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El daño resarcible

En primer lugar, es importante aclarar que los presupuestos o elementos constitutivos de


la responsabilidad civil pueden ser identificados como aquellas condiciones de existencia
necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligación de reparar. También
se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por daños son “los elementos que
integran el supuesto fáctico condicionante de consecuencias jurídicas con motivo de la
producción de perjuicios" (Zavala de González, 1999, p.75).
En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos presupuestos que
deben estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de causalidad, el factor de atribución
(objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Comenzamos este tema con el estudio del primer
presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: el daño.
 Situación problemática
 El daño
 Diferentes clases de daños
 Daño moral
 Referencias
LECCIÓN 1 de 5
Situación problemática
Tal como venimos trabajando en las lecturas anteriores, para el análisis de este
presupuesto comenzaremos con el planteo de una situación problemática real.
El caso: el Sr. Marcelo Tapia fue damnificado en un accidente de tránsito ocurrido el 2 de
abril de 2019 a las 12:50h en la intersección de Av. 9 de Julio y Av. Juan B. Justo de esta
ciudad, mientras realizaba sus tareas laborales como cartero –pues es empleado del
Correo Argentino–. Mientras se desplazaba en una bicicleta de su propiedad, fue
embestido en la parte trasera por el vehículo propiedad de y conducido por Gabriel
Quevedo. En el caso no ha mediado afectación de ingresos al Sr. Tapia, quien percibió su
salario de manera normal. Tampoco se afectaron posibilidades de ascenso, ni ningún otro
rubro que permita concluir respecto a la afectación de ingresos.
Sin embargo, luego del accidente y como consecuencia de este siniestro, el Sr. Tapia
padece una patología que afecta su rodilla izquierda y que, según el médico legista, implica
una incapacidad del 20%. Esto también afectó el espíritu y la forma de sentir de la víctima,
quien padece de estrés postraumático.
Ante ello podemos preguntarnos: ¿debe ser resarcido el Sr. Tapia? ¿Por daño material o
por daño moral? En el caso del daño material, ¿sería a título de pérdida de chance –con la
consecuente reducción del monto indemnizatorio resultante de la aplicación de la fórmula
Marshall y relegando a la esfera extra patrimonial la repercusión disvaliosa en actividades
provechosas no rentadas–; o bien, por el contrario, a título de lucro cesante amplio –
comprensivo no sólo de la proyección patrimonial dañosa en el ámbito laboral, sino
también de una multiplicidad de ventajas con significación pecuniaria, no estrictamente
productivas–? En caso de resarcir daño moral, ¿cómo debe valorarse? ¿Cómo debe
cuantificarse? El presente caso es una adaptación del precedente dictado por el Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba en autos “Ceballos, Lucas Ramón c/ Rubiano Silvana del
Valle Ordinario Recurso de Casación”1.
El estudio de esta lectura nos permitirá responden los diversos interrogantes
planteados y comprender adecuadamente el alcance del presupuesto daño
resarcible. Comenzaremos primero por el concepto de daño resarcible y luego
avanzaremos con sus requisitos, clases y demás aspectos.
LECCIÓN 2 de 5
El daño
Definición. La definición del Código Civil y Comercial en el actual contexto del
derecho de daños
La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su definición
dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del damnificado y de la
obligación de resarcir del sindicado como responsable.
En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba el
Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa (2015) que,
si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un daño para que
existiera un acto ilícito punible (artículo 1067 2), no se lo definía, limitándose el codificador a
señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué comprendería la indemnización
(artículos 1068 y 10693).
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCC) suple tal omisión y brinda, en
el artículo 1737, el concepto de daño resarcible: "hay daño cuando se lesiona un derecho o
un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva" 4.
“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o piedra
angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema resarcitorio” (Calvo
1
T. S. J. de Córdoba, “Ceballos, Lucas Ramón c/ Rubiano Silvana del Valle – ordinario- recurso de Casación”. Expte.
580842, sentencia n° 154 (27/11/2018).
2
Art. 1067, Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/3ghU5S1
3
Arts. 1068 y 2069, Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/3ghU5S1
4
Art. 1737, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
Costa, 2015, p. 83).
Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como trabajamos en las unidades
anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y equitativamente los daños
mediante el reconocimiento del alterum non laedere como norma primaria y cláusula
general del sistema con jerarquía constitucional. Este es el camino que fue emprendido por
la Corte, plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial y que se puede advertir en la
consagración de un concepto material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015),
como el que se observa en el artículo 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un
daño a otro es antijurídica si no está justificada” 5.
Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la
definición de daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y
Comercial.
Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección entera al
tratamiento del daño resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título V, Capítulo I).
Además, en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de daño todas estas
tendencias modernas a las que hemos hecho referencia precedentemente y que se
condicen con la razón de ser del actual derecho de daños (Calvo Costa, 2015).
El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la
jurisprudencia nacional y extranjera–, ha sido correctamente expresado en la norma. Ha
evolucionado para llegar a ser caracterizado –el daño objeto de resarcimiento– como aquel
que consiste en la lesión a un derecho o a un interés merecedor de protección conforme al
ordenamiento jurídico, si no está justificado. Esta postura imperaba ya en nuestros
doctrinarios –con anterioridad a la sanción del nuevo código–, en nuestra jurisprudencia y
había sido plasmada en el artículo 1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés lesionados
deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Lamentablemente, el CCC no posee una sección destinada a los daños y a los derechos
de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida en última instancia por el Poder
Ejecutivo Nacional, pese a que había sido introducida en la Sección 5ª del Capítulo 1 del
Título V por el Proyecto originario redactado por la Comisión de Reformas. En ella se hacía
mención a la legitimación para obrar en tales supuestos, a los daños a derechos
individuales homogéneos, a los presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la

