Acto jurídico

Área de jurisprudenCia
Comentario

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario de jurisprudencia
La compraventa de un bien social por uno de los
cónyuges y el (pendiente) VIII Pleno Casatorio:
¿es preferible la tesis “proineficacia” frente
a la tesis de la “pronulidad”?
Héctor Campos García*
Pontificia Universidad Católica del Perú
SUMARIO
1. A modo de introducción. — 2. Argumentos funcionales a favor de la tesis
“proineficacia” del acto de disposición de un bien social por uno de los cónyuges.
— 3. Generando una duda razonable: la tesis “proineficacia” no necesariamente
es preferible, funcionalmente, a la tesis “pronulidad”. — 4. Conclusiones. —
5. Referencias bibliográficas.

RESUMEN
Partiendo de la premisa que es posible
considerar que el acto de disposición de
un bien social por uno de los cónyuges es
un negocio jurídico nulo a la luz del dato
normativo contenido en el ordenamiento
jurídico peruano, el artículo brinda argu-
mentos que pretenden generar una duda
razonable respecto a si, verdaderamente, la
tesis que considera que dicho acto de dis-
posición es válido pero ineficaz se presenta
como preferible o más beneficiosa respecto
de la tesis en pro de la nulidad.
Palabras clave: Acto de disposición / Bie-
nes sociales / Ineficacia en sentido estricto
/ Interés positivo / Interés negativo
Recibido: 18-03-19
Aprobado: 06-05-19
Publicado en línea: 03-06-19

* Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Integrante de la delegación peruana en el Grupo
para la Armonización del Derecho en América Latina (Gadal). Ha sido integrante de la Secretaria Técnica
del Grupo de Trabajo encargado de proponer mejoras al Código Civil, nombrado por el Ministerio de
Justicia. Asociado de Linares Abogados (área de prevención y solución de conflictos).

