UNIDAD 4

1) FORMACION DEL CONTRATO

Para que el contrato exista es necesario que haya acuerdo de voluntades de las partes que lo celebran. Este acuerdo
de voluntades se denomina consentimiento.

Dado que sin él, no hay contrato, debemos considerarlo como un elemento constitutivo del mismo. E
indudablemente es el más característico de esta especie de los actos jurídicos, que estamos analizando: el contrato.

El importantísimo rol que el consentimiento desempeña se traduce en que es la base del contrato, ya que sin él no
puede existir ningún tipo de contrato.

Manifestación de la voluntad negocial (Iturraspe)

Como dijimos anteriormente el consentimiento es un acuerdo de voluntades. Pero el estudio de la voluntad común
que concurre a la formación del contrato debe ir precedido del análisis de la manifestación negocial, o sea del
conjunto de actos exteriores dirigidos a la consecución de un fin e idóneos para producir tal efecto.

Lo primero que destacamos es la función de la voluntad en la creación del negocio jurídico. Puede afirmarse que la
voluntad que concurre a la formación del contrato, no ha de aparecer desorientada y a la deriva sino concretada a
un fin, o sea provista de una intención. La intención puede definirse como la preordenacion de un hecho voluntario,
por el sujeto que la realiza, a la consecución de un fin y ese fin no es otro que la persecución de efectos jurídicos a
través de su representación practica en el sujeto.

Por ello, las voluntades que concurren a configurar el consentimiento tienen que existir con una intención
determinada y haber sido exteriorizadas; solo entonces podemos allí hablar de manifestación negocial.

Esa exteriorización indica el hecho de la aparición de la intención negocial desde el interior del sujeto al exterior.

Ahora, si bien lo normal en un acto jurídico es que la intención coincida con la declaración de la voluntad, suelen
presentarse algunas hipótesis de desencuentros entre ambas. Ej. Que se manifieste una cosa distinta de la que se
desea. Con base en ello se ha elaborado en la Doctrina, dos teorías:

 Teoría de la voluntad: la teoría clásica sostenía el imperio absoluto de la voluntad interna. Según ella, el
origen íntimo y verdadero de toda vinculación contractual, es la voluntad de las partes. La declaración solo
sería una cuestión formal, accidental, y la noble tarea judicial consiste en desentreñar la verdadera voluntad
de las partes y hacerle producir efectos.
 Teoría de la declaración de la voluntad: los juristas alemanes ponían de relieve la importancia de la
declaración en la formación de los actos jurídicos. Para que la intención se transforme de fenómeno de
conciencia en fenómeno volitivo es necesario la exteriorización. Por ello resulta evidente que la formación
del negocio, no puede surgir sino de las voluntades declaradas, únicas que pueden conocer y apreciar las
partes.

En conclusión en la actualidad: la buena fe, la seguridad jurídica, la confianza que debe presidir las relaciones
humanas, están interesadas en que los actos jurídicos reposen sobre una base cierta y segura, que no puede ser otra
cosa que la voluntad declarada. Las intenciones que no existen sino en el espíritu de las partes no entran en el
dominio del derecho. Bien claro que por declaración de voluntad no debe entenderse solo la palabra hablada o
escrita, sino toda conducta o proceder, incluso el silencio en ciertos casos, que de acuerdo con las circunstancias y
apreciada de buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de obligarse.

Medios de manifestación de la voluntad

Dispone el art. 971, al establecer como se produce la formación del consentimiento, que los contratos se concluyen
con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta que sea suficiente para demostrar la existencia
del acuerdo.

El consentimiento es una declaración de voluntad, por lo que resultan aplicables las normas que regulan la
manifestación de la voluntad. La voluntad puede manifestarse de manera expresa o tácita.
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 El art 262. Nos dice que es expresa cuando los actos se exteriorizan de manera oral, por escrito, por signos
inequívocos o por la ejecución de un hecho material

Es tacita cuando (art 264) la manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede
conocer con certidumbre. Pero carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.

Incluso el silencio puede importar una manifestación de la voluntad. Ello ocurre cuando se opone el silencio a un
acto o una interrogación y existe un deber de expedirse que resulta de la ley, de la voluntad de las partes, de los
usos y de las prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

ARTICULO 263.-Silencio como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es
considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que
haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de
una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Como principio general, el silencio opuesto a un acto o una interrogación no importa una manifestación de voluntad
acorde con tal acto o interrogación.

