DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Esta segunda mitad del curso va a examinar el tema del derecho internacional humanitario
Es un área del derecho que empieza a operar una vez que ya hubo un uso de la fuerza anterior, es común en el
DI referirse a estas dos áreas del derecho con la expresión en latín del ius ad bellum que es el derecho a usar a
usar la fuerza, y propiamente el ius contra bellum, porque en realidad sabemos que más lo que hay que un
derecho a usar a la fuerza es un derecho a la prohibición del uso de la fuerza
Y viene esta segunda parte que es el ius in bello, el derecho que regula una vez que ya se ha desarrollado un uso
de la fuerza, han comenzado las hostilidades, ese es el derecho que vamos a examinar a partir de ahora.
Entonces con independencia vamos a ver del análisis de si hubo o no una violación a la prohibición de uso de la
fuerza, o si fue un acto en LD, o si se realizó con autorización del CDS, o si era un caso de intervención
humanitaria, eso da igual en todos estos casos, si es que se ya se iniciaron hostilidades vamos a estar entonces
frente a un conflicto armado, y se va a regular ya no con las normas de este ius ad bellum, de estas normas sobre
el uso de la fuerza, sino que se van a regular por las normas del ius in bello.

Este ius in bello, es una expresión en latín común usada en esta área del derecho. Esta área del derecho la hemos
llamado D. internacional humanitario, que es como la que nos vamos a referir, esta área del derecho tiene una
particularidad que desde ya refleja las tensiones, que se presentan en la disciplina, porque algunos autores,
académicos y países, se refieren a esta área del Derecho con ese término, DIH, o en ingles international
humanitarian law, pero hay otro grupo de autores, estados, que a esta misma área del derecho no la llaman DIH,
la llaman derecho de los conflictos armados, o en ingles law of armed conflicto, y eso en general es bien
indicativo de la posición de ese autor, o de ese Estado respecto a esta área del ius in bello

Los que la llaman DIH, son quienes en general ponen más énfasis en la importancia de la protección de la
persona humana, y eso se manifiesta en, una serie de principios, y una serie de normas del DIH.
En cambio, los que lo llaman derecho de los conflictos armados, en general enfatizan más cuestiones como la
necesidad militar, los criterios de aquello que el Estado requiere hacer para hacer victorioso, como que le pone
más énfasis en eso, a la posibilidad de lograr la victoria militar, más que al tema de la protección de la persona
humana

Ambos nombres se refieren a la misma área del derecho, pero esa diferencia de terminología es interesante,
porque nos dice desde que ya que la persona que estoy leyendo en este momento, la forma en que llama esta
área del derecho probablemente nos refleja un poco que es lo que esta persona prioriza o que es lo que esta
persona opina.

Como sea que lo llamemos, DIH o DCA, lo que sí es importante es que esta área del derecho debe separarse de
lo que hemos visto antes, el DIH no va a cambiar si es que debido a si el uso de la fuerza fue legal o no, las
normas aplicables van a ser las mismas, un Estado que usa ilegalmente la fuerza, tiene las mismas obligaciones
bajo el DIH que un estado que usa legalmente la fuerza, que lo hace por ejemplo en LD

Una vez que ya se produjo el uso de la fuerza, legal o no, las normas de DIH empiezan a actuar, y esto es
relevante porque no siempre fue así, nosotros hablamos de esta doctrina de la guerra justa, que era doctrina
medieval sobre el uso de la fuerza, bueno la doctrina de la guerra justa, uno de los problemas que tenía es que
era discriminatoria, y que por tanto solo el lado justo, tenía derecho a llevar adelante la guerra, y los soldados
del lado injusto, lo único que tenían derecho era derecho a LD individual, porque eso se entendía que venía del
derecho natural, no tenían derecho a realizar todo el resto de las actividades propias de un conflicto armado, eso
estaba prohibido, constituía una violación del DI.
Y también incluso en la actualidad existen autores que sostienen que no podemos juzgar de la misma manera al
E° agresor, del Estado que se defiende, desde el punto de vista del ius ad bellum, sin duda uno va a violar el DI
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y el otro pero desde el punto de vista del ius in bello del DIH, las normas aplicables a ambos bandos van a ser
exactamente las mismas, la protección a las que tienen derechos ambos bandos, los deberes que tienen ambos
bandos, y esto es como un principio fundamental, que tenemos que entender ya desde el comienzo, de examinar
estas 2 áreas del derecho de maneras separadas.
Resumen:
Lo que hace al final el Ius Ad bellum y el ius in bello es que por un lado el DI prohíbe una conducta, sabemos
que prohíbe el uso de la fuerza
Pero también sabe que esta prohibición no siempre es efectiva, sabemos que los Estados efectivamente violan
esta prohibición, entonces con un sentido de realidad, el DI también regula eso, regula la forma en que los
Estados deben comportarse, una vez que ya se infringió la primera prohibición, y eso es lo que vamos a estar
examinando durante las próximas clases.

El DIH es esta área del derecho que regula los conflictos armados, y en ese sentido es distinto del DI de los
humanos, este es un error común, se confunde el DI humanitario con los DI de los derechos humanos, ambos
tienen en común la palabra “humana” pero no son lo mismo.
El DI de los DD. HH es un área del derecho que aplica en periodos de paz, En Chile no estamos en un conflicto
armado y aplica el DI de los DD. HH, y regula las relaciones de los ciudadanos con el E° y los deberes que el
E° tiene que respetar, proteger y garantizar
El DIH regula conflictos armados, por tanto, opera en contextos de conflictos armados, vamos a ver que es un
conflicto armado, entonces son 2 áreas distintas con principios distintos, hay cosas que uno puede hacer en el
DIH que uno no puede hacer en el DI de los DD. HH, el ejemplo es que en el DIH matar a un soldado del grupo
armado contrario es legal, no es así en el fondo en el DI de los DD. HH, la vida debe siempre respetarse.
Sin duda tiene algo en común el DIH con los DD. HH, que es una consideración por la persona humana en el
texto se menciona en el texto de Kashoven y Zegveld señala que el DIH lo que se propone es mitigar el
sufrimiento humano causado por la guerra o como suele decirse “humanizar la guerra”

Es entender que la guerra es un fenómeno que ocurre, el DIH es realista en ese sentido, reconoce que estas cosas
pasan, van a seguir pasando incluso tenemos una prohibición del uso de la fuerza, se va a violar las guerras van
a existir, pero queremos humanizarlas, queremos evitar la barbarie absoluta, poner algún limite sobre lo que se
puede hacer en la guerra, y como no hace cierto ese dicho popular “en el amor y la guerra todos se vale”

Elizabeth Salmon señala que el DIH es pionero en esta preocupación por la protección y promoción de la
dignidad del ser humano, ya que desde sus orígenes se presenta como un derecho que busca proteger los
intereses del ser humano en situaciones límite como son los conflictos armados, esa es la idea que está detrás,
humanizar algo que uno podría decir por definición supone que no estamos frente al imperio del derecho, pero a
pesar de que la guerra tiene ciertos componentes de barbarie, ponerle ciertos límites en el fondo a lo que las
partes pueden o no pueden hacer durante este conflicto armado.

En el texto se preguntaba si esto era realmente un fin legítimo, si tiene sentido humanizar la guerra ¿no
deberíamos simplemente prohibir la guerra? ¿en qué medida este proyecto de tratar de ponerle límites al final
puede terminar perpetuando y continuando con estos hechos que uno ve con cierta frecuencia en las noticias?

Acá hay varias respuestas, por un lado, el DI si prohíbe el uso de la fuerza en la carta de UN, pero sabemos que
eso no impide por completo el uso de la fuerza, porque hay ciertos usos que van a ser legítimos como en LD, o
autorización del CDS.

O en cualquier caso porque los Estados violan esta prohibición, entonces la guerra no ha pasado a la historia, es
lo que dice el texto “la cuestione s saber que en qué medida puede evitarse la guerra, ¿acaso el recurso a la
fuerza armada no parece a veces, no solo inevitable sino también concretamente justificable? Es obvio que hasta
ahora las UN no han adquirido el monopolio de la fuerza, lo que deja la posibilidad de recurrir a la acción
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armada a los actores que puedan sentirse. La conclusión debe ser que la guerra, sea bajo la forma de un
conflicto armado internacional o interno, sea de una acción coercitiva de las UN, no ha pasado a la historia.”

Por eso el sentido de realidad del DIH es muy relevante, constatamos que no es que la guerra sea algo positivo,
no es que promovamos la guerra, sino que reconocemos que cuando ella se produce, reconociendo que ella
sigue produciéndose, que no es un fenómeno histórico que ya se le puso fin, intentar regularla
Y otro argumento es que al final estas medidas de humanizar la guerra, lo que hacen es terminar perpetuándola
Señalan que si la guerra realmente se desarrollara sin límites, como humanidad podríamos constatar los horrores
de la guerra y de esa manera decidir en el fondo, abandonarla como recurso de manera definitiva, sin embargo
sabemos que no hay que ser un experto para saber que ese argumento no parece tener mucho asidero, cuando
uno considera la historia, hemos tenido guerras que se han llevado a cabo casi sin límites, donde los horrores
que se han producido han sido inexplicables y a pesar de eso, esta herramienta se sigue utilizando.

Entonces por eso el DIH tiene un objetivo modesto, que no es terminar con los conflictos armados, no es evitar
toda muerte o toda destrucción como consecuencia de los conflictos armados, pero si tratar de ponerle algún
límite para proteger sobre todo a ciertas personas especialmente vulnerables, y vamos a tener ciertas clases
viendo precisamente quienes son estas personas que vamos a proteger.

La constancia de situaciones como la vulnerabilidad humana y la generación de un daño permanente e

innecesario es lo que justifica crear el DIH, vamos a ver que una de las ideas fundamentales del DIH va a ser
¿usted puede hacer lo que dice hacer para ganar la guerra? El proceso de hacer eso no puede hacer sufrir
injustificadamente a los soldados del grupo armado contrario
Dejarlos ciego, vamos a considerar que no es un objetivo legítimo, no te va a hacer ganar la guerra, el DIH va a
permitir matarlos pero no va a permitir utilizar otras armas que generen un sufrimiento excesivo, entonces esta
idea de poner algún limite a algo que por definición nos parece que se escapa de este derecho, que tengamos un
momento en el cual permitirnos que uno se maten a otro y eso no va a ser ilegal bajo el DIH, nos habla de un
cierto grado de barbarie, pero incluso en ese grado de barbarie vamos a poner algunos limites o alguna
requisitos que cumplir.

Esto es el DIH es un derecho que busca poner límites, a lo que lo estados pueden o no pueden en el contexto de
un conflicto armado
En el DIH no es lo mismo que lo DD. HH y de hecho es mucho más antiguo que los DD. HH
El DIH es un de las ramas más antiguas del DIP, y en sus primeros desarrollos fueron durante el siglo XIX,
como contexto en lo desarrollos en materia de DD. HH llegaron después de la SGM, con la declaración
universal de DD. HH en el año 48, en cambio en el siglo XIX ya se estaba empezando a discutir en la segunda
mitad esto de poner límites a la guerra regular que era lo que los Estados podían o no podían hacer en el
contexto de un conflicto armado
El DIH forma parte del general del DIP, pero tiene varias diferencias respecto de las otras áreas del DIP.

Como es un derecho que tiene una fuerte énfasis en la persona humana el DIH, es mucho menos sinagmalatico
de los tratados comunes y corrientes en que es evidente en que están por un lado los intereses de un Estado y los
intereses de otro Estado en un tratado en materia de comercio que va a parecerse mucho a un contrato comercial
entre dos personas, como el que podría celebrar con alguno de nosotros, esa característica en que se vela por los
intereses de ambas partes, es mucho menos que un tratado de DIH, acá la consideración más relevante es la
persona humana, no es los intereses mutuos de los Estado involucrados, esta también es una característica de los
tratados en materia de DD.HH

En el DIH también la autonomía de los Estados es un poco menos relevante de lo que es en otros tratados, por
ejemplo cuando vimos DIP hay una serie de regulaciones sobre por ejemplo cuando un estado puede retirarse de
un tratado internacional y mucho de los tratados en materias generales tienen cláusulas de salida, y esa salida es
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lo que se llama la denuncia de los tratados internacionales, el concepto es raro porque denuncia suena como si
hubiera algo malo, pero es el retiro de un tratado internacional.
Hay muchos tratados que establecen un procedimiento simple de retiro, el Estado tiene que notificar, esperar un
plazo, y después de eso puede efectivamente entender que ya no está obligado en materia internacional, sin
embargo los tratados de DIH las reglas son un poco distintas, precisamente porque se entiende la importancia
fundamental no es la autonomía de los Estados, la importancia fundamental es la protección de la persona
humana, entonces solamente como un ejemplo estos dos tratados de los que vamos a hablar mucho
Primero los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales que son dos, tienen normas sobre denuncia, ósea
se les permite a los Estados retirarse de estos tratados internacionales, pero se señala que la denuncia, no surtirá
efectos si es que el Estado al momento de la denuncia está en un conflicto armado, por ejemplo si Chile está en
un conflicto armado con Perú y Chile quiere retirarse del Convenio de Ginebra durante el conflicto armado, se
señala que “la denuncia notificada cuando la potencia denunciante este implicada en un conflicto no surtirá
efecto alguno, mientras no se haya concertado la paz” entonces el Estado no puede llegar y decir a partir de este
momento no voy a estar obligado por estos compromisos internacionales, no se le va permitir mientras todavía
este en curso un conflicto armado, y lo mismo señala el protocolo adicional II, la denuncia no surtirá efectos
antes del fin del conflicto armado, si es que la parte está en ese momento en ese conflicto
Esto es peculiar en el DIP, si miramos otros tratados por ejemplo en materia de comercio, en derecho del mar,
en otras series de aspectos que no involucran la persona humana, se entrega de manera bastante liberal esta
facultad de salir, por lo general se entiende que está sujeta a ciertos plazos
Y acá es una regla distinta porque no es un tratado tradicional en que vamos a priorizar la voluntad de los
Estados, sino que vamos a priorizar la persona humana

Otro ejemplo la convención de Viena del derecho de los tratados, establece ciertas hipótesis bajo las cuales un
Estado puede terminar un tratado cuando la otra parte lo violo, entonces no es lo mismo que la denuncia, porque
la denuncia es cuando el Estado unilateralmente dice yo me quiero retirar de este tratado internacional, cumplo
los requisitos, pero la terminación es en el caso en que haya habido una violación, por ejemplo si es que fuera
un tratado bilateral, imaginarse que Chile celebra un tratado con Perú y Perú incumple su parte del tratado y
Chile puede terminar el tratado como consecuencia de esa violación en la medida en que obviamente se
cumplan ciertos requisitos.

Pero esta norma de la CDV dice claramente en su numeral 5 lo previstos en los párrafos 1 a 3, no se aplicarán
en las disposiciones relativas a la protección de la persona humana, contenidas en tratados de carácter
humanitario, en particular las disposiciones que prohíben toda forma de represalia con respecto a las personas
protegidas por tales tratados

Entonces esta alternativa que entrega el DIH a los Estados de poner fin a un tratado, cuando la otra parte la
incumplió, no opera en tratados de derecho humanitario, lo que es obvio, si nuestro objetivo es proteger a la
persona humana, el hecho de que la otra parte, no esté protegiendo a la persona humana, no puede ser una
justificación para que yo tampoco la cumpla, la idea de lo que se busca es la mayor protección posible, entonces
incluso si la otra parte no está respetando estas normas, y está en el fondo incumpliendo sus obligaciones en esta
materia, el Estado que si está cumpliendo tiene que seguir cumpliendo, no puede usar eso como una excusa para
para terminar el tratado, entonces eso nos muestra como si bien seguimos hablando de DI, relaciones entre
estados, tiene ciertas particularidades que lo hace distinto a un típico tratado internacional en otra materia (como
de comercio).

¿Qué otras características tienen el DIH?

Vimos que es DIP, pero tiene menos relevancia la autonomía de las partes con estos 2 ejemplos a propósito de
la denuncia y la terminación.
El DI también tiene ciertas cláusulas de carácter general que son poco comunes en otras materias del DIP, y
aquí una cuestión que es como repetida es la llamada clausula Martens que apareció en el II Convenio de la
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Haya en 1899, y esta cláusula lo que dice es que en aquellas materias en que los Estados no hayan podido
regular aun, sus relaciones respecto al DIH igual se deben respetar los principios generales de humanidad, y las
exigencias de la conciencia pública.

Nos está diciendo incluso si una materia no está regulada, no significa que los Estados puedan hacer lo que
quieran, significan que tienen que igual respetar ciertas normas mínimas sobre humanidad, y conciencia
pública, en sus relaciones, esto no es común en el DIP, la RG es que si una cuestión no está regulada, en general
se entiende que está dentro del ámbito de acción de los Estados, hay ciertas excepciones, pero igual el DI en ese
sentido funciona un poco más con lógicas de derecho privado, como que lo no está prohibido está permitido, en
muchos aspectos
Acá hay una regla que dice todo lo que no está regulado, igual tiene que respetar normas mínimas de humanidad
Clausula Martens
Mientras se forme un código más completo de las leyes de la guerra, las altas partes contratantes juzgan
oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ella, las
poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes
preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las
exigencias de la conciencia pública.

De nuevo en términos simples, el hecho de que algo no esté regulado no significa que usted Estado pueda hacer
lo que quiera ¿y porque esto es tan relevante en el DIH? Porque en el DIH como está regulando un área del
derecho en permanente movimiento, siempre van a haber nuevas cosas que aún no se van a haber regulado,
pensemos en las armas, vamos a ver que hay toda un área del DIH que regula que armas pueden usarse y que
armas no, que armas por ejemplo se consideran que generan un sufrimiento innecesario y por tanto están
prohibidas, tenemos una serie de tratados que prohíben el arma A, B, C, D, ¿pero qué pasa si en 50 años
inventan en arma E que hasta ahora no está prohibida pero que efectivamente se considera que produce un
sufrimiento innecesario y excesivo? Probablemente esa arma se va a entender que debe excluirse en
conformidad con esta cláusula Martens, con esta idea de que incluso si aún no se ha regulado, las
consideraciones de humanidad van a ser relevantes en el fondo en el cumplimiento de los Estados y en el
desarrollo de las hostilidades. La cláusula Martens es un argumento persuasivo pro-persona, en el fondo es ante
la duda respecto de una determinada cuestión, tenemos que considerar la importancia de la persona humana,
ahora vamos a ver que esta importancia hay que conjugarla con otro principio del DIH que nos lleva a la
conclusión contraria.

Otra característica del DIH es que muchas de sus normas se considera que son erga omnes, que son aquellas que
los interesados en su cumplimiento son toda la C.I, nos son como tradicionalmente normas de carácter bilateral,
que si en un tratado entre Chile y Perú las obligaciones son de interés de las partes involucradas en el tratado
pero de nadie más, otros Estados no tienen interés en el cumplimiento de esas obligaciones, sin embargo las
normas erga omnes, se entienden que son de interés de la C.I toda, eso también tiene que ver con el hecho de
que acá se proteja a la persona humana.

Y finalmente se considera que muchas de las normas de DIH, pero no todas, algunas de las normas de DIH,
tienen carácter además de normas ius cogens, que son normas imperativas de DIP, una especie de normas de
distinta jerarquía que están por sobre las demás normas de DI como que uno podría llamarlas normas
constitucionales del DIP, y acá esta por ejemplo la prohibición de la tortura, la prohibición de la esclavitud, la
prohibición de la agresión, la prohibición de la discriminación racial, y también se considera ciertas normas de
DIH. Y eso supone que los Estados no pueden celebrar acuerdos por ejemplo para violar estas normas, porque
esos acuerdos van a ser nulos, esa es la consecuencia de la violación de una norma de ius cogens, entonces
también nos habla de una especial jerarquía de estas normas dentro de la esfera general del DIP.

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El DIH ya algo hemos hablado de cómo cual es lo que busca y cuáles son sus propósitos, pero uno podría
resumir su actuar en dos grandes objetivos:
El primer gran objetivo es prohibir el uso de la violencia contra personas que no participan en las hostilidades,
entonces ahí vamos a ver durante las próximas clases que se va prohibir dirigir ataques contra la población civil,
que por ejemplo se va prohibir dirigir ataques contra soldados que estén heridos, enfermos o náufragos, o que se
va a prohibir dirigir ataques contra bienes civiles, contra hospitales, contra colegios, todo eso va a estar
prohibido, porque también se entiende que no tiene ninguna justificación militar, no vas a ganar una guerra
matando a la población civil de tu enemigo, entonces eso es respecto de las personas protegidas, y vamos a
tener varias clases sobre personas protegidas en el DIH.

Y una segunda dimensión, segundo gran objetivo es restringir el nivel de violencia a aquel que es necesario para
lograr el único fin legítimo, porque el único fin legítimo de una guerra es debilitar el potencial militar del
enemigo, entonces se puede hacer todo lo que sea necesario, para lograr ese fin, para debilitar y vencer
militarmente al enemigo, pero no se puede usar más violencia de la que es necesario para eso, y vamos a ver
que hay ciertas armas que van a estar prohibidas porque se va a considerar que generan un sufrimiento
innecesario, que hay otras formas de vencer a un enemigo sin generar ese sufrimiento innecesario
De hecho y ahí se generan estas paradojas, de que uno puede matar al soldado del grupo armado contrario, pero
no lo puede herir injustificadamente, suena a paradoja prima facie, porque no se puede torturar a los soldados
del grupo armado contrario porque no tiene justificación militar, no hay ninguna razón que permita entender
para que es ese sufrimiento innecesario se realice
Y esta es una idea muy antigua, ya en 1868 en la declaración de San Petersburgo se reflejaba este segundo
objetivo
Decía la única finalidad legitima que los estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las
fuerzas militares del enemigo y con este fin basta con poner fuera de combate al mayor número posible de
hombres, todo el resto, todas las otras medidas son innecesarias, son superfluas, son excesivas y van a estar
prohibidas.

Otro principio fundamental es la separación entre estas dos áreas del derecho que antes no era así, antes la
justicia de la guerra tenía consecuencias sobre el desarrollo de las hostilidades, pero actualmente está bastante
claro que se deben examinar separadamente
Y de nuevo Elizabeth Salmon, dice no le corresponde al DIH determinar las situaciones en que resulta valido el
recurso a la FF. AA, es decir el ius ad bellum (o el derecho a hacer la guerra). En efecto será el Derecho
internacional general el que contenga tales previsiones” que es la carta de UN, vamos a tener que examinar los
artículos 2.4, 51, 41 y 42, y según eso determinar si es que el uso de la fuerza se realizó o no en conformidad
con el DI. El DIH no se va a meter en ese aspecto, y esa idea está reflejada por ejemplo en el protocolo
adicional I de los Convenios de Ginebra (de ahora en adelante CDG) dice: “ las disposiciones de los CDG y el
presente protocolo deben aplicarse plenamente en todas circunstancias a todas las personas protegidas por estos
instrumentos sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la naturaleza o el origen del conflicto
armado o las causas invocadas por las partes en conflicto o atribuidas a el” acá está claramente reflejada la
separación del ius ad bellum y el ius in bello

¿Y cuáles son las consecuencias?

La igualdad de los beligerantes, los combatientes de ambos lados van a tener los mismos derechos y los mismos
deberes en un conflicto armado, van a estar regulados por las mismas normas, y el DIH van a aplicar con
independencia de la clasificación del conflicto desde el ius ad bellum, si es que es un uso de la fuerza ilegal, o si
es legítima defensa, o si es autorización del CDS, o si es intervención humanitaria, o si es intervención por
invitación, lo que sea, cualquiera de esas hipótesis, en todas ellas, si es que llegamos al nivel de un conflicto
armado, vamos a tener que aplicar las normas del DIH.

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Ahora bien a pesar de que esto es un dogma, esta idea de que se separa el DIH del ius ad bellum, hay ciertos
casos en que uno ve que estas áreas se vuelven a juntar y por eso es tan importante separarlas en el análisis, la
misma CIJ a veces la mezcla, por ejemplo en el caso de las Armas Nucleares, en que la CIJ lo que tenía que
responder era si podía ser considerado legal el uso o amenaza de armas nucleares, la CIJ concluyo que el uso de
armas nucleares seria contrario a las normas del DIH, lo entenderíamos mejor si conociéramos las normas, sin
embargo acto seguido la CIJ no se puede concluir de manera definitiva si la amenaza o empleo de armas
nucleares seria licito o ilícito en una circunstancia extrema de LD, en la que estaría en juego la propia
supervivencia del Estado

Que algo sea o no LD, no cambia la conclusión de si es o no legal bajo el DIH, entonces no queda claro si la CIJ
está diciendo, sigue siendo ilegal bajo el DIH pero puede estar autorizado desde el punto de vista del ius ad
bellum, de cómo ambas son áreas distintas, algo puede ser legal bajo un área e ilegal bajo otra, puede ser una
violación de una pero no la otra, eso es posible, si es que está diciendo eso no es problema, es como decir algo
está prohibido bajo el DP y no bajo el DC, porque son 2 áreas separadas, pero pareciera que está diciendo otra
cosa, está diciendo bueno, es efectivamente contrario a las normas de DIH pero la vamos a justificar por ser un
caso de LD, y si es así es no entender la separación, la LD no justifica las violaciones al DIH.

Hay otro ejemplo en otra opinión consultiva de la Corte en el caso del Muro, en este caso lo que la Corte estaba
examinando era si el muro que Israel había construido y estaba construyendo en territorio palestino, podía ser
considerado legal o ilegal bajo el DIH, y de nuevo la CIJ examino un montón de cosas, la CIJ concluyo el muro
a lo largo del trazado elegido y su régimen asociado, vulneran gravemente una serie de derechos de los
palestinos, que residen en el territorio ocupado por Israel, y la infracciones resultantes de dicho trazado, no
pueden justificarse por exigencias militares ni por las necesidades de la seguridad o del orden público. Por
consiguiente, la construcción de dicho muro constituye un incumplimiento por parte de Israel de varias de las
obligaciones que le incumben en virtud del DIH, y además las normas de DD. HH

Entonces la CIJ primero concluye esto es una violación de DIH, y además las normas de derechos humanos,
entonces la CIJ primero concluye, esto es una violación del DIH y además de normas de DD.HH, sin embargo
después pasa a examinar la respuesta y el argumento que ha dado Israel de que la construcción del muro era
compatible con el artículo 51 de la carta de UN del derecho de LD, el representante permanente de Israel dijo, el
muro es una medida totalmente coherente con el derecho de los Estados a la LD consagrado en el art 51 de la
Carta, entonces de nuevo no queda absolutamente claro, si es que la CIJ está examinando ambos aspectos de
manera separada, porque el muro podría estar justificado en LD, y a pesar de eso ser una violación al DIH, la
CIJ considero que no era un caso de LD, pero al menos en teoría podría ser así, y si es así no hay problema pero
si los está juntando, si considera que una violación del DIH, podría justificarse por LD, entonces hay un
problema porque eso no es así, entonces esa es la idea de la separación entre las dos áreas del derecho

La doctrina mayoritaria señala que si bien están separadas en términos de todo lo que acabamos de decir, uno no
puede justificar el incumplimiento de una por la otra, si ellas se aplican complementariamente, y acá está el
artículo de que hablo Felipe que escribió con el profesor Tom Ruiz, a propósito de la acción militar para
recuperar territorios ocupados, en una parte de ese artículo que habla del conflicto entre Azerbaiyán y Armenia,
en una parte del articulo él explica cuál es la doctrina preponderante en este momento que es que son regímenes
complementarios, cuya legalidad se examina separadamente, pero que muchas veces aplican en conjunto,
entonces no es como que el ius ad bellum, solamente opere al principio, parta el conflicto armado, y solamente
de ahí en adelante opere el ius in bello, algunos autores y académicos sostenían eso, esa es la posición de
EE.UU hasta el día de hoy, en que el ius ad bellum solamente opera en la primera operación y de ahí en
adelante solamente operaria el DIH, sin embargo la visión que refleja en este texto Ruiz y Rodríguez es que en
realidad ambos se aplican complementariamente, entonces incluso una vez que se inicie el conflicto armado, y
que este aplicando el DIH, el ius ad bellum, también puede ser que aplique, entonces también va a aplicar en las

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operaciones, entonces una operación por ejemplo va a tener que estar justificada no solo en las normas de DIH,
sino que además también en las normas sobre LD, por ejemplo, entonces acá lo que dicen es:

“hoy en día se acepta generalmente en la doctrina jurídica que el ius ad bello, y el ius in bello, son regímenes
complementarios, y dependiendo del tipo de conflicto armado, se aplican simultáneamente, no en secuencia, en
consecuencia, mientras que la legalidad del uso inicial de la fuerza se trata exclusivamente en el ius ad bellum,
una vez iniciadas las hostilidades estarán sujetas de forma acumulativa a las disposiciones de ambos marcos
jurídicos.

Esa va a ser la forma en que van a estar aplicando de manera complementaria, sin afectar la legalidad el uno del
otro, pero si en el fondo teniendo ambos relevancia durante el desarrollo de un conflicto armado
Y eso lo dijo la Corte también en armas nucleares, la CIJ dijo un uso de la fuerza para que sea proporcionado en
virtud del derecho de LD, debe ser para licito cumplir también los con los requisitos del derecho aplicable a los
conflictos armados, entonces ahí no está hablando de que una operación tiene que cumplir con ambas, y esa es
la misma idea que está reflejada en el texto de Ruiz y de Rodríguez.

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

entonces hecha esta introducción que decíamos del DIH, como un área que regula los conflictos armados, es un
área del DI pero que tiene ciertas particularidades, que son las que veíamos en que la autonomía de la voluntad
de los Estados es distinta

cuáles son los principios rectores del DIH, que nos van a orientar en la resolución de ciertos casos y van a
orientar a los Estados en la decisión de adoptar ciertas normas u otras.

Ya vimos el primer principio que es el de la separación entre el ius ad bellum y el ius in bello, algunos autores
lo tratan como principio, como norma fundamental, pero eso no es lo más relevante, es uno de los elementos
centrales del DIH.

Principios Rectores
Principio de necesidad militar
Principio de Humanidad (estos dos chocan)
“” de Distinción
“” de Proporcionalidad
¿puede haber otros? “” de protección del medio ambiente, “” evitar sufrimiento innecesario, limitación, etc.

Principio de necesidad militar

Era esta idea que es la que enfatiza aquellos que llaman a esta área del derecho, derecho de los conflictos
armados o su nombre en inglés, en vez de llamarlo DIH, la idea de la necesidad militar como su nombre lo
indica es poner énfasis en los intereses de los Estados de lograr la victoria militar, y ya veíamos una idea de
necesidad militar, en esta declaración de St Petersburgo (inserte declaración ya insertada), el principio de
necesidad militar pone su atención en los intereses de los mismos comandantes militares, quienes dicen,
necesito realizar esta operación porque me va a significar un triunfo militar que me puede permitir ganar la
guerra eventualmente

Pero el ppio de necesidad militar es lo que efectivamente se requiere para lograr la victoria militar, y acá hay un
caso que se desarrolló después de la SGM, ante los tribunales de Nuremberg que dice “ La necesidad militar ha
sido invocada por los acusados para justificar la destrucción de pueblos y ciudades en el territorio ocupado, la
necesidad militar permite a un beligerante sujeto a las leyes de la guerra, aplicar cualquier cantidad y tipo de
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fuerza para obligar a la completa sumisión del enemigo con el menor gasto posible de tiempo, vidas y dinero, en
general sanciona las medidas de un ocupantes (en el sentido de aprueba) necesarias para proteger la seguridad
de sus fuerzas y facilitar el éxito de sus operaciones, la destrucción de la propiedad para ser licitas, debe ser
exigida imperativamente por las necesidades de la guerra, en cambio la destrucción como un fin en sí mismo es
una violación del DI, entonces debe haber alguna conexión razonable entre la destrucción de la propiedad y la
superación de las fuerzas enemigas es licito destruir ferrocarriles líneas de comunicación o cualquier otra
propiedad que pueda ser utilizada por el enemigo, incluso se pueden destruir casas particulares o iglesias, si es
necesario para las operaciones militares, pero no se admite la devastación gratuita de un distrito, ni la
imposición deliberada de sufrimientos a sus habitantes por el mero hecho de sufrir”

Entonces acá esta idea que está reflejada es hay ciertas cosas que un comandante militar va a poder hacer, a
pesar de que impliquen destrucción por eso el DIH no es ingenuo, no busca evitar cualquier tipo de daño, o
cualquier tipo de destrucción en una guerra, nos dice ejemplos como destruir un ferrocarril o destruir un puente,
puede ser una destrucción justificada por necesidad militar, porque a lo mejor ese puente comunica dos áreas
relevantes y en el fondo va a impedir el avance del grupo contrario, la necesidad militar tiene que conjugarse
con otro principio, pero esto explica que la guerra estén permitidas cosas como estas destrucciones o este
incluso permitido matar a los soldados del grupo contrario, porque una forma de ganar la guerra, una forma de
lograr la completa sumisión del enemigo, con el menor gasto posible de tiempo, vidas y dinero, una forma de
lograr esto es matando a los soldados del grupo armado contrario, entonces eso va a estar permitido en
consideración a este principio de necesidad militar. Por eso el DIH no es puro humanismo también tiene
consideraciones de necesidad militar, porque si solamente consideráramos cuestiones como de humanidad,
diríamos entonces no debería estar nunca permitida la destrucción de estas cosas, porque estas cosas igual
afectan a la población civil, destruir un puente obviamente tiene consecuencias para la población civil, o si se
destruye ferrocarriles o incluso casas particulares, perjudica a la población civil, si uno fuera 100%
consideraciones humanitarias, estas cosas no estarían permitido pero no es 100%, porque uno de los criterios es
el de necesidad militar.

