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América, ya que las Indias eran propiedad de España y de sus hijos, y
CAPITULO III
ANTECEDENTES HISTORICOS.
REFORMA CONSTITUCIONAL
I. Aportes institucionales de la Revolución de Mayo de 1810
1. La ideología política en el debate del Cabildo Abierto del 22 de Mayo
Los graves acontecimientos que se sucedían en España como
consecuencia de los triunfos que lograba progresivamente la invasión
francesa, y por la consiguiente descomposición del poder borbónico por
las abdicaciones que Napoleón impuso en la reunión de Bayona, tanto a
Fernando VII a favor de su padre Carlos IV, como de éste a su propio
favor y, finalmente, por el posterior cautiverio y confinamiento de ambos,
así como la disolución de la Junta Central, provocaron grandes preocu-
paciones y motivaciones en América.
Ante la presión popular ejercida, el Virrey Cisneros autorizó la reunión
de un Cabildo Abierto que se realizó el 22 de Mayo de 1810, participando
251 personas de las 450 invitadas entre “la principal y más sana parte del
vecindario” de Buenos Aires -evitándose la participación de quienes
habían manifestado una férrea adhesión a la causa española- con el objeto
de que “exprese la voluntad del pueblo y acuerde las medidas más
oportunas para evitar toda desgracia y asegurar nuestra suerte venidera”.
Con la prevención del Cabildo de realizar las sesiones con orden y
procurando tomar decisiones moderadas en los trascendentales temas a
debatir, y que para no frustrarse debían ser consentidas por los pueblos del
interior ausentes, comenzó la sesión haciendo uso de la palabra en primer
término el Obispo de Buenos Aires, doctor Benito Lué y Riega, quien negó
derecho a los americanos para decidir sobre el destino de las tierras de
Ricardo Haro
sostuvo que “aunque hubiese quedado un solo vocal de la Junta Central y
arribase a nuestras playas, lo deberíamos recibir como a la soberanía”.
Le respondió Juan José Castelli sosteniendo que el Superior Gobierno
de España había caducado y por las razones que expone concluye
afirmando “la reversión de los derechos de la Soberanía al pueblo de
Buenos Aires y su libre ejercicio en la instalación de un nuevo Gobierno,
principalmente no existiendo ya, como se suponía no existir, la España en
la dominación de Fernando VII”.
La argumentación de Castelli hacía recaer “los derechos de la
soberanía” exclusivamente en el pueblo de Buenos Aires. Se trataba de una
postura jurídica muy débil, y ello provocó la réplica del fiscal Manuel
Genaro Villota, quien aceptó la tesis de Castelli en lo relativo a la reversión
de la soberanía, pero alegó que no sólo Buenos Aires tenía ese derecho, y
era preciso oír a los demás pueblos del virreinato antes de adoptar una
decisión, pues de otra manera se rompería la unidad de la Nación (Tau
Anzoátegui y Martiré).
La propuesta de Villota creó en los patriotas algún desconcierto, y es
por eso que a continuación tomó la palabra Juan José Paso, quien en
elocuente discurso encaró con toda franqueza la verdadera cuestión del
momento: la necesidad y la urgencia de un gobierno. Afirmó que el
Virrey debía cesar en el mando, siendo éste transferido al Cabildo
interinamente; de inmediato debía formarse una junta gubernativa, pues
“Buenos Aires necesitaba, con mucha urgencia, ponerse al cubierto de los
peligros que la amenazan por el poder de Francia y triste estado de la
Península”. En cuanto al derecho de las provincias a tener su representa-
ción, sería considerado en su tiempo por la junta que se constituyese,
encareciendo a la Asamblea proceder sin demora (Lafont).
Finalizado el debate y luego de una serie de debates y propuestas, se
decidió votar la siguiente cuestión: “¿Si se ha de subrogar otra autoridad a
la Superior que obtiene el Señor Virrey, dependiente de la soberana que
ejerza legítimamente a nombre del Señor Don Fernando VII, y en quién?
Por una amplia mayoría sobre los votos emitidos se resolvió la destitución
del Virrey y de ella, la más votada fue la propuesta de Cornelio Saavedra
quien además de la destitución, propuso que debía “subrogarse el mando en
el Cabildo de esta capital, ínterin se forma la Corporación o Junta, que
deben ejercerlo; cuya formación debe ser en el modo y forma que se estime
por el Cabildo, y no quede duda de que el pueblo es el que confiere la
autoridad o mando”.
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Luego se produjo una contrarrevolución por parte del Cabildo al
designar para integrar la Junta de Gobierno, entre otros, al Virrey Cisneros,
al Pbro. Solá, al Cnel. Saavedra y a Castelli, designaciones que fueron
rechazadas por los patriotas y por la renuncia de los dos últimos, la Junta
no se constituyó. Se fueron desencadenando los hechos hasta que el 25 de
Mayo concluyó la Revolución con la concreción de la elección por el
Cabildo de la nueva Junta presidida por Cornelio Saavedra
2. Principios institucionales de la Revolución de Mayo
¿Cuáles fueron los principios institucionales que pueden deducirse de
la Revolución de Mayo y que comienzan a prefigurar el trasfondo ideoló-
gico-político de nuestra organización constitucional? Nuestra respuesta a
dicho interrogante se verá nutrida con la reseña de didácticas propuestas
que sobre el tema formula Zarini.
a) Representatividad de los cabildos como organismos de gobierno
del pueblo de las ciudades; el de Buenos Aires, especialmente, mostró
fuerte presencia institucional, pues en su ámbito se desarrollaron los
hechos decisivos del proceso revolucionario. En tal sentido podemos
recordar como hitos de esta participación los siguientes: a’) Los cabildos
del 22 de Mayo ya analizado, y del 25 de Mayo con la elección y designación
de la Primera Junta de Gobierno Patrio ; a’’) El Reglamento del 25 de Mayo
en su apartado Décimo, invitando a los cabildos del interior a nombrar
representantes para que se reúnan en Buenos Aires; a’’’) La Circular del
27 de Mayo por la que se solicita a los cabildos del interior que se convoque
a “la parte principal y más sana del vecindario” para que elijan sus
representantes fijados por los reglamentos citados.
b) Principio de la soberanía popular, que se manifiesta en la
reversión al pueblo, de los derechos de la soberanía en la siguiente
circunstancia: b’) La participación activa de parte del pueblo de Buenos
Aires en los sucesos de la Semana de Mayo; b’’) La negativa de Saavedra
de seguir con las fuerzas militares apoyando al Virrey, para reasumir
“nuestro derecho y conservarnos por nosotros mismos. El que dio autoridad
a V.E. para mandarnos, ya no existe. Por consiguiente tampoco V.E. la
60 Ricardo Haro
tiene ya”; b’’’) Las afirmaciones de Castelli y Saavedra en el Cabildo
Abierto del 22 de Mayo, según lo ya visto supra; b’’’’) Las actas
capitulares del Cabildo del 25 de Mayo, de las que surge que el pueblo
reasumió la autoridad que había depositado en el Cabildo; b’’’’’) La
Circular del 27 de Mayo en la que la Junta expresa que el pueblo de Buenos
Aires, “manifestó los deseos más decididos para que los pueblos mismos
recobrasen los derechos originarios de representar el poder....” .
c) Principio representativo, que se demuestra: c’) En la activa
participación de los miembros del Cabildo y de la Junta de Gobierno, como
representantes del pueblo; c’’) En las afirmaciones ideológicas de Castelli
y Saavedra ya citadas; c’’’) En el Acta Capitular del 25 de Mayo en que
se expresa que se designará la Primera Junta atendiendo a “dicho pedimen-
to o representación”, refiriéndose a la presentación formulada por un
considerable número de vecinos; c’’’’) En la invitación dispuesta en el
Reglamento del 25 de Mayo e instrumentada por la Circular del día 27 que
se envió a los cabildos del interior para que elijan y envíen sus represen-
tantes para que reunidos en Buenos Aires, establezcan la forma de
gobierno que se considere más conveniente; c’’’’’) En el apartado Nono
de dicho reglamento que prohibe imponer contribuciones ni gravámenes
al pueblo o sus vecinos sin previa consulta y conformidad de este
Excelentísimo Cabildo”.
d) Principio republicano, que si bien no siempre de una manera
explícita y categórica, se advierten sustancialmente características propias
de este sistema en las siguientes manifestaciones: d’) Elección popular,
pues el Cabildo de Buenos Aires estaba integrado por representantes
designados por el pueblo de la ciudad; d’’) División de poderes, cuando
el apartado Séptimo del Reglamento estableció la incompatibilidad de los
miembros de la Junta de ejercer funciones judiciales a cargo de la Real
Audiencia. Por otra parte, el Cabildo se reservaba facultades legislativas
tales como el controlar el desempeño de los miembros de la Junta (apart.
