La Policía Administrativa

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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERÍSTICAS
LECCIÓN DÉCIMO NOVENA

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (I)
LA POLICÍA ADMINISTRATIVA
I. CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. II. CONCEPTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA: A.

Formación y evolución del concepto; B. Objeto; C. Fundamento de la potestad de policía; D. Límites de la
potestad de policía. III. SUS TÉCNICAS: A. Actividad normativa: reglamentación y planificación; B. Actividad
no-normativa: 1. Órdenes: a. Delimitación negativa del concepto; b. Clases de órdenes; c. Efectos. 2.
Autorizaciones: a. Delimitación negativa del concepto; b. Clases de autorizaciones; c. La cláusula «salvo
derecho de terceros» (salvum iure tertii); d. El silencio administrativo; e. Revocación. 3. Constataciones
regladas, inscripciones registrales, comunicaciones obligatorias, inspecciones, intervención empresarial: a.
Constataciones regladas; b. Inscripciones registrales; c. Comunicaciones obligatorias; d. Inspecciones; e.
Intervención empresarial. IV. SANCIONES ADMINISTRATIVAS: A. Concepto, clases y fundamento. Sus
diferencias con la potestad penal; B. La potestad sancionadora en el Derecho administrativo peruano; C. Los
principios de la potestad sancionadora administrativa; D. El procedimiento administrativo sancionador.
I. CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

Desde un punto de vista estrictamente formal, la actividad administrativa se puede
plasmar en la tripartición clásica: actos administrativos, reglamentos y contratos.
Pues bien, desde el punto de vista teleológico o finalista, tradicionalmente se
habían reconocido 3 modalidades distintas de actuación (JORDANA DE POZAS):
a) actividad de limitación o policía;
b) actividad estimulante o fomento;
c) actuación de prestación o servicio público.
Teniendo en cuenta la variedad y alcance de la actividad de la Administración,
cada vez mayor, esta tripartición tradicional (que respondía al esquema de una
Administración que actuaba en pocos ámbitos de la vida social) se ha demostrado
insuficiente, y por ello, se ha abandonado por parte de la doctrina (LÓPEZ MUÑIZ,
ENTERRÍA), aunque otros como PARADA o GARRIDO se mantienen fieles a ella. Algunos —
BERMEJO— añaden una cuarta: gestión económica; otros, como ARIÑO, distinguen 5 tipos:
1) Policía; 2) Fomento; 3) Servicio público (reserva al Estado de determinadas actividades);
4) Actividad de producción económica: como un agente más del mercado, sin reserva de
titularidad; 5) Acción planificadora: previsión y programación de la acción pública y
privada. Entre la doctrina alemana (WOLF, FORSTHOFF) se ha defendido igualmente una
doble clasificación, que distinguiría entre actividad ordenadora (que incluiría la policía) y
actividad prestacional (que incluiría la de fomento y la de dación de bienes y servicios).
En todo caso, es importante recordar que no hay una Ley que establezca el régimen
general de las distintas modalidades de la actuación administrativa. Aunque hay alguna
norma general, la mayor parte de la regulación está dispersa.
Facultad de Derecho. Universidad de Piura

Revisión, marzo 2005
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LÓPEZ-MUÑIZ distingue dos tipos de actividad, las cuales a su vez se dividen en

otros dos: técnicas de ordenación y garantía de la libertad y propiedad (A) y directa
satisfacción de las necesidades de los administrados (B); en definitiva: ordenación y
prestación.
A. Técnicas de ordenación y garantía de la libertad y de la propiedad, a través
del respeto y afirmación de la libertad personal (del ámbito de libertad de la persona). Esta
ordenación se concreta en dos tipos de actividad administrativa: la actividad constrictiva (a),
y la actividad de fomento (b).
a) Actividad constrictiva. Se suele denominar «actividad de policía». Es una
actividad coercible, donde va implicada la capacidad de coacción que se asigna a la
Administración pública: (por ejemplo, ordenación del tráfico, de la edificación, del
transporte, etc.).
Esta actividad no es exclusiva de la Administración: la comparte con otros poderes;
tanto con el legislativo —en cuanto que sólo por ley pueden limitarse los ámbitos de libertad
y propiedad de los ciudadanos— como con el judicial, que aplica el ordenamiento jurídico en
los supuestos de conflicto.
Dentro de esta actividad constrictiva, cabría distinguir a su vez entre:
a’) Actividad de policía. El término no puede interpretarse reductivamente como la
actividad de los agentes de policía; la etimología viene de «polis» (ciudad): se
refiere al buen orden de la ciudad. Son medios y operaciones típicamente públicas;
se trata de verdaderas manifestaciones de «imperium», que imponen al
administrado límites, sujeciones, etc., en orden al bien común, bajo amenaza de
sanción.
La policía se caracteriza por referirse a límites generales positivos y negativos de la
libertad y derechos de las personas. Estos límites se imponen de forma abstracta y
general, para todos los sujetos sin distinción. Responde a la idea de que los
derechos de las personas son limitados, nunca absolutos, y tales límites hay que
precisarlos: los precisa el legislador, y los jueces y la Administración los
complementan.
b’) Actividad ablatoria. Comporta la imposición de sacrificios singulares frente a
la generalidad de la policía. Mientras que las limitaciones generales o privaciones
no se indemnizan, las privaciones singulares de la actividad ablatoria sí se
indemnizan. El instituto más importante de esta actividad es la Expropiación
forzosa.
c’) Imposición y exigencia de prestaciones públicas obligatorias. Se trata de una
limitación positiva. Lo que lo caracteriza es que su objeto es obtener determinados
servicios o bienes de los ciudadanos, en principio con carácter general (igual que la
policía). Tales bienes y servicios los necesita la Administración para cumplir sus
fines. Su razón de ser, por ello, es —muchas veces— la actividad instrumental
(v.gr., formar parte de las mesas electorales, pagar los tributos, etc.).
b) Actividad de fomento. También llamada «actividad de favorecimiento» o de
«estimulación». Es el conjunto de manifestaciones de la actividad administrativa, mediante
las cuales, para obtener esa ordenación de la libertad al bien común, la Administración
ofrece determinados beneficios (premios, ayudas, subvenciones, honores) de carácter
jurídico, económico u honorífico, que son de libre aceptación. Se ofrecen a los administrados
para que orienten su conducta a lo establecido por la ley. Se trata de una ordenación al bien

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común a través de medios de aceptación voluntaria. Es la actividad administrativa más

respetuosa de la libertad y dignidad de las personas.
B. Directa satisfacción de las necesidades de los administrados, mediante la
asunción de ese tipo de actividad por el poder público (actividad prestacional). Esta actividad
puede llevarse a cabo mediante dos tipos de actividad administrativa: actividad prestacional
concurrencial (a), y actividad prestacional reservada (b).
a) Actividad prestacional concurrencial. Se ejerce por la Administración a través
de establecimientos y empresas públicas. Mientras los primeros se utilizan para el desarrollo
de actividades no estrictamente económicas: enseñanza, sanidad, cultura (hospitales,
colegios públicos, bibliotecas públicas), las segundas son organizaciones dependientes de la
Administración y estrictamente económicas: su finalidad es la producción y colocación de
bienes y servicios en el mercado. Pueden tener, teóricamente, forma privada o pública
(normalmente, privada: Sociedad Anónima).
b) Actividad prestacional reservada. Es la actividad prestacional en régimen de
monopolio (esto es el servicio público en sentido estricto: actividad que se reserva en
exclusiva a la titularidad jurídica de la Administración, independientemente de que la gestión
de ese servicio la realice directamente la Administración —gestión directa— o
indirectamente, a través de una empresa privada que ha celebrado previamente un contrato
con la Administración. Por tanto, la actividad está excluida ab initio, de la iniciativa privada:
sólo puede ejercerla el poder público.
II. CONCEPTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA
A. FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO
«Policía» es un término con especial utilización en el Estado absoluto y se refiere a
las actuaciones de los poderes públicos en general. A este Estado absolutista, sobre el que se
teoriza en la doctrina prusiana, se le denomina Estado de policía.
Frente a esto reacciona la Ilustración Liberal, reclamando mayor ámbito para la
esfera de actuación de los ciudadanos, recortando el intervencionismo estatal. La policía, de
ser un término que servía para referirse globalmente a los poderes del Estado, va a pasar a
definir parte de la actividad estatal: la que se refiere a la intervención necesaria y mínima del
Estado en la libertad de los ciudadanos para garantizar el orden público: el llamado «Estado
Gendarme». Esta configuración del Estado se constituye en el s. XIX sobre fundamentos de
ideología liberal, según un esquema conceptual que pretende que la libertad de los
ciudadanos sea lo más amplia posible y la actuación del Estado sea mínima, para garantizar
el orden público.
Ahora bien, el Estado, ya en el s. XX, va ampliando progresivamente sus ámbitos
de actuación, y la doctrina (sobre todo alemana) ya no acepta fácilmente el concepto
tradicional de policía; de ahí que se produzcan dos acepciones de policía: la policía en
sentido estricto se va a reducir a la seguridad ciudadana y salubridad y moralidad públicas;
para la actividad de policía en general se utilizarán los términos de actividad de ordenación,
constrictiva, de limitación, etc. (el concepto de policía es similar al de orden público, como
conceptos jurídicos indeterminados, dependiente de momentos históricos y de circunstancias
sociales). Por ello, cabría ahora distinguir entre:
a) policía general: encargada del orden público en sentido estricto: medios para
garantizar salubridad, moralidad, tranquilidad y seguridad pública (Orden Público en sentido
jurídico-administrativo (policía de tráfico, nacional, municipal, etc); tramitación y