5
Art. 1717, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en tales casos 6.
A modo de conclusión, podemos decir que de conformidad con la definición de daño que
nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños
individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que provoca
consecuencias no patrimoniales”–), se incorporan los daños colectivos cuando se lesionan
derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión mencionada precedentemente) y se
elimina la distinción entre daños de origen contractual o extracontractual, aunque subsisten
algunas diferencias entre ambas órbitas de responsabilidad.
Distinción entre daño e indemnización
Para comenzar con este ítem, debemos recordar la situación problemática inicial, donde el
hecho dañoso no ha mediado afectación de ingresos al Sr. Tapia, quien percibió su salario
de manera normal. Tampoco se afectaron sus posibilidades de ascenso, ni ningún otro
rubro que permita concluir respecto a una afectación de ingresos.
Sin embargo, luego del accidente y como consecuencia de este siniestro, el Sr. Tapia
padece una patología que afecta su rodilla izquierda que, según el médico legista, implica
una incapacidad del 20%.
Al parecer de los parámetros del caso, el Sr. Tapia padece una incapacidad (lesión) pero
ella no tendría repercusiones patrimoniales, ¿o sí?
Para saber cómo interpretar esta situación conviene, en primera medida, establecer que
una cosa es el daño-lesión y otra distinta es el daño-consecuencia. El codificador del CCC
distingue entre daño e indemnización, según se advierte en los artículos 1737 y 1738.
Dicen las normas citadas:
Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga
por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida7.
6
Sección 5a (2012) Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Comisión Reformadora. Recuperado de
https://bit.ly/32k5pZ7
7
Arts. 1737 y 1738, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación.
Recuperado de https://bit.ly/3hx1MFe
Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del anteproyecto,
se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un derecho o a un interés
que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho o interés es individual, recae
sobre la persona o el patrimonio y esto significa que los derechos tienen un objeto, como
se señala en el título preliminar. También están incluidos los de incidencia colectiva.
Pero además esta lesión puede generar una indemnización patrimonial conforme los
rubros señalados en el citado artículo 1738.
Esta caracterización hace que se distinga entre la definición del “daño-lesión” y el “daño
consecuencia”, en tanto no todo daño es indemnizable y solo existe la indemnización que
tenga como antecedente un daño resarcible, lo que aporta más claridad en la redacción. La
responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los mencionados derechos.
Una de sus funciones es la reposición al estado anterior al hecho generador o la
indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una consecuencia de la lesión. En
síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea
contrario al ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su
persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia colectiva.
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en
su proyecto de vida.
Entender esta distinción puede ayudarnos para comprender la adecuada resolución del
caso inicial; esto es, cuál es el verdadero alcance del daño resarcible y sus consecuencias.
En este caso, el Sr. Tapia podrá tener una lesión en su derecho o una incapacidad (daño-
lesión), pero para que esa lesión sea indemnizable debe necesariamente tener
consecuencias (daño-consecuencia) patrimoniales o extra patrimoniales.
Para ampliar el tema puede verse el trabajo elaborado por los Dres. Ossola y Azar en la
Revista Jurídica La Ley (AR/DOC/1843/2019).
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Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c) subsistente


El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos requisitos
que ya se encontraban presentes antes de la reforma.
En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su artículo
1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente" 8. La doctrina aclara que, para que el
daño sea resarcible, debe ser cierto, personal y subsistente. Ello también lo refleja el texto
del artículo 1739 del Código Civil y Comercial.
El daño debe ser cierto
El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aun cuando
no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene relación con la
consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés lesionado. Un daño
cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no es apto para generar
resarcimiento.
La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad o a la
determinación de su monto: el daño debe existir, es decir, debe ser real, efectivo, y no
meramente conjetural o hipotético. En ello se diferencia del daño eventual que sí es
meramente hipotético, conjetural, de incierta realización, y que, a criterio del juzgador,
ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo que no corresponde su resarcimiento.
Un daño también puede ser futuro sin que por ello deje de ser cierto, puesto que la
realización de muchos perjuicios puede ser razonablemente previsible. La certidumbre,
pues, estará dada por las consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser
apreciadas ab initio– o por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal
sentido, pueden mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de
pérdidas de chances, siempre que estas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados supuestos, el
juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el porvenir como producto
del mismo ilícito.
En la situación problemática inicial del Sr. Tapia, ¿qué pasaría si la incapacidad del 20 % le
impide lograr un ascenso o bien conseguir otro puesto de trabajo en el mercado laboral
actual, tan competitivo? Esta posibilidad, si bien es futura, es razonablemente previsible.
Como veremos más adelante, implica una pérdida de chance, pues se frustró la
posibilidad de obtener un beneficio, para la obtención del cual la víctima se encontraba
en situación fáctica idónea.
El daño debe ser personal
Solo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto se
encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal puede ser directo o
indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito, mientras
8
Art. 1739, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por el acto es consecuencia de una
afectación a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de
daño directo sería el caso de que una persona reclame el resarcimiento por una lesión
psicofísica que él mismo experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una
persona demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea patrimonial o
moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el
perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el daño –aun si es personal–
puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos en el párrafo anterior. Por otro lado,
el daño es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por la demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se produce
de manera refleja o "de rebote". Esto sucede, por ejemplo, en el supuesto de un homicidio
en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados indirectos– pueden reclamar iure
proprio la reparación del perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero
(víctima).
Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC refiere que
"para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual
o futuro, cierto y subsistente" 9, aunque omite hacer referencia al recaudo de la
personalidad.
La omisión no se justifica dado que, para que exista legitimación, es necesario que se
lesione un interés propio del reclamante y dicha exigencia no solo se encuentra presente
en los casos de daño directo (esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima
del acto ilícito), sino también cuando se trata de un daño indirecto (o sea, cuando el interés
lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos, v. g., supuesto de homicidio). Lo mismo
cuando se reclama indemnización por afectación de bienes de goce colectivo, pues ello
supone necesariamente la lesión a un interés personal.
En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se
advierte menester, a partir de una interpretación razonablemente derivada del
sistema vigente.
Lesión a un simple interés no ilegítimo
Para que el daño sea resarcible, este deberá provenir de la afectación a un interés no
ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Código de Vélez, este
tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente cuadro, que fue extraído
del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmáticas es útil trabajarlo.
9
Art. 1739, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
Tabla 1: Configuración del daño resarcible

Lesión a un derecho subjetivo o a un Lesión a un simple interés no ilegítimo


interés jurídicamente protegido

Esta doctrina requiere, para la configuración Esta doctrina, más flexible, considera que
del daño resarcible, la lesión a un interés es suficiente, para la configuración del
jurídicamente protegido o a un derecho daño resarcible, que el hecho dañoso
subjetivo. lesione un interés no ilegítimo.
-Premisa: evitar que existan excesivos Consideramos que esta es la postura que
damnificados a raíz de un hecho dañoso. guarda mayor armonía con la letra y el
-Dicen sustentar esta postura: espíritu de nuestro sistema jurídico,
1. Respecto del daño patrimonial, en el además de los principios modernos del
artículo 1068, como limitación al artículo derecho de daños. Existen muchos
1079 del CC. ejemplos que ilustran la importancia de
2. Respecto del daño moral, ponen énfasis en esta visión. Entre ellos, el caso del menor
el artículo 1078 del CC, y su limitación en huérfano que es cuidado, sostenido,
materia de legitimados activos. alimentado y educado por un pariente.
Estos tres artículos son citados conforme la Ante la muerte del mismo, motivo de un
designación en el régimen del Código Civil hecho ilícito del cual es responsable un
derogado. tercero, parece lógico admitir que el daño
del menor debe ser resarcible.