Quinto) y la exclusividad de la facultad de imponer contribuciones o
gravámenes ya señalados (apart. Nono); más tarde, en el Reglamento del
22 de Octubre de 1811, ya se perfilaría el Poder Legislativo a cargo de la
Junta Conservadora, el Poder Ejecutivo a cargo del Triunvirato y el Poder
Judicial; d’’’) Periodicidad de las funciones, la cual si bien no se explicitó
en los documentos, se admitía en cuanto el gobierno elegido el 25 de Mayo
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era provisorio; el Cabildo tenía el derecho de reemplazar a sus miembros
“con causa bastante justificada” (apart. Quinto); los miembros de la
Primera Junta durarían en sus funciones hasta que el Congreso, formados
con los diputados del interior estableciera la forma de gobierno más
conveniente; d’’’’) Responsabilidad de los funcionarios, según lo dicho
en d’’’); e) Publicidad de los actos de gobierno, previsto en el apart.
Octavo, en el que se prescribía que la “Junta ha de publicar, todos los días
primeros del mes, un estado en el que se dé razón de la administración de
la Real Hacienda”, lo cual llevó a publicar semanalmente la Gazeta de
Buenos Ayres, para difundir los principios revolucionarios y la actuación
de la Junta. f) La libertad y la igualdad, explicitadas en el polémico
Decreto de Supresión de Honores que, inspirado por Moreno, la Junta
aprobó en diciembre de 1810.
e) Principio federal, que entendemos surge de varios tópicos ya
señalados y a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad, v.gr. el
debate entre Villota y Paso y la convocatoria a los representantes de los
pueblos del interior, futuras provincias (Circular del 27 de Mayo), como
condición de legitimidad del nuevo régimen institucional que se estaba
configurando.
3. Los derechos y garantías en el proceso de Mayo
En este punto es de capital relevancia destacar dos documentos
fundamentales:
a) Decreto de la libertad de la imprenta del 26 de octubre de 1811,
que con el principio de que “Tan natural como el pensamiento, le es al
hombre la facultad de comunicar sus ideas”, prescribe que “todo hombre
puede publicar sus ideas libremente, y sin censura previa. Las disposiciones
contrarias a esta libertad quedan sin efecto”. Asimismo sanciona los delitos
que se cometiesen por este medio y establece el procedimiento a seguirse
por la Junta Protectora de la Libertad de la Imprenta.
b) Decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811
que entre otras, lo fundaba en la idea de que “Todo ciudadano tiene un
62 Ricardo Haro
derecho sagrado a la protección de su vida, de su honor, de su libertad y de
sus propiedades... La posesión de este derecho... es lo que se llama
seguridad individual”. Establecía entre los más destacados, los principios
del proceso legal para las condenas y la expatriación, la inmunidad de
arresto, la inviolabilidad de domicilio, la incomunicación del reo, el
régimen carcelario, y la propia suspensión el decreto “sólo en el remoto
y extraordinario caso de comprometerse la tranquilidad pública o la
seguridad de la Patria”.
II. La Asamblea General Constituyente de 1813
Lamentamos el craso error histórico que cometió la Asamblea, al
rechazar por un excesivo formalismo, los diplomas de los diputados de la
Provincia Oriental inspirados en el pensamiento de Artigas, cuando en el
fondo lo que molestaba -a juicio del notable historiador Roberto I. Peña-
eran las instrucciones que traían, entre otras, sobre la declaración de la
independencia absoluta de España y de la familia de los Borbones; la
defensa del sistema de confederación (federación); la libertad civil y
religiosa; la libertad de los puertos de Maldonado y su Aduana, y el de
Colonia; la sede del gobierno fuera de Buenos Aires y la forma republicana
de gobierno. Todo esto, concluye Peña, contrariaba los planes porteños de
la logia del coronel Alvear y el clérigo Valentín Gómez a la cabeza.
No obstante lo dicho, la Asamblea cumplió una importante labor
legislativa en los campos de lo social, lo jurídico y lo político, entre cuyas
decisiones más importantes, extraemos las siguientes.
1. En el ámbito político-institucional:
a) Declaró que residía en ella “la representación y la soberanía de las
Provincias Unidas del Río de la Plata”; b) Que “los Diputados de las
Provincias Unidas son Diputados de la Nación en general”, carácter que
actualmente sigue vigente; c) Estableció la inmunidad de opinión, de
arresto y de proceso para los diputados, valioso antecedente de los
actuales arts. 68, 69 y 70 C.N.; d) Crea el cargo de Director Supremo de
las Provincias Unidas y un Consejo de Estado asesor, alcanzando así el
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Poder Ejecutivo su característica unipersonal que nunca más perderá; e)
Organizó el Poder Judicial mediante el dictado del Reglamento de la
Administración de Justicia; f) Aprobó el Himno Nacional y la creación
del Escudo Nacional; g) Ordenó la acuñación de nuevas monedas de
plata y oro, como expresión de soberanía; h) Declaró que las Provincias
Unidas del Río de la Plata y las comunidades religiosas, eran independien-
tes de toda autoridad eclesiástica que existiese fuera de su territorio; i)
Suprimió los tribunales de la Inquisición.
2. En el ámbito socio-jurídico
a) Estableció la libertad de vientres, aboliendo la esclavitud para los
que naciesen o ingresasen al territorio de las Provincias Unidas; b) Ordenó
la abolición de todos los títulos de nobleza; c) Ordenó la abolición de la
mita, la encomienda y el yanaconazgo y el servicio personal de los indios,
a los que declaró libres e iguales a los demás ciudadanos (todas estas
medidas son antecedentes de los actuales arts. 15 y 16 C.N.); d) Abolió los
tormentos y azotes; e) Asimismo el mayorazgo y el vinculado; f)
Suprimió los blasones y escudos de armas.
Como se puede advertir, la labor de la Asamblea de 1813, acrecentó en
forma notable el plexo axio-ideológico, que fue configurando progresivamen-
te el proceso de independencia y organización institucional, configuración
que se dio a través de las numerosas normas sancionadas y que enriquecieron
las fuentes de nuestra futura Constitución Nacional de 1853/60.
III. Constituciones de 1819 y 1826
1. La Constitución de 1819
a. Orígenes
El Congreso de Tucumán, que había sido convocado en virtud de lo
dispuesto por el Estatuto Provisional de 1815, luego de la trascendental
Declaración de la Independencia el 9 de Julio de 1816 y de la toma de
diversas decisiones políticas, designó a mediados de 1817 una comisión que
64 Ricardo Haro
redactó un proyecto de Constitución, cuyo tratamiento comenzó en 1818
cuando ya el Congreso se había trasladado a Buenos Aires por diversas
razones políticas.
El 22 de abril de 1819, el Congreso sancionó la Constitución de las
Provincias Unidas en Sud América, de marcada tendencia monárquica,
que consta de 138 artículos y que consagra la división de los poderes,
establece un gobierno fuerte y centralizado y organiza una república
unitaria de neto corte liberal (Pereira Pinto). Es evidente que en este
documento, se inicia el proceso en el cual la Constitución empieza a tomar
la forma que se irá completando hasta lograr la Constitución de 1853/60.
b. El esquema constitucional
La integran seis secciones, divididas en varios capítulos específicos:
a) La primera dedicada a la Religión del Estado.
b) La segunda al Poder Legislativo, de estructura bicameral, integra-
do por una Cámara de Representantes, uno por cada 25.000 habitantes o
fracción de 17.000, y un Senado de tinte corporativo, integrado por un
senador por provincia, tres senadores militares, un obispo y tres eclesiásti-
cos, un senador por cada Universidad y el director de Estado mandato
concluido.
c) La tercera organiza el Poder Ejecutivo que será ejercido por un
director del Estado, que durará cinco años en sus funciones y cuya
elección será realizada por ambas cámaras en conjunto, con la mayoría
absoluta de cada Cámara, pudiendo ser reelegido por un nuevo período,
siempre que obtenga una mayoría superior a los dos tercios en cada una
de ellas.
d) La cuarta, referida al Poder Judicial el que será ejercido por una
Alta Corte de Justicia compuesta de siete jueces y dos fiscales, designa-
dos por el director del Estado con noticia y consentimiento del Senado.
e) La quinta, intitulada Declaración de Derechos, con dos capítulos,
Derechos de la Nación y Derechos de los Particulares.
f) La sexta, dedicada a la Reforma Constitucional.
La promulgación de la Constitución fue el detonante que produjo su
rechazo por la gran mayoría de la opinión política del país, porque no
compartía los lineamientos fundamentales en cuanto a la organización del
poder en las Provincias Unidas.
