jurisprudencial”, para diferenciarla de la “jurisprudencia” de los tribunales de la justicia

19
ordinaria. Estos tribunales tienen como competencia entre otras: a) Control de
constitucionalidad; b) Conflictos constitucionales; y, c) Recurso de amparo constitucional.

En el primer caso, verifica si las normas positivas secundarias guardan o no armonía con lo
dispuesto en la Constitución; en el segundo resolver las lagunas o contradicciones de las
normas constituciones entre sí; y, el tercero, resolver la protección de los derechos
constitucionales. En cualquiera de dichos procedimientos, sus decisiones tendrán efectos
inter parte y generales o erga omnes, y la jurisprudencia será vinculante y obligatorio
frente a las demás funciones del Estado.

En América Latina a pesar de haber sido colonias españolas y portuguesas, el sistema de

justicia constitucional en unos casos tiene la influencia del sistema americano, en donde
rige un control difuso, y en otros el sistema europeo que es un sistema concentrado.

Países como México 1841, Argentina 1863 adoptaron el control difuso, mientras entre los
años 1930 a 1940, recibieron la influencia europea países como Cuba, Venezuela y
Colombia. El resto de países a pesar de adoptar el modelo europeo establecieron Salas
Especializada de la Corte o Tribunal Supremo de Justicia, pero los mismos en muchos
casos operan como Tribunales. En los países vecinos se creó en Perú Tribunal
Constitucional y Colombia Corte Constitucional, mientras Ecuador inicia con un Tribunal
Constitucional y desde la Constitución del 2008 con Corte Constitucional.

No obstante en Colombia, (Bernal, 2005), con la Constitución Política de 1991 ingresa al

denominado neo constitucionalismo, corriente que alude a un modelo de organización
política denominado Estado constitucional, con el reconocimiento de principio de la
supremacía constitucional, de los derechos fundamentales y la creación de una Corte
Constitucional, como tribunal especializado para la interpretación y concreción de la
Constitución; con lo cual se modifica el sistema de fuentes del derecho y el equilibrio de
los poderes del Estado (pg. 149). Este sistema de fuentes del derecho se modifica porque se
atribuye fuerza vinculante y el carácter de fuente del derecho a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional; aceptando que la Corte Constitucional no puede concebirse
únicamente como un legislador negativo, tal como lo pensó (Kelsen, 1988) en los años 20
del siglo pasado, sino como un órgano activo, que colabora con el Legislativo y el
Ejecutivo en la labor de producción de normas. Por otra parte, se eleva a la Corte
Constitucional a la cúspide del poder jurisdiccional y se establece la sujeción de los jueces

20
ordinarios incluido las altas cortes, a la jurisprudencia de dicha corte (pg. 109). Esta
referencia de manera particular se hace, por cuanto la Corte Constitucional colombiana se
ha posicionado en el quehacer jurídico y la administración de justicia, al desarrollar
precedentes jurisprudenciales a través de sentencias, que le ubica en un referente en la
interpretación normativa, protección de derecho y seguridad jurídica de la región.

Mientras en Ecuador, se establece el control constitucional en la Constitución de 1945, lo

cual se consideró un intento por que la misma fue derogada un año más tarde y en la
Constitución de 1967 se establece el Tribunal de Garantías Constitucionales, que debía
ejercer el control de constitucionalidad de las normas secundaria y de actos normativos con
carácter general. (Art. 219 a 222 CPE 1967), control que en la Constitución de 1979, fue
trasladado a la Corte Suprema de Justicia, el que podía ejercer en cualquier tiempo de
oficio o a petición de parte y someterlo a la Cámara Nacional de Representantes, sin que
las resoluciones puedan tener efecto retroactivo. También se facultó que en los casos
particulares, declaré inaplicable cualquier precepto legal contrario a la Constitución, sin
que tenga fuerza obligatoria sino sólo en la causa del reclamo. (Art. 102, 138 y 139 CPE).

La Constitución de 1993 contempla el Tribunal de Garantías Constitucionales, que entre

sus atribuciones (art. 12), tenía la de conocer y resolver las resoluciones que denieguen los
recursos de hábeas corpus, habeas data y amparo, las consulta en el recursos de amparo y
resolver con carácter obligatorio general la inaplicabilidad de un precepto legal si fuere
contrario a la Constitución, conforme a los informes que se presenten sobre declaratoria de
inconstitucionalidad pronunciadas por las salas de la Corte Suprema de Justicia o
tribunales de última instancia. Cuya resolución no tenía efectos sobre el fallo. Es decir que
el Tribunal no dictaba sentencias sino resoluciones y en el caso de inconstitucionalidad de
norma podía dictar resoluciones con carácter general y obligatorio, ya que en condición de
Tribunal de apelación, la resolución estaba encaminada a verificar la vulneración de
derechos constitucionales. Sin embargo, dichas resoluciones constituían precedente, no
obstante existían innumerables resoluciones con criterios múltiples y hasta contrarios,
según el número de las salas del Tribunal y según la ideología de los integrantes de cada
una de ellas. Dicho precedente, salvo inconstitucionalidad, no era de carácter general ni
obligatorio sino solo al caso concreto o inter-partes, ni efecto retroactivo, ni cabía recurso
alguno contra aquella (Art. 176). Tampoco el Tribunal Constitucional tenía la facultad de
desarrollar ni mucho menos unificar el precedente que pudiera constituirse en

21
jurisprudencia obligatoria. Pero a nuestro punto de vista, dichas resoluciones por su
análisis e interpretación normativa, constituyeron Precedente y Reglas Jurisprudenciales,
pues los mismos eran aplicados por los jueces de instancia según la resolución que se
adecue al caso y a su convicción, más las resoluciones de inconstitucionalidad por su
carácter general y obligatorio vinculaba directamente a todos los órganos del Estado y los
particulares, y así se lo palpó en la Corte Constitucional de Transición del 2008.

Pero fue la Constitución de 2008, que establece formal y materialmente la justicia

constitucional, en la que establece el precedente, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales como fuente del derecho; teniendo en cuenta el destino que tendrá una
sentencia de garantías jurisdiccionales, que según la disposición “todas las sentencias
ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para la selección y desarrollo de la
jurisprudencia”, (Art. 86, 5); y entre las competencias de la Corte está la de: 1. Ser la
máxima instancia de interpretación de la Constitución, a más de dictámenes y sentencias
con carácter vinculante, y de expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante
respecto de las acciones de jurisdiccionales mediante selección para su revisión. (CRE.
Art. 436,1 y 6). Las sentencias y los autos de la Corte Constitucional tendrán el carácter de
definitivos e inapelables. (Art. 440 CRE). De ahí que la justicia constitucional al ser el
máximo órgano de interpretación de la Constitución, sus decisiones constituyen
precedente, jurisprudencia o reglas jurisprudenciales, según corresponda, con carácter
general, obligatorio y vinculante para todos los otros órganos del Estado, lo cual también
se identifica en el artículo 11.8 de la CRE, que ubica a la jurisprudencia como fuente del
derecho, para el desarrollo y ejercicio de los derecho constitucionales.

1.1.3. Las reglas jurisprudenciales

Luego de un recorrido al origen de la jurisprudencia, en el punto anterior, es indiscutible

que a los jueces estaba prohibido interpretar la ley, según el aforismo el juez es boca de
lay, puesto que dicha competencia solo estaba dada al legislador, no obstante a finales del
siglo XIX, con el desarrollo de la Escuela Científica francesa, faculta la interpretación de la
ley cuando se encuentre obscuridad, incertidumbre y lagunas, estableciendo
procedimientos para encontrar las reglas jurídicas y superar las incertidumbres y
22
oscuridades de la ley; así como dar libertad de investigación para la elaboración de las
reglas jurídicas con independencia de la ley escrita.

Cabe señalar, que las reglas son los presupuestos o preceptos que establece la ley de
manera general y abstracta, así el (Civil, Codificación 2005) ecuatoriano, es el trasplante
genuino del Código Civil francés (Napoleonico, 1804); por lo cual se mantiene
disposiciones como la prevista en el artículo 18 que contempla, que los jueces no pueden
suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley, debiendo
juzgar, pero atendiendo las siguientes reglas: 1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para
interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento; 4. …. Los
pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente
si versan sobre el mismo asunto; 6.., se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural; y, 7. A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no
habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal. Por otro lado el cuerpo legal
contempla en el Art. 19.- Cuando haya falta u oscuridad de ley, los jueces, sin perjuicio de
juzgar, consultarán a la Legislatura por medio de la Corte Suprema, a fin de obtener una
regla cierta para los nuevos casos que ocurran.

Sin embargo, la facultad de emitir reglas jurisprudenciales esta prevista desde la

Constitución de 1967, en la que se faculta a la Corte Suprema de Justicia en caso de haber
fallos contradictorios sobre un mismo punto de Derecho, dictar la norma dirimente, con
carácter obligatorio mientras la Función Legislativa no determine lo contrario. (Art. 205 y
206 CPE 1967), igual competencia se establecía en la Constitución de 1979, con el
agregado de contar con la anuencia del Ministro Fiscal y ampliándola a los Tribunales
Fiscal y Contencioso Administrativo, los que podían emitir su propia jurisprudencia.
Posteriormente se contempló en la Ley Orgánica de la Función Judicial de 1974 (RO 636
de 11 de septiembre de 1974), la interpretación en caso de duda y obscuridad de las leyes,
sea por propia iniciativa o a pedido de las cortes superiores. Lo que se materializa en la
Ley de Casación de 1993 para que la Corte Suprema, emita resolución obligatoria sobre
puntos de derecho respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las cortes

23
superiores y tribunales distritales, sea por iniciativa o a pedido de las cortes superiores o
tribunales distritales.

Con la Constitución del 2008, se consolida la creación de las reglas jurisprudenciales tanto
en la justicia ordinaria y la justicia constitucional. Potestad que en el caso de la Corte
Constitucional, se puede materializar a través del principio de supremacía constitucional;
por la conformidad que deben mantener el resto del ordenamiento jurídico con la
Constitución, caso contrario carecen de eficacia jurídica; en la aplicación conforme del
orden jerárquico, respetando el principio de competencia; así como a través de la
interpretación normativa; y por la contradicción de las normas jurídicas frente a la
Constitución, ya sea en la consulta de norma por parte de los jueces, en el control de
normas parlamentarias u omisión normativa, a través del control abstracto o concreto.
Decisiones que tienen carácter de vinculante y obligatorio, en sentido vertical y horizontal,
para los cuales deben cumplirse condiciones formales y material para su generación y
existencia, que una vez aprobadas y vigentes constituyen normas vinculantes y de
cumplimiento obligatorio mientras la ley no disponga lo contrario, por ser la Corte el
máximo órgano de interpretación constitucional, pudiendo inclusive declarar la
inconstitucionalidad de una norma que sea contraria a la Constitución.

1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el precedente, la jurisprudencia y las
reglas jurisprudenciales en la justicia constitucional y la justicia ordinaria.

Previo aborda las posiciones teóricas, se debe tener presente que para que exista precedente
o jurisprudencia debe haber previamente sentencia, que consiste (COGEP, 2016) (Art. 88),
en “la decisión de un juzgador acerca del asunto o asuntos sustanciales del proceso”. La
decisión de la sentencia es obligatoria en la causa o inter-partes, es decir solo afecta
favorable o desfavorablemente a las partes intervinientes del juicio. Decisión que debe ser
motivada, esto es que cumpla con los elementos básico de razonabilidad, lógica y
comprensibilidad, porque debe contener una razón jurídica que permitirá orientar a otras
decisiones o sentencias sobre los mismos hechos y puntos de derecho, que se constituye en
el antecedente o precedente que conforman la jurisprudencia en los términos de la
Constitución y legislación ecuatoriana.
24
1.2.1. Posiciones teóricas en el Common Law y Civil Law.

1.- Sobre el precedente

Respecto del Precedente se distinguen varias posiciones teóricas, entre ellas la teoría del
Stare decisis o precedente del Common Law, la jurisprudencia obligatoria o última ratio en
el Civil Law, y de la jurisprudencia vinculante en la justicia constitucional, como
pasaremos a analizar.

La primera posición se presenta con la doctrina “stare decisis” o del precedente,

(Golodhart, 2006, pág. 124), que significa “estar a lo decidido y no perturbar lo ya
establecido”; es decir son decisiones tomadas por otros tribunales al resolver un problema
semejante previamente, sin importar que sea una sola decisión pues la misma genera
obligaciones y constituye derecho, denominada “la doctrina del precedente individual
obligatorio”, sin incidir que dicho precedente haya sido dictado recientemente o hace un
siglo, aunque las reglas actuales parezcan inapropiadas por cuestiones sociales o por otro
motivo. Este sistema, del precedente judicial, es considerado una fuente formal del
Derecho, el cual no se deriva de la ley sino por las soluciones o resoluciones adoptadas
por tribunales, constituyéndose en doctrina o precedente para solucionar otros casos
semejantes, al cual deben ajustarse los órganos judiciales, sea como ley o norma jurídica.
Por ello, basta que haya una decisión aplicable al caso presente, para que el juez se vea
obligado a seguir el precedente, pues su carácter es obligatorio y coercitivo; por ello ha
sido reconocido como regla del derecho y los jueces deben resolver basado o a la luz del
existente para resolver los casos que se les presente; de ahí que previo a la resolución el
juez se preguntará si hay una decisión previa aplicable que le obligue como juez resolver el
caso presente de una determinada manera.

Es por ello que el “Common Law”, se sustenta en el principio, “que los asuntos sometidos
a los tribunales se deben resolver tomando como referencia las sentencias dictadas
anteriormente en casos semejantes por otros tribunales superiores antes que atenerse a
leyes escritas promulgadas por el legislativo”, todo porque éste derecho no es codificado.

25
De ahí que el derecho anglosajón, ubica el precedente o teoría del Stare decisis en dos
dimensiones: “stare decisis horizontal” y “stare decisis vertical”, la primera comprende la
obligación de los tribunales de seguir sus propios precedentes y la segunda es la obligación
de los tribunales de seguir los precedentes de sus superiores jerárquicos. En ambos casos
los jueces tienen la obligación de aplicar el precedente, aunque en el segundo la falta de
aplicación o el apartarse del precedente de su superior jerárquico, éste dejará sin efecto la
sentencia en cuestión (si el caso es apelado), aunque igual resultados puede darse de no
seguir su propio precedente o del tribunal superior.

Una segunda posición es la del Civil Law (Whittaker, 2008, págs. 37-83), en la que no
existe el precedente, como ya se explicó en los orígenes, los casos se resolvían según la
opinión de los juristas y en la forma que fue evolucionando el derecho con la
jurisprudencia, con sus diversas denominaciones y contenido. Así, al inicio los juristas
establecieron reglas y procedimientos para administrar justicia y la resolución de casos; de
tal suerte que si una cuestión específica no estaba reglamentada directamente se establecía
la forma en que el asunto debía ser resuelto, proporcionando los principios jurídicos
orientadores y un conjunto de instrumentos jurídico-conceptuales, lo que apuntaba a la
coherencia jurídica adjetiva y sustantiva, no solo en materias similares sino en temas
parecidos y distinguiendo otros, pasando por diferentes cambios en la evolución de la
jurisprudencia, ya como creación de normas o de unificación del derecho, con
imposibilidad de interpretar las reglas. La que se constituyó luego del Código francés, en el
imperio de la ley y la unificación de la jurisprudencia, impidiendo la interpretación de la
norma por los jueces y con lo cual se considera se evitaba la arbitrariedad de los jueces en
crear derecho.

Una tercera posición es la mixtura aplicada en Latinoamérica, al haber adoptó por una
parte la influencia del “Common Law” y del “Civil Law”, (Bernal, 2005), el primero
porque se reconoció la fuerza vinculante del precedente propio del Common Law y por
otra la del derecho escrito (Civil Law) que establecía las reglas por las cuales se emplearon
los mecanismos para controlar la aplicación de la ley y unificación de la jurisprudencia,
terminando por adoptar el sistema francés de la casación. Aunque existen países como
México y Colombia, que incorporaron el precedente y la jurisprudencia a través de
determinadas resoluciones y la aplicación de los preceptos legislativo (ley), mediante
sentencias uniformes y reiteradas del máximo órgano de justicia, como tribunal de

26
casación, que resolvía las discrepancias sobre un mismo punto de derecho, generando la
denominada “doctrina legal probable” (pg.149), pero sin que constituya precedente
obligatorio, el cual solo servirá de fuente y criterio de orientación para el juez para la
solución de nuevos casos.

Por ello se considera que en Latinoamérica el término “precedente”, ha sido usado de

manera dispersa y poco precisa, de tal suerte que las legislaciones han adoptado términos
como “precedente”, “precedente jurisprudencial”, “precedente obligatorio” entre otros,
pero no con la dimensión y alcance del precedente del Common Law, sino en el alcance de
un antecedente y la dimensión del Civil Law, esto es emitir resolución conforme a la
norma aplicable al caso, aunque en unos países el precedente constituye fuente del derecho
mientras en otros solo constituye un antecedente de la forma como se resolvió un caso
anterior. Sin embargo, en la justicia constitucional, el antecedente pasó a constituirse en
precedente de tal suerte que una sola sentencia del Tribunal o Corte constitucional
constituye “precedente jurisprudencial” que vincula a las partes y a todos el sistema de
justicia incluyendo a la propia Corte Constitucional para la solución de casos posteriores,
con obligatoriedad para los jueces de otras jurisdicciones y a jueces inferiores y a los
demás operadores jurídicos.

En la justicia ordinaria ecuatoriano el precedente constituye la suma de tres sentencias

sobre un mismo punto de derecho, los cuales constituyen jurisprudencia obligatoria y
vinculante previa declaración mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional, y en la
justicia constitucional basta una decisión para que se constituya el precedente, el cual no se
distingue a simple vista de la jurisprudencia, ni la norma lo ha conceptualizado para
establecer su naturaleza y fundamento propio.

Finalmente podemos señalar que se identifica otra posición que la doctrina no ha

considerado, como las decisiones de los órganos de justicia derivadas de acciones de única
y última instancia, para los cuales la ley no contempla recurso alguno, ni la doctrina les ha
reconocido identidad ni espacio de análisis, pero que en la práctica tienen importancia y
constituyen precedente aunque no se le ha reconocido el carácter vinculante ni obligatorio.
Por el contrario, se ha considerado que dichas acciones al estar claramente definidas en la
ley no requieren de mayor análisis, lo que equivale a que el juez aplica solo lo que la ley
establece, lo cual implica que en esta posición no existiría ni existirá evolución o desarrollo

27
del derecho por ese tipo de acciones e instituciones jurídicas, convirtiéndoles en
instituciones jurídicas estáticas.

Puntualizando el precedente en el sistema del Common Law, es la decisión judicial en un

caso concreto por falta de derecho escrito o codificado, mientras el precedente en el
sistema del Civil Law, es una decisión judicial que habiendo derecho escrito se resuelve
mediante una interpretación ante la oscuridad o vacío de la norma, constituyendo
precedente según la legislación interna de cada país, aunque en la justicia constitucional
bastará una sola decisión para que exista precedente, cuyo efecto puede ser inter parte o
general.

2. Sobre la jurisprudencia

En cuanto a las posiciones teóricas sobre la jurisprudencia se podría decir son diversas si se
consideran desde sus orígenes, sin embargo no revisarán según los sistemas jurídicos, de
los cuales se aprecian tres posiciones que se las consideran relevantes.

Una primera posición se identifica en el sistema anglosajón, con la recopilación de los

varios precedentes para la extracción de las reglas que sustentan la obligatoriedad para los
demás jueces, lo que podríamos denominar la jurisprudencia del Common Low,
(Gosgrave, 1996) lo que ha generado el debate entre el derecho natural o moral y la ley
positiva, razones por las que no puede ser entendido históricamente con facilidad el
Common Law, (pg. 19); como diría (Coronel, 1993), que “La uniformidad y la
generalidad en la aplicación del derecho objetivo, se irán alcanzando a base de un
sostenido esfuerzo de divulgación de los precedentes jurisprudenciales y del estudio
constante de los mismos, por los jueces y abogados” (pg. 12); aunque justifica de manera
crítica que por el estado de atraso y pobreza de cultura jurídica de muchos tribunales y
miembros del foro, es explicable el rechazo a dicha institución jurídica, porque les obligará
a estudiar más y sobre todo ejercer con mayor seriedad y responsabilidad la judicatura y
abogacía.

Una segunda posición, sin desconocer el progreso de cambio desde la Edad Antigua hasta
la Edad Moderna en Roma, se distingue en la jurisprudencia francesa, sin desconocer las
28
posiciones sobre la jurisprudencia antes de la Revolución Francesa, la cual se desarrolla
con el establecimiento de la casación, que tuvo por objeto la unificación de la
jurisprudencia, a más de su actividad primordial la creación de una ciencia del derecho,
que según (Gosgrave, 1996) separando la moralidad de la ley o limitarla a ésta, aunque se
piensa que la jurisprudencia viene de la ley natural, mientras a la ley se considera como un
"sistema positivo de reglas creadas por el estado autónomo ayudado de consideraciones de
religión, moralidad, o justicia natural" (pg. 19).

