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VALIDEZ PROBATORIA DEL TESTIMONIO CORRESPONDIENTE A LA VICTIMA

MENOR SEGÚN CRITERIO ESTABLECIDO POR LA SALA DE CASACIÓN PENAL


DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIANA

Guillermo Meléndez Lizarazo

INTRODUCCIÓN

El presente escrito tiene por objeto, realizar un análisis acerca de los planteamientos más recientes
de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, frente a la validez probatoria del
testimonio rendido por una víctima menor de edad dentro de un proceso penal, en especial, en
delitos sexuales. Para ello, se tendrán cómo fundamentos jurisprudenciales las sentencias,
SP11012-2017 radicado No. 43917 Magistrado ponente L.G.S. Otero, 24 de Julio de 2017, y
SP3989-2017, Magistrado ponente José Luis Barceló Camacho, radicado 44441 del 22 de marzo
de 2017, al igual que una breve mención a jurisprudencia relacionada de la referida corporación.

Asimismo, a fin de realizar un análisis más exhaustivo que no se limite a la formulación de un


precedente o de una línea jurisprudencial, con miras a adecuarlo a una realidad fáctica y cotejarlo
con las garantías judiciales que deben existir en todo proceso, traspasaremos los limites de nuestra
legislación nacional y acudiremos a las garantías que han sido estipuladas en instrumentos
internacionales, de los cuales hemos elegido la Convención Americana de Derechos Humanos -
Pacto de San José-, ya que dentro de los diversos tratados y convenios internacionales suscritos y
ratificados por Colombia, este corresponde al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es
decir, aal sistema regional de protección internacional de los derechos humanos al cual pertenece
nuestro país de forma más cercana. En dicho sentido, nos referiremos al Caso Rosendo Cantú y
Otra Vs. México, que en Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 31 de
agosto de 2010, brinda notables luces frente al objeto de estudio del presente análisis.
1. HECHOS RELEVANTES Y ACTUACIONES PROCESALES

1.1 SP11012-2017 Radicación No. 43917 Magistrado Ponente L.G.S. Otero.


veinticuatro (24) julio de dos mil diecisiete (2017).

La sentencia SP11012-2017 Radicación No. 43917, la cual corresponde a la Sala de Casación


Penal de la Corte Suprema de Justicia, se constituye como piedra angular de nuestro análisis.Esta
sentencia tiene como fundamentos fácticos los siguientes:

Desde 2002 hasta aproximadamente agosto de 2009, cuando J.S.C.T. contaba entre 5 y 13 años de
edad, su tío A.C.M., con quien entonces convivió, lo accedió carnalmente y lo sometió a actos
sexuales diversos en varias ocasiones1. En vista de ello, la madre del menor y la expareja del
indiciado, radicaron ante la Fiscalía la denuncia pertinente, llevando ello a la captura de A.M.C. el
día 27 de agosto de 2011, acusado por los delitos de acceso carnal y actos sexuales con menor de
14 años agravadas en concurso homogéneo y sucesivo, frente a ello se dictó medida de
aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Luego de agotada todas las etapas procesales pertinentes, se profirió sentencia por el a quo el día
26 de agosto del año 2013, en donde se "absolvió a acusado de acto sexual abusivo con menor de
14 años y a la vez se le condenó como autor responsable de un concurso homogéneo y sucesivo
de punibles de acceso carnal con menor de 14 años, agravado, a la pena principal 264 meses de
prisión"2.

Dicha decisión fue apelada por la Fiscalía y la Defensa en lo que a cada una desfavorecía, razón
por la cual, el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia profería el 9 de febrero del 2014, confirmó
la absolución por el acto sexual y revocó la condena por el delito de acceso carnal agravado. Ante

1
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP11012-2017, Radicación No. 43917. Magistrado Ponente
L.G.S. Otero. veinticuatro (24) julio de dos mil diecisiete (2017)
2
Ídem.
dicha decisión, la representante de la víctima interpuso y sustentó el recurso extraordinario de
casación.

1.1.1 Consideraciones de la Corte

Resume la Sala de Casación Penal, que tanto el juzgado como el tribunal, sustentan gran parte de
su decisión para proferir sentencia absolutoria en las contradicciones del testimonio en las que la
víctima incurrió a lo largo del proceso, puesto que el menor J.S.C.T. expresa que fue accedido
carnalmente en varias oportunidades y en otras declaraciones manifiesta que fue una sola vez,
contradiciéndose a su vez en las fechas en que el delito puedo haber iniciado y cesado. Por tanto,
ni el Juzgado ni el Tribunal tuvieron en cuenta el testimonio del menor víctima por considerarlo
contradictorio, y por carecer de coherencia, además que el examen del Instituto Nacional de
Medicina Legal que le fue practicado no fue contundente, puesto que este se practicó cuando ya
había transcurrido mucho tiempo desde el último acercamiento del victimario.