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otorgamiento del carnet de conducir, del carnet de identidad o pasaporte; otorgamiento de la

autorización general para que los extranjeros puedan ejercer actividades económicas en
zonas de frontera: artículo 5 LMCIP.
b) policías especiales (vinculada al orden público en sentido amplio): actividad de
intervención limitativa, referida a sectores determinados (licencias urbanísticas, concesiones
de bienes de uso público: artículo 73 CP; concesiones de explotación de recursos naturales:
artículo 13 LMCIP; concesiones para cablear la ciudad).
B. OBJETO
Como se ha visto más arriba, se puede prescindir del término policía y utilizar otros
términos más amplios, como «actividad constrictiva» (o bien, acogerlo y distinguir entre
policía general y policías especiales):
Así, «actividad constrictiva» consiste en la determinación directa, general o
particular, de límites negativos y positivos a los derechos y libertades de los ciudadanos y
demás sujetos sometidos a las potestades administrativas, con los consiguientes deberes,
obligaciones o cargas en beneficio de otros sujetos o del interés general, así como en la
actuación conducente a garantizar su respeto y cumplimiento con la prevención y corrección
de sus infracciones.
En sistemas políticos liberales, la actividad de policía tiende a ser la mínima, la
imprescindible, y se suele apoyar en técnicas correctivas, más que preventivas: más que
potenciar los controles previos de la actividad privada (autorizaciones, prohibiciones, etc.),
que son fuertemente restrictivos y limitan la flexibilidad de la actuación, y que son típicos,
por otra parte, de sistemas políticos intervencionistas, se utilizan los controles a posteriori,
sobre todo, las sanciones, en el caso de que la actividad haya sido ilegal. En definitiva, entre
los dos grandes modelos abstractos de intervención, el modelo represivo y el modelo
preventivo, el más respetuoso con la libertad es el modelo represivo (a pesar del término
utilizado).
C. FUNDAMENTO DE LA POTESTAD DE POLICÍA
El fundamento en el que se apoya la potestad de policía no es único; cabría
distinguir diversas bases que justifican, tanto su existencia, como su propio alcance:
a) Fundamento remoto: entiende la generalidad de la doctrina que la
fundamentación remota del poder de policía se encuentra en la supremacía general propia de
los poderes públicos territoriales (es decir, en la naturaleza jurídica propia de estos poderes
públicos).
a) Fundamento próximo: la actividad de policía es puramente administrativa,
desvinculada del poder legislativo y judicial; en la medida en que se reduce a un conjunto de
potestades administrativas, el fundamento inmediato de esa potestad es la ley: si falta la Ley
habilitante, no caben poderes de policía.
c) Fundamento teleológico: desde una perspectiva teleológica, el fundamento de
esta potestad de policía es la naturaleza limitada y no absoluta de los derechos y libertades de
los ciudadanos; el derecho determina esas limitaciones; ahora bien, la norma jurídica es
insuficiente y por ello, la Administración debe precisar los límites de cada derecho en las
concretas circunstancias (en eso consiste, precisamente, la policía: la aplicación de los
límites legislativos a la actividad privada en las circunstancias concretas de actuación).

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D. LÍMITES DE LA POTESTAD DE POLICÍA

Los límites a los que se somete la Administración en el ejercicio de su actividad de
policía se deducen de la naturaleza y fundamento de la actividad de policía y son los
siguientes:
a) Principio de legalidad. Necesidad de respaldo normativo, de habilitación
normativa previa por Ley formal. El principio de legalidad se impone ante todo. Ahora bien,
puede incidir con un alcance diverso: en determinadas situaciones, será exigible una Ley
específica que habilite determinadas actuaciones de la Administración; otras veces se tratará
de una habilitación más genérica, que permite un marco de discrecionalidad amplio a la
Administración (esto se produce, sobre todo, en el ámbito de la organización administrativa,
y en determinados ámbitos sectoriales de actuación de la Administración, caracterizados por
su carácter técnico). No está de más recordar el concepto de discrecionalidad (ámbito de
actuación de la Administración libre de Ley y/o de control judicial —por remisión de la Ley
misma—) y los tipos (BULLINGER), entre los que destacan la discrecionalidad táctica (la
Administración tiene un cierto margen para operar a corto plazo, en la búsqueda de la
consecución de los objetivos que, a largo plazo, fija la Ley), de planificación (potestad
discrecional de elaborar planes, de acuerdo con las directrices legales: urbanísticos, de
infraestructuras, etc.), técnica (posibilidad de actuar, en la satisfacción del interés general, de
acuerdo con criterios técnicos de los que carece el legislador, cuya acción es casi
enteramente política), discrecionalidad de gestión (la que vienen a ejercitar las empresas
públicas en su giro o tráfico).
b) Sumisión de la potestad al principio de igualdad. Las Administraciones públicas
están obligadas a aplicar la norma jurídica sin vulnerar el principio de igualdad del artículo
2.2 CP. Ahora bien, el principio de igualdad no opera únicamente como igualdad ante la Ley,
sino también en el plano de la aplicación de la Ley. Es decir, no puede haber otros criterios
de diferenciación entre las personas y situaciones que los previstos expresamente en la Ley.
c) Principio de proporcionalidad. Significa que debe de haber proporción entre los
medios que utiliza la Administración y los fines públicos que quiere alcanzar a través de su
actividad. Con frase gráfica, no matar zancudos a cañonazos: artículo IV.1.4. LPAG:
«Principio de razonabilidad»272; el artículo 196.1 LPAG establece que «la ejecución forzosa
por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de razonabilidad...». Este
principio —que en el ordenamiento peruano se califica como de razonabilidad— viene a
matizar al anterior: la estricta aplicación igualitaria de la Ley, sin tener en cuenta la desigual
situación de los administrados, conduciría a la desproporción de soluciones. Ahora bien, el
principio de proporcionalidad no está previsto constitucionalmente. Únicamente se puede
deducir de diversos preceptos, constitucionales y legales, que lo reconocen en sectores
concretos.
Así, la CP no lo reconoce como derecho fundamental, pero hay una alusión en el
artículo 200 in fine, referido a las acciones de amparo y de habeas corpus en regímenes de
excepción; «cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos
restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y
la proporcionalidad del acto restrictivo». Lo que da un alcance constitucional a la exigencia
de proporcionalidad; igualmente, el reconocimiento del principio de subsidiariedad en la
272
«Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la
debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfacción de su cometido».

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economía, «por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional»

(artículo 60 CP), lo que viene a exigir un juicio de proporcionalidad por parte del legislador.
A nivel legal, es especialmente importante el artículo 3.3 LPAG, relativo al
requisito de la finalidad pública de los actos administrativos: «Adecuarse a las finalidades de
interés público asumidas por las normas...».
En definitiva, el principio de proporcionalidad sirve para perfilar los supuestos en
que una aplicación estricta del principio de legalidad y de igualdad podría provocar males
mayores.
d) Principio del «favor libertatis»: en caso de duda, hay que estar por la libertad y
no limitación de la libertad y demás derechos. Consecuencia de ello es que todas las
competencias de la Administración para limitar, o intervenir la libertad de los ciudadanos
deben interpretarse restrictivamente. La manifestación más clara de este principio es el
reconocimiento del principio de subsidiariedad del Estado (artículo 60 CP), que se completa
con las previsiones de los artículos 58 CP —«la iniciativa privada es libre»—; 59 CP: «El
Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria»; la LPAG lo establece igualmente en su artículo 196.2: «Si
fueran varios los medios [de ejecución forzosa] aplicables, se eligirá el menos restrictivo de
la libertad individual». O el artículo 9 LMCIP: «Toda empresa tiene derecho a organizar y
desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Queda derogada toda
disposición legal que fije modalidades de producción, que prohíba u obligue y, en general,
que intervenga en los procesos productivos de las empresas... salvo las disposiciones legales
referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud».
Completa, por tanto, el principio de proporcionalidad.
e) Principio de participación. El artículo 2.17 CP reconoce el derecho «a participar,
en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la
Nación». De acuerdo con el principio democrático, se admite la participación de los
administrados en la actividad de la Administración, en determinadas situaciones, que es
muestra de acercamiento entre los representantes del poder público y la sociedad a la que
sirve y puede contribuir a la transparencia (aunque tiene sus peligros: la ausencia, en
ocasiones, de criterios técnicos; el neocorporativismo que se alcanza al dar más vía
participativa a los grupos más activos socialmente, y no a todos).
f) Principio de juridicidad: cualquier actuación administrativa material que limite
derechos de particulares necesita una resolución administrativa que le sirva de fundamento:
se deduce de los artículos 192-194 LPAG.
g) No indemnizabilidad (aunque más que límite, es una característica). Los límites
que se imponen con base en las potestades de policía no son indemnizables: son límites de
carácter general que se entiende que condicionan el ejercicio de derechos y libertades de los
ciudadanos en aras del bien común y se consideran carga general que afecta a todos por igual
(es distinta de la actividad ablatoria, que establece límites a determinados ciudadanos para
obtener fines públicos, y que conlleva un deber de indemnizar).
III. SUS TÉCNICAS
Se puede distinguir entre operaciones materiales, actividad jurídica normativa y
actividad jurídica no-normativa. Las operaciones materiales no se formalizan en actos
administrativos, aunque requieren la existencia de un previo acto administrativo (artículos
192 y ss. LPAG): son las actividades de inspección, de vigilancia, de repulsión por la fuerza

