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"Afio del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

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OFICIO Nº/ 28'0.2011-SERVIR/PE ,.; \J 1

Señor
JOSÉ MANUEL CARRASCO MOSQUERA
Calle Sebastián Tellería N2 277 - San Isidro
Presente.-

Asunto Ascensos del personal al servicio del Estado

Referencia Escrito presentado con Registro N2 17222-2010

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la

referencia, mediante el cual, en representación de cuarenta y nueve trabajadores de EsSalud,
solicita la opinión de SERVIR en torno a un proceso interno que habría llevado a cabo dicha
institución en el año 2010 para la "promoción" al nivel profesional del personal técnico y
auxiliar.

Al respecto, le remito el Informe Legal N2 1061-2011-SERVIR/GG-OAJ,

de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de
la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos y ha sido aprobado por el Consejo
Directivo de SERVIR.

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

Prestklffte EJecutlvo (e)

AUTOR NACIONAL DEL
SERVICIO CML

JCCC/MBT/MMC//dv
Rq. Nt 17222·2010

Pasaje Francisco de Zela 150

www.servlr.gob.pe Piso 10, Jesú~ Maria
Lima 11, Peru
1T: 51-1-2063370
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Ai'lo del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

INFORME LEGAL Ni 1Oh \ -2011-SERVIR/GG:OAJ

A MARIANA BALLÉN TALLADA

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

De MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesorfa Jurídica

Asunto Ascensos del personal al servicio del Estado

Referencia Escrito presentado con Registro N2 17222-2010

Fecha
lima, 22 NOV 2011
Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia, mediante el cual el
señor Jesús Manuel carrasco Mosquera, en representación de cuarenta y nueve (49) trabajadores de
EsSa lud, solicita la opinión de SERVIR en torno a un proceso interno que habrfa llevado a cabo dicha
institución en el alfo 2010 para la "promoción" al nivel profesional del personal técnico y auxiliar.

Al respecto, cabe indicar que con el Informe l egal N° 600-2011-SERVIR/GG-OAJ esta Oficina elaboró
una respuest a al documento remitido por el sei'lor Jesús Manuel Carrasco Mosquera. Sin embargo,
dada la complejidad y efectos que tiene la consulta que nos planea el mencionado ciudadano, de
manera coordinada con vuestro Despacho y la Presidencia Ejecutiva, se estimó permitente someter a
consideración del Consejo Directivo el citado Informe.

Por ello, el presente documento, contiene las consideraciones expresadas por el Consejo Directivo y
por tanto, en cumplimiento a lo previsto en el literal f) del artículo 8º del Decreto Supremo 062-
2008-PCM, adquiere la condición de opinión vinculante.

l. ANTECEDENTES

A propósito del proceso mencionado, se consulta lo siguiente:

a) ¿Es válido realizar un concurso público "promociona!" que no contemple etapas de

evaluación escrita o psicotécnica ni entrevista personal?

b} En dicho concurso promociona! han sido concursadas plazas actualmente ocupadas por
t rabajadores contratados a plazo determinado, les válido concursar plazas que actualmente
están ocupadas por profesionales contratados a plazo fijo por la entidad?

11 ANÁLISIS

De las competencias de SERVIR

2.1. Como cuestión previa, debemos indicar que las competencias de SERVIR para emitir opinión
en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas nacionales que

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del Consejo de Ministros
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"A1'o del Centenario de Machu Plcchu para el mundo"
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de AsPsoría Jurídica

emita de manera progresiva en materia de recursos humanos, organización del trabajo y su

distribución, gestión del empleo, entre otras. En ese sentido, SERVIR no se constituye en una
Instancia administrativa previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad y
las consultas que absuelve se refieren al sentido y alcance de la normativa del Sistema
Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

Por ello es que SERVIR carece de competencia para emitir pronunciamiento a través de un
informe legal como el presente, sobre la legalidad o ilegalidad del proceso de ascensos que
se expone en el documento de la referencia.

2.2. No obstante lo expresado, y en la medida que la consulta está relacionada a un concurso

interno llevado a cabo por una entidad pública para el "ascenso" de trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, consideramos necesario señalar a continuación, de
manera general, las nociones básicas que los operadores administrativos deben conocer
sobre el "ascenso" del personal al servicio del Estado.