La decisión de la Sala de Casación Penal fue casar parcialmente el fallo impugnado en tanto
absolvió a A.C.M. por un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con
menor de 14 años y en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia por medio de la cual
el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a A.C.M. a la pena principal de 264
meses de prisión como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14
años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, le impuso las accesorias de rigor y le negó la
concesión de subrogados o sustitutos penales, lo cual en nuestro criterio se ajusta plenamente a la
realidad fáctica y los presupuestos jurídicos presentados en el caso concreto; uno de ellos, el cual
nos atañe en el presente análisis es la validez del testimonio de la víctima menor de edad de modo
que según lo dicho por la corte el testimonio debe estar sujeto en su valoración a los postulados de
la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, el cual
procedemos a desarrollar, no sin antes extraer los aspectos esenciales de otra sentencia que se
constituyen como eje fundamental del presente escrito.
1.2 Sentencia SP3989-2017, radicado 44441 del 22 de marzo de 2017, Magistrado Ponente
José Luis Barceló Camacho.

Los hechos analizados por la Corte, datan del día 16 de julio del año 2012 en la ciudad de Medellín,
siendo las 05:30 p.m. aproximadamente, la menor S.D.G de 12 años de edad que se encontraba en
ese lugar en compañía de su hermana D.D.G. buscando asesoría en la materia inglés, fue abusada
por parte del ciudadano A.B.R. quien aprovechó el momento para meterle los dedos en la vagina.
La situación fue dada a conocer por la presunta víctima en las horas de la noche a su progenitora
y a sus hermanas D.D.G y L.D.G., lo que motivó a la captura del ciudadano A.B.R.

En el examen sexológico practicado a la menor presuntamente ofendida, se le encontró en el labio


mayor izquierdo una equimosis de 0.5 centímetros.

En cuanto a las actuaciones procesales surtidas durante el proceso, resulta pertinente referir las
siguientes:

Luego de surtidas las audiencias, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín condenó al
procesado a una pena de prisión de 12 años y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por igual lapso. Sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior
de Distrito Judicial revocó la condena al considerar que no hubo certeza de la autoría del reato,
bajo los siguientes presupuestos:

1. La prueba pericial practicada concluyó que no hubo desfloración, lo que generaría duda si
se tiene en cuenta que la menor se contradijo en la versión inicialmente dada ante el médico
legista y luego en el juicio oral.

2. La víctima se mostró dubitativa al momento de la ocurrencia del hecho.


3. La hermana de la víctima habría mentido frente a la hora de la ocurrencia del hecho, lo que
sería indicativo de su interés por afectar al acusado, con quien dicho sea de paso, mantenía
una relación amorosa que finalizó el mismo día.

4. Se omitió la valoración de una declaración dada por un testigo de referencia, con el que se
demostraría la retaliación ideada por la hermana de la menor ante la ruptura amorosa.

En este sentido, la Corte ha dicho que “la declaración del menor está sujeta en su valoración
a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del
proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el
pretexto de una supuesta inferioridad mental”3.

La postura anterior encuentra su justificación en que:

“cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los


acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las
facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza,
tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su
capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del
mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero,
superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa
respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica”.4

3
Cfr. CSJ SP 26 en. 2006, rad. 23706, Magistrada Ponente: Dra. Marina Pulido de Barón,
reiterada en sentencia del 2 de julio de 2014, rad. 3413.
4
Ídem.
2. ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS

Realizado el esquema básico de las sentencias antes mencionadas, se puede llegar a determinar
que un factor común en ambas, es que la presencia de delitos de carácter sexual se desarrolla en
su mayoría de casos dentro del núcleo familiar, aspecto que muchas veces obstaculiza el deber de
denunciar ante las autoridades competentes. Así mismo, se presenta como factor común la reacción
adoptada por la Corte antes ambos casos, respecto a la incertidumbre que el testimonio de las
menores brindaba para lograr llegar a una sentencia condenatoria, aún más cuando las demás
pruebas dentro del proceso contradecían igualmente lo dicho por las menores.

Por lo tanto, la Corte, en ambas sentencias, traza un lineamiento claro con respecto al valor
probatorio que le brinda al testimonio de un menor víctima de un delito sexual; así pues, su
postulado parte de la base de que el menor, en la mayoría de los casos, presenta inconsistencia en
el relato de su testimonio con respecto a factores de modo, tiempo y lugar, o frente a alguno de
ellos, por lo que no es posible condenar más allá de toda duda razonable al presunto indiciado,
teniendo como prueba principal el testimonio de la víctima que se contradice en varios aspectos,
porque la víctima menor de edad no cuenta con la suficiente madurez cognoscitiva para narrar con
total precisión lo ocurrido; si la Corte sostiene una decisión final condenatoria tomando como base
solo el testimonio inconsistente del menor, se estaría vulnerando uno de los principios
fundamentales del proceso penal como es el de fallar más allá de toda duda razonable, vulnerando
consecuentemente el derecho al debido proceso del acusado.