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de las contravenciones del orden público, etc. Dentro de la actividad jurídica, la que se lleva
a cabo por reglamentos (normativa) y la que se lleva a cabo por meros actos administrativos.
A. ACTIVIDAD NORMATIVA: REGLAMENTACIÓN Y PLANIFICACIÓN
Se lleva a cabo a través de reglamentos, esto es, de disposiciones administrativas
de carácter general («reglamentación»). Estos reglamentos siempre ejecutivos de normas con
rango de Ley: en la medida en que vienen a limitar derechos de los particulares, no pueden
ser independientes; entre estos reglamentos, deben incluirse, en su caso, los Planes que, si
son vinculantes y no meramente orientativos, según un sector importante de la doctrina, y
según la Jurisprudencia, son normas jurídicas (por ejemplo, planes urbanísticos).
La actividad «planificatoria» forma parte de la policía. No constituye una nueva
forma o modalidad de actividad, distinta de las de policía, fomento o servicio público;
tampoco constituye una potestad de naturaleza jurídica distinta de las demás potestades
administrativas: es previsión, normación; es, simplemente, un instrumento normativo para
llevar a cabo de forma óptima los fines administrativos, a través de las técnicas
administrativas ordinarias (por ejemplo, planificación urbanística: zonas verdes, alturas de
edificación, licencias urbanísticas, etc. Supone un auténtico recorte de discrecionalidad).
B. ACTIVIDAD NO-NORMATIVA
Hace referencia a diversas actuaciones ordenadas al cumplimiento del
ordenamiento jurídico. Su finalidad es ser instrumento para asegurar el respeto de la
normativa de policía.
Dentro de la actividad no-normativa, cabe distinguir:
1. Órdenes
Su finalidad es garantizar, asegurar el respeto y cumplimiento de las
reglamentaciones correspondientes; tienen que determinar o concretar los límites generales
establecidos en la normativa: esta labor de concreción se hace por la Administración a la
vista de las circunstancias sociales y temporales (por ejemplo, orden de la autoridad
prohibiendo una manifestación por motivos de seguridad: artículo 2.12 CP; artículo 52
LMCIP: medidas que puede adoptar la Autoridad Sectorial Competente, en los casos de
peligro grave o inminente para el medio ambiente).
La Administración debe estar previamente habilitada por Ley para ejercitar esta
potestad de dictar órdenes que concreten obligaciones.
a. Delimitación negativa del concepto

a’) Estas órdenes de policía son distintas de las órdenes que dicta la Administración
a grupos cualificados de administrados (en el ámbito de las relaciones de
supremacía especial: contratistas, funcionarios, etc).
b’) Son distintas las órdenes de policía de los actos administrativos que concretan
una previsión legal, determinando para ciudadanos concretos la obligación de dar o
hacer en favor de la Administración, esto es, de actividad prestacional a favor de la
Administración (actos de llamamiento del servicio militar, liquidaciones
tributarias); en cambio, las órdenes ordenan la conducta de los particulares para
que se desenvuelva conforme a las normas.
Esos actos administrativos que prevén una prestación en favor de la
Administración se aplican en régimen de igualdad y son generales (en eso se
parecen a la policía) pero en la medida en que obligan a hacer una prestación a la

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Administración, se parecen a las actuaciones ablatorias (tienen contenido

patrimonial). Por eso es un “tertium genus” entre la policía y la ablación. No se
dirigen a que el administrado actúe conforme al interés general, sino a que haga
una prestación a la Ad de bienes o servicios de carácter patrimonial. La beneficiaria
es la Administración, no el mero interés general. Pero como se imponen con
generalidad, la Administración se ahorra el dinero que costaría si se aplicase con
carácter particular, en cuyo caso se trataría de una potestad claramente ablatoria. Se
ve claro en los impuestos.
c’) Son distintas de los actos administrativo ablativos o de expropiación, como la
expropiación forzosa: éstos tienen como finalidad la privación o imposición de un
sacrificio personal prestacional a cambio de la correspondiente indemnización
económica, es decir, el sometimiento de un interés particular a los intereses
generales; en cambio, las órdenes no sacrifican esos derechos, sencillamente
aplican los límites de los mismos.
d’) Son distintas también de las órdenes de ejecución forzosa, o actos
administrativos habilitadores de actividades materiales restrictivas de derechos
(artículo 195.1 LPAG).
b. Clases de órdenes
a’) Por su contenido:
1. Mandatos: tienen un contenido positivo: hacer o soportar.
2. Prohibiciones: contenido negativo: vedar una conducta.
b’) Según el momento en que inciden en la conducta de los particulares:
1. Preventivas: previenen la conducta, quieren evitarla: (por ejemplo, prohibición
de acceso a obras arqueológicas).
2. Directivas: orientan la conducta.
3. Represivas: corrigen la conducta: (por ejemplo, ejercicio de la potestad
sancionadora, incautación de mercancías en mal estado, por razones de sanidad o seguridad).
c’) Según los destinatarios:
1. Órdenes de policía individuales: tienen un sólo destinatario.
2. Órdenes de policía generales: tienen varios destinatarios, indeterminados: (por
ejemplo, una orden de evacuación de una zona por razones de salud pública).
c. Efectos
Son los propios de todo acto administrativo, según su contenido y ejecutividad.
Imponen un deber automático de obediencia al administrado, que puede ser exigido por los
medios de ejecución forzosa y castigado, en su caso, por ejercicio de la potestad
sancionadora. Este deber de obediencia, que surge con la notificación (es independiente de
que la orden sea o no válida: la presunción de legitimidad) tiene un límite: la pura «via de
hecho»: actuación sin competencia ni procedimiento.
2. Autorizaciones
La autorización (licencia o permiso) es un acto administrativo declarativo de
derechos, aunque sea un instrumento de la actividad constrictiva. Mediante la autorización,
la Administración remueve el obstáculo (obstáculo que es la prohibición inicial) para el

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ejercicio de una actividad: la Administración comprueba que el modo de ejercicio del

derecho se ajusta a las exigencias del interés general.
Es un control preventivo, para asegurar encaje con interés general; reconoce un
derecho preexistente, no crea derechos en favor del particular; no recorta tampoco el
derecho: sencillamente delimita su alcance para que se adecúe al interés general (no hay
derechos absolutos: todos tienen como límite el bien común; la autorización adecúa el
derecho al bien común).
Tradicionalmente, se ha entendido que la autorización suponía la remoción de
obstáculos para el ejercicio de derechos preexistentes (RANELETTI); aunque cada vez más se
sigue la tesis de O. MAYER, que no alude a los derechos, sino a los efectos: la autorización
como levantamiento de prohibición, una vez comprobado su ajuste al interés general.
Ahora bien, la situación actual no permite identificar las autorizaciones según estas
características, pues la diversidad de regulaciones y de situaciones en la realidad jurídica y
social obligan a cuestionar, con frecuencia, el carácter meramente negativo o comprobador
de la autorización, o incluso la existencia de un derecho previo en el solicitante. En todo
caso, resulta conveniente distinguir autorizaciones y otras figuras afines, para centrar, en lo
posible, el concepto.
a. Delimitación negativa del concepto