En el reglamento de la haya de 1907, se decía además de las prohibiciones establecidas por convenciones
especiales, es particularmente prohibido, destruir o tomar propiedades enemigas, a menos de que tales
destrucciones o expropiaciones sean exigidas imperiosamente por las necesidades de la guerra

o en el estatuto de Roma de la CPI, se señala que se entiende por crímenes de guerra, las infracciones graves de
los CDG, de 12 de agosto de 1949 a saber, cualquiera de los siguientes actos: “la destrucción y la expropiación
de bienes no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente”

y estas dos normas expresamente le dejan espacio a la necesidad militar, ambas señalan que hay algo que va a
estar prohibido destruir o tomar propiedades enemigas, o destruir y apropiarse de bienes a gran escala licita y
arbitrariamente, salvo que este justificado por consideraciones de necesidad militar, y esa es la forma en que la
necesidad militar opera en la actualidad, la necesidad militar no puede invocarse para incumplir cualquier
norma, por ejemplo vamos a ver que hay una prohibición de tortura en el DIH, un Estado no puede justificar
que en realidad torturo por razones de necesidad militar, la necesidad militar se entiende que ya está
considerada en el balance de las normas, entonces si una norma no permite expresamente su incumplimiento
por razones de necesidad militar es que los Estados entendieron que la necesidad militar no ganaba en este caso,
que ganaban otras consideraciones como la humanidad, o como la distinción o como los otros principios que
vamos a ver, entonces hay ciertos casos en que el DIH mantuvo la referencia a la necesidad militar, y eso van a
ser los casos en que va a estar autorizado esta consideración de necesidad militar.

Otro ejemplo es que vamos a ver que está prohibido en el DIH atacar a la población civil, y esa prohibición no
puede violarse por consideraciones de necesidad militar, porque de nuevo se entiende que la necesidad militar
ya está considerada en el análisis de la norma, entonces los Estados decidieron ponerse de acuerdo y dijeron que
9
en este caso no iba a primar la necesidad militar, entonces de nuevo estos principios no pueden usarse para
tratar de pasar por encima de normas, salvo que la norma como en estos dos casos que acabamos de ver,
expresamente lo permitan.

El principio de necesidad militar, que decíamos pone énfasis en los intereses de los comandantes de lograr lo
más rápido y económicamente posible el triunfo en la guerra, y eso permite destruir, permite matar, permite
realizar una serie de otros actos, también debe dialogar con el principio opuesto que es este principio de
humanidad.

Y este principio de humanidad es el que prima para respecto de aquellos que le llaman esta área del derecho,
DIH, por lo general ponen más énfasis en este principio más que en el principio de necesidad militar. Y este
principio de humanidad estaba reflejado en esta cláusula Martens, esta idea de que incluso si una materia no
está regulada, se deben respetar estas normas mínimas de las naciones civilizadas.

Y lo mismo también está en el artículo 1.2 del protocolo adicional I, que dice: “los casos no previstos por el
presente protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la
protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los
principios de humanidad y de los dictados de la conciencia” básicamente repite la misma idea de la cláusula
Martens, 78 años después, que es esta idea de ciertas consideraciones de humanidad que ponen límites a la
forma en que se puede desarrollar la guerra.

¿y qué consecuencias tiene este principio de humanidad? ¿Esta consideración de que ciertos mínimos
civilizatorios en la guerra? Tiene 3 consecuencias que vamos a enumerar, pero veremos después.

La primera es que debe evitarse el sufrimiento innecesario, ósea hay sufrimiento que no va a tener una
justificación militar y por eso no debe ser autorizado y acá por ejemplo en la declaración de san Petersburgo, se
dice que la finalidad de la guerra que se mencionaba recién quedaría sobrepasada por el empleo de armas que
agravaran inútilmente los sufrimientos de los hombres1, es un sufrimiento innecesario incompatible con esta
idea de humanidad.

Derecho a elegir métodos y medios de combate no es ilimitado, entonces el articulo 35 nos dice “En todo
conflicto armado, el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es
ilimitado”, de nuevo es poner límites porque si fuera pura necesidad militar, los Estados pudieran hacer casi lo
que quisieran, siempre van a haber consideraciones militares que justifiquen una determinada práctica, pero
desde el punto de vista del principio de humanidad se ponen algunos limites, y por eso siempre vamos a ver que
estos dos principios van a estar chocando, y van tener al final que ponderarse, como pasa con los principios, no
es que ninguno le gane a otro, hay que considerar ambos en el análisis.

Prohibición de causar daños superfluos o innecesarios, el artículo 35 del PA I (Protocolo Adicional I) dice
“Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que
causen males superfluos o sufrimientos innecesarios, de nuevo esta esta idea de no hay una justificación desde
el punto de vista de necesidad militar para causar este daño y sufrimiento excesivo.

Empezamos a ver esta idea de ciertos principios rectores del DIH que vamos a ver que van a tener relevancia no
solo en sí mismos como fuentes del derecho, porque vamos a ver que los principios son en sí mismo una fuente
del derecho, pero también mucho de estos principios permiten explicar y justificar las distintas normas que
nosotros vamos a identificar en el DIH
1
Hay unas balas que se llaman balas dum dum que se expanden en el cuerpo después de que penetran el cuerpo, generan un dolor
mucho mayor al de una bala normal, genera mucho más sufrimiento en las personas que reciben estas balas, y las balas dum dum,
fueron una de las primeras municiones que se prohibieron en el DIH. Lo que no significa que no se usen
10
Entonces decíamos hay muchas listas posibles de principios, no es la única la que vamos a estudiar, porque es
algo que puede ser sujeto a discusión, como toda clasificación jurídica son arbitrarias.

Vimos el principio de separación del ius ad bellum y del ius in bello que también empezamos a ver que es esta
idea de que la legalidad del uso de la fuerza, si es que algo se realizó en violación a las normas de uso de la
fuerza, si es que algo constituye un caso de LD no autorizado, nada de eso va a afectar las normas generales
sobre DIH, van a aplicar las mismas normas, los combatientes se van a beneficiar de las mismas reglas

Partimos con la idea de necesidad militar, decíamos que pone el énfasis en los intereses de los comandantes de
un ejército que tienen por objetivo ganar la guerra en el menor tiempo posible con la menor destrucción, con los
menores daños y el principio de necesidad militar es el que justifica que un conflicto armado los soldados del
grupo armado contrario sean blancos legítimos, algo que puede ser muy contrario a normas sobre DD.HH,
como la protección del derecho a la vida, en un conflicto armado ese tipo de cuestiones están autorizadas en
virtud de esta idea del principio de necesidad militar
en el fondo el DIH, tiene que establecer reglas que hagan posible llevar adelante la guerra, porque si el DIH
fuera tan restrictivo que no le permitiera a los Estados hacer nada en una guerra, ni siquiera aquello que les
permitiría ganar, se transformaría en un derecho que no tendría ninguna posibilidad de influir en nada, porque
los Estados no podrían cumplir un derecho que les hace imposible llevar adelante la guerra

entonces este deseo de los comandantes militares de debilitar las fuerzas del enemigo, de ganar la guerra en el
menor tiempo posible, está un poco reflejada en este principio de necesidad militar, y veíamos algunos ejemplos
de los rehenes en el año 1948, el tribunal de Nuremberg dice que uno no puede destruir propiedad, para ser
licito tiene que ser exigido imperativamente por las necesidades de la guerra, lo que no se permite es la
destrucción como un fin en sí mismo, si los soldados destruyeran propiedad simplemente para generar caos en
la población, eso no está permitido, pero destruir ciertos bienes con objetivos militares, va a estar permitido, por
ejemplo destruir un puente, que tiene consecuencias para la población civil, va a estar autorizado porque se va a
entender que hay ciertas consideraciones militares que lo justifican y vemos un par de ejemplos más que se
permite destruir o tomar propiedades enemigas, a menos de que tales destrucciones sean exigidas
imperiosamente por las necesidades de la guerra.

Y el estatuto de roma también nos dice que se prohíbe la destrucción y apropiación de bienes que no esté
justificada por necesidades militares, y efectuada a gran escala ilícita y arbitrariamente.

Una cuestión a tener en cuenta es que el principio de necesidad militar, orienta la creación de estas mismas
normas pero no permite por sí mismo violar una norma que no tenga en el fondo regulada la excepción de
necesidad militar, vamos a ver que hay una prohibición en el DIH de dirigir ataques contra la población civil,
por tanto si soy un comandante militar, no puedo dirigir un ataque contra un colegio, porque esa es un bien
civil, ni contra personas civiles, no puedo atacar estudiantes que no son combatientes, eso está prohibido en el
DIH, y un comandante militar, no puede incumplir esa prohibición, no la puede incumplir alegando necesidad
militar, porque se entiende que la necesidad militar ya se consideró al momento de crear la norma, por tanto
aquellas normas que expresamente dejan abierta la posibilidad de invocar la necesidad militar como las dos que
señalamos, esas van a permitir esta excusa, o también la necesidad militar va a ser relevante cuando una
determinada cuestión no esté regulada, no haya ninguna regulación y tengamos que preguntarnos, que pasa con
esa situación, ahí vamos a poder considerar la necesidad militar.

Pero cuando los Estados ya se pusieron de acuerdo y fijaron una regla, como por ejemplo la que prohíbe atacar
la población civil, o la prohíbe destruir patrimonio cultural, o la que prohíbe atacar hospitales, todas esas reglas
si es que no señalan expresamente, salvo en caso de necesidad militar como lo señalan estas dos reglas, no se va
11
a poder violar con excusa de la necesidad militar, la necesidad militar se supone que ya se consideró y se
consideró que había otros valores más relevantes.

La necesidad militar esta siempre en colisión con el principio de humanidad, si la necesidad militar pone el foco
en los intereses de los comandantes militares, y pone el foco en los intereses de los ejércitos que quieren ganar
la guerra, el ppio de humanidad pone el énfasis en la protección de la persona humana, en la protección de los
civiles, en la protección de los mismos soldados contra formas de sufrimiento innecesario, entonces lo que
busca es tratar de ponerle freno a la necesidad militar, porque si fuera pura necesidad militar como criterio
relevante, no se cumpliría el objetivo que tiene el DIH que es limitar la guerra, si el objetivo es poner algún
limite a la barbarie, no puede ser pura necesidad militar, porque está siempre va a justificar más destrucción,
más horrores.

Entonces como contrapartida viene esta idea de principio de humanidad, y veíamos que ya en 1889 en la
cláusula Martens, de aplicación general del DIH que busca establecer ciertas normas incluso respecto de
aquellas materias que no estén reguladas, dice que en el silencio de las partes, se van a regir por este mínimo,
este mínimo que establece la cláusula Martens, es un mínimo de humanidad, dice, mientras se forma un código
más completo de las leyes de la guerra, las altas partes contratantes, juzgan oportuno declarar en casos no
comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes
permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho de gentes, preconizados por los usos
establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia
pública.

Por tanto si los Estados no lo han regulado y esto suele pasar con las armas, porque se crea una nueva arma que
nadie ha regulado, como la tecnología avanza, como en esos casos aunque no esté regulada, vamos a considerar
estos principios mínimos de humanidad, estos principios de las naciones civilizadas, las leyes de las humanidad,
y es la idea es tratar de entender aunque incluso que el derecho vaya más lento, los Estados van a estar
obligados por estas normas mínimas de convivencia y de respeto a la humanidad.

Y la misma idea de la cláusula Martens que luego recogió el articulo 1(2) del PA I que como vamos a ver es
uno de los tratados relevantes en el DIH.

Y un par de ejemplos más, el principio de humanidad supone cuestiones como evitar el sufrimiento innecesario,
y acá ya en 1868 se señaló que no tiene sentido emplear armas que agraven inútilmente el sufrimiento de los
hombres puestos fuera de combate.

el artículo 35 del PA I dice: “en todo conflicto armado el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos
de hacer la guerra no es ilimitado, luego también se señala que queda prohibido el empleo de armas, proyectiles,
materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios

entonces el principio de necesidad militar y de humanidad como en permanente tensión y ninguno gana, se van
equilibrando en distintas reglas, en algunas reglas se puede decir que el de humanidad va a tener más relevancia,
el de necesidad militar va a tener más relevancia, pero uno no puede enfocarse en pura necesidad militar porque
eso frustraría el objetivo del DIH que es lograr más humanidad en la guerra, pero tampoco uno no puede basarse
en el puro principio de humanidad, porque si uno termina transformando el DIH en una serie de derechos
humanos, eso haría impracticable la guerra, y eso significaría que los Estados no respetarían estas normas,
entonces el DIH necesita crear normas que protejan valores de humanidad, pero que sean suficientemente
razonables para que los Estados puedan cumplir, porque si a uno se le hace imposible llevar adelante la guerra a
lo Estados, estos van a incumplir todas estas obligaciones, no van a dejar de ir a la guerra, entonces hay que
establecer un marco que considere suficientemente los intereses de la necesidad militar, pero al mismo tiempo
le ponga algún limite a la guerra.
12
¿Cómo interactúan estos dos principios? Como chocan permanentemente, a veces gana uno y a veces gana otro,
esta idea esta también desde los inicios de la discusión sobre DIH.

En 1868 se señaló a propuesta del Gabinete Imperial de Rusia, una comisión militar internacional se ha reunido
en St. Petersburgo, con el objeto de examinar la conveniencia de prohibir el uso de determinados proyectiles en
tiempos de guerra, habiendo fijado esta comisión de acuerdo común, los limites técnicos en que deben de
tenerse las necesidades de la guerra ante las exigencias de la humanidad. Ahí mismo queda expresada esta
tensión en que por un lado tenemos las necesidades de la guerra, pero tenemos que poner algún limite en virtud
de las exigencias de la humanidad, no todos los limites porque si prohibimos todas las armas, cuando ya está
todo prohibido los Estados no van a tener ningún incentivo para preferir aquellas armas que sean “más
humanas”

Lo mismo quedo reflejado unos años después en el IV Convenio de la Haya en 1907, donde se señala “Según
las miras de las altas partes contratantes, esas disposiciones cuyo texto ha sido inspirado por el deseo de
disminuir los males de la guerra, en cuanto lo permitan las necesidades militares, estas están destinadas a servir
de regla general de conducta a los beligerantes en sus relaciones entre sí y con las poblaciones

Entonces de nuevo acá esta expresada esta idea de tratar de limitar un poco la guerra, sin impedir su recurso por
completo, para que sea entonces compatible con la necesidad militar, pero sin darle a los Estados libertad
absoluta para la realización de lo que quieran durante un conflicto armado

Otro ejemplo está en otra decisión en el caso Rehenes después de la SGM, y aquí está el caso High Commando,
donde queda de nuevo expresada esta idea de en el fondo la interacción entre estos dos principios, hay que
explicar cómo interactúan estos principios y a propósito de nuevo puedan dar algunos ejemplos de los que
hemos visto.

En este caso High Commando, el tribunal dijo: la doctrina del estado de necesidad militar ha sido ampliamente
invocada. En los diversos tratados de DI se ha discutido mucho sobre esta cuestión. El punto de vista de muchos
escritores alemanes, y hasta cierto punto se ha sostenido en este caso, es que la necesidad militar incluye el
derecho de hacer cualquier cosa que contribuya a ganar una guerra (Ese era la posición de los alemanes y
era la posición de los acusados en ese caso que la necesidad militar permitía hacer cualquier cosa que
contribuyera a ganar la guerra ¿y que dice el tribunal?). Nos contentamos en este tema con afirmar que tal
punto de vista eliminaría toda humanidad y la decencia y todo el derecho de la conducción de la guerra y
es un argumento que este Tribunal repudia como contrario a los usos aceptados de las naciones
civilizadas

Entonces nuevamente tenemos que considerar ambos, no es pura necesidad militar, pero tampoco es pura
humanidad, también tenemos que hacer reglas que sean operativas y que permitan a los Estados desarrollar una
guerra en conformidad con estas distintas reglas.

¿Qué pasa con estos principios como interactúan?

A veces gana el principio de necesidad militar, gana por ejemplo cuando se admite que los soldados del grupo
armado contrario sean un blanco legítimo, se admite incluso se extiende a los niños soldados, un niño soldado
que fue reclutado forzosamente, igual es un blanco legitimo si es que está desarrollando el rol de un
combatiente, con un arma en la mano y disparando, es un blanco legítimo, y ahí sin duda gano el principio de
necesidad militar, a pesar de que consideraciones de humanidad dirían que es un niño que fue reclutado
forzosamente, el no decidió estar ahí, pero gana la necesidad militar.

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También gana cuando en las normas que veíamos antes, se permite destruir propiedad, incluso propiedad de los
civiles, cuando ellos sea beneficioso o tenga una justificación o una necesidad militar, y así se va a explicar que
se puedan destruir puentes, por ejemplo, que se puedan destruir instalaciones eléctricas, que van a dejar a toda
la población civil sin luz, o que se pueda destruir bienes de los mismos civiles, por consideraciones militares,
ahí va a ganar la necesidad militar

Pero en otros casos va a ganar la humanidad, cuando por ejemplo se establezcan prohibiciones que no admitan
excepción de necesidad militar, y acá hay una norma que refleja esto claramente que es la que vamos a ver, el
articulo 41 (3) PA I: “cuando las personas que tengan el derecho a la protección de que gozan los prisioneros de
guerra hayan caído en poder de una Parte adversa en condiciones de combate inhabituales que impidan su
evacuación en la forma prevista en la Sección I del Título III del III Convenio, serán liberadas, debiendo
adoptarse todas las precauciones posibles para garantizar su seguridad.

En el DI humanitario hay ciertas personas que tienen derecho a ser tratadas como prisioneros de guerra, por
ejemplo lo soldados de las FF.AA si es que se rinden, desde el momento en que se rinden ya no son blancos
legítimos, no se les puede disparar, y tienen derecho a ser tratados como prisioneros de guerra, que eso
establece una serie de protecciones a su favor, que eso establecido en el III CDG, cuando esta persona está en
un enfrentamiento uno de los soldados se rinde, el Estado lo que tiene que hacer es trasladarlo a un campo de
prisioneros de guerra donde va a ser tratado conforme con cierta normativa, pero esta regla se pone en el
supuesto de que por alguna razón el Estado que capturo a esta persona, este soldado que se rindió, no tiene las
condiciones que permitirían que este prisionero de guerra fuera llevado a el campo de prisioneros de guerra,
porque estamos todavía en un enfrentamiento y no pueden hacer eso, o porque están realizando otras
operaciones que le impiden llevar a este prisionero al campo de prisioneros de guerra, el ppio de necesidad
militar diría que lo que el Estado tiene que hacer es matarlo porque es un soldado del grupo armado contrario
que presenta una amenaza para mí, y por tanto si yo no lo puedo llevar a un campo de prisioneros de guerra no
va a quedar otra forma que matarlo en ese momento.
El artículo 41 del PA I, dice lo que tiene que hacer es liberarlo y eso es, evidentemente contrario al principio de
necesidad militar, porque eso es liberando a un soldado enemigo que digamos más adelante va a dirigir ataques
en tu contra, y quizás va a matar a tus propios soldados, pero como no puedes garantizarle el estatuto de
prisioneros de guerra, lo que va a tener que hacer es liberarlo, entonces ahí evidentemente gana el principio de
humanidad, entonces incluso si la necesidad militar justifica que tu tomes otras acciones, la norma claramente
dice que no, no puedes considerar elementos de necesidad militar, lo que tienes que hacer es liberarlo y
garantizando su seguridad, tampoco lo puedes liberar en cualquier momento de los enfrentamientos donde él va
a tener su vida en riesgo.

Principio de distinción

Tiene dos grandes dimensiones:

Deber de distinguir: que supone que en un conflicto armado los combatientes tienen que distinguir entre los
otros combatientes, los combatientes del grupo contrario y los civiles, y los civiles no pueden ser objeto de
ataque, entonces eso esta expresado en este artículo 48 del PA I: A fin de garantizar el respeto y la protección de
la población civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento
entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia,
dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares. Entonces el DIH y esto está relacionado con los
dos principios anteriores que vimos, dado que usted lo que quiere hacer es ganar la guerra, usted lo que puede
hacer es dirigir sus ataques contra los combatientes y contra objetivos militares, no puede dirigir ataques contra
civiles o contra bienes civiles, porque eso no tiene una justificación militar, y eso va a hacer contrario a este
principio de distinción, que exige siempre distinguir entre uno y otro. Deber de distinguir entre civiles y
combatientes y solamente atacar a los segundos y no los primeros
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Y una segunda dimensión de este principio de distinción, hay un deber de distinguirse, el combatiente, para en
el fondo dar aplicación a este principio, él tiene que distinguirse de la población civil, y por eso es que las
FF.AA usan uniforme, esa es la justificación legal por los cuales los miembros de las FF.AA tienen que usar
uniforme, y no pueden estar combatiendo en una guerra vestidos con ropas civiles, porque si estuvieran vestidos
con ropas civiles, uno no tendría la capacidad de distinguir si es que ellos son civiles o son combatientes

Entonces para digamos hacer efectivo este principio, los miembros de las FF. AA van a estar obligados a llevar
un uniforme con un emblema que los distinga, tradicionalmente alguna insignia del país al que pertenece, para
de nuevo hacer posible que el otro bando pueda cumplir con este principio de distinción.

Uno siempre puede dirigir ataques contra combatientes y contra objetivos militares, pero no contra civiles ni
contra población civil, y una consecuencia de este principio de distinción, la manifestación más evidente es que
si yo soy un soldado y veo un civil no puedo dispararle a ese civil, esa es la idea del principio de distinción, no
puedo dirigir ataques contra civiles, tengo que dirigir ataques contra objetivos militares, y un derivado

y una consecuencia de este principio de distinción es la prohibición de dirigir ataques indiscriminados, esto es
ataques que no permiten distinguir entre objetivos civiles y objetivos militares, entonces si primeros decimos
hay que distinguir siempre entre población civil y militar, usted no puede realizar ataques que no le permitan
distinguir, que por sus características no permitan distinguir entre población civil y población militar, y esto esta
expresado en este articulo 51 que dice:
4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:

a) los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;

b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o

c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido
por el presente Protocolo;

y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a
personas civiles o a bienes de carácter civil.

Por ejemplo si yo tiro una bomba atómica en una ciudad, esa bomba por su alcance y por sus características y
por su amplio radio de impacto, por definición no va a poder distinguir entre objetivos militares y objetivos
civiles, ese uso de esa bomba va a tener consecuencias en ambas, sin poder realizar esa distinción, entonces ese
tipo de armas que van a tener efectos muy expansivos en un determinado territorio donde haya mucha población
civil, van a estar prohibidos porque no van a poder precisamente hacer esa distinción, entonces al final la
prohibición de ataques indiscriminados es como una consecuencia del principio de distinción, como usted tiene
que distinguir, usted no puede usar métodos o medios de combate que no le permitan distinguir, porque ahí va a
estar violando en consecuencia este principio de distinción.

Principio de proporcionalidad

También se relaciona con el principio de distinción que acabamos de ver, este principio implica que a veces uno
puede respetar el principio de distinción, uno no puede dirigir no ataques contra la población civil, sino que
dirigirla contra objetivos militares, pero que, a pesar de eso, se espere que se puedan producir consecuencias en
la población civil.

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Por ejemplo, supongamos que estoy en una guerra y en la mitad de la ciudad hay un objetivo que es de carácter
militar porque es el centro donde se almacenan todas las armas del ejercito contrario con el cual estoy
combatiendo, entonces vamos a ver que eso va a ser un objetivo militar, porque está asociado a lograr una
victoria militar si es que yo destruyo las armas del grupo contrario.

Entonces yo en principio no voy a violar el principio de distinción si es que tiro una bomba sobre ese lugar para
la destrucción de estas armas, entonces voy a haber dirigido mi ataque contra un objetivo militar, no voy a estar
violando el principio de distinción. Pero yo sé que como consecuencia de la explosión de ese centro donde están
guardadas las armas, va a morir población civil como consecuencia de ese acto, porque por ejemplo al lado del
cuartel donde están las armas hay un colegio donde hay niños, entonces yo sé que si bien mi ataque no está
dirigido contra el colegio, porque está dirigido contra el lugar de las armas, va a tener como consecuencia, como
efectos no deseados, la muerte de la población civil, o lesiones graves, o daños o cualquier perjuicio para la
población civil.

Eso no va a ser una violación al principio de distinción, porque el ataque va a estar dirigido contra un objetivo
militar, entonces este tipo de hechos no se van a examinar con el principio de distinción, sino que van a
examinar con el principio de proporcionalidad, este principio nos dice que cuando realicemos una operación
militar que pueda tener consecuencias civiles, yo tengo que realizar un test de proporcionalidad para ver si la
ganancia militar es mayor que la perdida en el fondo civil, y así voy a determinar si mi ataque es legal o es
ilegal bajo el DIH.

Entonces que dice el artículo 51 del PA I

5. Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque:

a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo
militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una
aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil;

b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o
daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta
y directa prevista.

Y después el articulo 57 nos dice 2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones: b) un ataque
será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es
de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de
carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

Entonces por ejemplo si es que yo dirijo un ataque contra un centro de operaciones donde hay unas pocas
armas, no están todas las armas, sino que hay unas pocas armas que digamos igual el grupo armado, tiene
accesos a otras armas por otros lugares, por tanto la destrucción de ese bien, me va a traer una ventaja militar
pero una ventaja tan grande, y como consecuencia de ese ataque yo sé que van a morir por mi calculo y por la
característica del arma, por la característica del lugar, la ubicación geográfico, como consecuencia de ese acto
van a morir 200 personas civiles, probablemente ese ataque no va a ser proporcionado

Pero siempre la aplicación del principio de proporcionalidad va a ser imprecisa, porque no es fácil poner en una
balanza por un lado la ventaja militar por un lado la destrucción o muerte de civiles, probablemente en casos
muy burdos, en como lo que acabamos de decir, que pasa si yo destruyo una central donde hay un par de armas,
pero como consecuencia de ese acto termina muriendo 200 personas civiles, probablemente ese no va a ser
proporcionado, pero que pasa si mueren 50, o si mueren 10, o si muere 1, y que pasa si en realidad no hay un
16
par de armas, sino que en realidad es un objetivo militar de mucha mayor importancia, porque tiene acceso a un
montón de otras recursos del grupo contrario que me va a significar una ventaja militar evidente, no siempre va
a ser fácil aplicar este principio de proporcionalidad, no hay un criterio numérico, así como que mientras más
grande es la ventaja militar, entonces puedo agregar 3 o 4, o 5, muertos en la población civil para este esquema,
no es un criterio fácil probablemente 2 personas que estuvieran formadas en DIH podrían llegar a consecuencias
distintas en un determinado caso, entonces no es un principio de fácil aplicación, y esto queda explicado en un
documento que trata precisamente de dar aplicación al principio de proporcionalidad.

Y esto tiene que ver con un caso de la intervención humanitaria en Kosovo, los países que justificaron su
bombardeo a Kosovo a finales de los 90, lo habrían hecho un “caso de intervención humanitaria” fundado en
que Serbia estaba oprimiendo a la población civil de Kosovo, lo que hizo la OTAN fue bombardear zonas de
Serbia para poner fin a este maltrato de la población civil.
Y luego esta operación se realizó una investigación y un informe para determinar si estos actos que había
cometido la OTAN podían ser violaciones al DIH, que eventualmente pudieran constituir crímenes de guerra,
Entonces en este informe se habla de (se había producido una tremenda destrucción a bienes civiles, y habían
además muerto personas civiles) trata de dar aplicación a este principio de proporcionalidad.

Señala entonces:

El principal problema del principio de proporcionalidad no es si existe o no (todos estamos de acuerdo que el
principio existe), sino que significa y como debe aplicarse. Es relativamente sencillo afirmar que debe existir
una relación aceptable entre el efecto destructivo legítimo y los efectos colaterales indeseables. Por ejemplo,
bombardear un campo de refugiados esta obviamente prohibido si su único significado militar es que la gente
del campo está tejiendo calcetines para los soldados. A la inversa, un ataque aéreo contra un depósito de
municiones no debería prohibirse simplemente porque un agricultor este arando un campo en la zona. Por
desgracia, la mayoría de las aplicaciones del principio de proporcionalidad no son tan claras. Es mucho más
fácil formular el principio de proporcionalidad en términos generales que aplicarlo a una serie de
circunstancias concretas, porque la comparación suele ser entre cantidades y valores distintos. No es fácil
evaluar el valor de las vidas humanas inocentes frente a la captura de un objetivo militar concreto.

Y el informe continuo y dice:

Las cuestiones que quedan sin resolver una vez que se decide aplicar el principio de proporcionalidad son las
siguientes:

a) ¿Cuáles son los valores relativos que hay que asignar a la ventaja militar obtenida y a los daños
causados a los no combatientes o a los bienes civiles? O sea, como los ponemos en la balanza, cuánto
vale la ventaja militar, cuánto valen las personas civiles
b) ¿Qué se incluye o se excluye al totalizar las sumas?
c) ¿Cuál es el patrón de medida en el tiempo o en el espacio? Qué pasa si inmediatamente en el ataque
mueren 100 personas, pero durante los meses siguientes mueren varias más, porque han quedado en el
fondo con graves lesiones asociadas a el ataque, donde en el fondo limitamos en el tiempo para
determinar cómo vamos a hacer este test
d) ¿Hasta qué punto está obligado un jefe militar a exponer sus propias fuerzas al peligro para limitar las
bajas civiles o los daños a objetos civiles? O sea si por ejemplo un comandante militar, podría realizar
una operación con menos bajas civiles, pero poniendo en riesgo sus propias fuerzas, digamos en vez de
tirar una bomba, porque esta digamos se tira desde un avión, lo que pone menos en peligro a los
combatientes, que pasa si en vez de hacer eso, se enviara directamente a las tropas, eso probablemente
expondría al peligro a las tropas, ¿tiene que hacer eso un comandante para dar aplicación al principio de

17
 proporcionalidad tiene que hacer todo lo que pueda incluso exponer a sus propias tropas para tratar de
reducir las víctimas civiles?

Bueno eso son cuestiones que no están resueltas, no es un principio de fácil aplicación, pero lo que interesa es
que va a considerar, por un lado, cual es la ventaja militar asociada a una determinada operación, y cuáles son
las consecuencias no deseadas, como decimos puede ser muerte, lesiones, o incluso destrucción de bienes
civiles que nos permitan hacer este análisis, no tenemos una respuesta única frente al mismo hecho, dos
personas pueden llegar a conclusiones totalmente distintas

Pero lo que tiene en el fondo el análisis es la relación entre combatientes y población civil, cuando las únicas
víctimas del ataque son combatientes, el principio de proporcionalidad no entra en juego, el principio de
proporcionalidad entra en juego cuando tenemos víctimas no deseadas de población civil que son las que tienen
que entrar a este análisis y a esta balanza.

Pero ¿Cómo medirlo informe al Fiscal del TPIY sobre bombardeo de la OTAN?

“Las respuestas a estas preguntas no son sencillas. Puede ser necesario resolverlas caso por caso, y las
respuestas pueden variar en función de los antecedentes y los valores del responsable de la toma de decisiones.
Es poco probable que un abogado especializado en derechos humanos y un comandante de combate
experimentado asignen los mismos valores relativos a la ventaja militar y al daño a los no combatientes.
Además, es poco probable que los comandantes militares con diferentes antecedentes doctrinales y distintos
grados de experiencia en combate o historias militares nacionales estén siempre de acuerdo en casos cercanos.
Se sugiere que la determinación de los valores relativos debe ser la del “comandante militar razonable”. (Es
parecido a la de “Buen Padre de Familia del DC, pero en el DIH”) Aunque habrá espacio para la discusión en
los casos cercanos, habrá muchos casos en los que los comandantes militares razonables estarán de acuerdo
en que la lesión a los no combatientes o el daño a los objetivos civiles fue claramente desproporcionado con
respecto a la ventaja militar obtenida.

Entonces de nuevo, tengamos presente que esta es una característica del principio de proporcionalidad en
general, siempre que uno hace un análisis de proporcionalidad, muchas veces está midiendo valores distintos,
como por un lado ganancia militar, eso no se mide en números, se mide en un detalle, y numero de vidas civiles
víctimas, y eso va a llevar como se dice en este párrafo a dos personas distintas probablemente con conclusiones
distintas en ciertos casos limite, para ciertos casos especialmente burdos va a ser claro, como los que se señaló,
o como estos ejemplos si es que se quiere destruir un depósito de municiones y eso va a tener como
consecuencia la muerte de una o dos personas en la zona, probablemente eso no se va a considerar que es una
violación al principio de proporcionalidad, pero a la inversa, un ataque que prácticamente no representa ninguna
ventaja militar, que se realiza y que va a producir una tremenda destrucción y consecuencias negativas sobre la
población civil, probablemente no se va a considerar que sea proporcionado.

La razón por la que creamos los principios de distinción y proporcionalidad es precisamente para dar aplicación
a esta tensión y a esta permanente combate entre el principio de necesidad militar, y el principio de humanidad,
precisamente por consideración de estos dos principios es que decimos bueno usted no puede dirigir ataques
contra la población civil, porque eso no se justifica militarmente y además es contrario al principio de
humanidad, o en aplicación en estos 2 principios, es que vamos a decir usted no puede realizar ataques
desproporcionados porque no tiene justificación desde el punto de vista de la necesidad militar, la ganancia es
muy pequeña en comparación con la tremenda destrucción que se produce, que en el fondo está protegida por el
principio de humanidad, entonces de nuevo algunos autores dicen que solamente hay 2 grandes principios que
son necesidad militar y humanidad, y otros autores agregan estos principios adicionales u otros más en su
análisis del DIH.