Por lo tanto la corriente analítica que adopta la Corte para lograr tomar una decisión en derecho,
fundada en elementos probatorios suficientemente demostrados, consiste en analizar el testimonio
del menor víctima del delito sexual en conjunto con las demás elementos probatorios aportados al
proceso; así pues, los factores de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló el delito pueden
esclarecerse con mayor facilidad lo cual le permite al juez fallar al juez con un grado de convicción
suficientemente demostrado en el proceso, cumpliendo así los pilares penales de verdad, justicia y
reparación para la víctima. De igual manera, el análisis del testimonio de la víctima en conjunto
con las demás pruebas aportadas dentro del proceso, garantiza, en primera medida, brindar la
protección necesaria que necesita el menor y, en segunda medida, el juzgamiento idóneo y en
derecho que se realiza a lo largo del proceso al acusado.

Ahora bien, una vez contamos con los elementos jurisprudenciales necesarios y suficientes para
sustentar el presente análisis, procedamos a efectuar el desarrollo de la misma.

2.1 VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD

En el Código de Procedimiento Penal Colombiano el testimonio del menor de doce años de edad,
a quien no se le toma juramento, deberá ser asistido por su representante legal o por un pariente
mayor de edad a quien se le tomará juramento respecto de la reserva de la diligencia. Los menores
de doce años y mayores de diez, son aptos para rendir testimonio y no se les recibirá juramento.
En el sistema penal acusatorio, la prueba testimonial es la herramienta principal para el
juzgamiento de una conducta delictiva, siendo esta la más importante en materia penal; se
complementa con la prueba indiciaria y con las evidencias circunstanciales, por lo que el
testimonio es uno de los medios de prueba más frecuente dentro de la práctica investigativa penal 5.

Por lo tanto, procederemos, en lo que sigue, a analizar la validez del testimonio de la víctima menor
de edad, sobre la base de lo ya construido, y articulando el andamiaje jurídico con diversas
sentencias proferidas tanto por cortes nacionales como internacionales, que permitirán realizar un
análisis del caso del testimonio brindado por el menor-víctima, procediendo a exponer, al final, un
aspecto crítico sobre dichas decisiones. De la misma forma, es importante considerar el concepto
que algunos doctrinantes han brindado sobre la prueba testimonial, para analizarla luego, dentro
del ámbito penal, con el fin de que sobre dichas bases se permita proferir un concepto más crítico
frente a los postulados adoptados por las cortes en sus distintas sentencias.

5
QUIÑONEZ, Franciny; CUELLAR, Mónica y LOPEZ, Sandra. Validez judicial del testimonio del niño, niña o
adolescente víctima del delito sexual. Lugar: Universidad libre, 2015, p. 11.
Vale la pena demás abordar la forma en como debe ser recolectado el testimonio de un menor
víctima de un delito sexual, pues por ser menor de edad su testimonio debe ser recolectado,
siguiendo una serie de pasos que permitan deducir los hechos del caso sin llegar a revictimizar al
menor, así como comparar como puede ser considerado el testimonio del menor tenido como
prueba unitaria o como una prueba dentro de un conjunto de ellas, que permita esclarecer lo
sucedido, más allá de las contradicciones que el testimonio pueda contener.

Por otra parte, es de gran relevancia detallar las garantías judiciales con las que la menor víctima
cuenta para lograr la protección de sus derechos y la reparación de lo sufrido, aún más cuando de
dicho delito es conocedor un organismo de carácter internacional, situación que permitirá analizar
los postulados que un organismo internacional presenta frente al testimonio brindado por un menor
estando en presencia de un delito sexual.

2.2 PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE EL TESTIMONIO DE MENORES DE


EDAD VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES.

Así las cosas, resulta contundente iniciar ahondando en la conceptualización de la prueba


testimonial, la cual según ISAZA, “es la narración efectuada por una persona a otra de hecho
sobre los cuales afirma tener conocimiento. Pero desde el punto de vista judicial es un medio de
prueba que consiste en el relato de hechos que atinen al proceso efectuado ante el funcionario
que corresponda6”. Para Tulio Enrique Liebman el “testimonio es la narración que una persona
hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros", mientras
que para Devis Echandía “es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa
que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez con fines
procesales, sobre lo que dice saber respecto de hechos de cualquier naturaleza”7

Ahora bien, para el sistema penal acusatorio, la prueba testimonial tiene unas reglas que se
encuentran en el Código en los artículos 383 al 403, por el cual se adapta este medio probatorio.

