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Art. 1717, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en tales casos 6.
A modo de conclusión, podemos decir que de conformidad con la definición de daño que
nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños
individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que provoca
consecuencias no patrimoniales”–), se incorporan los daños colectivos cuando se lesionan
derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión mencionada precedentemente) y se
elimina la distinción entre daños de origen contractual o extracontractual, aunque subsisten
algunas diferencias entre ambas órbitas de responsabilidad.
Distinción entre daño e indemnización
Para comenzar con este ítem, debemos recordar la situación problemática inicial, donde el
hecho dañoso no ha mediado afectación de ingresos al Sr. Tapia, quien percibió su salario
de manera normal. Tampoco se afectaron sus posibilidades de ascenso, ni ningún otro
rubro que permita concluir respecto a una afectación de ingresos.
Sin embargo, luego del accidente y como consecuencia de este siniestro, el Sr. Tapia
padece una patología que afecta su rodilla izquierda que, según el médico legista, implica
una incapacidad del 20%.
Al parecer de los parámetros del caso, el Sr. Tapia padece una incapacidad (lesión) pero
ella no tendría repercusiones patrimoniales, ¿o sí?
Para saber cómo interpretar esta situación conviene, en primera medida, establecer que
una cosa es el daño-lesión y otra distinta es el daño-consecuencia. El codificador del CCC
distingue entre daño e indemnización, según se advierte en los artículos 1737 y 1738.
Dicen las normas citadas:
Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga
por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la
víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida7.
6
Sección 5a (2012) Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Comisión Reformadora. Recuperado de
https://bit.ly/32k5pZ7
7
Arts. 1737 y 1738, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación.
Recuperado de https://bit.ly/3hx1MFe
Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del anteproyecto,
se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un derecho o a un interés
que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho o interés es individual, recae
sobre la persona o el patrimonio y esto significa que los derechos tienen un objeto, como
se señala en el título preliminar. También están incluidos los de incidencia colectiva.
Pero además esta lesión puede generar una indemnización patrimonial conforme los
rubros señalados en el citado artículo 1738.
Esta caracterización hace que se distinga entre la definición del “daño-lesión” y el “daño
consecuencia”, en tanto no todo daño es indemnizable y solo existe la indemnización que
tenga como antecedente un daño resarcible, lo que aporta más claridad en la redacción. La
responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los mencionados derechos.
Una de sus funciones es la reposición al estado anterior al hecho generador o la
indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una consecuencia de la lesión. En
síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea
contrario al ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su
persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia colectiva.
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en
su proyecto de vida.
Entender esta distinción puede ayudarnos para comprender la adecuada resolución del
caso inicial; esto es, cuál es el verdadero alcance del daño resarcible y sus consecuencias.
En este caso, el Sr. Tapia podrá tener una lesión en su derecho o una incapacidad (daño-
lesión), pero para que esa lesión sea indemnizable debe necesariamente tener
consecuencias (daño-consecuencia) patrimoniales o extra patrimoniales.
Para ampliar el tema puede verse el trabajo elaborado por los Dres. Ossola y Azar en la
Revista Jurídica La Ley (AR/DOC/1843/2019).
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Esta doctrina requiere, para la configuración Esta doctrina, más flexible, considera que
del daño resarcible, la lesión a un interés es suficiente, para la configuración del
jurídicamente protegido o a un derecho daño resarcible, que el hecho dañoso
subjetivo. lesione un interés no ilegítimo.
-Premisa: evitar que existan excesivos Consideramos que esta es la postura que
damnificados a raíz de un hecho dañoso. guarda mayor armonía con la letra y el
-Dicen sustentar esta postura: espíritu de nuestro sistema jurídico,
1. Respecto del daño patrimonial, en el además de los principios modernos del
artículo 1068, como limitación al artículo derecho de daños. Existen muchos
1079 del CC. ejemplos que ilustran la importancia de
2. Respecto del daño moral, ponen énfasis en esta visión. Entre ellos, el caso del menor
el artículo 1078 del CC, y su limitación en huérfano que es cuidado, sostenido,
materia de legitimados activos. alimentado y educado por un pariente.