De los principales regímenes laborales que operan en las entidades de la Administración Pública

2.3. En el Estado, en materia de gest ión de recursos humanos, coexisten principalmente dos
regímenes laborales claramente diferenciados: el regulado por el Decreto Legislativo N2 276,
que aprueba la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público, y el regulado por el Decreto Legislativo N!! 728, que aprueba la Ley de Fomento del
Empleo. 1

Del ascenso del personal en el régimen de la carrera administrativa

2.4. Éste es un régimen de naturaleza estatutaria en el que las condiciones para la prestación de
los servicios están fijadas por normas de carácter imperativo, de alcance general, frente a las
cuales no hay lugar para la autonomía de la voluntad de las partes que conforman la relación
de empleo público. Una de las características de este régimen es que los servidores públicos
pueden hacer carrera administrativa, entendida ésta como 11( ... ) un sistema técnico de
administración de personal de las entidades de la Administración Pública, cuyo fin es, además
de lo preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores,
garantizar lo excelencia en lo calidad del servicio y lo eficiencia de lo Administración Pública
( ... ). "2

2.5. De acuerdo al articulo 82 del Decreto Legislativo N!I 276, la carrera administrativa se
estructura por grupos ocupacionales (profesional técnico y auxiliar) y niveles, siendo estos
últimos los escalones que se establecen dentro de cada grupo ocupacional para la progresión
del servidor en la carrera administrativa. La progresión en ella se expresa a través del ascenso

1
También coexiste el régimen especial del contrato administrativo de servicios, regulado por el Decreto Legislativo N9 1057
Y que fue creado para regular la relación laboral temporal en el Estado.
2
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente NO 04331-2008-PA/TC. Fundamento Jurídico NO10.

2
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Aí'lo del Centenario de Machu Picchu para, el mundo"

del servidor al nivel inmediato superior de su respectivo grupo ocupacional, o a través del
cambio de grupo ocupacional del servidor.'

2.6. Cabe anotar que, bajo este régimen, el ascenso no se alcanza de manera automática con la
permanencia en un cargo realizando determinada función durante cierto período, sino que
está sujeto al cumplimiento de requisitos (tiempo mínimo de permanencia en el nivel y
capacitación requerida para el siguiente nivel) y a un procedimiento de evaluación, debiendo
el servidor participar en un concurso interno de ascensos, en el que, a través de métodos
técnicos, se valoran los siguientes factores: a) Estudios de formación general; b) Méritos
individuales; y, c) Desempeño laboral.4

Del ascenso del personal contratado bajo el régimen laboral de·-la actividad privada

2.7. El segundo régimen laboral que opera en el Estado es el regulado por el Decreto Legislativo
NI! 728, que aprueba la Ley de Fomento del Empleo.

2.8. La persona que se incorpora al Estado bajo este régimen lo hace a un puesto o cargo
específico, siempre que reúna el perfil y los requisitos del puesto y haya transitado
previamente por un proceso de selección de personal, público y abierto, conforme a lo
señalado en el artículo 52 de la Ley NI! 28175 - Ley Marco del Empleo Público. 5

2.9. En este punto es Importante resaltar que la Ley NI! 28175 establece q,ue el concurso público
de méritos es requisito para el acceso al empleo público, con lo que en principio el concurso
interno para la promoción del personal vinculado a la entiqad bajo el régimen bajo
comentario no se opone a la Ley Marco del Empleo Público, siempre que las personas que
concursan al interior de la entidad hubieran accedido a la misma mediante concurso público
de méritos.

Ahora bien, aun cuando el régimen laboral de la actividad privada (creado para las empresas
privadas, pero que también es utilizado en determinadas entidades públicas) no fue diseñado
para incorporar una carrera al Interior del Estado, una lectura concordada entre la Ley NI!
28175 y la normativa del régimen laboral privado podría permitir la creación de
procedimientos reglados de progresión por grupos ocupacionales al interior de un régimen
laboralizado, los cuales deberán respetar los principios contenidos en el artícu lo IV de la Ley
Marco del Empleo Público.

1
Artículo 422 del Reglamento del Decreto Legislativo N2 2756, aprobado por Decreto Supremo Nll 005-90-PCM.

4
Es nulo todo acto administrativo que apruebe ascensos automáticos o desvirtúe la aplicación y valoración de los citados
factores de evaluación, según lo sei'lalado en el artículo 592 del Reglamento del Decreto Legislativo N2 276.