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c. Un juicio crítico
La Constitución de 1819, manifiesta Julio B. Lafont, es un trabajo
institucional preparado por jurisconsultos, cuyas condiciones no estaban al
alcance de los pueblos y de los caudillos que debían observarla. Era un traje
magnífico -continúa- pero equivocado en las medidas e inepto por consi-
guiente para el cliente a quien se destinaba. Aquella Constitución estable-
cía como base el centralismo, sin tomar en cuenta las manifestaciones
federales de los caudillos y de los pueblos. Se quería amoldar los pueblos
a una Constitución, en vez de amoldar las instituciones a la organización
político-social existente. Su carácter monárquico, su desconocimiento
absoluto de las tendencias y anhelos populares, la destinaban al fracaso.
2. Constitución de 1826
a. Antecedentes
Esta Constitución fue sancionada el 26 de diciembre de 1826, por el
Congreso General Constituyente de 1824 que sesionó en Buenos Aires
hasta 1827 y, que sancionando la ley creando el Poder Ejecutivo Nacional
Provisorio, el 7 de febrero de 1826 eligió para ese cargo a Bernardino
Rivadavia. De acuerdo a los antecedentes históricos, en la pugna entre los
hombres con tendencias unitarias y centralistas y los de raigambre federal,
esta Constitución debió afrontar la decisión de adoptar un sistema federa-
lista o unitario para la organización nacional.
No era una cuestión meramente técnica, sino trasunto fiel de la honda
y dramática controversia que conmovía al país, mientras los constituyentes
elaboraban su obra. Toda la normación restante, revisada sobre la base de
la Constitución de 1819, se limitó a retocar, suprimir o reformar las
cláusulas que habían suscitado mayor oposición en aquélla, y en algunos
pocos casos, a incluir en el texto disposiciones antes omitidas. a hecho más
que perfeccionar la Constitución de 1819 (Legón y Medrano).
b. El diseño constitucional
Precedida de un extenso Manifiesto del Congreso General Constitu-
yente a los pueblos de la República Argentina, está compuesta por 191
artículos divididos en 10 secciones y algunas en capítulos. La Sección Primera,
66 Ricardo Haro
se titula De la Nación y su culto; la Segunda De la ciudadanía. En la Tercera
se habla De la forma de gobierno, y es allí donde se define por el sistema
unitario en el art. 7º: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa republicana, consolidada en unidad de régimen.
La Sección Cuarta, Del Poder Legislativo, confirma el bicameralismo
con una Cámara de Representantes integrada por diputados por nombra-
miento directo de los pueblos y en proporción a su población. El Senado se
compondrá de dos senadores por la capital y provincias. De esta forma se
concretaba una modificación fundamental a la organización aristocrática y
corporativa del Senado de la Constitución de 1819.
La Sección Quinta, Del Poder Ejecutivo, dispone que se confía a una
sola persona, bajo el título de Presidente de la República Argentina, quien
durará cinco años en el cargo y no podrá ser reelecto a continuación. Su
elección será a través de juntas de electores que se reunirán en la capital
y en cada una de las provincias. El escrutinio final del resultado de las
juntas, lo realizarán ambas cámaras y será proclamado Presidente de la
República, quien reúna las 2/3 partes de todos los votos.
La Sección Sexta, Del Poder Judicial, estipula que éste será ejercido por
la Alta Corte de Justicia, tribunales superiores, y demás juzgados establecidos
por ley. La Corte estará compuesta por 9 jueces y 2 fiscales, y los jueces serán
designados por el P.E. con noticia y consentimiento del Senado.
La Sección Séptima, De la administración provincial, confirma “la
unidad de régimen” al disponer: “En cada provincia habrá un gobernador,
bajo la inmediata dependencia del Presidente de la República”, quien lo
designará a propuesta en terna de los Consejos de Administración Interior
que crea en cada provincia de elección popular. También establece los
Tribunales Superiores de Justicia.
La Sección Octava, De disposiciones generales establece los dere-
chos y garantías de los habitantes de la Nación, referidas a su libertad (de
forma casi idéntica a nuestro actual art. 19 C.N.), a la igualdad, prensa, etc.,
de modo similar a lo establecido en la Constitución de 1819. La Sección
Novena, De la reforma de la constitución, y finalmente, la Ultima, que se
intitula De la aceptación y observancia de esta constitución.
c. Razones de su no vigencia
Sabiendo el gobierno de las posiciones adversas de varias provincias,
se resolvió enviar comisionados del Congreso ante los respectivos gobier-
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nos, pero a pesar de sus ingentes esfuerzos realizados para convencerles,
explícita o implícitamente, con su silencio, las provincias rechazaron o
ignoraron la Constitución que, consiguientemente, fracasó en su vigencia
y organización nacional. Dice Lafont que el menosprecio de las autono-
mías, la supresión de las legislaturas, el avasallamiento vergonzoso de los
gobernadores, y el papel acomodaticio y casi únicamente honorífico de los
Consejos de Administración, bastaban para desacreditar esa Constitución.
IV. Los pactos preexistentes
Nuestra historia constitucional encuentra uno de sus hitos fundamen-
tales en los pactos preexistentes, y tan ello es así, que ya desde el
Preámbulo de nuestra Constitución Nacional se los invoca al afirmar que
el Congreso General Constituyente, se reúne por voluntad de las provincias
que la componen “y en cumplimento de pactos preexistentes”.
Ahora bien, de los numerosos pactos de alianza, defensa y con miras
hacia la organización nacional (entre otros: Pacto del Pilar de 1820,
Tratado de Benegas de 1820, Tratado del Cuadrilátero de 1822), nosotros
ponemos especial énfasis en dos, el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo
de San Nicolás de 1852, que entendemos fueron los más trascendentales
en la faena institucional, y que determinaron de forma concluyente el
definitivo proceso de organización que culminó con la sanción de la
Constitución de 1853.
1. Pacto Federal de 1831
Ante la formación de una liga de paz, amistad y de alianza defensiva
y ofensiva el 5 de julio de 1830, inspirada por José María Paz e integrada
por las provincias de Córdoba, Catamarca, San Luis, Mendoza y La Rioja,
que también aspiraban a convocar un Congreso Constituyente y que
estaban inclinadas hacia el unitarismo, las cuatro provincias del litoral,
Buenos Aires, Santa Fe, Corrientes y Entre Ríos firman el Pacto Federal
del 4 de enero de 1831, que tuvo una honda influencia en el proceso y que
va a ser declarada Ley Fundamental de la Confederación Argentina entre
1831 y 1852.
68 Ricardo Haro
Más allá de la alianza ofensiva y defensiva que consagra y reglamenta
en varios artículos, institucionalmente nos interesa su marcada tendencia
federalista, que se advierte ya en su introducción al afirmar que la mayor
parte de los pueblos de la república, han proclamado la forma de gobierno
federal. Igualmente, cuando crea la Comisión Representativa de los
gobiernos de las provincias litorales de la República Argentina, con
sede en Santa Fe e integrada por 1 diputado de cada provincia (art. 15), le
otorga una serie de atribuciones (art. 16) entre las que se destaca la
Quinta, cuando insistentemente en tan pocos renglones, se hace mención
al sistema federal en tres oportunidades. Dice así: Invitar a todas las
demás provincias de la república, cuando estén en plena libertad y
tranquilidad, a reunirse en federación con las litorales y a que por
medio de un Congreso General federativo, se arregle la administra-
ción general del país bajo el sistema federal, su comercio interior y
exterior, su navegación, el cobro y distribución de las rentas genera-
les, y el pago de la deuda de la república, consultando del mejor modo
posible la seguridad y engrandecimiento general de la República, su
crédito interior y exterior, y la soberanía, libertad e independencia de
cada una de las provincias.
En otros artículos, se autoriza bajo ciertos recaudos, la incorporación
al Pacto de cualquier otra provincia (art. 12), se prohiben los derechos
aduaneros entre sus provincias (art. 9º) y se establece la igualdad de
derechos para sus habitantes (arts. 8º y 10).
Pese a la profunda división ideológica de ese tiempo, coincidieron
muchos en apreciar sus bondades y en considerarlo un elemento impres-
cindible en la formación constitucional. Aplicado por Rosas en sus primeros
14 artículos, fue enarbolado por Urquiza como bandera del levantamiento
contra aquél y considerado por el Acuerdo de San Nicolás como “Ley
Fundamental de la República” (Tau Anzoátegui y Martiré).