Fuente: Elaboración propia.


Actualmente la norma refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico” (conforme el citado artículo 1737 10), tomando un criterio sostenido
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “el concepto jurídico de daño, abarca la
protección de todo interés no reprobado por el ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, p.
475). Según esta tesis alcanza un interés simple sin necesidad de que se trate de un
derecho subjetivo; basta con que el interés sea lícito. El actual CCC protege el interés en
tanto sea afectado. El autor afirma que este argumento permite al conviviente reclamar
daño moral, pues si bien no tiene un interés legítimo (como el de los herederos) tiene un
interés licito afectado por el fallecimiento de su compañero (Picasso, 2015).
Sobre el concepto de interés no reprobado por el ordenamiento jurídico puede verse el
trabajo del Dr. Martin Juárez Ferrer publicado en la Revista Jurídica La Ley
(AR/DOC/3150/2016)

10
Art. 1737, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
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Subsistencia del daño


El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido
indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por cualquiera de
los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de reparación no corresponde.
Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es decir,
cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el mismo no debe
haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un perjuicio pasado en los
hechos– aún permanece jurídicamente en la víctima del perjuicio. Sin embargo, para
algunos autores, la subsistencia como requisito del daño resarcible se presta a
confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el efecto jurídico del daño y no un
presupuesto de este último. No debemos soslayar que el requisito de la subsistencia del
daño exige que el perjuicio no haya sido reparado por el obligado a resarcir y que ella está
referida al momento de la reclamación.
En la situación problemática que venimos trabajando, en el caso de que la empresa
le hubiera pagado, por ejemplo, el daño emergente por los gastos médicos en que
incurrió el señor Tapia, este no podría demandar pues el daño no subsiste por este
rubro.
Prueba
La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su existencia. Rige
al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar la cuantía y la calidad
del mismo. Respeto de la prueba del daño moral, remitimos a lo que analizaremos más
abajo.
Daño y amenaza de daño
Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por regla, ya
que el mismo constituye un presupuesto básico para su configuración. Esta idea está
vinculada a la función resarcitoria del derecho de daños. En efecto, la amenaza de daño
puede tener consecuencias jurídicas en relación a la función preventiva establecida por el
nuevo Código, especialmente en cuestiones de derecho ambiental, tal como veremos en la
unidad 10. Solo diremos aquí que la idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no
justificados como la de su agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas
necesarias, conforme a un criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de
buena fe, para evitar que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.
La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el daño resarcible
Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el artículo 1716 establece el deber de
reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el incumplimiento de una
obligación11.
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar; con lo cual se
unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos y efectos
generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación de la palabra
empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Solo debemos tener cuidado de
distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no siempre da lugar a la
reparación, sino solo cuando existe daño para el acreedor. En este caso existen dos
obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el incumplimiento. Este distingo
se mantiene aun cuando el régimen se haya unificado.
De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente contractual o
aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que aluden los
artículos 1726 y 1727 del CCC, a cuya lectura remitimos.
Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos regímenes. Es
pertinente citar aquí el artículo 1725: “Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias” 12.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad intelectual
de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza
especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad por la
condición especial de la gente.
La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas por las
partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las partes”, o a la
“especial confianza entre las partes”. Es evidente que la norma refiere expresamente a la
idea de un antecedente contractual.
Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el artículo 1728 del CCC de la Nación, en
cuanto establece que en los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración 13. Esta primera norma
es clara, pues limita su aplicación al ámbito contractual.
11
Art. 1716, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
12
Art. 1725, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
13
Art. 1728, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
Al profundizar la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la
responsabilidad se fija al tomar en cuenta estas consecuencias también al momento del
incumplimiento.
LECCIÓN 3 de 5
Diferentes clases de daños
Daño patrimonial y daño moral
Tal como habíamos visto en la situación problemática inicial, el daño experimentado por
una persona puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, también llamado
moral. El daño resarcible, como estudiamos antes, no es la lesión a un derecho de
naturaleza patrimonial o extrapatrimonial ni a un interés de esa índole, sino el detrimento
de valores económicos o patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la
subjetividad de la persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral).
Tal como expresábamos supra, un mismo hecho dañoso –como puede ser la mutilación de
ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral– va a generar daño
patrimonial consistente en el daño emergente (gastos hospitalarios, prótesis, atención
médica, etcétera), el lucro cesante (el salario que deje de percibir), y el daño moral,
consistente en la minoración subjetiva sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.
Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,
compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e indirecto,
previsible e imprevisible, y actual y futuro) puedes estudiarlas en la bibliografía obligatoria
Pizarro y Vallespinos (2014) a partir de la página 99.
En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:
Art. 1738. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias
de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida14.
Por su parte, el artículo 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales y expresa:
Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge
14
Art. 1738, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La
acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es
interpuesta por este. El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas15.
Analicemos el primer artículo. Cuando el artículo 1738, en su primera parte, se refiere a la
indemnización del daño patrimonial, está referido a la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de chances. Debemos aclarar que la
introducción legislativa de la indemnización por la frustración de chances (perdida de
chance) reviste el carácter de novedad en el ordenamiento jurídico, ya que, si bien era
admitida por la doctrina y la jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el
Código Civil de Vélez.
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a la
persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida, estimamos que
puede derivarse de la lesión a ellas, tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial
(Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto
de vida, etcétera, son simplemente bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un
concepto de daño que consista en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos–
dicha acepción ha sido ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el
proyecto de vida, la vida de relación, etcétera, representan bienes de carácter
personalísimo que resultan ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni
deben ser resarcidos autónomamente y per se. Un daño será tal –en sentido jurídico– en la
medida que, sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias;
caso contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero daño
en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será patrimonial o no
patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por ello, cuando nos
referimos al daño a la salud, debemos determinar si este solo afecta un interés
extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario, también afecta un interés de
carácter patrimonial (v. g., gastos de medicamentos, atención médica, tratamientos de
rehabilitación, lucro cesante). Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto,
dejar fuera de la órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella y mucho
menos a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño
15
Art. 1741, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de relación, el
daño estético, etcétera.
Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias no
patrimoniales, hace referencia al daño que provoca la lesión a intereses espirituales de un
sujeto. Esto produce en la persona consecuencias espirituales dañosas que se traducen en
un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo,
afectándola en sus capacidades de entender, de querer y de sentir. En este cuerpo legal
también se ha ampliado la legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial (así lo
dispone el artículo 174116).
Daño emergente y lucro cesante
Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el daño
material o patrimonial resarcible.
Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima
es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral), que trataremos
en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la pérdida o deterioro en la víctima
(daño emergente) y c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes
productivas de la persona (lucro cesante y pérdida de chance).
El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en el
empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho dañoso. Así,
por ejemplo, en relación a las erogaciones que implica el daño material tenemos los gastos
médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). La norma los presume, puesto
que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad (artículo
174617 del CCC). Es decir que se admite el pago de los gastos aun cuando su
cuantificación no se encuentre específicamente acreditada. Se reconoce aquí que lo
fundamental es que la índole e importancia de los gastos guarden razonable vinculación
con la clase de lesiones producidas por el hecho; es decir, que exista la debida relación
causal. Esto es una presunción que admite prueba en contrario.
En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial
razonablemente esperado, entendido como una frustración de ventajas, utilidades o
ganancias. Por ejemplo, en relación al daño a las personas, el Código entiende que
corresponde su indemnización cuando se trate de una disminución en la “aptitud laborativa
o productiva”, o bien en casos en que haya “incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa”
es entendida como aquella en la que se computan “las potencialidades productivas del
16
Art. 1741, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
17
Art. 1746, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
sujeto, es decir la dimensión económica o material de su existencia” (Zavala de González,
1999, p. 295), o sea cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la
posibilidad de un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el
Código entiende que corresponde resarcimiento, aunque el damnificado mantenga una
tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada incapacidad “vital o amplia”,
que se proyecta a las restantes actividades o facetas de la existencia de la persona. Es
decir, la incapacidad apreciable patrimonialmente no es solo la directamente productiva,
sino que también debe apreciarse –aunque sea de manera mediata– el valor material de la
vida humana y de su plenitud.
En la pérdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de ganancias
futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por la víctima (pues
eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la oportunidad perdida. Ejemplo de
pérdida de chance es el jugador de futbol que no puede continuar con su carrera
profesional.
En la situación problemática inicial, planteábamos la hipótesis de daño a las personas, y si
era posible indemnizar aun cuando no existiera merma económica en la víctima. La
respuesta tentativa que viene desplegando la jurisprudencia es afirmativa en ese sentido,
pero obedece directamente a las circunstancias particulares del supuesto sometido a
juzgamiento y a las condiciones personales del damnificado que se aleguen y prueben en
cada caso, conforme la distinta índole y gravedad de las lesiones sufridas. Incide aquí el
principio de individualización del daño, según el cual la medida de la indemnización debe
evaluarse en cada caso en concreto, de acuerdo con las consecuencias que el hecho ilícito
ha significado para el afectado, según su especial situación personal. No es posible
establecer pautas objetivas y abstractas y, menos aún, fijar indemnizaciones tarifadas con
arreglo al tipo de lesión irrogada. Por el contrario, es necesario atender a las especiales
consecuencias que la víctima ha experimentado en función de su individualidad
Daño inmediato y daño mediato; daño actual y daño futuro; daño previsto e
imprevisto, previsible; daño cierto y daño eventual
Daño inmediato y daño mediato; daño actual y daño futuro; daño previsto e imprevisto,
previsible; daño cierto y daño eventual