18
 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Los principios del DIH van a tener relevancia para inspirar las normas para explicar la creación de las mismas o
su aplicación a nuevos desafíos, pero siempre hay que tener presente cuando vayamos viendo la norma, que es
lo que dice la norma si la norma en el fondo establece un criterio de proporcionalidad entonces vamos a tener
que considerar eso, o si la norma deja espacio para la necesidad militar, entonces vamos a poder considerar la
necesidad militar, pero estos principios por si mismos no son suficientes para ignorar una norma uno no puede
decir que yo viole esta disposición en virtud de la necesidad militar, eso no está permitido
Y esta referencia a las normas nos lleva a esta segunda parte de clase que tiene ver con propiamente las fuentes
del DIH.

Las normas precisamente que vamos a aplicar a los distintos conflictos y a las distintas situaciones para
determinar si es que una determinada conducta está o no está autorizada en el DIH.

Entonces hagamos un repaso de DIP

El DIP no tiene una lista oficial de cuáles son sus fuentes, pero en general se acude y se considera que esta es
una correcta lista de fuentes, a la que está prevista en el estatuto de la CIJ, este estatuto es un anexo de la misma
carta de UN, por lo tanto, todos los miembros de UN son también miembros del estatuto de la CIJ

Este articulo 38, lo que señala es cuales es el derecho que va a aplicar la misma Corte, por tanto, en principio no
fue creada como una norma de carácter general sobre las fuentes del DI, lo que hablaba solamente era de
aquellas que la Corte misma iban a aplicar, sin embargo, en general existe bastante acuerdo entre los autores,
los académicos y los mismos distintos tribunales internacionales, que esta lista del articulo 38 es una lista
adecuada de fuentes del DIP.

Articulo 38 la corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar: (léelo por tu cuenta porque ya lo estudiaste)

Tratados (convenciones internacionales)

La costumbre Internacional
Los principios generales de derecho
Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

Entonces tenemos los tratados, la costumbre, los principios son propiamente las fuentes del DI, y luego tenemos
los medios auxiliares que van a ser la jurisprudencia y la doctrina.

Uno podría agregar las resoluciones del CDS son obligatorias para los Estados, deberían ser agregadas a esta
lista como una fuente de DIH, que no está reconocida en este articulo 38 pero se considera que efectivamente es
también una fuente de DIP, y algunos autores agregan los actos unilaterales constituirían otra fuente de DIP.

Normas de Ius Cogens

Son lo que se considera normas imperativas de DI que tienen una especial jerarquía en las fuentes del DI porque
se considera que son intransgresibles y que van más allá de la autonomía de los Estados, entonces el típico
ejemplo que se dan de normas de ius cogens, la prohibición de la tortura, ni aunque los estados se pusieran de
acuerdo en celebrar un tratado en que permitiera la tortura eso estaría permitido por el DI, de hecho ese tratado
se considera que sería nulo por ir en contra de una norma de ius cogens
19
¿Qué otras normas serian una norma de ius cogens cuya protección es especialmente relevante para la CI? y que
no va a admitir ningún acuerdo en contrario por parte de los Estados, ni, aunque los Estados quieran ponerse de
acuerdo para legalizar algo se va a admitir ya la tortura siendo una de ellas?

La prohibición de la esclavitud
La prohibición del uso de la fuerza se considera que es una norma de ius cogens
La prohibición de la discriminación racial, y el apartheid se considera que es de ius cogens
La prohibición de la desaparición forzada.

En el DIH también hay normas que son de carácter de ius cogens, pero no es un tipo adicional de fuente del DI,
no es que uno diga, tratados, costumbre, principios e ius cogens, no, las normas ius cogens pueden estar en
tratados, pueden estar en la costumbre, o pueden formar parte de principios generales del derecho, la
prohibición del uso de la fuerza o la prohibición de las guerras de agresión, eso está en un tratado internacional,
porque está en la carta de UN, también se considera que es costumbre, lo vimos en el caso Nicaragua en CIJ,
que señalo que todas estas normas son costumbre internacional, por tanto operan incluso para Estados que no
hayan ratificado la carta de UN, y uno diría también son un principio general del derecho, entonces no es un
tipo distinto de norma, es una norma que uno puede encontrar en distintas fuentes, puede uno constatar la
existencia de una norma ius cogens

Tratados Internacionales relevantes en materia de DIH

El DIH es una rama antigua del DI, de hecho es más antigua que el DI de lo DD.HH también es mucho más
antigua que las normas sobre prohibición del uso de la fuerza, porque ya veíamos la clase pasada que la
prohibición del uso de la fuerza recién apareció como tal en la carta de UN en año 45, las normas sobre DIH son
anteriores, ya citamos tratados de la segunda mitad del siglo XIX, y acá vale la pena hablar de la historia porque
la idea de DIH, surgió en el año 1864, con la publicación de este libro de Henry Dunant un comerciante Suizo,
empresario que evidencio por citaciones particulares estuvo presente después en la batalla de Solferino, que la
batalla de Solferino fue una batalla de la guerra de unificación italiana, durante la segunda mitad del siglo XIX,
y después de la batalla Dunant, pudo ver como los soldados quedaban abandonados en el campo de batalla a su
suerte, heridos, en condiciones deplorables, en que nadie se preocupaba por sus vidas, ninguna de las FF.AA,
tenía preocupación por su bienestar, simplemente los dejaban abandonados, y esto horrorizo a Henry Dunant,
este comerciante que no tenía relación con esta guerra, y publico este libro donde habla básicamente de su
experiencia de haber constatado estos horrores de la guerra.

Y la publicación de este libro, empezó a movilizar a las comunidades civiles y a los países a la creación de un
derecho que regulara esta situación, para que la regulación de la protección de los soldados por ejemplo en el
fondo que habían quedado heridos después de una guerra, no fuera algo que dependiera de la comunidad civil,
de hecho él dice que junto con otros civiles de la zona, y con enfermeras ellos se preocupaban de los soldados,
pero los ejércitos que lo dejaban atrás, no tenían ninguna preocupación por ellos, y el empezó a hacer esta
campaña por comenzar a regular que los Estados regularan que era lo que podían o no podían hacer y poner
algunos límites a estos horrores, entonces este libro que se publicó en la década de los 60 pero del siglo XIX,
fue este primer impulso para comenzar a regular la guerra y prevenir los horrores.

Henry Dunant fue el fundador de la Cruz Roja, creada al amparo de Henry Dunant por eso usa la Cruz que es la
Cruz de la bandera de Suiza, porque Henry Dunant era suizo, y el crea dos grandes organizaciones de las cuales
vamos a hablar una de ellas.

Por un lado, crea el Comité Internacional de la Cruz Roja, que es una organización internacional con sede en
muchos países del mundo, y que tiene toda un área jurídica que se preocupa del desarrollo progresivo del DI,
20
vamos a ver que el CICR, ha tenido influencia desde ese entonces hasta el día de hoy en impulsar la creación de
normas del DIH que protejan a los civiles y a los soldados, eso, por un lado

Y por otro creo la Federación Internacional de la Cruz Roja, ahora llamado de la Cruz Roja y la Media Luna
Roja, que son organizaciones no jurídicas (la primera que se señalo es jurídica) estas otras son propiamente
humanitarias, que son las que asisten cuando hay desastres humanitarios, no solo guerras, pero también cuando
hay tornados, terremotos, maremotos, cuando hay cualquier evento que genera una crisis humanitaria, cuando
hay hambruna, peste, hay funciona esta otra rama que es la que tiene más protección directa de la persona, y de
ahí sale la famosa Cruz Roja Chilena que tiene campañas de vacunación, que aparecen en los terremotos, todo
eso viene de la publicación de este libro en los 60 del siglo XIX, Henry Dunant marco la historia en la
protección de las personas en los conflictos armados.

Empezamos a ver cuáles son las distintas fuentes del DIH y eso nos remonta a lo que son en general las fuentes
del DIP, en DIH la pregunta por las fuentes es relevante por eso es este repaso las fuentes y a ver cuáles son las
particularidades del DIH.
No existe una fuente oficial y absoluta de cuáles son las fuentes del DI, por lo que uno acude a la lista prevista
en el art 38 del estatuto de la CIJ
Este articulo 38 lo que hace es decir cuál es el derecho que va a aplicar la misma Corte, dice, la Corte cuya
función es decidir conforme al DI deberá aplicar estas fuentes, sin embargo, existe bastante acuerdo que esta es
una lista adecuada de fuentes del DI y es por eso por lo que la vamos a utilizar como punto de partida para
nuestro análisis del DIH
Y el artículo 38 que es uno de los artículos centrales del DI, nos señala 4 tipos de fuentes
Las convenciones internacionales conocidas como tratados internacionales, llamadas convenios, convención,
pacto, carta, etc.
La costumbre internacional, la vimos a propósito del uso de la fuerza, vimos que toda esta discusión si existía la
LD anticipatoria, contra actores no estatales y cuáles eran los requisitos de la LD, vamos a ver que en el DIH la
costumbre también es bastante importante y es una fuente tan relevante como los tratados, no es de menor
jerarquía, es de igual jerarquía que los tratados y vamos a ver que es especialmente relevante en el DIH.
Principios generales del derecho, vimos algunos de los principios básicos del DIH que van a servir en muchos
casos para determinar una materia cuando quizás ella no esté aun regulada, quizás aún no hay TI, y podamos
recurrir a los principios como elementos para determinar la regla en un determinado caso
Estas 3 son los que uno en la teoría del derecho llamaría fuentes formales del derecho
El articulo 38 en su letra d reconoce fuentes materiales del derecho que son fuentes en sí mismas no son
directamente obligatorias no es como las que se señalaron anteriormente que si lo son, sino que son fuentes
auxiliares del derecho que ayudan a determinar la existencia de estas mismas normas de la costumbre o de los
principios
El articulo 38 1b nos habla de dos fuentes que son la jurisprudencia y la doctrina, son medios auxiliares en la
determinación de las otras reglas del derecho sin ellas en sí mismo vinculantes.

Generalmente hay otras fuentes que no aparecen enumeradas en el artículo 38 como por ejemplo las
resoluciones del CDS, que se señaló eran obligatorias, pero no van a ser relevantes para el DIH, lo
comportamientos unilaterales establecen fuentes de las obligaciones, van a tener una aplicación limitada
también del DIH, aunque van a ver algunos ejemplos y las otras furentes que ya habíamos señalado.

Entonces partamos con los tratados internacionales

Fueron en el DIH son tratados muy antiguos, el DIH es mucho más antiguo que el DI de los DD. HH y surgió
como resultado, respuesta a una vivencia que tuvo Henry Dunant, bueno este es un repaso. Blablablá.

21
El objetivo de este libro es entender que las guerras se van a seguir produciendo, que está mal que se produzcan,
pero asumir que no se van a realizar es ingenuo y que tenemos que intentar dentro del caos de la guerra y su
barbarie, lograr ponerle algún limite, no todos los limites porque no va a ser realista, no se va a poder evitar
todo tipo de fuerza, pero algún limite, entonces ese sentido de la realidad es relevante en el DIH.
Henry Dunant además de publicar este libro, e iniciar este movimiento internacional para regular los conflictos
armados y para poner ciertos límites, el crea el Comité Internacional de la Cruz Roja CICR que es la
organización internacional a cargo de supervisar y emitir recomendaciones en materia de los conflictos
armados, esta es el área más jurídica, se va a hablar mucho del comité durante el resto del semestre, el comité
participa en negociaciones en conflictos armados, emite documentos, realiza análisis, hacen comentarios sobre
los distintos conflictos armados en el mundo, el comité hace recomendaciones, hace observaciones a países que
se encuentran en conflictos armados para hacer recomendaciones, etc.

Y al mismo tiempo se crea la otra rama de la Cruz Roja que es la Federación Internacional de la Cruz Roja, que
ahora se llama la Federación Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja que tiene todo este trabajo
humanitario propiamente tal, como en el sentido común de la palabra, esta federación y la misma Cruz Roja
Chilena son los que están siempre están cuando terremotos, desastres humanitarios, conflictos amados,
catástrofe ambiental, tornados, hambruna, peste, no solo en un conflicto armado sino cualquier cuestión que
pueda requerir asistencia humanitaria, ese trabajo lo hace la federación internacional de la cruz roja y la media
luna roja y sus respectivas ramas nacionales todo esto surge de Henry Dunant en 1860, entonces ese es el origen
de estas dos lados, el lado del DIH, y todo esta rama de asistencia humanitaria que no tiene necesariamente que
ver con conflictos armados y por eso la Cruz Roja Chilena existe a pesar de que en Chile no existe un conflicto
armado y hace campañas de vacunación, la cruz roja siempre esta cuando hay terremoto, operaciones
específicas, ese es el trabajo que ellos hacen.

Henry Dunant inicia esta campaña, publica este libro y lo que se celebre el primer tratado internacional para
regular los conflictos armados en el año 1864 casi 90 años antes de los tratados de derechos humanos, muy
precursor en esta materia, se crea la Convención de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y los enfermos
(1864) que era precisamente lo que había conmovido a Henry Dunant, esta idea de proteger a las víctimas de los
conflictos armados, y este CDG va a actualizarse varias veces porque se adopta un tiempo después otro
convenio, otro convenio y otro hasta que vamos a llegar a los grandes CDG después de la SGM, pero veremos
que este primer convenio tiene un alcance muy limitado que es proteger a los heridos y enfermos en un
conflicto armado y es en 1864 Esta área del DIH que protege a las víctimas de los conflictos armados se le
llama normalmente el Derecho de Ginebra, porque el primer convenio era un CDG que se había celebrado en
esa ciudad en Suiza, entonces esta gran área del DIH que protege a las víctimas se va a llamar el derecho de
ginebra.

Y después 4 años después de este movimiento que inicia Dunant empieza a adquirir fuerza propia y logra ir
avanzando en la adopción de nuevos documentos internacionales y nuevos acuerdos internacionales y surge una
segunda área, si la primera era el derecho de ginebra encargados de proteger a las víctimas de los conflictos
armados, la segunda área se llama el derecho de la haya que lo que regula no es la victima de los conflictos
armados, sino los métodos y medios de combate, ahora el derecho de la haya no nace realmente en la haya, nace
en St. Petersburgo en la Rusia Zarista. Y de ahí si el CDG lo que quería hacer era proteger a los heridos y
enfermos, la declaración de St. Petersburgo lo que quiere es regular que lo que los combatientes pueden o no
pueden hacer en un combate, por tanto, hay ciertos medios y métodos, por ejemplo, hay ciertas armas que van a
estar prohibidas, o van a estar ciertas tácticas de guerra que no van a estar permitidas porque se van a considerar
que son incompatibles con la idea misma de humanidad.
Esta declaración de St. Petersburgo dice:
“que la única finalidad legitima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las
fuerzas militares del enemigo; que a este fin basta con poner fuera de combate al mayor número posible de
hombres”
22
Entonces lo que se quiere poner es un límite a lo que los Estados pueden o no pueden hacer en el fondo para
lograr este que es el único objetivo legítimo, el único objetivo legitimo es debilitar las fuerzas militares del
enemigo, entonces todo este derecho de la Haya, lo que va a hacer es regular que hay ciertas cosas en que
incluso a lo mejor me vayan a significar una ventaja militar, no se van a poder realizar, van a estar prohibidas
bajo el DIH.

Un primer gran desarrollo decíamos era Henry Dunant que en el año 1864 logra que los Estados se pongan de
acuerdo y celebren este primer convenio de Ginebra.

Una segunda persona en el DIH es el Zar Nicolas II de Rusia. El zar llama en el año 1899 y 1907 a dos grandes
conferencias en la Haya donde él lo que quiere es avanzar en la solución pacífica de controversias
internacionales, quiere tratar de evitar que los Estados sigan recurriendo a la guerra y si es que lo hacen quiere
tratar de ponerle algunos limites, esto probablemente no lo hace de bondad, porque se daba cuenta que la Rusia
Zarista no tenía capacidades militares a las de algunos de algunos de sus contrincantes y le convenia por tanto
encontrar otras formas de resolver sus controversias porque él sabía que probablemente iba a perder si se
enfrentaba militarmente a otros países.

El Zar llama a estas conferencias de la Haya en 1899 y 1907 y en se contestó se celebra 17 tratados
internacionales distintos, pero por eso es que este derecho de la Haya, este derecho que regula los métodos y
medios de combate se llama derecho de la haya porque acá es donde tuvo más influencia a pesar de que nació
en realidad en st. Petersburgo y precisamente lo que hace estos tratados internacionales, es regular ciertas cosas
que iban a estar o no permitidas en el cómo métodos y medios de combate, no es personas protegidas, no habla
de los heridos, ni de los enfermos ni de la población, eso era el derecho de ginebra que estaba regulado aparte
en otros tratados, sino que lo que busca es avanzar en esta área que regula que es lo que va a estar permitido o
que métodos o que medios, que armas, que estrategias van a estar o no van a estar permitidos en el contexto de
un conflicto armado
El primer convenio era uno de los primeros objetivos del zar Nicolás que es la resolución pacífica de
controversias, no es relevante.
El segundo convenio relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre y su reglamento es un convenio que regula
precisamente que es lo que va a estar o no va a estar permitido en el contexto de la conducción de una guerra
terrestre, como lo señala en su mismo nombre, entonces por ejemplo el articulo 22 va a decir: “los beligerantes
no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo”
No cualquier cosa que hagan va a estar permitida, aun a pesar de que ella a lo mejor, pueda ser militarmente
efectiva, porque ahí es donde va a estar el principio de humanidad, recordemos que siempre están en tensión,
entonces nos dice, no tengo derecho ilimitado a hacer lo que quiera, hay ciertos límites que le vamos a poner. El
convenio segundo también trae una cláusula general que ha sido relevante en el DIH que se la llama la Clausula
Martens ya se mencionó. Esta cláusula nos dice en términos simples que si no hemos regulado algo, si es que
algo no está comprendido dentro de este convenio o de los otros convenios que hemos celebrado, eso no
significa de nuevo que las partes puedan hacer lo que quieran porque todo el punto es que no hay un derecho
ilimitado en cuanto a la elección de medios de perjudicar el enemigo, entonces nos dice incluso si es que algo
no está regulado, usted, estado, va a estar igual obligado por los usos establecidos entre las naciones civilizadas,
las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública, esta cláusula Martens se cita hasta el día de
hoy, cuando existe una determinada materia que a lo mejor aún no ha sido regulada, imaginemos una arma
nueva, sale un arma nueva con nuevas características que a lo mejor aún no está prohibida, ahí va a aplicar, a
pesar de que no hay un tratado especifico que lo prohíba, se va a acudir probablemente a esta cláusula Martens
para examinar si es que el uso de esa arma va a ser compatible con los usos de las naciones civilizadas, las leyes
de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública, esto es de 1869 esta idea de que los beligerantes no
tienen un derecho ilimitado

23
Año 2015, este es el manual de guerra de EE.UU, el documento con el cual las FF.AA de EE.UU determinan lo
que pueden o no pueden hacer en un conflicto armado, la versión publica señala exactamente eso, que habla de
la idea del honor, y dice el honor refleja el principio de que las partes en un conflicto deben aceptar que hay
ciertos límites en la manera en que ellas puedan desarrollar las hostilidades, y después dice: “por ejemplo las
partes en un conflicto deben aceptar que el derecho de los beligerantes a adoptar medios de dañar al enemigo no
es ilimitado” exactamente lo mismo que decíamos en 1899, entonces estos TI tuvieron una relevancia tal que
siguen siendo sus principios e ideas fundamentales reflejadas en el manual de derecho de la guerra de EE.UU en
el año 2015, un país que más participa en conflictos armados a lo largo del mundo.

¿Qué otra cosa viene de estas declaraciones de haya? Veíamos son varios tratados internacionales distintos, otra
cosa que se hace era prohibir ciertas armas, esta idea de que hay ciertas armas, ciertas municiones que no van a
estar permitidas ya en 1899 en el contexto de estas conferencias y estos convenios, sale también un acuerdo
internacional para prohibir el empleo de las balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano, y
estas son las llamadas balas dum dum, ya en esta época los estados se ponen de acuerdo en 1899 que estas balas
van a estar prohibidas, porque a pesar de que militarmente puede servir porque inhabilitamos a más soldados
más rápidamente, no va a ser compatible con esta idea del principio de humanidad, no va a ser compatible con
esta idea de que los Estados no pueden hacer lo que quieran y la idea que en el fondo va a ser relevante es que
no puedo por ejemplo usar armas que generen un sufrimiento innecesario y el ejemplo de las balas dum dum es
un ejemplo de balas que generan precisamente ese dolor innecesario, un dolor excesivo que no tiene una
justificación militar.

Hay otros ejemplos más de derecho de la haya, este convenio IV sobre a leyes y uso de la guerra terrestre que
ya había en 1899, se actualiza en 1907
El convenio VIII sobre colocación de minas submarinas
El convenio IX sobre el bombardeo de fuerzas navales, etc.
Todo este derecho de la haya lo que hace es regular los métodos y medios de combate, entonces los métodos en
general se refieren a las estrategias, a las direcciones de los ataques y los medios se refiere a estas armas, a estas
municiones que van a estar prohibidas
Y en paralelo, en el fondo mientras se desarrollan estas conferencias, vamos a seguir desarrollando esta otra
área que es el derecho de ginebra, entonces teníamos este primer convenio en 1864, en 1906 se actualiza este
convenio y se llama exactamente igual Convención de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos
(1906)

Sabemos que ocurrió la PGM, y obviamente la PGM constato incumplimiento de muchas de estas normas, y
también constato la necesidad de establecer nuevas de protección en el DIH no hay nada como una guerra para
constatar cuales son los desafíos, cuáles son las áreas que aún no están adecuadamente reguladas y donde los
Estados tienen que continuar desarrollando y regulando distintos aspectos
Después de la PGM, van a salir nuevos TI, (tratados internacionales), en 1925 va a salir un protocolo sobre el
uso de gases, que va a formar parte de lo que uno llamaría derecho de la haya, métodos y medios de combate, y
en 1929 va a salir otra convención de ginebra sobre la suerte de los heridos y enfermos, y va a salir una CDG
sobre prisioneros de guerra que es un concepto que hemos escuchado, la idea de prisionero de guerra es una
idea que está regulada en el DIH que surge después de la PGM, obviamente en constatación de cuáles eran los
desafíos que enfrentaban los países, cuando se desarrollaban un conflicto armado y porque había que proteger a
los soldados por medio de la creación de este estatuto.

24
Pero luego tenemos la SGM2 y volvemos a ver múltiples infracciones de todas estas obligaciones
internacionales, volvemos a ver que los mecanismos que existen no son suficientes, volvemos a ver que hay
demasiados países que ni siquiera forman parte de estos acuerdos internacionales, y que por tanto no se ven
obligados por a cumplir con estos límites que queríamos ponerle a la guerra, entonces se hace evidente que
estos tratados que además son incompletos, hay muchas áreas que no están reguladas, si nos fijamos no hay
nada sobre la población civil, hemos hablado de ciertas armas, de ciertos métodos que van a estar prohibidos,
vimos los heridos y enfermos, vimos los prisioneros de guerra ¿Y qué paso con la población que fue una gran
víctima de la SGM? Entonces los tratados estaban siendo buenas declaraciones de intenciones que la verdad
tenían poca capacidad para efectivamente regular las relaciones entre los Estados, y un problema adicional que
no surgió con la SGM ¿Qué otro gran conflicto armado hubo antes de la SGM? En Europa en los años 30
ocurrió la guerra civil española, que es lo que pasaba entonces de estas cosas, es que se estaba hablando de
guerra entre Estados, todos estos TI, suponían una guerra entre dos estados, y tenemos primero una gran guerra
entre múltiples estados que es la SGM, y además tenemos la guerra civil española, que no estaba regulada por
ninguna de estas cosas, todo esto lo que suponía era una guerra entre dos estados y la guerra civil española no
era una guerra entre dos estados era lo que llamamos una guerra civil, una guerra al interior de las fronteras de
un Estado, entonces todas esas constataciones llevan a la C.I a darse cuenta que lo que teníamos ahora nos
servía
Entonces en 1949 y acá nos vamos a quedar porque estos son los tratados que vamos a estar citando
frecuentemente durante el curso, vuelve a salir un nuevo CDG que se va a enfocar principalmente en materia de
derecho de ginebra, ósea en la materia de la protección de las personas afectadas por un conflicto armado, que
va a completar la regulación en varios de los problemas que habíamos identificado, y estos son cuatro CDG que
vamos a hablar todo el curso de estos cuatro convenios, el I, II, III, el IV.

El I Convenio regula, o alivia la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en
campaña.

El II Convenio alivia la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el
mar

El III Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra

Y el IV Convenio relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra

Varias cosas importantes sobre estos convenios de ginebra:

La primera es que estos CDG, tienen ratificación universal, todos los países del mundo han ratificado los cuatro
CDG, eso ya nos evita uno de los problemas que teníamos antes, por cierto, no los ratificaron todos, en 1949,
pero a la fecha de hoy, hemos logrado que todos los Estados del mundo ratifiquen estos cuatro CDG.

Segundo aspecto relevante de los cuatro CDG, ellos en principio, casi en su totalidad aplican solamente a
conflictos que vamos a llamar “conflictos armados internacionales” que son los conflictos armados entre dos
Estados. Vamos a hablar mucho sobre esto durante las próximas clases, el derecho que regula los conflictos
internacionales no es el mismo derecho que regula los conflictos no internacionales, o lo que llamamos más
comúnmente las guerras civiles, son reglas distintas. A pesar de que estos cuatro CDG en su casi totalidad,
2
Uno de los problemas del DIH es el problema de como obligamos a los Estados a cumplir con estas obligaciones en caso que no
quieran hacerlo, en caso que incumplan, en caso que estemos frente a una violación de sus obligaciones internacionales, esos
tratados tenían este problema, entre otros, tenían el problema de que no se establecía mecanismos para hacer efectivo el
cumplimiento de estas obligaciones internacionales, y tenían un segundo problema los tratados solamente obligan a los Estados que
lo subscriben y estos tratados tienen un ámbito de aplicación bastante limitado, solamente respecto de los Estados que
efectivamente los habían celebrado
25
regulan solamente conflictos armados internacionales, por primera vez se adopta una disposición que regula
también los conflictos armados no internacionales, vamos a llamar a estos los CAI (Conflictos Armados
Internacionales), y los CANI (Conflictos Armados No Internacionales).

Y esa única disposición que regula los conflictos armados no internacionales es el articulo 3 común a los
convenios de ginebra. Y se llama articulo 3 común porque es el artículo 3 del I Convenio, del II Convenio, del
III Convenio y del IV, ambos tienen exactamente el mismo artículo 3, es el literal. Y este articulo 3 lo que hace
es por primera vez regular ciertas reglas mínimas sobre los conflictos armados no internacionales, acá hay una
desigualdad porque tenemos 4 CDG enteros cada uno de los cuales tienen cientos de artículos, que regulan los
CAI, y tenemos un puro artículo que regula los CANI, este es un fenómeno del cual vamos a seguir hablando
durante las próximas clases, la regulación de los conflictos armados internacionales es mucho más extensa,
mucho más protectora, en cambio la regulación de los CANI, o las guerras civiles como las llamamos
coloquialmente, va a ser mucho más limitada la de lo CANI, mucho más reducida, mucho menos protectora
respecto de las distintas personas involucradas, sin embargo igual es un avance, antes no teníamos nada, ahora
al menos tenemos 1 artículo que se le suele llamar “Una Convención en Miniatura” porque es un artículo que
dentro del poco espacio que tiene trata de meter la mayor protección posible.

En un conflicto armado internacional lo que va a primar es la realidad, así que haya o no haya declaración
formal da lo mismo porque es lo mismo que aprendimos respecto del uso de la fuerza, sabemos que el concepto
de guerra es un concepto formal que requiere una declaración oficial, y sabemos que nada de eso se va a
cumplir, ya no hay declaraciones de guerra, el DI en esta idea de realidad va a aplicar una vez que se considere
que haya realmente un conflicto armado entre dos Estados, vamos a ver que en los CANI también se va a regir
por un principio de realidad pero va a ser un poco más exigente.
¿Qué otras cosas relevantes tienen esto 4 CDG?
El articulo 2 común es el que señala que estos CDG van a aplicar solamente a CAI
Y el articulo 3 común aplica respecto de los CANI
Y después vamos a tener ciertas cosas que van a resolver un poco algunos de los problemas sobre si no
teníamos un mecanismo claro para obligar a los Estados a hacer cumplir, estamos frente al problema tradicional
de DI, no hay una policía internacional, si bien los CDG no van a resolver esto por completo, si van a adoptar
ciertas que van a ayudar a su cumplimiento.
Una cuestión que se hace es que se establece que se pueden nombrar potencias protectoras que son otros países
que son neutrales frente al conflicto que pueden participar como supervisando la protección de ciertas personas
o ciertos grupos, ese es un mecanismo adicional para que por ejemplo las potencias protectoras van a tener un
rol para asegurarse que se estén respetando los prisioneros de guerra
También el Comité Internacional de la Cruz Roja va a tener un rol relevante en los mismos convenios de
ginebra, se le establecen también facultades al Comité de por ejemplo vigilar a prisioneros de guerra, en el
sentido de como supervisar que se le estén respetando sus derechos en el sentido de contribuir a los intercambio
entre las partes, en el sentido de una serie de protecciones que van a ayudar a tener más mayor presión para los
estados para el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de los convenios
Otra cosa que van a establecer los CDG, es que todos ellos tienen un artículo que tiene un numero distinto,
todos tienen la misma disposición sobre infracciones graves que establecen responsabilidad penal de personas
por haber infringido, entonces esto no es un solamente un TI donde se establecen obligaciones entre Estados,
porque ahí tenemos el problema que pasa si un Estado no quiere cumplir, como lo vamos a obligar, esos
Estados además establecen responsabilidad de personas, soldados, que puedan haber cometidos infracciones
graves a los CDG.
26
¿y que particularidad tiene esta obligación respecto de las infracciones graves?
Primero que cualquier Estado va a juzgar a ese soldado por haber incumplido las normas de los CDG, y eso es
lo que se llama la jurisdicción universal, ósea si, un soldado norteamericano cometió graves infracciones a los
CDG puede ser juzgado en Chile, y además se establece el aut dedere, aut judicare, que significa o extraditar o
juzgar, en la cual se obliga a los Estados que por ejemplo, en Chile hubiera un soldado norteamericano que
cometió infracciones graves a lo CDG, y chile no lo quiere juzgar porque la jurisdicción universal es un derecho
mas no una obligación, supongamos que Chile no lo quiere juzgar porque no se quiere meter en problemas con
EE.UU, y algún país solicita la extradición de ese soldado, la RG es que un Estado no está obligado a
extraditarlo, la RG es que la extradición es una decisión del E°, en este caso particular el E° va a estar obligado
o a extraditarlo, o a juzgarlo el mismo, no puede no hacer ninguna de esas cosas, entonces se pone más recursos,
más posibilidades para que una persona que ha cometido graves infracciones a los CDG, pueda ver la justicia.
Por cierto no son perfectos, porque siempre podría pasar que las personas nunca viajaran, y se quedaran siempre
en EE.UU y nadie los pudiera juzgar no es un régimen perfecto pero desde ya vemos que hay instrumentos
adicionales para tratar de garantizar el cumplimiento y el respeto de las obligaciones derivadas de los CDG, si
nos adelantamos en el tiempo vamos a ver que muchas de estas cosas también va a ser competencia de la CPI,
pero ya en 1949 ya se establecía que cualquier Estado, iba a poder juzgar a individuos que cometieran graves
infracciones a los CDG, y que si el E° no lo juzgaba, estaba obligado a extraditarlo a otro E° que si quisiera
juzgarlo, esa es una medida adicional para la protección de las personas y para asegurar que estos convenios van
a ser cumplidos
Que otra cosa en común tienen todos estos CDG
Sus normas son consuetudinarias, esto no es importante porque todos los Estados son parte de los CDG, pero
antes no era así y eventualmente siempre está la posibilidad de que se cree un nuevo Estado, el ultimo E° que se
creo fue Sudan del Sur, que se separó de Sudan, por ejemplo si Sudan del Sur no hubiera ratificado los CDG,
tendríamos un país que no forma parte de los CDG, a pesar de eso, la CIJ ya ha dicho que la obligación de
respetar los CDG es una obligación que tienen todos los Estados en virtud del derecho consuetudinario, ósea
pasado mañana se crea el Estado independiente de Magallanes, y este Estado no ratifica los CDG, igual va a
estar obligado por todas las normas previstas en los CDG, entonces si bien ahora no tiene tanta aplicación
práctica, porque todos lo E° forman parte de estos CDG, si tiene relevancia en el futuro si es que se crearan
nuevos Estados, cosa que uno no puede descartar.
Cláusula de Infracción Grave
Esta en el artículo 49 del I Convenio, 50 del II, 129 del III, y 146 del IV:
Artículo 49 - Sanciones penales: I. Generalidades
Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar
las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de
cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo
siguiente.
Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u
ordenado cometer los delitos (no solamente tiene que juzgarlos, está obligado a buscarlos, en el fondo si es que
tiene antecedentes de que estas personas están en su país tiene que tomar medidas para buscar a las personas
acusadas de haber cometido u ordenado cometer una de estas infracciones graves), una cualquiera de las
infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad.
Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que
sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada (ese es el audedere aut judicare, si usted no quiere juzgar
por la razón que sea, entonces extradítelo a otra parte que si este dispuesto a juzgarlo), si ésta ha formulado
contra ellas cargos suficientes.
27
Cada Parte Contratante tomará las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones graves definidas
en el artículo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio.
Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias, de garantías de procedimiento y de libre defensa,
que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. (se beneficiarán de las garantías del debido
proceso)
Entonces de nuevo esta no es una herramienta totalmente perfecta, pero si representa un salto cualitativo
respecto de lo que existía antes, y esto no existe en todos los TI, esta posibilidad de que cualquier E° pueda
juzgar a cualquier individuo por haber cometido esas violaciones es algo bien particular de los CDG
Esto es Derecho de Ginebra, pero recordemos que hay otra área del derecho que era el Derecho de la Haya que
se había desarrollado mucho en 1899 y en 1907 y de eso casi no hay nada en los convenios de ginebra, los CDG
como buen derecho de ginebra se enfocan en las personas no en los métodos y medios de combate, entonces ahí
había un problema, necesitábamos actualizar esta otra rama del DIH y eso ocurre en 1977, cuando se adoptan
los protocolos adicionales
El protocolo I y II son de 1977, el protocolo III viene en el año 2000 y tanto
Hay dos grandes cosas que hacen los protocolos adicionales, la primera es que fusionan el Derecho de Ginebra
y de la Haya, porque los protocolos contienen normas de ambos tipos, van a contener muchas normas sobre
protección de personas, derecho de ginebra y van a contener muchas normas sobre métodos y medios de
combate actualizando las normas de 1907 que es lo que es el derecho de la haya
Entonces después del protocolo uno podría decir esta distinción no es tan relevante, es más pedagógica, es como
entender las distintas dimensiones en que trabaja el DIH, esa es una gran cosa que hacen los protocolos
adicionales, y la segunda gran cosa es que ahora por primera vez hay un tratado específico sobre los conflictos
armados no internacionales, que es el protocolo II, el protocolo I va a continuar reforzando y aumentando la
regulación de los CAI, ósea complementa los CDG, los CDG siguen estando vigentes, vamos a estar citándolo a
lo largo del curso, el Protocolo I viene a complementar de hecho por eso se llama protocolo, el concepto se usa
cuando más que reemplazar viene a agregar cosas, a precisar ciertos aspectos, y el I se va a referir a los CAI,
pero el II va a ser un TI más breve que se va a dedicar exclusivamente a los CANI, entonces pasamos de no
tener nada, a tener un puro articulo y ahora a tener un tratado especifico que regulan los CANI, vamos a hablar
con mucho detalle que hace que algo sea un CANI o que algo sea un CAI, lo relevante en esta clase sobre
fuentes, es que evidentemente la regulación es distinta, hay ciertos tratados que regulan conflictos
internacionales y hay un artículo y otro tratado que regulan CANI, entonces esta regulación distinta es que va a
justificar que dediquemos varias clases a entender que es un CAI y que es un CANI.
Todos los países del mundo son parte de los CDG, pero la pregunta es el tema de los protocolos, los protocolos
no están universalmente ratificados, están importantemente ratificados pero no universalmente, el color verde
son los países que han ratificado los cuatro, y los 3 protocolos (el 3er protocolo solamente es sobre el emblema
de la cruz roja porque agrega un emblema adicional, no es un protocolo relevante para el desarrollo de la
guerra) gran parte de Latinoamérica salvo Bolivia, Canadá casi todo Europa y Australia son los países que han
ratificado todo, por lo tanto todos lo TI los obligan, y etc.
Tenemos un montón de tratados relevantes que no han ratificado todos los Estados, entonces cuando queremos
evaluar una determinada operación militar, no va a ser siempre tan fácil, porque todos van a haber ratificado
cosas distintas, entonces por eso la costumbre es tan importante en el DIH, porque si tenemos esta mapa, en que
la ratificación de los protocolos es totalmente variable, tenemos un problema porque hay muchas normas de los
protocolos que van a ser cruciales y que no vamos a poder aplicarle a los E° que no la hayan ratificado, entonces
por eso es que la costumbre va a ser relevante como vamos a ver más adelante.