2. Acuerdo de San Nicolás
a. Antecedentes
Producida la renuncia de Rosas por haber sido derrotado por Urquiza
en la Batalla de Caseros el 3 de febrero de 1852, éste se reúne con algunos
gobernadores, y el 6 de abril se firma el llamado Protocolo de Palermo,
 Manual de Derecho Constitucional 69
designando a Urquiza como “Encargado de las Relaciones Exteriores de la
Confederación Argentina”, convocando a la brevedad a un Congreso
Constituyente en virtud del art. 16 del Pacto Federal y para sesionar en la
ciudad de Santa Fe. A tales fines, se invitó a los demás gobernadores a
reunirse en San Nicolás, con el objeto de preparar la reunión del Congreso,
lo cual se formalizó en el Acuerdo, que consta de 19 artículos, de los que
reseñaremos los importantes institucionalmente.
b. Sus disposiciones trascendentales
Declara Ley Fundamental de la República al Pacto Federal de
1831 (ap. 1), declarando que ha llegado el caso previsto por el art. 16 del
precitado tratado, de arreglar por medio de un congreso general federa-
tivo la administración general del país bajo el sistema federal (ap. 2),
establece que dicho Congreso será integrado por diputados elegidos en
sus respectivas provincias (ap. 4), en número de dos por cada provin-
cia (ap. 5). El Congreso sancionará la Constitución a mayoría de
sufragios, quedando convenido que la elección de los diputados se hará sin
condición ni restricción alguna (es decir con mandato libre y sin mandato
imperativo), fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo de ellos, el
sancionar con su voto lo que creyeran más justo y conveniente, sujetándose
a lo que la mayoría resuelva, sin protestas ni reclamaciones (ap. 6).
Es necesario que los diputados estén penetrados de pensamientos
puramente nacionales para que las preocupaciones de localidad no
embaracen la gran obra que se emprende. Que esté persuadidos de que el
bien de los pueblos no se ha de conseguir por exigencias encontradas y
parciales, sino por la consolidación de un régimen nacional, regular y
justo. Que estime la calidad de ciudadanos argentinos antes que la de
provincianos, para lo cual los ciudadanos deberán elegir a los hombres
de más probidad y de un patriotismo más puro e inteligente (ap. 7).
Asimismo establece la inmunidad de opinión y la inviolabilidad de los
constituyentes (ap. 8) y el Congreso se convocará para la ciudad de Santa
Fe (ap. 9).
Sancionada y promulgada la Constitución, será nombrado el Presi-
dente constitucional de la República y concluirá el Congreso (ap. 12).
Si, lo que Dios no permita, la paz interior de la República fuese perturbada
por hostilidades entre una u otra provincia, queda autorizado el Encar-
gado de las Relaciones Exteriores (Urquiza) para emplear todas las
70 Ricardo Haro
medidas que su prudencia y acendrado patriotismo le sugieran para
restablecer la paz, sosteniendo las autoridades legalmente constituidas, con
la cooperación de los demás gobernadores (ap. 14). Para velar por el
exacto cumplimiento de este acuerdo y defender la República de cualquier
pretensión extranjera, se designa al Gral. Urquiza, como General en Jefe
de los Ejércitos de la Confederación, al mando de todas las fuerzas
militares provinciales que se integran así en el ejército nacional (ap. 15).
Para la mayor respetabilidad y acierto de los actos del Encargado de
las Relaciones Exteriores, durante el período constituyente, se establece un
Consejo de Estado como órgano de consulta y cuyos miembros, por su
saber y prudencia, designará el Excmo. Señor (ap. 17), el cual, atendiendo
a las importantes atribuciones que por este convenio recibe, se le designa
Director Provisorio de la República Argentina (ap. 18).
c. Su importancia institucional
El Acuerdo no creaba ni innovaba, se limitaba a restaurar el art. 16 del
Pacto Federal, es decir, volvía a la solución de 1831 postergada capricho-
samente por Rosas invocando que no había llegado la oportunidad de
organizar a la Nación y sancionar la Constitución, sino que previamente
debían organizarse los gobiernos provinciales (Longhi).
Este trascendental Acuerdo fue aprobado por todas las provincias,
con la única excepción de Buenos Aires, que lo rechazó en la Legislatura
en sesiones vergonzosas, en la que se mezclaban posiciones favorables y
contrarias, en medio de insultos y barras amenazantes. Los porteños de
tendencias centralistas, invocaron su temor de que el Gral. Urquiza se
transformase en un nuevo dictador por las facultades otorgadas en los aps.
14 y 15 del Acuerdo, pero además temían perder la capital de la República
y sobre todo, perder lo que por décadas habían defendido egoístamente: su
aduana y los ingentes recursos que les brindaba al gobierno provincial.
Ante ello Urquiza declaró caducos los poderes Ejecutivo y Legislativo
provinciales, designando gobernador provisorio al Gral. José Miguel Galán,
pero el 11 de noviembre de 1852, estalló una revolución inspirada por
Valentín Alsina, la cual, habiendo triunfado reinstaló la Legislatura, comen-
zando así los años de la separación de Buenos Aires del resto de las
provincias, que recién concluiría en 1860.
 Manual de Derecho Constitucional
V. El Congreso Constituyente de 1853
a. Los prolegómenos
Antes que nada, deseamos destacar que porque consideramos de
trascendental importancia que los estudiantes de D.C. se pongan en
contacto directo con algunos antecedentes constituyentes, hemos creído
indispensables transcribirlos en letra chica.
Dando cumplimiento a lo dispuesto por el Acuerdo de San Nicolás, los
diputados constituyentes de cada provincia fueron llegando a la ciudad de
Santa Fe en noviembre de 1852. La tónica de este Congreso -según Abad
de Santillán- el más auténticamente nacional de todos los celebrados hasta
allí, mostraba una conformación especial con tres sacerdotes -uno liberal-,
trece abogados, un médico, un estanciero, dos industriales, dos intelectua-
les, y dos políticos, todos de actuación más o menos prolongada, muchos de
ellos verdaderas glorias de la cultura, el derecho y la política.
No se oculta a Urquiza ni a los diputados, los obstáculos y peligros que
implica la organización definitiva de la República, en ausencia y con la
oposición de la provincia mayor. Sin embargo, la necesidad de esa
organización y la dura experiencia vivida, inyectan en todos la inquebran-
table voluntad de sancionar la Constitución Nacional (Zarini).
El Congreso comenzó sus sesiones preparatorias el 15 de noviembre
y el día 20 se instaló definitivamente con todos sus diputados, excepto
lógicamente los de Buenos Aires, y por otra parte, los de San Juan (que
se incorporaron en febrero de 1853), eligiéndose presidente a Facundo
Zuviría (Salta).
b. Mensaje del Gral. Urquiza
Ausente Urquiza por las invasiones dispuestas por Buenos Aires, su
mensaje es leído ante la asamblea por su ministro Luis José de la Peña.
Bueno es recordar alguno de sus párrafos más destacados, pues son
indispensables para ubicarnos en el trascendental sentido de este Congreso
fundacional, y las graves circunstancias que lo rodeaban:
Saludo en vosotros a la Nación Argentina, y la felicito en vosotros con toda la
efusión de que es capaz mi alma. El deseo de muchos años se cumple este día. Vosotros
vais a reconstruir la patria, a restablecer el pacto de la familia dispersa, y yo el primero
me adelanto a abrazar a mis hermanos y a venerar a mis antepasados... Constitución
para la República, llevaba escrito en mis banderas, y en el general Rozas se venció el
71 72 Ricardo Haro
principal obstáculo para la realización de ese voto, sofocado, pero vivo en todo nuestro
territorio, desde el litoral hasta las cordilleras... Después de la victoria de Caseros, no
quise hacer ostentación de un triunfo sobre hermanos, sino hacerme garante de una
capitulación entre miembros de una misma familia. Yo no he juzgado durante mi residen-
cia en Buenos Aires, las opiniones, ni medido los hombres por sus antecedentes políticos.
La sangre derramada en Caseros, en nombre de la libertad, era demasiado noble para
que sirviese a otro objeto que el de redimir a los argentinos de sus errores.
Después de denunciar las circunstancias que rodearon la separación
de Buenos Aires, y de explicar los aspectos más decisivos de su eficaz obra
de gobierno en lo económico-social y en lo institucional a partir de Caseros,
expresó:
La situación actual de la provincia de Buenos Aires y la ausencia de sus represen-
tantes en vuestro seno, la perjudican sobremanera... Porque amo al pueblo de Buenos
Aires me duele la ausencia de sus representantes en esta recinto. Pero su ausencia no
quiere significar un apartamiento para siempre; es un accidente transitorio. La geogra-
fía, la historia, los pactos vinculan a Buenos Aires al resto de la Nación. Ni ella puede
existir sin sus hermanas, ni sus hermanas sin ella. En la bandera argentina hay espacio
para más de catorce estrellas; pero no puede eclipsarse una sola... Aprovechad, augustos
representantes de las lecciones de nuestra historia y dictad una Constitución que haga
imposible, en adelante, la anarquía y el despotismo. Ambos monstruos nos han devorado.