5
Ley N2 28175 - Ley Marco del Empleo Público
"Arrfculo 5.- Acceso ol empleo público
El occeso ol empleo púb/fco se realizo medionte concurso público y abierto, por grupo ocupoclonol, en base o los méritos y
capacidad de los personas, en un régimen de íguoldod de oportunidades. "

3
 Prc:sic!encia /<i:or:c 1:1:i ~J:c.c·~:~I o•·c n,1
del Consejo de W.inistros d»I Sr::n1ico C:vil ck f\~,p~,oria Jurídica
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Afio del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

2.10. Evidentemente, la mera existencia de una escala de niveles remunerativos o la clasificación

de cargos con los requisitos para cada nivel o puesto no hacen en sí misma una progresión
reglada y menos aun una ca rrera interna.

De igual manera, corresponderá a cada entidad, según sus propias necesidades y recursos
técnicos, regular discrecionalmente los procedimientos internos bajo los cuales se realizan
concursos internos de promoción entre su personal. Evidentemente, la discrecionalidad de
cada entidad debe contar como límites la predictibilidad y consjstencia de las políticas
institucionales a fin de evitar excesos o incluso subjetividades al momento de decidir si un
puesto vacante se concursa al interior de la organización o se abre para todo ciudadano.

Por eso, creemos que el proceso de ascensos que desarrolle la entidad al interior de su
organización debería contener un reglamento interno expreso y previo que contenga por lo
menos las reglas siguientes:

- Debe ser realizado bajo criterios de selección técnicos y objetivos;

- Debe garantizar el derecho del avance del servidor en la línea de carrera
implementada por la entidad mediante el reconocimiento de sus méritos,
desempei'lo, calificaciones y experiencia;
- Debe basarse en las competencias y capacidades de las personas, en cuyo caso
resultarfa necesario establecer -como una de las etapas del proceso de ascensos-
métodos objetivos de evaluación y medición de dichas competencias y
capacidades;
- Debe brindar igualdad de oportunidades a todos quienes cumplan los requisitos
establecidos para el puesto al que postulan;
- Debe considerar un tiempo mínimo de permanencia en el puesto de trabajo;
- Las plazas consideradas para la promoción de personal deben encontrarse
contempladas en el Cuadro para Asignación de Personal - CAP de la entidad,
vacantes y presupuestadas.

2.11 Debemos considerar que la discrecionalidad de una entidad para seleccionar personal para
un puesto, a través de concursos públicos o concursos internos, dependerá no sólo de contar
con un reglamento que establezca los criterios antes señalados sino de ser consistentes con
las políticas de selección que haya venido adoptando la organización, en el sentido que si un
puesto específico ha sido cubierto por un proceso de selección público, deberá sustentar las
razones por las que varía a uno interno.

Finalmente, es preciso que cada entidad cuente con mecanismos de publicidad entre sus
propios trabajadores, a fin que éstos puedan conocer las disposiciones que regulan los
procedimientos internos de la entidad bajo los cuales se realizan concursos internos de
promoción de personal.

111 CONCLUSIONES

3.1 Sólo en los regímenes de carrera (como el regulado en el Decreto Legislativo N!I 276) se
encuentra regulado el concurso interno para el ascenso o promoción del personal.

4
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#Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Af'lo del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

3.2 La Ley N2 28175 establece que el concurso público de méritos es requisito para el acceso al
empleo público, con lo que en principio el concurso interno para la promoción del personal
vinculado a la entidad bajo el régimen laboral de la actividad privada no se opone a la Ley
Marco del Empleo Público, siempre que las personas que concursan al interior de la entidad
hubieran accedido a la misma mediante concurso público de méritos.

3.3 Cada entidad deberá regular los procedimientos internos bajo los cuales considere realizar
concursos internos de promoción entre su personal, teniendo como elementos mínimos lo
previsto en los numerales 2.10, 2.11y2.12 del presente informe.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el
proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite
correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

( MANUEL NE.,
Jefe dt 11 O lne de A1el(){la Jurídica
STELO

AUTORIDADN CIONAL DELSERVICIO CML

OAJ/MMCJJdv
c/JdtdlOt/2011/lnformes Leple'1hSllud -concurso 11<1nios