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 Actualidad
Civil aCto jurídiCo Héctor Campos García
1. A modo de introducción
Dentro de la compleja temática de
la compraventa de bien ajeno, que en
el ordenamiento peruano ha merecido
meditadas contribuciones1, se puede
encuadrar la compraventa de los bienes
sociales por parte de uno de los cónyu-
ges. Problemática que ha sido objeto de
la convocatoria al VIII Pleno Casatorio
Civil, cuya emisión, lamentablemente,
aún no se produce2.
1 De La Puente Y Lavalle, Manuel, El contra-
to en general. Comentarios a la sección primera
del Libro VII del Código Civil, en Biblioteca
para leer el Código Civil, vol. xi, primera
parte, t. iii, Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1991,
pp. 431-449; Escobar Rozas, Freddy, “Re-
flexiones en torno a la llamada venta de bien
ajeno”, en Themis, n.° 29, 1994, pp. 147-164;
Castillo Freyre, Mario, El bien materia del
contrato de compraventa. Estudio del capítulo
segundo del contrato de compraventa en el
Código Civil, en Biblioteca para leer el Código
Civil, vol. xiii, Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1995,
pp. 289-331; recientemente, Ninamancco
Córdova, Fort, “La delimitación del su-
puesto de la compraventa de bien ajeno y sus
particulares efectos, con especial referencia a
la situación del propietario del bien”, Tesis
para optar por el grado académico de magíster
en Derecho con mención en Derecho Civil
y Comercial, Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, 2015.
2 La vista de la causa se realizó el 22 de di-
ciembre de 2015 y participaron como amicus
curiae Gastón Fernández Cruz, Álex Plácido,
Rómulo Morales, Enrique Varsi y Giovanni
Priori. Las ponencias se encuentran en Ac-
tualidad civil, vol. 19, Lima: enero, 2016:
Fernández Cruz, Gastón, “La disposición
de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
instituciones encontradas: la nulidad y la in-
eficacia sobre la venta de bienes conyugales”,
art. cit., pp. 24-39; Plácido V. Alex, “La
naturaleza de la intervención conyugal para
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Ahora bien, dicho problema es po-
sible enfocarlo desde dos perspectivas:
por un lado, una dogmática, según la
cual se debe determinar si dichos actos
de disposición son válidos e ineficaces
(ineficacia en sentido estricto) o si
pueden ser considerados como nulos;
y, por otro lado, una funcional, la que
permitirá establecer cuál de los dos re-
medios propuestos (ineficacia en sentido
estricto o nulidad) es el más conveniente
en función de los intereses de las partes
involucradas (vendedor, comprador y
sociedad conyugal).
En esta ocasión quiero centrar el
presente trabajo, exclusivamente, en
realizar una crónica (parcial) del debate
que se realizó respecto de la perspectiva
funcional de la problemática3.
disponer bienes sociales en la gestión patrimo-
nial del régimen de sociedad de gananciales y
su inconcurrencia como supuesto de ineficacia
estructural del acto de disposición”, art. cit.,
pp. 40-110; Varsi Rospigliosi, Enrique, “La
disposición de los bienes conyugales es de
interés familiar”, art. cit., pp. 112-114; Priori
Posada, Giovanni, “El juez debe diferenciar
las diversas hipótesis advirtiendo casos en que
exista la buena fe del tercero y la mala fe del
cónyuge supuestamente perjudicado”, art.
cit., pp. 116-119.
3 El sábado 3 de noviembre de 2018, gracias
a la organización del Grupo de Estudio de
Derecho Inmobiliario (GEDI) de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, se desarrolló en las
instalaciones de la “decana de América” un
debate académico respecto del tema “Com-
praventa de bien ajeno”, en particular, de la
compraventa de bienes sociales por uno de los
cónyuges. Participamos del debate el profesor
Walter Vásquez Rebaza y yo, ambos docentes
del curso de Contratos: Parte Especial en la
citada facultad de derecho.
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Ello, básicamente, por dos razones.
En primer lugar, porque la dimensión
funcional de la compraventa de un bien
social por parte de uno de los cónyuges
no ha sido abordada en los análisis que
se han realizado hasta el momento4,
4 Los comentarios que se mencionan a conti-
nuación fueron publicados en Gaceta civil &
procesal civil, t. 30, Lima: diciembre, 2015:
Vidal Ramírez, Fernando, “Disposición de
un bien de la sociedad de gananciales por solo
uno de los cónyuges”, art. cit., pp. 13-15;
Torres Vásquez, Aníbal, “Inoponibilidad
de los actos de disposición o gravamen de los
bienes de la sociedad de gananciales por uno
solo de los cónyuges”, art. cit., pp. 17-22;
Ninamancco Córdova, Fort, “Los puntos
ciegos de la jurisprudencia y la doctrina sobre
los actos de disposición de bienes sociales
(Apuntes críticos en torno al art. 315 del
Código Civil)”, art. cit., pp. 55-72; Palacios
Martínez, Eric, “La legitimidad negocial
en los actos de disposición de la sociedad de
gananciales y el sistema de ineficacias nego-
ciales”, art. cit., pp. 73-84; Roca Mendoza,
Oreste, “Razones para una discrepancia sobre
la disposición de bienes sociales por un solo
cónyuge”, pp. 85-95; Mella Baldovino,
Ana, “Disposición unilateral de un bien de
la sociedad de gananciales por uno de los
cónyuges”, art. cit., pp. 97-106; Canales
Torres, Claudia, “Actos de disposición de
bienes sociales por uno de los cónyuges: el
triunfo de la nulidad”, art. cit., pp. 107-116.
Especialmente, Moreno, César, “Desvíos (no
muy) doctrinales en materia de disposición de
bienes sociales por uno solo de los cónyuges”,
en Los plenos civiles vinculantes de las Cortes
Superiores, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, pp.
85-103. La temática también se encuentra
desarrollada en Diálogo con la jurisprudencia,
n.° 226, julio, 2017, con las siguientes con-
tribuciones: Lohmann Luca De Tena, Juan,
“¿Cómo debe resolver la Corte Suprema el
VIII Pleno Casatorio?” (entrevista), art. cit.,
pp. 13-14; Beltrán Pacheco, Jorge, “Todo
lo tuyo es mío”, art. cit., pp. 15-21; Tanta-
leán Odar, Reynaldo, “La correcta sanción
ante la disposición de bienes sociales por uno
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salvo algunas excepciones5. Y, en segun-
do lugar, porque respecto de este aspecto
sí ha habido un pronunciamiento ex-
preso y por escrito del prof. Vasquez6;
por lo que se cuenta con un registro
fehaciente que le permitirá al lector
poder contrastar su opinión con los ar-
gumentos que desarrollaré más adelante.
La presente crónica la dividiré en
dos partes. En la primera, contextualizaré
y expondré los argumentos formulados
solo de los cónyuges”, art. cit., pp. 22-38;
Bermúdez Tapia, Manuel, “Disposición de
bienes sociales: una visión interdisciplinaria
para un mismo problema”, art. cit., pp. 39-49.
5 Morales Hervias, Rómulo, “La falta de
legitimidad del contrato en el Derecho
europeo y en el Derecho iberoamericano:
inoponibilidad o ratificación”, Gaceta civil &
procesal civil, t. 30, Lima: diciembre del 2015,
pp. 23-54; Zuñiga Palomino, Mario, “El
comprador en la venta de bien ajeno: ¡dueño
de nada! Análisis conceptual y funcional de
recientes criterios jurisprudenciales”, en Ius
et veritas, n.° 25, 2002, pp. 361-263; Pasco
Arauco, Alan, “VIII Pleno Casatorio: venta
de bien social por un solo cónyuge, ¿qué está
realmente en juego?”. Recuperado de <https://
tinyurl.com/y2kbtr4k/>; Gonzáles Barrón,
Gunther, “Venta de bien social por parte de
un solo cónyuge”, Recuperado de <https://
tinyurl.com/y4ygkqwe>; Mejorada Chauca,
Martín, “VIII Pleno Civil y la protección de
terceros”, en Enfoque Derecho. Recuperado de
<https://tinyurl.com/y46m96p9>.
6 Vásquez Rebaza, Walter, “Los actos de dispo-
sición de los bienes sociales por parte de uno
de los cónyuges. Argumentos adicionales a
favor de la tesis “pro ineficacia” ad portas del
Octavo Pleno Casatorio Civil”, Blog Herme-
néutica Civil, 4 enero 2016, Recuperado de
<https://tinyurl.com/y3rqu74g>. Comparte
las mismas conclusiones: Pérez Caruajul-
ca, Miguel, “VIII Pleno Casatorio Civil: ¿en
qué se diferencia la nulidad y la ineficacia en
sentido estricto?”. Recuperado de <https://
tinyurl.com/yy5jo2n7>.
Actualidad Civil 95
 Actualidad

Civil aCto jurídiCo Héctor Campos García

dirigidos a demostrar que la tesis de la 315 del CC) no contiene un remedio

ineficacia protege, de una mejor mane- específico para la hipótesis indicada,
ra, los intereses de las partes y terceros para su determinación “resulta abso-
relacionados con el acto de disposición, lutamente imprescindible efectuar un
con relación a la tesis de la nulidad. En balance de los intereses dignos de tutela
la segunda, brindaré algunos argumentos de los actores involucrados”7; es decir,
que tienen como único objetivo generar de la sociedad conyugal titular de bien
una duda razonable respecto de la afir- materia de la venta, el cónyuge vendedor
mada superioridad funcional de la tesis (que no cuente con las facultades de
de la ineficacia, respecto de la tesis de disposición por parte del otro cónyuge)
la nulidad del acto de disposición. El y el comprador.
tiempo que ha pasado entre el debate y En tercer lugar, la disposición de
la elaboración del presente texto me ha un bien social por uno de los cónyuges
permitido afinar algunas ideas. puede ser calificada como la compraven-
ta de un bien ajeno, la cual se encuentra
2. Argumentos funcionales a favor de “supeditada a la situación subjetiva del
la tesis “proineficacia” del acto de adquirente (comprador)”8, en específi-
disposición de un bien social por co, al conocimiento o no de la ajenidad
uno de los cónyuges del bien materia del contrato de com-
Con el objetivo de centrar la crónica praventa, de modo que ante el primer
de forma adecuada, antes de exponer los caso (conocimiento de la ajenidad) nos
argumentos a favor de la tesis proinefi- encontraremos ante una promesa del
cacia, formularé los puntos de referencia hecho ajeno (art. 1537 del CC), mien-
que el prof. Vásquez emplea como tras que ante el segundo caso (no cono-
cimiento de la ajenidad) se configurará,
premisas de su argumentación.
propiamente, una compraventa de bien
En primer lugar, la disposición ajeno (art. 1539 del CC).
normativa que deviene en aplicable para
Finalmente, en función de lo an-
la hipótesis de disposición de un bien
terior, “el remedio jurídico que derive
social por parte de uno de los cónyuges
del artículo 315 c.c. será aplicable casi
es el artículo 315 del Código Civil pe-
exclusivamente a los casos en que el
ruano (en adelante, CC), el cual señala
cónyuge disponente del bien social tenga
lo siguiente: “Para disponer de los bienes
como contraparte a un adquirente (com-
sociales o gravarlos, se requiere la inter-
prador) de buena fe que desconocía sin
vención del marido y la mujer. Empero, culpa la ajenidad del bien comprado”9.
cualquiera de ellos puede ejercitar tal
facultad, si tiene poder especial del otro”.
7 Loc. cit.
En segundo lugar, dado que la 8 Loc. cit.
disposición normativa en cuestión (art. 9 Loc. cit.