Uno nos ha llenado de sangre; el otro de sangre y de vergüenza. La luz del cielo y el amor
a la patria os iluminen” (1).
c. Respuesta de Zuviría
Respondiendo al mensaje de Urquiza, el presidente del Congreso,
Zuviría, entre otros conceptos, expresó en la persona del ministro Peña:
Decidle que los Representantes del pueblo Argentino, fieles a la gloria de Caseros y
de su héroe, fieles a los principios por él proclamados,… no los traicionarán jamás, sino
que, asociados a él, a su gloria y a sus principios, sabrán consolidarlos, consolidando el
programa de unión, orden, libertad, olvido y confraternidad, inscriptos en su bandera
como el único lema digno de la época y de los Pueblos Argentinos... El Soberano Congreso
General Constituyente que acabáis de declarar instalado, fiel a su mandato y a la confianza
de los pueblos que representa, no los traicionará….ni permitirá que la empañen la
injusticia, la calumnia o la ingratitud, porque es gloria nacional, y su depósito le está
confiado por el voto de los pueblos... Nuestra marcha, Señor, juramos que responderá a los
deseos, a los sentimientos, a la dignidad, a la gloria de la Confederación Argentina” (2).
(1) RAVIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Casa Jacobo Peuser, Bs. As.,
1939, t. VI, Segunda Parte, ps. 1014/16.
(2) RAVIGNANI, Emilio, ob. cit., t. IV, ps. 413 y 468.
 Manual de Derecho Constitucional 73
d. La Comisión Redactora
Ya formalmente instalado el Congreso, el 24 de diciembre designó la
Comisión Redactora del Proyecto de Constitución que estuvo integrada,
por orden alfabético, por los diputados Pedro Díaz Colodrero (Corrientes),
Pedro Ferré (Catamarca), José Benjamín Gorostiaga (Santiago del
Estero), Juan María Gutiérrez (Entre Ríos), Manuel Leiva (Santa Fe), a
los que en febrero se agregaron Santiago Derqui (Córdoba) y Martín
Zapata (Mendoza). Posteriormente, para reemplazar a Ferré se elige a
Salustiano Zavalía (Catamarca) y para sustituir a Derqui, es designado
Juan del Campillo (Córdoba).
La Comisión, después de laboriosa faena, presentó el Proyecto de
Constitución en la sesión del 18 de abril de 1853, y comenzó su tratamiento
el 20 de abril con un discurso de presentación de Gorostiaga quien entre
otros párrafos, señaló:
Está abierta la discusión del Proyecto de Constitución... En esta discusión creo que
sólo pueden examinarse dos puntos: 1) La naturaleza de la forma de Gobierno que sirve
de base al Proyecto; y 2) La necesidad de su deliberación. El primer punto está predeter-
minado por el Tratado del 4 de enero de 1831 y por el Acuerdo del 31 de mayo de 1852.
La Constitución de la Confederación Argentina debe ser federal. La Comisión ha obser-
vado estrictamente esta base organizando un gobierno general para la República,
dejando subsistentes la Soberanía e Independencia de las Provincias. Su Proyecto está
vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, único modelo de verdadera
federación que existe en el mundo. En cuanto al segundo punto, juzgo superfluo manifes-
tar que la sanción de la Constitución es urgente y que los pueblos la reclaman con
exigencia; porque el Congreso conoce muy bien que la Constitución es el más poderoso
elemento de pacificación para los pueblos; el único recurso que nos queda para estable-
cer el orden, y salvar a la Confederación de la disolución y de la anarquía (3).
e. Las deliberaciones
Las deliberaciones se desarrollaron de modo intenso, y en ciertos
temas harto polémicas, entre el 20 y el 30 de abril. La Constitución Nacional
jurada el 1º de mayo, fue elevada al general Urquiza quien como director
provisorio la promulgó el 25 de Mayo, siendo jurada por todas las provincias
el 9 de Julio de 1853, con la única excepción de Buenos Aires.
(3) BIDEGAIN, Carlos María, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1981, t. IV.
74 Ricardo Haro
Es preciso destacar que el Congreso no concluyó con la Constitución
Nacional de 1853, sino que siguió sesionando hasta 1854, pero ya como
Legislatura Nacional, sancionando en tal carácter numerosas leyes que
eran indispensables y complementarias de la Constitución Nacional, para
concluir la organización nacional. En tal sentido cabe destacar, entre otras,
las leyes de capitalización y organización de la ciudad de Buenos
Aires; la conformación del régimen financiero de la Confederación; la
ratificación de tratados internacionales sobre navegabilidad de los ríos
interiores. Por último, en la sesión del 20 de febrero de 1854 y en un acto
trascendental para la puesta en marcha de la organización institucional
argentina, se elige al general Urquiza como primer presidente constitu-
cional de la Confederación y a Salvador M. del Carril como vicepresi-
dente, quienes juran ante el Congreso el 5 de marzo.
El Congreso finaliza sus sesiones con un Manifiesto a los Pueblos en
el que reseña el espíritu y el patriotismo que han inspirado a los constitu-
yentes, concluyendo con un pedido que mantiene plena vigencia aún en los
días que vivimos en el siglo XXI:
El Congreso sólo tiene que hacer una recomendación a sus compatriotas: Una sola
recompensa que pedirles en premio de sus desvelos por el bien común. En nombre de lo
pasado y de las desgracias sufridas, les pide y aconseja obediencia absoluta a la
Constitución que han jurado. Los hombres se dignifican postrándose ante la Ley, porque
así se libran de arrodillarse ante los tiranos” (4).
VI. La reforma constitucional
1. Aproximación al tema
Bien sabemos que la Constitución de un Estado, es la expresión
jurídica fundamental de un proyecto de vida política y social de una
comunidad. Es como en la maternidad, la matriz de un ser socio-político que
se va gestando a través de un deber ser jurídico que en recíproca
interdependencia y relación gestativa, van conformando la “normalidad” de
la realidad con la “normatividad” del derecho, mediante el “reparto de las
(4) RAVIGNANI, ob. cit. t. IV, ps. 682/83.
 Manual de Derecho Constitucional 75
competencias supremas del Estado”. Y bien vale la pena recordar aquí
aquella magnífica fórmula que Hermann Heller pergeñara al afirmar que
“la Constitución es una forma abierta a través de la cual pasa la vida; vida
en forma y forma que nace de la vida. Pero también sabemos que la vida
de la sociedad está sujeta a permanentes cambios en su progresiva
evolución, ya sea que esos cambios se manifiesten en los aspectos
antropológicos y sociales, como en los culturales y políticos. De allí la
necesidad de que la Constitución Nacional acompañe con sus principios y
sus normas ese proceso, pues no puede dejar de encauzar esa dinámica
social, para que se desarrolle en el marco propio del Estado democrático
y social de derecho.
2. El texto del art. 30
El art. 30 C.N., surge del texto de 1853 con las modificaciones
introducidas por la reforma de 1860, con motivo de la incorporación de la
provincia de Buenos Aires y cuyo texto quedó en definitiva redactado, de
la siguiente forma: “La Constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser
declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Conven-
ción convocada al efecto”.
De su sola lectura, la doctrina ha advertido la existencia de dos etapas
en el proceso para la reforma constitucional. 1) Una etapa pre-constitu-
yente que comprende la actuación del Congreso de la Nación. 2) Otra
etapa constituyente que se refiere a la actuación de la Convención
Reformadora. En cada una de ellas, su análisis presenta diversas cuestio-
nes que pasamos a examinar.
3. Etapa preconstituyente
a. ¿Totalidad o parcialidad de la reforma?
De acuerdo al básico método gramatical de interpretación, podríamos
afirmar que la reforma puede ser total o parcial, pero debemos reconocer
que en el primer caso, ya no se trataría de una reforma sino del dictado de
una nueva constitución, lo cual podría aceptarse en excepcionales circuns-
76 Ricardo Haro
tancias legitimantes, v.gr., luego de haberse padecido una dictadura o una
autocracia respaldadas en una constitución que las justificase, como
sucedió con la Constitución de España de 1978 al concluir las décadas de
gobierno franquista; o en caso de prolongadas guerras, como con el nuevo
constitucionalismo de la segunda posguerra mundial (Italia, 1947; Francia,
1946; Alemania, 1949).
De otro lado, no debe olvidarse que las personas que componen la
sociedad, si bien pueden modificar aspectos de su personalidad, jamás
podrán cambiarla totalmente. Así también pasa con la sociedad, con su
desarrollo y su idiosincrasia, pues la historia de los pueblos y de las personas
no pasa en vano, y deja huellas imborrables en sus vivencias y en su modo
de ser. Esa parte no reformable, es lo que Bagheot llamaba “la parte
imponente de la Constitución”; y en este caso, nos encontraríamos
frente a la reforma de la Constitución de que nos habla Carl Schmit, es
decir, cuando se modifican o se incorporan al texto vigente, prescripciones
constitucionales aisladas.