6
ISAZA, j. c. (1971). Pruebas Judiciales. Bogotá: ediciones librería del profesional.
7
DEVIS, Hernando (1972). Compendio de Derecho Procesal, tomo II Pruebas Judiciales. Segunda
Edición, Editorial ABC.
Por ejemplo, la obligación de rendir testimonio es de carácter general, no puede negarse a
comparecer quien ha sido convocado al juicio oral y debe realizarse siempre bajo la manifestación
de jurar decir la verdad o al menos de comprometerse a ello, so pena de incurrir en el delito de
falso testimonio; excepto si el testigo es menor de 12 años, caso en el que no se tomará su
declaración en la diligencia de manera directa, con la presencia de un psicólogo y un defensor de
Familia, ante quienes se harán las preguntas tanto de los sujetos procesales, intervinientes y juez8,
siendo posible, a la vez, que el juzgador estime razonablemente recibir el testimonio en la forma
indicada en el numeral 5 del artículo 146 del C.P.P.9 por seguridad y/o respeto de las víctimas
menores de edad10.

En vista del aumento significativo de los delitos contra menores de edad, en especial los delitos de
carácter sexual, la jurisprudencia, en estos aspectos y en conjunto con los principios que
determinan el marco del análisis de la prueba, ha determinado que la denominada prueba de
referencia11 en el proceso penal tiene un carácter excepcional en contraposición de la prueba
testimonial directa, dado que para la configuración de la primera de ellas se requiere: "1) Una
declaración realizada por una persona fuera del juicio oral; 2) Que verse sobre aspectos que en
forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir; 3) Que exista un medio o
modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa

8
Congreso de la República, 2016 Código de procedimiento penal ley 906 del 2004. Colombia: legis, art 383
9
"5. Cuando este código exija la presencia del imputado ante el juez para efectos de llevar a cabo la audiencia
preparatoria o cualquier audiencia anterior al juicio oral, a discreción del juez dicha audiencia podrá realizarse a través
de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del imputado ante el juez.

El dispositivo de audio video deberá permitirle al juez observar y establecer comunicación oral y simultánea con el
imputado y su defensor, o con cualquier testigo. El dispositivo de comunicación por audio video deberá permitir que
el imputado pueda sostener conversaciones en privado con su defensor.

La señal del dispositivo de comunicación por audio video se transmitirá en vivo y en directo, y deberá ser protegida
contra cualquier tipo de interceptación..."
10
"ARTÍCULO 151. RESTRICCIONES A LA PUBLICIDAD POR MOTIVOS DE SEGURIDAD O RESPETO A
LAS VÍCTIMAS MENORES DE EDAD. En caso de que fuere llamada a declarar una víctima menor de edad, el juez
podrá limitar total o parcialmente el acceso al público o a la prensa."

11
Congreso de la República, 2016 Código de Procedimiento Penal Ley 906 del 2004. Colombia: Legis, Art 437: “Toda
declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito,
el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y
extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate cuando no sea posible practicarla
en el juicio”.
la declaración (testigo de oídas, por ejemplo). 4) Que la verdad que se pretende probar tenga por
objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de
intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del caño
causado, entre otros)."12 Razón por la cual, en los reatos de esta naturaleza, lo ideal es propender
por la búsqueda de la verdad a través del relato del menor sin perjuicio de la existencia, decreto,
incorporación y valoración de los demás elementos materiales probatorios, a tono con los
principios de inmediación13 y concentración de la prueba14.

Sobre estos aspectos, y dado que la gran mayoría de víctimas de delitos sexuales son menores de
edad, el sistema utilizado para recolectar su testimonio en la gran mayoría de casos se realiza fuera
del juicio oral y en presencia de un profesional calificado para ello, llámese psiquiatra forense,
psicólogo forense o profesional de la medicina. Por tal razón, si el menor es llamado a declarar en
juicio y su testimonio como víctima principal no se apareja en su gran mayoría a lo dicho fuera de
este, se crea una inconsistencia y un manto de duda sobre su testimonio que necesariamente lleva
a que se le reste credibilidad.

Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia en decisión anterior, sostuvo:

"Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de
un menor de edad. Las citadas limitaciones, sin embargo, no deben llevar a que el
testimonio rendido por un menor de edad debe desestimarse. Muy por el contrario, es
factible que pueda ser tenido con mayor fuerza de convicción en aquellas situaciones
en que su dicho no sea incompatible con sus particulares capacidades de
comprensión; por lo tanto, DEBE ESTUDIARSE CON GRAN MESURA, tratando de
establecer sus efectos de conformidad con las circunstancias de cada caso, para

12
Sentencia 27.477 del 6 de marzo del 2008. M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.
13
"Si percepción es el proceso de llegar a conocer determinado objeto, es decir, que la percepción está regida por la
atención, la inmediación supone la percepción de la prueba por parte del juez y su participación personal y directa en
la producción del medio probatorio PARRA, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogota: Ediciones librería del
profesional, 2011. p. 67.