28
Terminamos viendo las dos grandes fuentes que son las que vamos a estar haciendo referencia a todo el curso
que son los CDG de 1949 que en su inmensa mayoría solamente aplican a CAI, y a propósito de lo que estamos
hablando esta clase, el IV es especialmente relevante para lo que pasa en Israel y Palestina porque tiene muchas
normas sobre ocupación que son precisamente las normas que van a aplicar en territorio ocupado como es
Jerusalén Este y Cisjordania, y Gaza y solo el articulo 3 común es el que va aplicar respecto de CANI.
Los otros grupos de tratados que vimos son los protocolos adicionales (PA) que vinieron a complementar y
añadir a la regulación de los CDG sin dejarlos sin efectos, siguen existiendo los CDG más los PA, que el I
aplica respecto de CAI exclusivamente, pero ahora ya se crea un protocolo especifico que regula CANI, que es
el PA II.
Como vimos anteriormente desde el punto de vista del derecho de fuentes, el problema es que tenemos una serie
de reglas que no aplican a todos los Estados, EE. UU no aplican los PA I, II y las normas de los protocolos son
normas que vamos a estar frecuentemente citando en el curso, entonces de que sirve que las citemos si no
aplican a todos lo E°, y para complicar más aun la cosa, existen otros tratados que son los tratados relativos a la
prohibición de ciertas armas
Estos tratados no han sido ratificados por todos los estados tenemos:
Declaración. De la Haya prohibido el empleo de las balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el cuerpo
humano (1899)
Convenio VIII sobre colocación de minas submarinas (1907)
Protocolo contra el uso de gases (1925)
Convención sobre las Armas Biológicas (1972)
Convención sobre las Armas Convencionales (1980) + protocolos
Convención sobre las Armas Químicas (1993)
Convención sobre la prohibición de minas antipersonales (1997)
Convención sobre municiones de racimo (2008)
Tratado sobre la prohibición de las armas nucleares (2017)
No todos estos tratados han sido ratificados por todos los países del mundo, y muchos de estos tratados han sido
ratificados por solamente algunos, excluyendo en general a muchas grandes potencias, eso genera un problema,
no solo porque vamos a tener derecho que no aplica en un determinado caso, sino que también genera un
problema cuando tenemos operaciones militares conjuntas, que pasa si EE.UU y UK participan conjuntamente
en una operación militar, y ciertas normas aplican solamente al UK y otras normas también a EE.UU, eso
genera un tremendo problema en la aplicación del Derecho y un tremendo problema en la posibilidad de que
logremos que este derecho sea respetado, porque tenemos normas distintas para los distintos actores, esto
dificulta enormemente el cumplimiento de las normas relevantes.
Sin embargo, no hay que desesperarse porque existe otra fuente del DI General, que va a ser especialmente
importante en el DIH que es la Costumbre Internacional
Costumbre Internacional
Y la Costumbre Internacional va a tener una relevancia en el DIH precisamente para llenar estos vacíos de
tratados que acabamos de hacer referencia, entonces a lo largo del curso vamos a estar haciendo referencia a los
tratados, pero también vamos a estar haciendo referencia a la costumbre porque esta nos va a poder decir esta
regla que está en el tratado que en principio solamente obliga para los Estados que han ratificado el tratado, en

29
realidad también es una norma de costumbre, entonces por eso va a aplicar no solamente respecto de los
Estados que ratificaron el tratado, sino respecto de todos los Estados que en el fondo que sean parte de la C.I
La costumbre internacional también va a ser relevante para acercar la tremenda separación que hay entre los
CAI que los cuatro CDG aplican respecto de ellos, mas todo el PA I, que es un protocolo largo, vs lo CANI que
solamente en principio el art 3 común y el PA II que es más corto que el PA I, entonces la costumbre ha servido
para acercar ambos regímenes, de manera que una norma que en principio solamente aplicaba a CAI, por medio
de la costumbre, ha pasado también a aplicar en conflictos armados no internacionales
Entonces por eso en el DIH no nos podemos quedar solamente con los tratados, vamos a tener que estar
haciendo frecuentemente referencia también a la costumbre, para llenar algunos de estos vacíos, no vamos a
llenarlos todos, pero vamos a ir haciendo esas diferencias a lo largo del curso.
La costumbre internacional tiene dos elementos, una práctica de los estados que vamos a tener que identificar,
para concluir que algo es una costumbre, y una práctica que vamos a poder encontrar en manuales militares de
los Estados, en las leyes de los Estados, en las declaraciones de los Estados, y eventualmente también las
omisiones de los Estados, pensemos que muchas de las normas del DIH son prohibiciones, entonces la practica
va a ser la omisión, ósea si uno dice, ¿Existe una costumbre internacional que prohíba torturar prisioneros de
guerra? Uno va a examinar las omisiones de los Estados, los casos en que los E° no hayan realizado esa
práctica, eso también va a poder ser práctica, no es solamente acciones, también omisiones, también vamos a
acudir decisiones de tribunales internacionales, no porque sea practica en sí misma, la práctica es del E° pero
esas decisiones nos van a poder ayudar a identificar esta práctica, para no ir de 0 buscando que lo que hizo
EE.UU, Israel, Siria, Rusia, sino que nos pueden asistir en este procedimiento. El mismo comportamiento de los
E° en el campo de batalla, ¿Qué hacen los soldados? ¿Cuándo lo hacen? ¿eso que hacen es reprimido por el E°
demostrando que es un incumplimiento o es validado por E demostrando que es algo que el E° considera
correcto? Todos esos distintos elementos van a aparecer en nuestro análisis, ese es el primer elemento de la
costumbre que se le llama elemento material, en definitiva, que los E° se hayan comportado de cierta manera
como acción o como omisión de manera reiterada, que sean varios E° los que tengan esta práctica y no
solamente un par de E° etc.
Y el segundo elemento de la costumbre es la opinio iuris, ósea no basta la pura práctica, porque la practica
puede ser por otras razones, por razones de conveniencia, pero lo que necesitamos es que sea por razones
jurídicas, eso es lo que la costumbre la hace una fuente del derecho, no solamente una habitualidad, y la opinio
iuris es el elemento de la costumbre, que exige que los Estados no solo realicen una práctica de manera
uniforme y constante en el tiempo sino que lo hagan bajo la convicción de estar cumpliendo con una obligación
jurídica, y si al primero se le llama elemento material, al segundo se le llama el elemento subjetivo de la
costumbre.
Ambos elementos vamos a tener que identificarlos para identificar la costumbre, tanto que los E° se comportan
de una determinada manera, como que lo hacen porque creen estar bajo una obligación jurídica de hacerlo, no
solamente lo hacen por razones estratégicas o razones de conveniencia o cualquier otra.
Ahora para que no nos volvamos locos buscando costumbre, porque estaríamos años tratando de examinar estas
distintas fuentes, tenemos la suerte de que el CICR. Publico un estudio de costumbre internacional en el DIH, e
identifico 161 normas que son normas de derecho consuetudinario según la CICR y determinando si es que ellas
aplicaban a CAI o a CANI, entonces a lo largo del curso vamos a estar haciendo referencia tanto a los tratados
como a la costumbre y la forma en que vamos a hacer referencia a la costumbre es con este estudio del CICR,
este estudio no está exento de críticas, hay E° que no están de acuerdo que de esas 161 efectivamente todas ellas
sean derecho consuetudinario, de estas 161, el comité dice que 140 aplican tanto a CAI como CANI, lo que
acerca mucho la regulación de ambos conflictos, y algunos E° dicen eso no es así, es cierto que se han acercado
pero no se han acercado tanto, como para que las normas sean casi las mismas respecto de ambos tipos de
conflictos, entonces no es algo que esté totalmente zanjado, el CICR es un publicista, recordemos que los

30
publicistas es una fuente auxiliar del derecho y es el rol que tiene la CICR, uno no puede originar que el CICR
es el origen del DIH, entonces es muy persuasivo, no todo es directamente vinculante, vamos a poder discutir si
algunas de las normas que el CICR identifica son o no son efectivamente costumbre, pero va a ser una
herramienta a la que vamos a estar acudiendo frecuentemente durante el semestre haciendo referencia a estas
normas de costumbre.
El Estudio del CICR está en la página de la Cruz Roja ihl.-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/home
Esto será útil para tratar de llenar este vacío entre por un lado los Estados que no han ratificado este tratado,
pero vamos a considerar que van a estar igualmente obligados a pesar de no haberlo ratificado, y también va a
ser relevante para cuando tratemos de llenar el vacío entre la tremenda regulación que existe para CAI y la
mucho más limitada regulación que va a existir respecto de CANI, que ya genere extrañeza que las normas que
protejan a los civiles sean más amplias que en un conflicto que en otro, que finalmente son todos civiles, porque
los vamos a proteger de manera distinta, para tratar de hacerse cargo de esa injusticia y de esa desigualdad es
que estas normas van a ser especialmente relevantes y vamos a estar haciendo referencia a ellas a lo largo del
curso.
Esa es la relevancia de la costumbre, partimos con tratados y vamos a los principios
Los principios ya hemos hablado de ellos, el principio de humanidad, y necesidad militar, de distinción y
proporcionalidad, vamos a estar haciendo referencia a estos principios y veremos con normas específicas como
estos principios se traducen en reglas concretas y detalladas.
Luego veíamos que las otras fuentes del DIH, las fuentes auxiliares o fuentes formales que incluyen la doctrina
y la jurisprudencia, ya hicimos referencia a la doctrina, sobre todo vamos a hablar del CICR que jurídicamente
no es más doctrina pero es una doctrina especialmente relevante en el DIH, algunas de las lecturas en el curso
van a ser publicaciones del CICR, que de nuevo pueden haber desacuerdo de ellas, y se hablan a hablar de esos
desacuerdos, pero van a ser una fuente muy relevante para el estudio.
Por cierto, va a ser la jurisprudencia es una fuente auxiliar del DIH, que no es directamente obligatoria, pero va
a tener relevancia cuando estemos interpretando las normas, hay 4 grandes casos de la CIJ: Nicaragua, Armas
Nucleares, Muro, Caso Actividades Armadas en el Territorio del Congo. y también va a aparecer otro
tribunales, vamos a hacer referencia a juicios que desarrollaron después de la SGM, el TMI Nuremberg que
juzgo a las más altas autoridades nazis después de la SGM, el de Tokio para juzgar a los más responsables de
Japón de las SGM, veremos los juicios posteriores de Nuremberg, que aplicaban DIH, por eso haremos
referencias, los tribunales ad-hoc penales que se crearon en los 90, el tribunal penal para la ex Yugoslavia
(TPIY) y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda porque ambos aplicaron el DIH (TPIR) sobre todo el
primero, porque lo que hubo en la ex Yugoslavia fue un conflicto armado, entonces vamos a hablar sobre las
normas aplicables a los CAI con muchas referencias a este tribunal penal para la ex Yugoslavia, y obviamente
vamos a hablar de la CPI porque esta también aplica DIH cuando aplica crímenes de guerra.
CLASIFICACION DE CONFLICTOS ARMADOS
Toda la regulación relevante del DIH en los tratados o la costumbre existe una importante diferencia según el
tipo del conflicto armado del que estemos hablando, entonces es super importante para el Estudio que vamos a
continuar realizando el resto del semestre, y para que tengamos herramientas para analizar los conflictos de la
actualidad, que entendamos claramente que es lo que distingue, que es lo que hace que un conflicto sea un
conflicto armado internacional y por lo tanto le apliquen una serie de reglas a ese tipo de conflicto, o que algo
sea un CANI, respecto del cual van a aplicar otras reglas distintas.
Esta clasificación como adelantamos es relevante, no es solamente un tema académico, sino que tiene
consecuencias prácticas muy relevantes, de hecho hay una serie de asuntos, una serie de regulación del DIH que
por ejemplo solamente va a operar en CAI, y no operan en CANI, hemos escuchado hablar de la ocupación, a
propósito de lo de Israel y Palestina, vimos el concepto de prisioneros de guerra, esas instituciones para
31
nombrarlas, existen solamente en CAI, no existe la ocupación en CANI, ni existen los prisioneros de guerra en
CANI, y como ya adelantábamos la regulación de los CAI es mucho más extensa, vimos que existen 4 CDG,
que son 4 TI, que son cientos de artículos, de esos cientos solo 1 aplica a lo CANI, que es el articulo 3 común, y
todos los demás aplican solamente a lo CAI, y los PA I, que es mucho más extensa aplica solamente a CAI,
mientras que el PA II aplica a los CANI, los Crímenes de Guerra también son distintos, algo que veremos más
adelante en el curso, la responsabilidad de los individuos, de no solamente de la responsabilidad de los E° que
incumplían estas normas, sino la responsabilidad de soldados, de generales, de coroneles, de distintos miembros
del ejército, que puedan cometer crímenes, esos crímenes no son los mismos en CAI y en CANI.
Obviamente es poco intuitivo que la regulación, y en consecuencia la protección sea distinta dependiendo de la
clasificación del conflicto, tiene poco que ver con este principio de humanidad, del que vimos que es uno de los
principios orientadores del DIH, si la idea es proteger a las personas civiles por ejemplo, o si es la idea es
proteger a los soldados contra el sufrimiento innecesario, qué sentido tiene que las reglas sean distintas
dependiendo del conflicto, eso es algo que vamos a estar problematizando dentro de las próximas clases, y nos
vamos a estar preguntando también en qué medida estos 2 regímenes que están separados y tienen una
regulación tan distinta en realidad poco a poco se han ido acercando, y acá solamente recordando lo que vimos
la clase pasada, de que recordar que los tratados no son la única fuente relevante del DI, porque cuando nos
fijamos en los tratados vemos todo esto, vemos que hay muchas materias que están reguladas solo para los CAI,
vemos que los CRDG(en adelante Crímenes de Guerra) por ejemplo están mucho más detallados respecto de los
CAI, y eso es cuando vemos los tratados, pero cuando vemos la costumbre nos damos cuenta que en realidad
estas dos regulaciones que estaban tan distantes se han empezado a acercar, y una serie de reglas, que
originalmente estaba previsto que solo iban a aplicar a los CAI, también por medio de la costumbre han
comenzado a aplicar a lo CANI, y durante el curso vamos a estar haciendo referencia a esas normas de la
costumbre.
¿Por qué existe esta distinción porque esto al menos intuitivamente parezca extraño que la protección de las
personas sea distinta dependiendo de la naturaleza del conflicto?
Bueno existe no por razones de principios de humanidad, porque ahí no se justifica, sino que existe por razones
prácticas y la relevancia que tiene este otro principio, que es el de necesidad militar, que están siempre en
tensión el uno con el otro.
Porque los Estados no quieren regular este tipo de CANI, históricamente y lo vimos a propósito del uso de la
fuerza, el tipo de conflictos, el tipo de guerras eran guerras entre Estados, esas son las guerras tradicionales
hasta 1945, las grandes guerras son guerras entre Estados y eso a es lo que los Estados les interesa regular,
entonces todos estos primeros tratados que veíamos parte en 1864, lo que hacen es regular conflictos entre
Estados, y los Estados en contrapartida no quieren que el resto de la C.I se meta en sus conflictos internos, lo
que llamamos guerras civiles, y en este curso llamamos CANI, no quieren porque consideran que eso forma
parte de su jurisdicción interna, no quieren que otros Estados intervengan, por tanto consideran que eso es algo
que el DI no tiene nada que hacer.
Y además los Estados no quieren aplicar toda esta gran cantidad de normas que opera respecto de lo CAI, los E°
no quieren aplicarla también respecto de los CANI, porque saben que no va a haber reciprocidad, si Chile tiene
una guerra con Perú y ambos Estados han ratificado los CDG, razonablemente Chile va a si cumple con las
normas de DI, Chile va a ordenarle a sus soldados que cumplan con las disposiciones de lo CDG, y sabe que
Perú va a hacer lo mismo, porque Perú en el fondo como otro E° parte de los CDG, también va a ordenar a sus
soldados que cumplan con los CDG, por cierto que van a haber algunos incumplimientos, y eso no se niega,
pero ambos estados se rigen por un marco común, y forman parte de la CI, entonces tienen toda la presión
también de la CI para cumplir.
Pero no pasa lo mismo, cuando entonces después Chile se está enfrentando con un grupo armado al interior de
su Estado, o pensemos por ejemplo mejor EE.UU, que se enfrenta contra Al-Qaeda, un grupo armado que no es

32
un Estado, vamos a ver que eso va a ser un ejemplo eventualmente de un CANI, EE.UU, Al-Qaeda no va a
cumplir con los CDG, porque no es un grupo al que le interese cumplir con esta regulación, entonces si yo me
auto impongo una regulación muy extensa para los CANI, al final no voy a conseguir lo mismo del otro lado, al
otro lado no le interesa cumplir con estas obligaciones, y por tanto lo E° no quieren establecer para ellos una
gran cantidad de obligaciones que sienten que la otra parte no va a reciprocar en el fondo, no las va a cumplir
también.
Por ejemplo, acá hay un texto de un académico en el DIH de Akande, dice “La razón principal por la cual
continúa existiendo la distinción (entre CAI y CANI) se basa en la idea de los Estados, o de alguno de ellos, que
sostiene que equiparar los CAI y aquellos sin carácter internacional socavaría la soberanía del Estado, y,
en particular, la seguridad y la unidad adicional. A los Estados les preocupa el hecho de que tratar los
conflictos armados sin carácter internacional de la misma manera que los conflictos armados internacionales no
solo alentaría a los movimientos secesionistas, al otorgarles un estatus según el DI (ósea básicamente
alentaría la rebelión, porque los grupos armados dirían si esto está regulado, tengo toda una protección
entonces mejor me revelo contra mi Estado), sino que además restringiría el poder del Estado para
intentar sofocar estas rebeliones. Porque el Estado no podría simplemente aplicar su Derecho Interno para
restringir esa rebelión, sino que tendría que aplicar el DIH que le pone límites.
Así se explica una cuestión que intuitivamente podría sonar extraña, es una consideración que al final se basa
fundamentalmente en los intereses de los Estados involucrados, los Estados no quieren que el DI regule tan
detalladamente sus conflictos armados internos, y por tanto solamente han estado dispuestos a acordar reglas
muy limitadas, muy mínimas, respecto de los CANI, ahora por cierto esto genera una incertidumbre, genera un
cuestionamiento de si esto se justifica desde un punto de vista humanitario, y vamos a volver a eso en la última
clase en que vamos a estar hablando de la distinción entre ambos tipos de conflictos.
Entonces pasemos a esta distinción propiamente tal, vamos a ver básicamente dos grandes tipos de conflictos
que son los CAI y los CANI, y vamos a preguntarnos las próxima clase otros tipos de conflictos que a veces se
mencionan otros nombres que vamos a ver que al final no son conflictos adicionales, no es que hayan 5 tipos de
conflictos armados, hay dos, pero estos tres que vamos a ver van a ir en alguna de estas dos categorías pero van
a tener ciertas particularidades, entonces por eso las vamos a estudiar separadamente porque primero veremos
los casos típicos de un CAI y un CANI y luego nos vamos a preguntar por estos 3, y que particularidades tienen
para que los clasifiquemos también como un CAI y como un CANI.
¿otros?
Conflictos “internacionalizados
Conflictos trasnacionales
Conflictos mixtos.
Ahora lo que tienen todos estos en común es que se le llama conflicto armado, y esto es algo que ya vimos en la
primera parte del curso, el concepto que vamos a usar no es un concepto de guerra, porque la guerra es un
concepto formal que requiere una declaración, eso no le interesa al DIH, el DIH es un derecho que busca la
primacía de la realidad con independencia de si se declaró o no se declaró la guerra, y por tanto ese concepto
material como de la realidad, es el concepto que vamos a usar de un conflicto armado.
Entonces si bien ningún TI, define esto es un conflicto armado, el TPIY, tiene una definición que es la que
siempre vamos a acudir, recordemos que la jurisprudencia internacional no es una fuente directamente
obligatoria del derecho, pero es lo que llamábamos una fuente auxiliar del DI, vamos a estar haciendo referencia
a muchas de estas sentencias precisamente para tratar de auxiliar en el proceso de identificación de las fuentes
relevantes.

33
“Cuando sea que se recurra a la fuerza armada entre Estados o que exista violencia armada prolongada entre
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos dentro de un Estado”
El TPIY en el caso Tadic, dijo que existe un conflicto armado cuando sea que se recurra a la fuerza armada
entre Estados o que exista violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre tales grupos dentro de un Estado.
Entonces acá el tribunal ya está definiendo todos lo distintos tipos de conflictos armados, un conflicto armado
internacional donde va a haber un uso de fuerza armada entre Estados, o un conflicto armado no internacional
que es cuando haya una fuerza entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, ósea el E° de
Chile y un grupo armado rebelde, o entre tales grupos entre sí, en la actualidad hay muchos conflictos armados
que no involucran a un Estado, es un grupo contra otro grupo, pero bueno, lo relevante va a ser que se cumplan
con estos criterios de que haya fuerza armada entre Estados, o que exista violencia armada prolongada, y no que
haya una declaración formal de guerra, eso no nos va a interesar salvo muy pocas excepciones que vamos a ver,
por RG vamos a acudir a este criterio factico, y esto en ambos tipos de conflicto, tanto en el CAI como en los
CANI.
Conflicto Armado Internacional (CAI)
es el primer tipo de conflicto armado que vamos a revisar, los CAI existe el DIH reconoce 4 tipos de CAI, y
esto significa que cualquiera de estos 4 va a gatillar que se aplique toda la regulación del DIH aplicable a lo
CAI.
Entonces es importante entender cuáles son las distinciones entre estos distintos tipos de conflictos armado
internacional, vamos a ver que un tipo de CAI se va a gatillar cuando se declare la guerra, y esa va a ser la
excepción, donde nos va a importar la declaración de guerra, por RG no nos va a importar, después cuando haya
propiamente un CA (Conflicto Armado) interestatal, que vamos a ver que significa cada uno, que va a ser la
RG, digamos como el escenario de la SGM, Alemania vs el UK, o Alemania vs Francia o vs EE.UU, vamos a
ver que también hay un CAI cuando hay una ocupación militar que es lo que está pasando con Israel y
Palestina, que hablamos la clase pasada, y hay un cuarto caso excepcional que es un tipo particular de conflicto
que se le va considerar un CAI (Guerras de liberación nacional) (artículo 1 PA I)
Convención de Ginebra, articulo 2 común
Acá están las 3 primeras hipótesis, están en el artículo 2 común de los CDG, los CDG siendo 4 TI tienen ciertos
artículos comunes, que es exactamente el mismo artículo en los 4 TI, este es el articulo 2 común de los CDG,
que establece la regla sobre cuándo va a aplicar precisamente estos 4 convenios, y dice:
Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en
caso de guerra declarada (que es la primera hipótesis que vamos a ver) o de cualquier otro conflicto armado
que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes (segunda hipótesis un conflicto interestatal), aunque
una de ellas no haya reconocido el estado de guerra.
El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio (tercera hipótesis)
de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar.
Si una de las Potencias en conflicto no es parte en el presente Convenio, las Potencias que son Partes en el
mismo estarán, sin embargo, obligadas por él en sus relaciones recíprocas. Estarán, además, obligadas por el
Convenio con respecto a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones.
Entonces primero que guerra declarada vemos que está reconocida expresamente en el artículo 2 común de los
CDG, como una hipótesis en que va a aplicar el DIH, y lo interesante de esta hipótesis es que es la única
hipótesis en que nos va a importar lo formal y no nos va a importar lo material, ósea el DIH va a aplicar desde
que se declare la guerra aunque no pase nada en el terreno, aunque ningún Estado se ponga efectivamente a

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pelear con otro, desde el momento mismo de la declaración de guerra, va a aplicar el DIH, y el DIH en principio
va a aplicar hasta que se llegue a un acuerdo de paz, ahora esto no es muy relevante, y por eso no nos vamos a
detener mucho en esto, porque esto ya casi no ocurre, los Estados ya casi no se declaran la guerra, hay muy
pocas declaraciones de guerra post SGM, entonces se dejó esto, se dejó para tener una protección aún más
amplia, pero no es una hipótesis a la que vamos a dedicar más que este párrafo.
Después la segunda hipótesis que pone el articulo 2 común, es cuando haya propiamente un CA interestatal,
ósea efectivamente haya un recurso a fuerza armada entre dos Estados, ahora en este caso vamos a tener una
aplicación de la realidad, porque no vamos a necesitar que además haya una declaración de guerra, nos va a
bastar con que haya un enfrentamiento entre dos Estados, y el DIH, va a comenzar a aplicar veíamos para la
guerra aplicaba desde la declaración de guerra, cuando no haya declaración de guerra, sino que estemos en esta
segunda hipótesis, va a aplicar desde generalmente se le llama así la doctrina, desde el primer tiro, desde el
primer enfrentamiento, no vamos a necesitar que dure cierto tiempo, no vamos a necesitar que haya una cierta
cantidad de destrucción, no vamos a necesitar cierta cantidad de víctimas, va a bastar un solo tiro entre un
Estado contra otro, y eso ya va a gatillar la aplicación de todo el DIH.
Y por tanto que no requiere, no va a requerir ninguna de estas cosas, que es un umbral de gravedad, ni nada, y
de hecho ni siquiera requiere que los Estados reconozcan que haya un conflicto armado entre ellos, y acá si esta
evidentemente este criterio de la realidad, no requiere que los Estados digan estamos en guerra, no requiere que
lo Estados reconozcan absolutamente nada, de hecho ni siquiera requiere que los Estados se reconozcan entre sí,
por ejemplo en lo que paso en la guerra de los Balcanes con la disolución de la ex – YUGOSLAVIA, la ex
Yugoslavia surgieron muchos países independientes que se fueron creando durante este proceso de disolución y
mientras estos países peleaban, a lo mejor se creaban un nuevo Estado, Bosnia, y estaba Bosnia peleando contra
Serbia, y a lo mejor Serbia aun no reconocía a Bosnia como un E° independiente, bueno, eso no va a importar
para que lo consideremos un CAI, si se considera que Bosnia efectivamente es un Estado, y cumple con los
requisitos para ser un Estado, que son requisitos que están más o menos establecidos en el DI, da lo mismo si el
otro Estado lo reconoce o no, esto es un CAI, o podemos imaginarnos cualquier otro caso en que un grupo se
haya separado del Estado y haya declarado la independencia, si ese otro grupo se constituyó como un Estado,
ósea cumplió con los requisitos del DI para ser un E°, eso va a ser un CAI, entonces es una absoluta primacía de
la realidad, para efectos de que aplique todas estas normas del DIH.
¿Y cuándo va a dejar de aplicar el DIH? Bueno como vamos a estar en términos prácticos, no va a requerir un
gran acuerdo de paz, celebrado entre los dos Estados, porque eso tampoco ocurre mucho, como no ocurre que
haya declaraciones de guerra, tampoco ocurre que hayan declaraciones oficiales de fin de la guerra, a veces la
hay, pero a veces no, entonces no nos va a importar de nuevo ese criterio formal, este DIH va a aplicar hasta
que cesen las hostilidades, y hasta que cesen uno podría decir de manera permanente, no va a bastar que
solamente por uno o dos días no hayan enfrentamientos porque los soldados estén esperando la llegada de
refuerzos, sino que hasta que haya un cese permanente aunque no haya ninguna declaración formal, aunque no
haya ningún acuerdo formal.
Y esto va a ser el paradigma, el caso típico de los CAI, estos son los casos de la SGM, estos son otros casos que
nos podemos imaginar en la actualidad en que un Estado por ejemplo usa la fuerza contra otro, volvamos a la
materia de la primera parte del curso, un Estado usa la fuerza contra otro, bueno allí hay un primer tiro,
entonces además de todas las normas del ius ad bellum, que van a tener que haberse respetado, también van a
tener que respetarse todas estas normas de DIH, desde ese primer tiro precisamente.
Tercera hipótesis. Ocupación
La ocupación no está definida en los CDG, pero la menciona en el artículo 2 común, que señala el CDG se
aplicara en los casos de ocupación total o parcial del territorio, aunque tal ocupación no encuentre resistencia
militar, esta hipótesis de ocupación se hace cargo de mucho de lo que ocurrió en la SGM, porque en la SGM
Alemania invadió muchos países, sin que realmente hubiera una gran oposición al interior, ósea no es que como

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que encontró mucha resistencia, y eso es el caso típico de Dinamarca por ejemplo, entonces básicamente los
alemanes invadieron el territorio, no es como que se encontraron con un enfrentamiento con las FF.AA de
Dinamarca, sino que básicamente sin mayor resistencia ocuparon el territorio.
Ahí va a aplicar también el DIH, de los CAI, y esto es interesante porque la ocupación puede durar mucho
tiempo, lo que está pasando con Israel y Palestina la CI, está de acuerdo con que Israel es una potencia ocupante
en Cisjordania y lleva décadas en Cisjordania, por lo tanto puede ser que a lo mejor ya no hayan mayores
enfrentamientos entre los Estados, puede ser que incluso ya no hubieran más enfrentamientos, que a lo mejor
hubieran cesado las hostilidades, pero si la potencia sigue ocupando el territorio, sigue aplicando el DIH
Entonces no vamos a necesitar, como lo necesitábamos en la segunda hipótesis, que cesaran permanentemente
las hostilidades, pueden ser que hayan cesado, pero si hay ocupación militar, el DIH, va a seguir aplicando
¿Qué es la ocupación?
No está definida en los CDG, pero hay una definición en uno de estos antiguos TI de los que hablamos de que
es el reglamento de la haya de 1907 que es el reglamento anexo a uno de los convenios de la haya
Y este documento dice “Se considera como ocupado un territorio cuando se encuentra colocado de hecho bajo
la autoridad del ejercito enemigo”.
La ocupación no se extiende sino a los territorios donde esa autoridad este establecida y en condiciones de
ejercerse.
De nuevo otro ejemplo más de como el elemento factico del DIH, lo que va a importar es que el territorio este
de hecho no de iure no jurídicamente sino que este de hecho bajo la autoridad de un ejército enemigo, que de
hecho este siendo controlado por un ejército enemigo, eso va a ser suficiente para que tengamos ocupación, y
para que tengamos la aplicación del Derecho aplicable a los CAI, aunque de nuevo no haya resistencia, no haya
oposición, no haya enfrentamientos y acá hay un ejemplo del caso actividades armadas en el territorio del
Congo, en ese caso la CIJ concluyo que Uganda había sido una potencia ocupante en ciertas partes del territorio
de la república democrática del Congo y en particular en una provincia especifica que era Ituri, y la CIJ
examino esta regulación sobre la ocupación, y dijo “Para llegar a una conclusión sobre si un Estado, cuyas
fuerzas militares están presentes en el territorio de otro Estado como consecuencia de una intervención, es o no
una “potencia ocupante” en el sentido para en ius in bello (el ius in bello es el DIH), el Tribunal debe examinar
si existen pruebas suficientes para demostrar que dicha autoridad fue efectivamente establecida y ejercida
por el Estado interventor en las zonas en cuestión. En el presente caso, el Tribunal deberá cerciorarse de que
las fuerzas armadas ugandesas en la RDC no solo estaban estacionadas en determinados lugares (ósea no
solo estaban, como presencialmente en el territorio en determinados lugares) sino también que han sustituido
la autoridad del Gobierno congoleño por la suya propia.
Entonces acá esta esta idea de que esta colocado de hecho bajo la autoridad del ejercito enemigo, no basta con
que hayan tropas de un país en otro país, para que tengamos ocupación, vamos a necesitar que esas tropas del
país enemigo estén reemplazando a la autoridad del Estado original y eso es lo que pasaba en este caso, Uganda
había reemplazado a la autoridad de la RDC en una parte de su territorio y por eso la CIJ considero que era una
potencia ocupante y por tanto aplicaban todas estas normas de DIH.
Y en lo mismo que veíamos antes Inicio de aplicación del DIH: es una vez que existe Control efectivo sobre el
territorio, pero en esto hace falta precisarlo, porque el texto de Akande, se menciona un criterio anterior del
CICR que era más flexible aun, que era que una vez que las tropas empezaran a entrar ya habría ocupación, pero
finalmente salió un comentario actualizado hace poco tiempo donde el CICR adopta este criterio, así que por si
lo vemos en el texto distinto, el criterio actual que tiene el mismo CICR y el que ha sostenido la misma CIJ es
que existe ocupación desde que existe control efectivo del territorio, y existe ocupación hasta. Fin de aplicación
del DIH: Hasta el retiro de las fuerzas militares.