Para nosotros no existen normas pétreas en su redacción, pues las
formas gramaticales pueden cambiarse siempre. Lo que no pueden cam-
biarse son los contenidos pétreos, es decir, esos contenidos históricos,
políticos, culturales que hacen a la esencia de la sociedad; sus
creencias, ideas y valores que constituyen el núcleo básico e inmodificable
del “modo de ser” de la sociedad, al decir aristotélico. Ejemplificando en
nuestro caso: el respeto por la libertad, por la igualdad, por los derechos
humanos; por la república que no acepta una monarquía; por el federalismo
que rechaza todo unitarismo.
b. El Congreso: ¿Asamblea Legislativa o cada Cámara por
separado?
La doctrina mayoritaria y la práctica institucional, afirman que la
declaración de necesidad de la reforma la debe realizar cada Cámara
funcionando separadamente.
c. ¿Dos tercios de los miembros presentes o del total de cada
Cámara?
Es lógico advertir, que esta mayoría calificada de 2/3 sobre el total de
miembros de la Cámara se exige precisamente porque se trata de una
reforma a la Constitución Nacional como Ley Suprema de la Nación, y de
 Manual de Derecho Constitucional
este modo se evita facilitar las tendencias reformistas de los que siempre
creen que los males institucionales encuentran su origen en supuestas
falencias normativas, y no en los perniciosos comportamientos personales
e institucionales que sí deben modificarse (5).
Por otra parte, sostenemos que esta posición se ha visto reforzada a
partir de la reforma de 1994, cuando el art. 75 inc. 22 prescribe que un
tratado o convención sobre derechos humanos aprobado por el Congreso,
requerirá el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
No obstante ello, la práctica institucional nos muestra que para la
votación de la declaración de la necesidad de la reforma, se computaron los
miembros presentes para las leyes 234 (1860), 171 (1866) y 13.233 (1949);
y la totalidad de miembros para las leyes 3507 (1898) y 23.409 (1993),
criterio que ha quedado consolidado para el futuro.
d. Carácter de la declaración
La historia institucional nos pone de manifiesto que las diversas
declaraciones de necesidad formuladas por el Congreso en las reformas
constitucionales habidas, han tomado “forma” de ley y se les ha asignado su
pertinente número, como vemos a continuación: a) ley 234 (1860); b) ley
171 (1866); c) ley 3507 (1898); d) ley 13.233 (1949); e) ley 24.309 (1994).
Esta presentación como “leyes”, es una pura “formalidad” que no
afecta la “sustancialidad” de ser un acto declarativo que se agota en sí
mismo, como expresión de la voluntad reformista del Congreso, y en
ejercicio de la facultad privativa que le otorgó el poder constituyente
originario. Por ello, la declaración de necesidad no se trata de una ley
ordinaria del Congreso, pues en tal caso, podría ser vetada por el Poder
Ejecutivo, lo que es categóricamente inadmisible. Por el contrario, afirma-
mos que es una competencia suprema del Estado en cabeza del Congreso,
(5) Este tema fue debatido ampliamente en la Convención de 1949, entre la bancada de la
Unión Cívica Radical que sostenía que los 2/3 de votos debía tomarse sobre la totalidad
de los miembros de cada Cámara, mientras que la representación del Partido Peronista
sostuvo que el cómputo debía hacerse sobre los miembros presentes que hacen quórum.
Desde la perspectiva doctrinaria, salvo alguna aislada discrepancia, en la actualidad es
prácticamente unánime el criterio, al que siempre adherimos, en el sentido de que los
2/3 deben ser tomados sobre el total de los miembros de cada Cámara.
77 78 Ricardo Haro
un “acto de naturaleza pre-constituyente”, indispensable para habilitar
el procedimiento de la reforma constitucional que formalizara la Conven-
ción en ejercicio del poder constituyente derivado.
e. Función y contenido de la declaración de necesidad
En nuestra opinión, es evidente que “la declaración de necesidad
por el Congreso”, indispensablemente ha requerido proyectos y debates
en ambas cámaras, dirigidos a explicitar su pensamiento respecto de ¿qué
normas o partes de la Constitución Nacional deben reformarse?; ¿cuán-
do es necesario hacerlo?; ¿por qué razones? y ¿con qué objetivos o
finalidades?, pues en el fondo, se trata del acto racional y congruente del
Congreso al declarar la necesidad de la reforma.
Pero en ningún caso, respondiendo a estos interrogantes, el Congreso
podría avanzar hasta llegar al exceso de redactar el texto de las normas
a considerar por la Convención, como pasó en la Reforma de 1994. Ese es
en general el espíritu que ha animado a las diversas leyes declarativas y a
la mayoría de la doctrina especializada (6).
Por voluntad del poder constituyente originario, la Convención
tiene una potestad soberana de decisión, pero en el marco que le fija
el Congreso, insisto, ya sea para rechazar la reforma o para aceptarla, y
en este caso, modificar, suprimir o incorporar las normas que le dicte su
sana discreción.
4. Etapa constituyente
a. Competencia temporal
La Convención sólo tiene competencia decisional, durante el tiempo
que le ha fijado para sus sesiones la declaración de necesidad del
Congreso, que generalmente ha sido de 30 o de 90 días. En ningún caso se
puede “auto-prorrogar” las sesiones.
(6) Linares Quintana, González Calderón, Sánchez Viamonte, Frías, Bidegain, Bidart
Campos, Vanossi, Spota, Ekmekdjian, Sagüés, entre muchos otros.
 Manual de Derecho Constitucional 79
b. Competencia material
En lo referente a sobre qué materias puede pronunciarse la Conven-
ción al momento de realizar la reforma constitucional, cabe señalar como
principio aceptado unánimemente por los precedentes convencionales y
doctrinarios el siguiente: La Convención sólo tiene atribuciones para
tratar las normas o partes de la Constitución, cuya reforma ha sido
declarada necesaria por el Congreso, por lo que no puede ella por sí
misma, declarar la necesidad y entrar a considerar otras normas u
otras partes.
Esta posición fue sobradamente fundada en la Convención
Reformadora de 1898, tanto porque al comenzar las deliberaciones de los
tres temas propuestos por la ley 3507, el diputado Gregorio Romero
presentó un proyecto de resolución en el sentido señalado, como por similar
posición que sentó el diputado Ferrer al debatirse una solicitud de 22.000
habitantes pidiendo que la Convención suprimiese toda disposición en
materia religiosa. Como la moción de Ferrer fue aprobada, implícitamente
quedó aprobado el proyecto de resolución del convencional Romero (7).
(7) El proyecto del diputado Romero decía: “La Convención Nacional resuelve expresar
que se considera autorizada solamente para deliberar sobre los artículos de la Consti-
tución, cuya reforma ha sido declarada necesaria por la ley 3507, del 23 de septiembre
de 1897”. Argumentó de la siguiente manera: “... Paréceme necesario resolver esta
cuestión de alta importancia: ¿puede la Convención presente ocuparse en discutir
asuntos no comprendidos en la ley de su convocatoria? Considero, señor Presidente,
que... las entidades colectivas deben empezar por conocer su propia naturaleza, sus
propios deberes; por contar y medir el número y alcance de sus facultades y de sus
atribuciones, pues de otra manera se corre el formidable peligro, de atribuirse facultades
que no se tiene o de exagerar aquellas que se poseen, y ambos despeñaderos llevan
necesariamente al despotismo...”. Este proyecto pasó a estudio en la Comisión, y
precisamente en esas circunstancias, resulta que el ciudadano Juan Gutiérrez presentó
una solicitud de 22.000 habitantes de la República, pidiendo se suprima de la
Constitución Nacional, toda disposición sobre religión determinada. El diputado Ferrer
sostuvo: “Yo creo que la Convención no puede ocuparse de esta solicitud, por cuanto
la materia a que se refiere no se halla comprendida en los puntos que motivan la
Convención y que fijan el límite de sus facultades y de sus atribuciones... No puede
ponerse en discusión, ni someterse a estudio siquiera. Evidentemente se halla fuera de
los puntos que han motivado la Convención; luego, no puede ser tomada en conside-
ración. Es por esta razón que pienso que esa solicitud no debe seguir trámite ninguno,
y que debe devolverse a los interesados”.
80 Ricardo Haro
Así quedó sentada una doctrina, que consideramos inconmovible ante
la solidez de su argumentación en el sistema constitucional argentino, ya
que es el texto del art. 30 C.N. en el que el constituyente ha querido que
sea el Congreso quien declare la necesidad, es decir, establezca cuáles son
las normas o las partes de la Constitución Nacional que, a su criterio y en
virtud de la representación del pueblo y de las provincias que inviste, son
las que requieren modificación, supresión o incorporación de otras nuevas.
En conclusión: la Convención tienen facultades soberanas dentro
del temario que le fijó el Congreso, pudiendo rechazar o aceptar la
reforma, y en tal caso, modificar, suprimir o agregar las normas pertinentes
al cumplimiento del objetivo congresional.
VII. La reforma de 1860
a. Los momentos históricos
A partir de la revolución del 11 de septiembre de 1852, la provincia de
Buenos Aires se separó de la Confederación Argentina, separación que
concluyó luego de la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, en la que
las fuerzas de la Confederación al mando de Urquiza vencieron a las
comandadas por Mitre.