14
"ARTÍCULO 17 DEL C.P.P. CONCENTRACIÓN. Durante la actuación procesal la práctica de pruebas y el debate
deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días
consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta
de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque
no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto."
determinar si las restricciones propias de la inmadurez inciden o no en el tema objeto
de prueba. De allí que la jurisprudencia haga énfasis en que a pesar de ser fácilmente
sugestionables no es circunstancia que implique por sí misma la necesidad de
descartar su testificación”15.

Aunque la madurez física y psicológica de un menor esté en desarrollo, no implica per se que sus
versiones, principalmente frente a delitos sexuales deban descalificarse, pues acorde con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, la naturaleza de ese
tipo de aberrantes comportamientos y el impacto que generan en la memoria del menor, brindan
credibilidad, ya que el menor generamente no esta expuesto a este tipo de actos y su entorno no
esta relacionado con actos sexuales, por lo que se puede denotar que si el menor incide en ello, es
porque se encuentra inmerso en dichas situaciones y por consiguiente como menciona la corte
debe ser detallado de forma mesurada.

Cabe anotar que, aunque la entrevista realizada al menor víctima de un delito sexual, se realiza por
fuera del juicio oral, esto no desconoce los principios inherentes al debido proceso, como la
contradicción, derecho a la defensa o el de la inmediación, ya que existe un gran número de fuentes
jurídicas y constitucionales que lo garantizan, atendiendo además de ello la condición de
protección especial que la constitución nacional les asigna, del mismo modo, en caso de conflicto
entre el interés superior del menor y los intereses concurrentes, entre el menor y los demas
involucrados en el hecho, se debe dar prioridad al interés superior del menor, dando protección al
menor, a fin de salvaguardar su testimonio y no permitir que este sea revictimizado, ello no obstata,
el permitir que se pueda controvertir el testimonio. En cualquier caso, la decisión que se adopte
tiene que respetar las debidas garantías del proceso.

Otro aspecto importante para analizar, es la valoración del testimonio del menor como prueba
individual y como prueba que forma parte de un conjunto de ellas. Es por ello y con base en lo
antes analizado y citado por la Corte, que en Colombia el testimonio de un menor víctima de delitos
sexuales, analizado de forma individual no configura prueba suficiente para dictar sentencia
condenatoria en contra del presunto agresor sexual, debido a que el menor no tiene conocimiento

15
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 23706 del 26 de enero del 2006, radicado N° 3706,
M.P. María Pulido de Barón, pg 18.
de la magnitud de lo que está sucediendo, y puede llegar a incluir hechos que en realidad no
sucedieron o, por el contrario, omitir hechos y detalles que pueden ser necesarios para el desarrollo
del caso, de allí que la jurisprudencia colombiana no acepta el testimonio del menor como prueba
principal y única, ya que si bien esta posee valor jurídico, no se puede llegar a condenar o absolver
solo con fundamento en ella, siendo apenas natural y necesario la incorporación de otros medios
probatorios que permitan complementarla, las siguientes categorias permiten identificar otras
medios que pueden llegar a complementar el testimonio del menor:

a) Vinculatorios: Que generen un nexo entre el victimario y la víctima o alguna relación con
los hechos.

b) Tiempo: que la temporalidad de la conducta si haya coincidido entre el menor y agresor.

c) Modo: Que la conducta que describa el menor no esté alterada por un adulto o sugestionado
por otros medios.

d) Biológico: Esto por cuanto el sentido de la agresión debe afectar algún funcionamiento del
cuerpo.

e) Psicológico: Si bien el factor biológico puede no verse afectado en todos los casos si se
genera un daño a nivel psicológico en el menor. 16

En el proceso penal, cuando la víctima es un menor de edad, no siempre concurre a la audiencia


de juicio oral como testigo a narrar de viva voz su experiencia, Con frecuencia, el testimonio del
niño es recogido mediante declaración que recibe el defensor de familia en otros escenarios y en
etapas de la indagación o investigación, casi siempre en espacios diferentes al de la sala de
audiencias. Deberá entonces el juzgador realizar un proceso de asunción de la prueba y apreciación
del acervo probatorio para propugnar un fallo acorde con la justicia. La validez de la prueba

16
QUINTERO, Jhimy. El Testimonio de un Menor de Edad como Prueba dentro de un Delito contrata la Libertad,
Integridad y Formación sexual. 2015, p. 17.
testimonial, en estos casos, deberá estar conectada directamente con el dictamen que haga el perito
forense, el psicólogo, el investigador forense, el médico, o el profesional especializado en ciencias
del comportamiento, del cual se servirá al juez para su tarea final de fallar y argumentar su
decisión.17

De esta manera, el juez podrá apreciar la prueba guiado por los principios legislativos de la sana
crítica y los diversos postulados de la concentración de la prueba, los cuales le permitirán
determinar si existen los suficientes medios de certeza y convicción que le ayudan a confirmar su
decisión regido por criterios objetivos, racionales y sobre todo legales, con los elementos de juicios
necesarios para su valor probatorio.

