9/3/2019 ¿Cómo se debe cuantificar el daño según el Consejo de Estado y la Corte Suprema?

Suprema? (Parte I) | Noticias jurídicas y análisis de nuevas ley…

¿Cómo se debe cuantificar el daño

según el Consejo de Estado y la
Corte Suprema? (Parte I)
Sergio Rojas Quiñones
Grupo de Investigación en Derecho Privado

Ponticia Universidad Javeriana

Hace algunos meses vaticinábamos que en Colombia estaba por darse la discusión
sobre el daño a la persona y su cuanticación. La existencia de criterios retardatarios
que empleaban los derroteros propios del daño a las cosas para determinar la magnitud
de los perjuicios en las personas no solamente era un rasgo vergonzoso en el concierto
internacional, sino un sensible agravante de la situación de víctimas y victimarios que
quedaban a la deriva judicial.

Por eso, desde hace varios días, la Sección Tercera del Consejo de Estado había
empezado a dar interesantes pasos en la carrera por la revaluación y modernización de
los sistemas de indemnización del denominado daño corporal.

En este contexto surgieron los ocho pronunciamientos mediante los cuales el Consejo
de Estado unicó su posición sobre la estructura conceptual con la que
tradicionalmente había tratado la indemnización de los daños a la persona[i]
(https://www.ambitojuridico.com/administracion/SalaEdicion/GenForma.asp?
numActa=21019&opc=1&Externo=&CodPadre=&CodME=#_edn1).

Por supuesto que el modelo adoptado por el mencionado tribunal no constituye una
completa novedad. Si se le analiza con cuidado, se observa que tiene el semblante de la
metodología empleada en otros países que, especialmente en el contexto europeo, se
han preocupado por esta situación.

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Así las cosas, la utilización de tablas con escalas indemnizatorias según el sujeto
afectado, el parentesco del reclamante y el nivel de afectación hace que se trate de una
aproximación cercana –aunque no idéntica, claro– al baremo español o a las ogden
tables inglesas. El gran derrotado, por su parte, es el sistema francés, en la medida en
que la metodología no atomiza el perjuicio extrapatrimonial en múltiples categorías
(v.gr. perjuicio de agrado, sexual, de afección, etc.), como sí lo hace el reporte Dintilhac.

En general, los rasgos estructurales de la nueva forma de cuanticación pueden

caracterizarse así:

1. Se trata de parámetros que conciernen, en principio, solamente al daño

extrapatrimonial. Así las cosas, subsiste la posición tradicional –también retardataria–
que emplea las nociones de daño emergente y lucro cesante para la lesión patrimonial.
Este es un punto en el que nos separamos abiertamente del carácter sistemático con
que el problema se aborda en el derecho comparado (tales instrumentos se reeren
también al daño patrimonial).

2. Al parecer, su alcance es vinculante para los jueces de lo contencioso administrativo,

lo que restringe, al menos materialmente, el tradicional criterio del arbitrio judicial.
Ahora subsistirá el arbitrio del Consejo de Estado y su precedente judicial.

3. El sistema establece una vertebración de perjuicios del siguiente modo:

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4. En materia de daño moral, el concepto rector es el mismo que se ha empleado

tradicionalmente en la jurisdicción. Sin embargo, se estructuran tablas que gradúan el
monto por pagar, de acuerdo con variables como el nivel de cercanía (prueba del estado
civil o de la relación afectiva, según corresponda) o la gravedad de la lesión, así[ii]
(https://www.ambitojuridico.com/administracion/SalaEdicion/GenForma.asp?
numActa=21019&opc=1&Externo=&CodPadre=&CodME=#_edn2):

https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-online/administrativo-y-contratacion/como-se-debe-cuantificar-el-dano-segun-el 3/6
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También se establece, a semejanza del baremo, una especie de factor de corrección en

virtud del cual, en los casos de mayor gravedad de la lesión (por ejemplo, por graves
violaciones de los derechos humanos) podrá otorgarse una indemnización superior,
siempre que no supere el triple de las cifras antes mencionadas. Precedentes anteriores
puntualizan además que, en estos casos, no existirán las limitaciones propias de la
congruencia de la sentencia.

5. Frente al daño a la salud, se mantiene la posición unicadora o unicista. Así las

cosas, rubros como la afectación sexual, el perjuicio de agrado o el perjuicio de afección
deberán englobarse en un perjuicio único que es, precisamente, el consabido daño a la
salud. Su reconocimiento, según el Consejo de Estado, se reservará únicamente a la
víctima directa y no se limitará al porcentaje de incapacidad, sino a la afectación
psicofísica real de la persona (donde reaparece la discrecionalidad judicial), conforme a
las siguientes cuantías:

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En este caso existe también un factor de corrección que, para casos de mayor gravedad
de la lesión, permite una indemnización de hasta 400 salarios mínimo legales
mensuales vigentes (SMLMV).

1. En n, aparece un nuevo rubro absolutamente sui generis: el daño inmaterial

por afectación relevante a bienes o derechos convencional y
constitucionalmente amparados. Al parecer, este perjuicio –al que nos
referiremos extensamente en la parte II– pretende indemnizar una
afectación extrapatrimonial propia de la afectación relevante de ciertos
bienes jurídicos. Su reconocimiento procede de ocio y permite la adopción
de medidas no pecuniarias a favor de la víctima directa y de su núcleo
familiar más cercano. Si la medida no pecuniaria no es suciente, se
permite también el pago de hasta 100 SMLMV únicamente a favor de la
víctima directa. Lo curioso es que, por su contenido y esencia, pareciera ser
una consagración paquidérmica del daño punitivo, que seguramente dará
lugar a componentes sancionatorios en este tipo de casos.

La Corte Suprema también innovó. En la parte II de esta columna se evidenciará cuál

fue la modicación y cuál es el impacto que este nuevo sistema traerá sobre nuestro
ordenamiento local.

[i] (https://www.ambitojuridico.com/administracion/SalaEdicion/GenForma.asp?
numActa=21019&opc=1&Externo=&CodPadre=&CodME=#_ednref1) Consejo de Estado.
Sección Tercera. Comunicado del 4 de septiembre del 2014 [En línea].
[ii] (https://www.ambitojuridico.com/administracion/SalaEdicion/GenForma.asp?
numActa=21019&opc=1&Externo=&CodPadre=&CodME=#_ednref2) Las tablas que se
presentan es esta columna provienen del comunicado elaborado por el Consejo de
Estado de fecha 4 de septiembre del 2014 [En línea].

Conozca

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