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Entonces en la actualidad por ejemplo un típico ejemplo de ocupación de libro es la ocupación de Israel de
territorio palestino en Cisjordania y en Jerusalén Este, donde existe control efectivo de la autoridad de Israel
sobre ese territorio, no solo hay presencia militar, sino que además es la autoridad de Israel la que ejerce esa
autoridad sobre esos territorios, y la ejerce de distintas maneras.
Pero el fin de aplicación del DIH, dice hasta el retiro de las fuerzas militares, ósea cuando las fuerzas militares
se retiran del territorio, en principio la ocupación termina, y eso nos lleva a la pregunta ¿De qué pasa con el otro
pedazo de territorio palestino que no hemos mencionado, mencionamos Cisjordania y Jerusalén Este como
zonas que efectivamente están siendo ocupadas por Israel, en este sentido del DIH, pero que pasa con gaza,
porque está ya no tiene presencia militar permanente por parte de Israel, Israel se retiró de Gaza el año 2005,
dejo en el fondo de tener presencia militar permanente en el territorio de Gaza, y por tanto Israel sostiene que ya
no es una potencia ocupante en Gaza, y que en consecuencia no aplican todas las normas relativas a la
ocupación y al DIH en ese territorio
Y efectivamente es cierto, que Israel se retiró de Gaza, retiro sus tropas que estaban con presencia permanente
como lo estaban en Jerusalén Este o como lo estaban en Cisjordania, sin embargo la CI en general no ha
aceptado el argumento de Israel de que ya no es una potencia ocupante en Gaza, y esto tiene consecuencias muy
concretas para lo que está pasando ahora, porque significa que todas las operaciones de Israel en Gaza tenían
que cumplir con todas las normas sobre ocupación y sobre DIH, entonces de nuevo este nos demuestra la
materia es muy práctica.
¿Qué ha dicho el CICR?
El CICR sin referirse expresamente a Gaza, se ha referido a Gaza, dijo en el año 2020, dijo:
“CICR, Comentario 2020. párr. 343: Hoy en día no se puede descartar el ejercicio continuado de un control
efectivo (que es el criterio relevante este controle efectivo sobre el territorio) desde fuera de un territorio
previamente ocupado. De hecho, se puede argumentar que los avances tecnológicos y militares han hecho
posible afirmar el control efectivo sobre la totalidad o partes de un territorio extranjero sin una presencia
militar continua en la zona en cuestión. En tales situaciones, es importante tener en cuenta el alcance de la
autoridad retenida por las fuerzas extranjeras en lugar de centrarse exclusivamente en los medios por los
que se ejerce realmente. También hay que reconocer que, en estas circunstancias cualquiera contigüidad
geográfica existente entre los Estados beligerantes podría desempeñar un papel clave para facilitar el ejercicio
a distancia del control efectivo, por ejemplo, permitiendo que una Potencia ocupante que haya trasladado sus
tropas fuera del territorio haga sentir su autoridad en un plazo razonable
El CICR no menciona la palabra Gaza, pero se refiere evidentemente a esta, porque precisamente lo que ocurrió
es que Israel se retiró de un territorio previamente ocupado, pero que sigue teniendo por sus capacidades
militares y tecnológicas, tiene posibilidad de controlar lo que pasa en Gaza, aun sin estar presente de hecho con
tropas de manera permanente en Gaza, entonces el comité dice, es importante tener en cuenta que tanta
autoridad tiene la fuerza extranjera, no los medios por los que la ejerce, no nos importa si tiene o no tiene
soldados efectivamente instalados de manera permanente en el terreno, nos interesa ver que tanta autoridad
todavía retiene, a pesar de que lo haga de lejos, y nos dice otro guiño que dice esto es más todavía cuando hay
una contigüidad geográfica, cuando están uno al lado del otro, porque en ese caso el Estado que haya trasladado
sus tropas fuera del territorio, puede hacer sentir su autoridad en un plazo razonable, eso también es de Israel y
Gaza, las fuerzas de Israel se retiraron de Gaza, pero están tan cerca que en cualquier momento pueden volver, y
pueden volver a hacer sentir su autoridad en ese territorio.
Ahora dado que no señala acá expresamente a Gaza, hay otros documentos que si lo han dicho ya más
claramente con mayor precisión, uno es un reporte de Investigación de una Comisión de UN, que fue
establecida para investigar los hechos relativos que ocurrían en Gaza, y esta comisión para determinar los
hechos que habían ocurridos y para determinar si eran legales o no, y lo primero que tenía que hacer era

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determinar qué tipo de conflicto armado era este, porque eso tenía consecuencias para efectos de determinar el
derecho aplicable.
Entonces esta comisión examino en el año 2015, y dice, párr. 26: “El Territorio Palestino Ocupado está
formado por Cisjordania, incluyendo Jerusalén Este, y la Franja de Gaza. El Gobierno de Israel adopta la
postura de que, desde que retiro sus tropas y colonos de Gaza en 2005 (10 años después), ya no tiene un
control efectivo sobre lo que ocurre en Gaza, y, por tanto, ya no puede considerarse una potencia ocupante
según el Derecho Internacional (eso dice Israel hasta el día de hoy). La comisión está de acuerdo en que la
prueba del “control efectivo” es el criterio correcto (la CICR está de acuerdo en Israel en que ese es el criterio
que va a aplicar) para determinar si un Estado es la potencia ocupante sobre un territorio determinado, pero
señala que la presencia continua de soldados sobre el terreno es solo un criterio que debe utilizarse para
determinar el control efectivo
Entonces la CICR dice yo voy a considerar otros criterios también, otros elementos, otra evidencia que yo tenga
para determinar si tu Israel tienes realmente control efectivo sobre Gaza, a pesar de que no tengas presencia
militar continua en ese territorio, ya no tengas colonos como si los tienes en otras partes como en Jerusalén Este
o en Cisjordania.
¿Y qué dice la CICR?
Reporte de Comisión de Investigación (2015), párr. 29: “Además de su capacidad de enviar tropas para hacer
sentir su presencia (ósea Israel tiene esta posibilidad de en cualquier momento enviar tropas a Gaza), Israel
sigue ejerciendo el control efectivo de la Franja de Gaza por otros medios (no por esta presencia militar
continua que en cualquier caso las puede enviar en cualquier momento sino por otros medios, ¿y que otros
medios menciona? (…) Israel mantiene el control del espacio aéreo y las zonas marítimas de Gaza, y
cualquier actividad en estas zonas está sujeta a la aprobación de Israel (…), entre ellos el continuo patrullaje
del mar territorial adyacente a Gaza por parte de la Armada israelí y los constantes vuelos de vigilancia de las
FDI, en particular de las aeronaves pilotadas por control remoto (todo eso), demuestran el continuo control
por parte de Israel del espacio aéreo y las zonas marítimas de Gaza, que (con la excepción de las limitadas
actividades pesqueras) los palestinos no están autorizados a utilizar (entonces primer criterio, Israel controla
el espacio aéreo y las zonas marítimas de Gaza, los palestinos no tienen control sobre esto y este control se
ejerce de manera efectiva, con continuo patrullaje, con constantes vuelos de vigilancia por parte de Israel, ese
es el primer elemento) (…) Israel regula el mercado monetario local, que se basa en la moneda israelí y tiene
controles sobre los derechos de aduana (por tanto Israel no solo controla militarmente el espacio aéreo y las
zonas marítimas sino que tiene una fuerte influencia sobre la economía, sobre el mercado monetario, sobre la
política monetaria de Gaza) (…) Israel sigue ejerciendo un alto grado de control sobre la industria de la
construcción en Gaza. Los planos de los proyectos a gran escala del sector público y privado, así como las
cantidades previstas de material de construcción necesario, todo eso deben ser aprobados por el Gobierno de
Israel (otra cosa sobre la cual Israel sigue teniendo control a pesar de que no tenga FF. AA instaladas de
manera permanente). Israel también controla el registro de la población palestina (…), y los documentos de
identidad palestinos solo pueden expedirse o modificarse con la aprobación israelí (además de una presencia
militar, además del tema económico y de la construcción, Israel además controla este tema del registro
personal, de la obtención de documentos de identidad y otros aspectos que son tan importantes para la vida
diaria, eso no lo tienen los palestinos de manera independiente). Israel también regula todos los cruces que
permiten el acceso a y desde Gaza (ósea Israel controla todas las fronteras desde y a Gaza, por tanto, las
entradas y salidas dependen de su autorización). (Acá la comisión dice) Si bien es cierto que hay un cruce, el
cruce de Rafah que está gobernado por Egipto, Israel sigue ejerciendo un amplio grado de control, ya que solo
los palestinos con pasaporte pueden cruzar, y los pasaportes solo pueden expedirse a personas que figuren en
el registro de población generado y controlado por Israel.
Entonces todos estos elementos llevan a la Comisión a decir el criterio es control efectivo eso estamos de
acuerdo que es lo que dice el mismo Israel, o lo que señala en este reglamento de la Haya, o que la autoridad
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efectivamente sea ejercida como señalo la CIJ, la CICR no cambia el criterio, lo mantiene, pero sostiene que
efectivamente Israel cumple con ese criterio respecto del territorio de Gaza, porque de facto tiene autoridad y
control sobre todas estas otras materias que llegan a la conclusión de que si es una potencia ocupante, entonces
por tanto las operaciones que están ocurriendo en Gaza estos días son operaciones que deben cumplir con las
normas relativas de la ocupación y todas las normas relativas de los CAI.
Entonces llevamos 3 tipos, la guerra declarada, las guerras propiamente interestatales y la ocupación, y esas 3
veíamos están expresamente recogidas en el artículo 2 común de los CDG.
Ahora había una IV hipótesis que es la hipótesis de las guerras de liberación nacional, son una hipótesis que se
agrega, no está en los CDG, pero se agrega en el PA I en el art 1.4 los PA I vienen a complementar la
regulación de los CDG.
Y este PA I que aplica a CAI, agrega una hipótesis más, y agrega esta hipótesis, las situaciones a que se refiere
el párrafo precedente la de los CAI, comprenden los CA en que los pueblos luchan contra la dominación
colonial y la ocupación extranjera, y contra los regímenes racistas en el ejercicio del derecho de los pueblos a la
libre determinación consagrado en la carta de UN y en la declaración sobre los principios de DI referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados que esa es una resolución de la asamblea general
Entonces este tipo de conflictos armados, un conflicto en que un pueblo lucha contra la dominación colonial, la
ocupación extranjera y los regímenes racistas en el ejercicio del derecho a la autodeterminación, estrictamente
no es un CAI, porque está luchando un pueblo contra la dominación colonial, pensemos esto surgió por
influencia del fenómeno de la descolonización que había en África, entonces tenemos un pueblo que está
luchando contra su autoridad colonial, pero ese pueblo aún no se constituye como un E° distinto, entonces
estrictamente no cumpliría ninguno de los elementos que acabamos de ver, no sería un caso de guerra declarada,
no sería un caso de conflicto interestatal y no sería un caso de ocupación, sin embargo la misma influencia que
tuvo todo este proceso de descolonización del mundo después de la SGM, toda la influencia que tuvieron los
países africanos que entraban a la CI y quería que se reconociera este derecho que ellos tenían a que se haberse
autodeterminado y haber luchado contra la dominación colonial, querían que eso queda recogido y quedara
protegido por todas estas normas amplias de los CAI, en el caso de Israel y Palestina podría aplicar este PA I,
porque señala ocupación extranjera.
La idea era que este tipo de guerras de liberación nacional que estrictamente serian un CANI porque se
desarrolla la interior de un E°, se van a regular como un CAI por esta presión internacional.
Ahora bien esto también ha tenido una aplicación limitada, porque los E° que se podrían en el fondo ver
afectados por esta disposición no han ratificado este protocolo, como por ejemplo Israel, los CDG han sido
ratificados por todos los E° del mundo pero los PA no, hay varios países grandes que no han ratificado los PA,
entonces eso ha impedido que esta IV hipótesis tenga mucha relevancia, Sudáfrica no lo ratifico mientras
todavía estaba en el régimen del apartheid, los países africanos ya se habían descolonizado para ese entonces,
entonces más bien era como un reconocimiento retroactivo pero no era que generaran nuevas hipótesis, e Israel
no lo ha ratificado hasta el día de hoy.
En general este articulo era considerado un caso de libro que tenía poca aplicación práctica, sin embargo hace
no tanto tiempo salió un buen ejemplo de una aplicación práctica de este caso en el mundo, porque si un grupo
de liberación nacional considera que cumple con esta hipótesis que representa un pueblo que está luchando en
autodeterminación, tiene que notificar a las autoridades suizas, el gobierno suizo que son los depositarios de
estos TI, entonces no basta con que digan yo soy un pueblo que lucha contra la dominación colonial, la
ocupación extranjera, y los regímenes racistas, sino que tienen que mandar una carta a la autoridad suiza donde
digan que ellos están en esta hipótesis y por tanto se aplicarían estas normas, eso lo habían intentado grupos en
el pasado sin éxito, entonces por eso esta era una disposición que no tenía mucha relevancia, los casos para las
que se pensó nunca aplico en esos casos, y los otros casos en que se había intentado habían fracasado, pero hace
poco hubo una excepción porque llego una notificación a la autoridad suiza por parte del Frente Polisario.
39
El Frente Polisario está en el norte de África en la zona de Marruecos debajo de España, y esta zona después de
Marruecos un poco hacia el sur bajando por el lado de África, es lo que se conoce como el Sahara Occidental y
el Sahara Occidental es un territorio que Marruecos reclama que es propio, Marruecos dice que corresponde a
su territorio, pero el resto de la CI no reconoce la soberanía de Marruecos sobre este territorio y es un territorio
que no es un E° y que esta principalmente un grupo armado relevante en ese territorio del Sahara Occidental es
el Frente Polisario, este grupo está luchando contra Marruecos, que señala que es una potencia ocupante en su
territorio y quieren conseguir su independencia de Marruecos como un E° independiente
La CI tampoco reconoce propiamente al Frente Polisario, algunos países africanos que, si lo hacen, pero
digamos otros países no reconocen que el Sahara Occidental sea un E° independiente, más bien se considera
como un E° no autónomo, y es de acá de donde viene este famoso Frente Polisario (FP) de esta zona del Sahara
Occidental justo después de Marruecos. Es un poco de los territorios en el mundo que no están sujetos a una
clara autoridad.
Este FP envió esta carta a la autoridad suiza que es este depositario de los CDG y del PA, señalando que ellos se
consideraban un pueblo que estaba luchando por la autodeterminación contra Marruecos y que invocaban este
derecho a que se aplicaran las normas de los conflictos armados internacionales, y la autoridad suiza que es la
depositaria de este TI, estuvo de acuerdo que era un caso donde aplicaba el articulo 1 párrafo 4 del PA I y de
hecho envió una comunicación a los demás Estados comunicando que teníamos al fin un caso exitoso de la
aplicación de este artículo.
La declaración que mando el FP dijo que en conformidad con el artículo 96.3 del PA I a lo CDG, el FP en tanto
autoridad representante del pueblo del Sahara Occidental que lucha por su derecho a la autodeterminación,
declara que aplica las CDG y el PA I, en su conflicto como enfrentando al Reino de Marruecos, esta declaración
tiene desde el 25 de junio del 2015, los efectos mencionados en el en el artículo 96 párrafo 3 del PA I que es
este procedimiento que se requiere cumplir para aplicar esta disposición anterior (revisar el PPT en el minuto
58:38 del video de Teams).
Habrá que ver como esto se manifiesta en la práctica, pero eso significa que lo que va a aplicar es el derecho de
los conflictos armados internacionales a pesar de que el FP o Sahara Occidental a lo mejor no sea ahora un
Estado, y eso es lo relevante porque si fuera propiamente un E°, si no hubiera dudas de que es un E°, aplicarían
las otras normas que hemos visto, pero acá precisamente hay dudas porque no es un E° que tenga amplio
reconocimiento, hay pocos E° que lo han reconocido, no es un E° que forme parte de UN, más bien muchos E°
más que reconocer a Sahara Occidental, es reconocer a su autoridad, al FP, entonces va a ser interesante ver
como esto que tradicionalmente hubiera sido un CANI, van a aplicarse las normas de los CAI, en virtud de esta
hipótesis especial que establece el PA I.
Las 3 primeras hipótesis está en los CDG y aplican a todos los E° del mundo porque todos lo E° del mundo lo
han ratificado, en cambio esta última hipótesis IV, solo aplica a los E° que han ratificado el PA I, que son
muchos, pero no son todos.
Conflictos Armados No Internacionales (CANI)
Como adelantamos no estaban originalmente regulados por el DI, no eran considerados como cuestiones de
interés, de la CI, eran consideradas cuestiones internas y esto también esta expresado en el texto de Akande,
donde él dice: “En el periodo posterior a la paz de Westfalia y hasta el final de la SGM, el derecho
internacional de la guerra solo regía en el caso de los conflictos entre los Estados. Esto fue consecuencia de
que el derecho internacional en su conjunto se refería, únicamente, a las relaciones entre los Estados y excluía la
reglamentación de asuntos que se consideraban dentro de la jurisdicción interna de los Estados. Los conflictos
armados internos, o guerras civiles, no eran considerados “guerras reales” en el sentido estricto del
término para el derecho internacional” ya que ese término estaba reservado para los conflictos entre los
Estados.”

40
Ahora que paso, en este periodo hasta la SGM, bueno una cosa importante fue la Guerra Civil Española que era
una guerra interna volvió a levantar la pregunta de si esto era una materia de relevancia de la CI por los horrores
ocurridos durante esa guerra, los E° cuando después de la SGM, se sientan a renegociar los CDG, el I CDG es
de 1864 y habíamos visto que habían varios convenios entre medio, los E° después de la SGM se juntan a hacer
otros TI que terminan siendo 4 donde regulemos todas estas materias, aprendamos las lecciones de la SGM,
regulemos lo que el falta regular mejor a este tema.
Y logran ponerse de acuerdo de que un artículo , solamente uno en este caso el articulo 3 común a los 4 CDG,
regule los CANI, y un tiempo después en el año 77, se adoptan los PA y nuevamente los Estados logran ponerse
de acuerdo que algunas normas mucho más reducidas, mucho más limitadas apliquen a los CANI, pero la
regulación del articulo 3 común y la regulación del PA II, que son estas dos normas que van a aplicar a CANI,
no es igual, establecen dos hipótesis distintas de CANI, y por eso vamos a revisar esas dos hipótesis.
Al primer tipo de CANI lo llamamos CANI de menor intensidad, pero en realidad la doctrina lo llama el CANI
del articulo 3 común que está en el ese artículo de los CDG.
Y después están los CANI de mayor intensidad, o con control de territorio regulados en el artículo 1 PA II.
El articulo 3 común dice:
“en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, y que surja en el territorio de una de las Altas
Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo las
siguientes disposiciones”. Y trae una lista de cosas que van a estar prohibidas a la que vamos a estar haciendo
referencia más adelante en el curso.
Pero no lo define dice CANI que no sea de índole internacional, entonces eso surge, eso presenta la duda de que
hace que algo constituya un CANI que no sea de índole internacional, y acá volvemos al TPIY en el caso Tadic,
parr 70, ahí el tribunal dio una definición que se usa hasta el día de hoy, para estos CA del articulo 3 común.
Y nos dice que para que haya un CANI: “Violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y
grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro de un Estado”.
Hacer énfasis en las letras en itálica, porque eso tiene relevancia para que consideremos que algo constituye o
no constituye un CANI, y por tanto que aplica o no aplica el DIH.
¿Por qué esto es importante? Porque recién vimos en los CAI, va a bastar el primer tiro, desde que haya un tiro
de un Estado contra otro, la primera vez que se dispara la pistola, ya hay un CAI, pero eso no es así en los
CANI, porque hay un espacio de tiempo en que no hay aun un CANI, sino que hay disturbios internos,
disturbios internos que tradicionalmente son respondidos por la policía, y donde pueden haber enfrentamientos
entre manifestantes y policía o que puedan haber distintas formas de violencia, que incluso puede involucrar
armas, pero va a haber un momento en que eso no va a ser un CA, porque para que sea un CA esta violencia,
estos enfrentamientos, no basta con que ocurra una vez, sino que tiene que ser prolongada, y veremos que
significa este concepto, porque no solamente se refiere al tiempo, y estas violencia armadas tiene que darse
autoridades gubernamentales, y grupos armados organizados, entonces estos 2 requisitos, carácter prolongado,
que vamos a llamar el requisito de la intensidad, y el requisito de la organización, van a ser relevantes para que
consideremos que ya no estamos en una materia de disturbios internos, sino que ya empezó a aplicar el DIH,
porque estamos frente a un CANI, entonces acá si hay un umbral, en los CAI dijimos que no hay un umbral, da
lo mismo si se reconoce o no, si no hay ningún muerto, en los CANI si hay un umbral y ese umbral es que la
violencia tiene que tener una cierta intensidad, en este requisito de prolongada, y además los grupos tienen que
tener una cierta organización, para que estemos frente a un CANI, entonces introduzcamos a estos conceptos.
La idea de prolongada tiene que ver con su duración en el tiempo según el sentido común pero el TPIY en el
caso Haradinaj, sostuvo que más bien esta palabra prolongada que en ingles ¿?, tiene que ver con la intensidad
de la violencia armada más que su duración, entonces dijo: parr 49. Caso Haradinaj:
41
“Por lo tanto, el criterio de la violencia armada prolongada ha sido interpretado en la práctica, incluso por la
propia Sala de Primera Instancia de Tadic, como referido más a la intensidad de la violencia armada que a su
duración. Las salas de Primera Instancia se han apoyado en los factores indicativos relevantes para evaluar el
criterio de “intensidad”, ninguno de los cuales es, en sí, mismo, esencial para establecer que se cumpla el
criterio.(entonces la sala va ahora a enumerar ciertos factores que considera indicativos de que cumplimos con
este requisito de intensidad, esto no es exhaustivo, no hay que cumplir con todos ellos, o se pueden identificar
otros criterios relevantes, pero estos son algunos que nos pueden ayudar a interpretar algo paso del umbral de
disturbios internos y paso propiamente a ser un CANI y dice:) Estos factores indicativos incluyen el número, la
duración, y la intensidad de los enfrentamientos individuales; el tipo de armas y otros equipos militares
utilizados, el número y el calibre de las municiones disparadas; el número de personas y el tipo de fuerzas que
participan en los combates; el número de víctimas: el alcance de la destrucción material; y el número de
civiles que huyen de las zonas de combate. La participación del Consejo de Seguridad de la ONU también
puede ser un reflejo de la intensidad de un conflicto.
Entonces si es que estamos frente a disturbios que tienen una duración y una intensidad suficiente o que las
armas que se usan ya no son armas en el fondo comunes en una protesta, sino que son más bien armas de
carácter militar, o lo mismo con el número y calibre de las municiones, se disparan munición de calibre mayor o
las fuerzas que participan ya no son solamente un par de personas, sino que una gran cantidad de combatientes
que las victimas aumentan que la destrucción también aumenta, todos estos criterios en el fondo nos van a
permitir concluir acá en realidad lo que existe no es un disturbio interno, sino que es un CANI. Y eso significa
que ya pasa a aplicar estas normas del DIH.
Pero que sea prolongada no es el único requisito, tiene que ser un uso de la fuerza prolongado, pero, además,
nos exige que lo grupos armados involucrados estén organizados, y en el mismo caso Haradinaj, el TPIY
también se refirió a este requisito de la organización, en el párrafo 60 señalo:
“Estos casos ponen de relieve el principio de que solo puede existir un conflicto armado entre partes que estén
suficientemente organizadas para enfrentarse con medios militares. Se ha presumido que las autoridades
gubernamentales del Estado disponen de fuerzas armadas que satisfacen este criterio (ósea, cuando una de las
partes es el Estado, sin duda el E° sus fuerzas son suficientemente organizadas lo relevante va a ser el otro
grupo, el grupo que no es un E°). En cuanto a los grupos armados, las salas de Primera Instancia se han
basado en varios factores indicativos, de nuevo, ninguno de los cuales en sí mismo, esencial para establecer si
se cumple el criterio de “organización”. Dicho factores indicativos incluyen la existencia de una estructura de
mando y de normas y mecanismos disciplinarios en el seno del grupo; la existencia de un cuartel general; el
hecho de que el grupo controle un determinado territorio; la capacidad del grupo para acceder a armas, otro
equipo militar, reclutas y formación militar; su capacidad para planificar coordinar y llevar a cabo
operaciones militares, incluidos los movimientos de tropas y la logística; su capacidad para definir una
estrategia militar unificada y utilizar tácticas militares; y su capacidad para hablar con una sola voz y
negociar y concluir acuerdos como el alto el fuego o los acuerdos de paz.
Entonces en otras palabras, el grupo con el cual se está enfrentando el E° no es un grupo desorganizado, no es
un grupo espontaneo, inorgánico, como se produce con cierta frecuencia en los países, sino que existe un grupo
que tiene estas características similares a las de un grupo militar, similares a las de las FF.AA del Estado, tiene
una organización, tiene una estructura de mando, una norma de funcionamiento, tiene entrenamiento, tiene
disciplina, tiene estrategia militar, tiene representantes, tiene una serie de elementos que van a ser que cumpla
este criterio de la organización, y estos dos criterios ambos, van a ser necesarios para que tengamos un conflicto
de aquellos del articulo 3 común y por tanto apliquen estas normas sobre los CANI, la próxima clase vamos a
ver qué pasa con el PA II, pero es más exigente todavía, el PA II vamos a ver no le va a bastar que haya
intensidad y organización, sino que va a requerir otros requisitos adicionales, entonces por eso se va a
considerar que este es como de menor intensidad, y el otro es aún más exigente.

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Como veíamos esta es una materia que no tiene un fin meramente pedagógico, sino que tiene consecuencias
bastante concretas en la regulación de los CA en las normas aplicables en la densidad que va a tener la
regulación en los distintos casos etc.
Como vimos la clase pasada existen dos grandes tipos de CA, los CA internacionales que lo estuvimos viendo
la clase pasada, y vimos que existen distintas hipótesis bajo las cuales se va a considerar que algo constituye un
CA internacional y los CA no internacionales los que coloquialmente conocemos como guerras civiles, se les
llama conflictos internos o conflictos sin carácter internacional, pero lo llamamos CANI.
Luego hay una especie de otro tipo de conflictos armados que no son categorías adicionales, sino que vamos a
ver son conflictos que van a terminar cayendo bajo alguna de las 2 categorías principales, pero que tienen
ciertas particularidades que son las que van a ameritar realizar algunas distinciones especiales, no van a ser un
tipo caso de un conflicto armado o no internacional, por eso le vamos a dedicar un momento más a ese análisis.
Como ya se explicó la clase pasada en materia de CANI, tenemos 2 grandes grupos y tipos de CANI, que va a
ser relevante porque van a estar sujetas a exigencias distintas y de nuevo también el derecho aplicable va a ser
distinto
El primero que vimos la clase pasada son lo CANI previstos en el artículo 3 común de los CDG, que
recordaremos ese artículo no define que es un CA, no define cuales van a ser los requisitos de este CANI pero
este vacío ha sido llenado por la jurisprudencia sobre todo el TPIY, que sostuvo que un CANI existe cuando y
esta era la definición, existe violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados, o entre dichos grupos dentro de un Estado, entonces la clase pasada estuvimos viendo un poco que
suponían estos requisitos, que suponía este requisito de que la violencia armada fuera prolongada, que veíamos
no es un requisito propiamente temporal, sino que más bien tiene que ver con la intensidad del conflicto, que la
distingue de meros disturbios internos, de protestas o de otras actividades que puedan desarrollarse al interior de
un Estado, tienen que superar una cierta intensidad, y el segundo criterio que es el de organización de que los
grupos armados que participan tienen que tener una cierta capacidad de organización, un cierto liderazgo, un
cierto entrenamiento, una cierta estructura de mando, suficiente para que consideremos que estamos frente a un
CANI, por tanto hechos de violencia cometidos de manera inorgánica, por grupos o por personas que no tengan
este nivel de organización no van a ser suficientes para tener un CANI.
Entonces esos 2 elementos prolongado que es un criterio de intensidad, y vimos acá algunos ejemplos de
elementos que nos pueden servir para determinar esa intensidad, que no son exhaustivos pero que son
ilustrativos a este respecto, y vimos también ciertos ejemplos relativos a la organización, que tampoco son
exhaustivos pero que nos van a ayudar a determinar si es que traspasamos este umbral de los CANI, en los CAI
no necesitamos cumplir este umbral, en los CAI no vamos a requerir una cierta intensidad, una cierta
destrucción o cantidad de víctimas para que tengamos un CAI, ahí decíamos el estándar es el primero disparo, a
partir de ese momento ya hay un CAI, en cambio en los CANI, efectivamente tenemos un umbral más exigente
que cumplir para que entre en aplicación el DIH, y antes de eso lo que va a aplicar es el derecho interno del
país, sus normas respectivas de derecho penal, respecto de disturbios que se puedan estar produciendo.
Nos quedamos con estos 2 requisitos, y acá esta precisamente la idea que se señaló, el DIH va a comenzar a
aplicar solo una vez que cumplamos con este umbral de intensidad y organización, y antes de eso van a ser
disturbios internos que no van a estar propiamente regidos por el DIH, porque pueden estar regidos por el DI de
lo DD.HH, como las protestas normalmente hay reglas relevantes de DIH, de lo DD.HH que puedan aplicar,
pero no van a estar regidos por el DIH, y esto esta expresado entre otras fuentes, hay varias referencias pero esta
parece clara, el estatuto de roma de la CPI, cuando regula los CANI, dice:
En el artículo 8 (d) párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole
internacional, y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores,
tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos.

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Esos no van a estar cubiertos por el DIH.
Sin embargo ese es un primer tipo de CANI, pero hay un segundo tipo que es más exigente aun, que es la
hipótesis de los CANI previstos en el PA II de los CDG que es este protocolo que viene a complementar la
regulación de los CANI, porque antes solamente teníamos el articulo 3 común, un solo artículo, por lo tanto este
PA llega a agregar nuevas normas, nuevas reglas para estos CA pero lo hace poniendo un estándar más exigente
que el estándar de la intensidad y la organización, ¿Qué dice el artículo I del PA II?
  Artículo 1. Ámbito de aplicación material  
1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados
que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se
desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes
o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el
presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales
como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos
armados.
Entonces veamos si ya sabemos que es un CANI bajo el articulo 3 común que es el que cumple con estos 2
requisitos, que diferencia vemos con esta definición de CANI que estamos viendo en la pantalla en el PA II
¿Qué requisito adicional podemos ya identificar en este PA II?
Que el conflicto se desarrolle entre las FF. AA del mismo país, entre dos bandos, el PA II señala esa hipótesis
que se desarrolle en el territorio de una alta parte contratante entre sus FF. AA y sus FF. AA disidentes,
entonces al menos recoge esa hipótesis que no estaba expresamente prevista en el artículo 3 común. Que se
refiera a grupos que tengan control sobre alguna parte del territorio, el control sobre el territorio pasa a ser un
requisito que quizás en el artículo 3 común puede ser un elemento que a lo mejor no sirva para identificar la
intensidad de la organización, pero no es un requisito, acá pasa a ser un requisito. Acá lo explicita, el articulo 3
común no lo explicitaba, pero sin embargo se entendía que no aplicaba a casos de tensiones internas o disturbios
interiores, pero efectivamente este artículo 1 del PA II lo deja en claro, lo explicita, pero va a ser aplicable para
ambos regímenes. El hecho de que se establece que el grupo armado tenga que tener las facultades o las
posibilidad de ejercer operaciones militares sostenidas y que debe ser susceptible de aplicar el protocolo en
cuestión, de nuevo algo que quizás podía ser un elemento para identificar la organización o la intensidad de un
CA, pasa a transformarse en un requisito, cuando habíamos dicho que prolongada habla del número y duración
de la intensidad de los enfrentamientos, el tipo de armas, el número de víctimas, el número de personas,
organización nos decía elementos como una estructura de mando, un cuartel general, la capacidad para
planificar y coordinar actividades militares, pero esto no son requisitos, puede ser que encontremos algunos de
ellos y no otros, sin embargo el PA II, uno de estos elementos que probablemente es lo más parecido a ser capaz
de planificar, coordinar y llevar adelante operaciones militares, pasa a formar parte de un requisito especifico
que debe cumplirse, y se agrega como se señala la idea de que el grupo por sus características tenga la
capacidad de aplicar el presente protocolo, y eso se explica por lo que decíamos la clase pasada que los Estados
no quieren regular estos CANI porque sienten que no va a haber reciprocidad, porque sienten que si ellos
respetan, si ellos crean una serie de normas que deban cumplirse, los Estados la van a cumplir, pero no lo van a
cumplir los grupos armados, por tanto para aceptar este presente protocolo, los estados dicen, está bien, estoy
dispuesto a aceptar más reglas de las que teníamos antes, pero las sujeto a un requisito de reciprocidad al menos
abstracta, ósea que el grupo al menos, por sus características sea de aquellos grupos que pueden cumplir con
estas normas.