Sobre este aspecto se pueden citar dos sentencias que resultan relevantes, en primer lugar la
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, con radicado 37108 del 15 de febrero del año 2012,
Magistrada Ponente María Del Rosario González Muñoz, en la que se desarrolla el Principio Pro
Infans, el cual obliga a las autoridades judiciales a proteger al menor, en el sentido de tener que
resguardar al mismo al momento de dar su testimonio. El menor no puede ser interrogado de la
misma manera que el adulto, por consiguiente, el testimonio tiene que realizarse por medio de un
profesional que facilite la comprensión del procedimiento judicial en sus términos, y le mantenga
alejado de la presencia del agresor.18

En segundo lugar, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 40455 del 25 de


septiembre del año 2013, Magistrado ponente José Luis Barceló Camacho, en la que se expone
que los testimonios de menores víctimas de delitos sexuales no son infalibles pues deben valorarse
en conjunto con el material probatorio restante. En esta sentencia, la misma la Corte casó a favor
del presunto perpetrador bajo el criterio de Progenitor Aceptado y Progenitor Rechazado, de acá
se desprende que por venganza o algún otro motivo los infantes terminan siendo manipulados por
el otro padre, y el proceso termina basándose en una mentira.19

17
QUIÑONEZ, Franciny; CUELLAR, Mónica y LOPEZ, Sandra. Validez judicial del testimonio del niño, niña o
adolescente víctima del delito sexual. Lugar: Universidad libre, 2015, p. 43.
18
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado N° 37108 del 15 de febrero de 2012, M.P. María del
Rosario González Muñoz.
19
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado N° 40455 del 25 de septiembre del año 2013, M. P.
José Luis Barceló Camacho.
Partiendo de las citadas sentencias, se concluye que el testimonio del menor es pieza clave en el
desarrollo del proceso, por ello, para que el testimonio de la víctima sea válido dentro del juicio
penal, es muy importante la forma en que su testimonio es recolectado; de esta manera, la entrevista
que los psicólogos, psiquiatras y expertos de la medicina realicen al menor víctima debe practicarse
en un ambiente tranquilo, informal, en medio del cual se escuchan, registran y analizan las
manifestaciones del afectado sobre hechos que interesan al proceso, inclusive la mayoría de las
veces se deben introducir actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor20.

La diligencia se debe realizar en un ambiente tranquilo para que el menor no se sienta presionado
y relate lo sucedido con naturalidad, frente a lo cual habrá de tenerse en cuenta qué derechos entran
en desarrollo y que se excluya cualquier posibilidad de revictimización.

Es evidente que la diligencia de entrevista arroja datos significativos que demuestran las
condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa del delito consumado contra su
humanidad; allí se evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y
trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de un ambiente especial
y favorable acorde con los principios del interés superior del menor como ya se dijo.

Es por ello que se requiere de pautas constitucionales y legales que en determinados eventos se
hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado
el daño que puede causar el hecho de obligar a que el menor acuda a la audiencia o que se le pida
recordar el evento traumático.21

20
ICITAP. Entrevista forense a niños y su preparación para el juicio. Internacional Criminal Investigative Training
and Asisstance Program, p. 136.
21
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia 18 de mayo de 2011. Rad Nº 33651. M.P.
Javier Zapata Ortiz.
2.3 GARANTÍAS JUDICIALES, UNA PONDERACIÓN FRENTE A LOS DERECHOS
DE LA VICTIMA MENOR DE EDAD

Una vez realizado el análisis en el ámbito nacional, procederemos a efectuar una reflexión en torno
al testimonio de la víctima cuando esta es menor de edad, en el marco del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, de tal suerte, que resulta pertinente iniciar dicho análisis con el sustento
normativo que establece sus bases, a saber, el Pacto de San José de Costa Rica, el cual establece
en su artículo 8°, numeral 1° y 2° lo siguiente:

"Artículo 8. Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior"22.