Estos tres artículos son citados conforme la Ante la muerte del mismo, motivo de un
designación en el régimen del Código Civil hecho ilícito del cual es responsable un
derogado. tercero, parece lógico admitir que el daño
del menor debe ser resarcible.
10
Art. 1737, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
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Actual y futuro –
Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los
perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima; por ejemplo, los gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es incierto.
Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que suceda. Por ejemplo,
la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad sufrida, como las sesiones
de fisioterapia que deberá abonar la víctima para recuperarse de la lesión.
En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño resarcible que
vimos con anterioridad: el requisito de ser ciertos, para atribuir al daño la calidad de
indemnizable, aun cuando estos daños ya hayan ocurrido al momento de dictarse la
sentencia o no. Lo importante es que no se trate de daños hipotéticos.
Previsible e imprevisible –
El daño previsible es aquel que podía preverse al emplear la debida atención y
conocimiento de la cosa. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto.
Los daños previstos son los que el autor del acto ha considerado posibles al contraer la
obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han sido considerados en
los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que
ver con el análisis previo a la causación del daño.
Postulado Postulado
Niega el resarcimiento del daño moral Esta tesis parte de la cosmovisión de países
porque considera que ello sería violatorio comunistas.
de principios jurídicos y éticos. Tuvo cierto La mayoría de los ordenamientos jurídicos
predicamento en el siglo XIX y principios en aquellos países regularon de modo
del siglo XX. mínimo el daño moral. La concepción
Desde el punto de vista jurídico, se dominante en aquella cultura era considerar
considera que la reparación del daño moral el resarcimiento del daño moral como otra
implicaría indemnizar un perjuicio manifestación del capitalismo, que a todo le
inexistente. Sumado a ello, los parámetros pone precio y lo cuantifica.
para determinarlo serían arbitrarios. En este Luego del derrumbe del comunismo, algunos
sentido, produciría un enriquecimiento códigos comenzaron a admitir en forma
indebido de la víctima. moderada la posibilidad de reclamar el daño
Desde un punto de vista ético, se ha dicho moral.
que “es inmoral y escandaloso” ponerle
precio al dolor.
Desde un punto de vista religioso,
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
Críticas
Esta teoría, al reconocer solamente el daño
patrimonial, cae en el materialismo que dice
tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del daño
moral persigue alcanzar una satisfacción o
compensación jurídica para la víctima, de la
única forma posible (económicamente),
aunque sea imperfecta.
No existe enriquecimiento sin causa, ya que
se trata de la tutela de un interés no
patrimonial.
Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral
Postulado Postulado
Admite el resarcimiento del daño moral. Sin Postura dominante del derecho moderno,
embargo, encuentra fundamento en una considera el daño moral resarcible y con
pena civil que, en última instancia, asume carácter netamente resarcitorio.
una finalidad preventiva abstracta, dirigida a Es una solución justa y equitativa, ya que
la comunidad y al ofensor para que se atiende a la situación de la víctima en razón
abstengan de comportamientos similares de su daño. El daño debe medirse de modo
en el futuro. objetivo en razón de su entidad cualitativa y
Crítica cuantitativa y no en razón de los móviles del
Lo que se le critica es que la mirada está dañador.
puesta sobre el ofensor y la gravedad de su Supera las insuficiencias de las demás
conducta y no sobre la víctima y el daño teorías:
sufrido. Esta doctrina fue descalificada por - Distingue correctamente la función que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación cumple el dinero, que es lograr un rol de
en “Santa Coloma”. equivalencia o satisfacción para la víctima
(imperfecta, pero la única posible).
21
Art. 552, Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/3ghU5S1
en este supuesto, cabe la preexistencia de una convención entre partes y de ella deviene
el nacimiento de obligación concreta, cualquiera sea su naturaleza.
Por otra parte, para abarcar la totalidad de los casos no comprendidos en el supuesto
anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la materia de “no dañar
a otro”, vemos que existía el artículo 1078 del derogado Código Civil: “La obligación de
resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de
perdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima” 22. Este
artículo había sido estipulado para los casos en los que la obligación nueva de indemnizar
era proveniente de hechos donde el dolo o la culpa fueran el factor esencial.
Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar –ya sea que se
trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un incumplimiento
contractual– el daño moral era reparable para el Código Civil derogado.