Ello originó la firma el 11 de noviembre el Pacto de San José de Flores,
en el que Buenos Aires se declaraba parte integrante de la República
Argentina, y a los fines de incorporarse a ella, se le otorgó la facultad de
revisar mediante una convención provincial, el texto de la Constitución
Nacional de 1853 en cuya sanción no había participado, para que en caso
de proponer observaciones o reformas, una Convención Nacional las
trataría y lo allí resuelto, debía ser aceptado por Buenos Aires.
El Congreso Nacional, ante las reformas propuestas por la Conven-
ción Provincial, sancionó la ley 234 convocando la Convención Nacional
ad-hoc, al solo efecto de que se tomasen en consideración las reformas
que la Convención de Buenos Aires propone que se hagan a la Constitución
Nacional y decida definitivamente sobre ellas.
Reunida en Santa Fe entre los días 14 y 25 de septiembre de 1860, para
salvar obstáculos constitucionales, las Convención Nacional decide supri-
mir del texto de 1853 la iniciativa de la reforma por el Senado (art. 51) y
 Manual de Derecho Constitucional 81
la prohibición de la reforma hasta pasados 10 años (art. 30), dado que estos
requisitos en el caso no se habían cumplido.
Las reformas más significativas sobre el texto de la Constitución de
1853, las podemos sistematizar, al solo efecto de tomar conocimiento de
ellas con el número entre paréntesis, del artículo correspondiente al texto
de 1860, sin entrar al análisis de sus contenidos, pues ello será materia del
desarrollo de la asignatura.
b. Normas suprimidas
Además de las mencionadas en los arts. 30 y 51, tenemos las
siguientes supresiones: a) La mención de la ciudad de Buenos Aires como
capital de la Confederación (3); b) La revisión por el Congreso de las
constituciones provinciales (5, 67 inc. 28 y 106); c) La ejecuciones a lanza
o cuchillo (18); d) Los gobernadores y miembros de la Cámara del juicio
político (45); e) Número de jueces y fiscales de la Corte Suprema (94); f)
La competencia de la justicia federal en los conflictos de los poderes
públicos de una provincia y en los recursos de fuerza (100).
c. Normas agregadas
a) Libertad de expresión (32); b) Los derechos no enumerados (33);
c) Incompatibilidad de funcionarios judiciales (34); d) Denominaciones
oficiales del Estado (35).
d. Normas modificadas
a) Se limitan los derechos de exportación hasta 1866 (4 y 67 inc. 1);
b) Se modifican el procedimiento y causales de la intervención federal (6);
c) La prohibición de conceder preferencias a un puerto respecto de otro
(12); d) La libertad de los esclavos que se introduzcan al país (15); e) La
salvedad para la provincia de Buenos Aires de los tratados ratificados (31);
f) Unificación de diputados en la provincia de Buenos Aires (38); g) Ser
natural de la provincia o con residencia para los diputados (40); h) Causales
juicio político (45); i) No supresión de aduanas en las provincias al tiempo
de su incorporación (67 inc. 9); j) Competencia federal o provincial en la
aplicación de los Códigos (67 inc. 11); k) Los poderes reservados por las
provincias por pactos al tiempo de su incorporación (104).
82 Ricardo Haro
VIII. Las reformas posteriores
1. La reforma de 1866
Esta reforma estuvo dirigida a suprimir la prohibición que la reforma
de 1860 estableció, en cuanto limitaba hasta 1866 la percepción para el
Tesoro Nacional de los derechos de exportación. A tales fines, la
Convención se reunió en Santa Fe a partir del 1º de septiembre y dispuso:
Primero. Suprímese del art. 4º C.N. la parte que sigue: “hasta 1866 con
arreglo a lo estatuido en el inc. 1º del art. 67. Segundo. Suprímese
igualmente la parte final del inc. 1 del art. 67 que dice: “Hasta 1866, en
cuya fecha cesarán como impuesto nacional, no pudiendo serlo
provincial”.
2. La reforma de 1898
Por ley 3507, el Congreso de la Nación, declaró la necesidad de las
siguientes reformas: 1) En lo relativo al número de habitantes que el art. 37
fija como base para la elección de diputados nacionales; 2) En la disposición
del art. 87, relativa al número de ministros del P.E.; 3) En el inc. 1 del art.
67, en cuanto no permite la instalación de aduanas libres en los territorios
del sud de la República”. La Convención se reunió en Buenos Aires, y
mediante sanción del 15 de marzo de 1898, hizo lugar solamente a las dos
primeras propuestas, denegando la última.
La Constitución de 1853 disponía: a) Un diputado cada 20.000 hs. o
fracción que no bajase de 10.000, y esta reforma estableció un diputado
cada 33.000 hs. o fracción que no baje de 16.500; b) Los ministros eran
cinco, fijándoseles en la Constitución de 1853 la denominación de sus
respectivas carteras, mientras que en esta reforma, se aumenta el número
a ocho y se deja librado al legislador deslindar los ramos de sus
respectivos despachos.
3. Constitución de 1949
En 1946, con el respaldo de una amplia mayoría de votos, asume la
presidencia de la Nación el general Juan D. Perón, quien tenía en su mente
 Manual de Derecho Constitucional 83
la idea de reformar la Constitución de 1853/60 y sus reformas, a fin de
adecuarla a los nuevos rumbos del constitucionalismo social, pero funda-
mentalmente impulsado por su decidida vocación de continuar en el poder,
mediante la incorporación de la reelección, que el texto anterior se lo
impedía.
Siguiendo a Sagüés en este tópico, diremos que declarada la necesidad
de la reforma por la ley 13.233, invocando razones y principios generales
que posibilitaban una reforma amplia e impredecible, manifiestamente en
contra de lo que expusimos más arriba, la Convención Constituyente
sesionó en Buenos Aires desde el 24 de enero hasta el 16 de marzo de 1949.
La Convención diagramó una nueva Constitución, inspirada en una concep-
ción ideológica social del justicialismo, por lo que se la conoce como “la
Constitución peronista”.
El trámite de esta reforma tuvo impugnaciones. En lo formal, porque
la declaración de necesidad fue votada en el Congreso con los 2/3 sólo de
los miembros presentes; y en cuanto a su contenido, se cuestionó su fuerte
partidización (circunstancia reconocida en el seno de la propia Conven-
ción) y un preocupante robustecimiento de los roles del Estado y del Poder
Ejecutivo. Por el contrario, y en su favor, se manifiesta una visión más
solidaria y un sentido más social de la vida económica y política.
Mantuvo las dos grandes partes en que se divide tradicionalmente
nuestro texto constitucional. En la Primera, la dogmática, denominada
Principios Fundamentales (arts. 1º a 40), se incluyó el habeas corpus;
conceptos de justicia social y función social de la propiedad y la actividad
económica; los derechos del trabajador, de la familia y de la ancianidad; la
educación y la cultura; la prestación de los servicios públicos por el Estado
y la propiedad de los minerales, las caídas de aguas, yacimientos de
petróleo y fuentes de energía; inclusión del Estado de prevención y alarma
agregado al estado de sitio; el desconocimiento de las organizaciones que
sustenten principios contrarios a las libertades constitucionales o al sistema
democrático; el sometimiento al fuero militar de las personas que incurran
en delitos penados por el Código de Justicia Militar; etc.
En la Segunda Parte, la parte orgánica, denominada Autoridades de
la Nación (arts. 41 a 103), se incorporó la elección directa del presidente
y la posibilidad de su reelección; la elección directa de los senadores; el
jurado de enjuiciamiento para los magistrados inferiores a la C.S., Tribunal
al que se le acordó el rol de corte de casación en temas de derecho común,
otorgándose a la interpretación en estos casos y en el de los recursos
84 Ricardo Haro
extraordinarios, la obligatoria aplicación por los tribunales nacionales y
provinciales; se suprimió de la competencia federal los fueros de vecindad
y extranjería.
Las constituciones provinciales fueron adaptadas al nuevo texto
constitucional.
4. Proclama del 27 de abril de 1957
El gobierno provisional de la Nación Argentina presidido por el general
Pedro E. Aramburu, que asumió de facto el poder con motivo del derroca-
miento del gobierno del general Perón, en septiembre de 1955 por la
denominada Revolución Libertadora, dictó lo que se ha dado en llamar la
“Proclama del 27 de abril de 1957”, firmada por todos los integrantes de
dicho gobierno de facto, en la cual, luego de extensas consideraciones
políticas y jurídicas, resolvió en lo que aquí no interesa:
a) Declarar vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853, con
las reformas de 1860, 1866, 1898, y exclusión de la de 1949;
b) El gobierno provisional ajustará su acción a la Constitución decla-
rada vigente en tanto no se oponga a los fines de la revolución, enunciados
en las Directivas Básicas del 7 de diciembre de 1955;
c) Declarar vigentes las constituciones provinciales anteriores al
régimen depuesto y dejar sin efecto las constituciones de Chaco, La Pampa
y Misiones, que habían sido sancionadas durante el gobierno derrocado.
