Comisión 7922 – Derechos Reales – Highton de Nolasco – Molina Quiroga TP 8

Trabajo Práctico Nº 8: Fallo de lectura obligatoria: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J,
15/09/2005 , Verardo, Alberto Angel y otro c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A., LA LEY, con nota de
Angel Francisco Cerávolo - LA LEY, con nota de Pablo A. Pirovano; Pablo E. Pascual (h)
CONSIGNAS:
1. Trate de definir con sus palabras qué es una hipoteca abierta.
2. Suponga que Ud. es el abogado de Verardo ¿cómo fundamentaría su pedido de nulidad respecto de la
hipoteca en cuestión?
3. Suponga que Ud. es el abogado de YPF ¿qué solución propondría para mantener la validez de la
hipoteca? Busque una opción que evite la declaración de nulidad.
4. ¿Qué ventaja presenta para el acreedor la constitución de una hipoteca abierta? Piense en el carácter
solemne que tienen las hipotecas.
5. Realice un cuadro destacando las diferencias y similitudes entre el régimen de ejecuciones
hipotecarias dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el régimen de la 24.441.
ACLARACIÓN: la transcripción de ambos regímenes no responde la consigna.
6. Si Ud. fuera abogado de un deudor hipotecario ejecutado por el régimen previsto en la ley 24.441
¿Cómo argumentaría la nulidad del artículo 54? Busque algún fallo relacionado.

HECHOS:
Se constituyeron varias hipotecas a fin de garantizar todas y cualesquiera de las deudas que existan o
llegaran a existir entre las partes. El juez de primera instancia desestimó la demanda de nulidad de las
hipotecas. La Cámara decretó la nulidad de las referidas hipotecas.
SUMARIOS:
1. Corresponde decretar la nulidad de las hipotecas constituidas a fin de garantizar el cumplimiento de todas o
cualesquiera de las deudas que existan o llegaran a existir entre las partes, pues ya sea que se considere a la
causa fuente de la obligación garantizada como elemento de la accesoriedad o de la especialidad de la
hipoteca, su falta de determinación torna aplicable la sanción de nulidad, por cuanto si bien el art. 3148 del
Cód. Civil aparentemente sólo impone tal sanción para el defecto de especialidad, en virtud de la relación
causal de accesoriedad y del vínculo entre estos dos requisitos, cabe extender la referida solución legal para
ambos defectos.
2. El art. 3148 del Cód. Civil, en cuanto faculta al propio deudor a oponer la nulidad de la hipoteca por defecto
de especialidad, introduce una excepción al principio según el cual la persona que ejecutó un acto no puede
pedir su nulidad, cuya justificación radica no sólo en el interés de los terceros, sino del propio deudor y en
consideraciones de orden público.
3. La omisión de indicar en la escritura hipotecaria la causa fuente de la obligación garantizada impide, al
deudor y a los terceros que hayan contratado o quieran contratar con él, conocer la verdadera medida del
endeudamiento del constituyente, ya que esto sólo es posible en la medida en que sepan cuál es el crédito
garantizado.
4. La falta de determinación en la escritura hipotecaria de la obligación garantizada permite que, a medida
que se van cancelando las prestaciones garantizadas e indeterminadas, se incorporen otras nuevas a la
misma hipoteca, impidiendo el funcionamiento del rango de avance por cuanto la hipoteca de segundo rango
nunca avanzaría, pues la primera se renovaría a sí misma permanentemente mediante el ingreso de nuevas
prestaciones.
5. En la escritura pública que documenta la constitución de la hipoteca se debe precisar: el monto del
gravamen, el crédito que se garantiza con indicación de su causa fuente, entidad y magnitud y, el inmueble
con cuya realización se satisfará el crédito en caso de incumplimiento del deudor.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 15 de 2005.
La doctora Mattera dijo:
I.- La sentencia de fs. 273/279 desestimó la demanda de nulidad de acto jurídico requerida con relación a las
hipotecas constituidas a favor de la demandada, con costas. Contra dicho pronunciamiento se agravia la parte
actora, quien fundamenta su recurso con la pieza obrante a fs. 306/314, cuyo traslado es contestado por la
demandada a fs. 320/328.
II.- La cuestión traída a conocimiento en estas actuaciones guarda vinculación con la posible violación de los
principios de especialidad y/o accesoriedad de dichos actos jurídicos. En las escrituras en cuestión, números
146 del cinco de agosto de 1988, y 214 del 27 de octubre de 1992, autorizadas ambas por la Escribana Z. B.
R. de P., titular del Registro N° ... de la ciudad de La Plata, las partes convinieron en constituir derecho real de
hipoteca para respaldar el crédito operativo de los accionantes, a fin garantizar todas y cualesquiera de las
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deudas que tengan al presente pendientes o lleguen a tener Ver Combustibles S. A. y Verardo Hermanos S.
A. por todas las operaciones y contratos que por cualquier concepto, incluso "compraventas, consignaciones
o cualquiera otra celebren las partes, ya sea al contado en cuenta común o corriente, con o sin documentos o
de cualquier otra forma, plazo, condiciones o modalidades" (cláusula primera).
En ocasión de conocer en el recurso presentado en los autos seguidos entre las mismas partes, caratulados
"Y.P.F. S. A. c. Verardo, Alberto Angel s/ejecución hipotecaria", Expte. 21.301/03, esta Sala, en su actual
composición (31/3/2005), y con los limitados alcances propios del tipo de proceso del que se trataba, expresó
que "la especialidad es uno de los caracteres esenciales de la hipoteca y, tan significativa es su importancia,
que se la presenta como complemento ineludible de la publicidad y sustento necesario del principio cardinal
de prioridad (conf. Alterini, Jorge Horacio, "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad en la
hipoteca", E. D. 88-799 y sgts.)".
Se señaló además en dicho pronunciamiento; "Nótese que la fórmula plasmada en la escritura al aludir a la
garantía de '... todas y cualesquiera de las deudas que tengan al presente pendientes o lleguen a tener ...'
carece de toda precisión a los fines que la ley tiene en cuenta al normar la especialidad de este derecho real.
Se advierte además que los documentos acompañados, en tanto las convenciones del instrumento
hipotecario no satisfacen la exigencia de especialidad en cuanto al crédito que requiere la conformación
regular del derecho real que se trata, no poseen la aptitud ejecutiva como para habilitar la vía propuesta por la
empresa actora para el reclamo de la deuda; máxime cuando no reflejan que los montos que en ellos figuran
se relacionen con alguna de las indeterminadas obligaciones garantizadas en el contrato de hipoteca
celebrado con la demandada".
"De ello se sigue que, en la medida que una de las características centrales de todo título ejecutivo está dada
por su autonomía — respecto de la relación sustancial que ha generado el crédito y su suficiencia— en
cuanto a que de la sola lectura del título documentado deben surgir no sólo los sujetos legitimados sino
también el monto del crédito o su fácil liquidación y su exigibilidad (cfr. Fenochietto, Carlos "Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado", t. III, pág. 19). En razón de estos principios de
autonomía y suficiencia, la liquidez de la deuda debe resultar del mismo título ejecutivo, no siendo admisible
complementar este aspecto con pruebas ampliatorias, informaciones, certificaciones contables, ni con otras
diligencias".
"Pese a lo estipulado por las partes en la cláusula tercera de la escritura, las circunstancias antes apuntadas
conducen a confirmar el rechazo de la ejecución pues la hipoteca convenida, que no cumple con el principio
de especialidad en cuanto al crédito, por sí sola, no basta para llevar adelante la ejecución, ya que no
constituye título ejecutivo, sino sólo una garantía real del cumplimiento de la obligación asumida por la parte
deudora".