En el CCC, el daño es no solo la lesión de un derecho individual personalísimo o
patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un “interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico”23.
Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como el
extrapatrimonial. Dice el artículo 1738:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de
la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan
de la interferencia en su proyecto de vida 24.
Como ya se dijo, para el CCC de la Nación habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte
un derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que se
lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación, comprendiendo los derechos
individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva.
Daño moral y legitimación
En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el artículo
107825 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los perjuicios
22
Art. 1078, Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/3ghU5S1
23
Art. 1737, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
24
Art. 1738, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
25
Art. 1067, Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
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extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño moral" solo para el
damnificado directo y, en caso de su fallecimiento, se la concedía solo a los herederos
forzosos y se excluía a quienes experimentaban un perjuicio a raíz del hecho y lo padecían
por vía refleja.
Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un estudio
pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra también una
destacada casuística que ha impugnado el artículo 1078 del Código Civil, reconociéndose
legitimación para reclamar el daño moral a otros damnificados, tales como los concubinos,
los padres, los hermanos, etcétera. En algunos casos, la jurisprudencia declaró
inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de legitimados activos.
En este sentido, en el artículo 1741 26 del CCC de la Nación queda claramente establecida
una ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala, en primer
lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto hace a la
legitimación, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una grave discapacidad
(según las circunstancias y a título personal), a los ascendientes, descendientes, cónyuge
y quienes convivían y recibían trato familiar ostensible.
Si ampliamos la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación para
reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es solo directa (únicamente la
víctima) y excepcionalmente será indirecta (artículo 1741 del CCC).
Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta, que
puede analizarse en dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a
los “herederos forzosos” a los que aludía el artículo 1078 del Código Civil
derogado e incluye ahora –de modo expreso – a los ascendientes,
descendientes, cónyuges y a quienes tuvieran un trato familiar ostensible.
El reemplazo de la figura de los herederos forzosos evita la discusión
sobre el desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes generan
sobre los ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas. La
expresión “trato familiar ostensible” es vaga 27 o de textura abierta28. De
26
Art. 1741, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
27
Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es dudosa. En términos lógicos,
no se puede decidir sobre la base de los datos preexistentes y solo puede resolverse a partir de una decisión lingüística
adicional.
28
Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo de certeza), pero entre
ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es dudoso si resulta o no predicable. Todas las
expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje natural, presentan algún grado de indeterminación. A esto es a lo que
se hace referencia cuando se habla de la “textura abierta” del lenguaje.
todos modos, el análisis gramatical de la expresión implica establecer
como requisito imprescindible la idea de convivencia de hecho de la
víctima, teñida de cierta regularidad con el damnificado. Piénsese por
ejemplo en el hermano que vive en otra provincia por motivos de estudios;
¿tiene trato familiar ostensible con el hermano fallecido? Esto es opinable.
2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la
legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no solo ante el deceso de la víctima, sino
también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término
podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la
valoración del caso concreto. Puede concluirse que, básicamente, lo que
deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.
Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros jurídicos
plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la pretensión
resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y comercial.
En efecto, el artículo 1078 29 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento jurídico
no debe convalidar. Así, por ejemplo, en el Código derogado, los convivientes no tenían
legitimación para reclamar daño moral en caso de fallecimiento, lo que conduce a
situaciones injustas.
El CCC, en su artículo 1741 30, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no solo en cuanto al término "herederos
forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el artículo 1079 del actual
código en determinados casos particulares. Se ha sostenido –y con adecuada razón– que
no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a quienes no revisten la calidad
de herederos forzosos.
En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a
brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos– el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y
pueden generar disparidad de criterios.
En relación con el monto indemnizatorio, este es claro y concreto; el artículo 1741 31 afirma
29
Art. 1078, Ley 340 (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de:
https://bit.ly/3ghU5S1
30
Art. 1741, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
31
Ídem nota anterior.
que debe establecerse según las satisfacciones sustitutivas y compensatorias. Esto resulta
problemático por la misma razón expuesta más arriba: la textura abierta del lenguaje. El
juez debe fundamentar de manera adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que
no considere las mencionadas satisfacciones.
El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la entidad del
daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe valuar una acentuada
apreciación de las circunstancias del caso que puedan procurar las sumas que se otorguen
por este daño.