22
Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, Artículo 8, Numerales primero y segundo.
En primera instancia, establece el instrumento jurídico internacional referido, que toda persona
tiene derecho a ser oída, lo anterior en el entendido que el inculpado goza de dicha garantía
judicial emanada del debido proceso23, ello para situarnos en la difícil tarea del operador jurídico,
quien debe ponderar entre los derechos de la víctima y los del indiciado, más aún teniendo en
cuenta que por regla general, los delitos en los cuales la víctima es menor de edad, versan sobre
delitos sexuales, de manera tal, que ha de garantizarse de una forma más profunda sus derechos y
más aún cuando ellos se presentan dentro de su círculo familiar.

Por otra parte, casos como los analizados anteriormente en el ámbito nacional, son denunciados
igualmente y con gran frecuencia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello,
y en pro de ampliar el tema objeto de estudio, resulta conveniente analizar el caso denunciado
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos planteado en la introducción del presente
texto.

El caso Rosendo Cantú Y Otra Vs. México, en apartados de sentencia proferida el 31 de agosto
de 2010 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisa frente al testimonio de la
víctima la cual para el momento de los hechos era menor de edad, lo siguiente:

“(…) En primer lugar, para la Corte es evidente que la violación sexual es un tipo
particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras
personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta
forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales
y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el
hecho…”

Dicho de este modo la Corte reconoce la prueba testimonial del menor, como una prueba principal,
ya que por las circunstancias en las que se desarrolla este tipo de conductas delictivas, la

23
Constitución Política de Colombia, Artículo 29.
manifestación de este acto por parte de la victima es fundamental para denotar un conocimiento
del hecho.

“(…) De las diferentes declaraciones de la señora Rosendo Cantú, salvo algunas


imprecisiones, se advierte consistencia en lo relatado en cuanto al hecho de la violación
sexual. La Corte considera que no es inusual que el recuento de hechos de esta naturaleza
contenga algunos aspectos que puedan ser considerados, a priori, inconsistencias en el
relato. Al respecto, el Tribunal toma en cuenta que los hechos referidos por la señora
Rosendo Cantú se relacionan a un momento traumático sufrido por ella, cuyo impacto
puede derivar en determinadas imprecisiones al rememorarlos. Dichos relatos, además,
fueron rendidos en diferentes momentos desde 2002 a 2010. Adicionalmente, la Corte tiene
en cuenta en el presente caso que al momento de ocurridos los hechos la señora Rosendo
Cantú era una niña…”

La Corte señala que aunque se puedan encontrar inconsistencias en el testimonio de la victima


estas se justifican en el choque emocional por la ocurrencia de este tipo de actos, asi mismo el
tiempo de su ocurrencia y aun más, que la victima sea menor de edad por lo que su expresión
debe entenderse conforme a su edad.

“No es la primera vez que un tribunal internacional de derechos humanos debe observar
eventuales divergencias en los relatos de personas que se refieren a violaciones sexuales
de las cuales habrían sido víctimas. No obstante, de la lectura de las declaraciones
mencionadas, el Tribunal considera que las diferencias en su relato no resultan
sustanciales y que de las mismas se desprenden, de manera consistente”.

“Por otra parte, de las circunstancias propias de la situación de la señora Rosendo Cantú,
la Corte no encuentra elementos que afecten la credibilidad de sus declaraciones. La
presunta víctima es una mujer indígena, en el momento de los hechos menor de edad, que
vivía en una zona montañosa aislada, que tuvo que caminar varias horas para recibir
asistencia médica por las agresiones físicas sufridas, y para denunciar la violación sexual
ante diversas autoridades que hablaban un idioma que ella no dominaba, la cual
probablemente tendría repercusiones negativas en su medio social y cultural, entre otros,
un posible rechazo de su comunidad. Asimismo, denunció y perseveró en su reclamo,
sabiendo que en la zona en la que vive continuaba la presencia de militares, algunos de
los cuales ella estaba imputando penalmente la comisión de un delito grave…”24

La anterior postura adoptada por la Corte Interamericana, guarda estrecha relación con lo citado
en el Pacto de San José de Costa Rica; sostiene el respeto por el debido proceso que se le debe
garantizar a todo indiciado, que para este caso en particular era el Estado de México. De la misma
forma, lo concluido por la Corte se relaciona directamente con lo analizado en la Sentencia 23706
del 26 de enero del 2006, puesto que en ambos casos no se descarta como prueba dentro del
proceso penal adelantado, el testimonio de la víctima por ser esta menor de edad al momento de
rendir sus testimonio; muy por el contrario, se establece que cada caso debe ser analizado con la
mayor mesura posible, partiendo de la protección a la víctima y la realización de un análisis
exhaustivo de cada prueba. Igualmente, en el caso Rosendo Cantú Y Otra Vs. México, se puede
evidenciar como la Corte, a partir del testimonio de la menor, se permite reconstruir lo sucedido,
asignandole mayor merito probatorio al testimonio rendido por la menor dentro del acervo
probatorio, siendo este pieza clave y fundamental para lograr la reconstrucción de los hechos y
más cuando nos encontramos frente a un delito que difícilmente se realiza en presencian más
personas que permitan la reconstrucción de lo sucedido a través de sus testimonios.