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Sobre la base de las premisas antes Para ser más específico, lo que ex-
indicadas, el prof. Vásquez sostiene presamente se sostiene es lo siguiente:
que “la tesis pro ineficacia es la única Si el Contrato fuese nulo, ello impediría
que garantiza la compatibilización de que los adquirentes de buena fe se valgan
intereses merecedores de protección de de los remedios contractuales estipulados
los sujetos relacionados a la hipótesis justamente para mitigar los riesgos previs-
de hecho del artículo 315 c.c.”10. Luego tos. En efecto, ello se debe a que la nulidad
es un remedio jurídico que se caracteriza
añade, enfáticamente, que “la hipótesis por fulminar los efectos negociales del acto
que aboga por la nulidad como remedio de autonomía privada, de manera tal que
subyacente al artículo 315 del c.c., lesio- éstos no solo no se produzcan, sino que
na injustificadamente los intereses de los no puedan producirse jamás en el futuro12.
adquirentes aludidos en el párrafo ante-
rior sin otorgarle ventajas a los cónyuges
IMPORTANTE
no partícipes en el acto de disposición
que justifiquen dicha situación desde el La tesis proineficacia, como expuse,
plano social”11. sostiene que si se considera que el
Son dos los argumentos que sus- contrato de compraventa de disposi-
ción de un bien social por uno de los
tentan las afirmaciones antes indicadas. cónyuges es nulo, ello impediría que
el comprador pueda ejercer los reme-
2.1. Primer argumento: limitación a la dios contractualmente previstos y los
aplicación de remedios contractuales que de forma supletoria se hayan es-
por parte del comprador tablecido en la ley. De lo anterior, se
desprendería que al poder recurrir a
Desde el punto de vista del compra- dichos remedios, entonces esta posi-
dor (que desconocía de que el bien era de ción es preferible a la tesis pronuli-
titularidad de la sociedad de ganancia- dad, ya que ello compatibilizaría de
les), la tesis proineficacia considera que una mejor manera los intereses en
tutela de una mejor manera sus intereses, juego en este tipo de operaciones.
ya que permitiría que el adquirente
pueda emplear tanto los remedios con-
Y a continuación se precisa que el
tractualmente previstos como aquellos
problema no acaba allí, ya que:
supletoriamente establecidos por la ley;
situación que sería totalmente inviable La nulidad del Contrato impediría también
de considerar la tesis pronulidad, ya que que el adquirente de buena fe actuase reme-
dios contractuales supletorios establecidos
al ser el contrato de compraventa nulo, por ley, tales como las garantías de sanea-
la lógica consecuencia es que se le priven miento, resolución por incumplimiento y
de todos sus efectos negociales. otros remedios sinalagmáticos. Más aún, el
remedio de la nulidad haría inaplicable el