Transmisibilidad de la acción resarcitoria
En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales solo si
ha sido interpuesta por el legitimado.
Daño moral colectivo
Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría aplicación
en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses supraindividuales o
difusos.
En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su esfera
individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada. Asimismo, la causa de
dicha afectación es global y ataca derechos o intereses de significancia vital (v. g., paz,
tranquilidad anímica, libertad individual, integridad física, honor, etcétera).
De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de intereses
extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas, cuya vinculación
puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se dispersa entre varios
sujetos y recae en un interés común, compartido y relevante, con aptitud para unir a
quienes se encuentren en similar situación fáctica. En el segundo caso, el factor que
unifica es de carácter objetivo y de incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes
colectivos o públicos, no susceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo.
En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley, el profesor Lorenzetti (1996) indica
que se trata de la preservación del bien colectivo, no solo como afectación de la “esfera
social del individuo” (p. 1058), sino del “bien colectivo” (p. 1058) como un elemento del
mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la afectación del bien de naturaleza
colectiva, el daño moral se constituye por la lesión al bien en sí mismo –más allá de los
efectos patrimoniales que pudiera tener– y con fundamento colectivo. En otras palabras,
por daño moral colectivo puede entenderse aquella minoración en la tranquilidad anímica,
espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su totalidad y que es equivalente a
una lesión a intereses colectivos no patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación
cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria y la idea de que se
lucre con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados para
contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que resaltan
son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta categoría
de daño moral acarrearía.
Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de carácter
común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una condena
indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del daño ambiental,
tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante tomar en cuenta que
existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades humanas colectivas, no
simplemente en relación a los recursos naturales, sino también en orden a proteger las
sensaciones psicológicas, estéticas y estados de ánimo en función de la belleza del
paisaje, la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social; todo cuanto
está reconocido en el artículo 43 de la Constitución Nacional 32.
El daño moral en el derecho del trabajo
La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un régimen
especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del trabajador, sin posibilidad
de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen muchas aristas que analizar, dada la
producción doctrinal y jurisprudencial que este tema ha suscitado.
Prueba del daño moral
La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una primera
postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el mismo provenga
de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un incumplimiento obligacional
(responsabilidad contractual u obligacional). De acuerdo con esta tesitura, en el primer
caso el daño moral se presumiría, mientras que, en el segundo, la presunción no operaría,
ya que es la prueba contundente un requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el
problema queda superado.
Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener incidencia
en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de igual manera y debe
ser valorado y tratado de igual manera.
No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el ómnibus que
lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el daño dentro del ómnibus,
que tendría basamento en el contrato de transporte. Si ambas víctimas sufren daños que
32
Art. 43, Ley 24430 (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de https://bit.ly/3aQRahW
puedan compararse fácticamente, nada indica que el tratamiento deba ser diferenciado. No
parece lógico.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño
moral debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más
consideraciones respecto de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido (que es
interno y que no implica necesariamente lágrimas o una exteriorización estereotipada) se
considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones
hominis; y se tiene en cuenta el evento dañoso y las características del caso. De tal modo
puede determinarse la existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia
del mismo.
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código –conforme al
artículo 174433– se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto
imputación, presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta presunción los gastos
médicos del artículo 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor,
quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte un bien de
naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un bien de entidad
extrapatrimonial (artículo 1740, segundo supuesto del CCC de la Nación), estará asistido
por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado si pretende
contrarrestar la pretensión ejercida.
Al respecto dijo la jurisprudencia:
El daño moral no es susceptible de prueba directa, sino que resulta
acreditado a partir de presunciones. Partiendo del hecho conocido y
acreditado el siniestro y sus circunstancias - se deriva el padecimiento de
daño moral de la víctima, aunque tal presunción no alcanza al quantum
por lo que corresponde analizar el pretendido por la parte accionante,
ponderando las concretas modificaciones disvaliosas de su espíritu en
que se funda la pretensión del monto34
Valoración y cuantificación del daño moral
Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener en
cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra al considerar la
modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de sus capacidades de sentir,
33
Art. 1744, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
34
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 7ma nominación, “Zalazar, Marcos c/ Campos, Ramona Elvira y otro - Ordinario - Daños y
perj. - Accidentes de tránsito”. Expte. 915155/36, sentencia n° 18 (22/3/2016).
querer y entender; y de su estado anímico. Todos estos elementos deben ser ponderados
prudencialmente por el magistrado.
