HIPOTECA: Hipotecas constituidas en garantia de creditos eventuales.

Hipoteca "abierta" o "de

mxima".

"Aguas Danone de Argentina SA c/Pensiero Alejandro Enzo s/ ejecucin hipotecaria"

CNCIV - SALA H - 12/04/2002

Sumario: "An los crditos eventuales pueden garantizarse con hipoteca. Ms all del concepto
que pueda brindarse de esta categora de crditos, (ver autores citados en las notas 311 y 312 de la
pgina 144 de la obra de Highton, "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito"), lo cierto es que,
segn la opinin mayoritaria, la apertura de crditos constituye un ejemplo de obligacin eventual (obra
citada, pgina 144). En general, se llama apertura de crdito al compromiso que contrae un banquero o
comerciante de entregar a una persona fondos o valores negociables o mercaderas o de descontar sus
documentos. La apertura de crdito puede ser simple o en cuenta corriente (Messineo, "Manual de
Derecho Civil y Comercial", traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, T. IV, pgina 207 a
209), pero en ambos casos la hipoteca no se refiere a las operaciones singulares celebradas entre las
partes sino al crdito eventual nacido de la liquidacin. El derecho real existe, as, hasta la concurrencia
de la suma fijada, cualquiera que sea la fecha en que el dinero sea efectivamente recibido por el
hipotecante y en la medida de las sumas adelantadas. El inters de los terceros y los peligros a que estn
expuestos se hallan suficientemente garantizados, pues ellos quedan advertidos desde un primer
momento de que el inmueble de su deudor est gravado por una obligacin eventual, por un crdito del
que la cifra mxima les es revelada por la misma inscripcin. Si ellos tratan pese a esta advertencia, es
con conocimiento y en la previsin de que el crdito en razn del cual la hipoteca fue constituida puede
agotarse en su totalidad; y como la hipoteca no podr, en ningn caso, cubrir sumas superiores, no hay
sorpresa posible. (Highton, obra citada, pgina 153). En sntesis, la hipoteca que garantiza este tipo de
crditos se refiere al resultado final de la cuenta, por lo que el acreedor ser colocado en su grado hasta
el lmite de la suma realmente debida. Este lmite es sustancial y esencialmente necesario porque
representa la nica manera de mantener el principio de especialidad teniendo en cuenta la naturaleza del
crdito al que accede en estos casos la garanta real".

Fallo:
Buenos Aires, abril 12 de 2002.//VISTOS Y CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones fueron elevadas al Tribunal con motivo del recurso de apelacin interpuesto
por la ejecutada contra el pronunciamiento que desestima la excepcin de inhabilidad de ttulo opuesta a fojas
123/27.En su expresin de agravios, la peticionante solicita que se revoque la decisin impugnada y que se
admita la defensa deducida a fojas 123, pues el crdito al que accede la hipoteca es indeterminado. De tal forma,
los principios de especialidad y de accesoriedad se hallaran afectados en el presente caso, no revistiendo, en
consecuencia, el carcter de ttulo ejecutivo el instrumento de constitucin de hipoteca agregada a fojas 104/9.De la lectura de las clusulas primera, segunda y tercera del mutuo hipotecario obrante en autos surge

que se cumple con el principio de especialidad en cuanto al crdito y cuanto al objeto que requiere la legislacin
de fondo (arg. art.3109 del Cdigo civil)).En efecto, se estipul en forma clara y precisa el monto mximo por el cual se garantizaba el credito
dlares estadounidenses U$S 400.000.La clusula primera expresa: " El Sr. Alejandro Enzo Pensiero por s... garantizan a "Compaa
Distribuidora de Aguas S.A." y hasta el monto de la suma de cuatrocientos mil dlares billetes estadounidenses
(U$S 400.000), las deudas que registre y/o que resulten por suministro de mercaderias en las condiciones de
prctica por parte de "compaa Distribuidora de Aguas S.A.", as como de su financiacin, gastos que devengue
la cobranza, intereses, pagars, letras de cambio...."
De lo transcripto precedentemente surge la causa fuente de la obligacin garantizada.-