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Otra importante diferencia el articulo 3 común, la definición de Tadic del articulo 3 común lo que dice que es la
violencia armada tiene que ser prolongada y tiene que ser entre autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre dichos grupos, ósea el articulo 3 común aplica tanto si son las FF.AA de un Estado contra
un grupo, como si son dos grupos entre si sin relación y sin intervención de las FF.AA del Estado, el artículo 1
del PA II, no establece ambas hipótesis, como se señalaba, establece la hipótesis de que sean las FF.AA contra
FF.AA disidentes o las FF.AA contra grupos armados organizados, la hipótesis grupo contra grupo, no está en
el PA II, entonces en ese sentido es más exigente, solamente va a operar para ciertos tipos de conflictos y no
para otros, y la otra distinción que esto no esta tan claro que haya sido intencional, es el hecho de que este PA
II, señala que estos conflictos son aquellos que se desarrollen en el territorio de una alta parte contratante, entre
sus FF.AA y FF.AA disidentes o grupos armados organizados, entonces se ha generado algún tipo de disputa
sobre la aplicación extraterritorial de este protocolo, que pasa si las FF.AA de un Estado están luchando contra
un grupo armado organizado, que cumpla con todos estos requisitos de control de territorio y todas la cuestione,
pero está luchando en un territorio distinto, pensemos EE.UU cuando estaba luchando contra Al-Qaeda en
Afganistán, sabemos que EE.UU no forma parte de este PA II, pero imaginemos si formara parte de este PA II,
pareciera que este PA II solamente aplicaría si es que ese combate entre EE.UU y este grupo se desarrollara en
EE.UU, porque dice que se desarrolle en el territorio de una parte contratante entre sus FF.AA y FF.AA
disidentes, este requisito no está en el artículo 3 común y muchos autores dicen que no fue intencional, como
que los E° no tenían eso pensado, pero esa término siendo la redacción, porque probablemente no se
imaginaban el tipo de conflictos que íbamos a presenciar en la actualidad como el mismo caso de EE.UU u
otros países que luchan contra ISIS, el ISIS probablemente es un grupo que cumple con muchos de estos
requisitos, muchos de los Estados que luchan contra ISIS son estos que han ratificado el PA II, pero como no
están luchando en su propio territorio, sino que están luchando en el territorio de un 3er Estado parece que este
PA II no aplicaría.

Resumen:
PA II solo opera en conflictos entre Estado y grupos armados organizados (hipótesis de las FF. AA disidentes).
No opera en casos de grupos contra grupos, que es lo que si aplica el articulo 3 común
El PA II exige que conflicto se desarrolle en el territorio del Estado Parte
El PA II explicita que los grupos deben estar bajo comando responsable. Acuérdense eso era uno de los
elementos de organización, ósea la organización podía determinarse de varias formas, entre ellas podía ser que
tuvieran un mando responsable, acá se transforma eso en un requisito.
El PA II exige que los grupos tengan control de territorio, ese no es un requisito expreso en el artículo 3 común
El PA II exige que estos grupos puedan desarrollar “operaciones militares sostenidas”
Se establece este requisito de reciprocidad que es la capacidad del grupo de aplicar el PA II.
Entonces evidentemente es un umbral aún más exigente, lo que significa que puede haber CANI que cumplan
con los requisitos de organización y con los requisitos de intensidad, pero que no cumplan con estos elementos
adicionales, y por tanto no estén regidos por el PA II, sino que estén regidos solamente por el articulo 3 común.
Aquí la única fuente relevante no son los tratados, todo lo que hemos dicho sobre aplicabilidad estamos
hablando de tratados a los CAI aplican todos los CDG, y el PA I, a lo CANI algunos aplica el articulo 3 común,
y a otros más exigente también aplica el PA II, pero la solución a este enredo es la costumbre. La costumbre que
es una fuente del DI, igual de relevante que los tratados, ha acercado todos estos regímenes, entonces por una
parte ha acercado el régimen de los CANI, con el régimen de los CAI, y por eso vamos a estar haciendo mucha

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referencia a estas normas consuetudinarias cuando vayamos viendo las distintas reglas, y también ha acercado
estos dos regímenes de los CANI, a tal nivel que en la actualidad el CICR opina que el derecho consuetudinario
es exactamente igual en ambos tipos de conflictos no internacionales, ósea que tanto un conflicto que cumplan
con todos estos requisitos del PA II, como uno que solamente cumpla con estos requisitos del articulo 3 común,
según el CICR, ambos estarían regidos por el mismo derecho consuetudinario, por cierto eso es controversial,
no todos los Estados están de acuerdo, pero esa es la posición del comité y por lo tanto esa es la posición que
vamos a seguir siguiendo a lo largo de esta Catedra, entonces esta diferencia que es tan relevante va a tener
probablemente menos relevancia práctica, si es que nos enfocamos en la costumbre, como una fuente relevante,
para que tengamos presente.
Aplicación Práctica del Derecho Internacional.
Asumiendo que todos los tratados citados fueran aplicables…
¿Existió en Chile un conflicto armado no internacional durante la dictadura militar? ¿y de ser así fue un CANI
bajo el articulo 3 común o bajo el PA II?
¿Existió en Chile un conflicto armado no internacional a partir del 18 de octubre de 2019? ¿y cuál de los dos?
¿Existe en Chile un conflicto armado no internacional en la Araucanía? ¿y cuál de los dos?
La presencia del MIR o las operaciones que realizaron durante la dictadura militar, no se puede negar que esas
operaciones sean suficientes para catalogar la situación como un CANI, bajo ninguno de los dos criterios, ni si
quiera bajo el criterio menos exigente del articulo 3 común, precisamente por alguno de los elementos que se
señalaron, sin duda hubo hechos de violencia por parte de estos grupos, pero no parecen tener la intensidad
suficiente, parecen ser más hechos esporádicos y tampoco parecen que sean grupos con capacidad de control, si
consideramos por ejemplo los mismos elementos que veíamos antes, como capacidad de organización, si
consideramos estos elementos, pero en Chile se ha juzgado a personas por crímenes de guerra, cometidos
durante este periodo pero por una razón ligeramente distintas que veremos más adelante, sin embargo la
dictadura militar chilena, uno de las primeras cosas que hizo fue declarar estado de guerra civil, por medio de
un bando militar y eso le permitió a la dictadura militar chilena, aplicar las leyes por ejemplo el Código de
Justicia Militar, y juzgar a las personas en tribunales militares y eso fue el fundamento de su ejecución, que fue
ilegal pero esa la apariencia que generaba la dictadura, una apariencia de guerra civil que hacía aplicable las
normas de justicia militar, porque a la dictadura le convenia en ese contexto utiliza eso porque le otorgaba
menos rol a los tribunales civiles, y lo que paso cuando volvimos a la democracia y se empezaron a juzgar estos
primeros casos, las primeras decisiones judiciales rechazaron estos casos, por considerar que estos hechos
formaban parte de la amnistía auto otorgada por el régimen, sin embargo eventualmente los tribunales
cambiaron de opinión y empezaron a sostener que eran crímenes imprescriptibles e inamnistiables, e
conformidad con las obligaciones de Chile, y entraron a aplicar los CDG, porque dijeron si la dictadura militar
chilena quiso beneficiarse del régimen de la guerra, tiene que también asumir sus consecuencias negativas que
es que podamos aplicar el régimen de la guerra para juzgar los hechos que cometieron, jurídicamente hay un par
de errores en la lógica de la corte, y porque la misma Corte ha invocado disposiciones de los CDG que no son
en ninguno caso aplicables a un CANI, pero a mí me parece que los casos de dictadura se enmarcan en crímenes
de lesa humanidad, pero esa es la lógica que ha mantenido la CS que es decir, que más allá de si se cumplen o
no cumplen estos requisitos, dado que la dictadura chilena se intentó beneficiar de las leyes de la guerra, no
puede ahora negar que el derecho de la guerra era aplicable a este periodo, y por lo tanto voy a poder invocarlo
para su juicio.
¿en el estallido social?
Por supuesto que no, incluso si uno considerara los enfrentamientos entre la policía y manifestantes que estaban
con piedras y bombas molotov, no con armas de guerra, recordemos que el tipo de armas que se utilizan son
relevantes al momento de que determinemos si se cumple con la intensidad, es uno de los criterios que podemos
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considerar por cierto contrariamente a lo que quiso sostener el gobierno, no hubo una organización en el fondo
detrás como células venezolanas, que es el mismo argumento que da el gobierno Colombiano respecto a las
protestas. Pero sin duda no hay mayor duda de que en ninguno caso estábamos frente a un conflicto armado.
¿y la Araucanía?
Efectivamente no hemos llegado a ese nivel, sin embargo obviamente hay ciertos antecedentes que han llamado
la atención, de la opinión pública como estas supuestas acceso por parte de grupos de la Araucanía a armamento
militar, todo estos antecedentes que ha habido de participación de grupos de narcotráfico, la verdad es que es
algo que está en veremos, actualmente no estamos en ningún caso en un CANI, pero esto también se gatillo y se
activó hace un par de semanas, porque el gobierno quería declarar Estado de Sitio, fue precisamente por eso que
se generó esta controversia, pero también estamos de acuerdo en que en este momento no tenemos ni el nivel de
intensidad ni el nivel de organización para tener un CANI bajo el articulo 3 común, y sin duda tampoco bajo el
artículo 1 del PA II.
Otros tipos de conflictos que no son tipos nuevos, sino que van a caber dentro de alguna de las categorías que ya
señalamos, los primeros que van a ser probablemente los más relevantes, en el sentido más frecuentes, van a ser
lo conflictos que vamos a llamar internacionalizados, que como vamos a ver son conflictos que parten como un
CANI, parten como un CANI y se transforman en un CAI, se internacionalizan. Y luego vamos a ver los
conflictos transnacionales y luego vamos a ver los conflictos mixtos
Estos nombres son por fines pedagógicos, porque vamos a terminar concluyendo que, caben en alguna de las 2
hipótesis anteriores, pero que tienen cierta particularidades que dan cuenta de muchos elementos que vemos en
los conflictos de la actualidad, porque ya sabemos y lo dijimos en la clase anterior, el típico conflicto armado
internacional se ve poco, no es que no ocurra pero ocurre cada vez menos, y el típico conflicto armado
propiamente no internacional, también va a disminuyendo en frecuencia, lo que vemos mucho en la actualidad
es un conflicto internacionalizado, como supuesto inicial tenemos un CANI bajo el articulo 3 común, o bajo el
PA II, no importa, en que por ejemplo se está enfrentando un estado contra un grupo armado organizado,
cumpliendo con estos niveles ya señalados que necesitamos, y existe en algún momento una intervención de un
tercer Estado, imaginemos que esta Chile en un CA contra el grupo X, que cumple con estos requisitos de
intensidad, y en algún momento ingresa y empieza a intervenir también Perú, y la pregunta es ¿de qué lado
interviene Perú? Si Perú interviene a favor del gobierno de Chile, el conflicto sigue siendo un CANI, a pesar de
que haya 2 Estados involucrados, porque los Estados están en el mismo bando, en términos coloquiales, por
tanto, el CA no pierde su carácter NO internacional, y eso podrían ser 2,3,4 500 Estados mientras estén del
mismo bando, mientras no haya un enfrentamiento entre 2 Estados, sino que siga habiendo un enfrentamiento
entre uno o varios Estados y un grupo, va a seguir siendo un CANI.
¿pero qué pasa cuando el escenario es el contrario, ósea tenemos a Chile combatiendo contra un grupo armado
X en un CANI, e interviene Perú pero interviene a favor del grupo X, cuando Perú hace eso, ese conflicto que
originalmente era un CANI puede pasar a transformarse en un CAI, y ojo que puede, no se va a transformar
automáticamente porque vamos a ver que tiene que cumplir un cierto requisito para que se internacionalize,
peso ese es el supuesto de la internacionalización, que el tercer Estado interviene a favor de la oposición, porque
si interviene a favor del gobierno no cambia nuestra categorización jurídica como un CANI, en el fondo hay
muchos CANI que son si, que el gobierno pide asistencia de terceros Estados, vimos la intervención por
invitación, es básicamente esa misma hipótesis, se invita a terceros Estados a intervenir en ayuda del gobierno,
y eso mantiene al conflicto como un CANI.
Ahora, lo que nos interesa es el segundo escenario, que es cuando se interviene a favor del grupo armado, en el
fondo a favor de la oposición, y la pregunta es ¿Cuándo eso es suficiente para internacionalizar el conflicto? Y
sobre esto hay distintas visiones, vamos a revisar un poco estas visiones a continuación y de hecho algo ya lo
habíamos mencionado en la primera parte del curso.

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La primera visión de la CIJ, en el caso Nicaragua era que para que la intervención del 3er Estado
internacionalizara el conflicto, necesitábamos que el 3er Estado tuviera control efectivo sobre este grupo
armado, y control efectivo requiere emisión de órdenes, entonces requeríamos que en este ejemplo hipotético
Perú estuviera emitiendo ordenes, para la realización de cada una de las actividades de este grupo X, lo que
significaba que si este grupo X realizaba una actividad militar no bajo orden de Perú, esa actividad no era propia
de un CAI, sino que requeríamos esta misión de ordenes permanente y eso venia de las reglas de
responsabilidad del estado, que dice que un Estado será responsable del actuar de un grupo cuando tenga control
efectivo sobre el mismo, sin embargo este test era poco adecuado para lo CAI porque se entendía que no hacia
bien cargo de la realidad de los CA y dificultaba la prueba, porque necesitamos para cada una de las
operaciones de este grupo armado, X, probar que efectivamente había actuado bajo la orden y mando del Perú,
entonces el TPIY en el caso Tadic, rechazo este test, y dijo que el test relevante era el test de control general o
control global, por lo tanto si Perú tiene un control general o global sobre el grupo, eso es suficiente para
internacionalizarlo, y eso no requiere emisión de ordenes específicas, basta un control más general, que tenga
conocimiento de las actividades, que participe pero no requiere en el fondo probar la emisión de ordenes
respecto de cada una de las operaciones militares.
La ventaja de este test, es que obviamente más fácil de aplicar, porque el bajo test de control efectivo,
necesitamos reclasificar el conflicto para cada operación, si la operación es bajo órdenes de Perú es
Internacional, si no lo es, es NO Internacional, dado que las reglas relevantes son distintas, era un test imposible
de aplicar en la realidad, obviamente el test de control general o global, no requiere reclasificar el conflicto todo
el tiempo, porque basta ese control general, esta es la visión mayoritaria hasta el día de hoy, que lo que se
requiere para internacionalizar el conflicto es que el 3er estado tenga control general o global sobre el grupo
armado que pelea contra otro Estado, o sea que Perú tenga control global sobre el grupo X, que combate a su
vez contra Chile, ese conflicto deja de ser un CANI y pasa a ser CAI, porque para todos los efectos hay dos
Estados que se están enfrentando. Esta es la tesis principal, la de los tribunales, la del TPIY, la del CPI, la del
CICR, y es la de la mayoría de los autores.
Sin embargo, hay dos tesis más que aparecen desarrolladas en el texto de Akande, para que al menos las
conozcamos a pesar de que no son mayoritarias, una tesis que desarrollo
La tercera postura la desarrollo Catherine del Mar que en ese entonces era estudiante de doctorado que señalo
que en realidad, interpretando distintas normas de los CDG, interpreto que bastaría con que existiera un acuerdo
incluso tácito entre el grupo armado y el 3er estado, ósea no requería que Perú tenga un control global o general
sobre el grupo X, sino que basta con que Perú tenga un acuerdo, incluso tácito con el grupo X, porque ese
acuerdo tácito transforma a este grupo en parte de las FF.AA en el fondo de Perú, y en ese sentido pasa
entonces el conflicto a internacionalizarse, entonces ella lo que interpreta es las disposiciones de los CDG, que
establecen cuando un grupo pertenece a una de las partes, cuando un grupo pertenece a un Estado, y ella dice el
criterio es que un grupo pertenece a un E° cuando existe un acuerdo incluso tácito por el E°, por tanto si ese es
el criterio suficiente eso basta para que el conflicto se internacionalice, si el grupo armado X tiene un acuerdo
con Perú, aunque sea tácito eso hace que este grupo pertenezca a Perú, y que el conflicto pase a ser un conflicto
entre Perú y Chile y por tanto se internacionalice.
¿y cuál es la última tesis? Que defiende Akande, que es el autor que a pesar de que sus tesis no es mayoritaria es
el autores más relevantes en DIH en la actualidad, y él lo que hace es volver a Nicaragua, pero no para aplicar
este test del control efectivo, porque a nadie le gusta, nadie lo aprueba, nadie opina que ese debería ser el test en
la actualidad, pero el vuelve a otra parte de Nicaragua que hablamos mucho en el curso pasado, que es el uso
indirecto de la fuerza, porque partiendo anteriormente, en el caso Nicaragua, la CIJ considero que EE.UU no
tenía control efectivo sobre los contras, porque no considero que hubiera emisión directa de órdenes a este
grupo paramilitar que operaba en Nicaragua, entonces la CIJ considero que los actos de los contras no eran
atribuibles a EE.UU., porque no tenía este control efectivo, de acá salió el test, pero no en otra parte del Fallo, la
CIJ igual considera que EE.UU uso la fuerza, contra Nicaragua, considero que EE.UU uso la fuerza porque

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había armado, entrenado, y en el fondo organizado este grupo paramilitar, entonces eso ya era suficiente para
que se considerara que EE.UU había usado la fuerza contra Nicaragua, entonces es un test mucho menos
exigente que el del control efectivo, porque en este caso la CIJ considero que no había control efectivo, pero el
mero hecho según la CIJ de armar, de entrenar, a un grupo paramilitar, es suficiente para que se considere que
un país uso la fuerza contra otro, entonces lo que dice Akande siguiendo una opinión del Juez Shajudin, que es
una opinión separada del caso Tadic, cuando el tribunal llego a este test de control general, este juez saco un
voto separado y dijo no estoy de acuerdo con que ese test sea el correcto, este juez saco este test de Nicaragua
pero no del control efectivo, sino que el test del uso indirecto de la fuerza, entonces dijo: si para que un Estado
use la fuerza contra otro, basta con que arme o entrene a un grupo paramilitar, eso también debería ser
suficiente para internacionalizar el conflicto armado, y ese es el test que presenta Akande.
¿Cuál es la ventaja de este test? Es probablemente el menos exigente de todo, el primero es muy exigente, el
segundo razonablemente exigente, el tercero del control tácito menos aún, pero este último con que basta un uso
de la fuerza uno podría decir incluso indirecto, es probablemente primero más cercano a la realidad actual, al
tipo de CA que nos enfrentamos ahora, piensen por ejemplo la guerra en Siria, es difícil probablemente
sostener, que EE.UU tiene control general sobre los grupos rebeldes en Siria, probablemente no lo tiene, pero si
los entrena y los arma en ese sentido podría decir que está usando la fuerza, contra Siria, entonces ese test tiene
la ventaja de que es más fácil operativamente más parecido a los conflictos de la actualidad, etc., pero no es la
posición mayoritaria, la posición mayoritaria es del control general o global.
Acá esta la definición de control global o control general que es la mayoritaria lo que dijo el TPIY en Tadic
dijo:
“a la luz de la discusión anterior se puede llegar con seguridad a la siguiente conclusión, (lo que había hecho
antes el tribunal era rechazar el test del control efectivo de Nicaragua, rechazo lo que había señalado la CIJ
en ese caso): en el caso en cuestión dado que las FF.AA de los Serbios en Bosnia constituían una organización
militar, el control de las autoridades de la república federal yugoslava, sobre estas FF.AA exigidos por el DI
para considerar el conflicto como internacional, ósea para internacionalizarlo, era un control general que va
más allá de la mera financiación y equipamiento, pero involucra también la participación en la planificación y
supervisión de operaciones militares, por el contrario las normas internacionales no exigen que dicho control
se extienda a la emisión de órdenes, o instrucciones especificas relacionadas con acciones militares
individuales, sean o no contrarias al DI”
Entonces este test de control general requiere y la palabra clave es “participar en la planificación y supervisión
de operaciones militares” y ahí podemos ver porque es más exigente que el ultimo test que es simplemente
armar y entrenar en el fondo, eso va a ser suficiente y dice el tribunal:
“no vamos a requerir probar instrucciones o misión específica de ordenes como se exigía en el test del control
efectivo”
Y este mismo test ha sido adoptado por la CPI, en el caso Yan Pier Benda, la Corte dijo:
“la sala considera que un CA que es CANI, pero que involucra las autoridades gubernamentales de un Estado,
puede internacionalizarse debido a la participación de un segundo Estado en un lado opuesto del conflicto, a
este respecto la sala observa que las saladas de primera Instancia, Uno y Dos, consideraron que un CA puede
considerarse internacionalizado cuando se establece que los grupos armados actúan en nombre de un gobierno
extranjero, para determinar si un grupo armado está actuando de un Estado, las salas de Primera Instancia,
Uno y Dos, respaldaron la prueba del control general, según lo establecido por la sala de Apelaciones del
TPIY en el caso Tadic, que requiere que el Estado tenga un papel, en la organización, coordinación o
planificación de las acciones militares del grupo militar, además de financiar, entrenar o equipar o
proporcionar apoyo operativo”. La sala sigue a las salas de Primera Instancia, Uno y Dos en respaldar este
enfoque.

49
Entonces ese es el criterio que opera en la actualidad.
Entonces esta hipótesis que acabábamos de ver de una internacionalización del conflicto debe ser distinguida de
esta hipótesis, y se pone elemental (¿Qué dibujo?).
Suponiendo que en el fondo EE.UU, Francia y la coalición que lidera Arabia Saudita lo que están haciendo es
apoyar el gobierno de Yemen, del presidente Hadi que a su vez está en una guerra civil contra los Huthis que es
un grupo rebelde en Yemen, y asumiendo para estos efectos, que los Huthis no tienen ningún apoyo, ha habido
denuncias de que tienen apoyo, pero olvidemos para estos efectos, e imaginemos que están actuando solos, esto
es un conflicto armado no internacional, esto es no es un conflicto internacionalizado, de nuevo porque todos
los Estados están en el mismo bando y para que tengamos un CAI tenemos que tener Estado que se están
enfrentando unos con otros, entonces la intervención de un 3er Estado no lo internacionaliza automáticamente,
va a depender uno a que bando a que está apoyando, y va a depender dos, cual es el nivel de control que tiene
sobre ese bando, y ahí va a depender cuál de estos 4 test apliquemos, cuál va a ser nuestra conclusión en este
caso en particular.
Conflicto trasnacional o Conflictos Transfronterizos.
¿Cuál es la hipótesis acá? Igual que en el caso anterior, también partimos con un CANI, en el caso anterior era
un CANI que se internacionalizaba y transformaba en un CANI, acá tenemos un CANI que comienza en el
Estado A, ósea Chile está de nuevo luchando en un CANI contra el grupo X, y esos enfrentamientos, terminan
trasladándose al Estado B, a veces se usa la expresión como que de salpican al Estado B, y eso digamos en
nuestro país cuyos límites están establecidos por elementos geográficos, quizás es menos probable, pero
pensemos que en países Africanos, cuyos límites están inventados con regla, esto ocurre bastante
frecuentemente, porque muchos de estos grupos que además están asociados a grupos étnicos, no tienen una
clara determinación en el territorio de un país sobre otro, entonces pasa con cierta frecuencia, que comienzan
combatiendo en el territorio del Congo y luego se terminan traspasando al territorio del país vecino durante el
desarrollo de estas hostilidades.

Esto pasa en general con mucha frecuencia en los conflictos africanos, precisamente porque muchos conflictos
africanos están asociados a etnicidades, que no están limitadas a determinados territorio de un E° porque los
límites territoriales de África son totalmente arbitrarios, es simplemente la división que hicieron las potencias
europeas para la colonia que luego se mantuvieron en conformidad con un viejo principio del DI, que es el uti
po si veris.
Cuando ocurre esto, cuando tenemos un CANI que comienza en el Estado A y se salpica al Estado B, tenemos
básicamente 4 hipótesis.
La primera hipótesis es que sigue siendo un CANI, esa es una opinión minoritaria, que sigue siendo un CANI,
porque dice una de las partes sigue siendo un grupo armado no estatal, ósea sigue siendo Chile contra X y
debería seguir siendo un CANI, aunque salpique a otro territorio
Segunda hipótesis, tenemos un CAI Y un CANI paralelos, ósea ambos se están desarrollando al mismo tiempo,
por un lado, hay un CANI entre Chile y el grupo armado X, este mismo CANI que se trasladó de Chile a Perú,
ese CANI continua y se crea además un CAI, entre los Estados A y el Estado B, entre Chile y Perú en este
ejemplo, ambos están desarrollándose de manera paralela, esa es la posición mayoritaria.
Tercera Hipótesis, es la posición de Akande quien dice que en realidad no tiene ningún sentido decir que son
dos conflictos paralelos, porque son imposibles de separar, sería imposible saber si es que Chile bombardea,
¿Cómo saber si está bombardeando al grupo X o si está bombardeando al Estado Perú porque al Estado que es
finalmente afectado es Perú, aunque se tenga la intención de atacar al grupo X? ósea si el grupo X está en la
ciudad de Lima y se bombardea Lima como saber si se está atacando al grupo X o si se está atacando a Perú,
50
entonces Akande dice como es imposible separarlos, es mejor tratarlo todo como un CAI, y que apliquen las
reglas de lo CAI, es como una aproximación un poco más práctica, de hacer operativas estas normas.
Cuarta Hipótesis, minoritaria es que esto es un nuevo tipo de CA que requiere crear una nueva regulación de
manera que tuviéramos los CAI, los CANI y los conflictos transnacionales, sin embargo esto fue sostenido por
algunos autores en algún momento pero ya está prácticamente abandonado, porque no tiene ningún sentido,
porque significa que tenemos un vacío, significa que esta sería un área que no está regulada, y por lo tanto toda
la población estaría desprovista de protección precisamente porque no tenemos una regulación, entonces nadie
acepta esta idea de que pueda haber un vacío y que por tanto esta sea un área sin regulación.
Conflictos Mixtos (cuando hay un CANI y un CAI paralelos)
Han sido reconocidos precisamente como esta hipótesis en que tenemos un CAI y un CANI ocurriendo al
mismo tiempo en el mismo territorio, y esto lo reconoció la misma CIJ en el caso nicaragua
La CIJ considero que por un lado había un conflicto entre EE. UU y Nicaragua, que eso es un conflicto
internacional entre dos países y, por otro lado, además, había un conflicto armado entre Nicaragua y los Contras
que era este grupo paramilitar que EE. UU financiaba, y armaba, entonces la CIJ en Nicaragua dijo:
“El conflicto entre las fuerzas de los contras y el Gobierno de Nicaragua es un conflicto armado que no tiene
carácter internacional, los actos de los contras frente al gobierno Nicaragua se rigen por tanto por el
derecho aplicable a los conflictos de ese carácter, mientras que las acciones de los EE. UU en y contra
Nicaragua se rigen en las normas jurídicas relativas a los conflictos internacionales”
Entonces, tenemos los dos ocurriendo al mismo tiempo en el mismo territorio, pero sujeto a reglas diferentes,
¿ahora cuál es la dificultad de estos conflictos mixtos? Precisamente por lo que adelantábamos por esta postura
que tiene Akande, respecto de los conflictos trasnacionales que va a ser difícil determinar cuál operación
corresponde a cual conflicto, imaginemos que lo que vimos si hay un bombardeo de una ciudad donde están los
rebeldes pero esa ciudad está en otro país ¿Es una operación que se realiza en el contexto del conflicto contra el
grupo armado rebelde o una operación que se realiza en el contexto del conflicto entre los dos países en este
ejemplo de recién de Nicaragua y EE.UU? ¿si Nicaragua realiza una determinada operación en una zona
debemos entender que era una operación contra EE. UU o contra los contras? ¿va a ser siempre fácil de
determinar eso? Por eso precisamente no, y veamos un ejemplo un conflicto mixto, la Guerra en Siria.
Es un conflicto mixto, porque tenemos conflictos armados internacionales, por un lado, tenemos al mismo
tiempo conflictos armados sin carácter internacional que todos están desarrollando en el mismo territorio, eso
por cierto dificulta mucho la pregunta de cuando el gobierno de Siria realiza una operación ¿Cuáles normas van
a aplicar a esa operación? ¿aplican las normas de un CAI, las normas de un CANI? ¿o la que sea más
protectora? ¿Qué pasa si a esto le sumamos que todos los países han ratificado tratados distintos? Algunos de
ellos ratificaron el PA I, o el II pero no todos ellos, entonces esto es para constatar que no todos lo CA,
necesariamente van a cumplir con la categoría ordenada y organizada de es un CAI o es un CANI, aparte un CA
mixto no solo se va a dar cuando haya este carácter trasnacional, que el CA parta en un país y se salpique a otro,
puede ser que sea mixto desde el comienzo, como es el caso de Siria, porque tengamos enfrentamientos de
distintos grupos, algunos de los cuales están relacionados con Estados, algunos de los cuales no, incluso si
simplificamos el conflicto en Siria, tenemos por un lado, la pelea entre el gobierno Sirio y los rebeldes,
apoyados por muchos países, pero la lucha de todos ellos contra ISIS, entonces este es un conflicto de carácter
mixto, lo que va dificultar enormemente la legalidad de una operación, tendríamos que decir si esa operación de
la cual estamos examinando ¿Forma parte del CAI o del CANI? ¿si uno forma parte del CAI cuales son los
Estados involucrados? ¿Qué tratados antes han ratificado esos Estados? Solo ahí podemos determinar cuáles son
las reglas aplicables, hay alguna costumbre que nos pueda ayudar a llenar el vacío del tratado, etc.
¿tiene sentido esta distinción porque le hemos dedicado tanto tiempo a esta distinción?