Una tercera posición se encuentra en el sistema ecuatoriano, antes de la reforma

constitucional de 1992 a la jurisprudencia no se la consideraba fuente del Derecho, a lo que
con la nueva visión conceptualiza (Salgado, 2002), que “la jurisprudencia es el conjunto de
fallos dictados en el mismo sentido por los jueces y tribunales relativos a un mismo punto
de derecho” (pg. 86 y ss).

Otra posición se distingue en la justicia constitucional, que identifica a la jurisprudencia en

aquella decisión sobre un punto de derecho que la Corte haya pronunciado, cuyo carácter
es vinculante, obligatorio y de carácter general (erga omnes), bastando una sola sentencia
que a la vez es obligatoria para todas las otras funciones del Estado, aunque se puede
apartar de ella con la justificación normativa y la debida motivación, aunque si bien la
Corte no ha manejado una concordancia en su decisión en cuanto a lo vinculante,
obligatoria y el carácter general de la jurisprudencia, ni mucho menos la Corte Nacional de
Justicia, que no ha orientado una línea jurisprudencia. Por ello se dice, que en la
jurisprudencia se encuentra el derecho práctico, porque aplica la ley y crea nuevas maneras
de regular la conducta social en una forma que la ley no la puede regular, por existir leyes
temporales o de cierta época que tienden al cambio; de ahí la crítica (Peñaherrera, 1980)
que en Ecuador desde 1980 “no todos los fallos que contienen resoluciones de puntos de
derecho, se han publicado, y hasta ahora no se ha hecho trabajo alguna para compilarlos
metódicamente” (pg. 65), no solo de la denominada jurisprudencia sino de una línea
jurisprudencial, separándola del antecedente o precedentes.

29
3. Posiciones sobre las reglas jurisprudenciales

Durante el estudio histórico, no se ha podido identificar posiciones jurídicas respecto de las

reglas jurisprudenciales, al contrario, los textos solo se limitan a identificar el precepto
normativo que establece dicha doctrina jurídica; es por ello que nos limitaremos a
identificarla sin contrastarla con posiciones jurídicas específicas.

Así en el “Common Law”, se puede considerar que la regla jurisprudencias nace de la

recopilación de varios precedente de casos semejantes y de aquellos extraer una regla que
rija al resto de jueces, lo cual se enmarca en los presupuesto de la regla jurisprudencia, que
son la falta de norma expresa en el derecho positivo.

Mientras en el “Civil Law”, la posición sobre las reglas jurisprudenciales se desarrollan

con la facultad establecida para la interpretación de la ley ante obscuridad, incertidumbre,
lagunas o falta de norma expresa, de lo que nacen las reglas jurídicas con independencia de
la ley escrita, las mismas que se desarrollan cuando se dicta la norma dirimente, ya por
fallos contradictorios o por normas contradictorias (antinomias), o bien al resolver un caso
se detecta la dificultad de aplicar una norma, por obscuridad o porque presenta vacío, lo
cual obliga al juzgador hacer un ejercicio interpretativo y si es necesario crear una regla.
Facultad que se ha consolidado en la Constitución del 2008, porque la misma no solo está
prevista para la justicia ordinaria sino también para la justicia constitucional, y en ambas
justicia tienen el carácter de vinculante y obligatorio, en el sentido horizontal y vertical.
Regla jurisprudencial que puede generarse de oficio o a petición de parte y se convierte
obligatoria hasta que la ley no disponga lo contrario.

En lo que es la Regla Jurisprudencia, no se encuentran posiciones antagónicas sobre la

facultad para dictar reglas, salvo aquellas de los positivistas que consideran que “el juez no
debe crear derecho, sino solo aplicar directamente la ley”. Aunque se reconoce que los
casos difíciles se presentan cuando el marco normativo no establece los presupuesto que
permita resolver un caso, momento en que el juzgador debe dar la solución ya no con el
método de la subsunción silogística, sino recurriendo a métodos de interpretación o a la
aplicación de los principios generales del derecho, atendiendo la prohibición de no dejar de
resolver por falta u obscuridad de la norma, para el caso puesto a su conocimiento.

30
1.2.2. Conceptualización en la justicia ordinaria y constitucional.

Para la conceptualización del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales,

se lo hará de manera abstracta, sin considerar su formación histórica o corriente de la que
proviene, sino identificando las premisas jurídicas específicas tanto en la justicia ordinaria
como en la constitucional.

1.2.2.1. En la justicia ordinaria

Conceptualización del Precedente.- Sobre el precedente citaremos conceptos que tiene

relación con el derecho anglosajón (Common Law), pero primero debemos tener presente
la distinción que hace (Alessandri R, 1998), entre el antecedente y el precedente, el ambos
casos comprende una decisión judicial anterior (pg. 153), pero el precedente al ser una
decisión judicial fija una regla con carácter vinculante y obligatorio para resolver casos
siguientes. “Precedente es la sentencia o decisión judicial dictada con anterioridad por un
juez”. Según (Golodhart, 2006) “En el sistema inglés, todas las sentencias judiciales crean
precedente, mientras en el americano se unen el precedente con la ley escrita y cuando se
reúne un número de sentencias judiciales basado en casos semejantes y respuestas
concretas se extraen reglas generales o precedentes, para que sirvan de guía para los jueces
al resolver casos análogos futuros” (pg. 109- 124). El tribunal inglés desde 1966
estableció: “Para evitar que una adhesión demasiado rígida al precedente pudiera conducir
a injusticias o restringir indebidamente el desarrollo del derecho, el alto tribunal reconoció
el poder de apartarse de una decisión previa cuando ello fuera juzgado correcto”.

La doctrina sobre el precedente señala: “constituye el razonamiento conforme a la

exigencia social, el fundamento de la decisión judicial al resolver el caso, derrotando
incluso la norma por la visión de cambio del derecho a través de los jueces para las
decisiones futuras; debiendo respetarse y aplicarse el precedente en los términos de la
decisión tomada y las razones que motivaron la decisión”.

31
Otro concepto es que: “El Precedente constituye el razonamiento conforme a la exigencia
social, el fundamento de la decisión judicial al resolver el caso, derrotando incluso la
norma por la visión de cambio del derecho a través de los jueces para las decisiones
futuras; debiendo respetarse y aplicarse el precedente en los términos de la decisión
tomada y las razones que motivaron la decisión”. De ahí que toda sentencia judicial crea
precedente, pero también es precedente cuando se reúnen varias sentencias sobre casos
semejantes y respuestas concretas, de las que se extraen reglas generales, que constituyen
precedente general y obligatorio, que servirán de guía para los jueces al resolver casos
análogos.

Conceptualización de la Jurisprudencia.- Dado el origen diverso a la jurisprudencia se la

puede conceptualizar según la época de su nacimiento y desarrollo, pero para el estudio la
distinguiremos la jurisprudencia de la justicia ordinaria de la jurisprudencia de la justicia
constitucional. Comenzando con el derecho romano antiguo y medieval, se conceptualizó a
la jurisprudencia “como aquella que fija la forma de las acciones y los actos jurídicos”;
para luego constituirse en la “opinión de los consejos técnicos doctrinales de juristas con
fuerza vinculante para los jueces, caracterizada por el análisis casuístico que podía
corregir, completar y crear derecho”.

El primer concepto de jurisprudencia de Ulpiano se lo recoge en el Corpus Iuris (Iglesias,

2001) “La jurisprudencia es la noticia o conocimiento de las cosas humanas y divinas, así
como la ciencia de lo justo y de lo injusto” (pg. 1131). La jurisprudencia con el Tribunal de
casación en Francia (1790), es la “decisión de los altos tribunales o cortes, que busca
unificar la jurisprudencia, prevenir la diversidad de jurisprudencia e impulsar la
jurisprudencia uniforme con las leyes”. Luego una jurisprudencia técnica o ciencia del
derecho, consistía en “La decisión del juez que estudiado el problema, aplicaba la regla
buscando la eficacia de la ley y no podía irse en contra de ella, ni podía interpretarla,
ampliarla al arbitrio o discreción, se le denominó la jurisprudencia al servicio de la ley”.

Desde la Corte de casación francesa, “la jurisprudencia consistía en la unificación de

criterios, verificar que las decisiones de los jueces estén conforme a la ley y que la
interpretación de la ley sea de manera objetiva”. A fines del siglo XIX “la jurisprudencia
consistía en desarrollar los métodos de interpretación, dejando los métodos tradicionales y
la ley escrita, considerando las demás fuentes formales (costumbre y ley)”. En el derecho
alemán, “la jurisprudencia conceptual consistía en que el juez debía aplicar los conceptos
32
jurídicos y la ley, sin interpretarla ni crear derecho, evitando el arbitrio del juez, porque el
derecho era incuestionado e inmodificable. A principio del siglo XX, la jurisprudencia
consistió, “en el desarrollo a través de la aplicación de normas, reglas y principios, basado
en el derecho positivo y la problemática social, y por las incongruencias o incertidumbre
de la ley se creaba reglas abstractas a través de sentencias sustentadas en los principios
generales del derecho”. Finalmente se identifica la jurisprudencia de interés, que es la
resolución judicial que alejándose de la lógica, basa la interpretación y la solución de las
lagunas de la ley, teniendo en cuenta la satisfacción y límites de la sociedad, sentencias en
las que los jueces debían limitar esos intereses sociales. En el derecho español “la
jurisprudencia consistente en un “recurso jurisdiccional que examina el caso y resuelve el
fondo procurando salvaguardar el ordenamiento jurídico, contra el cual es posible plantear
casación por infracción de las normas o la jurisprudencia, la cual se asimila a la ley”.

En Latinoamérica “la jurisprudencia buscaba asegurar la unidad de la justicia y de haber

jurisprudencia constante se debía sumirse al criterio de la Corte Suprema, con el número de
sentencia según la legislación interna de cada país (México 5, Colombia 3), lo cual buscaba
disciplinamiento de los jueces”.

Para Hart, “la jurisprudencia no constituye un conjunto de normas primaria, sino apenas un
conjunto de “normas secundarias”; cuyo papel es un mecanismo de disciplina judicial, de
argumento procesal, pero no una de conducta de la vida social”.

En la legislación ecuatoriana según (Salgado, 2002, pág. 86), “la jurisprudencia es el

conjunto de fallos dictados en el mismo sentido por los jueces y tribunales relativos a un
mismo punto de derecho”. Normativamente “la jurisprudencia es la decisión judicial de
triple reiteración sobre un mismo punto de derecho aprobada mediante resolución de la
Corte Nacional de Justicia la cual es obligatoria para el resto de los jueces de la justicia
ordinaria”. Conceptualizando a las Reglas Jurisprudenciales, tanto la Constitución como la
norma secundaria establece la inteligenciar la aplicación de las leyes y de la interpretación
de las normas en caso de oscuridad, ambigüedad o vacío normativo, los cuales consisten en
el desarrollo del mecanismo o procedimiento de la forma como se debe aplicar la norma
sometida a consulta en su inteligenciamiento o interpretación.

33
1.2.2.2. En la justicia constitucional.

La jurisprudencia constitucional (Ferret Mac Gregor, 2014) es el “conjunto de sentencias

que emiten los tribunales constitucionales en su carácter de intérprete supremo de la
Constitución, con el fundamento jurídico o ratio decidendi de las resoluciones”. También
se entiende como “el conjunto de sentencias de los tribunales y la doctrina que se contiene
en ellas, acepción que tiene su origen en el principio stare decises del derecho
angloamericano” (pg. 820). En la justicia constitucional “la jurisprudencia se forma a
través de decisiones pronunciadas en los distintos medios de control constitucional,
estableciendo con cada sentencia el precedente en base a las reglas explícitas o implícitas
que justifican la resolución del caso (ratio decidendi).

En justicia constitucional ecuatoriana, “la jurisprudencia constitucional es la decisión del

órgano constitucional en cualquiera de las acciones, ya sea por resolución directa,
selección de sentencia o por consulta de norma o por conexidad, según las competencias
previstas en los Art. 436 numerales 1 y 6 de la Constitución”. La jurisprudencia
constitucional se integra, básicamente, por los fallos del máximo órgano del control
constitucional, a través de la interpretación de la Constitución y a las normas de desarrollo
constitucional, denominadas bloque de constitucionalidad. Todas las sentencias de la Corte
Constitucional constituyen jurisprudencia vinculante y obligatoria, según Art. 25 de
LGJCC.

Se debe tener presente, que la jurisprudencia (Bernal, 2005, pág. 149), no es toda la parte
motiva de una sentencia de constitucionalidad, sino sólo la ratio decidendi contenida en
dicha parte motiva y es lo que resulta vinculante para los jueces sea como precedente
horizontal o vertical, por tanto lo que se denomina la obiter dicta no es lo vinculante.

En cuanto a las reglas jurisprudenciales en la justicia constitucional, como ya se indicó en

la justicia ordinaria, ni la ley ni la doctrina ha conceptualizado ni dedicado un análisis a
ésta institución jurídica, la cual consiste en un ejercicio interpretativo ante la falta,
oscuridad o contradicción de las normas que al momento de resolver un caso concreto o
por consulta o por conexidad la Corte Nacional o Constitucional, crean reglas hasta que la
ley no disponga lo contrario. Dicha interpretación de las normas se hará en el sentido que

34
más se ajuste a la Constitución y que más favorezca a la plena vigencia de los derechos
bajo los principios de conservación del derecho.

Conceptualmente, las reglas jurisprudenciales, son las reglas que dictan la Corte Nacional
y la Corte Constitucional, para suplir la obscuridad y vacío normativo. Dichas reglas
pueden generase en cualquier tipo de sentencias emitida por el órgano constitucional, los
cuales tienen carácter vinculante y obligatorio, en sentido vertical y horizontal hasta que la
ley no disponga lo contrario, mientras que en la justicia ordinaria se genera a través de
consultas para el inteligenciar la aplicación de la ley.

1.2.3. Definiciones doctrinarias y jurídicas

Es importante referirnos en el tema de investigación a la definición de cada uno de los

términos fuente que integran el tema a desarrollar, para poder entrar a una valoración
crítica, no solo conceptual sino de definiciones para identificar de mejor manera su
alcance. Así el precedente, la Lengua (Española, 1983, pág. 1140) considerado como
“Antecedente, acción o circunstancia anterior que sirve para juzgar hechos posteriores”, o
como la “Resolución anterior en caso semejante” o (Cabanelas, 1976:) “resolución anterior
de un caso igual o muy similar” (pg. 344). Mientras la jurisprudencia es el orden legal
emanado de los que saben de lo justo y de quienes lo practican. (Brialostosky, 2005; pg 3),
también se la identifica como el “Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca
de un problema jurídico omitido u oscuro en los textos positivos o en otras fuentes del
Derecho”. Aunque la Real Academia de la Lengua le da dos definiciones: La doctrinal, que
es aquella que suple a la ley, que de forma textual señala: 1) Enseñanza doctrinal que
dimana de las decisiones de autoridades gubernativas o judiciales; y, 2) Norma de juicio
que suple omisiones de la ley, y que se funda en las prácticas seguidas en casos iguales o
análogos”. No obstante las definiciones descritas, en su desarrollo predominan dos
acepciones desde su origen: Una, consistente en el hábito de interpretar las leyes y de
aplicarlas a los casos que ocurren; y, Dos, al hábito de juzgar de una misma forma una
misma cuestión; de ahí que se conoce a la jurisprudencia como el conjunto de sentencias
uniformes sobre un mismo punto del Derecho. De lo que se puede concluir, que cuando los
tribunales interpretan la ley ante el vacío, oscuridad u omisión en un caso concreto y que
35
aquella sea de la misma manera y reiterada, es lo que se conoce como jurisprudencia;
decisión judicial que genera efectos legales, razón por la cual la doctrina la identifica como
fuente del Derecho.

La Jurisprudencia, (Cabanelas, 1976:) es el conjunto de sentencias que determinan un

criterio acerca de un problema jurídico omitido u obscuro en los textos positivos o en otras
fuentes del Derecho. Lo que es igual a la interpretación reiterada que el Tribunal Supremo
de una nación establece en los asuntos de que conoce (pg. 474). Por ello se considera
predominan dos acepciones, además de la de Ciencia jurídica, que ya tuvo en sus origen.
Una, por la cual se la considera como el hábito práctico de interpretar rectamente las leyes
y de aplicarlas oportunamente a los casos que ocurre; otra, al hábito que se tiene de juzgar
de una misma forma una misma cuestión, esto es, la serie de juicios o sentencias uniformes
que forman uso o costumbre sobre un mismo punto del Derecho. La interpretación que
ordinariamente dan los tribunales a la ley es lo que comúnmente se denomina
jurisprudencia, la que, a diferencia de la doctrina, tiene casi siempre efectos legales.

La jurisprudencia, en donde esta admitida, es una de las fuentes del Derecho, pero es
necesario que sea uniforme, no contradictoria, ajustada a la ley. Ha de ser según la ley,
porque ésta solo se deroga por otra posterior; y aun cuando en una época prevaleciera una
interpretación, cabría siempre modificar la jurisprudencia, que también cede por un cambio
de opinión en los juzgadores. No ha de ser contradictoria, por la propia autoridad de los
magistrados, y porque resultaría un juego de azar el obtener el fallo favorable o adverso,
según las ocasiones; a la contradicción no se opone la variación, sin simultaneidad ulterior
en los criterios dispares. La uniformidad, coincidencia en sus fundamentos y conclusiones,
proviene especialmente de la igualdad de los casos planteados; pues una diferencia o un
matiz bastan para modificar la apreciación de un texto, sobre todo donde existe arbitrio
amplio.

En tanto, la regla jurisprudencial, no se encuentra definida de manera conceptual, por ello

se recurrirá a la disgregación de la expresión definiendo la expresión “regla” para ubicar
una definición, su naturaleza y conceptualización. Pero desde ya podríamos anticipar que
se trata del nacimiento de una regla como producto de la interpretación por parte de juez de
una norma que presenta oscuridad o vacío para su aplicación en un caso concreto o por
inexistencia de norma misma, por ello se genera una regla para delinear la forma de aplicar
la norma existente o crear una regla para suplir la regla inexistente. De ahí, que a una
36
Regla se define según la Real Academia Española como el “Estatuto, modo de ejecutar una
cosa”; llamado también “regla” a toda proposición que prescribe algo con vista a obtener
un cierto resultado. Sin embargo, la doctrina (Ferrate, 2000) identifica las denominadas
reglas del Derecho, que son aquellos preceptos, principios o axiomas jurídicos a los que se
da fuerza de ley o que pueden suplir la ley (pg. 546).

1.2.4. Ámbito de aplicación

Para establecer el ámbito de aplicación del tema objeto de estudio, hay que distinguir que
si bien en la estructura de las funciones del Estado el juez y el legislador se mantienen al
mismo nivel, ninguno es más que el otro. Sin embargo en la práctica el legislador es el que
dicta la norma y el juez es el que la aplica, por ende la decisión del juez a través de la
sentencia está subordinada a la ley, todo ello está claro y es así en el sistema romanista y
anglosajón, de tal suerte que las decisiones de los jueces se rigen por el método de
subsunción y en un silogismos entre premisas para llegar a una conclusión. Sin embargo,
aquello no es del todo firme, pues la ley al ser creación del hombre puede ser falible y
contener contradicciones, oscuridades o vacíos, que obligan al juez crear derecho a través
de las reglas que suplen dichas falencia, que es una facultad conferida por la propia ley al
juez en cualquiera de esos escenarios. Sin embargo el ámbito de aplicación se expande
según el alcance que la misma norma dote a cada uno, según el caso por el cual se crea la
regla, sean como precedente, jurisprudencia o regla jurisprudencia, como los mecanismos
formales desarrollados con las sentencias.

Visualizando dicho alcance, vale citar una referencia de (Dworkin, Los Derechos en serio.,
1989), que hace mención al supuesto que los juristas presenten al juez, un caso difícil, que
no está previsto en la ley; por ende la primer discusión es verificar si las decisiones
anteriores del Tribunal basadas en el derecho consuetudinario, reconoce las lagunas de las
partes del derecho a una decisión que le sea favorable. En este caso la pretensión no
sostiene que la ley reconociera un derecho (indemnización), pero señala que ciertas
decisiones judiciales previas conceden el derecho (indemnización por otros tipos de
daños), y sostenía que el principio aplicado en esos casos exigía una decisión favorable.
Vista la propuesta, la respuesta es fácil frente a la teoría de la norma, es decir aplicación de
37
la ley. Pero al hacer la referencia de la práctica de precedentes, debe justificar la inclusión
en una teoría sencilla. Es entonces que los jueces cuando deciden casos particulares, se
basan en normas generales que de alguna manera dan respuesta al problema en discusión, y
si es un caso posterior dichos jueces deben imponer las normas del precedente (pg. 182-
192).