10 Loc. cit.
11 Loc. cit. 12 Loc. cit.

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propio remedio de la rescisión a que se refiere
el artículo 1539 c.c. y que es [sic] resulta
aplicable justamente para estos escenarios.
En efecto, desde el punto de vista lógico, la
rescindibilidad de un contrato admite implí-
citamente la posibilidad de que el contrato
sea salvado y ejecutado. Pero si el negocio es
nulo (lo cual sostiene la tesis refutada) esta
posibilidad resultaría inadmisible13.
Pasemos al segundo argumento.
2.2. Segundo argumento: mayor alcance
del resarcimiento (interés positivo) a
favor del comprador
Centrando la atención, nuevamen-
te, en el comprador que desconocía de la
ajenidad del bien, se afirma que la tesis
proineficacia es más beneficiosa para
él, ya que le permitiría solicitar tanto
la restitución de lo pagado como la in-
demnización de los daños y perjuicios
sufridos; siendo que esta última cubriría
el resarcimiento del interés positivo del
comprador en la adquisición del bien;
es decir, la indemnización lo colocaría
en la posición que estaría si el contrato
se hubiese cumplido.
Lo previamente indicado sería in-
viable si se considerase que el contrato
de compraventa es nulo, ya que, en
estos casos, el resarcimiento se limita al
interés negativo; esto es, colocar a la parte
en la posición que estaría si el contrato
no se hubiese celebrado, con lo que al
limitar el monto del resarcimiento; en
la práctica, sucedería que los compra-
dores del bien estarían subsidiando a los
cónyuges vendedores que dispusieron
13 Loc. cit.
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unilateralmente de un bien que es de
la sociedad de gananciales.
A efectos de respetar la argumenta-
ción del prof. Vásquez, recordemos que
ha indicado lo siguiente:
[...] si el Contrato celebrado entre el cón-
yuge “A” y la empresa “X” fuese nulo, el
adquirente de buena fe podría obtener úni-
camente la restitución de lo pagado y un
resarcimiento derivado de responsabilidad
precontractual por la lesión a su interés
negativo. Es decir, la víctima del hecho
dañoso vería limitadas sus posibilidades
de obtener tutela resarcitoria a los costos
en los que incurrió en la creencia legítima
de que el Contrato sería válido y eficaz.
Ello implicaría la reparación de gastos
tales como los honorarios de los asesores
legales, el tiempo invertido en la redacción
de los proyectos de contrato, los gastos
notariales y registrales de la formalización
del Contrato y similares.
En cambio, si el Contrato fuese válido y
eficaz entre las partes que lo celebraron,
sin perjuicio de ser inoponible a la sociedad
conyugal, importaría la posibilidad de que
“A” obtenga un resarcimiento por la lesión
a su interés positivo. Es decir, en este caso,
el tercero de buena fe (víctima del hecho
dañoso) tendría derecho a que se lo repare
colocándolo en la misma posición en la
que habría estado en caso el Contrato se
hubiese ejecutado. En otras palabras, le
otorgaría la rentabilidad derivada de la
ejecución del Contrato y no solamente los
costos en que incurrió en la creencia de que
éste último se celebraría válidamente. Ello
podría implicar, por ejemplo, la atribución
a la víctima del hecho dañoso de un valor
de reventa razonable, acreditado y certero
del bien adquirido14.
14 Loc. cit.
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Luego de exponer los argumentos ello es posible, para así centrar la crónica
funcionales a favor de la tesis proinefi- en la discusión del plano funcional de
cacia, pasaré a exponer una visión que la problemática, en específico, en los
considero alternativa, sobre el particular. argumentos desarrollados por el prof.
Vásquez.
3. Generando una duda razonable: la Así pues, mi objetivo es, repito,
tesis “proineficacia” no necesaria- recrear una duda razonable respecto a
mente es preferible, funcionalmen- que la tesis proineficacia sea preferible
te, a la tesis “pronulidad”. a la tesis pronulidad.
En esta oportunidad, como in-
diqué en la introducción del presente 3.1. Anotaciones respecto de la nulidad
documento, no pretendo desarrollar contractual y los remedios con-
argumentos que puedan servir para tractuales previstos por las partes y
sostener, de forma coherente15, que la supletoriamente establecidos en la
ley. Breve referencia a los contratos
nulidad puede ser el remedio aplicable
ilícitos
a los actos de disposición del bien social
por parte de uno de los cónyuges (plano La tesis proineficacia, como ex-
dogmático de la discusión) Por el contra- puse, sostiene que si se considera que
rio, tomaré como premisa de estudio que el contrato de compraventa de dispo-
sición de un bien social por uno de
15 Realizo esta precisión, ya que son puntos
los cónyuges es nulo, ello impediría
comunes al querer sostener que la nulidad que el comprador pueda ejercer los
es el remedio aplicable a la disposición de remedios contractualmente previstos
los bienes sociales por uno de los cónyuges,
el recurrir a las siguientes causales: (i) falta
y los que de forma supletoria se hayan
de manifestación de voluntad; (ii) objeto establecido en la ley. De lo anterior, se
jurídicamente imposible; o (iii) fin ilícito. desprendería que al poder recurrir a di-
Mi posición contraria a la concepción de la
nulidad de los actos de disposición de bienes
chos remedios, entonces esta posición
sociales por uno de los cónyuges sobre la base es preferible a la tesis pronulidad, ya
de las tres causales indicadas se encuentra en que ello compatibilizaría de una mejor
Campos García, Héctor, “VIII Pleno Casa-
torio Civil”, en Portal Ius 360. Recuperado
manera los intereses en juego en este
de <https://tinyurl.com/y3tjg8u8>. En dicho tipo de operaciones.
momento, ya expresaba mis preocupaciones
respecto a considerar que la causal de nulidad Veamos. Si para un contrato en
que podría sustentarse de forma coherente, particular se ha configurado alguna
sobre la base del dato normativo existente en causal de nulidad, entonces resulta per-
el ordenamiento peruano, es la vulneración
de una norma de orden público; no obstante, fectamente coherente que los remedios
afirmaba, desde una perspectiva de lege ferenda contractualmente establecidos y los
(que implicaba un fortalecimiento del rol de supletoriamente establecidos en la ley
los jueces en nuestro sistema), que la ineficacia
en sentido estricto se presenta como una tesis resulten excluidos de la posibilidad de
aceptable. actuación de las partes del contrato,

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salvo los efectos colaterales (tutela res- lógica consecuencialista, a la cuestiona-

titutoria o resarcitoria, por ejemplo). ble conclusión siguiente: dado que la
Frente a ello, cabe cuestionarse si mayor disposición de remedios contrac-
por el hecho que una posición (tesis tuales en la tesis proineficacia realmente
proineficacia) brinde un abanico de la hace preferible a la tesis pronulidad,
remedios más amplio para el comprador entonces en aquellos contratos en los
que la otra (tesis pronulidad), entonces que se presente una causal de nulidad
¿deba preferirse la tesis de la ineficacia a debería ser preferible considerarlos
la tesis de la nulidad? Desde mi punto como contratos válidos pero ineficaces,
de vista, la respuesta negativa se impone. solo porque esta última tesis permitiría
reconocer más remedios contractuales
Y es que, bajo dicho razonamiento, a alguna de las partes. Evidentemente,
en el fondo, no se está mostrando que esta no es la posición que asume el prof.
funcionalmente la tesis proineficacia sea Vásquez.
preferible o superior a la tesis pronuli-
De este modo, por más que la
dad, sino tan solo se está evidenciando
tesis proineficacia otorgue remedios
una consecuencia necesaria de haber
específicos a una de las partes y se
tomado partido por una de las tesis en
pretenda con ello justificar una mejor
debate, lo cual responde a una conside-
compatibilización de los intereses de
ración de índole dogmática consistente
las partes involucradas, ello no puede
en la determinación previa de una causal
ser argumento suficiente para que, por
de nulidad o de ineficacia en sentido
ejemplo, un contrato con fin ilícito, con
estricto.
objeto jurídicamente imposible o que
En otros términos, no es que porque contravenga a una norma imperativa
el comprador cuente con más remedios de orden público pueda ser considerado
en la tesis proineficacia que esta sea como válido pero ineficaz, únicamente, a
preferible respecto de la tesis pronulidad efectos de mantener la tutela resolutoria
por compatibilizar de una mejor manera pactada, las penalidades establecidas o
los intereses de las partes involucradas; las obligaciones de saneamiento previstas
ya que ello solo es una muestra objetiva legalmente, ya que con ello se estaría
del diferente funcionamiento de cada desvirtuando el interés público que,
uno de los posibles remedios aplicables; en principio, se encuentra detrás de la
y esto es así, porque la vigencia o no de nulidad contractual.
los remedios contractuales depende de Vistas así las cosas, aparece como
que previamente se haya configurado cuestionable que, para el caso de la dis-
una causal de nulidad o de ineficacia de posición de un bien social por uno de los
sentido estricto. cónyuges, la tesis proineficacia sea prefe-
Si no se toma en cuenta la precisión rible a la tesis pronulidad, solo sobre la
realizada, se podría arribar, bajo una base de la constatación de una pluralidad