51
Ya hay una respuesta práctica, le dedicamos tiempo porque las normas aplicables son distintas, y las normas de
los CAI son mucho más protectoras que las normas de los CANI, pero también sabemos y lo hemos
problematizado que eso no parece tener una clara justificación al menos desde el punto de vista de la
humanidad, si uno de los principios fundantes del DIH es el principio de humanidad, ¿Qué sentido tiene hacer
esta distinción?
En el texto de Akande, la distinción entre ambos tipos de conflictos, no tiene criterios humanitarios, lo que tiene
es criterios prácticos, los Estados no quieren regular sus CANI, no quieren que la CI pueda opinar, pueda
participar, pueda objetar o pueda realizar ningún análisis sobre los conflictos que se desarrollan al interior de su
país, antiguamente hasta la SGM se entendía que eran conflictos de interés del propio país, con todos los
avances, constatando que antes lo que era la excepción ahora es la RG, ahora la mayoría de los conflictos son
CANI, cabe hacerse la pregunta de si tiene sentido todavía hacerse esta distinción, o si deberíamos abogar por
que esta distinción se vaya disminuyendo.
En el año 1995 el TPIY, dijo que en realidad esta distinción cada vez tenía menos sentido. En el caso Tadic. El
tribunal tenía que examinar las normas aplicables a un CANI, porque en esta dimensión que estaba revisando el
tribunal lo que estaba enfrentando era un CANI, cuya regulación se supone que era mucho menos exhaustiva,
mucho menos protectora, y por tanto el tribunal se hizo la pregunta de si tiene sentido distinguir entre ambos
tipos de conflictos, ¿Existe realmente una separación tan grande como la hace 30 años o nos hemos ido
acercando poco a poco?
Otro de los argumentos de los Estados, los no quieren que se regulen los CANI, porque no quieren que nadie se
meta con su soberanía, esa es como la idea, esto es algo que forma parte de mi decisión soberana, de mi derecho
interno, y yo tengo derecho a la no intervención de otros Estados, pero la CI hace rato que ya interviene en
casos de CANI, este argumento de la soberanía ya se superó hace rato, y se superó por un lado por parte de la
intervención humanitaria, pero sobre todo por parte de la idea de la responsabilidad de proteger, que habla de
una actuación colectiva a diferencia de una unilateral como la permitía la intervención humanitaria, permite
precisamente que la CI intervenga en casos en que existan graves violaciones a los DD.HH en un país y con
autorización del CDS, permite que otros Estados intervengan usando la fuerza, en ese Estado, y acá veíamos el
ejemplo de Libia de la OTAN, se hablaba de esta idea de la responsabilidad de proteger, y se autorizaba
expresamente a que otros Estados, tomaran medidas necesarias para proteger a los civiles, y esto era un CANI
en Libia un conflicto entre grupos rebeldes y el gobierno en el contexto de las protestas que comenzaron en ese
país contra el régimen de Gadafi, si uno de los argumentos de los Estados es que esto es una cuestión mía
interna y nadie puede intervenir, eso hace rato que no es así, hace rato que la CI reconoce la posibilidad de que
terceros Estados intervengan, la pregunta es ¿es unilateralmente o no? Pero al menos colectivamente estamos de
acuerdo que se puede hacer por medio del CDS, vimos el documento de la asamblea general que hablaba de la
responsabilidad de proteger. Entonces es dudosa este argumento de que yo quiero proteger mi soberanía, porque
la forma en que funciona la CI ya no valida ese argumento, la soberanía ya no es una excusa como lo era antes,
sin duda, pero ya no es actualmente una excusa que permita a un Estado, hacer lo que quiera dentro de sus
fronteras sin ningún tipo de intervención de la CI. Entonces ese es un primer argumento que dicen los Estados,
que ya no tiene tanto sentido esta distinción, el argumento de la soberanía ya no aguanta, la misma CI concluyo
que ya no vale.
Un segundo argumento es las normas igual se están acercando, esto es lo que en el año 1995 el TPIY dice en
realidad esta cuestión que antes era una dicotomía absoluta, están cada vez más cercas estas dos áreas, la
regulación de los CAI y de los CANI, la verdad es que es dudoso que realmente hayan estado tan cerca en 1995
pero lo que hizo el TPIY fue precisamente impulsar ese cambio, después de este tribunal muchos tribunales,
citando al TPIY han dicho lo mismo y actualmente uno podría quizás si podría decir que esta distinción se ha
ido atenuando, pero este tribunal es un buen ejemplo de activismo judicial, es dudoso que en ese entonces la
cuestión fuera como la señala el tribunal
¿pero que dijo?
52
TPIY. Tadic: parr 96: “Las guerras interestatales estaban reguladas por todo un conjunto de normas jurídicas
internacionales que rigen tanto el desarrollo de las hostilidades como la protección de las personas que no
participan (o que ya no participan) en la violencia armada (civiles, heridos, enfermos, náufragos, prisioneros
de guerra). En cambio, las normas internacionales que regulan la conmoción civil eran muy escasas, ya que
los Estados prefieren considerar que las luchas internas, como la rebelión, el motín, y la traición, son
competencia del derecho penal nacional, y por la misma razón, excluir cualquier posible intromisión de otros
Estados en su propia jurisdicción interna. Esta dicotomía estaba claramente orientada a la soberanía (lo
mismo que decíamos recién) y reflejaba la configuración tradicional de la comunidad internacional, basada
en la coexistencia de Estados soberanos más inclinados a velar por sus propios intereses que por las
preocupaciones comunitarias o las exigencias humanitarias.
Sin embargo, dice el tribunal esto ya no es así, desde la caída de 1930, esto es dudoso que, en el año 2021, esto
es cierto pero el TPIY dice desde 1930 quizás se les paso de listo, pero en 1930 desde la guerra civil española,
la mencionada distinción se ha ido desdibujando progresivamente y cada vez más han surgido o se han
acordado normas jurídicas internacionales para regular los CANI, existen varias razones esta evolución.
En primer lugar, las guerras civiles se han hecho más frecuentes, no solo porque el progreso tecnológico ha
facilitado el acceso de grupos a armas, sino también por el aumento de las tensiones ya sean ideológicas,
interétnicas, económicas, y como consecuencia la CI ya no puede hacer vista la gorda, ante el régimen jurídico
de dichas guerras.
Entonces primero las guerras son cada vez más frecuentes, por distintas razones.
Segundo los conflictos armados internos se han vuelto cada vez más crueles y prolongados, implicando a toda la
población del Estado en que se producen, el recurso total a la violencia armada, ha ido adquiriendo tal
magnitud, que la diferencia con las guerras internacionales es cada vez menor, ósea que ya no es que estas sean
guerras como de menor importancia, como está bien que hagamos la vista gorda porque no son atroces, no
estamos diciendo que son igual o incluso cada vez más crueles que las mismas guerras internacionales
Tercero el carácter a gran escala, de los enfrentamientos civiles, unidos a la creciente interdependencia de los
Estados en la comunidad mundial, ha hecho cada vez más difícil que los terceros estados se mantengan al
margen, los intereses económicos, políticos e ideológicos de los terceros Estados han provocado la implicación
directa o indirecta de estos en esta categoría de conflictos, lo que exige acá que el DI tenga más en cuenta su
régimen jurídico, ósea, este tipo de guerras ya no afectan solamente al interior de las fronteras del Estado, tienen
consecuencias en la CI, a veces se dice ponen en riesgo la paz y la seguridad internacional incluso, aunque se
desarrollen al interior de un mismo Estado, entonces eso también que la CI regule digamos también esta norma,
entonces tenemos son cada vez más frecuentes, cada vez más crueles y prolongadas, y tienen consecuencias en
el resto de la CI.
En cuarto lugar, dice el tribunal el impetuoso desarrollo y propagación en la CI de las doctrinas de los DD.HH,
en particular tras la adopción de la declaración universal, ha provocado cambios significativos en el DI
especialmente en el enfoque de los problemas que aquejan a la Comunidad Mundial, el enfoque orientado en la
soberanía del Estado, ha sido gradualmente suplantado por un enfoque orientado al ser humano, eso es lo
mismo que vimos recién, no tiene sentido hablar de una irrestricta defensa de la soberanía, en la actualidad, esa
ya no es la base del DIP, de hecho se deduce que en el ámbito de los CA la distinción entre guerras
interestatales y civiles está perdiendo su valor en lo que respecta a los seres humanos ¿Por qué proteger a los
civiles de la violencia beligerante, o prohibir la violación, la tortura, o la destrucción gratuita, de hospitales,
iglesias y museos o propiedades privadas así como proscribir las armas que causen sufrimiento innecesario,
porque proteger todo eso y prohibir solo eso cuando son dos Estados lo que están en guerra y sin embargo
abstenerse de promulgar las mismas prohibiciones o proporcionar la misma protección cuando la violencia
armada ha estallado solo dentro del territorio de un Estado soberano? Si el DI sin dejar de salvaguardar

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debidamente los intereses legítimos de los Estados, debe orientarse progresivamente hacia la protección de los
seres humanos, es natural que la mencionada dicotomía de CAI y CANI, pierda progresivamente su peso.
Entonces el tribunal está identificando como en resumen de estos párrafos, dice, efectivamente había está clara
distinción basada en la soberanía de los Estados, sin embargo ya desde 1930 el tribunal tenemos 4 factores que
han hecho que esta distinción pierda progresivamente su peso, y estos 4 factores primero el tema de que son
cada vez más frecuentes, son cada vez más crueles y prolongadas, tercero tienen consecuencias en el resto de la
CI, y cuarto la importancia de la idea de los DD.HH, todo eso ha llevado a que, nos enfoquemos más en la
protección del ser humano que en la soberanía, de los Estados, y por tanto esta distinción, esta dicotomía tan
radical pierde sentido, según el TPIY.
Probablemente en 1995 esto quizás era un poco audaz, por parte del tribunal bueno en la actualidad sin duda su
posición ha ido ganando peso, y hablamos de estas normas de la costumbre que elaboro el CICR, a las cuales
vamos a seguir haciendo referencia durante el curso, bueno de ese estudio del CICR, el CICR identifico 161
normas y de esas 161 el Comité es de la opinión que 140 aplicarían tanto a CANI como a CAI, y hay que 8 que
potencialmente también podrían aplicar, eso nos lleva de que la conclusión de que 21 o incluso menos, serían
las únicas que solamente aplicarían a CAI, entonces la distinción sigue existiendo pero sin duda se ha atenuado,
se ha acercado este mismo fenómeno que estaba describiendo TPIY, en 1995 el 2005 10 años después, el CICR
le encontró la razón le dijo en realidad es cierto que muchas de estas normas se han ido acercando, y se han ido
acercando de tal manera que en realidad el grueso de las normas aplican en ambos tipos de conflicto, en
circunstancias de que antiguamente el grueso de las normas solamente aplicaban a CAI.
¿Qué otras cosas hemos visto?
Hemos visto que cada vez han salido más tratados internacionales, que aplican a ambos tipos de conflictos, esta
distinción tan clara que hacíamos antes de que los 4 CDG solo los CAI, salvo el articulo 3 común, y luego el PA
I, solo los a los CAI, y PA II era el único que aplicaba a los CANI, esa distinción de aplicación de tratados ya
no es tan presente en los nuevos tratados que se han celebrado con posterioridad, por ejemplo una serie de
tratados que se han regulado sobre armas, aplican a ambos tipos de conflicto, ya no se hace la distinción, ya no
se dice ese tratado solamente va a prohibir las armas biológicas, armas químicas, minas antipersonales, no las va
a aplicar solamente en caso de CAI sino que solamente la vamos a aplicar para ambos tipos de conflictos,
entonces eso también habla de una cercanía entre ambos regímenes, habla de que esta distinción esta dicotomía
como la hablaba el tribunal tan relevante ha ido perdiendo relevancia.
Y esto incluso se ha demostrado en esta dimensión en el Derecho Penal Internacional, porque el DPI, lo que
regula es la responsabilidad de individuos por violaciones al DIH, bueno el estatuto de la CPI, distingue entre
CAI y CANI, se sigue manteniendo esta separación pero cada vez mas de nuevo se están acercando, entonces
había muchas cosas que en la versión original del estatuto de roma, del año 98, había ciertas conductas que
solamente estaban prohibidas en CAI, bueno con posterioridad se han realizado enmiendas al Estatuto que han
tratado de equiparar ambos regímenes, entonces por ejemplo en la versión original del estatuto emplear veneno,
emplear gases asfixiantes, y emplear balas que se ensanchan y que todos estos crímenes, originalmente
solamente operaban en casos de CAI, sin embargo como una enmienda, se agregó que esto aplicara también
para CANI, esa enmienda solo ha sido ratificada por 40 estados. Después hay otra modificación en que se
agregó el uso de armas biológicas como un crimen tanto en CANI como en CAI que tiene 8 Estados Parte, uso
de armas que generan fragmentos indetectables tanto en CANI como en CAI, 8 Estados Parte, emplear armas
laser que causen ceguera en CANI Y CAI, 8 EP, y luego la última que es hacer padecer intencionalmente
hambre a la población civil como método de hacer la guerra, solamente regulado para los CAI, y se agregó para
los CANI, 4 EP.
Uno puede decir con optimismo que hay una cercanía evidentemente, todas estas cosas que antes estaban
reguladas por los CAI se han extendido para los CANI, pero vamos a ver que todavía poquitos Estados lo han

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ratificado, entonces eso nos habla de que las normas se están acercando pero que todavía no se han acercado por
completo, porque hay estados que todavía no están dispuestos.
Vemos en el fondo este segundo argumento de que las normas se están acercando igual, primero decíamos que
la idea de soberanía ya está bastante superada como soberanía existe, pero como que nadie puede opinar,
incluso en casos de graves violaciones a los DD. HH, ya está superada. Segundo como consecuencia de eso las
normas están cada vez más cerca las unas de las otras, esta como distancia tan grande entre los CAI Y los
CANI, se ha ido acercando, se ha ido reduciendo significativamente pero no se ha eliminado por completo, y
eso es importante y vemos porque no se ha eliminado,
Y el argumento que veíamos antes, esta idea que la CI ya interviene en estos casos, esta idea de soberanía está
un poco superada, y después hay una última dimensión, que es como desde el punto de vista propiamente
humanitario y aquí hay un argumento que desarrolla una académica que se llama Emily Crawford, que ella dice
si tuviéramos un código de conducta unificado, si tuviéramos normas que aplicaran tanto a CAI como a CANI,
ello contribuiría a el mejor respeto de todas las personas, entonces si nuestro objetivo es humanitario, si
consideráramos que uno de los principios fundamentales del DIH es precisamente el ppio de humanidad,
entonces tenemos que establecer aquellas normas que contribuyan mejor al respeto de los derechos de todas las
personas, entonces ella aboga por ir reduciendo cada vez más significativamente esta distinción entre CAI y
CANI, que es lo mismo que decía el TPIY como qué sentido tienen que regulemos la prohibición de ciertas
conductas en un tipo de conflicto pero no en otro, si es que nuestro objetivo es proteger a la persona humana.
Hay una segunda dimensión de esta idea de humanidad, que también es poco mas práctica, que es si se
acercaran estas normas, si lográramos establecer la misma protección para ambos tipos de conflicto, eso
otorgaría un mayor incentivo a los grupos armados para cumplir con las normas del DIH, ¿y porque es esto? Por
ejemplo, una gran área donde todavía esta distinción existe, donde las normas aún no se han acercado es en la
idea que vamos a ver más adelante, el privilegio de combatientes, y este consiste en suponer que un soldado no
puede ser perseguido solo por el hecho de haber ido a la guerra, no puede ser juzgado solo por hecho de haber
participado en una guerra, puede ser juzgado si es que cometió crímenes de guerra, si es que incumplió el DIH,
por eso si puede ser juzgado pero por el solo hecho de haber participado en las hostilidades, si es que cumplió
con las normas del DIH, ese soldado no puede ser perseguido penalmente, ni en su E° ni en ningún otro E° y
eso es lo que se llama el privilegio de combatiente, solamente existe en CAI, cuando tenemos un CANI, los
miembros de grupos armados no tienen privilegio de combatiente, y eso significa y vamos a volver en esto, esto
significa que los miembros de grupos rebeldes, pueden ser juzgados solamente por haberse levantado en armas,
aunque no hayan violado ninguna norma de DIH, aunque hayan respetado todas las normas sobre el ppio de
distinción entre civiles y combatientes, aunque hayan respetado las normas sobre evitar sufrimiento innecesario,
aunque hayan dirigido solamente sus ataques a objetivos militares, igual van a poder ser juzgados, van a poder
ser juzgados por el solo hecho de haberse tomado las armas y haber enfrentado las FF.AA del Estado y la razón
es porque esto existe todavía y no es de las áreas en que se han podido acercar, es porque los Estados no quieren
darle privilegios de combatiente a los grupos armados organizados, quieren poder juzgarlos por sublevarse, por
insurrección, ahora lo que eso tiene como consecuencia, es que si se piensa, los miembros de grupos armados
organizados, no tienen muchos incentivos para cumplir con el DIH, si igual los van a juzgar, igual los van a
llevar a juicio, sea que cumplan o no cumplan las normas de DIH. ¿Qué es lo que dicen otros autores como
James Stewart?, Dicen: si tú le das privilegio de combatientes a los miembros de grupos armados organizados,
ellos van a tener un incentivo para cumplir las normas de DIH, porque si las cumplen no van a ir a la cárcel, en
cambio en la situación actual van a ir a la cárcel en cualquiera de los dos casos, entonces cuando una persona, tu
no le das una alternativa de comportamiento legítimo, no tiene ningún incentivo para mantenerse dentro de la
esfera del derecho, porque en cualquier caso va a estar excluido de protección, entonces este punto de vista
práctico es que incluso en las materias en que los Estados más se oponen, más se oponen a acercar el Derecho
de los CAI y el Derecho de los CANI, en realidad los Estados le convendría aceptar esta regulación también
para los CANI, les iría en su beneficio, eso al final redundaría en la mejor protección de sus propios soldados,
de su población civil, porque el grupo armado presuntamente respetaría más las normas de DIH, entonces ese es
55
en un ejemplo, uno podría dar otros, de ciertas formas en que incluso acercar las normas de ambos tipos de
conflicto podría ir en beneficio de los mismos Estados que tanto se oponen.
Otro ejemplo que a veces se da es el caso de los prisioneros de guerra, en CANI, no existen los prisioneros de
guerra, no exista esa figura, esa institución, porque los Estados no quieren darle estatuto de prisioneros de
guerra a los rebeldes, porque eso tiene una serie de protecciones que no quieren darles, no quieren otorgarles,
bueno de nuevo, si en el fondo algunos académicos dicen, si tu reconocieras el estatuto de prisioneros de guerra
para los grupos armados rebeldes, es más probable que los grupos armados rebeldes traten bien, a tus FF.AA
cuando las detengan, y les den un tratamiento equivalente a de prisioneros de guerra, que les otorga más
protección y los protege de todo tipo de violencia, entonces al final podría haber un argumento de conveniencia,
para los Estados de ampliar la regulación también en los CANI.
Resumen
Hay tres aspectos de este análisis critico
Esta idea de soberanía tan absoluta está superada
Esta idea de que las normas ya se están acercando
Esta idea de humanidad y reciprocidad que, en el fondo, que tener un régimen en conjunto ayudaría al final a
proteger mejor a todos, a los civiles, a las mismas FF. AA, etc.
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS
Lo que conocemos es principios generales de la protección de la población civil, principio general de
humanidad, idea de la necesidad militar y como combina con todo esto, el principio de proporcionalidad, etc., y
nosotros nos vamos a enfocar durante las próximas clases en una cuestión particular que es quienes son
personas y quienes son bienes protegidos en un conflicto armado sea de carácter internacional o CANI, porque
esta regulación sobre personas y bienes protegidos lo que es finalmente es la concretización de este principio de
distinción del que hablamos durante las primeras clases de esta unidad, la idea precisamente que está detrás de
esta protección es que hay ciertas personas y ciertos bienes que van a ser blancos legítimos y hay otras personas
y otros bienes que se van a considerar que van a estar protegidos y que por tanto no van a poder ser víctimas de
ataques directos y a propósito de esto también es que en el fondo toda la discusión sobre lo que está pasando en
Palestina y en Israel por ejemplo, porque se han dirigido ataques contra población civil o contra bienes civiles y
eso está también prohibido en el DIH. La regulación implica cuando un inmueble, un edificio una casa o un
puente o una empresa cuando ese objeto o bien va a poder ser atacado o cuando este va a ser inmune frente a los
ataques por ser un bien civil, eso es lo que veremos más adelante.
Entonces esta idea de las personas y los bienes protegidas es lo que vamos a estar examinando dentro de las
próximas clases, porque como ya decíamos esto tiene que ver con este principio de distinción del que ya
hablamos en las primeras clases, como uno de los principios fundamentales del DIH, dijimos que este principio
de distinción tiene como 2 grandes dimensiones
Una dimensión que es un deber de distinguir entre personas y bienes civiles y objetivos militares y esta esta idea
reflejada en el artículo 48 del PA I. lo que vamos a estar viendo dentro de las próximas clases es quien es
población civil, que son bienes de carácter civil, y como consecuencia de lo anterior quienes son combatientes y
cuales son objetivos militares porque solamente contra esos se va a poder dirigir el ataque, vamos a ver que
estas es una norma que está en el PA I, por tanto es una norma que aplica en principio a CAI, pero vamos a ver
que también existe una equivalente en CANI.
Y la segunda dimensión de este ppio de distinción es esta idea del deber de distinguirse, precisamente para
hacer operativo el principio de distinción, para que los miembros de grupos armados o de fuerzas armadas
puedan distinguir entre civiles y combatientes, se reexige a los combatientes usar uniforme, para que de esa

56
manera sea posible distinguirlos, en esto no nos vamos a dedicar mucho, más bien durante las próximas clases
vamos a hablar de esta primera distinción, del deber de distinguir.
Veremos esta idea de quienes son civiles, quienes son combatientes, vamos a ver que esto va a ser distinto en
CAI y en CANI, van a haber algunas similitudes, pero no van a ser exactamente igual, y luego nos vamos a
preguntarnos cuales son bienes civiles y cuales son objetivos militares, y con eso vamos a tener herramientas
para evaluar estos hechos que están sucediendo.
Vamos a desarrollar el tema que introdujimos la clase pasada que es el tema relativo a las personas protegidas y
para digamos estudiar las personas protegidas que van a ser esencialmente los civiles, tenemos que entender
quiénes son civiles y quienes son combatientes, y esta idea que vamos a desarrollar en estas clases es al final
una manifestación de este principio de distinción, y en virtud de este principio que es uno de los ppios fundantes
del DIH, junto con el de humanidad, el de necesidad militar y el de proporcionalidad, este principio lo que
manda esencialmente es que las operaciones militares distingan entre civiles y combatientes, y también tiene
una segunda dimensión a al que nos vamos a referir menos y que es la dimensión de no solo distinguir en el
ataque, sino también distinguirse, que se concretiza en una obligación que tienen los miembros de las FF.AA de
usar uniforme, entonces como para de nuevo dar aplicación a este principio de distinción tenemos que saber
quién es civil, y quien es combatiente, vamos a ver que las reglas son distintas en CAI y en CANI, y una vez
que tengamos claro quién pertenece a cada una de estas categorías vamos a entender que protección es la de que
se benefician los civiles
¿Por qué estudiar esto?
Para la PGM el 14% de las víctimas habían sido civiles, el restante eran combatientes
En la SGM, el 67% de las víctimas eran civiles, por lo tanto, superaron la cantidad de combatientes, eso se debe
a muchos de los fenómenos que ocurrieron en la SGM, desde el holocausto hasta los ataques y bombardeos que
hubo en ciudades pobladas lo que se llamó el carpet bombing en su momento y en la actualidad según estas
cifras, la inmensa mayoría, cerca del 90% de las víctimas de los conflictos armados serian civiles, podamos
constatar que este principio de distinción no siempre se cumple.
Para entender quién es civil y como contrapartida quien es combatiente, vamos a ver que estas dos categorías
son mutuamente excluyentes, y además son exhaustivas, ósea toda persona es o un civil o un combatiente, no
hay otras categorías, para entender quién es civil y combatiente, vamos a tener que distinguir entre CAI y
CANI.
Porque sabemos que la regulación de lo CAI es mucho más exhaustiva y de hecho la determinación de quien es
combatiente en general es más sencilla por las razones que vamos a ver, en cambio en los CANI por sus mismas
características, determinar quien cumple con los elementos para ser un combatiente va a ser un proceso más
complejo
Partamos por los CAI, existe una definición de quien es persona civil en el artículo 50 del PA I.
Artículo 50 — Definición de personas civiles y de población civil
1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de
personas a que se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio,
y el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de duda acerca de la
condición de una persona, se la considerará como civil.
2. La población civil comprende a todas las personas civiles.
3. La presencia entre la población civil de personas cuya condición no
responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su
calidad de civil.

57
La primera cosa que podemos ver, la categoría de la población civil se define en negativo, es civil quien no es
combatiente, y quien es combatiente son los que están en este articulo 4 a 1 2 3 y 6 del III CDG, y el artículo 43
del PA I, entonces vamos a darnos una vuelta para tener que revisar todas estas normas para a partir de eso
llegar a la conclusión de, quien es población civil y quien es combatiente para estos efectos. No se dice quién es
población civil, quien cumple con estas características, sino que población civil es todo quien no es
combatiente, y esto refleja una idea de que toda persona es o civil o combatiente, no hay laguna, no hay una
tercera categoría, no hay personas que no cumplan con uno de los dos requisitos, porque como se define
negativamente, todo lo que no es combatiente, todo lo que no cumple con estos requisitos del otro artículo, va a
pasar automáticamente a ser población civil
Nos dice el artículo 50 que en caso de duda acerca de la condición de una persona, se le considerara como civil,
es como in dubio pro civil, es la presunción de que una persona es civil, y por lo sí tanto existe alguna duda de
si va a cumplir con algunos de los requisitos para ser combatiente, se va a presumir que son civiles. El articulo
nos va a decir que la población, la idea de población civil comprende a las personas civiles, y luego nos dice
que la presencia entre población civil de personas cuya condición no responda a esta definición no priva esa
población de su calidad de civil, esto va a ser relevante para cuando veamos la prohibición de dirigir ataques
contra la población civil porque por ejemplo si se dirige un ataque contra una población civil, y en ese lugar
donde se dirige un ataque hay un par de personas que son combatientes, eso no priva al grupo de su calidad de
población civil, esa es la idea que está reflejada en este último párrafo del artículo 50, si el grupo en su inmensa
mayoría corresponde a personas civiles, eso es población civil, con independencia de que pueda haber entre
medio un par de personas que no cumplan con esa característica
Pasemos ahora, para entender que es población civil vamos a tener que preguntarnos que es combatiente porque
vamos a saber que va a estar definidos en términos negativos.
Entonces lo primero que nos dice este articulo 50 nos dice vámonos al artículo 4, A 1 2 3 y 6 del III CDG, este
articulo confusamente no parte diciendo son combatientes quienes: lo que hace el III CDG es decir quiénes son
prisioneros de guerra, sin embargo, vamos a ver que se entiende que ese artículo además va a definir quienes
también van a ser combatientes.
El artículo 4 del III CDG que se refiere exclusivamente a los prisioneros de guerra, ese es el contenido y el
objetivo del III Convenio nos dice:
Artículo 4
A. Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas
que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder
del enemigo: dentro de las categorías tiene 6 numerales, y no nos van a importar los 6 numerales, nos va a
importar solamente el numeral 1, 2, 3 y el 6, a esos los que vamos a estar haciendo referencia para definir quién
es combatiente, este articulo nos dice:
1) los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto, así como
los miembros de las milicias y de los cuerpos de voluntarios que formen
parte de estas fuerzas armadas; primer grupo de combatientes, ojo nos habla de prisioneros de guerra, pero por
la remisión del otro artículo vamos a concluir que estas personas también van a ser clasificadas como
combatientes, entonces los miembros de las fuerzas armadas son combatientes.
2) los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios,
incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes
a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio
territorio, aunque este territorio esté ocupado, con tal de que estas
milicias o estos cuerpos de voluntarios, incluidos estos movimientos de
resistencia organizados, reúnan las siguientes condiciones:
a) estar mandados por una persona que responda de sus subordinados;
b) tener un signo distintivo fijo reconocible a distancia;
58
c) llevar las armas a la vista;
d) dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de
la guerra;
porque el destacado recién? Porque si uno lee este articulo este párrafo, nos dice que acá esta los grupos de
resistencia, los grupos armados, pero no, este articulo y esta disposición, se creó específicamente para
movimientos de resistencia en casos de ocupación, pensando lo que paso por ejemplo con los movimientos de
resistencia franceses, durante la ocupación alemana, entonces la forma en que esto se demuestra es que se exige
que estos grupos organizados de voluntarios, de movimientos de resistencia pertenezcan a una de las partes en
el conflicto, no son un grupo que se revela contra una parte del conflicto, sino que pertenece, en este caso
pertenecían a Francia, ellos luchaban por Francia, lo que pasa es que el ejército de Francia no estaba
funcionando entonces eran grupos de resistencia franceses, que luchaban contra los nazis que habían ocupado el
territorio francés, entonces de eso es lo que nos está hablando este segundo número. Ahora como estos grupos
de resistencia probablemente no van a ser tan organizados como las FF.AA, probablemente no van a tener
uniforme y ni las mismas características, por ello se les exige específicamente que cumplan con estos requisitos
adicionales de tener una persona al mando de sus subordinados, de usar un signo distintivo que puede ser un
uniforme que permita reconocerlos a la distancia, llevar las armas a la vista, y dirigir sus operaciones en
conformidad con las leyes y costumbres de la guerra.

3) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones
de un Gobierno o de una autoridad no reconocidos por la Potencia
detenedora; entonces esta hipótesis lo que hace más que crear como un nuevo grupo de personas, un nuevo
grupo de combatientes, es ponerse en la hipótesis de que pasa si los miembros de las FF.AA, forman parte de un
país, de un Estado que no es reconocido por el otro, en el cual están combatiendo, imaginemos la ex
Yugoslavia, este ex Estado, a medida que se fue desintegrando, y se fueron creando nuevos países en el fondo
como Serbia, Bosnia, Croacia, Kosovo, Montenegro, etc., muchos de esos países aún no se habían reconocido
mutuamente, por lo tanto lo que nos dice estas disposiciones si usted es un miembro de las FF.AA regulares,
que sigue la instrucción de un gobierno, da lo mismo que ese gobierno o autoridad no sea reconocida por la otra
parte, usted igual es un combatiente y además en virtud de este articulo también va a tener derecho a ser tratado
como un prisionero de guerra, entonces no es como una categoría propiamente distinta, sino que lo que nos dice
es, todo lo que hemos visto hasta ahora, opera incluso si la contraparte no reconoce al gobierno, o no reconoce a
la autoridad, por la cual tu luchas en la medida en que formes parte de estas FF.AA, va a ser también un
combatiente
4) las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte
integrante de ellas, tales como los miembros civiles de tripulaciones de
aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de
unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares,
a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas
armadas a las cuales acompañan, teniendo éstas la obligación de proporcionarles,
con tal finalidad, una tarjeta de identidad similar al modelo
adjunto;
5) los miembros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y
los grumetes de la marina mercante, y las tripulaciones de la aviación
civil de las Partes en conflicto que no se beneficien de un trato más favorable
en virtud de otras disposiciones del derecho internacional; no nos interesa porque sin ser combatientes van a
tener estatus de prisioneros de guerra, el articulo 50 no incluye los numerales 4 y 5. Pero ¡ojo! Son Civiles
6) la población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo,
tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras,
sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares,
si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de
59
la guerra.

Esta última hipótesis es excepcional que ya no tiene aplicación práctica, relevante durante la SGM, tiene
inspiración claramente de esta guerra, los convenios fueron aprobados después de la SGM, y se pone en
hipótesis que ocurrió en algunos territorios en que la gente se levantó espontáneamente contra la invasión de los
nazis, tomaron las armas que tenían en su casa, y se levantaron contra la potencia que se está acercando a ese
territorio, eso en la actualidad tiene poca relevancia porque en los conflictos armados actuales, la gente no se
levanta espontáneamente en armas contra ejércitos que son inmensamente más poderosos que ellos. Pero podría
ocurrir. Pero estos civiles que hacen un levantamiento en masa, esos también van a tener estatus de
combatientes, a pesar de que uno diría que son tradicionalmente civiles, por el hecho de que sean población de
un territorio no ocupado que, toma espontáneamente las armas para combatir a los invasores van a pasar a tener
estatus de combatiente.

El articulo 50 nos ponía una segunda norma relevante, nos decía es persona civil cualquiera que no pertenezca a
alguna de las que acabamos de ver, ni tampoco pertenezca a las que están establecidas en el artículo 43 del
presente protocolo, y ese artículo 43 lo que hace es simplificar de cierta manera las reglas que acabábamos de
ver, pero ambas aplican conjuntamente entonces no es como que quedan superadas, sino que como que a mayor
abundamiento se agrega este art 43 que dice:
Artículo 43 — Fuerzas armadas
1 las fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas
las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo
un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa
Parte, aun cuando ésta esté representada por un gobierno o por una
autoridad no reconocidos por una Parte adversa (lo mismo que acabábamos de ver). Tales fuerzas armadas
deberán estar sometidas a un régimen de disciplina interna que haga
cumplir, inter alia, las normas de derecho internacional aplicables en
los conflictos armados.
2. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto (salvo
aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso a que se
refiere el artículo 33 del III Convenio) son combatientes, es decir, tienen
derecho a participar directamente en las hostilidades.
3. Siempre que una Parte en conflicto incorpore a sus fuerzas armadas un
organismo paramilitar o un servicio armado encargado de velar por el
orden público, deberá notificarlo a las otras Partes en conflicto.
Este articulo 43 no agrega realmente nuevas categorías, si nos fijamos esto que estamos hablando de los
miembros de las FF.AA que formen parte de las fuerzas armadas de esa parte, ya estaban en el convenio III, ya
estaban en la norma del numeral 1) de estas normas que acabábamos de ver recién, entonces no agrega
realmente nuevas hipótesis, pero lo que si hace es excluir una, porque recién habíamos dichos, los miembros de
las fuerzas armadas son combatientes, ahí una categoría especial de miembros de las FF.AA que no van a ser
combatientes, que son los miembros del personal religioso y sanitario de las FF.AA, y esto es relevante porque
ellos muchas veces son efectivamente miembros de las FF.AA, si vemos películas de la guerra sobre todo en la
SGM, los soldados que son parte del personal médico o sanitario visten con uniforme militar, forman parte de
las FF.AA y reciben entrenamiento militar, tienen rango militar pero van a estar expresamente excluidos de la
categoría de combatiente por esta norma del artículo 43 que nos dice que el personal sanitario y religioso no van
a hacer también combatiente, y por eso en el fondo esa es la relevancia de analizar ambas normas
conjuntamente, porque si nos quedaríamos con todos los miembros de las FF.AA, pero en realidad nos dice acá
que salvo el personal sanitario y religioso incluso si forma parte las mismas FF.AA. hay una protección quienes
los tratan los médicos, los vehículos donde se trasladan estas personas, van a estar protegidos los hospitales
donde estas personas reciben atención, todo eso va a quedar protegido.

60
Son combatientes los miembros de las FF. AA, los miembros de los grupos de resistencia, incluso si en
cualquiera de estos dos casos, no son reconocidos por el grupo contrario, por el otro país, los integrantes de un
levantamiento en masa, y además de la exclusión de los miembros del personal sanitario y religioso, todo el
resto, todo el que no cumpla con estos requisitos que acabamos de ver todo el que no pertenezca a ninguna de
estas categorías, es civil. Y en su calidad de civil va a estar beneficiado de la protección de la población civil, y
entonces por ejemplo el personal médico y religioso que forma parte de las FF. AA, como no son combatiente,
como acabamos de ver en el artículo anterior que no son combatientes, pasan a ser automáticamente civiles, y
en su calidad de civiles, tienen derecho a la protección contra los ataques que se establecen distintas normas, por
ejemplo, en este articulo 51 que nos dice

Artículo 51 — Protección de la población civil

1. La población y las personas civiles (todos los que no caigan en algunas de las categorías que acabamos de
ver) gozarán de protección general
contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer
efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables de
derecho internacional, se observarán en todas las circunstancias las
normas siguientes.
2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas
civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya
finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.
3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección,
salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal
participación.

Entonces la RG está aquí la de principio de distinción, todo el que sea civil y no cumpla entonces con algunas
de la categorías que acabábamos de ver, va a estar beneficiado de esta protección de que no se pueden dirigir
ataques contra ellos, ni contra personas especificas civiles, ni contra la población civil como un todo y está la
protección la van a conservar cuando estén participando directamente de las hostilidades, y solamente mientras
dure tal participación, entonces obviamente va a surgir la pregunta ¿Cuándo los civiles participan directamente
de las hostilidades?