La especialidad de la hipoteca se manifiesta en dos planos: la especialidad en cuanto a la cosa objeto del
derecho real y en cuanto al crdito al cual accede, y en este segundo aspecto se requiere en primer lugar la
expresa mencin en el acto constitutivo de la causa fuente de la obligacin garantizada, y en segundo trmino,
que sta se exprese en una suma cierta y determinada de dinero (cciv 3108 y 3109), pero en esta situacin,
desde que cualquier obligacin pueda ser objeto de hipoteca, el art. 3109, 2 prr. del C.Civil , prev que pueda
ser condicional, o indeterminada en su valor, o eventual o de hacer o no () hacer o tenga por objeto prestaciones
en especie, caso en el cual basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. El
cdigo exige que se individualice la causa de la relacin jurdica hipotecaria teniendo en cuenta el inters de los
terceros, para evitar que se cometa un fraude pauliano en su perjuicio, facilitndoles la investigacin sobre la
efectiva existencia de los crditos que se pretenden garantizar con este derecho real. La causa fuente, invocada
en el acto constitutivo de la hipoteca debe estar referida al contrato generador de las obligaciones, pudiendo
admitir que se la sustituya por la obligacin a que el gravamen acceda y ello es as porque pese a la imprecisin,
el art. 3133 seala que la constitucin de la hipoteca no se anular por falta de algunas de las designaciones
prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designacin que falte, correspondiendo a
los tribunales decidir por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca;; y
porque adems, el principio cardinal del art. 409 sigue pesando como ordenador del rgimen causal. Las
"hipotecas de mximo" son vlidas cuando cumplen con los recaudos de especialidad y accesoriedad, y por ello,
determinada la causa del deber, el monto de la obligacin eventual puede estimarse en una suma mxima, que
constituye el techo de la cobertura hipotecaria.(C. Nac. Com., Sala A, 22/08/1984, - Nahmod, Rubn v. Caja
Mutual Yatay 240 Soc. Coop. de Crd.).Por otra parte, se destaca que la parte actora dio cumplimiento a lo pactado en la clusula cuarta del
contrato de mutuo, en el sentido de haber intimado de pago al deudor mediante la carta documento obrante a
fojas 103 previo al inicio de las presentes actuaciones.A mayor abundamiento corresponde advertir que si bien con frecuencia se alude al crdito hipotecario o
an ms sencillamente a la hipoteca como una entidad nica, en esta expresin deben distinguirse dos
elementos: el crdito y la hipoteca.Se ha dicho que existe una gran confusin entre el derecho personal garantizado y el derecho real
garantizante, por lo que separar bien ambos conceptos no es una cuestin meramente terica: de ello derivan
importantes consecuencias prcticas.-

En esa relacin de ideas, resulta oportuno recordar que la hipoteca constituye un derecho real accesorio
en funcin de garanta. Su existencia depende, as, de otro derecho de carcter creditorio al que procura
seguridad (Gatti, Edmundo "Teora General de los Derechos Reales", pgina 180).-

En tales condiciones, es un principio reconocido en el derecho argentino que la hipoteca puede garantizar
todo tipo de crditos (argumento artculos 3109 y 3153, Cdigo Civil). Por lo tanto, toda obligacin lcita es
garantizable con hipoteca, y siempre el derecho real consiste en un gravamen por un monto determinado o
determinable.En efecto, la obligacin eventual garantizable con el derecho de hipoteca ha sido aludida en el artculo
3109: "(...) Si el crdito es (....) o si la obligacin es eventual (....) basta que se declare el valor estimativo en el
acto de constitucin de la hipoteca", y se complementa con la previsin del artculo 3153 en cuanto dispone: "La
hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los
crditos puros y simples".A la luz de esas directivas bsicas, la interpretacin propuesta en el memorial no puede ser admitida en
esta instancia.Es que, como se anticip, an los crditos eventuales pueden garantizarse con hipoteca. Ms all del
concepto que pueda brindarse de esta categora de crditos, (ver autores citados en las notas 311 y 312 de la
pgina 144 de la obra de Highton, "Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito"), lo cierto es que, segn la
opinin mayoritaria, la apertura de crditos constituye un ejemplo de obligacin eventual (obra citada, pgina
144).-