Muchas de las opiniones que los litigantes citan como precedentes no contienen
proposición alguna que se pueda tomar de la norma establecida por el caso, solo citan
razones en forma de precedentes y de principios, pero lo que se entiende que los
precedentes y principios han de justificar es la decisión, no el enunciado de una nueva
norma legal. El juez cuando encuentra en un caso, aplicará las técnicas de interpretación
para decidir si la norma (precedente) abarca o no un caso nuevo; que es lo que denomina
Dworking, fuerza de promulgación del precedente. De ahí, que ni los jueces ni los juristas
piensan que la fuerza de los precedentes se agota como se agotaría una ley. En otras
palabras, la decisión previa ejerce una fuerza vinculante sobre las decisiones posteriores.
La fuerza vinculante o gravitacional es parte de la práctica que debe representar la teoría
general del precedente. Es por ello que los casos difíciles solo se plantean porque las reglas
jurídicas tienen lo que se denomina “texturas abiertas”; de ahí que, es frecuente que los
jueces estén en desacuerdo respecto de la forma en que se ha de interpretar una norma o un
principio, sino también sobre si la norma o principio que cita un juez ha de ser reconocida
como tal; aunque tanto la mayoría de opiniones como las disidentes reconocen la
pertinencia de los casos anteriores, pero no coinciden sobre cuál es la norma o principio
que ha quedado establecido por el precedente. Reitera Dworkin que lo que al parecer están
de acuerdo los jueces, es que las decisiones previas contribuyen efectivamente a la
formulación de reglas nuevas y controvertidas y dichas decisiones tienen fuerza vinculante.
De ahí que la discusión por las reglas nuevas, en la decisión de un problema, está en el
poder de justificación entre la ley y la interpretación del juez, porque el juez no puede
asumir una actitud de independencia absoluta, por el contrario, siempre justificará la
decisión en aquellas que antes han tomado otros jueces, a más de explicar o describir las
restricciones a que se sienten sometidos y del supuesto que este legislando. Dicha fuerza
vinculante del precedente no puede ser captada por ninguna teoría que suponga que el
precedente tiene fuerza de ley como la legislación, dicha fuerza se puede aplicar apelando
a la equidad de tratar de manera semejante los casos semejantes. Por ello, para la aplicación

38
del precedente a un caso, (Ross, 2007), se debe distinguir lo que es el derecho reclamado,
los hechos con los que se demuestra dicho derecho y los actos jurídicos que dieron como
resultado la norma jurídica del precedente, y que la practica jurisdiccional es derecho
basado en la ley aplicada en la práctica (pg. 399).

En la legislación ecuatoriana, en cuanto al precedente en la justicia ordinaria se refiere al

conjunto de sentencia que se fundamenta en la triple reiteración que formarán el
precedente jurisprudencia declarado por el Pleno de la Corte Nacional, conforme el Art.
184 de la CRE. Sin embargo en cuanto a la justicia constitucional, no identifica de manera
expresa la existencia de precedente sobre la decisión de la Corte Constitucional “ratio
decidendi”, siendo que en los numerales 1 y 6 del artículo 436 de la Constitución establece
las atribuciones específicas para sentencias que constituyen jurisprudencia vinculante, pero
sin referir ni puntualizar el precedente. No obstante, la identidad se desprende de las
disposiciones del artículo 2 numeral 3 (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, 2009) (LOGJCC) que establece los principios de la justicia
constitucional, entre ellos de la obligatoriedad del precedente constitucional y la fuerza
vinculante del mismo, con la posibilidad de que la Corte se pueda alejar de su precedente
de forma explícita y argumentada. Disposición que contempla: “3. Obligatoriedad del
precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la
Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La
Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la
progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y
justicia”. Así también en el Art. 187 de la misma Ley, al establecer las competencia de la
Corte Constitucional, establece: “Únicamente con ocasión del ejercicio de las atribuciones
establecidas en el artículo 436 de la Constitución, la Corte Constitucional producirá
precedente constitucional, que será obligatorio y vinculante en los términos previstos en la
Constitución y en la presente ley”.

En los mismos términos el Art. 25, en cuanto a la selección de sentencia, establece los
parámetros que la Sala de Selección debe tener en cuenta, (Art.25.4.c) para la selección de
la sentencia y verificar que las mismas se enmarquen en el presupuesto de: a) gravedad del
asunto; b) Novedad del caso e inexistencia de precedente judicial; c) Negación de los
precedentes judiciales fijados por la Corte Constitucional; y, d) Relevancia o
transcendencia nacional del asunto resuelto en la sentencia. Es decir las sentencias

39
seleccionadas no pueden se otras sino las que cumplan con cualquiera de estos
presupuestos o requisitos. Con igual alcance el Art. 62.8, al referir la selección de un caso,
debe verificar la inexistencia de precedente judicial o la negación de precedentes fijados
por la Corte Constitucional. Lo señalado evidencia que al referirse al precedente se refiere
al alcance de la teoría del “stare decisis”, o estar a lo decidido anteriormente, pero no
porque la Corte desarrolle un precedente con el alcance del Common Law, sino porque es
claro que toda sentencia dictada por la Corte Constitucional constituye un precedente, de
ahí la obligatoriedad de aplicar o revisar el precedente para cumplir con los principios de la
justicia constitucional.

En cuanto a la jurisprudencia el ámbito de aplicación en forma general depende de la

legislación de cada país. En el caso ecuatoriano, se presenta una cuestión semántica, al
señalar el precedente jurisprudencial para referirse a la jurisprudencia obligatoria, con
sentencias de triple reiteración, previa resolución del Pleno de la Corte Nacional de
Justicia, cuando se reitera la opinión sobre un mismo punto de derecho, con carácter
obligatorio y vinculante para la interpretación de la ley, excepto para la propia Corte (Art.
184 y 185 CRE y Art. 28 COFJ). En este caso el ámbito de aplicación, rige a todos los
órganos de la justicia ordinaria sin excepción y para la propia Corte, salvo se cambie el
precedente para lo cual deberán emitirse tres fallos generando la derrotabilidad de la
jurisprudencia existente y que el Pleno de igual manera mediante resolución aprueba una
nueva jurisprudencia que se aparte del precedente o jurisprudencia obligatorio.

El alcance de obligatoriedad, incide en todas las materias e instancias, es decir se trata de

un precedente jurisprudencial vertical por ser obligatorio para todos los órganos inferiores
de la justicia; y horizontal para los jueces que integran la misma Corte. Cambe señalar, que
la decisión jurisprudencia es respecto de la ratio decidendi o razón de la decisión en la
sentencia, no así de los denominados argumentos adicionales o comodines que para mayor
abundamiento se aportan en la argumentación de la decisión, denominada obiter dicta o
argumentos adicionales. Sin embargo, dicha jurisprudencia puede surgir como efecto de las
causales que contempla la Ley de Casación hasta su vigencia o conforme el Código
Orgánico General del Proceso, en la justicia ordinaria, para los casos que se juzguen a
partir de la vigencia de dicho cuerpo legal desde el 22 de mayo de 2016. De ahí que las
sentencias que integren el precedente para una posible jurisprudencia, podrán sustentarse
en los casos que contempla el Art. 268, principalmente el previsto en el numeral 5.

40
“Cuando se haya incurrido en aplicación indebida, falta de aplicación o errónea
interpretación de normas de derecho sustantivo, incluyendo los precedentes
jurisprudenciales obligatorios, que hayan sido determinantes en la parte dispositiva de la
sentencia o auto”.

Ahora bien, de lo señalado se puede apreciar que los precedentes jurisprudenciales

obligatorios mantienen la calidad de fuente del derecho, sin que la norma constitucional o
legal establezcan una fundamentación para la reiteración y su calificación como precedente
jurisprudencial, bastando la reiteración, para mediante resolución constituirse en fuente del
derecho. Obligatoriedad que implica su cumplimiento por todos los órganos de la
administración de justicia y demás funciones del Estado; lo que se vuelve parte del marco
normativo como fuente de derecho.

Así también, la jurisprudencia Constitucional su ámbito de aplicación es de carácter

general, vinculante y obligatorio para todos los órganos de la función judicial y las
funciones del Estado en los casos aplicable, pues la misma puede derivar de cualquiera de
la acciones de garantías jurisdicciones mediante la selección de sentencia de las remitidas
por las Cortes Provinciales o Juzgados de instancia que resuelven las acciones
jurisdiccionales como acción de protección, habeas data, habeas corpus y acceso a la
información, y por las sentencias dictadas por la misma Corte en acción extraordinaria de
protección, acción de incumplimiento, acción de cumplimiento y acciones de
inconstitucionalidad, incluyendo la consulta de norma. Jurisprudencia que se distingue del
precedente por su alcance erga omnes o general, el cual es declarado por la misma Corte,
pero que puede derivar del ejercicio de las competencia de la Corte en la protección de
derechos o la interpretación del marco normativo secundario o de la propia Constitución.

En cuanto a la regla jurisprudencia, su alcance es normativo de ámbito nacional y pasa a

constituirse en norma secundaria vigente hasta que la ley disponga lo contrario. La misma
podrá cambiar o quedar sin efecto si se dicta la norma que la sustituya. Dicha regla
normativa puede tener razones y materias diversas, si se trata de suplir la ausencia,
obscuridad o vacío de las normas, las que pueden ser dictadas por la Corte Constitucional y
Corte Nacional de Justicia, ya sea a petición de parte, por su propia iniciativa, o por
conexidad en casos de inconstitucionalidad que declare la Corte Constitucional.

41
1.2.5. Naturaleza

Del precedente se puede decir que es la razón de la decisión o la ratio decidendi de una
sentencia dictada por un juez o tribunal, como consecuencia de la interpretación a partir de
un hecho fáctico frente a un supuesto normativo, cuyo resultado es la obligatoriedad para
los casos futuros. En otro contexto, el precedente es una parte de la jurisprudencia y su
obligatoriedad depende de la obligatoriedad que se atribuya a la jurisprudencia en el
sistema jurídico de que se trate. En el Common Law, (Bernal, 2005), el precedente es una
fuente primordial del derecho; en cambio en los países del modelo romano-germano, no se
reconoce al precedente en su misma dimensión, ni han sido categóricos para atribuir a la
jurisprudencia dicho carácter. Mientras en Francia la jurisprudencia ha sido el baluarte para
la renovación de derecho civil y administrativo. En Alemania y España le atribuyen fuerza
vinculante a la jurisprudencia y establecieron un sistema de precedente constitucional
obligatorio para el poder judicial, la administración, el Parlamento y los particulares (pg.
149). En cambio en Colombia, respalda la fuerza vinculante de la jurisprudencia, pero
niega el carácter obligatorio y solo le dota de un “criterio auxiliar”, sin que sea deber del
juez sujetarse al precedente constitucional sino solo al “imperio de la ley”.

Por ende, el precedente jurisprudencial es indispensable para el mantenimiento de la

coherencia en los sistemas jurídicos, permite operativizar la Constitución a través de la
resolución de casos; puede interpretarse como un activismo de las Corte Nacional y
Constitucional, y, que el reconocimiento como fuente del derecho, implica excluir al
legislador y desplazar la ley. Pero la discusión se da, (Atienza, 2001) en la sentencia
controvertida en casos difíciles, por inexistencia de una norma jurídica válida aplicable al
caso, cuando la norma existe pero al ser aplicable al caso ofrece problemas, cuando no es
claro que los hechos se adecúen al presupuesto previsto en la norma o cuando los hechos al
calificarlos jurídicamente resultan controvertidos (166-181).

En la Constitución ecuatoriana de 1998 la jurisprudencia era obligatoria si se emitían tres

decisiones iguales sobre un punto de derecho, mientras en la del 2008 se mantiene el
mismo número de sentencia pero la misma debe ser declarada mediante resolución por el
Pleno de la Corte Nacional de Justicia, aunque las razones para su generación son las
mismas, entre ellas: 1) Pronunciamientos dirimentes por fallos contradictorios sobre un

42
mismo punto de derecho; 2) Por oscuridad de las disposición legales; 3) Por falta de
coherencia entre disposiciones de igual jerarquía; y 4) Inexistencia de norma.

Se debe distinguir que en la justicia Ordinaria cuando se habla del precedente

jurisprudencial estamos hablando de las tres sentencias que constituyen el precedente que
será declarado como jurisprudencia obligatoria por resolución dictada por el Pleno de la
Corte, con la cual se declara jurisprudencia obligatoria. Mientras en la justicia
Constitucional, para el nacimiento o generación del precedente y la jurisprudencia no
necesita cumplir con ninguno de los requisitos formales exigidos en la justicia ordinaria,
pues en ambos casos basta una sola sentencia. No obstante tanto en la justicia ordinaria y
en la justicia constitucional, sea para el precedente o la jurisprudencia, corresponde
observar el criterio emitido por el mismo órgano, lo que implica respetar la jurisprudencia
vinculante horizontal y verticalmente de dichas Cortes, del que solo puede apartarse del
criterio existente por decisión unánime aprobado por el pleno de ambas Cortes., lo cual
evidencia la formalización de la jurisprudencia y la imposibilidad para el cambio de
criterio de un precedente o jurisprudencia, en cualquiera de las Cortes.

Al hablar de dificultad, estamos hablando de que puede generar inseguridad jurídica en

doble vía: una porque si el precedente o la jurisprudencia es obligatorio, corresponde
aplicar a todos los jueces inferiores dicho precedente o jurisprudencia, por más que el
mismo sea injusto o ilegítimo; y, dos, porque si la jurisprudencia se cambia
indiscriminadamente, por haber criterio discordante por que las condiciones legales o
sociales cambiaron, hasta que ello ocurra, les corresponde a los jueces de instancia seguir
aplicando la jurisprudencia hasta que se derrote el precedente jurisprudencial inicial, esto
es hasta que se declare el nuevo precedente obligatorio. Lo cual podrá ocurrir, modificar o
apartarse, por el órgano generador siempre que exista razones suficiente y justificadas y
una argumentación que justifique el cambio del precedente jurisprudencial es factible y se
logre la unanimidad para aquello.

Es claro que con el precedente o jurisprudencia el juez adquiere una facultad cuasi
legislativa al crear derecho, como lo prevé el Art. 19 de la Ley de Casación hoy Art. 286
del Código General del Proceso y el Código Orgánico de la Función Judicial Art. 182, los
cuales se sustentan en la disposición señalada, más si se considera que hoy por hoy el juez
tiene el deber de aplicar las normas constitucionales en el sentido que más favorezca la
protección de los derechos y en aplicación del principio de supremacía constitucional.
43
1.2.6. Clasificación de las instituciones jurídica investigadas.

Previamente a establecer una clasificación, hay que recordar las diferencias entre la
decisión judicial del Common Law y del Civil Law. Si bien el precedente y la
jurisprudencia evidencian la relación y actividad del juez, no obstante en jurisprudencia los
fallos deben ser reiterados, coincidentes y unánimes en un mismo punto de derecho y
emitido por el máximo órgano de justicia, lo cual le vuelve vinculante y obligatorio.
Mientras en el precedente del modelo Common Law, no requiere de la reiteración sino un
solo pronunciamiento y que de él se pueda extraer una regla, pero cuando hay más de un
precedente éste se acumula y se obtiene una regla única vinculante y obligatoria a todos los
jueces. Es claro que la Ley establece los órganos competentes para generar el precedente,
la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales, por ende la misma es legal y se sustenta en
la interpretación normativa bajo los métodos fijados por la norma para el efecto, siendo la
principal la interpretación jurídica o judicial.

La doctrina ha clasificado a las instituciones jurídicas en estudio de la siguiente manera: El

precedente: En horizontal y vertical; La jurisprudencia: Según el contenido: Analítica y
del estudio del derecho; y, Según el fin: reiterativa de criterio, unificadora de criterio,
sustitutiva o de razones fundadas. Las reglas jurisprudenciales: Aunque no se ha
desarrollado una clasificación, se puede identificar una clasificación en razón de su
contenido: Por ausencia, vacío, contradicción de normas.

1.2.6.1. Clasificación del precedente.

Como ya se mencionó en el sistema inglés (Golodhart, 2006), todas las sentencias

judiciales crean precedente, aunque en el americano cuando se reúne un número de
sentencias de casos semejantes y respuestas concretas se extrae una regla de carácter
general o precedente, para que sirva de guía para todos los jueces para resolver casos
análogos, por ello la doctrina lo clasifica como precedente horizontal y vertical.

44
1.2.6.1.1. Precedente horizontal.

Son las decisiones que toma un juez o tribunal de un mismo nivel jerárquico, el cual debe
ser seguido por sí mismo, es decir que el juez, tribunal o corte debe seguir sus propios
pronunciamientos o precedentes, en consideración de los principios de congruencia y
seguridad jurídica.

1.2.6.1.2. Precedente vertical

Son las decisiones de los altos tribunales o cortes, que emiten pronunciamientos que
constituyen precedentes, siempre que el mismo sea obligatorio, por ende es obligación de
los tribunales inferiores seguir los precedentes de sus superiores jerárquicos. En ambos
casos los jueces tienen la obligación de aplicar el precedente, puesto que en el caso de la
falta de aplicación o apartarse del precedente del superior jerárquico, éste dejará sin efecto
la sentencia en cuestión (si el caso es apelado o casado), aunque lo mismo puede ocurrir en
el primer caso, por no seguir su propio precedente (pg. 109-124).

En el caso ecuatoriano, en la justicia ordinaria la obligatoriedad será solo con relación al

precedente horizontal si se trata del mismo juez o tribunal, no así el vertical por no ser
obligatorio, sin embargo cuando se trata del precedente jurisprudencial el mismo es
obligatorio, pero este se enmarca en la jurisprudencia no en el precedente. En cambio en la
justicia constitucional el precedente vertical es obligatorio por ser la Corte Constitucional
el máximo órgano de interpretación constitucional.

1.2.6.2. Clasificación de la jurisprudencia.

Previo a hablar de la clasificación de la jurisprudencia, hay que reconocer que la

jurisprudencia es la producción interpretativa e integradora en ausencia de norma, que los
tribunales generan a través de un número determinado de sentencias.

45
De ahí que la jurisprudencia según los sistemas jurídicos, (Ferret Mac Gregor, 2014),
puede ser una fuente de derecho de mayor o menor importancia, cuya implementación
depende del órgano generador sea el máximo órgano de la justicia ordinaria o la justicia
constitucional, que en el caso de la primera se sustenta en norma secundaria bajo control de
legalidad y en la segunda en norma constitucional y secundaria bajo el control de
constitucionalidad o de las garantías constitucionales, es por ello que su conformación es
diversa (pg. 1153). De ahí que la jurisprudencia obligatoria sin resolución en contrario, da
lugar a criterios firmes que deben tener en cuenta los órganos judiciales de menor jerarquía
o nivel.

En ese contexto, la doctrina ha clasificado a la jurisprudencia según el alcance normativo

de cada legislación, (Ferret Mac Gregor, 2014), no obstante la mayoría de legislaciones
coinciden en una clasificación según el contenido y según el fin; comprendiendo la primera
la analítica, que estudia el derecho material y formal; y, la segunda por el fin, reiterativa de
criterio, unificadora de criterio, sustitutiva o de razones fundadas, como se pasa a analizar
((pg. 820).

1.2.6.2.1. Jurisprudencia analítica

Ésta jurisprudencia (Dworkin, Los Derechos en serio., 1989), consiste en la elaboración del
significado de ciertos términos, que son fundamentales en cualquier rama de la doctrina
jurídica, a través de métodos tradicionales y significados jurídicos, considerando las
opiniones de los jueces y expertos en derecho, y extrayendo las diversas normas y
doctrinas jurídicas de los diferentes conceptos. Aunque se dice que se ha ignorado los
enfoques doctrinarios de dicha jurisprudencia, según el uso de los conceptos por parte de
los tribunales, por cuanto no se señala cuáles son las reglas que permiten justificar o
criticar la ley, ya que lo que discuten los abogados son cuestiones morales, como la pena
aplicada a alguien por algo que no es su responsabilidad, pero el mismo no tiene claro si
los hechos contradicen un principio.

46
En el derecho norteamericano ésta jurisprudencia se dedicó en parte a comparar como
resuelven los tribunales los litigios difíciles y controvertidos, ya que para la solución de
casos se dio un carácter jurídico. Mientras en Inglaterra se le dio un carácter político, lo
cual habría dado la impresión que los tribunales estaban creando principios nuevos
controvertidos (Ej. Salario justo), antes que aplicar el derecho antiguo (pg. 44-46).

Del que hacer jurisprudencial, se ha considerado que los jueces deciden los casos de
acuerdo a sus gustos político o morales y luego escogen una regla jurídica apropiada; por
ello se pide y espera de la jurisprudencia un enfoque “científico”, que establezca lo que los
jueces hacen no lo que dicen, y cuál es el impacto que tiene su decisión en la comunidad.

1.2.6.2.2. Jurisprudencia del estudio del derecho o sociológica

Como respuesta a la jurisprudencia analítica y evitando el enfoque doctrinario de los

textos, se desarrolló un movimiento denominado “realismo jurídico” el cual consideró la
necesidad del cambio de la jurisprudencia mediante dos presupuestos:

1) La capacitación a los abogados para el ordenamiento de los hechos; y,

2) Diseño de tácticas conducentes al cambio social, denominada “jurisprudencia

sociológica”, consistente en el estudio de las instituciones jurídicas como proceso social.

Esas dos habilidades profesionales (ordenamiento de hechos y estrategia), habrían

terminado por falsear los problemas de la Jurisprudencia de manera muy semejante del
enfoque doctrinario, por lo que se considera (Dworkin, Los Derechos en serio., 1989), que
los diversos enfoques de esta jurisprudencia fracasaron por la misma razón que ignoraron
el hecho de que los problemas de jurisprudencia son problemas de principios morales, no
de hechos legales ni de estrategia; los cuales quedaron enterrados por el enfoque jurídico
convencional (pg. 51); manteniéndose una jurisprudencia que buscó reiterar y unificar el
criterio y con razones fundadas, como se verá a continuación.