La autorización se puede distinguir de otras técnicas:
a’) De la concesión: un sector de la doctrina (MANZANEDO MATEOS, T-R.
FERNÁNDEZ) aproxima ambas figuras, pero tradicionalmente cabe distinguir entre
concesión, que crea derechos en la esfera de los particulares (constitutiva) y
autorización, que declara esos derechos (declarativa).
La doctrina que pretende aproximar ambas figuras dice que la distinción entre
derecho y ejercicio es puramente teórica: ¿de qué sirve ser titular de un derecho
(por ejemplo, a edificar), si sólo se puede llevar a cabo esa actividad (edificar)
cuando es otorgada la autorización?. Sin embargo, la distinción se ve clara en el
régimen del silencio: los procedimientos para el otorgamiento de concesiones de
servicio público o dominio público imponen el silencio negativo (caso de
inactividad administrativa, se presume denegada la solicitud de concesión),
mientras que en el caso de las autorizaciones, en principio el silencio es positivo:
artículo 33 LPAG: «Están sujetos a silencio positivo...1. Solicitudes cuya
estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes...». Por tanto, la
fuerza de la posición del administrado frente a la Administración es distinta: si
solicita autorización, tiene derecho a que la Administración le autorice el ejercicio;
si solicita una concesión, ostenta un mero interés legítimo273.
273
Esta confusión entre autorización y concesión se pone de manifiesto también en la legislación peruana: la Ley 27181,
General de Transporte y Tráfico Terrestre, que regula el otorgamiento de autorizaciones para la prestación del servicio de
transporte en zonas no saturadas; pero cuando se trate de transporte en zonas saturadas exige concesión. Es decir, como se trata
de un número limitado de prestadores, entiende que ya no cabe la autorización.
Por otra parte, parece que el artículo 5 LMCIP distingue bien la naturaleza jurídica de las concesiones, cuando se refiere a los
supuestos en que la explotación de los recursos naturales o la prestación de los servicios públicos deba realizarse mediante
concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares. El otorgamiento significa que previamente, los particulares,
carecían de derecho a la explotación. Sin embargo, la misma Ley, en su artículo 13, parece confundir nuevamente ambas figuras
«las autoridades sectoriales competentes otorgarán las concesiones y otras formas de autorización para la explotación de
recursos naturales».

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b’) De la aprobación: ésta es ex post, esto es, después de que se haya realizado una
determinada actividad, mientras que la autorización es un requisito «ex ante», cuya
obtención es previa a la actividad. Además, mientras que la aprobación se
configura como condición de eficacia del acto sometido a ella, la autorización es,
en principio, condición de validez.
c’) De la dispensa: mientras la autorización permite una actuación positiva,
liberando de una prohibición de hacer u obrar, la dispensa libera de un deber
positivo de actuar, permitiendo la abstención.
b. Clases de autorizaciones
a’) Según el margen de libertad de apreciación de que disponga la Administración
autorizante, pueden ser:
1. Regladas: comprobación de que la solicitud del administrado encaja en el
supuesto de hecho de la norma jurídica (licencias de construcción, permisos de conducción).
2. Discrecionales: la Administración puede valorar la oportunidad de su
otorgamiento; en principio, el carácter discrecional no es coherente con el concepto de
autorización como «remoción de obstáculos al ejercicio de un derecho preexistente», porque
si hay verdaderamente un derecho preexistente, su ejercicio no puede quedar en manos de la
discrecionalidad administrativa: así, MANZANEDO MATEOS señala que, si la autorización es
reglada, hay derecho preexistente, mientras que si es discrecional, lo que hay es un interés;
en contra, otros autores como LÓPEZ-MUÑIZ O DE LA CUÉTARA afirman que, en las
autorizaciones, siempre hay un derecho subjetivo, aunque sean discrecionales.
La existencia de un plan previo, disminuye en gran medida la discrecionalidad,
porque la concesión o denegación de las autorizaciones deberá someterse a las previsiones
del plan.
En todo caso, la existencia de autorizaciones más o menos discrecionales no obsta
para la existencia de un previo derecho en los solicitantes; el problema será, en su caso, el de
la determinación de los criterios de otorgamiento por parte de la Administración274.
b’) Por razón de la relación que crean entre Administración autorizante y
administrado autorizado, se puede establecer la distinción siguiente (GARCÍA DE
ENTERRÍA):
1. Autorizaciones por operación: mediante la autorización se autoriza una
actuación puntual (construcción edificio, hacer obras, licencia de apertura de un
establecimiento).
2. Autorizaciones de funcionamiento: tiene por objeto una actividad destinada a
mantenerse en el tiempo, y por ello, establecen una relación de tracto sucesivo entre la
Administración y el autorizado: permiso de conducir, licencia de actividad. Estas suelen ser
condicionadas, de forma que su incumplimiento permite su revocación a la Administración.
Responden al esquema del «acto-condición», por el cual el interesado entra en un status
determinado.
274
Es extraordinariamente discrecional, y por ello inconstitucional, la regulación de las autorizaciones que prevé el artículo 21
de la Ley 26702, General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros: dicho artículo 21 señala: «... la Superintendencia emitirá la resolución que autoriza o que deniega la organización de
una empresa, la que no requier exposición de fundamentos ni es susceptible de impugnación en la vía administrativa o
judicial». La omisión de motivación es contraria al principio de transparencia y al de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos, pero la prohibición de recurso contraría abiertamente las previsiones del artículo 148 CP.

390
c’) Según la razón de ser o «ratio» de la autorización:

1. Personales: la razón de la autorización está en las características de la persona
autorizada; son autorizaciones «intuitu personae» y por tanto no pueden ser transmitidas.
2. Reales: la ratio es la naturaleza de la actividad o de las cosas afectadas por la
autorización: «intuitu rei»: se pueden transmitir a otras personas porque el elemento personal
no es esencial para su otorgamiento.
3. Mixtas: tienen en cuenta los factores personales y reales: autorización de una
manifestación.
d’) Por razón del alcance de la actividad de la Administración autorizante, cabe
distinguir (GIANNINI):
- Autorizaciones de mero control.
- Autorizaciones operativas, que suponen un plus de intervención. Junto a la
fiscalización se pretende dirigir la conducta autorizada de acuerdo con planes o programas
preestablecidos.
La diferencia no es esencial, afecta más bien a la regulación que aplica la
autorización: más o menos intensa, más o menos respetuosa con la libertad. Las llamadas
autorizaciones operativas son intrumentos típicos de la intervención económica,
especialmente en el ámbito de actividades privatizadas: mediante la intervención pública
directiva, se pueden obtener prestaciones propias del servicio público (servicio universal) sin
que la Administración tenga que ser titular de la actividad.
c. La cláusula «salvo derecho de terceros» (salvum iure tertii)

Las licencias o autorizaciones se otorgan salvum iure tertii; es decir, se entienden
otorgadas sin perjuicio de tercero. Es decir, la Administración las otorga por razón de la
salvaguarda de los intereses generales; una vez comprobada la adecuación de la actividad
privada al interés general, procede la autorización. Por ello, no afectan a las relaciones
privadas entre los autorizados y terceros, ni pueden ser invocadas para excluir o disminuir la
responsabilidad civil o penal en la que hubieran incurrido los beneficiarios en el ejercicio de
sus actividades.
d. El silencio administrativo
Es coherente el silencio administrativo positivo con la existencia de un derecho
preexistente en el solicitante de la autorización, como se ha visto. La autorización se
configura, de esta forma, como una una especie de control previo de cierto tipo de proyectos
por parte de la Administración. Si la Administración se demora en contestar, estará
impidiendo un derecho al particular, no porque haya infracción del ordenamiento, sino por
negligencia de la Administración: por ello, en caso de inactividad administrativa, el silencio
debe interpretarse como estimatorio de la solicitud (positivo).
Uno de los problemas del silencio positivo o estimatorio es que permite el ejercicio
de la actividad correspondiente, pero que supone ausencia de control de los requisitos
necesarios para desarrollar la actividad. ¿Qué pasa cuando se otorgan por silencio
autorizaciones a administrados que carecen de los requisitos necesarios para que obtenerlas?.
En este caso, debería entenderse que la autorización otorgada por silencio sería nula de pleno
derecho (porque «se adquieren facultades o derechos» sin cumplir con «los requisitos,
documentación o trámites esenciales para su adquisición»: artículo 10.3 LPAG). En todo