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de remedios a favor del comprador en la peruano, la contravención a una norma

primera de las tesis en cuestión. de orden público solo genera la nulidad
No obstante lo previamente expues- del contrato si es que una disposición
to, la problemática presentada por el legal específica no ha dispuesto un
prof. Vásquez, referida a la coexistencia remedio diferente. Solo en caso dicho
o no de remedios contractuales en los remedio específico no exista, el contrato
casos de contratos nulos, es verdade- incurrirá en una causal de nulidad pro-
ramente desafiante, más aún si se tiene piamente dicha.
en consideración que es posible que los Sin embargo, la situación en el
actos de disposición de un bien social derecho privado europeo17 o en el de la
por uno de los cónyuges puedan ser con- common law18 no es uniforme19, lo cual
siderados como negocios jurídicos nulos. se puede apreciar, por ejemplo, en los
Dado el estado actual del orde- Principios Europeos del Derecho de los
namiento peruano, la problemática se Contratos (en adelante, PECL), en el
pone de manifiesto si se considera que Draft Frame Common Reference (en
la nulidad de dichos actos de disposición adelante, DFCR) o en los Principios
se pueden sustentar en la contraven- Unidroit sobre los Contratos Comer-
ción a una norma imperativa de orden ciales Internacionales (en adelante,
público16; ya que ello supone que la Principios Unidroit).
legislación no ha establecido un remedio En los PECL se hace una diferen-
diferente al mencionado (que es lo que ciación entre los contratos contrarios
precisamente sucede en el art. 315 del a principios fundamentales (artículo
CC), configurándose así la residualidad 15:101) y los contrarios a normas impe-
de la nulidad contractual en virtud de rativas (artículo 15:102). Los primeros
lo establecido en el inciso 8 del artículo son “no effect” (ineficaces), mientras
219 del Código Civil (el acto jurídico
es nulo cuando contraviene una norma
17 Infante Ruiz, Francisco y Francisco, Oliva
de orden público, salvo disposición Blázquez, “Los contratos ilegales en el dere-
diferente de la ley). cho privado europeo”, en InDret, n.° 3, s. l.:
2009, pp. 1-58.
Hablo de residualidad de la nulidad 18 Vázquez De Castro, Eduardo, “Los con-
contractual ya que, en el ordenamiento tratos ilegales en el common law”, en Anuario
de derecho civil, vol. LV, n.° 1, s. l.: 2002,
pp. 115-162.
16 Esta es la posición de Cárdenas Quirós, 19 Campos García, Héctor, “La nulidad sanción:
Carlos, “Registros Públicos y derecho de alcances y límites”, ponencia presentada el 3
familia en el Perú”, en Anuario de la Facultad de noviembre de 2015 en el evento: Códigos
de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Civiles y Proyectos de Reforma en el siglo XXI:
Católica de Córdoba, vol. vii, 2002, pp. 19- Diálogos de derecho latinoamericano y de
42; León Hilario, Leysser, La parte general derecho europeo en materia de obligaciones y
del derecho privado: negocios, actos y hechos contratos. Recuperado de <https://tinyurl.
jurídicos, p. 63 (de la versión en PDF). com/y3lax366>.