El silencio tiene valor como manifestación de voluntad cuando existe un deber de explicarse por la ley, o cuando
dicho deber emerge de la relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. En materia contractual
cuando en el marco de las circunstancias que lo acompañan, asume la significación segura de la voluntad del sujeto,
lo que ocurre de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Este silencio circunstanciado importa manifestación de la voluntad porque así lo impone el tráfico jurídico que exige
mantener incólume la seguridad en el mundo de los negocios. Como también se explica por la seguridad jurídica en
armonía con la buena creencia que preside la concertación de los contratos en los demás supuestos se prive al
silencio, de todo valor negocial, debiendo ser conceptuado como ausencia de manifestación.

Buena fe

ARTÍCULO 961: Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a
lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

Noción de buena fe

La buena fe tiene dos vertientes:

 BUENA FE OBJETIVA: El obrar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y
rectitud.
Tiene particular aplicación en el campo de los derechos personales. En este sentido impone el deber de
obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebración del contrato, cuanto en su
celebración misma, en su interpretación y en su ejecución.
 BUENA FE SUBJETIVA: El sujeto obra de buena fe cuando está persuadido de actuar legítimamente, siempre
que ese convencimiento no provenga de su propia negligencia. También llamada Buena fe subjetiva o buena
fe creencia. Tiene efectos particularmente en el ámbito de los derechos reales.

Análisis del art.

La buena fe constituye un modelo o paradigma de conducta de “ejecución continuada", desde la etapa de tratativas
(punto de partida) hasta la extinción del vínculo (punto de llegada). En consecuencia, va de suyo que el sentido y
alcance que se suministre a lo que sea objeto de interpretación habrá de atender a aquella que se conforme más
acabadamente a un "desenvolvimiento leal" de la relación contractual y que sea individual y socialmente útil en
punto a la realización de los intereses o resultados que las partes se proponen alcanzar. Y esto deberá serlo en el
marco de un contenido que no se desentienda de las normas éticas pues, de lo contrario, el ordenamiento legal no lo
considerará merecedor de tutela.

Por lo demás, la voluntad declarada debe ser interpretada en el sentido y con el alcance que mejor se conforme a la
confianza que haya suscitado quien la expresó. De donde la buena fe presupone la aplicación del principio de
autorresponsabilidad de quien emite una declaración y de legítima confianza de la parte a quien va dirigida.
De lo hasta aquí expresado, se advierte que el alcance del "obrar de buena fe" obliga al deudor "no sólo cumplir las
prestaciones expresamente asumidas en el contrato sino también a observar los deberes de conducta que exceden
del propio y estricto deber de prestación, pero que encuentran su justificación en la estructura misma de la relación
contractual en todas sus fases". Y, con la reforma, extiende su aplicación no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos (en los contratos). Y para
ello se crea el paradigma del "contratante cuidadoso y previsor".

2) GESTACION DEL CONSENTIMIENTO (Iturraspe)

La combinación de las voluntades declaradas que da origen a la voluntad común requiere un proceso de gestación
más o menos extenso, más o menos arduo, según la complejidad del contrato, en el cual la doctrina ha señalado
jalones o etapas, algunas necesarias y otras eventuales o contingentes.

Este proceso de gestación comienza con el primer contacto o acercamiento de quienes en el futuro serán partes en
un contrato, así con las tratativas iniciales (pre contractuales) y que termina al lograrse el consentimiento.

Dentro del primer periodo de la ideación o elaboración del consentimiento, debe mencionarse algunas figuras que
pueden o no faltar en casos concretos. A saber:

TRATATIVAS PRE CONTRACTUALES

El concepto de tratativas previas (pourparlers) se determina en forma negativa: son tales todas las exteriorizaciones
inidóneas para concluir un contrato y que tienen por fin llegar a un contrato.

Es Inidónea Porque si fueran idóneas, estaríamos ya frente a la oferta y la aceptación. Ellas tienen por fin llegar a un
“contrató” para marcar el sentido de las mismas y distinguirlas de otras exteriorizaciones (en broma, con fines
ejemplificativos, estadísticos, etc.)

Teniendo en cuenta que con las tratativas los intervinientes buscan elaborar un proyecto de contrato, de tal modo,
que recogiéndolo uno de ellos en una oferta, pueda ser aceptado por el otro. Por ende deben estar dirigidas a la
formulación de la oferta.