391
caso, la Administración no está legitimada para anular un acto administrativo favorable si no

es por la vía de la revisión de oficio.
Puede haber supuestos (excepcionales) de autorizaciones en los que el silencio sea
desestimatorio; así se deduce del artículo 34.1.1 LPAG: por razón de la materia (salud,
medio ambiente, patrimonio histórico-cultural, etc.). En estos casos se rompe, pues, el
principio general. La razón de ser del silencio negativo en estos casos es que se trata de
actividades altamente reglamentadas e intervenidas por la Administración, donde cabe
limitar el número de autorizaciones: se trata de derechos preexistentes muy limitados que,
precisamente por esa fuerte limitación, se aproximan al status de los solicitantes de
concesiones275.
e. Revocación
Consiste en la supresión de un acto administrativo por causas distintas a la
ilegalidad inicial; puede ser por motivos de mera oportunidad o por ilegalidad sobrevenida.
La LPAG prevé, con carácter excepcional, la revocación de actos favorables (entre los que se
incluyen las autorizaciones) en una serie de supuestos (artículo 203 LPAG), y con la
correspondiente indemnización (en su caso): artículo 205 LPAG, todo ello de acuerdo con el
principio general del Derecho de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos. Debe
partirse de la base de que, a pesar del principio general de irrevocabilidad de los actos
declarativos de derechos, la Administración puede revocarlos siempre; el problema será
determinar cuándo hay que indemnizar o no: el criterio general de indemnización es claro:
depende de si esa revocación es fruto de circunstancias ajenas a la voluntad administrativa
(en cuyo caso, en principio, no será necesario indemnizar al titular de la autorización) y
cuándo es fruto de la mera voluntad administrativa: en este caso, se produce una actividad
ablatoria por parte de la Administración y deberá indemnizarse al que sufre la revocación.
Por eso, cabría distinguir, en abstracto:
a) Revocación-sanción: se ejerce por simples motivos de legalidad, cuando el
interesado incumple los requisitos de la autorización. En este caso no hay derecho a
indemnización. Esta técnica carece de naturaleza sancionadora, porque no precisa la
consecución del procedimiento sancionador ni se somete a sus principios (GALLEGO
ANABITARTE).
b) Por ilegalidad sobrevenida: puede venir dada como consecuencia de un cambio
de circunstancias. No hay ningún incumplimiento por parte del autorizado, sino cambio de
circunstancias: las circunstancias que condicionaban el otorgamiento de la autorización han
cambiado: se incurre en una especie de ilegalidad sobrevenida. Tampoco genera derecho a la
indemnización.
Por ilegalidad sobrevenida como consecuencia de un cambio en la legislación: sí
que genera derecho a la indemnización porque se cercenan derechos adquiridos por el
ejercicio del poder.
c) Revocación por cambio de los criterios de apreciación de la Administración
autorizante. Se trata de una potestad que no es de ejercicio obligatorio. Se adopta por meros
criterios de oportunidad o valoración, es decir, por un cambio (respecto del momento en que
se dictó) en la percepción de lo que constituye el interés general: constituyen una
275
Así, en materia de autorizaciones y demás solicitudes en materia de medio ambiente, según reconoce el Conseil
Constitutionnel francés, el silencio negativo o desestimatorio es un principio constitucional.

392
expropiación o ablación de derechos otorgados o reconocidos previamente y son, por eso,

indemnizables.
En resumen, y de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la revocación si es
ajena a la voluntad de la Administración, no conlleva indemnización; sólo cuando deriva de
la voluntad administrativa se impone la obligación de indemnizar.
La Administración puede, igualmente, suspender las licencias o autorizaciones en
el caso de que las actividades autorizadas fueran capaces de causar un daño irreversible al
medio ambiente (artículo 52 in fine LMCIP: en estos casos, la indemnizabilidad de la medida
adoptada —restricción del ejercicio del derecho de propiedad o de libre empresa—
dependerá, igualmente, de si dicha medida es ajena o no a la voluntad de la Administración.
3. Constataciones regladas, inscripciones registrales, comunicaciones

obligatorias, inspecciones, intervención empresarial
a. Constataciones regladas
Son similares a las autorizaciones regladas: la Administración se limita a verificar
un programa de actuación: un ajuste de la actuación a las exigencias legales.
Se diferencia de la autorización en que no constituyen una declaración de voluntad
sino de conocimiento: no es un acto de imperium: no se otorga al administrado una
legitimación para actuar, sino que simplemente se constata la adecuación al ordenamiento
jurídico. Pero no da ningún permiso y por eso no es una autorización reglada, por ejemplo,
homologaciones de productos o certificaciones de calidad; las certificaciones que pueden
otorgar instituciones públicas (y privadas) de que las empresas de abastecimiento de agua
potable y alcantarillado cumplen con las normas de calidad y condiciones de tratamiento de
desagüe (artículo 53 LMCIP)276.
b. Inscripciones registrales
Existen muchos registros donde se obligan a insertar anuncios sobre las distintas
titularidades sobre bienes, derechos, actuaciones de los particulares, etc. Se justifican por la
necesidad de que la Administración conozca los distintos sectores para su promoción,
información, etc. (así, Registro especial de empresas especializadas en saneamiento
ambiental, en el Ministerio de Salud: artículo 53 LMCIP; registro de empresas contratistas,
etc.).
La inscripción es un acto administrativo declarativo de conocimiento (incluíble
dentro de las redacción del artículo 5 LPAG: «aquéllo que... certifica la autoridad»). Y a
veces se exige como condición sine qua non para ejercer ciertos derechos, o puede tener
efectos constitutivos de relaciones jurídicas: así el artículo 35 CP señala, referido a las
organizaciones políticas: «Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de
la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad
jurídica»277.
276
Plantea problemas la calificación de los actos de homologación (certificación, normalización) que llevan a cabo —cada vez
con más frecuencia— empresas privadas; se trata de declaraciones de conocimiento, con efectos jurídico-administrativos pero
estrictamente privados. ¿suponen ejercicio de potestades públicas? ¿qué tipo de potestades?.¿Puede un mismo acto ser efecto
del ejercicio de una potestad (si es una homologación hecha por entidad pública) y no serlo (si la homologación se lleva a cabo
por empresa privada)?
277
Es muy interesante, a este respecto, el juego de aparentes autorizaciones que establece la Ley de Banca peruana (Ley 26702):
para la realización de la actividad financiera se exigen dos autorizaciones; en primer lugar, una autorización previa de la
Superintendencia de la Banca y Seguros, autorización «de organización»; se configura como una autorización personal,

393
c. Comunicaciones obligatorias
No son actos de la Administración, sino que son actos exigidos a los administrados
como requisito previo de la legalidad de un comportamiento. Supone poner en conocimiento
de la Administración el hecho de que se va a llevar a cabo una actividad.
Al mismo tiempo, se permite a la Administración que pueda oponerse total o
parcialmente a esa actividad proyectada en un determinado plazo, mediante la
correspondiente prohibición. Por el mecanismo con el que actúa, tiene similitudes con la
autorización, sobre todo cuando ésta se acompaña del silencio positivo, pero la mera
comunicación manifiesta una posición de poder más fuerte (por ejemplo, por su
reconocimiento explícito como derecho fundametal) que la solicitud de autorización. El
ejemplo más claro del ordenamiento jurídico es el del derecho de manifestación: artículo
2.12 CP: «Las [reuniones] que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio
anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de
seguridad o de sanidad públicas»278.
d. Inspecciones
Es actividad material: un agente de la autoridad habilitado para ello irrumpe en la
esfera privada de un sujeto para comprobar si su actuación se adecúa a la legalidad. Han de
tener un fin especial y concreto. Pero como tal actividad material, no se puede calificar de
acto administrativo (artículo 1.2.2. LPAG).
Ahora bien, esta actuación material desemboca en actos jurídicos: actas de
inspección e informes. El acta es un documento público que da constancia de lo conocido, es
decir, de los hechos; se trata, por tanto, de una declaración de conocimiento. Por contra, el
informe es un acto administrativo donde se valoran esos hechos; se puede calificar como
declaración de juicio; en ambos casos son, pues, auténticos actos administrativos que deben
regirse por lo establecido en la LPAG: específicamente, los informes por los artículos 171 y
ss. LPAG.
El artículo 2.9 CP reconoce la inviolabilidad del domicilio. Si se admite, en el Perú,
un concepto amplio de domicilio, que incluiría igualmente el de las personas jurídicas, las
actuaciones de inspección administrativa estarán condicionadas al previo permiso del titular
o, en su caso, a la previa autorización judicial: «Nadie puede ingresar en él ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por
motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la Ley».
Se puede calificar, igualmente, de actividad instrumental, que sirve para preparar
actuaciones ejecutivas de ordenación o de coerción por parte de la Administración, en los
diversos sectores de la vida económica y social (por ejemplo, inspección de hacienda
(SUNAT), de trabajo, de sanidad o de consumo, de policía, etc.
vinculada a la comprobación de la solvencia moral y económica de los organizadores (artículo 20); la decisión denegatoria de
dicha autorización es, como se vió mas arriba, inimpugnable. Ahora bien, una vez otorgada dicha «autorización», la empresa
puede solicitar la autorización de funcionamiento que otorga la misma SBS. Pues bien, en la medida en que únicamente los que
han recibido la autorización primera pueden solicitar la de «funcionamiento», y que aquélla es «personal», su naturaleza
jurídica no responde, realmente a la autorizativa, sino a la de una inscripción registral (registro de personas capacitadas para
poder llevar a cabo dicha actividad). Por tanto, no se trata de una declaración de voluntad, sino de conocimiento.
278
Igualmente, en principio, la introducción o internamiento de residuos o desechos para su reciclaje, reutilización o
transformación debería someterse a comunicación previa, según el artículo 55 LMCIP. Un supuesto similar, aunque de diferente
naturaleza jurídica, es el de las aprobaciones automáticas: artículo 31 LPAG: en éstas no cabe la denegación, sino —en su
caso— la anulación de la aprobación realizada (artículo 32.3 LPAG).