Actual y futuro –
Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los
perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima; por ejemplo, los gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es incierto.
Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que suceda. Por ejemplo,
la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad sufrida, como las sesiones
de fisioterapia que deberá abonar la víctima para recuperarse de la lesión.
En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño resarcible que
vimos con anterioridad: el requisito de ser ciertos, para atribuir al daño la calidad de
indemnizable, aun cuando estos daños ya hayan ocurrido al momento de dictarse la
sentencia o no. Lo importante es que no se trate de daños hipotéticos.

Daño inmediato y mediato –


Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito extracontractual, es
decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación al deber de no dañar es la
causa próxima.
Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto.
Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las cosas; el
daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.

Previsible e imprevisible –
El daño previsible es aquel que podía preverse al emplear la debida atención y
conocimiento de la cosa. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto.
Los daños previstos son los que el autor del acto ha considerado posibles al contraer la
obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han sido considerados en
los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que
ver con el análisis previo a la causación del daño.

La pérdida de chances, el daño al interés positivo y el daño al interés negativo


El daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene en la
ejecución de un contrato; interés que, en el caso de inejecución de este, debe ser
satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés
negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión del contrato.
Comprende la indemnización de este todo lo que el damnificado tendría si no se hubiera
concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también el daño emergente y el lucro
cesante. En otras palabras, el daño al interés negativo es aquel que se compone por todos
los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato
que no se concretó, que se extinguió o que resultó inválido.
Daños en la responsabilidad contractual: a) daño por mora y por inejecución
definitiva. Relaciones entre la prestación incumplida y la reparación del daño; b)
daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y daño propio
Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria incumplida y el
perjuicio derivado del incumplimiento.
Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligación primitiva
(que asumiera el deudor en el contrato), esta se convierte en dinero y es independiente de
los otros daños que forman parte de una acción de responsabilidad. El incumplimiento de
la primera obligación da lugar o nacimiento a una nueva obligación.
Otra postura sostiene que tanto la primera acción (que reclama cumplimiento por
equivalente) como la segunda (que reclama los otros daños derivados) obedecen a una
ilicitud única; pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación que no surge
de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.
El CCC establece como regla la unificación de ambas esferas (como veremos más
adelante) en el artículo 1747 y una regla especial para el cumplimiento de la prestación
comprometida mediante un contrato, conforme el artículo 1082:
Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a
estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en
este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales
para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los
gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo
hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos
en los artículos 790 y siguientes18
Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747 del Código Civil y Comercial
Al respecto, dice la norma:
Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño moratorio
es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en
su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad
morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.
El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño compensatorio
y a la cláusula penal compensatoria.
Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la
prestación originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás daños
causados por el incumplimiento.
18
Art. 1082, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de indemnizaciones y
marca como limite la cuantía que configura el aprovechamiento abusivo del deudor.
Daños en la responsabilidad extracontractual: a) daño directo e indirecto
El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene que ver
con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de la víctima y el
indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales vinculados con el derecho
a la personalidad (artículo 174019). Ambos daños (directo e indirecto) pueden generar
daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su segunda aserción, los daños directos son
los que sufre la víctima del ilícito y los indirectos, los que reclama una persona distinta de
la víctima por derecho propio derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño
moral causado por la muerte del esposo o conviviente). El artículo 1739 del CCC de la
Nación reconoce la existencia del daño directo y del indirecto.
Dice la norma:
Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La
pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia
sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el
hecho generador20.
LECCIÓN 4 de 5
Daño moral
Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o
sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos
decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”
(Pizarro y Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del
daño moral. Puedes leer respecto a esto en Pizarro y Vallespinos (2014) a partir de la
página 105.
Discusión doctrinaria acerca de la reparabilidad del daño moral
Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que, a la vez,
formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro, vamos a exponer
esto gráficamente.
1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:
19
Art. 1740, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
20
Art. 1739, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
a) tesis negativa clásica;
b) tesis negativa moderna.
2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.
3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.
Tabla 2: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable

Tesis negativa clásica Tesis negativa moderna

Postulado Postulado
Niega el resarcimiento del daño moral Esta tesis parte de la cosmovisión de países
porque considera que ello sería violatorio comunistas.
de principios jurídicos y éticos. Tuvo cierto La mayoría de los ordenamientos jurídicos
predicamento en el siglo XIX y principios en aquellos países regularon de modo
del siglo XX. mínimo el daño moral. La concepción
Desde el punto de vista jurídico, se dominante en aquella cultura era considerar
considera que la reparación del daño moral el resarcimiento del daño moral como otra
implicaría indemnizar un perjuicio manifestación del capitalismo, que a todo le
inexistente. Sumado a ello, los parámetros pone precio y lo cuantifica.
para determinarlo serían arbitrarios. En este Luego del derrumbe del comunismo, algunos
sentido, produciría un enriquecimiento códigos comenzaron a admitir en forma
indebido de la víctima. moderada la posibilidad de reclamar el daño
Desde un punto de vista ético, se ha dicho moral.
que “es inmoral y escandaloso” ponerle
precio al dolor.
Desde un punto de vista religioso,
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
Críticas
Esta teoría, al reconocer solamente el daño
patrimonial, cae en el materialismo que dice
tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del daño
moral persigue alcanzar una satisfacción o
compensación jurídica para la víctima, de la
única forma posible (económicamente),
aunque sea imperfecta.
No existe enriquecimiento sin causa, ya que
se trata de la tutela de un interés no
patrimonial.

Fuente: Elaboración propia.


Tabla 3: Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento

Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral

Postulado Postulado
Admite el resarcimiento del daño moral. Sin Postura dominante del derecho moderno,
embargo, encuentra fundamento en una considera el daño moral resarcible y con
pena civil que, en última instancia, asume carácter netamente resarcitorio.
una finalidad preventiva abstracta, dirigida a Es una solución justa y equitativa, ya que
la comunidad y al ofensor para que se atiende a la situación de la víctima en razón
abstengan de comportamientos similares de su daño. El daño debe medirse de modo
en el futuro. objetivo en razón de su entidad cualitativa y
Crítica cuantitativa y no en razón de los móviles del
Lo que se le critica es que la mirada está dañador.
puesta sobre el ofensor y la gravedad de su Supera las insuficiencias de las demás
conducta y no sobre la víctima y el daño teorías:
sufrido. Esta doctrina fue descalificada por - Distingue correctamente la función que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación cumple el dinero, que es lograr un rol de
en “Santa Coloma”. equivalencia o satisfacción para la víctima
(imperfecta, pero la única posible).

Fuente: Elaboración propia.


Fundamento de la reparación del daño moral. Distintas doctrinas
Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.
Regulación del daño moral en el derecho privado argentino. El nuevo Código Civil y
Comercial
En el Código Civil derogado el artículo 522 expresa “En los casos de indemnizaciones por
responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del
agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso” 21. Dicho artículo fue introducido para todos
aquellos casos de reparación por incumplimiento contractual –obligacional–. Es decir que,

21
Art. 552, Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/3ghU5S1
en este supuesto, cabe la preexistencia de una convención entre partes y de ella deviene
el nacimiento de obligación concreta, cualquiera sea su naturaleza.
Por otra parte, para abarcar la totalidad de los casos no comprendidos en el supuesto
anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la materia de “no dañar
a otro”, vemos que existía el artículo 1078 del derogado Código Civil: “La obligación de
resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de
perdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima” 22. Este
artículo había sido estipulado para los casos en los que la obligación nueva de indemnizar
era proveniente de hechos donde el dolo o la culpa fueran el factor esencial.
Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar –ya sea que se
trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un incumplimiento
contractual– el daño moral era reparable para el Código Civil derogado.
En el CCC, el daño es no solo la lesión de un derecho individual personalísimo o
patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un “interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico”23.
Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como el
extrapatrimonial. Dice el artículo 1738:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan
de la interferencia en su proyecto de vida 24.
Como ya se dijo, para el CCC de la Nación habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte
un derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que se
lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación, comprendiendo los derechos
individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva.
Daño moral y legitimación
En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el artículo
107825 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los perjuicios
22
Art. 1078, Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/3ghU5S1
23
Art. 1737, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
24
Art. 1738, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
25
Art. 1067, Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/3ghU5S1
extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño moral" solo para el
damnificado directo y, en caso de su fallecimiento, se la concedía solo a los herederos
forzosos y se excluía a quienes experimentaban un perjuicio a raíz del hecho y lo padecían
por vía refleja.
Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un estudio
pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra también una
destacada casuística que ha impugnado el artículo 1078 del Código Civil, reconociéndose
legitimación para reclamar el daño moral a otros damnificados, tales como los concubinos,
los padres, los hermanos, etcétera. En algunos casos, la jurisprudencia declaró
inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de legitimados activos.
En este sentido, en el artículo 1741 26 del CCC de la Nación queda claramente establecida
una ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala, en primer
lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto hace a la
legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una grave discapacidad
(según las circunstancias y a título personal), a los ascendientes, descendientes, cónyuge
y quienes convivían y recibían trato familiar ostensible.
Si ampliamos la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación para
reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es solo directa (únicamente la
víctima) y excepcionalmente será indirecta (artículo 1741 del CCC).
Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta, que
puede analizarse en dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a
los “herederos forzosos” a los que aludía el artículo 1078 del Código Civil
derogado e incluye ahora –de modo expreso – a los ascendientes,
descendientes, cónyuges y a quienes tuvieran un trato familiar ostensible.
El reemplazo de la figura de los herederos forzosos evita la discusión
sobre el desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes generan
sobre los ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas. La
expresión “trato familiar ostensible” es vaga 27 o de textura abierta28. De