Podríamos decir que en el caso ecuatoriano, esta jurisprudencia se aproxima a la

jurisprudencia constitucional, pues ella busca tutelar los derechos garantizados en la
Constitución, sin formalismo de ninguna clase y tratando de acercarse a una realidad social

47
en la vulneración de los derechos garantizados, pero distinguiendo los procedimientos
establecidos en el ordenamiento jurídico secundario y la Constitución a través del control
de legalidad y constitucionalidad.

1.2.6.2.3. Jurisprudencia por reiteración de criterio

Este tipo de jurisprudencia, es utilizada para resolver casos semejante y en un mismo

sentido, que de ser obligatoria será examinada por los jueces para resolver casos análogos,
con lo cual se cumple el objetivo de la reiteración que servirá para la resolución de
determinados problemas jurídicos a futuro, asegurando con ello la seguridad jurídica como
el factor importancia en la reiteración.

Dicha reiteración de criterio, (Arellano, 2014), es un mecanismo jurídico que constituye la

consolidación de la doctrina judicial, que a su vez constituyen la cultura jurídica expresada
por los jueces y tribunales, criterios que pueden ser cambiados por razones suficientes
como respuestas a la solución de problemas de manera más justa y equitativa (pg. 832),
aunque ello signifique desechar la posibilidad de criterios únicos que impedir la evolución
del derecho por parte de los jueces que desconocen la realidad social.

1.2.6.2.4. Jurisprudencia por unificación de criterio

Esta jurisprudencia se desarrolla bajo las reglas de la lógica aristotélica con el principio de
contradicción, en la cual dos hechos no pueden ser o no ser al mismo tiempo, por ende no
puede haber dos criterios jurídicos que resuelvan o den solución de manera distinta a un
mismo problema, que es lo que ha ocurrido con frecuencia en el largo camino de la
decisión judicial. De ahí la necesidad (Arellano, 2014), de la jurisprudencia unificadora de
criterio que permita solucionar conflictos de opinión discrepante como resultado de una
interpretación normativa entre tribunales de igual o diferentes jerarquía. Esta unificación
de criterio es posible cuando se trata de dos precedentes o jurisprudencia del mismo
órgano, caso contrario por el orden de prevalencia la del órgano de mayor jerarquía se

48
sobrepondrá a la de menor jerarquía, en cuyo caso los dos escenarios son convenientes, en
el caso de la prevalencia la del órgano superior desplaza al de menor y si corresponde la
unificación la misma procede si se busca una línea interpretativa que establezca cuál de los
dos criterios debe prevalecer, o generar un tercer criterio que aclare y unifique el criterio
que debe prevalecer y emplearse a partir del nuevo criterio o se unifique (pg. 832-834),
según el método de interpretación adoptado.

Es de reconocer que las decisiones judiciales por lo general están rodeadas de alta dosis de
opiniones o posiciones jurídicas, porque en la resolución de un caso no existe una
respuesta única y definitiva, lo cual justifica su complejidad y las posiciones antagónicas
que asumen los jueces o tribunales, de ahí la idea que las discrepancias de las decisiones
judiciales por razones interpretativas se resuelven por los órganos superiores o por la
máxima instancia de justicia, los que deben fijar el criterio que debe prevalecer en el caso
de la discusión jurídica, sea de legalidad o constitucionalidad, y solo estos órganos pueden
dar certeza con el criterio que debe regir a futuro.

Desde luego que un criterio de unificación no puede ir en contra de la cosa juzgada ni

mucho menos generar otra instancia; por el contrario debe propender generar seguridad
jurídica, pero la misma no es absoluta, permanente o definitiva, por la evolución y
dinámica de la propia jurisprudencia, que según los cambios sociales obligan a abandonar
un criterio, pero ocurren siempre que se justifique razonadamente para derrotar el criterio
establecido; claro está que el mismo se justifica si lo que se busca es el cambio de criterio
para mejorar la jurisprudencia, para lo cual se debe tener en cuenta lo siguiente:

a) Que las cuestiones jurídicas sean iguales al del criterio discrepante;

b) Que la diferencia de criterios debe contenerse en fallos; y,

c) Que el o los criterios deben ser analizados con los mismos elementos. Es por ello que
tanto la norma constitucional como secundaria faculta a La Corte Nacional de Justicia
propender a la unificación de criterio judicial sobre un mismo punto de derecho (Art. 130 n
3 COFJ).

49
1.2.6.2.5. Jurisprudencia por razón fundada

La razón fundada de la jurisprudencia (Lara Guadarrama, 2014, págs. 828-830)se sustenta

en un control de legalidad o constitucionalidad, que prevé el marco normativo, con la
posibilidad de aclarar, ampliar, suplir o invalidar la norma por parte de las altas Cortes,
según sus competencias, cuya posición jurídica implica un carácter general y obligatorio
con efectos erga omnes, incluyendo a aquellas normas que dependan de la modificada o
invalidada.

La jurisprudencia por razón fundada (Lara Guadarrama, 2014), determina su existencia y

obligatoriedad en los siguientes aspectos: 1.- El pleno de la Suprema Corte Nacional de
Justicia o la Corte Constitucional, son los únicos facultados para emitirla; 2.- Puede
configurar únicamente cuando se desplaza o derrota el precedente, se deje sin efecto la
norma a través de la interpretación para inteligenciar la aplicación de la norma y
constitucionalmente cuando dicta reglas por oscuridad o falta de ley, o por
inconstitucionalidad de la norma, según corresponda; 3.- Para que sea conforme la
jurisprudencia se requiere un criterio razonado, que justifique el cambio del precepto
normativo, el mismo que debe contenerse en las consideraciones de la sentencia; 4.- Esta
jurisprudencia es obligatoria para todos los órganos o funciones del Estado: 5.- Esta
jurisprudencia busca derrotar un precedente jurisprudencial, en razón de que aquel no
puede regir para siempre (pg. 828-830).

1.2.6.3. Clasificación de las reglas jurisprudenciales

Aunque no se ha desarrollado una clasificación de las reglas jurisprudenciales, no cabe

duda que cualquiera sea su clasificación en todas ellas se aplican los métodos de
interpretación que la doctrina y la ley establece, sin importar que se genere por consulta,
control concreto, abstracto o por conexidad, por ello se puede identificar en razón del
contenido la siguiente:

50
1.2.6.3.1. Regla por ausencia de normas

Denominada también reglas creadas por los jueces ante la ausencia de norma para la
resolución de casos, por lo que bien aplicando el derecho consuetudinario, la
jurisprudencia o los principios generales del derecho genera una regla para juzgar el caso y
los que puedan presentarse en el futuro.

1.2.6.3.2. Regla por vacío de norma

Es aquella denominada laguna normativa, que es cuando el presupuesto normativo no es

claro o presenta vacíos que impiden subsumir el hecho a la regla para llegar a una
conclusión, por lo que corresponde en una sentencia modular la norma sea adicionando o
extrayendo el elemento que genera el vacío.

1.2.6.3.3. Regla por contradicción de normas

Este tipo de regla es consecuencia de las antinomias normativas, es decir que existen dos
normas que establece un presupuesto con diferente alcance para un mismo hecho, por ello
corresponde a las altas Corte por medio de métodos de interpretación aclarar la forma
como se debe aplicar cada norma o a su vez derrotar aquella que conforme al principio de
competencia, jerarquía normativa y supremacía impida la aplicación correcta en las
decisiones judiciales.

1.2.7. Efecto de la vigencia y alcance de la jurisprudencia

El efecto de la jurisprudencia puede ser erga omnes, vinculante y obligatoria, sea

cualquiera que sea el órgano emisor, y entra en vigencia desde el momento mismo que se
dicta la decisión o resolución que declara como jurisprudencia sin importar su publicación

51
en el Registro Oficial. La misma tiene alcance nacional y rige para todos los órganos de la
función pública del Estado aún a particulares.

1.2.8. Cambio del precedente, la jurisprudencia y las Reglas Jurisprudenciales

Es claro que en caso del precedente se podrá cambiar siempre que se adecue al cambio
social y del derecho. La jurisprudencia podrá cambiarse con la motivación suficiente que
justifique el cambio de precedente jurisprudencial, el cual debe ser aprobado por la sala por
unanimidad previo informe y por el pleno de la Corte Nacional de justicia si se justifica el
cambio o no del precedente o si se trata de una cuestión nueva que no esté en el
precedente. Art. 182 COFJ). Mientras la regla jurisprudencial podrá cambiar o quedar sin
efecto si se dicta la norma por el legislativo que sustituya la regla dictada por la
administración de justicia.

1.3. Valoración crítica de los conceptos principales y posiciones teóricas.

1.3.1. Valoración crítica sobre el precedente

Se puede decir que el origen y evolución del Precedente es atribuido al derecho anglosajón
o Common Law, por ser un derecho no escrito o no codificado, al cual se lo ha distinguido
del antecedente, aunque ambos son el resultado de una decisión judicial anterior que fija
una regla para el futuro con carácter obligatorio en casos venideros y análogos. A ésta
decisión judicial conocida como precedente se la vincula estrechamente con la teoría del
“Stare decisis”, que significa “estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido”, o lo que
se conoce como la “última ratio” en el Civil Low.

Para que exista el precedente en el Common Law, basta una sentencia que genere
obligaciones y constituya derecho, sin importar que dicha decisión haya sido dictada
recientemente o hace un siglo, lo que le ubica en la “doctrina del precedente individual

52
obligatorio”, aunque las reglas actuales parezcan inapropiadas por evolución o cuestiones
sociales o por cualquier motivo.

Es claro, que el derecho por precedente no deriva de la ley sino por las resoluciones
judicial de los jueces a través de sentencias, de ahí que en el sistema ingles toda sentencia
constituye precedente, mientras en el sistema americano aunque toda sentencia es un
precedente pero se consolida cuando de varias sentencias en caso semejantes se extrae
reglas generales, por cuya razón se constituye fuente formal del Derecho y obligatorio para
los jueces y los órganos judiciales al resolver casos futuros, por constituir una regla del
derecho.

Este precedente al ser obligatorio y rígido no dejó de constituirse, en cierto momento,

restrictivo para el desarrollo del derecho, a tal punto que la falta de aplicación o el
apartarse del precedente constituía y constituye causal para dejar sin efecto la sentencia por
parte de los tribunales superiores, lo cual podía conducir a los juzgadores a tomar
decisiones injustas e ilegítimas. Por ello en su momento el Tribunal inglés en los años 70
del siglo XX, liberó la rigidez del precedente para apartarse de aquel cuando se trate de un
juzgamiento correcto, por no decir justo, conforme a las exigencias sociales.

No obstante, en el caso del precedente Dworkin considera que es el efecto de derecho

consuetudinario o derecho regido por la costumbre, de manera constante y uniforme y con
la convicción de cumplir un imperativo jurídico. En otras palabras, es el uso implantado en
una colectividad y considerado por este como jurídicamente obligatorio. Un precedente es
la constancia de una decisión previa y su fuerza gravitacional se explica por los rasgos que
destruyen la teoría legalista, es decir que la fuerza de un procedente puede ser superior a la
de la ley.

Ahora bien, desde el alcance del marco normativo ecuatoriana, como ya indicamos, el
precedente en la justicia ordinaria no existe en los términos del Common Law, lo que
existe es el antecedente que no es obligatorio ni vinculante, pero a su vez se convierte en el
insumo para con una triple reiteración constituir en el denominado precedente
jurisprudencial que será aprobado mediante resolución por la Corte Nacional, el cual es
obligatorio y vinculante; lo cual desde nuestra punto de vista habría sido mejor distinguir el
precedente de la jurisprudencia, en el sentido que el precedente sea guía para la resolución
de otros casos siempre que en él se desarrolle los método de interpretación por ausencia,

53
oscuridad o vacío normativo, como lo asumió la justicia colombiana que al resolver un
punto de derecho genera la denominada “doctrina legal probable”, que constituye
precedente no obligatorio ya que servirá de fuente y criterio de orientación para el juez en
la solución de nuevos caso; y así debió tomarse en la legislación ecuatoriana, para con la
triple reiteración mediante la declaración formal del Pleno de la Corte constituya
jurisprudencia obligatoria, el cual debería cumplir con ciertos principios para la formación
de la jurisprudencia, no solo de la triple reiteración, sino que los mismos al menos
identifiquen que para el caso a resolver no existe presupuesto normativo o inexistencia de
norma, el vacío u obscuridad de la norma como punto de derecho que difícilmente
subsuma el hecho factico o caso sometido a resolución del juez.

Mientras el precedente constitucional como ya lo hemos indicado, es toda sentencia de la

Corte Constitucional, aunque en las acciones jurisdiccionales se ha considerado el
precedente a las sentencias seleccionadas por Sala de Selección de la propia Corte de
manera discrecional, considerando los parámetros establecidos en la ley para su revisión,
aunque también puede solicitar la revisión cualquier juez o el Defensor del Pueblo, pero
para aquello debe cumplir los parámetros como la gravedad del asunto, novedad del caso e
inexistencia de precedente judicial, negación de los precedentes judiciales fijados por la
Corte y relevancia o trascendencia nacional del asunto resuelto en la sentencia, aunque a
decir verdad, la propia Corte cuando editó una publicación de Jurisprudencia
Constitucional, recopiló varias sentencias de las acciones jurisdiccionales denominado
“Jurisprudencia Constitucional” serie 4, de los periodos 2008 a 2013, en los que parecería
es el precedente, pero el mismo constituye un extracto de las sentencias dictadas por los
jueces de instancia, de lo cual no se explica si los mismos constituyen el precedente o la
jurisprudencia, aunque de la lectura en la página 38 se revela la selección por considerarlos
casos novedosos para la jurisprudencia constitucional, pero entre lo novedoso y la
identidad del precedente según la norma, ha generado más de una confusión a la hora de
saber si es precedente o jurisprudencia; ya que a pesar que corresponde a la Corte señalar
cual es precedente y si este es vinculante y basándonos en la Resolución Administrativa
No. 0004-10 AD-CC, de la propia Corte, que señala como se identifica, dicha recopilación
no cumple el formalismo para identificarlos como precedente sino más bien como el
antecedente de fallos de los jueces de instancia en las acciones jurisdiccionales

54
1.3.2. Valoración crítica sobre la jurisprudencia

La jurisprudencia desde la antigüedad constituyó un proceso de formación, sin

conceptualización, sin estructura ni fin específico, tomando en cuenta que en sus inicios su
función era: fijar la forma de las acciones y los actos jurídicos. Estableciendo reglas y
procedimientos para administrar justicia. Resolviendo los casos según la opinión de los
juristas, criterios que luego constituyeron doctrinas con las que se podía corregir,
completar y crear derecho, dado el análisis y resolución de casos que proporcionaban
principios e instrumentos jurídicos-conceptuales, que buscaban la coherencia jurídica
adjetiva y sustantiva, con carácter vinculante para los jueces.

Uno de los primeros conceptos de jurisprudencia recogido en el Corpus Iuris, es la de

Ulpiano, que señala: “La jurisprudencia es la noticia o conocimiento de las cosas humanas
y divinas, así como la ciencia de lo justo y de lo injusto”, concepto que refleja la
procedencia pontifical de la jurisprudencia que estaba estrechamente vinculada al derecho
divino o religioso; el cual fue evolucionando con la creación de normas, unificación del
derecho, pero limitando la interpretación de las reglas a los jueces para evitar la
arbitrariedad en la creación del derecho.

Consideramos que el verdadero concepto de Jurisprudencia se desarrolla con la Ley de

casación en Francia (1790), que consiste en la decisión de los altos tribunales o cortes, que
busca unificar la jurisprudencia, prevenir la diversidad de ésta e impulsar que ésta sea
uniforme con las leyes. Concepto que establece una regla para el control en la aplicación
de la ley y unificación de la jurisprudencia, para con ello no solo prevenir que se
diversifique la forma de interpretar las normas sino que los jueces se limiten a la aplicación
del texto de la ley.

Después de la jurisprudencia francesa, nacen conceptos que identifican a la jurisprudencia

según la escuela o la corriente doctrinaria, como la denominada técnica o ciencia del
derecho, consistente en “La decisión del juez que estudiado el problema, aplicaba la regla
buscando la eficacia de la ley y no podía irse en contra de ella, ni podía interpretarla o
ampliarla al arbitrio o discreción, se le denominó la jurisprudencia al servicio de la ley”, es
decir se desarrolla un concepto de carácter procedimental con límites en la interpretación y
creación de normas.
55
Luego se da un concepto jurisprudencial metodológico para la interpretación considerando
las fuentes formales (costumbre y ley), aunque paralelamente se desarrolla la
jurisprudencia conceptual en Alemania, en la que el derecho era incuestionable e
inmodificable, por lo que el juez debía aplicar solo los conceptos jurídicos y la ley. Es
decir, a ésta época mediados del siglo XX, no podía el juez hacer más de lo que establecía
los conceptos jurídicos y la ley. Para pasar a la jurisprudencia por principios, en la que se
permite al juez hacer una interpretación de la ley y colmar la ausencia u obscuridad de ella
recurriendo a los principios para resolución del caso, con lo cual se da la posibilidad de
crear derecho.

Hoy en día la jurisprudencia es la ciencia del Derecho, (Varela, 1996) pero más
comúnmente se da el nombre a la doctrina jurídica fundada en las resoluciones uniformes
de los tribunales, lo cual, a falta de leyes expresas, sirve de norma y guía en las cuestiones
prácticas (pg. 89); aunque se puede interpretar su fin como lo diría Hans Kelsen el “arte de
lo bueno y lo justo”, a diferencia de Richard Posner, que dice que la jurisprudencia es la
más fundamental, general y teórica parte del análisis del fenómeno llamado ley.

Aunque en cuanto a la jurisprudencia constitucional se la identifica como el conjunto de

sentencias que emiten los tribunales o cortes constitucionales en su carácter de intérprete
supremo de la Constitución, en particular, a los fundamentos jurídicos o ratio decidendi de
las resoluciones. Este concepto se relaciona con el concepto procesal de jurisprudencia,
entendida como el conjunto de sentencias de los tribunales y la doctrina que se contiene en
ellas, acepción que tiene su origen en el principio stare decises del derecho
angloamericano. En este sentido, la jurisprudencia constitucional es también fuente formal
de derecho en tanto produce normas jurídicas generales aplicables a casos futuros e
indeterminados. Es claro que desde el tiempo de la Ilustración, se ha tratado a la
jurisprudencia y se la ha tenido como un conjunto de principios deontológicos auxiliares de
la interpretación judicial, que sirve para integrar el derecho en caso de lagunas.

Finalmente, hoy por hoy se conoce no solo la jurisprudencia desde la corriente jurídica
romanista-germana, sino por el fin o formación de aquella, de ahí que se conoce la
jurisprudencia de interés, de consistencia con la norma y la que actualmente se debe
desarrollar en la justicia ecuatoriana la interpretativa para suplir la ausencia, vacío u
obscuridad de la ley, pero que la misma es formalista que se desarrolla tanto en la justicia
ordinaria como constitucional
56
1.3.3. Valoración crítica de las reglas jurisprudenciales

Esta forma de jurisprudencia, como ya indicamos no ha sido conceptualizada ni se han

identificado posiciones específicas por la doctrina, sin embargo debemos tener presente
que es el mecanismo que adoptó la hoy llamada jurisprudencia obligatoria en sus inicios,
puesto que las mismas se permitía desde la época de los jurisconsultos que era la
jurisprudencia que luego de hacer un análisis del caso y alno estar fijado en la norma el
presupuesto se desarrollaba la regla, lo cual hasta nuestros días significa el papel del juez
como legislador positivo, hasta que la ley no disponga lo contrario o aquella reemplace la
regla desarrollada por la justicia. Procedimiento que no solo ha sido aplicable al sistema
romano-germano, sino en el sistema anglosajón y en la justicia constitucional.

1.4. Análisis crítico sobre el objeto de la investigación, actual y contexto institucional

El tema de investiga consiste en el precedente, la jurisprudencia y las reglas

jurisprudenciales, de la justicia constitucional y la justicia ordinaria y su incidencia en la
administración de justicia ecuatoriana. Dichas instituciones jurídicas se establecen en la
Constitución, para la justicia constitucional en el precepto del artículo 436 numerales 6 que
señala: “Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las
acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información
pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte
para su revisión”, y su carácter de vinculante se lo establece en el mismo artículo numeral
1 cuando señala que la Corte Constitucional es la máxima instancia de interpretación de la
Constitución, a través de dictámenes y sentencia. “Sus decisiones tendrán carácter
vinculante”. Mientras en la justicia ordinaria, se establece en el artículo 184 de la norma
suprema, a la Corte Nacional de Justicia entre sus funciones “Desarrollar el sistema de
precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración”. Precedente
que será obligatorio y vinculante para todo el sistema judicial ecuatoriano, aunque el
mismo no se lo identifica como tal en la justicia ordinaria.