"A criterio de esta Sala, la autonomía de la voluntad de las partes y su libertad para contratar no es ilimitada,
pues, so pretexto de su ejercicio, por vía convencional, no puede restringirse la garantía de defensa en juicio
que justifica la restricción de la cantidad y naturaleza de los títulos ejecutivos, sólo autorizada en aquellos
casos en que la ley (art. 523, inc. 7°, Cód. Procesal) expresamente fije esa prerrogativa. De admitirse la
postura contraria, cualquier acuerdo de partes habilitaría la vía ejecutiva, generando que todo contrato
bilateral pueda constituir título ejecutivo con la sola inclusión de una cláusula con las características antes
mencionadas", por lo que confirmó el pronunciamiento por considerar inhábil el título en que se fundaba la
ejecución.
III.- Corresponde ahora analizar el encuadre jurídico que corresponde dar a la materia de esta litis, por cuanto
existen serias divergencias doctrinarias y jurisprudenciales en torno del tema, tal como lo ilustran tanto los
fundamentos de la expresión de agravios como su responde.
Toda relación jurídica o derecho subjetivo tiene elementos esenciales, los cuales no pueden faltar bajo pena
de inexistencia de la misma: sujeto (activo-pasivo), objeto y causa, que es el hecho del cual deriva la relación
jurídica. En la constitución de una hipoteca, vislumbramos dos relaciones jurídicas que guardan íntima
conexión, una real y otra personal, cada una de las cuales (hipoteca garantizante y crédito garantizado)
deben tener los elementos esenciales antes señalados (conf. Moisset de Espanés, Luis, "Sobre la hipoteca y
la especialidad", E. D. 108-920).
Por lo expuesto, y en virtud de dicha convención hipotecaria, se debe precisar en la escritura pública (art.
3128, Cód. Civil) que documenta la constitución de la hipoteca: a) el monto del gravamen (o la
responsabilidad hipotecaria: medida en que la cosa va a responder por la deuda garantizada), b) el crédito
que se garantiza, individualizándose: su causa fuente, entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida
del objeto) y c) el inmueble con cuya realización, en caso de incumplimiento del deudor, se satisfará el
crédito.
En nuestro derecho, por el carácter accesorio de la hipoteca, no cabe imaginarla sin un derecho creditorio, al
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cual sirva de garantía, y por el carácter de especialidad de la misma, la dependencia de la hipoteca no se
produce respecto de "un" (cualquiera) crédito, sino de "ese" crédito que motivó, en origen, la constitución de la
hipoteca (Adrogué, Manuel I. "Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca", LA
LEY, 1979-C, 899).
Para que nazca la hipoteca, pues, tiene que existir al tiempo de su constitución una relación jurídica personal
o creditoria (la cual se garantiza), debiéndose además individualizar en el acto constitutivo cada uno de sus
elementos (sujeto, objeto y causa). No obstante ello, puede darse el caso de que el objeto — prestación—
del crédito garantizado tenga una existencia meramente eventual (es decir futura) al constituirse la hipoteca
(actualmente no existe pero puede existir). Aún en este supuesto, existe un crédito principal que sirve de
sostén a la garantía (que torna válida su constitución pues se precisa la causa fuente y los sujetos del
crédito), aunque con la condición de que — como regla— a la prestación se la determine, aunque no
necesariamente se la individualice, en la escritura constitutiva (Boretto, Mauricio, "Hipoteca abierta: un tema
urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)",
LA LEY, 2002-C, 1150).
Señala Boretto, además, que debemos distinguir entre determinación e individualización del objeto de la
relación jurídica. Hay objeto "determinado", tanto cuando desde el primer momento se lo ha "individualizado",
como en los casos en que sólo se han dado elementos suficientes como para que, con posterioridad, y antes
de cumplirse la prestación, se pueda proceder a "individualizarla". Es menester, por tanto, distinguir entre la
"individualización", y la "determinación"; la falta de individualización impide el pago, pero la obligación existe, y
si el objeto está determinado, siempre será posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir.
En cambio, si falta la determinación, no hay objeto, ni relación jurídica obligatoria (Moisset de Espanés, Luis,
"El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica", Revista del
Notariado, N° 767, p. 17803, citado por Boretto, ob. cit.).
Esto último para impedir que, a medida que se van cancelando la o las prestaciones garantizadas y no
"determinadas" (y por ende ni siquiera individualizadas), se incorporen otras nuevas a la misma hipoteca,
impidiendo el pleno funcionamiento del rango de avance. Así la hipoteca de segundo rango, nunca avanzaría
en su rango, pues la primera se renovaría a sí misma permanentemente mediante el ingreso de nuevas
prestaciones — aún nacidas de la misma causa fuente— , las cuales vendrían a quedar cubiertas por la
hipoteca constituida en primer grado en virtud de aquella indeterminación. La determinación referida guarda
vinculación con la descripción, en el acto constitutivo, de la entidad (objeto de la prestación) y magnitud
(medida del objeto) de la obligación garantizada.
IV.- Sabido es que en cuanto a la estructura legal de los derechos reales campea — de manera primordial—
el orden público; quedando poco margen para que los particulares autorregulen sus intereses. A tal efecto,
debemos tener en cuenta que: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres" (art. 21, Cód. Civil), pues de lo
contrario serían fulminadas con la sanción de nulidad.
Los caracteres de la hipoteca se sistematizan en esenciales y naturales. Aquéllos son cualidades que
distinguen a la hipoteca y sin los cuales la misma dejaría de ser tal (Highton, Elena I., "Hipoteca -
Especialidad en cuanto al Crédito", p. 49, Editorial Ariel, Buenos Aires, 1981), en cambio éstos son caracteres
que normalmente existen, y subsisten siempre y cuando la voluntad de las partes no los modifiquen o
excluyan. La importancia de unos y otros es substancial, por cuanto, en un sistema de "numerus clausus" y de
tipicidad como es el nuestro, el defecto en cuanto a los caracteres esenciales hace que no exista hipoteca, y
por tanto la figura creada tampoco sea un derecho real (Cossari, Nelson G. A. y Vives, Luis María, "La
hipoteca dada por un tercero y los principios de accesoriedad y especialidad", LLLitoral 2003 (noviembre),
1167).
Tanto la especialidad como la accesoriedad constituyen, en el marco del ordenamiento jurídico actual,
caracteres esenciales de la hipoteca, toda vez que hacen a la existencia misma del derecho real de garantía.
Dichos caracteres funcionan entrelazados entre sí y se apoyan el uno al otro, tan es así que lo que algunas
concepciones doctrinarias caracterizan como "especialidad" otras lo incluyen dentro de la "accesoriedad" y
viceversa. Por ello, la no observancia de los caracteres en cuestión por las partes constituyentes — acreedor,
deudor hipotecario y, en su caso, tercero hipotecante— determinaría la invalidez de la garantía (Boretto,
Mauricio, "Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente
bancaria y cuenta corriente mercantil)", LA LEY, 2002-C, 1150).
En el mismo sentido, sostiene Papaño que en nuestro derecho positivo actual, cabe afirmar que la
accesoriedad y la especialidad son requisitos esenciales, y si bien son conceptos técnicos que pueden ser
analizados como unidades jurídicas autónomas, ambos son exigibles por igual y son como partes necesarias
de un todo inescindible. No se concibe que una hipoteca tenga existencia posible si ambos requisitos no han
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sido cumplimentados. El régimen legal vigente es unívoco, ya que solamente admite que la hipoteca se
constituya mediante convención, en garantía de una o varias obligaciones determinadas cuya causa debe
estar indicada y hasta una suma cierta o hasta un valor estimado, afectando uno o varios inmuebles del
deudor o de un tercero, pudiendo haberse celebrado el acto constitutivo en el país o en el extranjero.
Por ello, considera dicho autor que estas ideas no han de sufrir ruptura o atenuación alguna. Así, lo que el art.