26
Art. 1741, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
27
Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es dudosa. En términos lógicos,
no se puede decidir sobre la base de los datos preexistentes y solo puede resolverse a partir de una decisión lingüística
adicional.
28
Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo de certeza), pero entre
ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es dudoso si resulta o no predicable. Todas las
expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que
se hace referencia cuando se habla de la “textura abierta” del lenguaje.
todos modos, el análisis gramatical de la expresión implica establecer
como requisito imprescindible la idea de convivencia de hecho de la
víctima, teñida de cierta regularidad con el damnificado. Piénsese por
ejemplo en el hermano que vive en otra provincia por motivos de estudios;
¿tiene trato familiar ostensible con el hermano fallecido? Esto es opinable.
2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la
legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no solo ante el deceso de la víctima, sino
también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término
podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la
valoración del caso concreto. Puede concluirse que, básicamente, lo que
deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.
Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros jurídicos
plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la pretensión
resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y comercial.
En efecto, el artículo 1078 29 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento jurídico
no debe convalidar. Así, por ejemplo, en el Código derogado, los convivientes no tenían
legitimación para reclamar daño moral en caso de fallecimiento, lo que conduce a
situaciones injustas.
El CCC, en su artículo 1741 30, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no solo en cuanto al término "herederos
forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el artículo 1079 del actual
código en determinados casos particulares. Se ha sostenido –y con adecuada razón– que
no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a quienes no revisten la calidad
de herederos forzosos.
En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a
brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos– el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y
pueden generar disparidad de criterios.
En relación con el monto indemnizatorio, este es claro y concreto; el artículo 1741 31 afirma

29
Art. 1078, Ley 340 (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/3ghU5S1
30
Art. 1741, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
31
Ídem nota anterior.
que debe establecerse según las satisfacciones sustitutivas y compensatorias. Esto resulta
problemático por la misma razón expuesta más arriba: la textura abierta del lenguaje. El
juez debe fundamentar de manera adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que
no considere las mencionadas satisfacciones.
El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la entidad del
daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe valuar una acentuada
apreciación de las circunstancias del caso que puedan procurar las sumas que se otorguen
por este daño.
Transmisibilidad de la acción resarcitoria
En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales solo si
ha sido interpuesta por el legitimado.
Daño moral colectivo
Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría aplicación
en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses supraindividuales o
difusos.
En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su esfera
individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada. Asimismo, la causa de
dicha afectación es global y ataca derechos o intereses de significancia vital (v. g., paz,
tranquilidad anímica, libertad individual, integridad física, honor, etcétera).
De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de intereses
extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas, cuya vinculación
puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se dispersa entre varios
sujetos y recae en un interés común, compartido y relevante, con aptitud para unir a
quienes se encuentren en similar situación fáctica. En el segundo caso, el factor que
unifica es de carácter objetivo y de incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes
colectivos o públicos, no susceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo.
En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley, el profesor Lorenzetti (1996) indica
que se trata de la preservación del bien colectivo, no solo como afectación de la “esfera
social del individuo” (p. 1058), sino del “bien colectivo” (p. 1058) como un elemento del
mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la afectación del bien de naturaleza
colectiva, el daño moral se constituye por la lesión al bien en sí mismo –más allá de los
efectos patrimoniales que pudiera tener– y con fundamento colectivo. En otras palabras,
por daño moral colectivo puede entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica,
espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su totalidad y que es equivalente a
una lesión a intereses colectivos no patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación
cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria y la idea de que se
lucre con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados para
contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que resaltan
son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta categoría
de daño moral acarrearía.
Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de carácter
común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una condena
indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del daño ambiental,
tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante tomar en cuenta que
existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades humanas colectivas, no
simplemente en relación a los recursos naturales, sino también en orden a proteger las
sensaciones psicológicas, estéticas y estados de ánimo en función de la belleza del
paisaje, la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social; todo cuanto
está reconocido en el artículo 43 de la Constitución Nacional 32.
El daño moral en el derecho del trabajo
La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un régimen
especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del trabajador, sin posibilidad
de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen muchas aristas que analizar, dada la
producción doctrinal y jurisprudencial que este tema ha suscitado.
Prueba del daño moral
La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una primera
postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el mismo provenga
de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un incumplimiento obligacional
(responsabilidad contractual u obligacional). De acuerdo con esta tesitura, en el primer
caso el daño moral se presumiría, mientras que, en el segundo, la presunción no operaría,
ya que es la prueba contundente un requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el
problema queda superado.
Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener incidencia
en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de igual manera y debe
ser valorado y tratado de igual manera.
No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el ómnibus que
lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el daño dentro del ómnibus,
que tendría basamento en el contrato de transporte. Si ambas víctimas sufren daños que
32
Art. 43, Ley 24430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de https://bit.ly/3aQRahW
puedan compararse fácticamente, nada indica que el tratamiento deba ser diferenciado. No
parece lógico.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño
moral debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más
consideraciones respecto de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido (que es
interno y que no implica necesariamente lágrimas o una exteriorización estereotipada) se
considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones
hominis; y se tiene en cuenta el evento dañoso y las características del caso. De tal modo
puede determinarse la existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia
del mismo.
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código –conforme al
artículo 174433– se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto
imputación, presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta presunción los gastos
médicos del artículo 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor,
quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte un bien de
naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un bien de entidad
extrapatrimonial (artículo 1740, segundo supuesto del CCC de la Nación), estará asistido
por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado si pretende
contrarrestar la pretensión ejercida.
Al respecto dijo la jurisprudencia:
El daño moral no es susceptible de prueba directa, sino que resulta
acreditado a partir de presunciones. Partiendo del hecho conocido y
acreditado el siniestro y sus circunstancias - se deriva el padecimiento de
daño moral de la víctima, aunque tal presunción no alcanza al quantum
por lo que corresponde analizar el pretendido por la parte accionante,
ponderando las concretas modificaciones disvaliosas de su espíritu en
que se funda la pretensión del monto34
Valoración y cuantificación del daño moral
Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener en
cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra al considerar la
modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir,
33
Art. 1744, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
34
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 7ma nominación, “Zalazar, Marcos c/ Campos, Ramona Elvira y otro - Ordinario - Daños y
perj. - Accidentes de tránsito”. Expte. 915155/36, sentencia n° 18 (22/3/2016).
querer y entender; y de su estado anímico. Todos estos elementos deben ser ponderados
prudencialmente por el magistrado.
Para graficar lo complejo de la tarea relacionada con la cuantificación del daño moral, se
trabajan casos problemáticos citados por la jurisprudencia. En el Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba se dijo que:
Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no sólo
es imposible de hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es
una operación no susceptible de ser fijada en términos de validez general
o explicada racionalmente. Cada juez pone en juego su personal
sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria
para servir de compensación al daño. Es la que sugiere caso por caso su
particular apreciación y comprensión del dolor ajeno.
...La estimación del quantum del daño moral no se rige sólo por
parámetros objetivos, sino -esencialmente- por razones de equidad y
prudencia, y por lo tanto no es razonable exigir a los juzgadores que
viertan motivos objetivos para justificar su personal sensibilidad. No
obstante, puede ser materia de análisis sólo cuando la condena
apareciera como notoriamente injustificada [destacado añadido] 35.
En relación a la cuantificación del daño moral la tarea es ardua, pues la propia
jurisprudencia señala lo dificultoso del camino. Así por ejemplo se dijo que:
“En lo concerniente al quantum resarcitorio por daño moral otorgado a la
víctima, el Tribunal Superior de Justicia "aconseja como una buena
metodología, en una materia de indiscutida imprevisibilidad, colocar el
monto indemnizatorio del daño moral en una valoración de contexto con
otras indemnizaciones más o menos de tenor parecido y que hayan sido
dictadas por los tribunales de la misma instancia al interviniente" (Cfr.
TSJ, Sala Civil y Comercial, Sent. 44 del 20/06/06, en autos "López
Quirós c/ Citibank). No obstante, sin ánimo de apartamiento a dicha pauta
jurisprudencial, esa orientación, además de resultar incongruente con las
facultades discrecionales con las que cuenta el juzgador para cuantificar
el resarcimiento por daño moral, va a contramano con los últimos
pronunciamientos de la Corte Suprema de la Nación tendientes a evitar la
fijación de limitaciones que, en definitiva, implican alterar los derechos