Para graficar lo complejo de la tarea relacionada con la cuantificación del daño moral, se
trabajan casos problemáticos citados por la jurisprudencia. En el Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba se dijo que:
Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no sólo
es imposible de hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es
una operación no susceptible de ser fijada en términos de validez general
o explicada racionalmente. Cada juez pone en juego su personal
sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria
para servir de compensación al daño. Es la que sugiere caso por caso su
particular apreciación y comprensión del dolor ajeno.
...La estimación del quantum del daño moral no se rige sólo por
parámetros objetivos, sino -esencialmente- por razones de equidad y
prudencia, y por lo tanto no es razonable exigir a los juzgadores que
viertan motivos objetivos para justificar su personal sensibilidad. No
obstante, puede ser materia de análisis sólo cuando la condena
apareciera como notoriamente injustificada [destacado añadido] 35.
En relación a la cuantificación del daño moral la tarea es ardua, pues la propia
jurisprudencia señala lo dificultoso del camino. Así por ejemplo se dijo que:
“En lo concerniente al quantum resarcitorio por daño moral otorgado a la
víctima, el Tribunal Superior de Justicia "aconseja como una buena
metodología, en una materia de indiscutida imprevisibilidad, colocar el
monto indemnizatorio del daño moral en una valoración de contexto con
otras indemnizaciones más o menos de tenor parecido y que hayan sido
dictadas por los tribunales de la misma instancia al interviniente" (Cfr.
TSJ, Sala Civil y Comercial, Sent. 44 del 20/06/06, en autos "López
Quirós c/ Citibank). No obstante, sin ánimo de apartamiento a dicha pauta
jurisprudencial, esa orientación, además de resultar incongruente con las
facultades discrecionales con las que cuenta el juzgador para cuantificar
el resarcimiento por daño moral, va a contramano con los últimos
pronunciamientos de la Corte Suprema de la Nación tendientes a evitar la
fijación de limitaciones que, en definitiva, implican alterar los derechos
35
T. S .J. de Córdoba, Sala Civil y Comercial, “Zarate, Ricardo c/ Alonzo, Jerónimo y otro- Ordinario- Daños y perj.-
Accidentes de tránsito- Recurso de casación". Expte. 866822/36. Sentencia n° 3 (10/2/2015).
reconocidos por la Constitución Nacional [Negritas añadidas] 36.
Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial nuestra jurisprudencia viene
señalando lo siguiente:
A fin de determinar la cuantificación del daño moral y habiendo entrado en vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual denomina al daño moral
“consecuencias no patrimoniales”, corresponde tomar en cuenta el nuevo parámetro para
la cuantificación de la indemnización fijado en el art. 1741 in fine. Dicha norma resulta de
aplicación debido a que la cuantificación del daño debe efectuarse según la ley vigente en
el momento en que la sentencia determina su medida o extensión. La indemnización le
implica al actor la posibilidad adquirir bienes o servicios que le ayude a compensar la
desmejoría padecida en el aspecto espiritual, sustentado en la razonabilidad del monto
establecido para compensar los daños padecidos [Negritas añadidas] 37
Análisis de la situación problemática inicial
Al iniciar la lectura planteamos una situación problemática donde el damnificado, en un
accidente de tránsito, padece una lesión corporal pero no ha mediado afectación de
ingresos en la relación laboral.
Tampoco se afectaron posibilidades de ascenso, mejoras de las condiciones, ni ningún otro
rubro que permita concluir respecto a la una afectación de ingresos o posibilidades de
mejorar su condición en el mercado laboral.
Sin embargo, luego del accidente y como consecuencia de este siniestro, padece una
patología que afecta su rodilla izquierda y, según el médico legista, implica una incapacidad
del 20%. Esto también afectó el espíritu y la forma de sentir de la víctima, quien padece de
estrés postraumático.
Luego de la lectura podemos responder algunos de los interrogantes iniciales.