3108 Cód. Civil dispone, ha de integrarse con lo que establece el art. 3109. De esto se sigue que la obligación
garantizada puede ser de dar, dinero o no, de hacer o de no hacer, cualquiera que fueren la condición o plazo
a los cuales se la hubiere subordinado. La hipoteca es la misma y única en todos los casos, como lo afirma el
propio Código en el art. 3153: "La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de
una manera tan completa como los créditos puros y simples" (Papaño, Ricardo José, "La especialidad
crediticia y la accesoriedad en la hipoteca", LA LEY, 1995-A, 39).
V.- Especialidad
Uno de los caracteres esenciales en la hipoteca en nuestro ordenamiento jurídico lo constituye la
especialidad, la cual se refiere tanto a la cosa gravada cuanto al crédito garantizado. La especialidad objetiva
que se refiere a la perfecta determinación del inmueble afectado, por la garantía, al cumplimiento de la
obligación (arts. 3131 y 3132, Cód. Civil), no es materia de controversia en esta litis.
En su completo trabajo doctrinario, Boretto ("Hipoteca abierta ... cit.) reseña las distintas opiniones que
existen en nuestra doctrina nacional acerca de lo que debemos entender respecto del principio de la
especialidad en cuanto al crédito, por contraposición al de accesoriedad:
1) Para un sector de la doctrina, a fin de cumplir con el requisito de la especialidad hipotecaria, es menester
individualizar el crédito garantido en el acto constitutivo, incluyendo la causa (fuente) de la cual proviene. Es
decir, además de detallarse el monto del gravamen, el cual debe expresarse en una suma de dinero cierta y
determinada (arts. 3108, 3109, 3152, 3111, Cód. Civil), se debe especificar el objeto, la entidad y la causa de
la obligación garantizada (art. 3131, Cód. Civil). En consecuencia, para esta corriente autoral, la accesoriedad
se circunscribe a la exigencia de que el derecho de garantía está necesariamente ligado a la existencia de un
crédito al cual va anejo (Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales",
actualizado por Manuel Argarañas, t. IV, p. 116 a 120, Ed. Tea, Buenos Aires, 1962; Lafaille, Héctor, "Derecho
Civil. Tratado de los Derechos Reales", t. III, p. 82, Buenos Aires, 1943; Alterini, Jorge Horacio, "Las cláusulas
de estabilización y el principio de especialidad de la hipoteca", E.D. 184-799 y "Pagarés hipotecarios e
hipotecas cambiarias", Revista del Notariado, N° 726; Adrogué, Manuel I., "Las cláusulas de estabilización y
el principio de especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1979-C, 899; Rivera, Julio C., "La especialidad y la
publicidad de la hipoteca frente a la revalorización de las obligaciones de dinero"; Causse, Jorge R.,
"Garantías hipotecarias con indeterminación sustantiva", E.D. 85-851; Moisset de Espanés, Luis, "El principio
de especialidad y la determinación de los elementos de la relación jurídica", Revista del Notariado N° 767, p.
1779 a 1804).
Dentro de esta posición, señala Adrogué ("Las cláusulas ..." cit.) que la hipoteca, en realidad, no asegura el
pago de una suma de dinero cierta y determinada sino que garantiza la satisfacción del resarcimiento
(relativamente indeterminado "ab initio", salvo prefiguración del mismo mediante cláusula penal) por
incumplimiento de cualquier obligación — de dar, hacer o no hacer— afectando mediante vínculo real un
inmueble y autorizando al acreedor a ese efecto a provocar la realización (conversión en metálico) del mismo,
de lo cual se perfilan dos notas: 1) El derecho de hipoteca no acuerda una pretensión de cobro (acción
personal) de carácter persecutorio sino que presupone un crédito y concede al acreedor el derecho — entre
otros— de provocar la realización del inmueble en manos de cualquiera, para satisfacerse prioritariamente
sobre el mismo mediante la intervención de la autoridad (acción hipotecaria), y 2) en derredor de la materia
hipotecaria, hemos de distinguir dos créditos: uno, garantizado en forma mediata, que es aquél del cual
requiere la ley civil su individualización (carácter de especialidad) y otro que emergente del incumplimiento del
primero, es el que está en forma inmediata garantizado por la hipoteca.
La garantía hipotecaria se hace operativa primordialmente en orden a la realización del valor del inmueble en
caso de incumplimiento del deudor, y por tal razón el valor asegurado por el derecho hipotecario no es
propiamente el de la obligación incumplida, sino el de la responsabilidad ocasionada por el incumplimiento
mismo. De ahí que cuando la obligación (mediata) asegurada no consista en dar sumas ciertas y
determinadas de dinero, en atención a la incertidumbre de la determinación actual del valor del resarcimiento,
se hace necesario fijar un monto máximo del crédito a los fines de la responsabilidad hipotecaria.
Por ello, sostiene el autor citado que la especialidad de la hipoteca respecto del crédito no se limita a la
exigencia de fijar su importe en una suma de dinero cierta y determinada, como habitualmente se presenta el
problema en nuestro medio (Salvat, Raymundo M., "Tratado ..." cit. t. IV, núm. 2287, ps. 118 y sigts., Mariani
de Vidal, Marina, "Derecho hipotecario con las reformas de la ley de concursos 19.551", ps. 87 y sigts., Ed.
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Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1972). Lafaille, en cambio, no parece limitar el problema a "una suma
cierta y determinada de dinero", pues afirma: "Tocante al crédito que se trata de asegurar, es necesario
individualizarlo cuidadosamente, tanto para que sea conocida y publicada la afectación, como con el propósito
de fijar inequívocamente el privilegio frente a los demás acreedores" (Lafaille, ob. cit., vol. III, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1945, núm. 1681, p. 82, Adrogué, ob. cit.).
2) Para otra corriente doctrinaria, la especialidad hipotecaria se refiere a la especificación de la
responsabilidad a que está afectado el inmueble o, en otras palabras, a la descripción de la suma por la que
el inmueble está gravado, es decir, se satisface este recaudo siempre que la obligación esté determinada en
su monto. De esta manera, la precisión — en el acto constitutivo— de todos los elementos del crédito
garantido (incluida su causa), es una cuestión vinculada al principio de accesoriedad hipotecario (Borda,
Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales", t. II, p. 230 y 258, Buenos Aires, 1975; Mariani de
Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", Buenos Aires, 1974, t. III, p. 135/137; Machado, José Olegario,
"Exposición y Comentario del Código Civil Argentino", t. VIII, p. 8/13, Buenos Aires, 1900; Highton, Elena I.,
''La especialidad y la accesoriedad de la hipoteca con particular referencia a las hipotecas abiertas", JA, 1981-
I-725 y en "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, Boretto, ob.
cit.).
Dentro de esta corriente, la Dra. Highton estima que la especialidad consiste en la fijación de la
responsabilidad hipotecaria, afectación hipotecaria o gravamen de una finca. Es necesario no confundir el
crédito con la hipoteca para entender el concepto, pues la hipoteca es el derecho real y está constituida por el
gravamen o responsabilidad hipotecaria o monto por el que la finca responde, independientemente de cuál
sea el crédito o el monto del mismo, o si éste es eventual, o si la obligación consiste en hacer o no hacer; y
aún más, en algunos sistemas jurídicos, independientemente de que haya o exista siquiera algún crédito.
(Highton, Elena I., "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Buenos Aires, 1981, y "Algunas cuestiones
que plantea la especialidad de la hipoteca", LA LEY, 1984-C, 96).
En la misma línea, Papaño, Kiper, Dillon y Causse sostienen que la especialidad crediticia consiste en la
fijación de la responsabilidad hipotecaria y esta última se define como el grado de la afectación patrimonial
que el deudor (o el constituyente no deudor (art. 3121), o el tercero o tercero poseedor (art. 3162) consiente y
al cual limita la responsabilidad que asume con la cosa ("Derechos reales", t. II, ps. 335 y sigtes., Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1990). Este requisito, en cuanto al derecho real concierne, quedará cumplido con la
determinación de la suma cierta de la deuda (art. 3131 inc. 4) si la garantizada es una obligación dineraria
(art. 3108), o con la fijación de su valor estimativo en los casos de obligaciones de otra naturaleza o de dar no
dinerarias (art. 3109).