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 Actualidad
Civil aCto jurídiCo Héctor Campos García
que los segundos tendrán los efectos que
dispongan las normas imperativas; y en
caso estas no prevean nada en específico,
el contrato podrá declararse plenamente
eficaz, parcialmente eficaz, ineficaz o
someterse a alguna modificación. Para
este último caso, la propia normativa
establece una serie de criterios a efectos
de establecer el remedio que deberá
aplicarse a dicho contrato; en el numeral
(3) se indican los siguientes:
Cualquier decisión que se adopte confor-
me al apartado (2) deberá constituir una
respuesta adecuada y proporcionada a la
infracción, a la vista de todas las circuns-
tancias relevantes, entre las que se incluyen:
(a) la finalidad de la norma infringida;
(b) las personas a quienes trate de proteger
dicha norma;
(c) toda sanción que quepa imponer
conforme a la norma vulnerada;
(d) la gravedad de la infracción;
(e) la intencionalidad de la infracción; y
(f ) la mayor o menor relación entre la
infracción y el contrato.
En el DFCR también se distingue
entre los escenarios en los que un con-
trato infringe un fundamental principle o
una mandatory rule, siendo el tratamien-
to sustancialmente equivalente al que se
ha explicado para los PECL. Asimismo,
se establecen una serie de criterios para
establecer la validez, la nulidad con
efectos retroactivos o la modificación
del contrato cuando la mandatory rule
no precise un remedio es específico. Los
parámetros son los que se establecen en
el numeral 3 del artículo II.-7:302:
102 Instituto Pacífico
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Una decisión alcanzada en virtud del pá-
rrafo (2) debe ser una respuesta apropiada
y proporcional a la infracción, teniendo en
cuenta todas las circunstancias relevantes,
incluyendo:
(a) el propósito de la regla que ha sido
infringida;
(b) la categoría de personas para cuya
protección existe la norma;
(c) cualquier sanción que pueda imponer-
se en virtud de la norma infringida;
(d) la gravedad de la infracción;
(e) si la infracción fue intencional; y
(f ) la cercanía de la relación entre la
infracción y el contrato. 20
Finalmente, la situación es diferente
en los Principios Unidroit, ya que no se
hace diferenciación entre contravención
a normas fundamentales y normas im-
perativas, haciéndose referencia única-
mente a estas últimas. Así, se precisa en
el artículo 3.3.1. lo siguiente:
(1) La violación de una norma de carác-
ter imperativo que resulte aplicable
en virtud del Artículo 1.4 de estos
Principios, ya sea de origen nacional,
internacional o supranacional, tendrá
los efectos, en el supuesto que los
20 Traducción libre de: “A decision reached under
paragraph (2) should be an appropriate and
proportional response to the infringement,
having regard to all relevant circumstances,
including:
(a) the purpose of the rule which has been
infringed;
(b) the category of persons for whose protec-
tion the rule exists;
(c) any sanction that may be imposed under
the rule infringed;
(d) the seriousness of the infringement;
(e) whether the infringement was intentional;
and
(f ) the closeness of the relationship between
the infringement and the contract”.
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Comentario de jurisprudenCia La compraventa de un bien social...
tuviera, que dicha norma establezca
expresamente.
(2) Si la norma de carácter imperativo no
establece expresamente los efectos que
su violación produce en el contrato,
las partes podrán ejercitar aquellos
remedios de naturaleza contractual
que sean razonables atendiendo a las
circunstancias.
(3) Al determinar lo que es razonable, se
tendrán en cuenta, entre otros, los
siguientes criterios:
(a) la finalidad de la norma violada;
(b) la categoría de personas que la
norma busca proteger;
(c) cualquier sanción que imponga
la norma violada;
(d) la gravedad de la violación;
(e) si la violación era conocida o
debió haber sido conocida por
una o ambas partes;
(f ) si el cumplimiento del contrato
conlleva la violación; y
(g) las expectativas razonables de las
partes.
Lo expuesto permite advertir que,
como regla general de soft law y a
diferencia de lo que sucede en el orde-
namiento peruano, la contravención a
una norma imperativa que no implique
un principio fundamental, siempre que
no prevea un remedio específico, no
determina de forma automática la nuli-
dad del contrato, sino la posibilidad de
salvar la validez o eficacia del contrato en
la medida en que ello sea posible. Esta
posibilidad, en los Principios Unidroit,
inclusive abarca a los contratos que con-
travienen principios fundamentales, lo
que bien puede considerarse dentro del
ámbito del orden público.
Considero que la revisión realizada miento jurídico peruano; por lo que en
de los principales textos normativos caso de que se considere que el artículo
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de armonización y uniformización del
derecho privado permite apreciar que
la dirección en la que se orienta el tra-
tamiento jurídico de los contratos que
contravienen normas imperativas es la
considerarlos como válidos pero inefica-
ces, aun cuando no haya una calificación
normativa legal expresa en tal sentido,
con lo que se aprecia una coexistencia
entre los contratos ilícitos y los remedios
jurídicos, lo cual se deja al arbitrio del
llamado a resolver las controversias de
dicho contrato.
IMPORTANTE
[…] por más que la tesis proinefica-
cia otorgue remedios específicos a
una de las partes y se pretenda con
ello justificar una mejor compatibili-
zación de los intereses de las partes
involucradas, ello no puede ser argu-
mento suficiente para que, por ejem-
plo, un contrato con fin ilícito, con
objeto jurídicamente imposible o que
contravenga a una norma imperati-
va de orden público pueda ser con-
siderado como válido pero ineficaz,
únicamente, a efectos de mantener la
tutela resolutoria pactada, las penali-
dades establecidas o las obligaciones
de saneamiento previstas leglamente,
ya que con ello se estaría desvirtuan-
do el interés público que, en princi-
pio, se encuentra detrás de la nulidad
contractual.
Sin embargo, tal situación no es
la rige en el estado actual del ordena-
Actualidad Civil 103
 Actualidad
Civil aCto jurídiCo Héctor Campos García
315 del Código Civil es una norma
imperativa de orden público, la nulidad
se impondría necesariamente como
remedio supletorio, lo cual impedirá
inexorablemente que se puedan generar
los remedios contractuales previstos por
las partes o en la ley.
3.2. Precisiones respecto de la responsabi-
lidad civil derivada de la celebración
de contratos nulos. El alcance del
resarcimiento en función del interés
positivo y el interés negativo
La tesis proineficacia considera que
es preferible a la tesis pronulidad, ya
que en la primera es resarcible el interés
positivo del comprador, mientras que
en la segunda solo es resarcible el interés
negativo de aquel; por lo que no asumir
la tesis proineficacia implicaría que se
subvencione al cónyuge vendedor que
dispuso del bien a sabiendas de que era de
titularidad de la sociedad de gananciales.
En los términos expuestos, la ven-
taja del resarcimiento del interés positivo
para el comprador, en comparación con
el resarcimiento del interés negativo, se
pondría de manifiesto en el hecho de
que se asume que el primero de ellos
tendría un mayor alcance (rentabilidad
derivada de la ejecución del contrato),
respecto del segundo (costos en los que
incurrió en la creencia legítima de que
el contrato sería válido y eficaz).
A efectos de valorar este argumento,
hay que precisar la distinción entre inte-
rés positivo e interés negativo con relación
a la extensión del resarcimiento.
104 Instituto Pacífico
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Si bien se discute la existencia de
estos dos tipos de “interés” en el derecho
romano21, suele ser un punto de referen-
cia común22 aludir a Friedrich Momm-
sen (1818-1892), quien hacia 1853 en
su Beiträge zum Obligationenrecht distin-
guía, por un lado, entre el “interés que
tenía el acreedor en el cumplimiento del
contrato” (equivalente de la prestación
imposible prometida), que suponía la
validez del contrato; y, por otro lado, el
“interés que el acreedor tenía en no ser
engañado sobre la verdadera calidad de
la prestación” (reparación de aquellos
daños que el acreedor ha padecido con
ocasión de la celebración del contrato),
que supone la invalidez del contrato.
Sobre la base de esta diferenciación,
Rudolf von Jhering (1818-1892), en
su conocida monografía sobre la culpa
in contrahendo23 (cuya versión original
data de 1860), desarrolla, en el marco
de la “acción contractual con función
21 Se encuentra a favor de tal reconocimiento:
Alpa, Guido, “Apuntes sobre el daño con-
tractual”, en Ius et veritas, n.° 48, Lima: 2014,
p. 19. Por su parte niega tal posibilidad: Zim-
mermann, Reinhard, The law of obligations.
Roman foundations of the civilian tradition,
s. l.: Kluwer Law and Taxation Publishers,
Deventer-Boston, 1990, pp. 243-244.
22 Reproduce literalmente la posición de
Mommsen: Salgado, Catalina, “Breve intro-
ducción a la responsabilidad precontractual en
la teoría de Rudolf von Jhering”, en Estudios
de derecho civil en memoria de Fernando Hi-
nostroza, t. i, Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2014, pp. 747-748.
23 Jhering, Rudolf von, Della culpa in contra-
hendo ossia del risarcimento del danno nei con-
tratti nulli o non giunti a perfezione, traducido
por Federico Procchi, Napoli: Jovene, Napoli,
2005, pp. 33-45.
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Comentario de jurisprudenCia La compraventa de un bien social...
resarcitoria”, la contraposición entre el
“interés contractual positivo” (interés en
la conservación o en la ejecución del con-
trato) y el “interés contractual negativo”
(interés en la no celebración del contrato).
IMPORTANTE
[…] la distinción entre resarcimiento
del interés positivo y del interés nega-
tivo se produce en un contexto en el
cual la noción de daño resarcible era
explicada en función de una “concep-
ción diferencial” (Differenzetheorie),
según la cual el daño es entendido
como un efecto económico negativo
que es el resultado de una operación
aritmética entre la situación patrimo-
nial en un determinado momento y
la que habría tenido en aquel mismo
momento sin que se haya verificado
un determinado hecho lesivo.
Esta diferenciación conceptual ha
tenido acogida en la legislación compa-
rada. Por ejemplo, fue recogida (aunque)
de una forma desperdigada24 en diferen-
tes disposiciones del BGB, la cual, antes
que a interés positivo o interés negativo,
aludía al Äquivalenzinteresse (equivalent
interest o status ad quem) y al Integrität-
sinteresse (integrity interest o status quo).
Asimismo, estas categorías no son extra-
ñas a la tradición del common law25, la
24 León Hilario, Leysser, “Actualidad de
Jhering. La responsabilidad por el daño a la
confianza en haber celebrado un contrato
regular”, en Derecho & Sociedad, n.° 26, Lima:
2006, pp. 291-292.
25 Brinda un panorama completo respecto de
este aspecto: Fuller, Lon L. y William R.,
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cual distingue entre expectation interest
(interés contractual positivo) y reliance
interest (interés contractual negativo),
tal como de forma patente aparece, por
ejemplo, junto con el restitution interest,
en el art. 344 del Second Restatement of
Contracts.
Sobre el particular es necesario reali-
zar, por lo menos, tres precisiones respec-
to de la distinción entre interés contrac-
tual positivo e interés contractual negativo,
a efectos de evaluar la conveniencia de
una u otra extensión del resarcimiento
en el ámbito de los contratos celebrados
por uno de los cónyuges respecto de un
bien social, según lo desarrollado por el
prof. Vásquez.
En primer lugar, la distinción entre
resarcimiento del interés positivo y del in-
terés negativo se produce en un contexto
en el cual la noción de daño resarcible
era explicada en función de una “con-
cepción diferencial” (Differenzetheorie),
según la cual el daño es entendido como
un efecto económico negativo que es el
resultado de una operación aritmética
entre la situación patrimonial en un
determinado momento y la que habría
tenido en aquel mismo momento sin
que se haya verificado un determinado
hecho lesivo.
Perdue, “The reliance interest in contract
damages: 1”, en Yale Law Journal, n.° 46,
New York: 1936, pp. 52-96. Este texto cuenta
con traducción al castellano: id, “El valor de
la confianza en los daños contractuales: pri-
mera parte”, en Themis, n.° 49, Lima: 2004,
pp. 209-234.
Actualidad Civil 105
 Actualidad