394
e. Intervención empresarial
Es una medida límite, ya que limita una actividad constitucional y la suprime. No
puede identificarse con la más gravosa expropiación forzosa de la empresa, que supone un
cambio de titularidad y que debe ser, por ello, convenientemente indemnizada (y cuya
posibilidad se reconoce, restrictivamente ¡y mediante ley!, por el artículo 8 LMCIP). La
intervención —como asunción de la dirección de la empresa por parte del poder público—
no se prevé en ningún precepto constitucional o legal (excepción hecha de la expropiación)
y, en concreto, el artículo 9 LMCIP señala que: «Queda derogada toda disposición legal
que... intervenga en los procesos productivos de las empresas en función del tipo de
actividad económica que desarrollen... salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y
seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud».
IV. SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Se incluyen aquí las sanciones administrativas, como una manifestación de la
actividad administrativa de policía o constrictiva. Ahora bien, si para algunos autores
(LÓPEZ-MUÑIZ) las sanciones administrativas se pueden incluir en la policía o actividad
constrictiva, en la medida en que sirven para asegurar el cumplimiento de las demás técnicas
(actos normativos y no-normativos: autorizaciones, órdenes, etc.), para otros (PARADA), las
sanciones se integran dentro de lo que él ha dado en denominar «derecho garantizador»,
como una rama específica del derecho público que incluiría, junto al derecho penal, el
procesal y el sancionador administrativo.
En todo caso, en la medida en que las sanciones son actos administrativos
constrictivos, que cumplen una función de salvaguarda de la legalidad, pueden estudiarse
junto a las demás manifestaciones de la actividad de policía.
A. CONCEPTO, CLASES Y FUNDAMENTO. SUS DIFERENCIAS CON LA POTESTAD PENAL
Tradicionalmente se ha venido distinguiendo dos ámbitos de ejercicio de la
potestad sancionadora administrativa: el ámbito de las llamadas sanciones de «orden
general» y el ámbito de las sanciones de «autoprotección».
a) La potestad sancionadora de orden general coincide sustancialmente con la
potestad punitiva penal: es la que viene a ejercitar la Administración sobre la totalidad de los
ciudadanos, en virtud de la supremacía general de la que goza. Esta potestad sancionadora es
una manifestación del ius puniendi estatal, y por ello se ha visto criticada por la doctrina
tradicional, habida cuenta de su amplia extensión, por cuanto rompe con el principio de
exclusividad de la actuación punitiva del Estado, y constituye una quiebra del principio de
separación de poderes (sanciones de tráfico, por motivos de orden público, en materia
medioambiental, competencial, etc.).
b) La potestad sancionadora de «orden especial» encuentra su fundamento en la
potestad de autoorganización administrativa y en la protección de orden interno
(tradicionalmente se ha calificado de potestad “doméstica”, interna). No existen dudas sobre
la admisibilidad de esta figura, pero sí que se cuestiona su extensión. La gran mayoría de los
autores identifican este tipo de sanciones con las que se imponen en una relación de
supremacía especial, es decir, en las relaciones de la Administración con aquéllos que están
vinculados a ella por relaciones más estrechas que el resto de la población: funcionarios,
soldados, estudiantes, presos, contratistas, etc. En la CP se recogen varios supuestos: por
ejemplo, el artículo 95 se refiere a las sanciones disciplinarias que el Congreso puede
imponer a sus representantes.

395
Estas sanciones se han caracterizado tradicionalmente por una minoración de las

garantías que asisten al supuesto infractor; igualmente, se ha podido percibir una tendencia a
la ampliación de los supuestos tradicionales de relaciones especiales de sujeción (RES), que
deberían limitarse al régimen disciplinario de los funcionarios y de los que tienen un contrato
con la Administración, dejando fuera aquellos (alumnos, presos, etc.) que no pertenecen a la
organización administrativa.
Sobre la configuración de la potestad sancionadora administrativa de orden
general, tradicionalmente se han dado dos planteamientos:
a) Los partidarios de una visión «penalista» de la potestad sancionadora
administrativa, que postulan la aplicación de los principios penales a esta potestad. Parten de
la unidad del ius puniendi estatal, del que son expresión, tanto la potestad sancionadora
como la potestad penal, por lo que los principios estrictamente penales vendrían a integrar
las lagunas legales del Derecho administrativo sancionador. Desde esta perspectiva, la
potestad sancionadora pública sería una potestad compartida entre el Poder Judicial y la
Administración, lo que choca, a priori, con una interpretación estricta del principio de
división de poderes. La admisión de este planteamiento vendría dada por el carácter auxiliar
o delegado de la potestad sancionadora administrativa respecto de la penal, y se justificaría
en necesidades prácticas derivadas de una intervención administrativa cada vez más intensa
y frecuente. Esta tesis es la que subyace en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General.
b) Los partidarios de una visión «administrativa» de esta potestad, que la ven como
una expresión de la autotutela administrativa. Esta postura ha tenido reflejo en normativas
hoy derogadas, que otorgaban a los entes públicos de un poder sancionador amplio y
flexible. Esta postura resalta las diferencias entre el poder punitivo penal y el administrativo.
Actualmente, es unánime la postura que entiende que la potestad sancionadora
administrativa, por auxiliar de la penal, se basa en idénticos principios y reglas, aunque —en
buena lógica— con las necesarias adaptaciones a la peculiar naturaleza de la Administración
y de su actividad. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia contencioso-administrativa
reconocen que la potestad sancionadora administrativa debe responder a los mismos
principios y a similares garantías que la judicial penal. Sólo desde esta perspectiva —
identidad de naturaleza, como diversas manifestaciones del único ius puniendi estatal— es
comprensible el reconocimiento del principio non bis in idem, en el juego potestad penal-
sancionadora administrativa.
El gran problema ahora es determinar cuál es la diferencia entre la sanción
administrativa y la penal, entre el ilícito administrativo y el ilícito penal. Sobre esto la
doctrina ha sugerido diversos puntos de vista: la mayor gravedad del ilícito penal (diferencia,
pues, meramente cuantitativa), o la finalidad que persigue el Derecho penal —la protección
de bienes jurídicos concretos— o el Derecho administrativo sancionador (la ordenación de
diversos sectores de actividad). Sin embargo, no existe una respuesta unívoca a este
fenómeno, y el abultado montante de algunas sanciones pecuniarias administrativas
manifiesta una mayor onerosidad que la sanción penal, a pesar del fuerte castigo social que
supone el procesamiento, condena o, incluso, la mera intervención como acusado en un
proceso penal.
B. LA POTESTAD SANCIONADORA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO
Hasta la aprobación de la Ley 27444, de 11 de abril (LPAG), no existía ninguna
norma que regulara de manera general el procedimiento sancionador. Esta Ley ha venido a
suplir ese vacío existente en el ordenamiento peruano. En este sentido, el artículo 229.1

396
establece que las disposiciones de ese capítulo «disciplinan la facultad que se atribuye a
cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes
sanciones a los administrados», aplicándose supletoriamente en aquéllas entidades cuya
potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, excluyendo de su ámbito de
aplicación únicamente a los procedimientos disciplinarios.
Esta previsión normativa tiene como modelo, entre otras regulaciones, la previsión
de la Ley 30/1992 española, de 27 de noviembre (modificada parcialmente por Ley 4/1999).
Aunque se trata de una Ley muy criticada en su momento por otros aspectos, el régimen de
la potestad sancionadora manifiesta una gran técnica y se adecúa a la jurisprudencia
constitucional recaída hasta el momento.
No debe olvidarse la enorme importancia que tiene la regulación jurídico-
administrativa del régimen sancionador: en la actualidad, la Administración ha suplantado,
en la práctica, a la actividad sancionadora judicial penal. Con base, por una parte, en el
principio de subsidiariedad del Derecho penal, y por otra en los mayores medios técnicos de
la Administración (frente a los de los jueces), la Administración sancionadora ejerce una
actividad desbordante, más propia de una persona hiperactiva que de una Entidad pública.
No en vano, la extensión de las sanciones es tal, que ha llevado algún especialista como
NIETO a recordar que es poco menos que imposible no realizar a diario actividades
infractoras de alguna normativa y que, por eso, ameriten la correspondiente sanción.
C. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
El criterio básico regulativo de la potestad sancionadora administrativa es la
sustancial identidad de ésta con la potestad penal. Ya es comúnmente admitido que la
potestad administrativa es simplemente auxiliar de la penal: repugna a la vigencia del
principio de separación de poderes la existencia de una potestad punitiva originaria en manos
de la Administración. La única justificación posible a tal realidad es, precisamente, la unidad
del ius puniendi estatal, de tal forma que la potestad sancionadora administrativa existe sólo
en la medida en que la potestad penal resulta insuficiente para regular y sancionar las
contravenciones de la cada vez más abundante normativa sectorial.
Si la potestad sancionadora administrativa es auxiliar de la judicial y si el ius
puniendi es único, los principios reguladores tienen que ser los mismos. Sin perjuicio de la
lógica adaptación de dichos principios en el ámbito penal o en el ámbito administrativo,
existe una básica identidad, reconducible, en último extremo, a los principios
constitucionales aplicables al régimen jurídico-penal. De entre los nueve artículos dedicados
a regular el procedimiento sancionador, nos interesa especialmente el artículo 230, que
establece los principios de la potestad sancionadora. Así, los principios del nuevo
procedimiento sancionador, que coinciden en gran medida con los que son comunes en el
Derecho administrativo comparado porque, en definitiva, son principios propios del orden
penal; estos principios son los siguientes: legalidad, debido procedimiento, razonabilidad,
tipicidad, irretroactividad, concurso de sanciones, continuación de infracciones, causalidad,
presunción de ilicitud y non bis in idem: este último, básico en el constitucionalismo
moderno, no se hallaba recogido en el Proyecto inicial, pero la tramitación posterior, con
buen criterio, lo recogió en lo que se refiere a la incompatibilidad entre sanción penal y
administrativa.
a) El principio básico regulador es, sin duda alguna, el principio de legalidad. Este
principio, desde el punto de vista formal, exige la reserva de ley: que la conducta infractora
haya sido prevista como tal por la ley vigente en el momento de producirse; desde el punto
de vista material, la tipicidad o predeterminación normativa (lex previa, lex certa): la
conducta infractora debe haber sido tipificada expresamente. A esta previsión debe añadirse