En definitiva, la especialidad crediticia apunta a la determinación de la responsabilidad hipotecaria en lo que
hace a su cuantía. Cuando la obligación garantizada sea de dar sumas de dinero (arts. 616 y 3108), ya se
trate de moneda de curso legal o extranjera (art. 617, conforme a la redacción de la ley 23.928), (Papaño,
Ricardo José, "Hipoteca en moneda extranjera. Incidencia de la llamada ley de convertibilidad del austral", LA
LEY, 1991-C, 976) esta determinación surgirá de la misma prestación a cargo del deudor que constituirá la
cantidad cierta de la deuda a la que alude el art. 3131, inc. 4. En cambio, cuando sea de otra naturaleza, por
ejemplo: de dar no dinerarias, de hacer o no hacer, o indeterminadas en su valor o eventuales, la
determinación ya no resultará de la prestación sino que las partes de la convención hipotecaria (art. 3115)
deberán fijarla estimativamente (art. 3109) (conf. Papaño, Ricardo José, "La especialidad crediticia y la
accesoriedad en la hipoteca", LA LEY, 1995-A, 39).
También en esa tesitura se pronuncia Gómez, quien sostiene que actualmente las definiciones se encausan
hacia una opinión convergente, tanto en la literatura nacional como extranjera, que la identifica con "la
especificación de la responsabilidad hipotecaria", la "cantidad a que se extiende la garantía", o bien "la
cantidad por la cual responde la finca". La especialidad es entendida entonces como un requisito vinculado
con la extensión de la garantía, esto es con "la suma que la hipoteca debe cubrir, o la suma por la cual el
inmueble está gravado" (Gómez, Jorge Arturo "La hipoteca abierta como garantía de las operaciones
bancarias", LA LEY, 1999-F, 926).
Para este autor, la especialidad se refiere al inmueble gravado y a la suma que fija la responsabilidad
hipotecaria, pero no al crédito, porque de lo contrario no sería posible la amplia gama de hipotecas que
nuestro Código recepta, como son las que tienen por finalidad garantizar créditos condicionales o eventuales.
Esta interpretación del principio de especialidad se concilia con el régimen del art. 3109 del Cód. Civil, que
sólo exige la determinación de "la suma de dinero" por la cual responderá la finca, inclusive sin mencionar
para nada al crédito. Por otro lado, el art. 3153 del Cód. Civil otorga plena validez a las hipotecas que se
constituyen en garantía de obligaciones condicionales, eventuales, futuras, inciertas, o provenientes de
hechos ilícitos, etc., en la medida que esté determinado el inmueble y la expresión numérica del alcance de la
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garantía real. En estos casos, la indicación de la suma sirve de techo o tope máximo de la garantía.
En el mismo sentido, se sostiene que la especialidad de la hipoteca significa que debe recaer sobre un bien
determinado, y, además, por una suma de dinero cierta y determinada, ya que tiende a especificar el alcance
de responsabilidad hipotecaria exclusivamente. Este concepto de la especialidad, actualmente aceptado por
la mayoría de la doctrina, no está relacionado con la individualización o determinación del crédito. Esto último
tiene que ver con la accesoriedad y no con la especialidad (Silvestre, Norma Olga, "Crédito Hipotecario", ps.
41, 57, 58, Ed. Hammurabi, Ed. 1, 1989).
Avalando su posición, señala Gómez que algunos autores también se han encargado de señalar, refiriéndose
al art. 3109 del Cód. Civil, que "si el legislador hubiera querido aludir a la determinación del crédito, no habría
usado una sintaxis tan incorrecta. Le hubiera bastado en lugar de hablar de suma, referirse correctamente al
crédito cierto y determinado" (Pérez Lasala y Martínez Vázquez, "El principio de especialidad y la
accesoriedad de la hipoteca", ED, 98-793, citado por Gómez, "La hipoteca ..." cit.).
Sin perjuicio de las posiciones doctrinarias antagónicas anteriormente expuestas, cabe destacar la opinión de
Mosset Iturraspe, quien afirma: "Si bien es discutible si la relación entre el crédito y la hipoteca tiene que ver
con la especialidad o accesoriedad, o tal vez con ambas, está fuera de debate que esa vinculación no se
limita al deber de expresarlo en una suma de dinero sino que requiere la constancia de la causa, entidad y
magnitud de la obligación garantizada" (Mosset Iturraspe, Jorge, "Especialidad, accesoriedad y abertura en
materia de hipotecas", p. D-123 y sigtes., t. 26, Zeus, 1982).
VI.- Accesoriedad
Por lo que hasta el momento he reseñado, es evidente que, si bien todos los autores coinciden en afirmar que
ambos caracteres (especialidad y accesoriedad) son indispensables, varían en cuanto al contenido, por lo que
lo referido a la causa fuente se analizará en el considerando siguiente.
El art. 523 del Cód. Civil, conceptualiza la accesoriedad en general en el ámbito de nuestro ordenamiento
normativo, al decir que: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón
de la existencia de la otra". De esta manera, una obligación es accesoria cuando su "existencia" depende de
otra obligación, a la cual la llamamos principal. Ello implica que la accesoria se contrae pura y exclusivamente
en consideración a la principal, pues por sí sola carece de autonomía. En virtud de ello, se crea una
verdadera relación de interdependencia con la obligación principal al punto tal que, extinguida esta última,
deviene la extinción de la accesoria y no a la inversa (art. 525, Cód. Civil).
Por su parte, el art. 524 del Cód. Civil expresa: "... Accesorios de la obligación vienen a ser, no sólo todas las
obligaciones accesorias, sino también los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca".
Amén de que nuestro Código distingue, en esta disposición, las obligaciones accesorias (v. gr.: fianza,
cláusula penal) de los derechos accesorios (v. gr.: hipoteca, prenda, anticresis), lo cierto es que el régimen
jurídico aplicable a la accesoriedad resultante de estos derechos, no difiere, en lo sustancial, de lo estatuido
para las obligaciones accesorias.
La aplicación a la hipoteca de los conceptos vertidos precedentemente, pues la accesoriedad constituye una
cualidad esencial de la misma, resulta de los dispuesto por el art. 3108 del Cód. Civil, al expresar que: "La
hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que
continúan en poder del deudor". De acuerdo con esta disposición normativa, el derecho real de hipoteca
siempre va de la mano con el crédito al cual accede (Boretto, ob. cit.).
La accesoriedad implica que la suerte y la existencia misma de la garantía real está ligada a la obligación
contraída por el deudor, quien puede ser el propio hipotecante o un tercero. El hecho de que la hipoteca
constituya un derecho real de garantía está imponiendo este carácter, desde el momento que toda garantía
es accesoria (Garrido, Roque y Andorno, Luis, "Código Civil Anotado", t. IV, p. 356, Editorial Víctor P. de
Zavalía, Buenos Aires, 1976; Cosari y Vives, ob. cit.).
De la accesoriedad de la hipoteca se derivan ciertas consecuencias de importancia sustancial sobre la suerte
del derecho real como por ejemplo: a) es menester que exista una obligación válida, aunque ésta sea
meramente natural; b) la transmisión del crédito importa la transmisión de la hipoteca, por lo cual no es
posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa del crédito al cual accede; c) la nulidad de la obligación
acarrea la nulidad de la hipoteca, pero no a la inversa; y d) la extinción del crédito acarrea la extinción de la
hipoteca, consecuencia la cual es distinta de la cancelación registral de la inscripción.