35
T. S .J. de Córdoba, Sala Civil y Comercial, “Zarate, Ricardo c/ Alonzo, Jerónimo y otro- Ordinario- Daños y perj.-
Accidentes de tránsito- Recurso de casación". Expte. 866822/36. Sentencia n° 3 (10/2/2015).
reconocidos por la Constitución Nacional [Negritas añadidas] 36.
Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial nuestra jurisprudencia viene
señalando lo siguiente:
A fin de determinar la cuantificación del daño moral y habiendo entrado en vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual denomina al daño moral
“consecuencias no patrimoniales”, corresponde tomar en cuenta el nuevo parámetro para
la cuantificación de la indemnización fijado en el art. 1741 in fine. Dicha norma resulta de
aplicación debido a que la cuantificación del daño debe efectuarse según la ley vigente en
el momento en que la sentencia determina su medida o extensión. La indemnización le
implica al actor la posibilidad adquirir bienes o servicios que le ayude a compensar la
desmejoría padecida en el aspecto espiritual, sustentado en la razonabilidad del monto
establecido para compensar los daños padecidos [Negritas añadidas] 37
Análisis de la situación problemática inicial
Al iniciar la lectura planteamos una situación problemática donde el damnificado, en un
accidente de tránsito, padece una lesión corporal pero no ha mediado afectación de
ingresos en la relación laboral.
Tampoco se afectaron posibilidades de ascenso, mejoras de las condiciones, ni ningún otro
rubro que permita concluir respecto a la una afectación de ingresos o posibilidades de
mejorar su condición en el mercado laboral.
Sin embargo, luego del accidente y como consecuencia de este siniestro, padece una
patología que afecta su rodilla izquierda y, según el médico legista, implica una incapacidad
del 20%. Esto también afectó el espíritu y la forma de sentir de la víctima, quien padece de
estrés postraumático.
Luego de la lectura podemos responder algunos de los interrogantes iniciales.
La primera pregunta que nos hicimos es si debe ser resarcido el Sr. Tapia. La respuesta es
afirmativa en tanto y en cuanto se pruebe la existencia del daño y los demás presupuestos
de la responsabilidad civil.
El segundo interrogante es en concepto de qué tipo de daño debe ser indemnizado, dado
que no existió merma económica derivada del mercado laboral.
En cuanto al daño resarcible, hemos podido estudiar en la lectura que existen en esta
clasificación dos tipos de daños: el patrimonial y el extrapatrimonial. El primero implica una
lesión con consecuencias patrimoniales, mientras que el segundo implica una lesión al
espíritu con consecuencias no patrimoniales.
36
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 7ma. nominación, “Zalazar, Marcos c/ Campos, Ramona Elvira y otro - Ordinario - Daños
y perj. - Accidentes de tránsito”. Expte. 915155/36, sentencia n° 18 (22/3/2016).
37
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 8va. nominación, “Cañete, Abel Nicolás c/ Radiodifusora del Centro S.A. - ordinario -
daños y perjuicios - otras formas de responsabilidad extracontractual”. Expte. 2438870/36, sentencia n°3 (23/2/2017).
En el caso del daño material, puede ser a título de pérdida de chance, con la consecuente
reducción del monto indemnizatorio resultante de la aplicación de la fórmula Marshall,
relegando a la esfera extra patrimonial la repercusión disvaliosa en actividades
provechosas no rentadas; o bien, por el contrario; a título de lucro cesante amplio,
comprensivo no sólo de la proyección patrimonial dañosa en el ámbito laboral, sino
también de una multiplicidad de ventajas con significación pecuniaria, no estrictamente
productivas.
En la lectura hemos aprendido que debe distinguirse entre el daño como lesión de uno o
más derechos (daño-lesión) y el daño en tanto consecuencia dañosa en un patrimonio o
una esfera espiritual (daño-consecuencia). Debemos conjugar el artículo 1737 que
establece un concepto de daño, expresamente cuando dice “se lesiona” 38; aparece la idea
de daño-lesión, en cuanto implica un detrimento del derecho o el interés. Ahora bien, esa
lesión será indemnización en cuanto tenga consecuencias, tal como señala el artículo
173839 del CCC, en cuanto comprende los diferentes supuestos de daño material o moral.
De tal modo que el daño- lesión equivale al conjunto de todos los menoscabos o
detrimentos que ha padecido una persona a partir del hecho dañoso. Pero solo una parte
de ese daño material o físico resulta jurídicamente relevante, puesto que el derecho
únicamente reconoce carácter resarcible a un segmento de él, que en el nuevo
ordenamiento está demarcado por los artículos 1726, 1727 y 1728 del CCC. El daño
resarcible, es decir, el daño enfocado desde el punto de vista jurídico, es definido por el
artículo 173740 del citado ordenamiento.
En el caso práctico, el señor Tapia no experimentó pérdida alguna que pueda traducirse en
un daño patrimonial, pues su salario no fue disminuido, no perdió posibilidades de
ascenso, y tampoco se alega la imposibilidad de acceder al mercado laboral. De allí que
sea complicado conectar el daño-lesión con una consecuencia patrimonial indemnizable
relacionada con una limitación laboral, pues no hay una pérdida efectiva ni una ganancia
frustrada.
Sin embargo, hemos estudiado que el artículo 1746 41 del CCC regula que, en caso de
lesiones o incapacidad permanente física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe
ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran
la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
38
Art. 1737, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
39
Art. 1738, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
40
Art. 1737, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
41
Art. 1746, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades. La norma estatuye que se tendrá en cuenta,
como elemento para el cálculo de la indemnización aplicando la fórmula, a las actividades
productivas o económicamente valorables. Pero, según el paradigma de la reparación
integral, ya no es posible equiparar la situación laboral a la productiva, pues la incapacidad
permanente, en cualquier grado que sea, cercena las posibilidades o aptitudes que una
persona tiene para la realización de sus actividades cotidianas, que son susceptibles de
una valoración económica en concepto de chance.
La incapacidad apreciable patrimonialmente no es solo la directamente productiva, sino
que también debe ponderarse su incidencia disvaliosa en los diferentes ámbitos en los
cuales la persona se desenvuelve. Si bien el Señor Tapia no sufrió la reducción del sueldo,
ni haber perdido las posibilidades de ascenso o de realizar horas extras en virtud de las
lesiones sufridas, existen secuelas incapacitantes que pueden afectar su posibilidad de
desarrollar actividades extralaborales propias de la vida cotidiana. Esto, calificado como
“incapacidad vital”, permite indemnizar a la víctima por pérdida de chance derivada de la
incapacidad resultante del accidente en cuestión.
En caso de resarcir daño moral, ¿cómo debe valorarse? ¿Cómo debe
cuantificarse? El CCC introduce como novedad un cambio de denominación del
“daño moral” al cual denomina “daño a las afecciones espirituales legítimas”
(artículo 173842 del CCC). Se trata de un “daño espiritual” situado entre el espíritu y
la mente (psique), de allí que sea muy compleja su valoración. Este daño procede
cuando se demuestra el menoscabo que sufre una persona en su bienestar
espiritual o psíquico, que puede ser traducido en tristeza, dolor, amargura,
inseguridad, angustia, etcétera, como consecuencia de la vulneración de un
derecho o interés generado por un hecho antijurídico.
Lo anteriormente expuesto también permite indicar lo complejo de su cuantificación, e
incluso existen diversas teorías al respecto, pero el Código Civil y Comercial expresa en el
artículo 1741 que:
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esto quiere decir que para la
fijación del quantum ha de tenerse en cuenta su carácter resarcitorio, la índole del hecho
generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, como así también
que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de