En general, se llama apertura de crdito al compromiso que contrae un banquero o comerciante de

entregar a una persona fondos o valores negociables o mercaderas o de descontar sus documentos. La
apertura de crdito puede ser simple o en cuenta corriente (Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial",
traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, T. IV, pgina 207 a 209), pero en ambos casos la
hipoteca no se refiere a las operaciones singulares celebradas entre las partes sino al crdito eventual nacido de
la liquidacin. El derecho real existe, as, hasta la concurrencia de la suma fijada, cualquiera que sea la fecha en
que el dinero sea efectivamente recibido por el hipotecante y en la medida de las sumas adelantadas. El inters
de los terceros y los peligros a que estn expuestos se hallan suficientemente garantizados, pues ellos quedan
advertidos desde un primer momento de que el inmueble de su deudor est gravado por una obligacin eventual,
por un crdito del que la cifra mxima les es revelada por la misma inscripcin. Si ellos tratan pese a esta
advertencia, es con conocimiento y en la previsin de que el crdito en razn del cual la hipoteca fue constituda
puede agotarse en su totalidad; y como la hipoteca no podr, en ningn caso, cubrir sumas superiores, no hay
sorpresa posible. (Highton, obra citada, pgina 153).En sntesis, la hipoteca que garantiza este tipo de crditos se refiere al resultado final de la cuenta, por lo
que el acreedor ser colocado en su grado hasta el lmite de la suma realmente debida. Este lmite es sustancial
y esencialmente necesario porque representa la nica manera de mantener el principio de especialidad teniendo
en cuenta la naturaleza del crdito al que accede en estos casos la garanta real.Siguiendo esa orientacin, Mario J. Capn Filas y Omar Barbero ("Hipoteca constituda en garanta de
obligaciones eventuales", J.A., T. 22-1974, pgina 559), entienden que el caso de apertura de crditos constituye

un supuesto de constitucin de hipoteca en vista de un crdito futuro o eventual. A su vez, afirman que la
hipoteca se considera constituida desde el da de la convencin y puede ser inmediatamente inscripta de modo
tal que el acreedor aprovecha el rango que le corresponde desde la fecha de esa inscripcin y no desde la fecha
en que la utilizacin de los fondos se haya efectuado.-

Los citados autores agregan que las normas legales son claras y no hacen distinciones. "De cualquier
modo, en esta materia, como en general en todo lo atinente a los derechos reales, parece necesario propender a
la interpretacin extensiva, mucho ms amplia de la que hasta el presente le ha brindado la doctrina nacional. De
lo contrario se corre el riesgo cierto de llevar a los derechos reales a una suerte de cristalizacin a la espera de
que reformas legislativas insuflen vida a sus insulares institutos. En lo tocante a la hipoteca, contra lo que
pareciera desprenderse de la lectura de algunos autores, Velez Sarsfield -si bien la tipific- no hizo de ella una
figura formalmente estereotipada, rgida y desprovista de contenido vital. Concretamente, no slo en los arts.
3109 y 3153 nos proporcion una frmula dctil, flexible, con la plasticidad necesaria para adecuarse a la
cambiante realidad socioeconmica del pas, sino que la institucin en si es la que construy con esos
caracteres, como resulta: a) de la posibilidad de su aceptacin ulterior (art. 3130); b) de la de ser sometida a
modalidades (art. 3116);; c) y, aunque no nos venga de Velez, por su incorporacin a la ley, debemos recordar
tambin la reserva de rango (art. 3135 prr. 2do. agregado por la ley 17.711)" (obra citada, pgina 561).Tambin Adrogu, Amuy y Gutierrez Zaldivar sostienen que, si bien cierta parte de la doctrina ha
considerado que cuando el gravamen garantiza un crdito eventual, la hipoteca asume el mismo carcter, ello,
en realidad, no es as, pues el derecho real garantiza el crdito desde la constitucin del gravamen que lo
precedi y a cuya seguridad est ordenada. (argumento artculos 3153 y 3159, Cdigo Civil).- ("Notas relativas a
las hipotecas de seguridad en el derecho argentino", publicado en Revista La Ley, 1980-B, Secc. Doctrina,
pginas 949/969).En cuanto al principio de accesoriedad, la hipoteca constituye por su naturaleza un accesorio que no
puede existir sin el principal, pero no es necesario que el crdito garantizado exista actualmente en el patrimonio
del acreedor: basta que aqul tenga la expectativa legtima de que eventualmente nacer el crdito.-