57
Actualmente los operadores de justicia afrontan dificultades con el precedente, toda vez
que en la justicia constitucional se contempla con una sola decisión o sentencia, pero dicho
precedente no siempre llega a conocimiento del operador de la justicia ordinaria y
constitucional, aunque si bien las sentencias de la Corte Constitucional son publicadas en
el Registro Oficial y en la página web, no es el medio eficaz para que los operadores de
justicia pueda obtener dicho instrumento con el contenido específico, ello porque los
jueces carecen del tiempo para poder revisar la decisiones de la Corte; tampoco existe otro
medio de difusión que recopile de manera sistematizada por instituciones y de manera
sintetizada, que permita a los operadores acceder de forma fácil y oportuna de dichas
decisiones. En la justicia ordinaria se ha considerado que el precedente constitucional solo
es aplicable a la justica constitucional, lo cual ha generado reiterados incumplimientos del
precedente por parte de los operadores a pesar que los jueces de instancia tienen
jurisdicción y competencia en ambas justicias.

En el caso de la jurisprudencia actualmente se contempla constitucionalmente y legalmente

tanto para la justicia ordinaria y la justicia constitucional, pero en cuanto a su generación
en la justicia ordinara debe haber tres fallos reiterativos y aprobado mediante resolución
por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia para que constituya en jurisprudencia
obligatoria. No así en la justicia constitucional que con una sola sentencia puede generarse
jurisprudencia, bastando ser declarada obligatoria y vinculante, aunque se han dictado
sentencias que sin haberse declarado como tal constituyen jurisprudencia. Sin embargo el
problema crítico que deben afrontar los operadores de justicia es la sobre posición de la
decisión de la justicia constitucional frente a la decisión de la justicia ordinaria, más
cuando dicha decisión deja sin efecto la resolución de la Corte Nacional que constituye
precedente jurisprudencial, lo cual se podría pensar que se revocaría el precedente
jurisprudencial, pues en cuyo caso las sentencias que integran el precedente no podría
considerarse como pronunciamientos reiterativos que es el requisito para ser aprobado y
ser obligatorio y vinculante.

En cuanto a las reglas jurisprudenciales, se evidencia que ambas Corte poseen la

competencia de crear reglas jurisprudenciales, pero al derivarse aquella de un ejercicio
interpretativo ante la ausencia, obscuridad y vacío normativo, también ha generado
dificultad en su aplicación, por la falta de difusión. Claro está que el procedimiento para el
nacimiento de las reglas difiere entre las dos justicias; mientras en la justicia ordinaria es

58
por iniciativa, informes o consulta, no en proceso judicial; en la justicia constitucional
puede ser por un proceso constitucional y por conexidad.

También es parte del objeto de estudio la incidencia en la administración de justicia, de los

precedentes, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales emitidas por la justicia
ordinaria y la justicia constitucional, incidencia que se presenta al aplicarlos por parte de
los jueces de instancia de la justicia ordinaria y constitucional, en los siguientes casos:

1) Por que la norma constitucional y legal establece las facultades y deberes de la justicia
ordinaria y la justicia constitucional, pero dichas facultades en el caso de los jueces de
instancia cumplen con ambas jurisdicciones, lo cual evidencia uno de los primeros
problemas que deben afrontar los jueces de instancia;

2) La misma Constitución establece el deber de los jueces en la aplicación directa de las

normas constitucionales para tutelar los derechos garantizados en la Constitución y en los
instrumentos y tratados internacionales de derechos humanos;

3) Así también la obligación de los jueces para tutelar los derechos, sin que se pueda
argumentar inexistencia, obscuridad o vacío de normas, como el principio de aplicación
directa de la Constitución;

4) Que bajo el principio de supremacía constitucional y aplicación directa de la

constitución, de existir normas contrarias a la norma suprema corresponde a los jueces
aplicar la norma constitucional, aunque si aquella es contraria a la Constitución se debe
elevar a consulta a la Corte Constitucional;

5) Que la garantía a los derechos se desarrollará progresivamente a través de la ley y la

jurisprudencia, correspondiendo a los jueces tutelar los derechos aunque la ley no lo
determine;

Los presupuestos señalados son unas de las cuantas situaciones jurídicas que han generado
más de una interpretación por parte de los operadores de justicia en el derecho ordinario o
común y el derecho constitucional.

Es por ello que, sin que nos apartemos del desarrollo doctrinario del objeto de la
investigación, hay que reconocer que no existen autores que hayan generado un estudio
que abarquen las grandes incidencias jurídicas entre el precedente, la jurisprudencia y las

59
reglas jurisprudenciales, máximo le han calificado el “choque de trenes”, cuando las
sentencias o resoluciones de casación de la Corte Nacional de Justicia son anuladas o
dejadas sin efecto por una sentencia de la Corte Constitucional, aunque también ocurre con
decisiones de las Cortes Provinciales, Tribunales y Jueces de última instancia, aunque no
se ha dado mayor relevancia en estos casos.

Lo señalado ha llevado a los jueces de instancia que ejercen ambas jurisdicciones (común y
constitucional), a dictar fallos aplicando normas sustantiva y procesales del derecho común
y del derecho constitucional, o también a desconocer los derechos garantizados en la
Constitución, bajo el principio de legalidad, de aplicar las normas secundarias aunque
aquellas no garanticen o vulneren los derechos de los sujetos procesales o los accionantes,
incurriendo en errores formales y sustanciales tanto en los procedimiento como en la
resolución del caso, en el entendido de la aplicación directa de la constitución y de que si
existe la norma secundaria el juez no puede dejar de aplicarla. Esto último como
consecuencia a las limitaciones que estable la LOGJCC que concentro en la Corte
Constitucional el denominado control difuso de constitucionalidad conferido a los jueces
en norma constitucional en caso de ser contraria a la norma suprema.

1.5. Conclusiones parciales del capítulo

De la investigación desarrollada, es claro que el derecho escrito pasó de Roma al sistema

germano, luego francés y español y finalmente a los pueblos latinoamericanos, por ello en
nuestro medio se infiere una influencia romano-germano-franco-español, sin desconocer la
incidencia en parte del sistema anglosajón, lo cual ha constituido un híbrido de la
trayectoria jurídica de los países latinoamericanos. Así por ejemplo, el código civil es de
origen francés, pero sus instituciones son de origen romano-germano, basadas en las
instituciones del Digesto de Justiniano, y por otro lado la casación también de origen
francés, que tuvo como fin la unificación de la jurisprudencia y la verificación de la
interpretación de la ley de manera objetiva, así como evitar que los jueces emitan
pronunciamiento que generen reglas de carácter general y abstracto; lo cual hoy por hoy, se
ha reintegrado al Poder Judicial dictar normas reglamentarias, para suplir la ausencia, vacío
u obscuridad de la ley, aunque parecería que se invade funciones legislativas (principio de
60
separación de funciones), pero fue el constituyente que otorgó estas facultades, por lo que
se puede señalar las siguientes conclusiones del presente capítulo.

1.- Que el precedente surge en Inglaterra en 1600, cuando el juez reconoció la separación
de poderes y la supremacía parlamentaria o legislativa. Por su parte, la jurisprudencia se
remonta al siglo VI a.C., pasando por cuatro etapas, la antigua, la clásica, la moderna y la
contemporánea, pero la misma se desarrolló y evoluciono a partir del derecho civil y llegó
a un estándar conceptual y técnico con la Ley de Casación en Francia en 1790, la cual es
trasplantada a Latinoamérica desde mediados del siglo XIX. Mientras las reglas
jurisprudenciales, se dieron desde el momento mismo que se facultó a los jurisconsultos
emitir opiniones para resolver casos y de ahí la emisión de reglas, la cual fue
evolucionando pero identificada como jurisprudencia.

2.- En cuanto a las posiciones teóricas se distinguen: Sobre el precedente, la teoría del
Stare decisis o precedente del Common Law, que significa “estar a lo decidido y no
perturbar lo ya establecido”. El cual es obligatorio para los jueces en casos posteriores, y
se ubica en una dimensión horizontal o del mismo nivel y vertical del jerárquico superior.
Considerado como derecho no codificado, el cual no se desarrolla en el Civil Low, aunque
en Latinoamérica se dio una mixtura consecuencia de los dos sistemas. En cuanto a la
jurisprudencia, las posiciones teóricas identifican a la jurisprudencia de creación de la
norma, cumplimiento de la ley y de unificación de la jurisprudencia misma en la justicia
ordinaria; aunque después de la Segunda Guerra Mundial se establece la justicia
constitucional, en la que basta una sentencia para ser jurisprudencia, conocida también
como el derecho práctico. Mientras que sobre las reglas jurisprudenciales, las mismas
aunque no se han conceptualizado, se podría decir se originaron antes que la jurisprudencia
y el precedente, pero las mismas crean reglas para suplir los vacíos, obscuridad o
contradicción de las leyes.

3.- Que conceptualmente tanto el precedente, la jurisprudencia y las reglas

jurisprudenciales, se ha identificado de acuerdo a la época, los sistemas jurídicos y los
cambios de las sociedades; según los cuales se han establecido sus fundamentos,
características y clasificación y su definición, pero ambas instituciones han sufrido
constantes cambios, perfeccionándose su conceptualización y procedimentalmente la
jurisprudencia con la Ley de casación francesa en 1790.

61
4.- El precedente no depende de un número determinado de decisiones basta que de él se
haya establecido una regla para resolver casos iguales; mientras la jurisprudencia en la
justicia común se origina por la reiteración de criterio sobre un punto de derecho y la
misma asume un carácter general (erga omnes), y en la justicia constitucional bastará un
fallo o sentencia para que se constituya en jurisprudencia vinculante y obligatoria; y, en el
caso de la regla jurisprudencia se da por interpretación de norma sustantivas o adjetivas
secundarias y constitucional, para viabilizar o inteligenciar la aplicación e interpretación
normativa, la cual tiene carácter erga omnes en el ámbito que corresponda.

5.- Actualmente, al solo estar facultada la Corte Constitucional para emitir precedente
obligatorio, se podría pensar que los precedentes de la justicia ordinaria no serán
considerados por los jueces de instancia, ni los constitucionales por no corresponder a su
jurisdicción, desconociendo su obligatoriedad o vinculante. Mientras sobre la
jurisprudencia se presenta la derrotabilidad de ésta por parte de la jurisprudencia
constitucional, aunque la primera depende de la triple reiteración de criterio y la otra basta
de una sola sentencia. Aunque, en cuanto a las reglas jurisprudenciales no hay mayor
incidencia para su aplicación, porque las mismas se generan en el caso de la justicia
ordinaria para reconocer, declarar o extinguir un derecho, mientras en la justicia
constitucional para proteger o tutelar la vulneración de derechos, pero en ambos casos se
trata de adecuar la norma para una aplicación eficaz.

6.- Que al existir en la Constitución principios superiores de inmediata y de directa

aplicación para garantizar los derechos, ha generado dificultades a los operadores de
justicia de instancia cuando se enfrenta a normas contrarias a la Constitución, en cuyo caso
la consulta de normas se la ha formalizado evitando la masificación por los operadores de
justicia.

62
 CAPITULO II

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA

2.1. Caracterización del contexto constitucional, institucional y del problema de

investigación.

En la presente investigación se ha identificado el marco normativo en el contexto

constitucional y legal; así como en el contexto institucional la competencia y el ámbito
respecto del tema de investigación; finalmente se identifica la casuística del problema en el
tema de investigación. También se identifican las dificultades que afrontan los juzgadores
al momento de distinguir el alcance y prevalencia para la correcta aplicación del
precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales; no obstante se ha considerado
el imperativo de los principios constitucionales, el marco normativo y las sentencias de la
Corte Nacional y la Corte Constitucional, lo que ha generado incidencia en la
administración de justicia.

2.1.1. En el contexto constitucional y legal

El Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia, a través de los órganos judiciales

busca garantizar los derechos fundamentales, la tutela efectiva y el debido proceso, los
cuales deben aplicarse de manera directa e inmediata sin dilaciones, por lo que corresponde
referirse a los principios como máxima que rigen a la administración de justicia.

2.1.1.1. Principio de supremacía constitucional

Este principio reconoce la supremacía y prevalecía de la Constitución sobre cualquier otra

norma del ordenamiento jurídico; de tal suerte, que las normas y los actos del poder

63
público, de no mantener conformidad con la Constitución carecerán de eficacia jurídica,
conforme lo prevé el artículo 424 de la Constitución, artículos 1, 5 y 194 numeral 4 de la
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y el artículo 4 del
Código Orgánico de la Función Judicial.

2.1.1.2. Principio de jerarquía normativa.

Principio que prevé el orden jerárquico en la que se deben aplicar las normas, según el
siguiente orden: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes
orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los
decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos
y decisiones de los poderes públicos; como lo estable el artículo 425 de la Constitución.

2.1.1.3. Principio de aplicación directa e inmediata

Todo funcionario público incluido jueces, aplicará las normas constitucionales e

Instrumentos Internacionales de derechos humanos de manera directa, aunque las partes no
las invoquen expresamente. Respecto de los derechos consagrados en la constitución serán
de inmediato cumplimiento y aplicación, no podrá alegarse falta de ley o desconocimiento
de las normas para justificar la vulneración, desechar la acción ni para negar el
reconocimiento de los derechos.

2.1.1.4. Principio de legalidad

Este principio establecido en el artículo 226 de la Constitución establece, que las

instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el
deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y

64
ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución. Aún en el carácter impositivo,
dicho principio se expresa en el artículo 301 de la Constitución que señala, que solo
mediante ley sancionada se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuesto.
Este principio impone al Estado el respeto a las normas y su jerarquía, constituye una
garantía básica para la seguridad jurídica. El fin de este principio es el garantizar al
ciudadano o a los administrados que las actuaciones de los poderes públicos se enmarquen
en los presupuestos o postulados de la ley.

2.1.1.5. Principio de seguridad jurídica

El principio a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la

existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes. Este no solo es principio sino que constituye un derecho de protección, por el
cual los ciudadanos puede conocer las normas emitidas previamente por el órgano
competente y será la regulan el accionar de la sociedad.

2.1.1.6. Conflicto de norma

En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas
y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán
mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. Se debe considerar en lo que
corresponda el principio de competencia y la titularidad exclusiva de competencias.

2.1.1.7. Consulta de normas

Esta facultad está dada a cualquier juez, cuando considere que una norma jurídica es
contraria a la Constitución o instrumentos internacionales de derechos humanos. Para dicha
consulta la Corte Constitucional ha fijado reglas interpretativas mediante sentencia No.
001-13-SCN-CC, aplicable para la admisión de la consulta de norma, entre ellas: b) La
consulta de norma efectuada dentro del control concreto de constitucionalidad deberá
contener: i) Identificación del enunciado normativo pertinente cuya constitucionalidad se
consulta. ii) identificación de los principios o reglas constitucionales que se presumen

65
infringidos, y las circunstancias, motivos y razones por las cuales dichos principios
resultarían infringidos. iii) Explicación y fundamentación clara y precisa de la relevancia
de la decisión normativa cuya constitucionalidad se consulta, respecto de la decisión
definitiva de un caso concreto, o la imposibilidad de continuar con el procedimiento de
aplicar dicho enunciado.

2.1.2. Caracterización en el contexto institucional de la justicia ordinaria y constitucional.

2.1.2.1. En la justicia ordinaria.

La Constitución de la República establece los órganos jurisdiccionales encargados de

administrar justicia ordinaria, entre ellos: La Corte Nacional de Justicia, máximo órgano de
la justicia ordinaria o común y de cierre del control de legalidad; Las cortes provinciales;
Los tribunales y juzgados que establezca la ley. Los cuales deben garantizar el derecho a la
tutela judicial efectiva en los términos previstos en los artículos 75, 172 y 178 de la
Constitución de la República y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Entre las funciones de la Corte Nacional, se encuentra el de desarrollar el sistema de

precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración; presentar
proyectos de ley relacionados con el sistema de administración de justicia, conforme lo
dispone el Art. 184 de la Constitución.

Dicho precedente jurisprudencia se conforma con fallos de triple reiteración sobre un

mismo punto de derecho, a través de las salas especializadas y aprobado mediante
resolución por el Pleno de la Corte Nacional, debiendo verificar la jurisprudencia
obligatoria anterior y de cambiarse el precedente deberá ser aprobado de forma unánime.
En el segundo caso podrá proponer proyecto de ley relacionado con la administración de
justicia. Sin embargo, aunque no lo señala la Constitución, la reglas jurisprudenciales o
reglas con fuerza de ley, se prevé en el Código Orgánico de la Función Judicial artículo
126, literal d), que corresponde a los jueces enviar a las Cortes provinciales respectivas, y
éstas a la Corte Nacional de Justicia, un informe con los vacíos de los códigos, las dudas
suscitadas sobre la inteligencia y aplicación de las leyes, y las reformas que deban hacerse,

66
con expresión de las razones en que se funden, de dichas consultas o informes se pueden
generar las reglas jurisprudenciales.

2.1.2.2. En la justicia constitucional

En la justicia constitucional, la Corte Constitucional es el máximo órgano de control,

interpretación constitucional y de administración de justicia constitucional, ejerce
jurisdicción nacional, sus decisiones serán adoptadas por el Pleno a través de sentencia y
dictamen y tendrán carácter vinculante. Entre sus competencias está la de expedir
sentencias jurisprudenciales respecto de las acciones jurisdiccionales, los casos de
selección de sentencia de garantías jurisdiccionales y demás procesos constitucionales.
Dichas sentencias tendrán el carácter de definitivos e inapelables.

2.1.3. En el contexto del problema de investigación

El tema de la investigación es el precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales

en la justicia ordinaria y constitucional y su incidencia en la administración de justicia en
el ecuador; por ende para caracterizar el problema se desarrolla con un enfoque de la
justicia ordinaria y constitucional.

2.1.3.1. El precedente en la justicia ordinaria y constitucional

El precedente tiene su caracterización en cuanto a que: el mismo es consecuencia de la

interpretación judicial sea por falta, oscuridad o contradicción de norma legal o
constitucional o por presentar dificultad para su aplicación; porque se sustenta en la teoría
del Stare decisis o en el principio de que los asuntos sometidos a los tribunales se deben
resolver teniendo en cuenta el precedente en una sentencia dictada anteriormente en casos

67
semejantes; el mismo tiene un carácter horizontal y vertical y es obligatorio para todos los
jueces. Por ello se considera que el precedente tiene fuerza gravitacional por el argumento
de principios que lo justifican, siempre que sea a favor del reconocimiento de un derecho
de manera congruente y justa, y que la aplicación de dichos principios son coherente con
decisiones anteriores. De tal suerte, que para emitir una decisión judicial que constituya
precedente debe construirse un esquema de principios abstractos y concretos que sea
coherente para otros casos. En la justicia ordinara ecuatoriana no existe el precedente
individual sino de triple reiteración, la Ley de Casación establece que todas las sentencias
constituirán precedente para la aplicación de la Ley, y su reiteración por tres ocasiones se
constituía jurisprudencia obligatoria. Disposición que debe ser considerada aún por su
derogatoria con el COGEP, pues su aplicación permitirá encaminar de mejor manera la
reiteración de los fallos para la generación de la jurisprudencia obligatoria.

En la justicia constitucional el precedente tiene carácter obligatorio y vinculante que irradia

a todas las funciones del Estado y conforme a los principios que rigen la justicia
constitucional, los métodos y reglas de interpretación constitucional; principios procesales
y normas comunes a todos los procedimientos, y en los principios del control abstracto y
concreto, incluyendo la modulación de las sentencias, y la obligatoriedad de tener en
cuenta el precedente constitucional. No obstante la fuerza vinculante, la Corte podrá
alejarse de manera explícita y argumentada del precedente con la debida motivación y
justificación.

Al distinguir el precedente de la justicia ordinaria, se debe tener presente que mientras el

precedente en la sentencia de la justicia ordinaria parte de una problema ante la
imposibilidad de subsumir los hecho a la norma para el reconocimiento o declaración de un
derecho, el precedente constitucional parte de un problema de garantizar o proteger
derechos constitucionales o cuando se encuentra en conflictos determinados principios.

2.1.3.2. La jurisprudencia en la justicia ordinaria y constitucional

La jurisprudencia, su caracterización se fundamente según la evolución y los cambios

sociales y el desarrollo del derecho, de tal suerte que ha dependido: de la época, los

68
sistemas jurídicos y el desarrollo del derecho. Así inicialmente se caracterizó por que era la
que establecía las formas de administrar justicia; luego por el desarrollo de instituciones
jurídicas y el predominio de un derecho solemne o formal; posteriormente por el análisis
de caso adaptando el derecho a las circunstancias de vida y a través de la casuística, se
creaba, completaba, modificaba y corregía el derecho; a más de adquirir fuerza vinculante
para los jueces y la ciencia del Derecho. A diferencia de la época de la codificación, que
fue compilada para su conceptualización, aplicando la inducción pero sin método.

Luego de la caída del imperio la jurisprudencia se caracterizó por ser metodológica,

acercando la teoría a la práctica y aplicando métodos a través de silogismos, principios y
por la interpretación del derecho para cubrir las lagunas existentes.

En tanto en el Renacimiento se positivó la jurisprudencial caracterizándose por que buscó

mantener la unidad de la legislación, evitar la diversidad de jurisprudencia e impulsó la
uniformidad de aquella con las leyes; correspondiendo a la Corte de Casación su emisión,
pero la misma no constituía fuente formal del derecho a diferencia de la jurisprudencia
española que tenía fuerza de ley; dicha jurisprudencia asumió la interpretación a falta u
oscuridad de la ley.