La accesoriedad de la hipoteca está referida a su dependencia respecto de un derecho personal: el crédito
Highton, Elena I. "La especialidad y accesoriedad en la hipoteca, con particular referencia a las hipotecas
abiertas", J.A., 1981-I-724, p. 727, "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito", Ed. Depalma, Buenos
Aires, 2000) lo cual trae como consecuencia que en nuestro derecho, bajo ningún concepto pueda existir
hipoteca sin crédito, circunstancia que, sin embargo es posible en otros derechos como el alemán o el suizo.
Así, afirma Adrogué (ob. cit.) que por el carácter accesorio de la hipoteca, desde su nacimiento ésta lleva la
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impronta y marca específica del derecho de crédito, en vista de cuya seguridad fue creada. No cabe
imaginarla sin un derecho creditorio, al cual sirva de garantía, y la dependencia de la hipoteca no se produce
respecto de "un" crédito cualquiera, sino de "ese" crédito que motivó, en origen, la constitución de la hipoteca.
Según la posición de Papaño, en el título de la hipoteca el codificador menciona a la accesoriedad in terminis
sólo en dos artículos: en el 3128, "in fine", al indicar "... Podrá ser una misma la escritura pública de la
hipoteca y la del contrato a que acceda", y en el art. 3131, inc. 2, cuando alude a la fecha y naturaleza del
contrato a que accede y el archivo en que se halla. A pesar de que en las normas recién citadas se hace
alusión expresa al contrato, la doctrina es conteste en afirmar que la accesoriedad de la hipoteca relaciona al
derecho real con el derecho personal (crédito u obligación, según se mire desde el lado activo o pasivo del
vínculo) y que la obligación puede originarse en cualquiera de sus fuentes. También puede acceder a un
contrato, en cuyo caso garantizará los derechos creditorios que emanen del mismo.
Acorde a su criterio, este requisito de la accesoriedad debe cumplirse individualizando con la mayor precisión
posible los elementos de la obligación garantizada: sujetos, objeto y causa-fuente, designaciones que están
legalmente exigidas en el art. 3131 del Cód. Civil. Si la causa-fuente no es un contrato, categoría a la que se
refiere el inc. 2°, la indicación de su origen es igualmente necesaria, ya se trate de un hecho ilícito o de una
disposición legal. En cuanto al objeto, describir la obligación será tanto como hacerlo respecto de la
prestación que consistirá en una conducta del deudor: dar, hacer o no hacer (Papaño, "La especialidad ..."
cit.).
En una postura particular, Gómez (ob. cit.) sostiene que la accesoriedad "ha sido entendida con un criterio
teleológico o finalista, en el sentido que el fin de la hipoteca es garantizar una obligación. Este enfoque tiene
una trascendencia muy particular en cuanto a sus efectos, pues permite conciliar el principio de
"accesoriedad" con la posibilidad de formalizar válidamente el derecho real de hipoteca cuando la obligación
todavía no ha nacido".
VII.- Causa fuente
Según cuál sea la posición doctrinaria en la que se enrolen, como ya se señalara, los autores consideran que
la causa fuente forma parte de la especialidad o de la accesoriedad, motivo por el cual la trataré
separadamente, por cuanto de su interpretación dependerá la procedencia o no de las llamadas hipotecas
abiertas, que se considerarán a continuación.
Surge de la norma del art. 3131 que: "El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: ... 2°, la fecha y la
naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra ...". El "contrato a que accede" no es
otro que el que ha dado nacimiento al derecho creditorio garantizado. La ley se ubica en esta hipótesis, que
es la más común, como también en la del art. 3128, "in fine" ("Podrá ser una misma la escritura pública de la
hipoteca y la del contrato a que acceda") en un supuesto de crédito de origen contractual garantizado por
hipoteca, e impone su identificación en el acto constitutivo de la hipoteca, esto es, en la llamada convención
hipotecaria. Si el crédito fuera de origen extracontractual, análogamente (art. 16, Cód. Civil) se requiere,
también bajo pena de nulidad (art. 3148), su precisa determinación. Corroboran este aserto las normas del
art. 3129, "in fine" ("causa lícita"), y los arts. 3116, "in fine", 3187, 518, 3153 a 3156, etc.).
Es a tal punto importante la expresión de la causa fuente en la escritura hipotecaria que, de no indicársela, ni
el deudor, ni los terceros que hayan contratado o quieran contratar con él podrán conocer la verdadera
medida del endeudamiento del constituyente, ya que sólo será posible esto último en la medida que sepan
cuál es el crédito garantizado. De otro modo, cualquier obligación que nazca después de la constitución del
gravamen puede llegar a quedar comprendida en la garantía, aun cuando el constituyente haya ido pagando
las anteriores. Desde el momento en que sobre los bienes de una persona existe una hipoteca que garantiza
un crédito indeterminado, el crédito de esa persona está arruinado: un nuevo acreedor no aceptaría nunca
una segunda hipoteca, pues tendría temor al crecimiento desmedido de la deuda garantizada con la primera
hipoteca (Conf. Rivera, Julio C., "Contratos ... cit. p. 857/858; en sentido similar Mariani de Vidal, Marina
("Curso de Derechos Reales" ... ob. cit., p. 165/166; Boretto, ob. cit.).
Acerca de la exigencia de precisar, por vía directa o por remisión a otro documento, la causa del crédito
asegurado, la que también está impuesta por la ley, se ha señalado que "La determinación del crédito debe
hacerse, en principio, indicando su causa, préstamo, precio de una venta, indemnización de un perjuicio
causado, etc. Si se limitase a indicar su monto, no se sabría a qué crédito aplicar la hipoteca, cuando el
mismo acreedor poseyera varios contra el deudor, y se correría el riesgo de extender la hipoteca a un crédito
en vista del cual no se constituyó aquélla" (Planiol, Marcel, "Tratado Elemental de Derecho Civil", con la
colaboración de Georges Ripert, vol. VIII, "Contratos de garantía, privilegios e hipotecas", trad. de 12ª ed.
francesa por José M. Cajica Jr., Ed. José M. Cajica Jr., Puebla, 1948, núm. 2806, p. 191, citado por Adrogué,
ob. cit.).
Es evidente, entonces, la necesidad de determinar qué obligación garantiza, o en virtud de qué causa se la
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establece; si no hay causa, o ella es ilícita, corresponde declarar nula la escritura (Conf. Cammarota, Antonio,
"Tratado de Derecho Hipotecario", 2ª ed., Ed. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, núm.
186, p. 186).
Del mismo modo, con referencia al derecho francés, se ha sostenido que en la escritura el notario debe, ante
todo, bajo pena de nulidad, indicar la causa del crédito garantido: préstamo, indemnización de un perjuicio
causado, constitución de renta vitalicia, compensación de una donación, crédito resultante de una obligación
de hacer, etc., y, además, debe enunciar la cuantía de este crédito; pero esta segunda mención sólo es
necesaria cuando el importe del crédito es conocido. En la inscripción no es necesario que se indique la
causa del crédito. La ley exige solamente que el acreedor indique el título, es decir, la escritura pública y su
fecha (art. 2148, punto 3°). En cambio, si la cuantía del crédito no se determina en la escritura, es necesario
que en la inscripción el acreedor haga su evaluación, declarándola expresamente (arts. 2132, "in fine", 2148,
punto 4°) ((Colin, Ambrosio y Capitant, Henri, "Curso elemental de derecho civil", trad. de la 2ª ed. francesa
con notas de Demófilo de Buen, 3ª ed. revisada y puesta al día por Pascual Marin Pérez, t. V, "Garantías
personales y reales", Ed. Reus, Madrid, 1955, p. 457, citado por Adrogué, ob. cit.).