TRATATIVAS CONTRACTUALES

ARTÍCULO 990.- Libertad de negociación. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación
del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.

Si bien todos tienen la libertad de entrar en tratativas dirigidas a la posible celebración de un contrato, resulta claro
que cualquiera de las partes puede retirarse libremente de las negociaciones preparatorias de un contrato sin
incurrir en responsabilidad de ningún tipo, en la medida que hayan encarado las negociaciones de buena fe.

Las partes son libres para entrar en la conversación así como también libres para salir de la misma.

ARTÍCULO 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una
oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato.

La relación precontractual no obliga a contratar pero si impone un deber de comportamiento correcto y leal que se
concreta en la no frustración injustificada de la negociación. Por lo tanto la violación al principio de buena fe se
produce cuando la parte ha ejercido abusivamente ese derecho a retirarse de las negociaciones.

La doctrina y la jurisprudencia han ido perfilando algunos casos de responsabilidad precontractual, como lo son las
negociaciones iniciadas con el específico propósito de romperlas y las negociaciones que se continúan, aun estando
decidido a romperlas. Algunos autores y fallos aluden también a la ruptura abrupta o intempestiva de las
negociaciones como un supuesto de violación del principio de buena fe.

Carga de la prueba:

La demostración de que una de las partes negocio de mala fe y por ende incurrio en responsabilidad civil, corre a
cargo de quien la invoca.
Efectos: Indemnización del daño

El art. 991 establece quien ha frustrado injustificadamente las negociaciones debe resarcir el daño causado. Ello nos
obliga a examinar cómo funcionan en el caso los presupuestos de la responsabilidad civil.

Antijuridicidad: la conducta antijurídica es la frustración injustificada de las negociaciones. Por ende la contraparte
debe probar que el demandado se apartó de las tratativas y lo hizo violando el principio de buna fe. Esto es,
normalmente, que entro o continúo una negociación que no tenía intención de concretar.

El art. 991 exige que el demandante haya confiado, sin su culpa. En la celebración del contrato. Es una cuestión de
hecho y la prueba debe convencer al juez de que la parte demandante confiaba seria y justificadamente en la
celebración del contrato.

Factor de Atribución: Es siempre subjetivo; será dolo cuando la parte entro en las tratativas sin intención alguna de
celebrar el contrato y lo hizo solo para impedir por ejemplo que la otra parte contrate con un competidor. Será culpa
cuando ha actuado negligentemente en la continuación de la negociación que estaba destinada al fracaso.

El Daño: serían atribuibles todos los daños que tengan una adecuada relación con la conducta antijurídica, por
aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil.

ARTÍCULO 992.- Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla
inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

Análisis:

La Regla General es que la información que se maneja durante la negociación NO es confidencial, salvo que
expresamente así la califique la parte que la sumistra, o que se haya suscripto un acuerdo de confidencialidad (lo que
suele ser frecuente en los negocios internacionales).

La ley atribuye dos deberes a quien recibe la información calificada de confidencial: a) el de no revelar la información
confidencial a terceros y b) el de no usarla inapropiadamente en su propio interés.

Obligación de reparar: quien ha usado inapropiadamente la información confidencial está obligado a reparar el daño
que haya sufrido quien la suministro con tal carácter. Comprende todos los daños que tengan adecuada relación de
causalidad con el hecho ilícito. Y si además ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, deberá
indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

ARTÍCULO 993.- Cartas de intención. Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un
consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de
interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