La primera pregunta que nos hicimos es si debe ser resarcido el Sr. Tapia. La respuesta es
afirmativa en tanto y en cuanto se pruebe la existencia del daño y los demás presupuestos
de la responsabilidad civil.
El segundo interrogante es en concepto de qué tipo de daño debe ser indemnizado, dado
que no existió merma económica derivada del mercado laboral.
En cuanto al daño resarcible, hemos podido estudiar en la lectura que existen en esta
clasificación dos tipos de daños: el patrimonial y el extrapatrimonial. El primero implica una
lesión con consecuencias patrimoniales, mientras que el segundo implica una lesión al
espíritu con consecuencias no patrimoniales.
36
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 7ma. nominación, “Zalazar, Marcos c/ Campos, Ramona Elvira y otro - Ordinario - Daños
y perj. - Accidentes de tránsito”. Expte. 915155/36, sentencia n° 18 (22/3/2016).
37
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 8va. nominación, “Cañete, Abel Nicolás c/ Radiodifusora del Centro S.A. - ordinario -
daños y perjuicios - otras formas de responsabilidad extracontractual”. Expte. 2438870/36, sentencia n°3 (23/2/2017).
En el caso del daño material, puede ser a título de pérdida de chance, con la consecuente
reducción del monto indemnizatorio resultante de la aplicación de la fórmula Marshall,
relegando a la esfera extra patrimonial la repercusión disvaliosa en actividades
provechosas no rentadas; o bien, por el contrario; a título de lucro cesante amplio,
comprensivo no sólo de la proyección patrimonial dañosa en el ámbito laboral, sino
también de una multiplicidad de ventajas con significación pecuniaria, no estrictamente
productivas.
En la lectura hemos aprendido que debe distinguirse entre el daño como lesión de uno o
más derechos (daño-lesión) y el daño en tanto consecuencia dañosa en un patrimonio o
una esfera espiritual (daño-consecuencia). Debemos conjugar el artículo 1737 que
establece un concepto de daño, expresamente cuando dice “se lesiona” 38; aparece la idea
de daño-lesión, en cuanto implica un detrimento del derecho o el interés. Ahora bien, esa
lesión será indemnización en cuanto tenga consecuencias, tal como señala el artículo
173839 del CCC, en cuanto comprende los diferentes supuestos de daño material o moral.
De tal modo que el daño- lesión equivale al conjunto de todos los menoscabos o
detrimentos que ha padecido una persona a partir del hecho dañoso. Pero solo una parte
de ese daño material o físico resulta jurídicamente relevante, puesto que el derecho
únicamente reconoce carácter resarcible a un segmento de él, que en el nuevo
ordenamiento está demarcado por los artículos 1726, 1727 y 1728 del CCC. El daño
resarcible, es decir, el daño enfocado desde el punto de vista jurídico, es definido por el
artículo 173740 del citado ordenamiento.
En el caso práctico, el señor Tapia no experimentó pérdida alguna que pueda traducirse en
un daño patrimonial, pues su salario no fue disminuido, no perdió posibilidades de
ascenso, y tampoco se alega la imposibilidad de acceder al mercado laboral. De allí que
sea complicado conectar el daño-lesión con una consecuencia patrimonial indemnizable
relacionada con una limitación laboral, pues no hay una pérdida efectiva ni una ganancia
frustrada.
Sin embargo, hemos estudiado que el artículo 1746 41 del CCC regula que, en caso de
lesiones o incapacidad permanente física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe
ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran
la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
38
Art. 1737, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
39
Art. 1738, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
40
Art. 1737, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
41
Art. 1746, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades. La norma estatuye que se tendrá en cuenta,
como elemento para el cálculo de la indemnización aplicando la fórmula, a las actividades
productivas o económicamente valorables. Pero, según el paradigma de la reparación
integral, ya no es posible equiparar la situación laboral a la productiva, pues la incapacidad
permanente, en cualquier grado que sea, cercena las posibilidades o aptitudes que una
persona tiene para la realización de sus actividades cotidianas, que son susceptibles de
una valoración económica en concepto de chance.