397
el principio de irretrroactividad (que es el mismo principio de reserva de Ley, desde la

perspectiva estrictamente temporal) y el principio non bis in idem (consecuencia de los
anteriores). Y lo señala la propia Constitución peruana en su artículo 2.24.d, cuando
establece que «nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la Ley».
Ahora bien, siguiendo el modelo de la ley española, el artículo 230.1 LPGA en su
n. 1 ha seguido una definición del principio de legalidad alejada de esta previsión integradora
y con un alcance más limitado: establece que por norma con rango legal se debe llevar a
cabo, no sólo la atribución de la potestad sancionadora, sino también el diseño de las
consecuencias jurídicas (sanciones) que no podrán suponer la privación de libertad.
b) Como hemos señalado más arriba, el principio de tipicidad, en rigor, no es sino
una manifestación del de legalidad; ahora bien, la Ley le otorga una cierta singularidad al
recogerlo independientemente de los demás (n. 4); ahora bien, se aprecia que esta previsión
sigue la del artículo 129 de la ley española, en el sentido de que, no sólo prevé la tipificación
(diseño de la conducta) sino que insiste en la reserva de Ley, esto es, en la necesidad de que
dicha tipificación venga prevista por norma con rango de Ley, restringiendo el papel del
Reglamento a la simple especificación de la previsión legal.
Ahora bien, según el inciso 4 del artículo 231, «sólo constituyen conductas
sancionables administrativamente las infracciones previstas en normas con rango de ley
mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquéllas dirigidas a
identificar las conductas o determinadas sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la Ley permita tipificar por
vía reglamentaria». Este inciso es sorprendente. Por un lado reconoce de manera casi
perfecta el principio de tipicidad, como exigencia del principio de legalidad, estableciendo
claramente la sujeción del reglamento a la Ley. Pero, por otro lado, permite las
deslegalizaciones cuando reconoce que la Ley puede permitir tipificar por vía reglamentaria.
En una línea consigue dejar sin sentido una previsión de gran altura técnica y reducir a la
nada las garantías que proponía. «Al intentar cerrar la puerta, han tirado la pared».
c) Principio de irretroactividad: este principio (n. 5), más que prohibir la
retroactividad con carácter general, lo que hace es reconocer de forma expresa la
retroactividad in meius, característica también del derecho judicial penal.
d) Principio de «debido procedimiento»: la Ley lo establece como principio
autónomo, propio del régimen sancionador administrativo; sin embargo, no debe olvidarse
que la obligación que tiene la Administración de sujetarse al procedimiento establecido se
reconoce ya en el propio artículo 3.5, relativo al procedimiento regular como requisito de
validez de los actos. Se trata de un principio, por lo tanto, innecesario como específicamente
penal. No está de mas recordar que las sanciones administrativas son actos administrativos,
por lo que les son aplicables las previsiones que, con carácter general, estatuye la Ley para
las resoluciones administrativas. Únicamente deberían señalarse las previsiones específicas
de las sanciones, en lo que se diferenciasen de los demás actos administrativos.
e) Otro principio que tiene un alcance extraordinariamente amplio, y que, día a día,
adquiere mayor importancia en el Derecho Administrativo, es el principio de
proporcionalidad, que la Ley, influida aquí sin duda por la doctrina anglosajona, califica
como principio de razonabilidad (artículo 230.3). Este principio, que tiene peculiaridades
propias en relación con las sanciones y que, por ello, es conveniente reconocerlo como tal,
imponer la necesaria adecuación de la sanción a la conducta realizada y a las circunstancias

398
(mayor o menor intencionalidad, perjuicios causados, reiteración, etc.) que inciden en dicha
actuación. Ahora bien, la Ley establece un mandato al legislador sectorial que, como en lo
que se refiere al estatal, resulta inútil (no debe olvidarse que el legislador puede vincular a la
Administración, pero no puede condicionar el futuro ejercicio de su propia potestad
legislativa). Este mandato busca que, para los infractores, no resulte más ventajosa la
comisión de la infracción que el cumplimiento de las normas infringidas. Esta previsión —
deducida igualmente, ad pedem literae— de la ley española, descansa en una experiencia
clara: si las normas sancionadoras no son lo suficientemente contundentes (o si la Autoridad
no las aplica con la debida diligencia), sus mandatos se convierten en papel mojado, en
meros flatus vocis.
d) El principio de causalidad implica que la imputación recae en el autor de la
conducta sancionable. Para este viaje no eran necesarias estas alforjas. Al margen de la
obviedad que implica dicha redacción, la Ley olvida lo que constituye un principio básico e
inexcusable del Derecho penal: la culpabilidad. Cuando se lee «responsabilidad» es
imposible no pensar en la voluntariedad vinculada a la actuación infractora. Sin embargo, la
Ley pasa de puntillas sobre el problema, y parece reconocer —sensu contrario— que no es
necesaria la presencia de dolo o, al menos, culpa (culpa levisima, según algunos autores)
para que un sujeto se haga acreedor de una sanción administrativa.
Es cierto que los criterios penales de culpabilidad deben adaptarse si es la
Administración quien sanciona; es cierto también que las personas jurídicas —que no
pueden ser sujeto de sanción penal: «societas delinquere non potest— son capaces de
cometer infracciones administrativas: la «culpabilidad», en este caso, como recuerda el
Tribunal Constitucional español, es más bien la capacidad de infringir, más que la presencia
de dolo o culpa. En este sentido, la interpretación más lógica, cuando la LPAG establece que
«la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infracción sancionable», llevaría a entender la culpabilidad como presencia de voluntad
dolosa o, al menos, culposa. La «culpa» se configuraría como la voluntaria realización de
una conducta prohibida (o la no realización de una conducta obligatoria), sin que se exija la
vulneración a un bien jurídico determinado.
Ahora bien, en favor del reconocimiento de una responsabilidad objetiva
encontramos el texto —citado anteriormente— relativo al llamado principio de
razonabilidad: según el artículo 230.3 LPAG, la determinación de la sanción debe tener en
cuenta «criterios como la existencia o no de intencionalidad». Desgraciadamente, esta
previsión se encuentra también en la Ley española y ha sido objeto de fuertes críticas por la
mejor doctrina (NIETO): ¿cómo es posible que se puedan imponer sanciones por
infracciones cometidas «sin intencionalidad»?. La única interpretación constitucionalmente
factible sería la de admitir un mayor o menor grado de intencionalidad (dolo, culpa, culpa
levisima) pero nunca se puede admitir la posibilidad de que no haya intencionalidad. Otra
cosa será que, por razones obvias, la diligencia exigible sea mayor en determinados
supuestos, pero nunca puede eliminar la voluntariedad.
Ahora bien, la Ley, con un planteamiento práctico pero poco matizado desde el
punto de vista técnico de la culpabilidad establece la responsabilidad solidaria de todas las
personas cuando el cumplimiento de una determinada obligación corresponda a varias
personas conjuntamente (artículo 232.2 LPAG).
g) Otro de los principios clásicos del Derecho penal, que la Constitución recoge y
que la Ley se encarga de aplicar al ámbito sancionador, es el de la presunción de inocencia,
que el artículo 130.9 recoge con la redacción poco usual de principio de «presunción de
licitud». La Constitución lo prevé expresamente en su artículo 2.24 e: «Toda persona es