De todo lo hasta aqu expuesto se deriva que puede concebirse una hipoteca constituida en garanta del
contrato de apertura de crdito, fijndose el mximo de responsabilidad hipotecaria, y quedando la obligacin
indeterminada en su monto hasta la realizacin definitiva del crdito, sin perjuicio del establecimiento desde un
principio de las lneas generales que harn posible, en el momento oportuno, la aludida determinacin. La
hipoteca garantiza, entonces, los adelantos realmente efectuados hasta la concurrencia de la suma convenida.
En otras palabras, la eficacia de la hipoteca est subordinada a la realizacin de los adelantos previstos en la
convencin.-

Es cierto que el tema propuesto result ampliamente debatido por la doctrina, pero ello no impide concluir
en que, a la luz de los principios establecidos por los citados artculos 3109 y 3153 del Cdigo Civil, la hipoteca
puede garantizar todo tipo de crditos. El concepto de especialidad no difiere, pues siempre es la fijacin del
mximo por el que responde la finca. La deuda puede crecer o disminuir y en todos los casos la deuda a que
accede la hipoteca estar garantizada hasta su monto en la medida del tope previsto, cumplindose de tal modo

con el principio de especialidad. Tambin se cumple con la accesoriedad, dado que nada impide que la hipoteca
garantice un crdito futuro y los crditos eventuales -tal el supuesto de la apertura de crdito simple o en cuenta
corriente- revisten el carcter de futuros.Aunque algunos autores han entendido que las obligaciones eventuales constituyen obligaciones
sometidas a condicin suspensiva (Lafaille, "Tratado de Derechos Reales", T. III, pgina 82, nota 97), Guastavino
distingue el derecho condicional del eventual y seala: "(...) la condicin slo incide sobre la eficacia o
exigibilidad de la prestacin principal, pero no sobre la existencia y validez del derecho (supra nm. 11). La
mayor consistencia jurdica de la relacin en los casos de derechos condicionales tiene correspondencia en una
mayor relevancia y proteccin de los derechos condicionales". ("Derechos Eventuales", en Revista del Notariado,
Noviembre-Diciembre, Buenos Aires, 1974, nota 35, pgina 2128). Este mismo autor destaca que una opinin
amplia estima que las obligaciones eventuales a que se refieren los artculos 3109 y 3153 del Cdigo Civil son
todas las obligaciones futuras, an las que no implican obligacin actual de una y de otra parte de otorgar y
recibir crditos, siempre que se las individualice y delimite de algn modo. (nmero 45, pgina 2145).As, Carlos G. Villegas, al referirse a las hipotecas constituidas en garanta de crditos eventuales,
entiende que en el contrato de apertura de crdito en cuenta bancaria, se cumple con la obligacin de expresar
la causa de la obligacin al aludir a la ndole del contrato, vale decir "contrato de apertura de crdito", a su fecha
y al lugar donde se halla. En cuanto al monto, cabe fijar una suma mxima. En este caso no se est en presencia
de las denominadas "hipotecas abiertas" y por ello no caben objeciones sobre su validez. ("Compendio jurdico,
tcnico y prctico de la actividad bancaria", Ed. Depalma, Tomo II, pgina 1037).-

En esa misma lnea de ideas, Julio Csar Rivera afirma que la celebracin de un contrato de apertura de
crdito por el cual el banco se obliga a poner a disposicin del cliente determinada cantidad de circulante en
diversos tipos de operaciones, parece estar fuera del alcance de cuestionamiento pues no existe agravio a los
principios de la hipoteca que permita sostener su nulidad. ("Hipoteca: conveniencia de admitir las hipotecas
abiertas", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n 2, 1993, pginas 175/189, especialmente nota n
27).Tambin Pea Guzmn advierte que cuando la doctrina se refiere a la constitucin de una hipoteca para
garantizar un crdito eventual -el que se caracteriza porque no existe todava ni siquiera condicionalmente, pero
que puede llegar a existir-, est indicando que la eventualidad se corresponde con el acto de acreditacin. "La
situacin ha sido denominada comercialmente, apertura de crdito con garanta hipotecaria y consiste en que el
prestamista, generalmente un Banco, contrae la obligacin hacia una persona de suministrarle fondos hasta una
determinada suma, o efectos comerciales que el acreditado fuese precisando". ("Derecho Civil -Derechos
Reales", T. III, 1975, pgina 366, prrafo 1814).Por su parte, Andorno ("Especialidad, accesoriedad y abertura en materia de hipotecas", Zeus, Tomo 31,
pginas 4/6) seala que si bien determinados crditos eventuales nacen con posterioridad a la constitucin de la
garanta hipotecaria, estn no obstante amparados por aqulla en razn de la relacin preexistente entre
acreedor y deudor. En todos los casos debe tenerse presente que, a pesar de encontrarse en presencia de un
crdito futuro, la hipoteca tomar el rango correspondiente a partir de su inscripcin registral.-