Civil aCto jurídiCo Héctor Campos García

No obstante las críticas26 realizadas los daños derivados de una ruptura in-
contra la “concepción diferencial” del justificada de tratativas28, daños produc-
daño dada su abstracción basada en la to de la resolución contractual29 o daños
noción de patrimonio en contraste con resultantes de la mora del acreedor30.
la naturaleza fáctica (real) del daño, lo
cierto es que la misma es usada en su IMPORTANTE
aplicación práctica27, lo cual no debe
impedir que se adviertan algunas de Que el resarcimiento derivado de los
sus limitaciones, tales como no tomar daños ocasionados en el marco de un
en consideración los impactos futuros contrato válido pero ineficaz se reali-
de una lesión o la lesión a bienes no ce en función del interés positivo no
implica necesariamente una venta-
patrimoniales.
ja respecto a si se le considera como
Bajo este contexto, la contraposi- nulo, ya que, asumiendo que en este
ción entre el interés contractual positivo y caso el resarcimiento, se establece
el interés contractual negativo, que es co- tomando en consideración el interés
negativo es perfectamente posible, en
herente con la concepción diferencial de función de las particularidades del
daño, no deviene en el establecimiento caso concreto, que este coincida con
de voces de daño resarcible que agoten el monto del interés positivo.
el resarcimiento en casos de validez o
invalidez contractual, sino que deben ser
complementados con las voces y reglas Lo anterior permite evidenciar que
generales de cuantificación del resar- los binomios “validez-interés positivo”
cimiento establecidas en cada ordena- e “invalidez-interés negativo” no se pre-
miento jurídico en particular, lo cual es sentan como biunívocos; es decir, no son
de especial interés para la problemática
objeto del debate. 28 Afferni, Giorgio, “Responsabilità precontrat-
En segundo lugar, si bien la dife- tuale e rottura delle trattative: danno risarcibi-
le e nesso di causalità”, Danno e responsabilità,
renciación entre el interés positivo y el n.° 5, Milano: 2009, pp. 473-478.
interés negativo, originariamente, se ha- 29 Contardo González, Juan Ignacio, “Los
cía depender de la validez o invalidez del criterios de interés contractual positivo y
negativo en la indemnización de perjuicios
contrato, respectivamente; no se puede derivada de resolución contractual”, en Revista
perder de vista que la misma se emplea de derecho Universidad Católica del Norte,
en diferentes ámbitos, tales como para n. 1, año 18, Antofagasta: 2011, pp. 85-118.
30 San Martin Neira, Lilian, “Sobre la natura-
leza jurídica de la ‘cooperación’ del acreedor
26 Scognamiglio, Renato, “Appunti sulla nozio- al cumplimiento de la obligación La posición
ne di danno”, in Responsabilità civile e danno, dinámica del acreedor en la relación obliga-
Torino: Giappichelli, 2010, pp. 222-225 toria, como sujeto no sólo de derechos, sino
27 Ambrosoli, Matteo, Inadempimento del también de cargas y deberes”, en Revista
contratto e risarcimento del danno, Milano: de derecho privado, n.° 21, Bogotá: 2011,
Giuffrè, 2012, pp. 22-23. pp. 273-325.