399
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad» y la

Ley (en el mismo artículo 30.9) establece que «las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes, mientras que no cuenten con evidencia
en contrario». En todo caso, la forma de reconocer este principio, permite reforzar lo
señalado en los párrafos anteriores: las infracciones administrativas se configuran como
«infracciones a un deber», y no como la vulneración de un bien concreto.
h) El principio non bis in idem adquiere su reconocimiento expreso en el derecho
sancionador peruano con una previsión clara y tradicional pero innecesariamente restrictiva,
como es la reconocida en el n. 10 de este artículo 30. Según la letra de la ley, «No se podrá
imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo
hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento». En efecto,
se recoge el requisito de la triple identidad —sujeto, hecho y fundamento— pero únicamente
se limita la prohibición de doble sanción a la imposición de una sanción penal junto con una
administrativa. ¿Qué puede hacerse ante la eventual imposición de dos sanciones
administrativas, si concurren las tres condiciones? ¿Cómo se ventila el problema de la
relación entre sanciones de supremacía especial y sanciones penales? Debe entenderse que la
solución a estos problemas deberá venir por la vía de la extensión del principio a dichas
situaciones, en el entendimiento que el legislador no ha pretendido reducir las garantías de
los ciudadanos, sino, al contrario, incrementarlas.
Por otra parte, la interpretación de este principio deberá hacerse conforme a las
últimas corrientes jurisprudenciales: el fundamento del principio no estará tanto en la fuerza
de cosa juzgada propia de la sentencia penal (es decir, en algunos aspectos procesales del
principio), cuanto en un auténtico derecho subjetivo a no recibir una doble sanción por los
mismos hechos (versión material), lo que supone, hasta cierto punto, poner en el mismo nivel
la potestad sancionadora penal y la administrativa. De otro modo dicho: al margen de la
especial habilitación del juez penal para conocer de las infracciones constitutivas de delitos,
y al margen de los eventuales recursos, la instancia que sancione en primer lugar —juez u
órgano administrativo— desplazará a la otra.
En todo caso, la previsión del artículo 234.2 LPAG —«los hechos declarados
probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos
sancionadores»— reconoce la primacía judicial en cuanto a la determinación de los hechos;
esta previsión es aplicable a los casos en que la sentencia judicial es absolutoria, pero con los
hechos declarados probados la Administración puede proceder a imponer la sanción
correspondiente.
Finalmente, la ley alude en el artículo 232.1 a la concurrencia de responsabilidades
(sancionatoria y patrimonial); son perfectamente compatibles la imposición de una sanción
administrativa y la exigencia de la reposición de la situación alterada y de la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios causados por la actuación infractora. Se declaran
expresamente compatibles para evitar que se aplique indebidamente el principio non bis in
idem, pero como puede observarse, ambas responsabilidades son producto del ejercicio de
potestades distintas: por una parte la sancionadora (administrativa) y por otra la de exigencia
de indemnización (reposición y/o daños o perjuicios) que comparten la Administración y el
Poder Judicial. Es interesante hacer notar, a este respecto, que la LPAG no se ha atrevido a
reconocer a la Administración una fortísima manifestación de la autotutela declarativa, cual
es la fijación del montante de los daños y perjuicios (se deja en manos del Poder judicial).
i) Una de las ventajas de la Ley peruana, como característica propia y específica (y
que pone en evidencia una importante omisión de la ley española) es la previsión del
concurso de infracciones y de las llamadas infracciones continuadas. No supone tanto un

400
principio de defensa de los administrados como un criterio técnico que debe tener en cuenta
la Administración sancionadora. Pero, en todo caso, incrementa la seguridad jurídica y no se
deja en manos de la jurisprudencia (que puede aplicar con mas o menos tino analógicamente
la doctrina procesal-penal) la eventual interpretación de las circunstancias del caso.
j) Aunque no haya sido calificado como principio por la LPAG, la propia Ley
reconoce de forma expresa el principio de prescripción de las infracciones. La ineludible
prescripción de las infracciones susceptibles de sanción administrativa es simple
consecuencia del principio de seguridad jurídica, que exige que el infractor no quede
permanentemente pendiente de la correspondiente actuación administrativa sancionadora. Se
trata de otro principio del orden penal que tiene plena aplicación en el ámbito administrativo
y que se reconoce en el artículo 233 LPAG.
Este precepto, que se autocalifica de supletorio, indica que a falta de otra previsión
de las leyes especiales, las infracciones prescribirán a los cinco años de cometidas (artículo
233.1), plazo que se interrumpe por la iniciación del procedimiento sancionador aunque se
reanuda si el expediente se paraliza durante más de un mes por causas ajenas a los
administrados (artículo 233.2). En todo caso, y con buen criterio, la prescripción se produce
automáticamente y, una vez producida, la Administración queda inhabilitada para sancionar
(artículo 233.3).
D. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Además de los principios generales informantes de la potestad sancionadora, la
LPAG incluye una serie de previsiones procedimentales. No se puede olvidar que la sanción
administrativa es un acto administrativo. Más en concreto, un acto administrativo restrictivo
de derechos individuales. Por lo tanto, es aplicable, con carácter subsidiario el régimen
jurídico general de los actos, en todo aquéllo que no haya sido expresamente previsto para
las sanciones.
Esta caracterización de la sanción como acto tiene una serie de consecuencias
importantes en cuanto al procedimiento y a determinados trámites procedimentales:
En primer lugar, la necesidad de llevar a cabo un procedimiento para imponer las
correspondientes sanciones (artículo 234); procedimiento regulado expresamente en el
artículo 235 LPAG. No caben, pues, las llamadas «sanciones de plano». En todo caso, no
puede olvidarse que la resolución administrativa que ha prescindido del procedimiento
establecido es nula de pleno derecho (artículo 10 LPAG, en relación con el artículo 3.5.)
Además, el procedimiento debe diferenciar —siguiendo el régimen procesal
penal— entre fase instructora y fase de resolución (artículo 234.2 LPAG), que se llevan a
cabo por autoridades diferentes.
Se debe notificar a los interesados, durante el procedimiento, los hechos imputados,
su calificación como infracción y la posible sanción que pueda imponerse. Además, se
señalará la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que le atribuye tal
competencia. Una vez notificadas estas circunstancias, el interesado deberá tener un plazo —
5 días según la Ley— para hacer las oportunas alegaciones. Este trámite de audiencia se
configura como esencial para que el administrado pueda preparar adecuadamente su defensa.
(artículo 234.3 y 4 LPAG).
Se pueden adoptar —durante la tramitación— medidas provisionales para asegurar,
en su caso, la resolución que hubiere de recaer (artículo 236 LPAG). Ahora bien, tratándose
de medidas cautelares dentro del procedimiento, su naturaleza es sancionadora, con lo que no

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basta con la genérica previsión legal para ejecutarlas sino que deben preverse por la
legislación sectorial aplicable, en su caso.
La resolución que recaiga debe adecuarse a la propuesta surgida de la instrucción
en cuanto a los hechos, pero se puede modificar su calificación (artículo 237.1 LPAG).
Ahora bien, entiende la doctrina que si la resolución agravase la sanción propuesta, deberá
otorgársele al interesado un nuevo periodo de alegaciones, para que pueda articular su
defensa en relación con la eventual sanción agravada (no se debe olvidar que el administrado
articuló sus medios de defensa en torno a lo establecido en la instrucción).
Por otro lado, el artículo 237.3 LPAG, a la vez que prohibe la reformatio in peius,
establece que las resoluciones que impongan sanciones sólo serán ejecutivas cuando pongan
fin a la vía administrativa, con lo cual se pretende proteger a los administrados frente a los
efectos de la autotutela administrativa en la materia. No cabe, por tanto, exigir el
cumplimiento de la sanción hasta que no haya transcurrido el plazo de impugnación, tanto en
vía de recurso de apelación como en vía de recurso de revisión; puede ocurrir, no obstante,
que la sanción haya sido impuesta por un órgano sin superior jerárquico: en este caso, deberá
tenerse en cuenta la previsión del artículo 218.1.a LPAG, según el cual si se interpone, en un
supuesto como ése, el recurso (potestativo) de reconsideración, se entenderá que la
resolución de dicho recurso agota la vía administrativa. Por lo tanto, hasta que no se resuelva
dicho recurso, habrá de entenderse inexigible la sanción impuesta.
La Ley prohíbe la delegación del ejercicio de la potestad sancionadora: esta
previsión, recogida en el artículo 231 LPAG se dirige a garantizar la atribución normativa a
los órganos competentes, para evitar que, por simples criterios de oportunidad, pueda llegara
a ejercerse por órgano no competente según la normativa aplicable. Sin embargo, esta
prohibición es criticable desde el punto de vista de la eficacia administrativa, porque
dificulta la adaptación del ejercicio de la potestad sancionadora a los frecuentes cambios
organizativos de la Administración pública, para lo que sería deseable que, una vez que la
ley ha cumplido con su cometido regulador (atribución de la competencia, diseño de
infracciones y sanciones), la propia Administración pueda atribuir el ejercicio de algunas
facultades de la potestad sancionadora a otros órganos.
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