Las cartas de intención: se trata de un instrumento escrito mediante el cual una parte o todas ellas expresan su
consentimiento para negociar sobre ciertas bases de un futuro contrato. Por ello las mismas deben interpretarse de
manera restrictiva. Ej. Intercambio de correo electrónico entre las partes siempre y cuando no tenga todos los
requisitos de una oferta. (En principio no crea vinculo obligatorio.)
MINUTA: a medida que los intervinientes se van poniendo de acuerdo sobre los distintos puntos del contrato
pueden ir volcándolos por escrito dando nacimiento lo que se conoce con el nombre de minuta (PUNK TATION).
La minuta no pasa de ser la prueba de la existencia de tratativas, y no pierde ese carácter por el solo hecho de
encontrarse firmada, mientras ello resulte de su contexto.
 La Teoría de la Punktation (Borda)
Proveniente del derecho germánico, postula que debe considerarse que un contrato se ha concluido, cuando las
partes han acordado los aspectos principales del negocio, aun cuando no hayan alcanzado una conformidad sobre
todas las cuestiones. Le da fuerza vinculante a los acuerdos parciales que se van generando en la formación
progresiva de un negocio y que se van documentando, aunque queden puntos secundarios por acordar.
ACUERDO PARCIAL EN EL DERECHO ARGENTINO
ART. 982: Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la
formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares.
En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene
por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de
alguno de los elementos o de todos ellos.
La disposición debe ser leída junto con el art. 964, que regula la integración del contrato y establece que El
contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios
por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
Es claro que para el art. 982, aquel acuerdo parcial en el que las partes expresen su consentimiento sobre los
elementos esenciales particulares del contrato, vale como un contrato concluido. La norma otorga al acuerdo
parcial, reunidos ciertos recaudos, carácter de contrato definitivo. Las lagunas que puedan existir serán integradas
con las normas indisponibles, las supletorias y los usos y prácticas del lugar de celebración.
Valor
Adviértase, que este art. se limita a establecer que hay contrato si las partes expresan su consentimiento sobre los
elementos ESENCIALES PARTICULARES. Que quede claro que la norma no se refiere a los elementos esenciales de los
contratos (consentimiento, objeto y causa), sino a los elementos esenciales del contrato en particular.
Solución en caso de duda: En caso de duda se tiene por no concluido.
Minuta o Borrador: el último párrafo del art 980 establece que No se considera acuerdo parcial la extensión de una
minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos.
La RAE define como minuta el “Extracto o borrador que se hace de un contrato u otra cosa, anotando las cláusulas o
partes esenciales, para copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades necesarias para su perfección.” Y al
borrador como “Texto provisional susceptible de modificación y desarrollo.”
El elemento común a ambas definiciones es la provisoriedad. Ni el borrador ni la minuta reflejan acuerdos
definitivos; son un mero resumen o simplemente un documento sobre el cual todavía pueden hacerse cambios.
INVITACION A OFERTAR:
ART. 973 Invitación a ofertar. La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para
que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de
contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los
usos.
Oferta a persona indeterminada: constituye la Regla General. En la cual una persona se limita a hacer saber que
tiene interés de celebrar cierto negocio y que escucha ofertas. “Hay una invitación a recibir ofertas” Ej. La venta de
un auto en un periódico.
Excepciones: La oferta a persona indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus términos o de la circunstancia
de la emisión resulte la intención de contratar del oferente. (Hay un tiempo en el que le oferente puede aceptar la
aceptación. Ej. La venta de lechones en navidad.)
3) CONTRATOS PRELIMINARES
ARTÍCULO 994.- Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los
elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo.
El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que convengan las partes,
quienes pueden renovarlo a su vencimiento.
Noción:
El contrato preliminar es el que obliga a celebrar un contrato definitivo y para que sea eficaz debe contener los
elementos esenciales particulares del contrato definitivo.
Conforme al artículo en comentario, el contrato preliminar debe tener el plazo que es de un año o menos, aunque
las partes pueden renovarlo. (plazo resolutorio)
Si las partes han celebrado un contrato preliminar, es claro que ya han dejado atrás las tratativas preliminares y han
avanzado sobre la etapa contractual. Esto produce un cambio respecto del derecho a abandonar la negociación. Por
ende, las consecuencias del incumplimiento del contrato preliminar no serán iguales a las del incumplimiento del
contrato definitivo. Sin embargo aquel incumplimiento generar un daño a la otra parte, y ello obliga a indemnizarlo.
Finalidad practica: consiste en que puede contratarse en forma preliminar cuando no es posible –material o