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mutuamente condicionantes, de modo De este modo, sean supuestos de

que así como se puede presentar ámbitos contratos tanto válidos32 como inválidos,
que presuponen la validez contractual el resarcimiento del daño no tendría im-
en los que se pueda resarcir el interés pedimento para coincidir con el interés
negativo, debemos tener en considera- positivo. De hecho, el mismo Jhering
ción que no se tienen por qué descartar afirmaba que el interés negativo puede
la existencia de casos en los que, ante en ciertos casos ascender hasta coincidir
contratos inválidos, el resarcimiento con el interés positivo33.
efectivo termine coincidiendo con el Ciertamente, esta situación plantea
resarcimiento del interés positivo31. una problemática diferente referida a si
Planteadas las cosas en los tér- el resarcimiento por el interés positivo
minos expuestos, esto nos permite debe representar, o no, un límite al
tomar consciencia que no en todos los resarcimiento por el interés negativo;
casos se deberá reconducir, a priori, el lo cual, desde mi punto de vista, no se
resarcimiento de los daños derivados
de contratos inválidos, únicamente, al 32 La precisión se hace necesaria, ya que, en el
interés negativo, ya que ello implicaría ámbito de la responsabilidad por ruptura
injustificada de tratativas, se admite que el
restringir injustificadamente el margen resarcimiento pueda, en ciertos casos, cubrir
de actuación de este parámetro para la el íntegro del interés positivo. Afferni,
cuantificación del resarcimiento. “Responsabilità precontrattuale e rottura
delle trattative: danno risarcibile e nesso di
Finalmente, y para los efectos de la causalità”, ob. cit., pp.476-478.
presente crónica, se puede afirmar que el 33 Esta afirmación la realizaba luego de indicar
lo siguiente: “La aparente conclusión del
resarcimiento dirigido a cubrir el interés contrato puede también haber tenido como
positivo no es necesariamente superior al consecuencia la pérdida de una ganancia,
resarcimiento del interés negativo, tema sea que esta haya consistido en la pérdida
de una otra ocasión para concluir el mismo
en el que el prof. Vásquez mostró su contrato, sea que se haya limitado a impedir
conformidad en el debate. la búsqueda de una alternativa en un tiempo
útil. El cochero reservado erróneamente para
En efecto, si se hacen los correctivos un día diverso a aquel que se tenía en mente,
necesarios a la concepción diferencial el hotelero al cual se le han reservado por
error algunas habitaciones, en vez de reservar
de daño, entonces es entendible que otras, no han sufrido ningún daño emergente
el interés negativo no se limite al daño como consecuencia de estos errores, pero se
emergente (gastos), por lo que es dable entre ambos, en razón de esta reservación, han
rechazado otra ocasión en la que se les había
que comprenda conceptos tales como la ofertado el uso del coche o de las habitaciones,
pérdida de una ganancia y los costos de esta circunstancia equivale para ellos en todo
oportunidad. y por todo en una pérdida de dinero. Sin una
eventualidad de este tipo, el error no habría
causado dichas consecuencias perjudiciales”,
cfr. Jhering, Della culpa in contrahendo ossia
31 Benatti, Francesco, La responsabilità precon- del risarcimento del danno nei contratti nulli o
trattuale, Milano: Giuffrè, 1963, pp. 153-155. non giunti a perfezione, ob. cit., p. 43.

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Civil aCto jurídiCo Héctor Campos García

justifica en tanto no hay una limitación Que haya más remedios contrac-
de dicho tipo en nuestra normativa y en tuales si es que se considera que dicho
el hecho de que el resarcimiento en todo acto de disposición es válido y eficaz, en
caso debe hacerse depender de los daños comparación a si se le considera nulo;
ciertos; es decir, efectivamente probados. no aparece como una ventaja compa-
rativa, ya que antes que un argumento
En resumen, se acaba de mostrar;
a favor de la tesis proineficacia es una
por un lado, que no es automática la
consecuencia natural de haber tomado
relación entre contrato inválido y resar-
partido por la misma.
cimiento del interés negativo; y, por otro
lado, que el resarcimiento del daño en Que el resarcimiento derivado de
función de interés positivo no es necesa- los daños ocasionados en el marco de un
riamente superior al resarcimiento que contrato válido pero ineficaz se realice en
tome en cuenta el interés negativo, ya función del interés positivo no implica
que ello depende de las circunstancias necesariamente una ventaja respecto a si
se le considera como nulo, ya que, asu-
del caso en concreto.
miendo que en este caso el resarcimiento,
Si se asume por un momento que el se establece tomando en consideración el
contrato de disposición social de uno de interés negativo es perfectamente posible,
los cónyuges es nulo; y, asumiendo que en función de las particularidades del
el resarcimiento deba ser cuantificado caso concreto, que este coincida con el
en función del interés negativo, entonces monto del interés positivo.
incluso en esta situación aparece como Como indicaba al inicio de la presen-
opinable que se presente como preferi- te contribución, mi único objetivo ha sido
ble, siempre desde el plano funcional, el el poner por escrito parte del interesante
considerar que dicho contrato es válido debate que, en su momento, sostuve con
pero ineficaz en atención a que así se el prof. (y amigo) Walter Vásquez.
cuantifica el resarcimiento en atención
al interés positivo. 5. Referencias bibliográficas
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risarcibile e nesso di causalità”, Danno e
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Espero haber dado algunos argumen- e risarcimento del danno, Milano: Giuffrè,
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Número 59 • Mayo 2019 • pp. 93-110