La caracterización de la jurisprudencia desde la época antigua has la contemporánea, se

puede resumir en: Que en la Época Antigua a.C. establecía los procedimientos y la forma
de administrar justicia y el desarrollo de instituciones jurídicas; en la Época Clásica/Pos
Clásica d.C., se creaba y organizaba el derecho, tenía fuerza vinculante para los jueces y en
el Digesto, desarrollaba conceptos jurídicos. En tanto que en la Época Medieval.,
desarrolla el método de interpretación para solventar las lagunas del derecho. Luego en el
Renacimiento, la misma se unificó con las leyes en la que el juez solo podía aplicar la ley y
no era vinculante. En la Época Moderna/Escuelas, se caracterizó según las escuelas, entre
ellas: La Exégesis, aplicación estricta de la ley; Histórica, aplicación de los conceptos de
la ley y la lógica, el juez no podía crear derecho; La Pandectístas, aplicación del derecho
positivo (ley) de influencia romanista, según la problemática social, y creación de reglas
doctrinarias por incertidumbre o incongruencia de la ley sustentadas en los principios
generales del derecho. Ya en la Época Contemporánea, su caracterización está dada por el
desarrolla del derecho positivo, se afianza el principio de legalidad o imperio de la ley,
aunque se suple los vacíos de la ley, a través de la interpretación, pero atendiendo la vida y
fin de la sociedad según el derecho pisito y natural, con carácter vinculante.
69
De ahí que podremos decir que a finales del siglo XX y principio de éste, la jurisprudencia
se caracteriza por la mescla de dos corrientes: En la primera, impera el principio de
Legalidad o imperio de la ley con una aplicación silogística o método de subsunción; y, la
segunda, aunque se mantiene el principio de legalidad permitiendo la interpretación en
caso de vacío de la ley a través de métodos.

A la presente época la jurisprudencia se caracteriza: según el fin o alcance de la aquella:

de reiteración de criterio, de unificación de criterio y por razones fundadas; y por el objeto
se caracteriza por ser de aplicación del derecho, interpretadora de la ley, como mecanismos
de suplir la omisión de la ley, y como mecanismo para dilucidad la contradicción de la ley.
Lo cual ha generado más de un problema para el entendimiento aplicación y desarrollo.

En esta parte se podría considerar que los problemas que ha enfrentado socialmente la
jurisprudencia, (Dworkin, Los Derechos en Serio, 1989, pág. 43), se debe a la falta de
vigencia de ley, por los conceptos o definiciones; por los principios ya establecidos; o
jurisprudencia existente, por lo que no es predecible la manera que se ha de resolver un
caso, los conceptos o principios a aplicar, para lo cual se debe tener en cuenta los
siguientes parámetros: a) Se analizan las leyes y las opiniones judiciales para extraer de
esas fuentes oficiales la doctrina jurídica; b) Se busca analizar situaciones fácticas
complejas, para que se resuman con precisión los hechos esenciales; c) Se trata de pensar
en términos técnicos y a diseñar leyes e instituciones legales que produzcan determinados
cambios sociales; d) Luego de aquello se puede distinguir los tipos de jurisprudencias: 1)
Según el órgano de la que procede; 2) Por su contenido según la disposición legal; y 3)
Según su efecto, vigencia y alcance.

En el derecho ecuatoriano, en la justicia ordinaria se origina por fallos reiterativos y por

dirimente de criterios, ausencia o insuficiencia de norma aplicable al caso a resolver, la que
es obligatoria y vinculante, subsistiendo el precedente hasta su revocabilidad y en el caso
de norma dirimente hasta que la ley no disponga lo contrario.

En materia constitucional la jurisprudencia, no depende del número de resolución, bastará

una sola, aquella depende de su carácter vinculante y obligatoria, porque vinculan a la
resolución de casos similares posteriores, con lo cual se busca garantizar los principios de
igualdad (igual problema, igual resolución), lo cual va inmerso el principio de uniformidad

70
del razonamiento constitucional, razonamiento que se sustenta en la argumentación de la
Corte según sea para ampliar el ejercicio o garantizar los derechos constitucionales.

2.1.3.3. Las reglas jurisprudenciales en la justicia ordinaria y constitucional

Estas reglas, pueden generarse por consulta o petición de parte o de oficio, para la
interpretación de la norma, para suplir la ausencia o insuficiencia según el Art. 129, 8
(COFJ), el Art. 428 (CRE) y el Art. 191 (LOGJCC). En ambos casos las Cortes se
constituyen en legislador positivo o negativo y la permanencia de la regla dependerá de la
decisión del legislador. Dicha regla se constituye fuente del derecho. En concreto, la
jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales en la justicia común y constitucional, y el
precedente en la justicia constitucional, modifican el sistema de fuentes del derecho, por la
fuerza vinculante y por el papel de las Cortes en su papel de legislado negativo y positivo y
por ser los máximos órganos de interpretación de la ley y la Constitución según
corresponda, por ello la sujeción de los jueces de instancia, procedimiento que la doctrina
considera invasión de la facultad legislativa. Las normas creadas no tienen límite de
vigencia, pero puede interrumpirse o dejar de tener vigencia, por ley o nueva sentencia que
la suple, conforme el Art. 82 de la Constitución.

2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación.

2.2.1. Modalidad

La modalidad de la investigación es la cuali-cuantitativa con predominio de la cualitativa,

porque se realizará la recopilación y análisis crítico-jurídico, de información jurídica y
decisiones judiciales, desde una perspectiva descriptiva, explicativa, evaluativa y
propositiva que aportan al trabajo de investigación; y cuantitativo, porque se recoge
valores de las decisiones judiciales que serán considerados en la elaboración de un
documento para la adecuada aplicación del precedente, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales en la Administración de Justicia en Ecuador.

71
2.2.2. Tipo de investigación

Se realizó la investigación Bibliográfica-Documental, toda vez que se procedió a revisión

de un importante número de libros de derecho procesal común, derecho procesal
constitucional y doctrina de derechos ordinario y constitucional, sobre el precedente,
jurisprudencia y reglas jurisprudenciales. La misma es concordante con la Investigación
aplicada y factible, porque busca resolver un problema práctico y posible de aplicar.

2.2.3. Métodos

Método Histórico - Lógico.- Ha permitido hacer un recorrido histórico como paso inicial
del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales, desde la época antigua
hasta nuestros días y su evolución según los sistemas o familias jurídicas con los diferentes
tipos de jurisprudencias, hasta llegar al desarrollo del modelo neo-constitucional vigente en
el Ecuador con un modelo jurisprudencias con las vertientes de la justicia ordinaria y
constitucional.

Método Analítico – Sintético.- Se procedió con un análisis a las conceptualización y

características del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales originadas en
la Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional de Justicia, distinguiendo los
principios y requisitos que rigen según las decisiones.

Método Deductivo – Inductivo.- Se inició con el análisis normativo que rigen el

nacimiento y desarrollo jurisprudencia en la justicia ordinaria y constitucional, así como de
los fallos y las motivaciones esgrimidas por los operadores de ambas justicias, incluyendo
criterios de carácter general y relevantes aportados por los profesionales del derecho
vinculados a la decisión judicial de las dos altas Cortes Nacional y Constitucional.

72
2.2.4. Técnicas

En la recopilación de información se utilizaron las siguientes técnicas de investigación.

Encuestas: Con la encuesta se obtuvo información que identifica la fuente del problema y
las posibles soluciones, la que se aplicó a 85 jueces de la Función Judicial en materia Civil,
Laboral, Familia, Penal, Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario y de la Corte
Provincia de Pichincha, por ser los que ejercen la jurisdicción ordinaria y constitucional y
les corresponde aplicar tanto los precedentes, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales de la justicia ordinaria y constitucional, y son los que conocen de la
incidencia en la administración de justicia.

Análisis de casos: Se seleccionó cuatro casos de trascendencia que constituyen precedente,

jurisprudencia y reglas jurisprudenciales, en la justicia ordinaria y constitucional, entre
ellos un caso considerado choque de trenes por el alcance de las decisiones de las dos
Cortes.

2.2.5. Instrumentos

Se utilizó un cuestionario de diez preguntas aplicado a los diferentes jueces de instancia,

sobre la aplicación del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales de la
Corte Nacional y la Corte Constitucional y su incidencia en la administración de justicia.
También se analizaron casos respecto de: Violación del derecho a la defensa por citación
deficiente; Preclusión de los términos para interponer recursos; Declaración de abandono
por falta de impulso del proceso; y, La sentencia de mérito y valoración de la prueba en
casación.

73
2.2.6. Población y muestra

La población establecida para la presente investigación, se tomó de 85 Jueces de primer

nivel, de Cortes Provinciales y de Tribunales de Contencioso Administrativo y Tributario
de la ciudad de Quito, que aceptaron responder la encuesta, equivalente a un 50% del total
de encuestados, la diferencia no colaboró.

También se precisa que la encuesta se dirigió a los jueces de instancia, por ser los
directamente vinculado al tema de la investigación y eran los que podían identificar los
temas y las incidencias del problema objeto de la investigación, por lo que el total de los
encuestados no obedece al total de la población del gremio sino a los que colaboraron y
conocen en alguna medida el tema, ello obedece al contenido técnico-jurídico-científico de
los temas de la investigación, pues lo que se buscó es obtener un resultado veraz y
fidedigno, para la comprobación del problema y proponer la solución; por lo que no
corresponde aplicar fórmula para la muestra.

2.2.7. Resultado de la aplicación de la investigación encuesta.

En la investigación se aplica como instrumento la encuesta y análisis de casos.

2.2.7.1. Encuesta

74
Pregunta 1 ¿Distingue la prevalencia entre el precedente, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales en la administración de justicia ordinaria y la justicia constitucional?
SI_____ NO _____

DISTINCIÓN DE INSTITUCIONES JURÍDICA

CUADRO Nº 1

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 69 81,18%
NO 16 18,82%
TOTAL 85 100%

Gráfico N° 1

NO; 18,82

SI; 81,18

Fuente: Encuestador

Respuesta 1.- ANALISIS E INTERPETACIÓN. La mayoría de los encuestados señalan

que sí distinguen entre el precedente, la jurisprudencia y reglas jurisprudenciales en la
administración de justicia ordinaria y la justicia constitucional; sin embargo el 18,82%
constituye un porcentaje alto si se considera que los encuestados fueron los jueces de lo
Civil, Penal, Laboral, Contencioso Administrativo y Tributario; lo que significa que casi la
quinta parte de los jueces no distinguen siquiera las tres instituciones jurídicas entre sí.
Tomando en cuenta que serían los más ilustrados para reconocer y distinguir dichas
instituciones.

75
Pregunta 2 ¿Distingue la prevalencia del precedente, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales de la justicia ordinaria y la justicia constitucional?
SI_____ NO _____

DISTINCIÓN DE PREVALENCIA ENTRE LAS JUSTICIAS

CUADRO N° 2

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 58 68,24%
NO 27 31,76%
TOTAL 85 100%

GRÀFICO N° 2

NO; 31,76

SI; 68,24

Fuente: Encuestador

Respuesta 2.- ANALISIS E INTERPETACIÓN. La mayoría de los encuestados (68,24%),

señalan que sí distinguen entre el precedente, la jurisprudencia y reglas jurisprudenciales
en la administración de justicia ordinaria y la justicia constitucional; sin embargo el
31,76% constituye la casi tercera parte de los encuestados no distinguen dichas
instituciones entre la Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional. Evidenciando
que el estudio proveerá de una herramienta para la ilustración de los operadores de justicia.

76
Pregunta 3 ¿Conoce que la aplicación del precedente, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales de la justicia constitucional genera dificultad en su aplicación a los jueces
de instancia frente a las de la justicia ordinaria?
DIFICULTAD EN LA APLICACIÓN
CUADRO N° 3
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 56 65,88%
NO 29 34,12%
TOTAL 85 100%

GRÁFICO N° 3

NO; 34,12

SI; 65,88

Fuente: Encuestador

Respuesta 3.- ANALISIS E INTERPETACIÓN. El resultado en esta pregunta, evidencia

que casi el s claro que el 65,88% de los encuestados tienen dificultad a la hora de aplicar el
precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales de la Corte Constitucional en la
justicia ordinaria. Lo que demuestra que no es un tema fácil de discernir para los
operadores a la hora de aplicar dichas instituciones. Esto tomando en cuenta que las
mismas instituciones se generan en la justicia ordinaria.

77
Pregunta 4 ¿Está de acuerdo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional tenga efecto
en el ámbito constitucional y la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia tenga efecto
en el ámbito no constitucional?.
EFECTO DE LA JURIPRUDENCIA PARA CADA JUSTICIA
Cuadro N°4

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 41 48,24%
NO 44 51,76%
TOTAL 85 100%

GRÁFICO N° 4

SI; 48,24
NO; 51,76

Fuente: Encuestador

Respuesta 4.- ANALISIS E INTERPETACIÓN.- Esta pregunta buscó establecer si es

conveniente que las decisiones de cada justicia (Constitucional o Común), debe surtir
efecto en cada una de ellas. El resulta en este caso fue casi paritario, pero mientras el
51,76% expresó no estar de acuerdo que los efectos se den según cada justicia
(Constitucional y común), el 48,24%, casi la mitad, si están de acuerdo que los efectos que
surtan las decisiones de cada Corte sean según cada justicia. Lo que evidencia las
dificultades que afrontan los operadores de justicia por decisiones de las dos altas Cortes.
Pregunta 5 ¿El precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales de la Corte
Constitucional inciden en la administración de justicia ordinaria en el Ecuador.?.

78
 INCIDENCIA DE LA DECISIÓN CONSTITUIONAL EN LA JUSTICIA
ORIDNARIA.
Cuadro N° 5

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 75 88,24%
NO 10 11,76%
TOTAL 85 100%
GRÁFICO N° 5

NO; 11,76

SI; 88,24

Fuente: Encuestador

Respuesta 5.- ANALISIS E INTERPETACIÓN.- Sobre la incidencia de la decisión

constitucional en la justicia ordinaria, el resultado es abrumador, pues el 88,24% reconoce
que las decisiones tomadas por la Corte Constitucional a través de precedente,
jurisprudencia y reglas jurisprudenciales inciden en justicia ordinaria y en la
administración de justicia en el Ecuador. Aunque el 11,76% que respondió no, no se lo
podría tomar como que no hay incidencia, sino que por sus funciones o experiencia no ha
palpado las dificultades.

79
Pregunta 6 ¿La sentencia de Corte Constitucional que deja sin efecto la sentencia de
casación o de última instancia genera incidencia e inseguridad jurídica?.
INSEGURIDADA JURÍDICA POR DECISION CONSTITUCIONAL
CUADRO N° 6

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 46 54,12%
NO 39 45,88%
TOTAL 85 100%

GRÁFICO N° 6

NO; 45,88

SI; 54,12

Fuente: Encuestador

Respuesta 6.- ANALISIS E INTERPETACIÓN.- Con esta pregunta se buscó saber de los
encuestado el grado de incidencia o el grado de inseguridad jurídica, cuando una sentencia
de Corte Constitucional deja sin efecto una sentencia de casación de la Corte Nacional de
Justicia, evidenciándose que el 54,12% considera no solo que incide en la Administración
de Justicia, sino que crea inseguridad jurídica, esto tomando en cuenta que la acción contra
la sentencia de Corte Nacional o de instancia que se sigue ante la Corte Constitucional no
suspende la ejecución de la sentencia demandada, por lo que ha resultado que cuando la
Corte Constitucional resuelve la sentencia ya se ejecutó, y que en cuyo caso el afectado por
el resultado debe demandar otra acción distinta para obtener una reparación, lo que genera
inseguridad jurídica.

80
Pregunta 7 ¿Está de acuerdo que los precedentes y las reglas jurisprudenciales de la
justicia constitucional y ordinaria sean obligatorios a la vez?
OBLIGATORIEDAD DE APLICAR LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS.

CUADRO N° 7
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 54 63,53%
NO 31 36,47%
TOTAL 85 100%

GRÁFICO N° 7

NO; 36,47

SI; 63,53

Respuesta 7.- ANALISIS E INTERPETACIÓN.- Los resultados de esta pregunta evidencia

que el 63,53% está de acuerdo que sean obligatorias el precedente y las reglas
jurisprudenciales; sin embargo un 36,47% expresan su desacuerdo. Aquello evidencia que
la obligatoriedad de dichas instituciones no es del agrado para un alto porcentaje de la
población encuestada. Ello quizás obedece a la dificultad de distinguir dichas instituciones
como se indicó en las preguntas 1 y 2.

81
Pregunta 8 ¿Está de acuerdo que la sentencia de la justicia ordinaria que esté ejecutoriada
pueda ser anulada o dejada sin efector por la justicia constitucional?.
ANULACIÓN DE LA SENTENCIA
CUADRO N° 8

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 41 48,24%
NO 44 51,76%
TOTAL 85 100%

GRÁFICO N° 8

SI; 48,24
NO; 51,76

Fuente: Encuestador

Respuesta 8.- ANALISIS E INTERPETACIÓN.- La pregunta buscó obtener de los

encuestados su conocimiento de lo que es una sentencia ejecutoriada, y si la misma puede
ser anulada o dejada sin efecto por la justicia Constitucional, pero el resultado evidencia
que el margen de diferencia ente los que están de acuerdo y los que no están de acuerdo es
apenas del 1,76%, lo que significa que el resultado entre el “SI” y el “NO” casi igual,
aunque el 51,76 no está de acuerdo que una sentencia ejecutoriada sea anulada por la
Justicia Constitucional. Ello es concordante con el resultado de la pregunta 6 frente a la
inseguridad jurídica que aquello ocasiona.

82
Pregunta 9 ¿Considera que un análisis crítico sobre el precedente, la jurisprudencia y las
reglas jurisprudenciales de la justicia Constitucional y Ordinaria, ayude a distinguir de
mejor manera la prevalencia de estos en la administración de justicia?.
NECESIDAD DE UN ANALISIS CRITICO
CUADRO N° 9
RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 78 91,76%
NO 7 8,24%
TOTAL 85 100%

GRÁFICO N° 9

NO; 8,24

SI; 91,76

Fuente: Encuestador

Respuesta 9.- ANALISIS E INTERPETACIÓN.- Es evidente que un análisis crítico

ayudará a distinguir la prevalencia del precedente, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales emitidos por la Corte Nacional y Corte Constitucional, lo evidencia el
91,76% de los encuestado que respondieron que “SI”, lo cual justifica el presente trabaja,
su importancia y lo necesario que será para los operadores de justicia. Es quizás el apenas
8,24% de los encuestados que se consideran estar claros en cuanto a la distinción de las
instituciones jurídicas, su prevalencia entre las Cortes y la incidencia que aquella genera
entre sí en la Administración de Justicia.

83
Pregunta 10 ¿Considera que un análisis crítico sobre el precedente, la jurisprudencia y las
reglas jurisprudenciales ayude a una adecuada aplicación de éstos en la Administración de
Justicia en el Ecuador.
NECESIDAD DISTINCIÓN PREVALENCIA DE DECISIÓN JUDICIAL
CUADRO N° 10

RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE

SI 79 92,94%
NO 6 7,06%
TOTAL 85 100%

GRÁFICO N° 10

NO;
7,06

SI; 92,94

Fuente: Encuestador
Respuesta 10.- ANALISIS E INTERPETACIÓN.- La respuesta en esta pregunta,
demuestra la abrumadora necesidad de los operadores de justicia de contar con un análisis
crítico que les permita no solo distinguir el precedente, la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales, sino que les ayude a una adecuada aplicación de los mismos en la
administración de justicia. El resultado del 92,94% permite también comprender que la
casi totalidad de los encuestados requieren despejar las dudas respecto de la prevalencia,
obligatoriedad, incidencia e inseguridad jurídica cuando se deja sin efecto o anula una
sentencia ejecutoriada sea de casación o de instancia. Aunque el 7,06% no podría
desconocer esa necesidad.

84
2.2.7.2. La Casuística

Entre los casos de sentencias dictados por la Corte Constitucional que al parecer generan
inseguridad jurídica, que dejado sin efecto sentencias de la justicia ordinaria a través de
acciones extraordinaria de protección prevista en el Art. 94 de la CRE y 58 de la LOGJCC,
señalamos los siguientes casos:

1.- Marco normativo que rige el tema

La Constitución de la República establece entre los órganos jurisdiccionales la justicia

ordinaria, justicia indígena, justicia electoral y la justicia constitucional (CRE. Arts. 167,
171, 217 y 429 respectivamente), todas con autonomía e independencia, pero las
resoluciones de las tres primeras justicias pueden ser demandadas a través de acción
extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional, para un mejor entendimiento
corresponde distinguir la facultad de ambas justicias.