Mario de Magalhaes considera, en cambio, que el contrato de apertura de crdito y el adelanto transitorio

no configuran supuestos de obligaciones eventuales sino condicionales (ver "Hipotecas constituidas en

resguardo de contratos de apertura de crditos y de adelantos transitorios en cuentas corrientes bancarias", L.L.
154-838). Sin embargo, advierte que es criterio casi generalizado que este tipo de contratos pueden ser
garantizados con hipoteca. A igual conclusin arriba respecto de las obligaciones futuras o eventuales,
debindose denunciar el tipo o naturaleza del contrato al cual va a acceder la garanta real y fijar una suma
estimativa como tope mximo de la garanta. (ver "Hipotecas constituidas en resguardo de contratos de apertura
de crditos y de adelantos transitorios en cuentas corrientes bancarias", L.L. 154-838).Jurisprudencialmente, se ha entendido que la obligacin a la que la hipoteca accede puede ser
condicional o eventual y referirse, por consiguiente, a obligaciones que no han nacido o que pueden no llegar a
nacer, en cuyo caso basta que se declare el valor estimativo de la cobertura hipotecaria para que no quepa
cuestionar su eficacia entre las partes por vicio o defecto de la regla de especialidad. (C. 1a., C.C. La Plata, Sala
II, 15/10/81, E.D. 99-506).Con idntico criterio, tambin se juzg: "El principio de especialidad rige con certeza cuando se trata tanto
de la cosa hipotecada como del monto de la deuda. Pero no existe tal precisin cuando se trata del crdito
garantizado por la hipoteca. El crdito puede ser condicional, indeterminado en su valor o la obligacin eventual.
Aqu la individualizacin ha desaparecido y el gravamen es vlido, pues basta que se coloque el valor estimativo
del crdito en el acto constitutivo de la hipoteca". (C. Apel. S.S. San Martn, Sala II, 25.3.82, E.D., 114-691).A la luz de los principios enunciados el planteo propuesto por el deudor debe desestimarse, ya que no se
encuentran afectados los principios de especialidad y accesoriedad que caracterizan al derecho real de hipoteca
en el sistema legal argentino.-

De todos modos, parece til recordar que si bien es conveniente indicar el mayor nmero de elementos
que individualicen la causa de la obligacin, la rigidez no es absoluta, pues "la constitucin de hipoteca no se
anular por falta de alguna de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento
positivo de la designacin que falte". (artculo 3133, primera parte, Cdigo Civil).-En consecuencia, cuando no
haya posibilidad de confusin, cuando no haya dudas sobre cul es la obligacin garantizada, la designacin
omitida no causar la nulidad del acto.Por otra parte, si se tiene en cuenta lo que surge de la clusula cuarta del ttulo de fojas 104/108, debe
tenerse por cumplida la exigencia impuesta por el artculo 520 del Cdigo Procesal en torno a la liquidez y a la
exigibilidad de la deuda en ejecucin.Los trminos de la citada clusula son elocuentes: "El deudor expresa conformidad que, en caso de
ejecucin judicial, ser "titulo hbil" la escritura hipotecaria integrada con la constancia de telegrama colacionado
o carta documento y una certificacin contable firmado por los auditores externos de Compaa Distribuidora de
Aguas S.A. legalizada por el Consejo Profesional de Ciencias Ecnomicas, conforme a los registros contables de
la parte acreedora...."
Advirtase que dicho instrumento obra a fs. 103 bis/103 ter, completando de esta manera el ttulo
ejecutivo.//-

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo previsto por los artculos 520 y 523 del Cdigo Procesal, y
3109, 3152, 3153 y concordantes del Cdigo Civil, el Tribunal RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento de fojas

154/5 en lo que constituy motivo de agravios. Con costas. (conforme artculos 68 y 69, Cdigo Procesal).
Devulvase, encomendndole la notificacin de la presente al Sr. Juez de primera instancia.
Fdo. Jorge A. Giardulli, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna, Claudio M. Kiper.