En la misma sentencia, pronuncia la Corte Interamericana lo siguiente: “(…) En el presente caso


el Tribunal observa que, además de las declaraciones de la señora Rosendo Cantú, constan en el
acervo probatorio diversas pruebas circunstanciales sobre los hechos alegados. La Corte ha
establecido que es legítimo el uso de la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones
para fundar una sentencia, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre
los hechos…”25

Se evidencia, igualmente, como el Tribunal en este caso se permite dictar sentencia brindándole
validez al testimonio de la menor, aun habiendo dicho que el mismo presentaba algunas
contradicciones, puesto que, además de dicha declaración, existían otras pruebas que, analizadas

24
Corte Interamericana de Derechos Humanos, CASO ROSENDO CANTÚ Y OTRA VS. MÉXICO, Sentencia de
31 de agosto de 2010, pg 31 al 32.
25
Corte Interamericana de Derechos Humanos, CASO ROSENDO CANTÚ Y OTRA VS. MÉXICO, Sentencia de
31 de agosto de 2010, pg 35 a la 36.
en conjunto, acreditaban la vulneración de los derechos de la menor como victima. Es decir, la
prueba de la menor no fue descartada rotundamente del juicio por contener esta elementos
contradictorios, que para el delito analizado y por ser la victima un menor, es más que evidente
que las contradicciones siempre estén presentes en sus declaraciones, pero que dicho testimonio
no puede ser rechazado de plano por contenerlas, puesto que al ser analizadas con las demás
pruebas se logra demostrar la ocurrencia efectiva del delito, tal y como en el caso objeto de estudio
lo aplico la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CONCLUSIONES

Es indudable que, al hablar de delitos sexuales, estamos frente a una conducta aberrante, cuyas
consecuencias son incalculables dentro del ambiente familiar; sin embargo, lo más importante es
que, al momento de juzgar este tipo de conductas, se debe considerar el compendio de pruebas y
ponderar los derechos de la victima y del indiciado.

Como se menciona en la sentencia radicado 40455 del 2013, se valoraron las pruebas en conjunto
para dar una sentencia absolutoria, en vista que al cotejar las pruebas no se hallaba relación alguna
con el presunto perpetrador, máxime cuando fue individualizado por la menor en declaratoria, se
trataba de una manipulación de información por parte del otro progenitor. Así pues, una vez
iniciado el proceso y al llegar hasta la etapa del juzgamiento, en Colombia se presenta un doblaje
en la protección de los derechos a los menores, lo cual se debe al deber que tiene cada nación con
la protección de los mismos. Por tal razón, y tal como se pudo apreciar en la sentencia analizada,
se describe la importancia del testimonio de los menores, que, si bien en algunos casos sus
testimonios presentan incoherencias, no se descarta su testimonio como pieza clave que sumado a
las demás pruebas conducen efectivamente a la demostración del hecho.

En Colombia se protege a los menores de manera íntegra, haciendo todo lo posible por hallar la
verdad del conflicto en el cual se ven inmersos y darle una resolución de manera firme y eficaz,
castigando al presunto victimario si hay merito o absolviendo si no lo hubiere, se tiene como
prueba esencial el testimonio de un menor para la protección de sus derechos llegando al punto
que, aunque el testimonio sea cambiario, redundante o escaso se debe sustraer lo importante y
continuar hasta llegar al termino sin temor de que este sea protestado.

Sin embargo, es importante aclarar que el testimonio debe ir acompañado de más pruebas que
puedan esclarecer los hechos ocurridos, ya sea por pruebas de referencia o por alguna otra
principal, más aún, considerando que el testimonio debe entenderse como prueba principal a tal
punto que, si no se controvierte o no se opone, puede conllevar a una sentencia condenatoria,
cumpliendo de esa forma los principios previstos en sistema penal y lo más importante la
protección y garantía de los derechos de los menores que se ven inmersos en asuntos penales.

El testimonio del menor no necesita ser tratado con rigurosidad como si lo exige el testimonio de
un adulto, es suficiente sustentarlo con otras pruebas, de modo que pueda ser debatida y vencida,
garantizando un buen proceder por parte del juez para dictar sentencia condenatoria. De este modo,
es que se le puede dar el carácter de prueba principal; si bien no es esencial en el proceso, el
testimonio del menor puede cargar de valor probatorio en los juicios orales, trayendo consigo un
nivel igual o superior a lo que denominaríamos prueba principal, no desestimándose porque este
testimonio no solo ayuda al caso, sino que puede influenciar a favor de la parte actora.

BIBLIOGRAFÍA

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