42
Art. 1738, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
un daño accesorio a éste43.
Sin olvidar que la cuantificación del daño moral constituye una de las tareas más difíciles,
el Código entiende que lo más adecuado es utilizar un modelo donde aparezca una fuente
que permita trocar el sufrimiento por alegría o placer y producir nuevamente la
armonización perdida; encontrar un sucedáneo al estado negativo del sujeto que
prevalezca y se vuelva estable en situación de dominación respecto de la estructura en
que interactúa; hallar causas externas que produzcan placeres y alegrías que logren
compensar los padecimientos sufridos: remedios para la tristeza y el dolor (el descanso,
las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música, los placeres de la
gastronomía, etcétera). Todo ello se ve reflejado en los principios consagrados en el
artículo 174144 in fine del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
LECCIÓN 5 de 5
Referencias
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 7ma. nominación, “Zalazar, Marcos c/ Campos, Ramona
Elvira y otro - Ordinario - Daños y perj. - Accidentes de tránsito”. Expte. 915155/36,
sentencia n° 18 (22/3/2016).
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 8va. nominación, “Cañete, Abel Nicolás c/ Radiodifusora
del Centro S.A. - ordinario - daños y perjuicios - otras formas de responsabilidad
extracontractual”. Expte. 2438870/36, sentencia n°3 (23/2/2017).
Calvo Costa, C. (2015). Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y
Comercial. En Revista de responsabilidad civil y seguros. Año 17 (4), pp. 81-94.
Comisión Reformadora. (2012). Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
Recuperado de https://bit.ly/32k5pZ7
Galdós, J. M. (2012). La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto. La Ley.
Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado
de: https://bit.ly/3ghU5S1
Ley 24430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3aQRahW Ley 26994. (2014). Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe Lorenzetti R. L. (1996). Responsabilidad colectiva, grupos y bienes
colectivos. En La Ley. 1996 (D) 1058.
Picasso, S. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo VIII. Buenos
Aires, Argentina: Rubinzal Culzoni.

43
Art. 1741, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
44
Ídem nota anterior.
Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos
Aires, Argentina: Hammurabi.
T. S. J. de Córdoba, “Ceballos, Lucas Ramón c/ Rubiano Silvana del Valle – ordinario-
recurso de Casación”. Expte. 580842, sentencia n° 154 (27/11/2018).
T. S .J. de Córdoba, Sala Civil y Comercial, “Zarate, Ricardo c/ Alonzo, Jerónimo y otro-
Ordinario- Daños y perj.- Accidentes de tránsito- Recurso de casación". Expte. 866822/36.
Sentencia n° 3 (10/2/2015).
Zavala de González, M. (1999). Resarcimiento de daños. IV. Buenos Aires: Hammurabi.

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