jurídicamente- o conveniente celebrar directamente el contrato definitivo.
ARTÍCULO 995.- PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un
contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de
nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer.
La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas partes a otorgar el contrato definitivo. No
cualquier contrato definitivo puede ser objeto de una promesa de contrato. El futuro contrato no puede ser de
aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Por lo tanto quedan excluidos, las donaciones
de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias. (Art 1582)
Efectos:
La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas partes a otorgar el contrato definitivo; los
contrayentes no tienen la facultad de arrepentirse o de no contratar, salvo que se haya convenido expresamente.
La celebración del contrato definitivo supone una nueva manifestación del consentimiento de las partes.
Pero si una de las partes fuera remiso a otorgar el contrato definitivo puede ser compelido a ello y en su caso puede
ser sustituido por el juez. Se aplica el régimen de las obligaciones de hacer (ejecución forzada en caso de no
cumplirse con la promesa).
ARTÍCULO 996.- CONTRATO DE OPCIÓN. El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo,
otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma
exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.
El oferente ofrece a otra un contrato y se compromete a mantener latente el ofrecimiento durante cierto tiempo. Es
el contrato preliminar que contiene un acuerdo con todos los elementos esenciales del contrato en el cual una de las
partes se reservó la facultad (la opción) irrevocable de aceptarlo y de perfeccionar el contrato con esa aceptación.
Si se trata de un contrato que requiere una forma específica, ese contrato de opción debe ser de esa forma también.
Ej. Si el contrato exige la forma de escritura pública, el contrato de opción tendrá que serlo en escritura pública
también.
Puede ser oneroso o gratuito y salvo que las partes lo acuerden, en principio no es transmisible.
ARTÍCULO 997.- Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las
partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de
participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el
pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con
las modalidades que se estipulen.
El pacto de preferencia es la cláusula mediante la cual se genera en cabeza de una de las partes una obligación de
hacer, que consiste en que si decide celebrar un futuro contrato, deberá hacerlo con la otra o las otras partes.
No existe, en verdad una obligación de celebrar inexorablemente el contrato futuro con la otra parte; solo en el caso
de que decida celebrar el contrato, deberá dar la preferencia al beneficiario de ella. Es decir existe un derecho a
favor del beneficiario a celebrar el contrato, si el otorgante de la preferencia decide contratar y siempre que acepte
las condiciones que éste le ha transmitido.
Las condiciones deben ser las que ha ofrecido a un tercero, sea respecto del precio, del plazo otorgado, sea de
cualquier otra ventaja que hubiera dado. Se trata de una preferencia que en caso de igualar las condiciones ofrecidas
por el tercero, el contrato deberá ser celebrado con el beneficiario del pacto.
Transmisibilidad: El pacto de preferencia puede ser transmitido a terceros. Esta transmisibilidad a terceros debe
hacerse respetando las modalidades estipuladas, es decir con las condiciones o excepciones que las partes hayan
colocado.
Preferencias reciprocas: El código autoriza las preferencias reciprocas cuando se trata de negocios de caracteres
asociativos, como la sociedad propiamente dicha, los contratos de colaboración empresarial y los condominios.
ARTÍCULO 998.- Efectos. El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración, con los
requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con
las estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios.
Obligación a cargo del otorgante: esta obligación consiste en hacer saber al beneficiario de la oferta para que este
decida, si hace uso o no, de su derecho. Debe ser ejecutada por el otorgante lealmente y sin reticencias, de un modo
que permita al beneficiario conocer realmente todas las condiciones del negocio que piensa realizar, para que así
éste pueda tomar una decisión.
Forma de la comunicación: la comunicación deberá ser realizada de conformidad con las estipulaciones del pacto. Lo
importante es que la comunicación sea hecha tal, que permita al beneficiario analizar con tiempo y seriamente la
posibilidad de hacer uso o no de su derecho de preferencia.
Aceptación por parte del beneficiario: no podrá pretender que se compensen ciertas condiciones más favorables,
con otras menos favorables con relación a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo menos igual a cada una de
las condiciones propuestas por el tercero.
Incumplimiento por parte del otorgante: si el otorgante de la preferencia vendiese la cosa sin avisarle al beneficiario,
la venta seria valida, pero se debía indemnizar a éste de todo el perjuicio que resultare. (Solución del Código de
Vélez; El CCyC ha guardado silencio al respecto).