Como ya se ha señalado, la Corte Nacional de Justicia es el máximo órgano de

administración de la justicia ordinaria e intérprete de las normas secundarias, que entre sus
competencias está la del control de aplicación correcta de las leyes sustantivas y adjetivas a
través del recurso de casación, así como desarrollar el sistema de precedente
jurisprudencial fundamentado en los fallos de triple reiteración (Art. 184 y 185), y por las
consultas de aplicación e inteligencia de la norma; mientras la Corte Constitucional es el
máximo órgano de interpretación constitucional y de la justicia constitucional, que entre
otras funciones tiene la de expedir sentencias vinculantes, respecto de las acciones
jurisdiccionales, procesos constitucionales, los casos seleccionados para la jurisprudencia y
la consulta de normas. Ambas Cortes tienen jurisdicción nacional, sus sentencias y autos
son definitivos e inapelables. No obstante los autos y sentencias de la Corte Nacional son
impugnables mediante acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional, los
cuales se dejan sin efecto y en el caso de las garantías jurisdiccionales de dicta la sentencia
que tutele los derechos. (CRE 94, 429 y 440)

Con relación a las reglas jurisprudenciales en la justicia ordinaria corresponde a la Corte

Nacional de Justicia dictar normas a través de reglas, ya sea por iniciativa propia, por
consultad o informes de los jueces de instancias, para inteligenciar y aplicación de las
leyes, ante las dudas, vacíos u obscuridad de las leyes (Art. 126 COFJ).

85
En cuanto al deber de administrar justicia, corresponde a los jueces y juezas administrar
justicia con sujeción a la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos
humanos y la ley (Art. 172), precepto constitucional obligatorio, al que se suma de manera
implícita la tutela de los derechos (Art. 11), las garantías constitucionales (Art. 75 y 76), lo
principios constitucionales como el de supremacía de la constitución, aplicación directa e
inmediata de la misma y jerarquía normativa, sin desatender las posibles contradicciones
de la ley con la Constitución, las ausencia, obscuridad y lagunas normativas, incluyendo la
dificultad de aplicación de norma contraria a la constitución que vulnere derechos que debe
ser consultada según el Art. 428. Es por eso que a los jueces de instancia corresponde
aplicar:

I.- En la justicia Ordinaria: 1) La Constitución y las disposiciones del marco jurídico

vigente y aún derogado según la época del caso y materia; 2) La jurisprudencia obligatorio
de triple reiteración que regía hasta la Constitución del 2008, el precedente jurisprudencial
obligatorio que rige desde el 2008, que daría a entender que reemplazó o sustituyó los
fallos de triple reiteración, como fuentes formales del derecho interno; 3) Las reglas
jurisprudenciales dictadas por la Corte Nacional; 4) Las sentencias del órgano superior y
del mismo nivel, que aunque no son obligatorios constituyen un antecedente o precedente
horizontal, que puede orientar la decisiones judiciales; y,

II. En la justicia constitucional: 1) La Constitución y el marco normativo que rige a la

justicia constitucional; 2) El precedente; 3) La jurisprudencia vinculante; y, 4) Las reglas
jurisprudenciales.

De la distinción anterior, corresponde citar los casos seleccionados que han generado
dificultad en la aplicación de las decisiones de las dos altas Cortes:

1.- La citación deficiente viola el derecho de defensa y debida diligencia.

El Código de Procedimiento Civil establece las reglas para la citación al demandado, que
puede ser personal, por boletas y por la prensa, debiendo el actuario o citador señalar la
forma como se practicó y quien recibió, cerciorándose que se trata del domicilio del
demandado, conforme lo prevén los Arts. 73, 74, 74, 76, 77, 79 y 82. Actualmente el
Código Orgánico General del Proceso, mantiene las mismas formas, incluyendo la citación
por radiodifusión y a residentes en el exterior, pero en el caso de la citación por boletas se

86
faculta se utilice cualquier medio tecnológico para dejar constancia de lo actuado,
conforme se prevé en los Arts. 53, 55, 56 ,57 63 y 64.

No obstante la Corte Constitucional en el precedente jurisprudencial (Sentencia 016 17-

SEP-CC, 2017), ha considerado que al no existir las constancias en la forma que establece
la ley la misma se ha cumplido de manera ilegítima y deficiente, en cuyo caso si no
comparece el demandado se debe activar el principio de la debida diligencia, no hacerlo
implica que el fallo solo atenderá las pretensiones y prueba de una parte sin contradicción
de la otra, lo que afectará al fundamento de la decisión. La Corte ha reiterado en (Sentencia
055-13-SEP-CC, 2013), sobre el perfeccionamiento de la citación que: “La citación es un
presupuesto procesal fundamental cuya omisión acarrea la nulidad del proceso debido a
que su incumplimiento o su cumplimiento defectuoso vulneran el derecho a la defensa,
pues limita el derecho de las personas a exponer sus posiciones, a ser oídas por los
tribunales, o a presentar sus argumentos o pruebas de defensa”.

Así mismo ha reiterado (Sentencia 090-13-SEP-CC, 2013), “que la citación es un acto

procesal que debe cumplirse en debida forma, ya que su carácter no es debidamente
formal, por el contrario, (… ), es una derivación del principio de publicidad y
contradicción, en atención a lo previsto en el numeral 6 del artículo 168 de la Constitución
de la República”. De ahí (Sentencia 031-17-SEP-CC, 2017) que es obligación del juzgador
tener la plena seguridad de que la citación se practique cumpliendo los parámetros legales
establecidos, no hacerlo viola el principio de la debida diligencia, el derecho a la defensa y
a la tutela judicial efectiva.

2.- Preclusión de términos para interponer recursos.

Resolver el recurso de casación, (Sentencia 114-13-SEP-CC, 2013)cuando éste fue

presentado fuera de tiempo, viola el principio de oportunidad, el debido proceso y
seguridad jurídica, según se indica: En una acción de impugnación ante el Tribunal
Contencioso Tributario dictó sentencia a favor del contribuyente, dejando sin efecto el acto
impugnado. La autoridad demandada interpuso recurso de casación, el cual fue negado por
presentado fuera del tiempo previsto en el artículo 5 de la Ley de Casación, tiempo que se
contabiliza teniendo en cuenta que el lunes 2 de enero no se laboró por decreto presidencial
pero recuperado el sábado 7 de enero. Ante la negativa interpuso Recurso de Hecho el que
fue concedido por mandato expreso de la ley. En Corte Nacional la Sala de Conjueces,

87
admite el recurso de hecho y califica la admisión del recurso de casación. La Sala
Especializada casa la sentencia y declara la validez de las resoluciones administrativas
impugnadas. El contribuyente ante tal decisión planteó interpone recurso de casación y el
juez de casación que admitió el recurso de casación, consideró el criterio del tribunal de
instancia errado, por considerar que los jueces no pueden habilitar por ningún concepto los
días que la ley considera inhábiles (Art. 312 CPC), por lo que el día sábado recuperado es
día inhábil y no debió computarse en el término para presentar el recurso de casación.

La Corte concluye, que si se observaba el precepto del artículo 110 numeral 3 del COFJ,
rige y es aplicable para contabilizar el término el día sábado recuperado por ser día hábil
para la actividad judicial, no por disposición del juez, sino por Decreto Ejecutivo, en cuyo
caso no hubieran aplicado el artículo 312 del CPC al momento de calificar la admisión del
recurso. Agrega, que al haberse cuestionado la oportunidad de recurso, los jueces al
conocer y resolver el recurso de casación inexorablemente debían examinar la
admisibilidad del recurso, por ende no podían pronunciarse sobre el fondo del asunto,
porque tanto el recurso de hecho y el de casación inobservó el trámite, por falta de
oportunidad previsto en el artículo 5 de la Ley de Casación y el advertido en el Art. 76
numeral 3 y vulnero la seguridad jurídica, por lo que deja sin efecto la sentencia de
casación y deja en firme la sentencia de instancia.

3.- Declaración de abandono por falta de impulso al proceso.

a) Resolución No. 07-2015-Registro Oficial No. 539 de 9 de julio de 2015.- La Corte

Nacional de Justicia dictó la Resolución No. 07-2015, en aplicación al artículo 245 del
Código Orgánico General de Procesos, resolviendo que en todas las materias no penales,
los juzgados incluidas las salas de la Corte Nacional, declararán de oficio o a petición de
parte el abandono de todo proceso incluido el recurso de casación o de hecho, por el
transcurso del término de ochenta días hábiles continuos, que correrán desde el 22 de
mayo del 2015, que entró en vigencia el COGEP.

Para la declaración del abandono se contará el término a partir de la notificación de la

última providencia recaída en alguna gestión o actuación procesal, útiles para dar curso al
proceso, lo cual se aplicará para aquellas providencias emitidas o actuaciones procesales
realizadas con posterioridad a la fecha en que entró en vigencia el COGEP. El impulso del
proceso corresponde a las partes y la omisión de esta carga procesal no es atribuible a la o

88
el juzgador. No procederá el abandono en las causas en que estén involucrado los derechos
de niñas, niños, adolescentes u otras personas naturales consideradas jurídicamente
incapaces.

b) Sentencia No. 183-17-CC- Caso No- 1209-15-EP. 14 de junio 2017.- En un recurso

subjetivo de impugnación el TCA al amparo de lo dispuesto en los artículos 57 y 58 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que establece que si el procedimiento
de la vía contenciosa administrativa se suspendiere de hecho durante un año por culpa del
demandado se declarará a petición de parte el abandono; el cual fue declarado por
considerar que desde el último escrito hasta la petición de abandono había transcurrido un
año cinco meses y veinte días. El actor solicitó la revocatoria de la decisión la cual fue
negada, por ello planteó recurso de apelación el que también fue negado porque la acción
es de única instancia. Finalmente interpuso recurso de hecho el cual también fue negado.
Por ello planteó AEP, contra todos los autos, por considerar que en su caso no era aplicable
porque desde el 10 de agosto del 2011 había solicitado se abra la causa a prueba, como
dispone el Art. 38 de la LJCA, y 3 escritos más hasta el 2013 que nunca fueron proveídos.

La Corte considera, que si bien la figura del abandono parte de la presunción de falta de
impulso de las partes, la misma solo puede materializarse cuando la falta de impulso sea
posterior a que el órgano judicial de respuesta a las solicitudes de las partes y dentro de
fases donde es indispensable el impulso procesal, pero dicho abandono no opera cuando la
misma autoridad ha incumplido con su obligación de dar contestación a una solicitud de las
partes, en ese caso por la negligencia de la autoridad judicial no se puede presumir la
voluntad de las parte para terminar un proceso, si al contrario está en espera de una
respuesta a su petición.

4.- Sentencia de mérito y valoración de prueba en el recurso de casación (contradictoria).

La Ley de casación establece en el artículo 3 cinco causales para que proceda el recurso de
casación. En el artículo 16 de la misma ley establece, que de encontrar procedente el
recurso, casará la sentencia y dictará la que correspondiere, por el mérito de los hechos
establecidos en la sentencia. Pero cuando se trate de la causal 2da (normas procesales-
vicios procesales), anulará el fallo y remitirá al juzgador que corresponda para que conozca
desde el punto que se produjo la nulidad. (para casos antes del COGEP).

89
El Código Orgánico General del Proceso, en plena vigencia desde el 23 de mayo de 2016,
establece en el artículo 268 cinco causales. El artículo 273 establece, una vez finalizado el
debate se pronunciará sentencia. 2) Si se fundamenta en errónea decisión por normas de
valoración de prueba, se casará la sentencia y pronunciará lo que corresponde ; 3) Si se
fundamenta en las demás causales (2,3 y 5), casará la sentencia en mérito de los autos y
expedirá la resolución que en su lugar corresponda, reemplazando los fundamentos
jurídicos erróneos por los que estime correctos; 4) Deberá casar la sentencia o auto, aunque
no modifique la parte resolutiva, se en la motivación se ha incurrido en el vicio acusado,
corrigiendo dicha motivación;…

El Art. 270 del COGEP, establece el examen de cumplimiento de los requisitos formales
previstos en el código y si lo admite o no. No procede el recurso de casación, cuando de
manera evidente, lo que se pretende es la revisión de la prueba.

La Corte Nacional de Justicia en Resolución 07-2017, publicada en el RO 539 de 9 de

julio 2015, ante la vigencia del (COGEP) RESOLVIÓ: Art.1.- Una vez admitido el
recurso, para resolver sobre los cargos formulados a la sentencia de instancia, el tribunal de
las Salas Especializadas de Casación no juzgará los hechos, ni valorará la prueba.

Tal prohibición no es aplicable en los casos establecidos en el artículo 273 numerales 2, 3

y 4 del COGEP, (…) una vez casada la sentencia de instancia, (…), los jueces y las juezas
(…) dictarán sentencia sustitutiva de la que fue impugnada y casada, y en ese caso deberán
considerar los hechos de la demanda, la contestación, las excepciones y valorar la prueba.
Esto último dependiendo de las infracciones calificadas en la etapa de admisión.

Art. 2.- En las causas (…) que aun deba aplicarse la Ley de Casación de 1993, (…) decida
casar la sentencia por las causales primera, tercera, cuarta y quinta del artículo 3 de la Ley
de casación, (…) deberán dictar una nueva sentencia o auto de mérito en los siguientes
términos:

1.- Cuando la infracción verse sobre la indebida aplicación, falta de aplicación, o errónea
interpretación de normas de derecho se dictará sentencia, en mérito de los autos,
corrigiendo el error de derecho.

90
2.- Si el error consistiera en indebida aplicación, falta de aplicación, o errónea
interpretación de un precepto relativo a la valoración de la prueba, y que tal actuación
hubiere causado la equivocada aplicación o la no aplicación de una norma sustantiva, se
dictará la sentencia con fundamento en los hechos y las pruebas legítimamente actuadas y
que obran en el expediente.

3.- En caso de casar la sentencia de acuerdo a la causal quinta, se dictará una nueva
sentencia corrigiendo los vicios de la incongruencia.

4.- En el evento en que se case la sentencia impugnada en virtud de la causal quinta de la

ley de casación, se anulará el fallo impugnado y se dictará la sentencia motivada,
cumpliendo con los requisitos de fondo y forma de la sentencia.

5.- Si existiere contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva de la sentencia en

la nueva sentencia se corregirá el error asegurándose que la resolución guarde coherencia
con la parte motiva.

Art. 3.- En el caso previsto en el artículo 273 numeral 2 del COGEP, el Tribunal de la Sala
Especializada de la Corte Nacional de Justicia, casado el fallo, emitirá sentencia o auto
corrigiendo el vicio y aplicando correctamente los principios y reglas de valoración de las
pruebas infringidas; y de ser necesario, se analizará los hechos y se valorará las pruebas.

Artículo. 4.- Casada la sentencia en aplicación del numeral 3 del artículo 273 del COGEP,
(…), verificará la ocurrencia del vicio, dictarán una nueva sentencia “en mérito de los
autos” corrigiendo el error de derecho y reemplazando los fundamentos jurídicos errados
por los adecuados, según corresponda.

Art. 6.- Para efectos de la presente resolución se entenderá que la interpretación legal
correcta de la expresión técnica “en mérito de los autos” abarca el análisis de la demanda,
contestación, excepciones y valoración de la prueba.

Art. 7.- La presente resolución tiene el carácter de general y obligatoria y rige mientras una
ley específica sobre la materia no disponga en contrario; y entrará en vigencia a partir de su
publicación en el Registro Oficial.

91
La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha señalado, (Sentencia 156-17-SEP-CC. En
un juicio ordinario de prescripción adquisitiva de dominio, el juez de primera instancia
negó la demanda por existir un proceso judicial en el juzgado de inquilinato. Los jueces de
la segunda instancia revocaron la sentencia y conceden la prescripción extraordinaria, con
el fundamento que se ha demostrado la posesión pacífica, tranquila e ininterrumpida.
Interpuso recurso de casación, se casa la sentencia de segunda instancia y rechaza la acción
de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio por falta de cumplimiento de los
requisitos legales para su procedencia.

La Corte Constitucional advierte “que la Sala de la Corte Nacional procedió a realizar un

nuevo estudio de todo el acervo probatorio que se actuó tanto en primera como en segunda
instancia, actuación que no le competía realizar, lo cual representa una extralimitación a
sus funciones y competencias; por considerar que la tarea de los jueces nacionales es de
analizar si las alegaciones del recurrente relacionadas con las causales de casación se
configuran o no en la sentencia impugnada”. Hace la distinción de la actuación u obtención
de la prueba, que es parte del derecho a la defensa que tiene incidencia constitucional y el
de valoración de la prueba, que se relaciona con la sana crítica de los operadores de
justicia, por ende los jueces de Corte Nacional no se encuentran "... facultadas para valorar
la prueba aportada en instancia, ya que dicha valoración es privativa de los juzgadores de
instancia..." (Sentencia 001-13-SEP-CC, 2013). Tan es así que el análisis de los hechos
corresponde a los jueces de instancia y no a la CNJ al resolver un recurso de casación; con
lo cual se transgrede el derecho a la seguridad jurídica. Derecho que fue declarado
vulnerado por la Corte Constitucional.

Ha sido necesario realizar este análisis crítico y en base a aquello establecer pautas o líneas
de procedimiento para identificar el alcance, obligatoriedad, vinculación y prevalencia de
las instituciones analizadas en esta investigación. Puesto que desde la vigencia de la
Constitución, no se ha generado un procedimiento para que los operadores de justicia
tengan a la mano directrices que les facilite la comprensibilidad y alcance de las sentencias
de las dos altas Cortes, que les permita acoger o descartar la decisión judicial y si la misma
tienen el carácter obligatorio y si su carácter vinculante incluye cualquier materia de la
justicia ordinaria.

92
2.3.- Propuesta de Investigación.

El desarrollo de la propuesta comprende un análisis crítico para la distinción del

precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales, tanto en la justicia
constitucional como ordinaria, la prevalencia de estas instituciones entre las dos
jurisdicciones y su incidencia en la administración de justicia en el Ecuador.

La propuesta nace luego de establecer que los operadores de justicia de instancia no solo
asumen la jurisdicción ordinaria sino también la constitucional y las decisiones de las dos
altas Cortes, constituyen fuentes formales del derecho, obligatorias y vinculantes; aunque
no siempre están al alcance de los operadores de justicia, por lo que en muchos casos
resolverán sin conocer la existencia de esas fuentes del derecho, ni se conoce el carácter
obligatorio de dichas decisiones, más cuando en unos casos tienen el carácter de general o
erga omnes y en otros inter parte o vinculante, solo para las partes procesales, pero dicha
distinción no está expresamente en la ley, sino en un protocolo de la Corte Constitucional
que estable los parámetros para elaborar el precedente.

También se evidenció que las decisiones de la Corte Constitucional contra autos y

sentencias de casación de la Corte Nacional de Justicia y de última o única instancia, a
través de acción extraordinaria de protección, dejan sin efecto las decisiones a pesar de que
las mismas se encuentran ejecutoriadas.

Por las incidencias descritas, en el análisis crítico se fijan criterios para identificar la
prevalencia de las instituciones en análisis, lo cual ayudará en la decisión judicial.

2.4. Conclusiones parciales del capítulo.

Entre las conclusiones podemos señalar:

1.- Se comprueba que el marco normativo constitucional y legal prevé el precedente, la

jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales a la Corte Constitucional y Corte Nacional, y
por ella la abundancia de decisiones que deben ser revisadas por los jueces de instancia.

93
2.- Que los jueces según la materia jurisdiccional no solo debe conocer el marco normativo
de su competencia sino de las fuentes formales generadas por las dos altas Cortes, a más de
no existir un instrumento como herramienta que permita identificar las decisiones
vinculantes aplicables a los casos análogos.

3.- Se logró distinguir que la dificultad se genera por falta de difusión de la teoría que
facilite la distinción que la Corte Constitución resuelve la vulneración de derechos y
garantías y si los principios están en colisión y que la Corte Nacional resuelve problemas
sobre la aplicación correcta de la ley, aquello evidencia alta incidencia en la administración
de justicia generando riesgos a la seguridad jurídica.

4.- Con el resultado de las encuestan se evidencia que más del 90% expresó su interés por
un instrumento de análisis crítico que proporcione pautas para distinguir la prevalencia del
tema investigado, lo cual sensibilizará su aplicación en debida forma a nivel de todos los
operadores de justicia, los órganos del Estado y la comunidad jurídica.

94
 CAPITULO III

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

3.1. Análisis de los resultados finales de la investigación

De los resultados obtenidos en la investigación cuali-cuantitativa con predomina de la

cualitativa y los métodos histórico-lógico, analítico-sintético, deductivo-inductivo, se ha
logrado obtener del “precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales”, tanto en
la justicia ordinaria como en la justicia constitucional, su origen, evolución,
conceptualización, naturaleza y clasificación, en los dos sistemas jurídicos más conocidos
“Common Law y Civil Law”, hasta enmarcarnos en el derecho interno basado en el
sistema normado.

De dichos resultados se evidencia la necesidad de los jueces para conocer las normas que
rigen a las instituciones jurídicas en estudio y de su alcance para su aplicación; lo cual se
confirma con los casos seleccionados de la Corte Constitucional analizados. De ahí que es
aplicable la propuesta frente al 88% de los encuestados que encuentra dificultad o
incidencia en aplicar el precedente, la jurisprudencia de la justicia constitucional frente a la
justicia ordinaria. Así mismo refleja la necesidad de que cada justicia solo rija en su
ámbito, es decir, se puede interpretar que los jueces de instancia no concuerdan con la
acción contra sentencia de la justicia ordinaria. Por ello el ochenta y ocho por ciento
evidencian la incidencia de las decisiones de la justicia constitucional en la justicia
ordinaria y más del noventa por ciento que espera un instrumento como herramienta de
ilustración y de consulta para la aplicación de las instituciones en estudio.