Boretto, por su parte, sostiene que lo que debe existir necesariamente al momento de la constitución de la
hipoteca es la relación jurídica o el crédito cuyo cumplimiento se garantiza. Es más, dicha existencia debe
reposar — insoslayablemente— en dos de los elementos de la relación jurídica, de no ser posible la
existencia de los tres: los sujetos constituyentes y a la causa fuente de la mentada relación, ya que el objeto
de la misma, es el único que puede tener una existencia futura. Concluye afirmando que, "al tiempo de la
constitución de la garantía real debe existir la causa fuente del cual emana (o pueda emanar, en el caso de
obligaciones eventuales) el crédito garantizado, debiendo también describirse detalladamente en el acto
constitutivo de la hipoteca la mentada causa fuente, conforme lo exige el art. 3131 inc. 2° del Cód. Civil
(accesoriedad). Asimismo, y para cumplir con el recaudo de la especialidad en cuanto al crédito, deberá
estimarse la deuda garantizada en una suma determinada de dinero (monto del gravamen). Solo así se evita
lesionar de un solo golpe la capacidad de endeudamiento del deudor hipotecario" (Ob. cit.).
Para el caso de que se constituyan hipotecas en garantía de obligaciones futuras, algunos autores exigen que
la causa fuente de la cual puede nacer la obligación garantizada exista concomitantemente al momento de
celebrarse el acto constitutivo de la garantía, debiendo a su vez describirse dicha causa en el acto
referenciado según lo exige el art. 3131 inc. 2° del Cód. Civil (Andorno, Luis O., "El principio de especialidad
en cuanto al crédito" en "Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis Moisset de Espanés", p. 41, Buenos
Aires, 1980; Mariani de Vidal, Marina, "Curso ..." cit., t. 3, p. 165/166, Zavalía, Buenos Aires, 1995; Rivera,
Julio C., "Contratos bancarios con garantía real ..." ob. cit. p. 857).
Sostiene este último autor que en el derecho argentino, los derechos reales de garantía siempre son
accesorios de un crédito. Por lo tanto, no pueden nacer de una manera autónoma, ni subsistir una vez
extinguido el crédito al que accedían. Pero sí pueden existir en función de una obligación futura, siempre que
el negocio jurídico de constitución del derecho real se identifique la causa (relación jurídica) de la que puede
nacer esa obligación" (Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Concursal", t. II, p. 181, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 1997).
Por el contrario, otros autores concluyen en la validez de hipotecas constituidas anticipadamente a la
concreción de cualquier negocio jurídico (Capon Filas, Mario José y Barbero, Omar, "Hipoteca constituida en
garantía de obligaciones eventuales", J.A., 1974-22-559. También Gómez entiende que "el principio general
está receptado en el art. 3109 Cód. Civ., en la medida que acepta diversos tipos de hipotecas, como son las
típicas, es decir aquellas que garantizan desde su constitución una obligación precisa y determinada, y
también las que amparan obligaciones futuras, eventuales, condicionales e inciertas. La exigencia de
individualización en el acto constitutivo de la causa y demás elementos del crédito está referida sólo a las
hipotecas típicas, es decir aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y determinada, pero
no respecto a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o futuras". ("La hipoteca
abierta como garantía de las operaciones bancarias ..." ob. cit. p. 930).
VIII.- Hipotecas abiertas
Se conceptualiza a la hipoteca abierta como aquella constituida en garantía de todas o algunas operaciones
que se hayan celebrado o realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es abierta por
cuanto pueden ingresar todos los créditos entre deudor y acreedor, que así se beneficia con la garantía.
Sostiene Highton que si en nuestro derecho y régimen jurídico actual se crea una hipoteca abierta por
créditos indeterminados, no se está constituyendo un derecho real permitido, pues en el Cód. Civil argentino
la hipoteca es siempre accesoria a uno o más créditos que pueden ser indeterminados en cuanto a su monto
u otros elementos pero no en cuanto a su individualización.
Sin embargo, no es ésta la tesis mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia nacional, que distingue las
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llamadas hipotecas "muy abiertas" de las hipotecas simplemente "abiertas". Se conceptúa las primeras como
aquellas que garantizan todas las obligaciones presentes y futuras que existan o puedan existir entre deudor
y acreedor mientras que las simplemente abiertas son las que avalan varias operaciones o tipos de
operaciones celebradas o a celebrarse entre deudor y acreedor, pero estando todas ellas perfectamente
determinadas e individualizadas (Cossari, Nelson G. A. y Vives, Luis María, "La hipoteca dada por un tercero
y los principios de accesoriedad y especialidad", LLLitoral, 2003-1167).
Por su claridad expositiva, y encomiable tarea de investigación en el tema, me permitiré transcribir algunos
párrafos del trabajo del Dr. Mauricio Boretto ("Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a
los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil)", LA LEY, 2002-C, 1150) acerca de la
polémica doctrina y jurisprudencial desarrollada con motivo de la validez o invalidez de las así llamadas
"hipotecas abiertas", característica que sin duda revisten las que aquí se impugnan.
Tanto en la nota mencionada como en la escrita en colaboración con el Dr. Rivera, (Boretto, Mauricio y
Rivera, Julio César, "La especialidad en la hipoteca y el proceso concursal", LA LEY, 2004-B, 831) se señala
que tal polémica pone al descubierto el enfrentamiento entre dos discursos dikelógicos antagónicos:
a). o bien damos a los acreedores que deciden invertir sus recursos económicos en nuestro país garantías
crediticias que les aseguren una rápida y eficaz recuperación de lo invertido, ante el incumplimiento del
deudor, aun cuando se "desproteja" a este último; al punto tal de quitarle — en algunos casos— toda
posibilidad de defender sus derechos en un "juicio previo". Tal es el caso de las garantías autoliquidables.
b). o bien brindamos tutela al deudor, aunque no con la mentalidad de apañar a un incumplidor, sino más bien
buscando asegurar la vigencia de principios jurídicos fundamentales que procuran salvaguardar — en alguna
medida— derechos de los que es titular como persona, en tanto sujeto de derechos. Así, por ejemplo, se dice
que las hipotecas abiertas desprotegen al deudor al lesionar de un solo golpe su capacidad de
endeudamiento, "pues si los inmuebles se hipotecaran para la garantía de todos los créditos que pudieran
originarse a favor del acreedor sin ninguna limitación, el crédito del deudor quedaría consumado a la primera
hipoteca que otorgase, pues en esta incertidumbre ninguna otra persona consentiría en prestarle dinero"
(conf. Colin, Ambrosio y Capitan, H., "Curso elemental de derecho civil", t. V. p. 430 y sigtes., trad. de
Demotilo de Buen, 2° ed., Madrid, 1942, citados por Rivera, Julio C., "Contratos bancarios con garantía real",
LA LEY, 1980-B, 858).
Al respecto se sostienen actualmente tres posiciones diversas:
A) Tesis restrictiva:
Postulado y fundamentación: En el acto constitutivo de la garantía se debe especificar (y debe existir
concomitantemente o con anterioridad) la causa fuente del crédito garantido, de lo contrario se agota en un
solo acto la capacidad de endeudamiento del deudor. No hay hipotecas generales en nuestro ordenamiento
jurídico; así lo imponen los arts. 3109 y 3131 inc. 2° del Cód. Civil (Mosset de Espanés - Kemelmajer de
Carlucci - García Coni). Jurisprudencia: SC Mendoza, sala I, 29/05/98, expte. N° 62.611, "Pirelli Neumáticos
S.A.I.C. En J. 1.421 Pirelli S.A.I.C. En J. 482 López Escudero Neumáticos Soc. de hecho p/conc. prev.
revisión s/cas.", en Revista del Foro de Cuyo, N° 33, p. 186/201 - L.S. 280-289; SC Mendoza, sala I, mayo 27-
1983, "Banco de Previsión Social c. Pinturerías Rojas Hnos. S.R.L.", ED, 122-662; SC Mendoza, sala I,
1983/05/23, sostuvo "La indeterminación de obligaciones garantizadas con la constitución de hipotecas o
constitución anticipada de hipotecas para cubrir operaciones futuras, sin precisar la causa fuente anterior o de
constitución simultánea a la hipoteca, vulnera el principio estatutario e inderogable de la especialidad", "in re"
Cofyrco Cía. Fin. S.A. En J° "Soberana S.A. s/quiebra", Jurisprudencia de Mendoza N° 21, mayo-agosto
1983, p. 19; SC Mendoza, sala I, 1998/05/18, "Neumáticos Valle Grande s/conc. prev.", L.S. 280, p. 81. El
autor, Dr. Boretto, se pronuncia a favor de esta posición.