ART. 999.- Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de
una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva.
Este tipo de contrato no constituye un contrato definitivo pues falta para su perfeccionamiento que se obtenga la
referida conformidad o autorización. Ej. Es el caso de contrato de alquiler de un inmueble, en el que se quiere
instalar determinado negocio que requiere de la autorización administrativa correspondiente; o en materia de
concurso y quiebras esta designado un síndico, administrador de los bienes que se están liquidando, pero para ello
necesita la autorización judicial.
La vida de estos contratos está sujeta a la condición suspensiva de que se obtenga tal autorización o conformidad.
Por ello, a estos contratos se les aplican las reglas de tal condición. En el caso de que las partes hubiesen dado
cumplimiento total o parcialmente a las obligaciones asumidas, y la condición no se cumpliese, están facultadas a
exigir la restitución de lo dado, con sus accesorios.

4) La Responsabilidad Precontractual.

Su Evolución Histórica. Diversas Teorías

La posibilidad de pensar en una responsabilidad originada en la etapa de formación del contrato fue analizada por
primera vez por el célebre jurista alemán Ihering, quien, al estudiar un supuesto de nulidad de contrato por error
esencial, elaboró su tesis de la culpa in contrahendo.

Ihering señaló que la culpa in contrahendo es una culpa de naturaleza contractual, que tiene lugar en el período de
formación del contrato. En dicho período, los futuros contratantes deben conducirse con el mismo grado de
diligencia que se presta en la etapa de ejecución. A su vez, el jurista circunscribió esta especial responsabilidad al
período posterior a la emisión de la oferta, por considerar que las tratativas anteriores a la promesa de contrato
no son susceptibles de originarla.
En cuanto al resarcimiento debido por el responsable, elabora la conocida clasificación del daño al interés negativo o
de confianza y del daño al interés positivo o de cumplimiento; concluye, en definitiva, que como en los casos de
culpa in contrahendo el damnificado no puede invocar la lesión al interés positivo –solo exigible en el caso de un
contrato válido-, podrá únicamente reclamar el perjuicio al interés negativo y exigir que se lo coloque en la misma
situación en que se encontraba con anterioridad a la emisión de la oferta. Dentro de ese interés negativo, quedaba
comprendido a su criterio tanto el daño emergente como el lucro cesante.

La teoría de Ihering tuvo gran aceptación en el campo doctrinario, sin embargo, su obra fue revisada por el
jurisconsulto italiano Faggella, en “De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción
científica”.

El principal aporte de dicho jurista es la división del período precontractual en dos etapas: la primera comprende las
tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta y la segunda comienza con la emisión de la oferta
y concluye con la celebración del contrato o la cesación de las negociaciones por desacuerdo definitivo.

Al analizar estos períodos determina cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de ellos, mientras el
contrato no se ha perfeccionado. Con tal finalidad analiza dos puntos de vista: el negativo y el positivo.

El negativo es derivación del principio de autonomía de la voluntad y se manifiesta primordialmente en el derecho

de revocación o retractación de la oferta, con el que cuentan las partes en todo el período precontractual. Los
resultados positivos se concentran sobre el tema de la responsabilidad emergente de los hechos realizados por los
futuros contratantes en esta etapa previa a la celebración del contrato. En opinión de Faggella, el solo hecho de
entrar en negociaciones en miras a celebrar un contrato constituye un hecho que coloca a las partes bajo la
protección del derecho. Si bien estas pueden separarse en cualquier momento de las tratativas, cualquiera fuere
el grado de avance logrado, su ruptura intempestiva puede originar responsabilidad cuando de ella deriva un
daño. En este sentido, considera que ha habido retiro intempestivo cuando una de las partes ha puesto fin a las
tratativas sin que estas hayan seguido su curso normal, que culmina en el perfeccionamiento del contrato o en la
ruptura definitiva por falta de acuerdo.

El fundamento de esta responsabilidad no se encontraba en la culpa, como sostenía Ihering, sino en la violación del
acuerdo, concluido expresa o tácitamente, de entablar negociaciones y el resarcimiento de los daños producidos
debía limitarse a los gastos reales efectuados con motivo de ellas y debían descartarse las ganancias dejadas de
percibir.

La legislación argentina ha seguido las ideas de FAGELLA. Parece lógico admitir que la intensidad de la
responsabilidad se ira agravando a medida que avancen las negociaciones.

La exigencia de la buena fe durante las tratativas preliminares, provoca la responsabilidad de quien las interrumpe
injustificadamente.

Solución del CCyC

¿Qué es lo que se indemniza? El art 991 dispone que lo que debe resarcirse es el daño que sufra el afectado por
haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. ¿De qué daño está hablando? Para Borda, lo que debe
indemnizarse es el llamado daño al interés negativo. Éste comprende los gastos comprometidos con la finalidad de
celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para
celebrar otro negocio similar.

El daño al interés negativo abarca: a) el daño emergente (los gastos que hubiera realizado para concretar el mismo);
b) la ganancia frustrada por la no realización de otro contrato con un tercero, siempre que acredite que este ultimo
fue desechado para poder cerrar el contrato que finalmente se frustro por culpa de la persona con quien se
pretendía contratar.