Ante lo señalado, es pertinente el desarrollo del análisis crítico jurídico del precedente, la
jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales, para lograr una adecuada distinción de la
prevalencia y aplicación de las decisiones dictadas por la Corte Constitucional y la Corte
Nacional de Justicia para una adecuada aplicación de los mismos en el ejercicio

95
jurisdiccional para tutelar los derechos y garantizar el debido proceso y la seguridad
jurídica, por tanto se hace indispensable la difusión de dicho estudio.

3.1.1. Contenido de la propuesta.

Tema: Análisis crítico jurídico sobre “El precedente, la jurisprudencia y las regla
jurisprudencial de la justicia Constitucional y Ordinaria y su incidencia en la justicia
ecuatoriana”.

1.- Consideraciones:

Este análisis crítico se lo desarrolla como resultado del trabajo de investigación de la tesis
de maestría en Derecho Constitucional para solucionar la incidencia en la administración
de justicia, para la distinción de la prevalencia entre los precedentes, la jurisprudencia y las
reglas jurisprudenciales de la justicia constitucional y justicia ordinaria, y sensibilizar su
aplicación. Para ello se desarrolla a manera de criterios puntos básicos que permiten su
aplicación de mejor manera:

2.- Desarrollo.

2.1. El Precedente.

Está dado por la decisión de un juez o tribunal, sustentada en un ejercicio interpretativo de

una norma o presupuesto normativo a la cual no se puede adecuar un hecho o derecho
reclamado. Es decir, el presupuesto de hecho no se adecúa al presupuesto de derecho (ley),
por lo que corresponde una interpretación judicial a través de los métodos de interpretación
para dar solución al problema puesto en su conocimiento. Dicho precedente servirá para
los próximos casos por su obligatoriedad, si el mismo tiene su origine en una sentencia de
la Corte Constitucional; pero si se origina de una sentencia de la Corte Nacional de
Justicia, en los términos de la Ley de Casación, que no tiene carácter vinculante ni
obligatorio, servirá de referencia o guía de los jueces del mismo nivel o inferiores para
decisiones posteriores, pero su importancia podría considerarse alta si proviene del
máximo tribunal pues el mismo constituye el elemento base y punto de partida que puede

96
llegar a la reiteración de criterio y convertirse en precedente jurisprudencial, es decir es
parte de la formación de la jurisprudencia.

Se debe tener en cuenta que el precedente en la justicia ordinaria se da por la inexistencia

de una norma jurídica válida aplicable al caso o si es obscura o contiene vacíos y los
hechos no se adecuen a dicho presupuesto, es decir el ejercicio es verificar el hecho si se
adecúa a un presupuesto de la ley. Mientras el precedente constitucional se presenta por la
existencia de conflictos de normas con la constitución, vulneración de derechos
garantizados en la constitución o por colisión de principios constitucionales a la hora de
proteger los derechos garantizados en la Constitución. En este tenor, se debe realizar el
siguiente ejercicio.

En la justicia ordinaria, en la generación del precedente se aplica: Interpretación de la Ley

(inexistencia, obscuridad o vacío) más (+) caso concreto= Decisión, reconocimiento,
declaración o extinción de derecho. (IL (Ix/O/V) + C= RD).

En la justicia constitucional la generación del precedente se aplica: Interpretación de las

fuentes del derecho, más (+) el caso (sea por vulneración de derechos por acto u omisión
de autoridad pública o vulneración de derechos decisión judicial + decisión. (IFD+caso=
Decisión declarando la vulneración de derechos. De ahí que el precedente se constituye en
indispensable si se tiene en cuenta los principios de la coherencia y concordancia en los
sistemas jurídicos o para mantener la uniformidad de las decisiones judiciales en la
aplicación e interpretación de las leyes o protección de derechos.

En cuanto a la distinción y prevalencia se debe tener presente:

1.- Cuando se resuelva en la justicia ordinaria un caso que se encuentre regulado por la ley
secundaria en procesos judiciales declarativos o extintivos de derechos, el precedente que
se debe tener en cuenta será el dictado por la Corte Nacional de Justicia, conforme el
artículo 19 de la Ley de Casación, toda vez que el mismo da luces de como se ha resuelto
un caso anterior y semejante para resolver el actual.

2.- Cuando se resuelva en la justicia constitucional (jueces de la justicia ordinaria) un caso

que refiera a la vulneración de derechos constitucionales garantizados en la Constitución y
se regule su procedimiento en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

97
Constitucional se debe aplicar el precedente constitucional que sea semejante al caso que
se pretende resolver.

3.- No obstante si el precedente dictado por la Corte Constitucional en procesos

constitucionales en los que se garantiza los derechos de protección previstos en el artículo
75 y respecto de las garantías que exige el debido proceso previsto en la Constitución,
específicamente las previstas en el artículo 76 de la Constitución, a más de aplicar el
precedente de la justicia ordinaria para resolver el caso en concreto, se debe verificar que
en el proceso se cumpla las garantías de los derechos previstos en el artículo 75 y en el
fallo se cumpla con las garantías del Art. 76 de la Constitución, caso contrario el fallo
violaría dichas disposiciones e incumpliría el precedente constitucional.

2.2.- La Jurisprudencia.

Considerada ciencia del derecho, cuyo nacimiento se puede dar por las mismas razones que
el precedente, salvo la de contradicción de criterios; consistente en las decisiones
uniformes de los tribunales con base interpretativa sobre un punto de derecho a falta de ley
expresa, que por su carácter de triple reiteración se constituye en obligatoria y vinculante
para todos los órganos inferiores, y en el caso de la justicia constitucional irradia a todos
los órganos de justicia y del Estado. Dicha jurisprudencia debe cumplir con el formalismo
de reiteración y aprobación del Pleno de la Corte Nacional, en el caso ecuatoriano.
Interpretación que se rige por la existencia de ausencia, vacío u obscuridad de la ley.

En el sentido estricto de la justicia ordinaria, esta se origina como se ha señalado, por la

interpretación ante ausencia, obscuridad o vacío normativo, no obstante puede nacer
también por los siguientes casos: 1.- Por contradicción entre disposiciones de igual
jerarquía y aún entre norma inferior o superior; 2.- Por existencia de fallos o criterios
contradictorios sobre un mismo punto de derecho; 3.- Por ser necesario el cambio de la
jurisprudencia considerando el cambio de marco normativo; y, 4.- Por ser necesario el
cambio de la jurisprudencia porque la misma se convierte injusta e ineficaz frente a los
cambios sociales.

No obstante tanto en la justicia ordinaria y en la justicia constitucional, sea el precedente o

la jurisprudencia, cualquier cambio a dicho precedente o jurisprudencia se debe observar el

98
criterio emitido con anterioridad por el mismo órgano, lo que implica respetar la
obligatoriedad y su carácter vinculante horizontal de cada Corte.

Se debe tener presente, que sea el precedente o la jurisprudencia, ambos emanan de la

Corte Nacional o Constitucional, en la que los altos tribunales adquiere una facultad cuasi
legislativa al crear derecho, como lo prevé la Constitución de la República, La Ley de
Casación Art. 19, el Código General del Proceso Art. 286 y el Código Orgánico de la
Función Judicial Art. 182; por ende corresponde a todos los órganos de justicia inferiores
y aún los demás órganos del Estado acatar dicha jurisprudencia por su carácter obligatorio.

Criterios a observar sobre la distinción y aplicación de la jurisprudencia:

1.- Así, en la justicia ordinaria, cuando se resuelva un caso que declare, niegue o extinga
un derecho, se verificará el pronunciamiento de la jurisprudencia de la Corte Nacional
respecto al caso concreto a resolver, jurisprudencia que debe haberse pronunciado sobre el
mismo punto de derecho para que sea aplicado obligatoriamente, sin más, caso contrario el
fallo que resuelva en sentido contrario a la jurisprudencia obligatoria podrá ser objeto de
recurso de casación y revocable; pudiendo generarle consecuencia al o los jueces que
dictaron la sentencia.

2.- En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se debe verificar el contenido

o la ratio decidendi de la sentencia incluyendo la parte resolutiva, para identificar el
alcance de la sentencia y si la misma regula algún aspecto que sea materia del caso que se
está resolviendo. Como ya se indicó, la jurisprudencia constitucional se desarrolla en base
a un razonamiento en un conflicto de principios y derechos garantizados en la Constitución
y la jurisprudencia de la justicia ordinaria se deriva de un conflicto regulado por la norma
secundaria o de legalidad.

2.3.- Las Reglas Jurisprudenciales.

Están facultadas a ambas Cortes, Nacional y Constitucional, esta forma de jurisprudencia

es un mecanismo para establecer reglas, ante la falta, vacío u obscuridad de normas, se la
puede llamar jurisprudencia obligatoria sin precedente, en la que los jueces de la Corte
Nacional desarrollan reglas, preferentemente procedimentales, constituyéndose en
legislador positivo, hasta que la ley no disponga lo contrario o hasta que sea reemplazada

99
la regla dictada por la Corte Nacional. Estas reglas pueden generarse de oficio o a petición
de los jueces, por medio de consulta o informe remitido por el juez para que la Corte
Nacional inteligencie la aplicación de la norma consultada. Igual ocurre con las Reglas
Jurisprudenciales, dictadas por la Corte Constitucional, a petición de los jueces o de las
instituciones facultadas remitir en consulta cuando se genere duda razonable sobre la
inconstitucionalidad de una norma, por iniciativa de la propia Corte o por conexidad,
cuando se determine la inconstitucionalidad de alguna norma en un proceso de garantías
jurisdiccionales. Reglas que pueden ser por tiempo determinado, indefinido o condicionar
la constitucionalidad hasta que la función legislativa revise la norma.

En cuanto a las reglas no se observa mayor dificultad en su aplicación, sin embargo se

plantea los siguientes criterios:

1.- Si la regla es dictada por la Corte Nacional de Justicia, debe atenderse su tenor literal,
sin que el juez pueda observar u objetar su contenido material o formal, pues dicha regla es
de cumplimiento obligatorio, más si su creación está dada por la falta, obscuridad o vacío
normativo, por ende corresponde su aplicación.

2.- En igual forma se deberá proceder con las reglas jurisprudenciales de la Corte
Constitucional, los jueces se debe atener al contenido literal de la regla en su aplicación,
según el caso.

3.- En los dos casos se refiere a una regla que suple la ausencia, obscuridad o vacío de
reglas, por ello dichas reglas dictadas son normas o reglas que se constituyen en fuente del
derecho formal, por lo que su acatamiento es obligatorio.

3.- Criterios que se deben tener en cuenta.

A manera de resumen debemos resumir los criterios siguientes:

1.- En cuanto al precedente, en la justicia ordinaria no es obligatorio, el mismo se debe

considerar como la orientación para la resolución de casos futuros, a diferencia de la
justicia constitucional que si lo es, porque contiene reglas que deben ser consideradas en la
resolución de casos posteriores en los casos que sea aplicable.

100
2.- En cuanto a la justicia ordinaria, ésta al ser su función el control de la correcta
aplicación de la ley, resuelve los conflictos de hechos frente a la ley o reconoce, declara o
extingue la titularidad del derecho. La justicia constitucional en cambio resuelve conflictos
entre la ley y la Constitución, la protección de derechos constitucionales vulnerados y
sobre la colisión de principios. Es decir en el ámbito constitucional no se declara la
titularidad de derechos como en la justicia ordinaria.

3.- En cuanto a las reglas jurisprudenciales, tanto en la justicia ordinaria como

constitucional, su función es suplir la ausencia, vacío u obscuridad de las normas. En la
justicia ordinaria, su finalidad es la adecuación de la norma para viabilizar las acciones
declarativas o extintivas de derechos. En cambio en la justicia constitucional busca adecuar
la norma para garantizar el pleno ejercicio de los derechos y su protección, así como el
desarrollo progresivo de los derechos garantizados en la constitucionales.

4.- En cuanto a la sentencia de Corte Constitucional con aparente contradicción con la

sentencia de Corte Nacional, tomando como referencia los criterio anteriores, cada Corte
tiene una potestad prevista en la Constitución y la ley, y la sentencia de la Corte
Constitucional se rige por los principios y las reglas de la justicia ordinaria específicamente
por los previstos en la Ley Casación y la sentencia de la Corte Constitucional se rige por
los principios y reglas que rigen la justicia constitucional específicamente por los previstos
en la Constitución, los Tratados y Convenios de Derechos Humanos y la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

5.- No obstante hay que tener presente, que la Corte Constitucional a través de la Acción
Extraordinaria de Protección (control de la sentencia) puede determinar si en dicha
sentencia se incurre en violaciones de derechos y garantías constitucionales, como el
debido proceso en cuanto al derecho a la defensa, la tutela judicial, la motivación,
seguridad jurídica, que están prescritos en el Art. 75, 76 y 82 de la Constitución.

6.- Finalmente en cuanto a las sentencias de mérito dictadas en casación por la Corte
Nacional conforme a la facultad conferida en la Ley de Casación hoy en el Código
Orgánico General del Proceso, la misma que anulando la sentencia de instancia emite la
sentencia “en mérito de los autos” lo cual la CNJ señala que “abarca el análisis de la
demanda, contestación, excepciones y valoración de la prueba”.

101
7.- Mientras los casos en que la sentencia de casación valoró prueba, la Corte
Constitucional se ha pronunciado en que a La Corte Nacional, en casación no le
corresponde valorar prueba. Ante tal situación, este punto será de otro estudio y análisis
con mayor profundidad, pero se debe tener presente que las normas que faculta dictar
sentencia de mérito a la Corte Nacional no han sido objeto de una regla jurisprudencial que
modifique el contenido de la norma en sentido diferente al establecido en la ley, ni mucho
menos se ha demandado ni declarado la inconstitucionalidad de dicha disposición. Hasta
tanto, las sentencias que se pronuncien en ese sentido al tener carácter y efecto inter partes,
en el caso concreto, debe ser cumplida por las partes procesales.

3.1.2. Validación

Tomando en cuenta que la Constitución ecuatoriana y la Convención Americana de

Derechos Humanos, priorizan garantizar los derechos a los ciudadanos, el acceso a la
justicia, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurídica, se debe
considerar que la carta suprema siguiendo los principios de la convención, establece entre
las competencias de las altas Cortes la emisión resoluciones o fallos que vinculen a todos
los operadores de justicia al proceso de protección de derechos; cabe entonces, tomando en
cuenta los resultados, ilustrar a los operadores de justicia para la debida comprensión y
aplicación de las instituciones y el problema en estudio, lo que permitiría salir de las
deficiencias existentes.

Sistemáticamente, se debe considerar que la misma Constitución impone el deber de los

jueces de aplicar directamente las normas constitucionales para tutelar los derechos, bajo
los principios de supremacía, sin que se pueda argumentar inexistencia, obscuridad o vacío
de normas, y en el caso de contradicción con la Constitución corresponde a los operadores
de justicia consultar la constitucionalidad de la norma, toda vez que la Corte Constitucional
tiene la potestad de crear derecho a través de la jurisprudencia y las reglas
jurisprudenciales, para el desarrollo progresivo de los derechos garantizados en la
Constitución.

102
Es claro que en un Estado constitucional de derechos y justicia, el ordenamiento jurídico
secundario debe mantener total armonía con las normas constitucionales, por ende, en caso
de contradicción con la norma fundamenta se debe adecuar las miasmas al marco
constitucional a fin de garantizar los derechos constitucionales y propiciar el desarrollo
progresivo de estos.

Las dificultades evidenciadas en los resultados de la encuesta y los casos analizados, se

podrían solventar con la difusión del presente trabajo investigación, pues el mismo
contiene los presupuestos históricos, teóricos filosóficos y las disposiciones del
ordenamiento jurídico ecuatoriano, el cual permitirá esclarecer cualquier duda. El mismo
constituirá un aporte a la comunidad jurídica, jueces, abogados, docentes y estudiantes de
derecho, y podrá constituir una herramienta de consulta.

3.1.3. Aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta.

La propuesta permitirá que a más del 80% que no distingue el alcance de las instituciones
jurídicas analizadas y el 88% que experimentó dificultades en aplicar las instituciones
jurídicas analizadas, el resto de jueces, abogados y estudiantes de derecho de cualquier
especialidad, tengan un instrumento como el presente análisis crítico, para poder distinguir
la prevalencia del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales, emitidos por
la Corte Constitucional y Corte Nacional, principalmente en la distinción de las
instituciones jurídicas referidas y de los órganos que provienen, su alcance y correcta
aplicación en cada ámbito de las dos justicias; así también ayudará a despejar las dudas
sobre la suspensión o ejecución de sentencias de la justicia ordinaria ante las acción
jurisdiccional constitucional, las consecuencia derivadas de la sentencia constitucional que
deja sin efecto la sentencia de la justicia ordinaria ejecutoriada; además de distinguir o
reconocer el por qué la declaración o extinción de derechos en las sentencias de la justicia
ordinaria y el porqué de la protección y tutela de los derechos según la sentencia de la
justicia constitucional; así como del alcance de los principios de legalidad y aplicación
directa de la Constitución en la justicia ordinaria y el de supremacía en la justicia
constitucional.

103
3.2. Conclusiones parciales del capítulo

1.- Que la propuesta permitirá solventar la necesidad de los operadores de justicia para
conocer con precisión la conceptualización, naturaleza, caracterización y prevalencia de las
instituciones jurídicas del precedente, la jurisprudencia y las reglas jurisprudenciales tanto
de la justicia constitucional y la justicia ordinaria.

2.- Que el conocimiento de las instituciones estudiadas, permitirá cumplir con el mandato
constitucional y la Convención Americana de Derechos Humanos, que priorizan el
garantizar los derechos a los ciudadanos lo cual vincula a todos los operadores de justicia
en la protección o tutela de los derechos especialmente a la seguridad jurídica.

3.- Que el análisis crítico que se pone a disposición permitirá una orientación a los
operadores de justicia y poder tutelar los derechos de los ciudadanos en gran medida y de
mejor manera, sin infringir las normas ni desconocer las instituciones jurídicas de las dos
justicias.

CONCLUSIONES GENERALES.

1.- En el presente trabajo se ha logró fundamentar jurídica y doctrinariamente que las

sentencias tanto de la Corte Constitucional y la Corte Nacional de Justicia constituyen
precedente, pero que en el caso de la Corte Constitucional son obligatorios y vinculantes y
en el caso de la Corte Nacional de Justicia, aunque no se reconozca dicha condición de
manera expresa, no obstante se debe seguir la regla prevista en el artículo 19 de la Ley de
Casación que contempla que todas las sentencias constituirán precedente para la aplicación
de la ley, por ende será vinculante para los jueces de instancia.

2.- Que las sentencias dictadas por la Corte Constitucional, constituyen jurisprudencia
obligatoria y vinculante bastando una sola sentencia, mientras en la Corte Nacional de
Justicia, la sentencia debe cumplir requisitos como la triple reiteración, sobre un mismo
punto de derecho y por unanimidad, para luego con informe favorable de la Sala
Especializada sea aprobado por el Pleno de la Corte y lo declare precedente jurisprudencial
obligatorio.

3.- Que las reglas jurisprudenciales dictadas por la Corte Constitucional y la Corte
Nacional de Justicia están prevista en la ley. Una vez aprobadas se constituyen normas

104
hasta que la ley no disponga lo contrario, las mismas son vinculantes y obligatorias por
formar parte del marco normativo general; por ende deben ser cumplidas por todos los
operadores de justicia, en los casos que aplique, y los órganos de las funciones del Estado.

4.- Que el análisis crítico propuesto, permitirá a los operadores de justicia en caso de duda
en la aplicación de un precedente, jurisprudencia o regla jurisprudencial de la Corte
Constitucional o Corte Nacional de Justicia, se deberá distinguir, en qué tipo de acción se
le da dicha calidad, si la misma es inter-parte o erga omnes y a que ámbito del derecho
corresponde regula y es aplicable: Pues los criterios planteados en la propuesta de la
presente investigación desarrollada en el numeral 3.1, ayudará a garantizar la seguridad
jurídica.

RECOMENDACIOENES

1.- Que el presente trabajo sea materia de un análisis de mayor amplitud y profundidad, a
fin de lograr identificar los precedentes, jurisprudencia y reglas jurisprudenciales, dictados
por la Corte Constitucional y la Corte Nacional de Justicia, según cada institución jurídica
del derecho sustantivo y procesal y en cada derecho garantizado en la Constitución, cuya
vulneración se haya demandado.

2.- Que el presente trabajo de investigación si se aprueba una difusión, permitirá no solo a
los operadores de justicias sino a todos los órganos de las funciones del estado, una
correcta aplicación de los precedentes, las jurisprudencias y las reglas jurisprudenciales,
para asegurar la seguridad jurídica. Incluyendo la difusión a los estudiantes de derecho y
profesores de derecho.

3.- Que la Universidad incluya en su plataforma virtual una sección de análisis de casos de
interés y trascendencia derivados de los máximos órganos de justicia, para que la misma se
sustente del aporte que hagan los exalumnos como miembros activos en la participación y
la comunidad jurídica.

105
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I) DATOS PERSONALES

Nombre: IVÁN AGUSTÍN CEVALLOS ZAMBRANO.

C.I. 1303944506
E-mail: ivancevallosz@hotmail.com o iczivan@outlook.com
Telf.: 0996872438. Of. (02) 3953300 Ext 22422; Domicilio 3818787

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