B) Tesis intermedia:
Postulado y fundamentación: En el acto constitutivo de la garantía, no es necesario "individualizar" la causa
fuente de la hipoteca, en otras palabras, el art. 3131 inc. 2° del Cód. Civil no exige la referencia de un negocio
concreto, principal al que accede la hipoteca; bastando con "señalar" las "clases" de operaciones — y por
ende contratos— que quedarán comprendidas en la operación. Es decir que, la determinación concreta del
crédito garantido — especialmente a la hora de la ejecución de la garantía, se hará por medios
extrahipotecarios (extra acto constitutivo) (Capón Filas, Barbero). Jurisprudencia: C2ª Civ. Com. y Minería de
San Juan, 19/12/84, expte. "Banco Hispano Corfin c. Bodegas y Viñedos Los Nogales p/ejec. hipotecaria"
(citado por Highton, Elena I., "Hipoteca: especialidad en cuanto al crédito",... ob. cit., p. 285/289); CNCom.,
sala A, 25/02/87, "Czaya Francisco c. A.DE.LU. Coop. de Cred. Ltda.", ED, 123-506.
C) Tesis amplia o flexible:
Postulado y fundamentación: El art. 3109 del Cód. Civil consagra la posibilidad de constituir diversas clases
de hipotecas: a) las típicas, que son aquellas que garantizan desde la constitución misma créditos precisos y
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determinados y b) las abiertas, las cuales amparan créditos futuros, eventuales, condicionales e inciertos. De
esta manera, la exigencia legal de individualizar en el acto constitutivo la causa y demás elementos del
crédito está referida sólo a las hipotecas típicas, es decir aquellas que desde su origen garantizan una
obligación cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas abiertas. En cuanto a la determinación del
crédito garantido, cabe recordar los conceptos vertidos al tratar la tesis intermedia, en cuanto a la posibilidad
de completar el título hipotecario con elementos extraños a él (Gómez, ob. cit., Videla Rojo, Luis A., "A
propósito de la especialidad de la hipoteca. Su aplicación a las operaciones del tracto bancario-financiero",
ED, 87-865).
Los defensores de esta postura consideran que la seguridad jurídica no se ve perturbada por el hecho de que
no exista o, existiendo, no se identifique la causa fuente del crédito garantido al constituir la hipoteca, toda vez
que, al fijarse en el acto constitutivo tanto el monto máximo de la cobertura, como el plazo máximo de
vigencia de la garantía, los terceros que deseen contratar con el deudor y darle crédito con garantía
hipotecaria (de segundo rango) tomarán el recaudo previo de evaluar el valor del inmueble a gravar, pues
saben que parte de dicho valor (el correspondiente al monto del primer gravamen) está destinado a responder
por las deudas impagas originadas durante el plazo máximo de duración de la primer hipoteca, mientras que
el resto del valor del bien raíz esta libre de todo gravamen. Jurisprudencia: CNCiv., sala I, febrero 24-998,
"Kraft Suchard Argentina S.A. c. Brunelli, Sergio", (LA LEY, 1999-D, 781, 41.751-S); CNCiv., sala A, marzo 3-
997, "Citibank N.A. c. Alvarez Brivet, Guillermo R.", 40.780-S, p. 756, (ED, 173-576).
IX.- Nulidad
Analizada la instrumental acompañada y cuya nulidad se requiere, adelanto mi opinión favorable al
acogimiento de los agravios, por cuanto del extenso análisis efectuado acerca de las diversas posturas
doctrinarias y jurisprudenciales sobre los distintos aspectos de la cuestión, encuentro que, cualquiera sea la
posición que se adopte, las hipotecas cuestionadas pretenden garantizar el cumplimiento de obligaciones
indeterminadas, pues no se las ha individualizado adecuadamente en el acto constitutivo. Se ha omitido
describir con precisión la causa fuente de la cual pueden nacer las mismas, permitiendo que puedan quedar
garantizados todos los créditos que se vayan originando entre deudor y acreedor.
Son de aquellas que Cossari y Vives (ob. cit.) califican de "muy abiertas", y por ende, irremisiblemente
fulminadas con la sanción de nulidad (arts. 3133 y 3148, Cód. Civil), ya sea que consideremos que se
encuentra afectado el principio de especialidad (que es la posición sustentada por esta Sala) como que
entendamos que se ha vulnerado el principio de accesoriedad.
Si no hay relación jurídica garantizada que le sirva de soporte, no hay posibilidad jurídica de que la hipoteca
se mantenga en pie. Ello ocurre siempre que: 1) no exista causa fuente de la cual emane la obligación
garantizada o — existiendo— no se la individualice al momento de celebrarse el acto constitutivo de la
garantía — que es como si no existiera la mentada causa fuente— , (conf. Rivera, "Contratos ...". cit., p. 857;
Highton, Elena I., "Hipoteca: la especialidad ..." cit., p. 164); 2) no se individualicen los sujetos intervinientes
en la garantía y 3) no se determine (y por ende ni siquiera se individualice) la prestación objeto de la relación
jurídica garantida.
Siendo la hipoteca una garantía, un accesorio de la obligación, es necesario fijar de antemano el alcance y la
extensión de la obligación garantida. Es evidente entonces la necesidad de determinar qué obligación
garantiza, o en virtud de qué causa se la establece; si no hay causa, o ella no es lícita, corresponde declarar
nula la escritura. (conf. Highton, Elena I., "Hipoteca: la especialidad ... cit.) p. 120). Si se ha omitido la
designación de la causa fuente de las obligaciones garantidas, el acreedor en cuyo favor se constituyó la
garantía real sería meramente quirografario y no privilegiado. Al respecto podemos recordar las palabras de
García Coni, quien manifestó: "En nuestro sistema jurídico no cabe el acto abstracto (salvo para la letra de
cambio) y de ninguna manera el derecho real de hipoteca puede servir de garantía a las relaciones
negociales indefinidas o simplemente globales entre acreedor y deudor; consecuentemente, la o las causas
genéticas de las obligaciones garantizadas por la hipoteca deben resultar de la escritura (o del contrato a
acceda) y no por remisión a leyes financieras". ("Principio de especialidad en la hipoteca", Revista del
Notariado N° 784, p. 1237; citado por Boretto, "Hipotecas abiertas ..." cit.).
El principio de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crédito requiere que en el acto de constitución
del gravamen se asiente la constancia de la causa, entidad y magnitud de la obligación garantizada. Ningún
otro carácter de la hipoteca ha sido considerado tan preponderante por el codificador como la especialidad, a
punto tal que sanciona su defecto con la nulidad de la hipoteca, la que puede ser opuesta aun por el propio
deudor (art. 3148 Cód. Civil).
Esta nulidad es de carácter absoluto e inconfirmable (Musto, Néstor Jorge, "Derechos Reales", t. IV, p. 41,
Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1989) y Vélez rompe aquí con el principio general del "nemo auditur
propiam turpitudinem suam allegans" según el cual no puede pedir
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la nulidad del acto la persona que lo ejecutó, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta
excepción al principio general ha sido justificada por la doctrina al considerar que la especialidad está
establecida no sólo en interés de los terceros, sino del propio deudor y en consideraciones de orden público
Salvat, ob. cit., t. IV, p. 122, 5ª ed., Bs. As., 1960; Cossari y Vives "La hipoteca ..." cit.).