Evidentemente que el gobierno provisional invocando “sus poderes
revolucionarios”, ejerció por primera vez en la historia constitucional, un
poder constituyente de facto.
5. La Convención de 1957
Invocando nuevamente los “poderes revolucionarios”, el gobierno
provisional dictó del decreto-ley 3838 del 12 de abril de 1957 por el que se
declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de 1853 y
reformas posteriores, en lo relativo a los artículos y temas que mencionaba
en su art. 2º.
 Manual de Derecho Constitucional 85
Reunida la Convención en Santa Fe a partir del 30 de agosto de 1957,
entre sus primeras decisiones declaró “que la Constitución Nacional que
rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusión de la
de 1949”, ratificando de esta forma, sin mencionarla, lo dispuesto por la
proclama del 27 de abril de 1956. Amén de las impugnaciones motivadas
por la proscripción del peronismo y el trámite que violó el art. 30, en la
Convención se produjeron diversos conflictos entre las fuerzas políticas
representadas, lo cual originó el progresivo retiro de diputados hasta que
el 14 de noviembre, su presidente la declaró disuelta por falta de quórum
para sesionar.
Queda como saldo positivo de esta Convención, la incorporación del
art. 14 nuevo que por el consenso de su contenido, adquirió vigencia. En
tres apartados, estableció los derechos sociales de los trabajadores, los
gremios y la seguridad social y la familia.
Asimismo en el art. 67 inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12), cambió la expresión
“y de Minería” por “de Minería y del Trabajo y Seguridad Social”.
IX La reforma de 1994
1. Pacto de Olivos y de la Rosada
Conviene detenerse un poco por la novedad y originalidad de todo el
proceso de esta reforma, que nace del Pacto de Olivos del 14 de noviembre
y del Pacto de la Rosada del 13 de diciembre de 1993, acordados por el Dr.
Carlos Saúl Menem por el Partido Justicialista y el Dr. Raúl Alfonsín por
la Unión Cívica Radical y cuyos textos básicamente en su totalidad, se
plasmaron en la ley 24.309, en algunos casos prácticamente redactados en
su propio texto.
2. Ley 24.309
a. Núcleo de Coincidencias Básicas
A diferencia de las declaraciones de necesidad en anteriores refor-
mas, la ley 24.309 de diciembre de 1993, declaró en su art. 1º la necesidad
de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853/60 con sus
86 Ricardo Haro
posteriores reformas, especificando los capítulos, secciones, artículos e
incisos que la Convención podrá modificar y los nuevos a incorporar.
El art. 2º comprende lo que denominó, “Núcleo de Coincidencias
Básicas” y en el que en diversos apartados se refirió y prácticamente
redactó las normas relativas a trece temas institucionales de trascenden-
tal importancia.
Se pueden mencionar: los siguientes: a) Atenuación del sistema
presidencialista; b) Reducción del mandato de presidente y vicepresidente
de la Nación a cuatro años con reelección inmediata por un solo período;
c) Elección directa de tres senadores, dos por la mayoría y uno por la
primera minoría por cada Provincia y por la ciudad de Buenos Aires; d)
Elección directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente de la
Nación; e) La elección directa del intendente y la reforma de la ciudad de
Buenos Aires; f) Regulación de la facultad presidencial de dictar reglamen-
tos de necesidad y urgencia y procedimientos para agilización del trámite
de discusión y sanción de las leyes.; g) Consejo de la Magistratura,
designación y remoción de los magistrados federales; h) Control de la
administración pública; i) Intervención federal.
b. Temas habilitados
Luego, en el art. 3º, y bajo el título “Temas que son habilitados por
el Congreso Nacional para su debate por la Convención Constituyen-
te”, se enumeran diez y seis temas de relevancia institucional.
El artículo se refirió en diferentes parágrafos y entre otros, a los
siguientes temas: A) Fortalecimiento del régimen federal; B) Autonomía
municipal; C) Posibilidad de la incorporación de la iniciativa y de la consulta
popular como mecanismos de democracia semidirecta; D) Actualización
de las atribuciones del Congreso y del P.E. nacional previstas en los arts.
67 y 86 C.N.; E) Establecer el Defensor del Pueblo, y el Ministerio Público
como órgano extra-poder; F) Institutos para la integración y jerarquía de los
tratados internacionales; G) Regulación constitucional de los partidos
políticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional; H) Preser-
vación del medio ambiente y defensa de la competencia, del usuario y del
consumidor; I) Garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos
indígenas; J) Sanción del habeas corpus y del amparo.
 Manual de Derecho Constitucional 87
c. La cláusula cerrojo
En el art. 5º se dispone que “los temas indicados en el art. 2º
(“Núcleo de Coincidencias Básicas”) de esta ley de declaración debe-
rán ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votación afir-
mativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de
los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su
conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucio-
nales vigentes”.
Por esta disposición, que un lúcido jurista denominó “cláusula cerrojo”
y que fue rechazada por la opinión casi unánime de los constitucionalistas,
en nuestro criterio, el Congreso como poder legislativo constituido,
estableció una doble imposición a la Convención que ejerció el poder
constituyente derivado: a) La Convención debe aprobar o en su caso
rechazar, la totalidad de las cláusulas insertadas en el art. 2º, con lo cual
no podía existir aprobación o rechazo parcial; b) La Convención debe votar
la formulación que de dichas cláusulas ha realizado el Congreso.
A su turno, el art. 6º dispuso categórica y dogmáticamente que “serán
nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y
agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la
competencia establecida en los arts. 2º y 3º de la presente declaración”.
d. Críticas
Ahora bien, la atribución del Congreso de señalar partes o artículos de
la Constitución, expresando los motivos y fines que respaldan la reforma
solicitada (ver el apart. VI. 3. e), no puede ser ampliada como en la ley
24.309, por verdadero “exceso o desviación de poder” por parte del
Congreso, toda vez que tratándose de un poder constituido, no puede
llegar al extremo de explicitar los contenidos y redacción de los artículos
a reformar, función indelegable del poder constituyente derivado de la
Convención. En el caso de la ley 24.309, existió por el Congreso un
ejercicio simultáneo del poder constituyente y el legislativo constitui-
do. La Convención se vio obligada a declinar la función constituyente que
le compete, y se limitó a cumplir una actitud meramente “fedataria”,
dando fe de que tomó conocimiento o, como se ha dicho, “firmando un
contrato de adhesión” formulado por el Congreso. En este caso, se dio
el absurdo de que en definitiva, el poder constituyente derivado, lo estaba
ejerciendo en la realidad, un poder constituido como lo es el Congreso de
la Nación.
88 Ricardo Haro
Ante tamaña circunstancia de verdadera gravedad institucional y con
el objeto de “sanearla” o “blanquearla”, la Convención dictó en su
reglamento el art. 127, en el cual, sin referirse al art. 5º cit., transcribió su
disposición textualmente, haciendo como propia decisión de su soberana
voluntad, lo que ya le había dispuesto el Congreso.
Hubo motivaciones políticas, en las que se demostró lo que siempre
señalaba Alberto A. Spota: “Lo político condiciona lo jurídico”. Aquí la
reelección buscada por el presidente Menem y las seguridades en el
sistema político que exigía el presidente Alfonsín, provocaron necesaria-
mente un “acuerdo cerrado”, ante la crisis de confianza entre ambas
fuerzas, lo que dio origen a esa cláusula “cerrojo” y a una especie de
“contrato de seguro” de reformar sólo lo acordado, en el sentido y con la
formulación acordados. Faltaba en cada uno de los pactantes, la imprescin-
dible credibilidad recíproca en la corrección y lealtad del partido opuesto,
para sostener todo ese contenido en el propio seno de la Convención, sin
necesidad de mutilarla.
e. Reforma sancionada
La Convención sancionó todas las reformas del Núcleo de Coinci-
dencias Básicas y casi todas las propuestas en los Temas Habilitados,
cuyo análisis iremos realizando durante el desarrollo del curso.
No obstante todas las serias objeciones que señalamos en lo
procedimental, nobleza obliga a reconocer que la reforma de 1994, a pesar
de estas irregularidades, alcanzó plena legitimidad por la manifiesta y
amplia libertad que existió tanto en las elecciones de los diputados como
en la participación en los debates y deliberaciones por los representantes
de la totalidad de las agrupaciones políticas. Más allá de algunas
discrepancias, la sociedad también la legitimó, aunque sea con un tácito
consentimiento, por lo cual esta reforma de 1994 obtuvo un amplio y general
consenso que vino a legitimarla definitivamente.