La incapacidad apreciable patrimonialmente no es solo la directamente productiva, sino
que también debe ponderarse su incidencia disvaliosa en los diferentes ámbitos en los
cuales la persona se desenvuelve. Si bien el Señor Tapia no sufrió la reducción del sueldo,
ni haber perdido las posibilidades de ascenso o de realizar horas extras en virtud de las
lesiones sufridas, existen secuelas incapacitantes que pueden afectar su posibilidad de
desarrollar actividades extralaborales propias de la vida cotidiana. Esto, calificado como
“incapacidad vital”, permite indemnizar a la víctima por pérdida de chance derivada de la
incapacidad resultante del accidente en cuestión.
En caso de resarcir daño moral, ¿cómo debe valorarse? ¿Cómo debe
cuantificarse? El CCC introduce como novedad un cambio de denominación del
“daño moral” al cual denomina “daño a las afecciones espirituales legítimas”
(artículo 173842 del CCC). Se trata de un “daño espiritual” situado entre el espíritu y
la mente (psique), de allí que sea muy compleja su valoración. Este daño procede
cuando se demuestra el menoscabo que sufre una persona en su bienestar
espiritual o psíquico, que puede ser traducido en tristeza, dolor, amargura,
inseguridad, angustia, etcétera, como consecuencia de la vulneración de un
derecho o interés generado por un hecho antijurídico.
Lo anteriormente expuesto también permite indicar lo complejo de su cuantificación, e
incluso existen diversas teorías al respecto, pero el Código Civil y Comercial expresa en el
artículo 1741 que:
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esto quiere decir que para la
fijación del quantum ha de tenerse en cuenta su carácter resarcitorio, la índole del hecho
generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, como así también
que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de
42
Art. 1738, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
un daño accesorio a éste43.
Sin olvidar que la cuantificación del daño moral constituye una de las tareas más difíciles,
el Código entiende que lo más adecuado es utilizar un modelo donde aparezca una fuente
que permita trocar el sufrimiento por alegría o placer y producir nuevamente la
armonización perdida; encontrar un sucedáneo al estado negativo del sujeto que
prevalezca y se vuelva estable en situación de dominación respecto de la estructura en
que interactúa; hallar causas externas que produzcan placeres y alegrías que logren
compensar los padecimientos sufridos: remedios para la tristeza y el dolor (el descanso,
las distracciones, las diversiones, los juegos, escuchar buena música, los placeres de la
gastronomía, etcétera). Todo ello se ve reflejado en los principios consagrados en el
artículo 174144 in fine del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
LECCIÓN 5 de 5
Referencias
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 7ma. nominación, “Zalazar, Marcos c/ Campos, Ramona
Elvira y otro - Ordinario - Daños y perj. - Accidentes de tránsito”. Expte. 915155/36,
sentencia n° 18 (22/3/2016).
C. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 8va. nominación, “Cañete, Abel Nicolás c/ Radiodifusora
del Centro S.A. - ordinario - daños y perjuicios - otras formas de responsabilidad
extracontractual”. Expte. 2438870/36, sentencia n°3 (23/2/2017).
Calvo Costa, C. (2015). Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y
Comercial. En Revista de responsabilidad civil y seguros. Año 17 (4), pp. 81-94.
Comisión Reformadora. (2012). Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
Recuperado de https://bit.ly/32k5pZ7
Galdós, J. M. (2012). La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto. La Ley.
Ley 340. (1871). Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado
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Ley 24430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3aQRahW Ley 26994. (2014). Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe Lorenzetti R. L. (1996). Responsabilidad colectiva, grupos y bienes
colectivos. En La Ley. 1996 (D) 1058.
Picasso, S. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo VIII. Buenos
Aires, Argentina: Rubinzal Culzoni.
43
Art. 1741, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de
https://bit.ly/3hx1MFe
44
Ídem nota anterior.
Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos
Aires, Argentina: Hammurabi.
T. S. J. de Córdoba, “Ceballos, Lucas Ramón c/ Rubiano Silvana del Valle – ordinario-
recurso de Casación”. Expte. 580842, sentencia n° 154 (27/11/2018).
T. S .J. de Córdoba, Sala Civil y Comercial, “Zarate, Ricardo c/ Alonzo, Jerónimo y otro-
Ordinario- Daños y perj.- Accidentes de tránsito- Recurso de casación". Expte. 866822/36.
Sentencia n° 3 (10/2/2015).
Zavala de González, M. (1999). Resarcimiento de daños. IV. Buenos Aires: Hammurabi.