Los principios referidos a la imposibilidad de invocar la propia torpeza y de la libertad de las convenciones no
son absolutos y ceden ante el orden público o cuando su declaración de nulidad corresponda en interés de la
ley. La especialidad es uno de los caracteres principales que distinguen las figuras de la hipoteca y prenda
con registro, y tocante a la individualización del crédito, su defecto es sancionado con la nulidad absoluta del
art. 1047. Mal puede invocarse que la parte por haber intervenido en el acto, no puede plantear la nulidad.
Precisamente, el requisito ha sido establecido también en interés del deudor para que pueda valorar y
proporcionar debidamente la extensión de la garantía con relación a la demanda y por ende en beneficio de
los terceros ..." (S. C. Mendoza, autos N° 54.899, "Banco Central de la República Argentina en J°
13.189/32.899 incidente de revisión en J° Brizzolara Marianetti y Cía S.A. p/quiebra vol. s/cas.", L.S., 261-436,
J.A., 1996-IV-339, citado por Boretto, Mauricio, "Un tema siempre vigente: La hipoteca abierta", LA LEY,
2003-B, 620).
Sin embargo, como ya lo adelantara, si consideramos que la causa fuente integra el elemento accesoriedad,
igualmente su falta de determinación importa que tales convenciones están alcanzadas por la sanción de
nulidad por defecto de accesoriedad, porque a pesar que el art. 3148 Cód. Civil aparentemente sólo impone
tal sanción para el defecto de especialidad, en virtud de la relación causal de accesoriedad — insita en la
hipoteca— y del vínculo inescindible entre estos dos requisitos, corresponde extender la solución legal para
ambos defectos. (Papaño, Kiper, Dillon y Causse, "Derechos reales", cit., T. II, págs. 335 y sgtes.; Papaño,
"La especialidad crediticia ..." cit., donde señala que Jorge Raúl Causse sostuvo en "Garantías hipotecarias
con indeterminación sustantiva", E.D. 85-851 que tales convenciones hipotecarias estaban alcanzadas por la
sanción de nulidad del art. 3148 por defecto de especialidad, modificando posteriormente su criterio al
colaborar en la obra citada en primer término si bien manteniendo firmemente la idea de la invalidez).
También se ha sostenido que "las hipotecas llamadas abiertas propiamente dichas, carecen de los requisitos
de especialidad y accesoriedad" (Bueres-Highton "Código Civil", T. 5, pág. 1322; Cámara Civil, Comercial
Laboral y Minería General Pico, 23/03/2004, "Mangione, Miguel A.", LL Patagonia, Rev. mayo/2004, 361).
Finalmente, aún desde el punto de vista de Gómez (ob. cit.), que sería el más favorable a la validez de la
hipoteca abierta, éste sostiene que para ello debe satisfacer los siguientes recaudos: indicación expresa del
importe en moneda nacional o extranjera que se garantiza; descripción de los posibles negocios jurídicos que
las partes celebren en el futuro y que sirvan de causa de las obligaciones que se garantizarán con la hipoteca;
indicación del plazo dentro del cual las partes celebrarían esos eventuales negocios u operaciones, a los
efectos de precisar la extensión temporal del gravamen a las obligaciones devengadas en ese período; y
cumplimiento de los demás requisitos formales, sustanciales y registrales exigidos por la legislación vigente
(Código Civil, ley 24.441 y demás leyes complementarias).
En la hipoteca ampliatoria del año 1992, hasta hoy vigente, no sólo se utilizaron fórmulas genéricas que
abarcarían cualquier tipo de relación entre las partes, sino que además no se cumplió con el requisito de
"indicación del plazo dentro del cual las partes celebrarían esos eventuales negocios u operaciones, a los
efectos de precisar la extensión temporal del gravamen a las obligaciones devengadas en ese período". En
efecto, el gravamen se pactó "por todo el tiempo que duren las relaciones comerciales entre las partes
(cláusula primera, fs. 7) y "si al término de veinte años continuaran las relaciones de las sociedades... o
existieran obligaciones pendientes, ésta podrá hacer reinscribir la hipoteca sin necesidad de ningún trámite,
pues los propietarios confieren por la presente poder irrevocable a favor de "la Sociedad" para hacerlo",
refiriéndose, obviamente a la empresa demandada Y.P.F. (cláusula quinta, fs. 8/8vta.).
En un caso sustancialmente idéntico al de estos autos, en el que la hipoteca contenía cláusulas iguales, el Dr.
Gigena Basombrío sostuvo que "Es improcedente la constitución de una garantía sobre una serie de créditos
indeterminados, sólo identificados de un modo vago e impreciso, pues de esa manera la cancelación del
crédito que efectuara el deudor nunca se reflejaría en la concomitante cancelación de la hipoteca, porque
siempre sería posible que la garantía se vea realimentada por nuevas operaciones no especificadas con
ningún acto jurídico concreto y particularmente establecido. Adviértase que a partir de la habilitación de esta
mecánica, se estaría consagrando a la hipoteca como un derecho autónomo, desvinculado del crédito que
garantiza, y dotada de un rango fijo, alterando de manera sustancial, tanto la naturaleza del derecho real de
garantía, como el principio de rango de avance (del voto en disidencia del doctor Gigena Basombrío, T. S.
Neuquén, 30/09/2003", "in re" "Yacimientos Petrolíferos Fiscales", LL Patagonia, Rev. mayo/2004, p. 323).
X.- Costas
La disparidad de interpretaciones que se han reseñado en este voto, ponen claramente en evidencia que
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Comisión 7922 – Derechos Reales – Highton de Nolasco – Molina Quiroga TP 8
ambas partes podían creerse con derecho suficiente para sustentar las diversas posturas asumidas en este
pleito, por lo que entiendo que se configura la hipótesis prevista en el último párrafo del art. 68 del Código
Procesal, por lo que deberán imponerse las costas de ambas instancias por su orden.
Por las razones expuestas, doy mi voto proponiendo:
1) revocar la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, decretar la nulidad de las hipotecas
constituidas en las escrituras públicas números 146 del 5 de agosto de 1988, y 214 del 27 de octubre de
1992, autorizadas ambas por la Escribana Z. B. R. de P., titular del Registro N° 74 de la ciudad de La Plata.
2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del Código
Procesal).
La doctora Wilde adhiere al voto precedente.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal resuelve:
1) Revocar la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, decretar la nulidad de las hipotecas
constituidas en las escrituras públicas números 146 del 5 de agosto de 1988, y 214 del 27 de octubre de
1992, autorizadas ambas por la Escribana Z. B. R. de P., titular del Registro N° 74 de la ciudad de La Plata. 2)
Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).
En atención a lo dispuesto por el art. 279 del Cód. Procesal, déjanse sin efecto las regulaciones de primera
instancia. En consecuencia, teniendo en cuenta el monto del final determinado en las hipotecas que se
anulan, calculando de acuerdo a las normas previstas por el art. 25.561, al sólo efecto regulatorio y solamente
por que se adecua mejor al crédito garantizado, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, y
conc. de la ley 21.839, regúlanse en pesos treinta y tres mil ($33.000) los honorarios de los Dres. A. J. F. y A.
F. A. P., en conjunto, por la representación y patrocinio de la actora; en pesos veinticinco mil ($25.000) los de
los Dres. R. M. V. y L. R. B., en conjunto, por la representación y patrocinio de la demandada y en pesos
cuatro mil quinientos ($4500) los del perito contador C. H. L.. Por las tareas de la alzada, regúlanse en pesos
ocho mil quinientos ($8500) el honorario del Dr. A. J. F. y en pesos seis mil quinientos ($6500) los del Dr. H.
M. C. por la representación y patrocinio de la demandada. Adiciónase a las regulaciones de los letrados el
porcentaje previsto por el art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad de Buenos Aires. Fíjase el plazo de diez días
para su pago. La doctora Brilla de Serrat no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del
R.J.N.). — Marta del Rosario Mattera. — Zulema Wilde.

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