Resumen
¿Quién es combatiente y quien es civil?
Población civil definido en términos negativos: Es población civil quien:
No pertenece a las FF. AA, sus grupos asociados o un levantamiento en masa.
Pertenece a las FF. AA, pero es personal sanitario o religioso, todos ellos van a ser civiles.

Y estarán protegidos mientras no participen activamente o directamente en las hostilidades.

A veces se habla de participación directa en las hostilidades, a veces se habla de participación activa en las
hostilidades, pero para todos los efectos de este curso y en general del DIH, ambos conceptos van a ser
exactamente lo mismo, así que no se preocupen si vemos una diferencia en estos distintos conceptos, todas estas
personas van a ser población civil, ahora ¿Qué relevancia va a tener esta distinción entre población civil y
combatiente? Una de estas que acabamos de ver que van a estar protegidos mientras no participen activa o
directamente en las hostilidades.

Lo primero es que los combatientes todos los que pertenezcan a los numerales 1, 2,3 , 4 y 6 y además a los que
establece el PA I, tienen lo que se llama el privilegio de combatiente, los combatientes (hablando de un CAI)
tienen en términos sencillos derecho a combatir, derecho a participar en las hostilidades, y eso se traduce que si
estas personas son detenidas, los combatientes, los miembros de las FF.AA, o los miembros de estos
61
movimientos de resistencia que pertenezcan a una Parte, o los de un levantamiento en masa, son detenidos, no
pueden ser juzgados por haber participado en las hostilidades, pueden ser juzgados si es que cometieron
crímenes de guerra, si es que incumplieron el DIH, pero si lo que hicieron fue dirigir ataques solamente contra
combatientes, no pueden ser perseguidos por homicidio, o bombardear algo es un delito de daño o de
destrucción, quienes son combatientes van a tener este privilegio de combatientes, que significa que no van a
poder ser juzgados por haber participado en las hostilidades, van a ser juzgados solo en la medida en que hayan
incumplido el DIH, pudiendo hacer entonces ser juzgados por haber cometido por ejemplo un crimen de guerra,
pero no por el solo hecho de haber combatido, y esto esta expresado en este articulo 43 (2) que señala que
tienen privilegio de combatiente : Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto (salvo
aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso a que se
refiere el artículo 33 del III Convenio) son combatientes, es decir, tienen
derecho a participar directamente en las hostilidades. Son combatientes, es decir, tienen derecho a participar
directamente en las hostilidades, esa es la idea del privilegio de combatiente, vamos a ver que este privilegio de
combatiente no existe en CANI, esa es una de las áreas donde todavía existe una diferencia bien importante
entre ambos tipos de conflictos
¿Qué otro beneficio tiene ser combatiente?
Los combatientes tienen derecho a ser tratados como prisioneros de guerra, y eso si bien no lo vamos a ver en
detalle en el curso, la regulación de prisioneros de guerra está en el II CDG, es una regulación extensa, que
otorga una serie de protecciones en beneficio de estas personas, estas van a ser llevadas a campos de prisioneros
de guerra, entre otros.
Como contrapartida, ellos pueden ser objetivos legítimos de un ataque en cualquier momento, salvo que estén
heridos, pero eso significa que pueden ser objetos de una ataque cuando están combatiendo, pero también
pueden ser objeto cuando están durmiendo, cuanto están después de la batalla, en el cuartel durmiendo, pueden
ser objeto de un ataque, comiendo, en el baño, etc., y pueden ser objeto de un ataque, no hay que demostrar que
en ese momento estaban combatiendo, son un blanco legitimo en cualquier momento mientras exista el CA.
Los Civiles
No tienen derecho a participar en las hostilidades, si los civiles participan en las hostilidades, van a poder ser
perseguidos, van a poder ser condenados por homicidio, porque ellos no tienen privilegio de combatiente, los
civiles por RG aunque hayan algunas excepciones, por RG los civiles no tienen derecho a estatus de prisioneros
de guerra, hay algunos civiles que si los de los números que pasamos de largo los del 4 y el 5 que vimos que
ignoramos del artículo 4 del III CDG, esos son un caso particular de civiles que tienen derecho a ser tratados
como prisioneros de guerra, pero la RG es que no tienen derecho a ser tratados como prisioneros de guerra, y en
principio, obviamente esas son las desventajas de ser civil, la obvia ventaja es que no pueden ser atacados, en
principio tienen protección y van a perderla solo mientras estén participando directa o activamente de las
hostilidades, entonces a diferencia de un soldado que puede ser atacado en cualquier momento, incluso si no
está haciendo nada, si no está combatiendo activamente, un civil solamente va a poder ser atacado, durante el
periodo en que está participando directamente de las hostilidades, si no lo está haciendo, no puede ser atacado,
de hecho vamos a ver que eso genera un problema, porque un civil puede participar en las hostilidades, y
después volver a casa y dormir, y en ese momento en su casa, ya no va a poder ser atacado a diferencia de lo
que resulta con un soldado.

Es relevante que estas son las dos únicas categorías, eso significa que los conceptos son mutuamente
excluyentes, y eso es evidente de un concepto definido negativamente, nadie puede ser civil y combatiente
porque todo el punto es que si uno es combatiente no es civil, los conceptos son además exhaustivos, no existen
personas que no sean o civiles o combatientes, no existen categorías intermedias, y esto es relevante en dos
casos.

el primero es el caso de los niños soldados, es común en CANI pero también ocurre en CAI, que uno de los
bandos tienen niños soldados en sus tropas, reclutan niños soldados es un crimen, ilegal reclutar y entrenar y
hacer participar en hostilidades en niños, es particularmente un crimen a niños menores de 14 años, pero en
62
virtud de la convención de los derechos del niño, no se debería reclutar a niños menores de 18 años en las
FF.AA, ¿pero qué pasa si un Estado, suponiendo que hablamos de un CAI, recluta a un niño soldado y participa
como miembro de las FF.AA, o participa de un levantamiento en masa, o forma parte de estos grupos de
resistencia? A propósito del tema de los niños soldados, surgió la duda de cómo podía ser que atacar a un niño
soldado fuera legítimo, cuando precisamente reclutar a niños soldados es un crimen bajo el DIH, bueno a pesar
de que lo es y no hay duda de eso, reclutar a niños soldados es una violación grave del DIH, una vez que el niño
ya forma parte de las FF.AA, una vez que ya cumple con algunos de los requisitos aunque tenga 10 años, ese
niño es un blanco legítimo, y va a tener todas las consecuencias que acabábamos de ver, va a tener privilegio de
combatiente, estatus de prisioneros de guerra, pero va a poder ser atacado en cualquier momento, y esto puede
sonar inaceptable, pero el DIH no es pura humanidad, también es necesidad militar, y la razón por la que se
acordó esto, es, vamos a prohibir el uso de estos niños, ahí juega el ppio de humanidad, vamos a entender que
hay cosas que no van a estar permitidas como usar a niños en el desarrollo de las hostilidades, pero si el niño o
niña, es finalmente reclutado y se integra a las FF.AA del Estado, él va a ser un blanco legitimo para la otra
parte en virtud del principio de necesidad militar, porque es una persona entrenada con un arma en la mano, que
por tanto debe poder ser atacado en conformidad con el principio de necesidad militar, así que por tanto atacar
niños soldados en la medida en que efectivamente sean niños soldados y formen parte en este caso de las FF.AA
es legal en el DIH, porque estos niños no son civiles, son combatientes.

Un segundo caso que ocurrió sobre todo en el contexto de la guerra contra el terrorismo, a partir del 11S con la
lucha contra el terror, EE.UU trato de decir que los miembros de al-qaeda, con los que combatía y el conflicto
con al-qaeda era un CAI, sobre todo porque EE.UU ocupaba el territorio de Afganistán, entonces era una
hipótesis de ocupación que gatillan las normas de lo CAI, EE.UU era de la opinión de que las personas de al-
qaeda no eran ni civiles ni combatientes, porque no cumplían con todas las normas para ser combatientes,
porque ellos no llevaban uniforme, que era una de las dimensiones de los principios de distinción, la idea de
distinguirse, y por tanto los llamo combatientes ilegales y en ingles eran unlawful combatients, ¿Cuál era la idea
de meter este concepto de combatientes ilegales? Que estas personas no tenían derecho a ser tratados como
prisioneros de guerra, o no tenían derecho a un serie de protecciones y acá es Guantánamo, de ahí viene todo lo
que EE.UU, ha creído que puede ser como en esos agujeros negros que tiene en distintos lugares del mundo,
incluyendo Guantánamo, ahí surgió esta idea del unlawful combatients o combatientes ilegales, sin embargo
más allá de lo que opinan un par de académicos EE.UU, en general se entiende que no existe la categoría de
combatiente ilegal uno es un combatiente o es un civil, lo que significa que si estas personas no cumplían con
los requisitos para ser combatientes, eran civiles y tenían derecho a la protección de los civiles, y por tanto
solamente podían ser atacados en la medida en que participaran directamente o activamente en las hostilidades,
entonces esa como tercería categoría que ha surgido no es compatible, con la visión que manifestó el CICR, por
tanto si una persona por alguna razón no cumple con todos los elementos que vimos para ser un combatiente,
porque no forma parte de las FF.AA, o porque alguna característica no se cumple no pasa a ser un combatiente
intermedio o ilegal, o al que le faltan los requisitos, para a ser un civil, esa es su regulación jurídica en el DIH.

Entonces veíamos que con esta distinción de civiles y combatientes vimos cuales son los beneficios de esta
población civil y mencionamos algunas de las normas que establecen esta protección, hablamos de la norma que
prohíbe dirigir ataques directos contra ellos, acá hay otra norma que establece el artículo 48 del PA I
Artículo 48 — Norma fundamental
A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los
bienes de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo
momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter
civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones
únicamente contra objetivos militares.
Entonces la población civil no puede ser objeto, no se puede dirigir un ataque contra la población civil, esa es
una de las protecciones, otra es, que existen una serie de deberes generales de protección a la población civil
que están en el artículo 27 del IV CDG, como el III CDG habla de los prisioneros de la guerra, el IV CDG habla
63
de la población civil, entonces para que veamos un ejemplo el articulo 27 lo que hace es establecer una serie de
protecciones a la persona, al honor a los derechos familiares, a las convicciones y prácticas religiosas, a sus
hábitos y sus costumbres de todas las personas, hay una protección especial a las mujeres, especialmente
protegidas contra todo atentado a su honor, y en particular contra la violación, la prostitución forzada y todo
atentado al pudor, disposiciones relativas al estado de salud de las personas protegidas, etc.

O por ejemplo existe una serie de protecciones especiales respecto de ciertos grupos, como las mujeres que
acabábamos de ver esa norma pero hay otras más, sobre todo frente a formas de violencia sexual, o los niños,
hay una serie de normas del DIH que regulan la protección de los niños civiles, hay normas que regulan la
protección de los periodistas, de los médicos, del personal religioso, etc., en el texto de Salmon hay un poco
más de detalle de estas distintas normas, la que más interesa es la que más mencionamos, de que no se pueden
dirigir ataques contra ellos, son inmunes frente a los ataques, pero no es la única protección que existe respecto
de la población civil, y uno podría hablar horas y horas de normas que se refieren a la protección de incluso
materias como la salud y la educación de la población civil en el contexto de un CA, entonces es una protección
bastante extensa y bastante sofisticada con énfasis en ciertos grupos que ameritan una protección especial, como
las mujeres, los niños, entre otros.
Ahora como ya habíamos adelantado y como vamos a ver en más detalle, toda la protección, todo este detalle de
que no se pueden dirigir ataques contra ellos, y que hay que establecer toda esta protección en su favor, solo se
mantiene mientras no participen activamente o directamente en las hostilidades, y esto es importante porque
significa que la población civil no siempre está protegida, hay momentos en que puede perder toda esta
protección de la que acabamos de hablar y que es tan importante en el DIH.

Que es esta misma idea que está en el artículo 51 PA I: Protección de la población civil. Las personas civiles
gozarán de la protección que confiere esta Sección,
salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal
participación.

Ahora porque esto es un desafío grande, porque esto genera un montón disputas y porque vale dedicarle tiempo
a la participación directa en las hostilidades, porque los CA modernos han generado tanto los CAI como los
CANI, lo CA modernos han diluido de cierta manera la diferencia entre población civil y combatiente, porque
muchas veces hay personas civiles que de alguna u otra manera intervienen directa o indirecta colaboran con el
desarrollo de las hostilidades, por ejemplo cada vez es más común en los CA que existan empresas privadas
militares, y esas empresas privadas militares son personas que no forman parte FF.AA, son personas que no
cumplen con ninguno de los elementos que vimos porque son una empresa privada, pero que realizan labores de
carácter militar, no necesariamente combatiendo directamente pero muchas veces prestando asistencia,
sirviendo de guardaespaldas, de ciertas personas en el contexto de un CA, y a veces pueden participar
directamente en las hostilidades, y pueden ser contratados para operaciones específicas, entonces esas personas
son civiles, porque no forman parte de ninguna de las categorías que hemos visto, pero tienen una intervención
relevante en las hostilidades.

Otra cosa que pasa en las guerras modernas, las tecnologías han hecho que la participación de civiles sea cada
vez más necesaria, imaginemos el nivel de sofisticación que han logrado las tecnologías armamentistas de
ciertos países, muchas veces quienes saben utilizar ese armamento, o quienes saben manejarlo, o quienes saben
repararlo en caso que sea necesario, son civiles científicos, ingenieros, son civiles que no forman parte de las
FF.AA, pero que son contratados para participar para crear estas armas, o para establecer estos mecanismos, por
ejemplo es común que muchos CA se desarrollen con el uso de drones, los drones pueden ser dirigidos por una
persona civil, que puede estar a miles de KM de distancia, en el país de origen EE.UU en, Afganistán podría
tener a un Civil, que participa en la construcción, y en la elaboración, y en el manejo del dron, que a lo mejor
está en EE.UU y que es un civil, y que no forma parte, porque muchas veces son lo civiles los que tienen el

64
conocimiento tecnológico-científico, suficiente para digamos mantener actualizado, sin perjuicio de que las
FF.AA, pueden su propios científicos, muchas veces lo que van a realizar esta tareas son civiles.

El terrorismo y las guerras asimétricas también han generado todo este problema de la población civil, y esto va
a ser importante en los CANI, pero sabemos, y hemos visto que a veces puede haber un CANI y un CAI al
mismo tiempo y todos los desafíos del terrorismo, han hecho que las personas que participan en las hostilidades,
no necesariamente son miembros de las FF.AA, y sean personas que se produce el fenómeno de una persona
que durante el día es panadero y en la noche es un guerrillero que instala bombas, esa persona no cumple con
los elementos para ser un combatiente, es un civil, porque una persona es uno u otro, pero sabemos que de
alguna manera está interviniendo cada vez más frecuentemente en las hostilidades.

Y además está la idea de que incluso si ignoramos estos casos más evidentes, de alguien que realmente está
aportando de una u otra manera al desarrollo del CA, otras personas todas las personas de algún territorio, de
alguna manera están contribuyendo al conflicto, están contribuyendo porque les dan comida a los miembros de
las FF. AA, ¿significa que eso que están participando en las hostilidades? ¿Qué pasa si en vez de darle comida
les dan las armas, eso hace que participen directamente de las hostilidades? ¿o que pasa si contribuyen en
transportar a los miembros de las FF. AA? ¿o que pasa si simplemente lo que hacen es entregar apoyo moral o
apoyo político o religioso, los senadores que votan a favor de la resolución para continuar la guerra? ¿o que
pasa con los ciudadanos que pagan impuestos y con su impuesto se paga las armas que permiten la guerra?
Entonces todos estos desafíos son más comunes en las guerras actuales, de lo que eran antes, antes la gente
también pagaba impuestos, pero no era tan común que existieran estas empresas militares o estas tecnologías
que exigían la participación de civiles, entonces antes efectivamente en las guerras antiguas los civiles estaban
más excluidos de las hostilidades, y eso no pasa ahora, ahora tenemos todas estas distintas hipótesis, y podemos
imaginar más en que personas que no son combatientes, por alguna razón están igualmente participando de
alguna manera en el desarrollo del conflicto.

¿entonces que va a ser la idea clave? Para que estas personas pierdan protección, porque uno diría que están
participando en las hostilidades, incluso lo que le dan comida a los soldados, porque si no les diera comida a los
soldados, no podrían seguir combatiendo, necesitando esa comida, o para que decir armas u otro tipo de
insumos, que se entregan a un grupo armado, lo relevante para que todas estas personas pierdan protección, es
que la participación que realicen sea activa o directa, ambos son conceptos se entienden que son sinónimos, si
estas personas participan directamente en las hostilidades, estas personas van a perder protección, ahora ¿Cuál
es la pregunta obvia? ¿Qué es una participación directa en las hostilidades?
Y eso no está definido ni en los CDG, ni en los PA I. y como no está definido, fue objeto de una importante
discusión, y el CICR público un documento que es una guía para determinar la participación directa en las
hostilidades3. Esta guía si bien nos va a asistir mucho en el proceso de identificar que es participación activa o
directa en las hostilidades, obviamente ha sido objeto de controversia con los Estados, vamos a ver algunas
cosas en que algunos Estados no están estado de acuerdo con la CICR, pero en otros aspectos si hay acuerdo y
eso lo veremos, porque nos va a ayudar en este proceso de saber cuándo un civil perdió la protección de la que
hemos hablado tanto

Según el CICR, se requiere que se cumplan 3 requisitos para que exista participación directa o activa en las
hostilidades por parte de un civil y como consecuencia esa persona pierda protección

El primer requisito es que se cumpla un cierto umbral de daño, esto supone que la actividad que realice esta
persona civil, su consecuencia sea generar un perjuicio para el grupo armado enemigo, en beneficio en favor del
cual este actúa, que pueda preverse de esta actividad con independencia de si finalmente la participación logra
cumplir con ese umbral, porque muchas veces uno va a poder quizás actuar antes de que esta persona realmente
3
Los documentos del CICR no son fuente del derecho, son una publicación de un publicista de un alto renombre, es una de las
fuentes auxiliares del DIP y del DIH,
65
realice la operación, entonces que de esta actividad, que esta persona va a realizar, se espere que se cumpla un
cierto umbral de daño.

Se requiere que exista causalidad directa entre la actividad que realiza este civil, que obviamente en el caso más
evidente nos podemos imaginar tirar una bomba, tirar una granada, o disparar con una pistola, tiene que haber
una causalidad directa entre la acción de esta persona civil y la consecuencia que se produce en perjuicio de la
contraparte o en beneficio de la parte por la que actúa,

y tiene que haber un nexo beligerante, tiene que haber una vinculación de esta conducta, del civil con el CA, y
acá vamos a ver un par de ejemplos, pero el típico ejemplo que se da algo que no cumple con el nexo de
beligerancia, es una persona civil que se está defendiendo de soldados que están saqueando su casa, imaginemos
que en el contexto de un CA, ocurren saqueos que son lamentablemente frecuentes en los CA, estos son un
crimen de guerra, lo soldados están saqueando un determinado casa, y el civil de esa casa se defiende del
saqueo, y por ejemplo golpea o dispara a un soldado, ese hecho a pesar de que cumple con el umbral de daño y
exista una causalidad directa, la causalidad directa hace excluir cosas como simplemente darle comida a los
soldados, esa actividad de defenderse y atacar un soldado en el contexto de una LD, a pesar de que va a cumplir
con el umbral de daño, y va a cumplir con el requisito de la causalidad directa y de hecho va a resultar en la
muerte de un soldado, no va a tener un nexo beligerante porque va a ser una participación en las hostilidades
que no tiene relación directa con el desarrollo de las hostilidades sino que se da en un contexto especifico de
LD, entonces ese civil que se defiende de los soldados que están tratando de saquear su casa, no está
participando directamente en las hostilidades, sigue beneficiándose de la protección de la población civil.
En la próxima clase veremos algunos ejemplos de cuando se cumpliría el umbral de daño, cuando se cumpliría
la causalidad directa y cuando se cumpliría el nexo beligerante, para entender cómo funcionan estos 3
elementos, porque estos 3 elementos también van a ser relevantes en un CANI, porque vamos a ver que la
principal diferencia entre CAI y CANI, va a ser sobre quien es combatiente, pero cuando alguien es Civil, y esa
persona civil va a perder protección cuando participe directamente en las hostilidades, esas reglas van a ser las
mismas para los CAI y para los CANI, y sobre todo en los CANI va a ser especialmente relevante, por ejemplo
por los temas de terrorismo en que cada vez tenemos más civiles que participan en las hostilidades.

Ideas Claves
Quien es Civil y Combatiente.
Cuáles son las características y beneficios de cada uno de ellos
Ya en el énfasis de los civiles, tienen toda esta protección salvo que participen directamente de las hostilidades
y esa es la idea que estamos empezando a ver, y que veremos más adelante.

Vimos que tenemos una distinción esencial entre combatientes y civiles, vimos que es lo que hacía que una
persona fuera combatiente, que eran estos miembros de las FF. AA y ciertos grupos que, vinculados con ello,
con la excepción del personal del ejército y sanitario y decíamos estos combatientes tienen una serie de
privilegios, como el privilegio de combatiente, pero una serie de consecuencias negativas, la más evidente de
ella es que pueden dirigir ataques en su contra en cualquier momento.
En cambio los civiles son todos lo que no son combatientes, veíamos que son dos conceptos como mutuamente
excluyentes, y además exhaustivos, no es ninguna de las dos, porque basta con no ser combatiente para
automáticamente ser civil, y estas personas no tienen derecho a participar en las hostilidades, pero como
contrapartida tienen derecho a ser protegidos y no se pueden dirigir ataques contra la población civil, salvo
cuando estas personas estén participando directa o activamente de las hostilidades.

La clase pasada terminamos viendo esta distinta protección que tienen los civiles, tienen inmunidad frente a los
ataques, hay ciertos deberes generales de protección, por ejemplo, el artículo 27 del IV Convenio, tienen
derecho a que se proteja su persona, su honor, sus derechos, sus convicciones, sus prácticas, etc. Esto sobre todo
66
relevante cuando hay una potencia ocupante en el territorio, por ejemplo, cuando vimos los respecto de Israel y
Palestina, lo civiles palestinos en Cisjordania tienen todos estos derechos, ósea tienen derechos a que no solos
ataque directamente, sino que además tienen derecho a que se protejan todas estas garantías.

Veíamos que también hay cierta protección especial para ciertos grupos, como es el caso de las mujeres o los
niños, por ejemplo, que están más detalladas en el texto de Elizabeth Salmon, y uno podría dar detalle de todo el
alcance de estas protecciones de la población civil.

Sin embargo, esta protección cesa cuando estas personas participan directamente y decíamos vamos a usar
directa o activamente como sinónimos, porque así lo entendió la CICR, cuando personas directamente en las
hostilidades y mientras dure tal participación, estas personas pierden esta protección. Nos quedamos en ¿Qué es
participación directa en las hostilidades?

Esta es una idea que no está definida en los CDG ni en los PA, ellos hablan de participar directamente en las
hostilidades, pero no definen que se va a entender por participación directa, entonces precisamente para tratar de
completar este vacío, el CICR, publico esta guía para interpretar la noción de participación directa en las
hostilidades. Ver paginas 43-64. Establece una guía sobre cuando una persona civil entiende que ya está
participando directamente en las hostilidades, o ya no lo hace, porque mientras lo este, va a poder ser atacado.

El CICR, es de la opinión de que la participación activa o directa requiere 3 requisitos.

El primer requisito es que se cumpla un umbral de daño, que significa que el acto sea idóneo, adecuado, con
independencia de si finalmente produce ese resultado es como un análisis más abstracto del acto, que sea idóneo
para afectar negativamente la capacidad militar de una parte, o que produzca muerte, lesiones, o destrucción de
personas o bienes, entonces puede ser que, directamente sea una actividad que se dirija al enemigo propiamente
tal, sea un acto que produzca este umbral de daño, porque afecte negativamente las capacidades militares del
enemigo o adicionalmente no tienen que ser necesariamente ambas, puede ser una de ellas, sea capaz de infligir
la muerte, lesiones o destrucción de personas o bienes protegidos, ese va a ser el primer requisito, la idea clave
es que sea idóneo, con independencia de si efectivamente produce ese resultado, que sea idóneo, que sea
adecuado para producirlo en un análisis previo, basta con que el daño podría decir sea probable con
independencia de si finalmente se materializa o no, puede decir que los ejemplos de actos que van a cumplir con
el umbral de daño es un ataque se dirija hacia una instalación militar, cualquier ataque que afecte la capacidad
militar del enemigo, cualquier tipo de sabotaje u otra actividad que perjudique o una actividad que tenga como
vaya a producir, sea idónea, sea probable que vaya producir daños a personas o bienes de carácter civil,
entonces no solamente la misma operación militar, sino también respecto de estas personas que consideramos
que son personas protegidas.

El segundo requisito (¡ojo hay que cumplir los 3 requisitos) que es el de la causalidad directa, que tiene que ver
con que exista una cierta relación de proximidad, entre la acción que realiza esta persona y sus consecuencias
lesivas, que son las que acabábamos de revisar, esta idea nos permite descartar muchas actividades que a lo
mejor van a poder remotamente producir un cierto daño en el enemigo, pero que como precisamente se señala,
son más remotas, son más alejadas, no hay una relación de proximidad causal entre el acto y las consecuencias
dañinas, y por eso la idea es que esta participación es directa, a diferencia de una participación INDIRECTA,
una participación indirecta no va a privar a una persona de su carácter de población civil, uno puede pensar por
ejemplo si es que uno paga impuestos o entrega algún tipo de ayuda económica, directa o indirecta a un grupo
armado, pero no existe una causalidad directa entre ese aporte económico y el resultado dañino que se vaya a
producir, eso va a considerarse una participación indirecta en las hostilidades, porque si uno sigue la cadena
causal hasta el infinito uno podría decir si esa plata no hubiera llegado por impuestos, el grupo armado no
podría haber comprado todas estas armas que uso para destruir, eso se va a considerar suficientemente remoto
como para constituir participación directa, o por ejemplo si un científico realiza investigación científica que
67
eventualmente va a poder ser utilizada para la producción de un arma, pero que a lo mejor no está actualmente
construyéndola, sino que investigación científica, que junto con otros implementos puede ayudar a crear un
arma o método de guerra, eso va a ser suficientemente remoto. Entonces este requisito nos exige algún nivel de
proximidad, que no tiene que ser geográfica, porque una persona puede estar muy alejada del campo de batalla,
y a pesar de eso tener una participación directa, si es una persona que tome decisiones en el campo de batalla, a
pesar de que este a miles de km de distancia, pero va a requerir alguna proximidad causal, eso es en términos de
proximidad.

El tercer requisito es el nexo beligerante, que tiene que ser una persona que actúa, para apoyar una parte del
conflicto, y dañar a la otra, la persona actúa en el contexto y con ocasión del CA, y no es un hecho que se
produzca por otras razones o por otros motivos, el propósito del acto tiene que ser apoyar a una parte o dañar a
la otra, un clásico ejemplo de un acto que va a cumplir con los 2 primeros requisitos pero no con el tercero es el
caso de un civil que por ejemplo cuando su casa está siendo saqueada se defiende frente al saqueo atacando a
los soldados que están saqueando su casa, esa persona está generando una lesión, un daño, la muerte de un
soldado, y eso probablemente cumple con el umbral de daño y el requisito de la causalidad directa, no
remotamente se causó, sí que directamente causo la muerte, pero es un acto que no se realiza en apoyo o en
detrimento de alguna de las partes del conflicto, entonces no se cumple con este nexo beligerante, también uno
podría decir otro tipos de delitos que se cometen en el contexto de un CA, en un CA se pueden producir
homicidios “comunes” se pueden producir robos, o delitos de daño, que no tengan que ver con el CA, esos van
a ser lo que van a descartarse en aplicación de este nexo beligerante.

La participación directa hace que las personas pierda protección mientras dure tal participación por tanto si una
persona civil agarra un arma y se pone a disparar a uno de los grupos armados, ese momento esa persona está
participando directamente en las hostilidades, pero al día siguiente esa persona si no vuelve a realizar los
mismos hechos no participa directamente en las hostilidades y por tanto no puede ser atacada, la persona civil
solo pierde protección, mientras dure tal participación, entonces sobre ese punto el CICR, ha dicho:

“Las medidas para preparar la ejecución del acto, el despliegue al lugar de ejecución y el regreso, todas ellas
son parte integrante de este acto”

Entonces esta persona civil pesco una metralleta y empezó a disparar, va a poder ser atacada cuando esté
preparando eso, cuando este yendo al lugar en donde va a disparar, mientras este disparando y cuando este
regresando a ese lugar, donde todo ese periodo de tiempo, la persona va a poder ser atacada, pero después de
eso ya no puede ser atacada, y es el problema que la doctrina llama como el problema de la puerta giratoria,
porque significa que una persona participa directamente de las hostilidades y puede ser atacada, y después
vuelve a su vida norma en que tiene un negocio y se dedica a cortar pelo y en ese momento esa persona no
puede ser atacada, a diferencia de los combatientes, estos pueden ser atacados en cualquier momento, incluso
cuando están durmiendo.

Basta un puro acto, no necesitamos una cierta recurrencia, para que la persona pierda protección, pero se va a
perder durante la duración de este mismo acto.

Por ejemplo AP. V Rogers Law on Battlefield

El autor da ejemplos de actos que podrían constituir participación en las hostilidades y parte de los hechos que
en el fondo son más directos a los hechos que son más remotos, entonces la pregunta es ¿Dónde uno pondría el
límite de esto si es participación directa en las hostilidades y esto no es participación directa en las hostilidades?
Por ejemplo, el parte con casos obvios, atacar o tratar de capturar a miembros de las FF. AA enemigas, es
participación directa en las hostilidades que va a cumplir con los 3 requisitos.

Atacar o tratar de capturar, las armas, el equipo o las locaciones de los miembros del enemigo
68
Poner minas
Lanzar bombas
Realizar sabotaje

Al otro extremo de la participación que diríamos es más indirecta esta:

Trabajar en instituciones comerciales que indirectamente apoyan la guerra por el medio del pago de impuestos
Trabajar en fábricas que produzcan componentes que asistan al enemigo
Trabajar en fábricas que produzcan armas o municiones

Esos casos a pesar de que hay una contribución a el conflicto, los civiles que producen armas no dejan de ser
civiles, siguen siéndolo y no es tan participando directamente en las hostilidades, porque se consideran que es
muy remota su contribución a las hostilidades, en el fondo si el civil está produciendo una determinada arma,
que eso efectivamente termine en la muerte de alguien del grupo armado contrario, va a depender de una serie
de decisiones posteriores, que ya se escapan del ámbito de control del civil, va a depender de que se haga con
esa arma, quien se le entregue esa arma, que orden se le dé al soldado que entregue esa arma, etc., por tanto esas
personas no se va a considerar que están participando directamente en las hostilidades.

Y en general lo que casi todos los autores consideran que es más o menos el límite, son los que están entre los
números 9 y 10, porque hasta el numero 9 es como juntar y conseguir armas en beneficio de las partes del
conflicto, recolectar armas y después el numero 10 es utilizar armas para el propósito de defenderse o su familia
contra el saqueo o la violencia por parte de los grupos armados, probablemente ya la del grupo 10, ya no se va a
considerar suficientemente directa, para efectos de participar directamente en las hostilidades, pero después del
10 está el 11 y ese ha sido objeto de discusión doctrinaria de si el civil que maneja el camión, que lleva armas al
campo de batalla, ese civil que maneja el camión está o no participando directamente en las hostilidades, la
mayoría de los autores consideran que el civil no participa directamente en las hostilidades, salvo que esté
llevando las armas directamente al campo de batalla, algunos consideran que si participa en las hostilidades,
pero otros dicen que no, pero el camión es un objetivo militar que se puede atacar, la lista genera esta discusión
de cuándo vamos a considerar que una persona su participación es suficientemente directa, y está
suficientemente vinculada con el conflicto para que consideremos que esa persona pierde protección, mientras
realice esta actividad e incluyendo en el camino de ida y de vuelta de realizar esta actividad, no hay una
respuesta única, de que como definitivamente el límite está en un determinado numeral, los autores van a estar
moviéndose más allá o más acá dependiendo de las circunstancias del caso. En el caso del camión se puede
entender que no se puede atacar al conductor, porque el conductor no es una persona que participe directamente
en las hostilidades, por tanto, es un civil y atacarlo es una violación a principio de distinción, pero el cambio se
puede atacar porque es un objetivo militar, y ¿en qué se va a traducir esta contradicción? En que el cambio
solamente se va a poder atacar, si es que se considera que ese ataque cumple con el ppio de proporcionalidad, la
RG es que incluso si uno ataca un objetivo militar, tiene que considerar si ese ataque va a tener por ejemplo
consecuencias en muerte o lesión de personas civiles que se considera excesiva, si ese camión trae 100 balas,
obviamente el ejercicio de proporcionalidad va a significar que no puede atacarse el camión porque la vida de
una persona civil es más valiosa que la pequeña ventaja militar muy menor que se va a producir, en cambio si el
camión trae mucha munición, muchas armas, mucho armamento que efectivamente, va a otorgar una ventaja
militar evidente, allí el ejercicio de proporcionalidad quizá sea distinto, lo vamos a entender cuando veamos
objetivo militar.

Personas protegidas en CANI.

Todo lo que vimos está pensando para los CAI, todas estas normas que veíamos de quien es un combatiente,
eran las normas del III CDG relativo a los prisioneros de guerra que solamente aplica a los CAI, y otra de las
normas que estamos revisando, que hemos estado citando son todas normas aplicables a los CAI, ¿Qué pasa con
los CANI?
69
Los CANI generan varios problemas.
La primera es que en los CANI ambos lados no van a pertenecer a las FF.AA y podemos incluso tener casos en
que ninguno de los lados pertenece a las FF.AA, un CANI puede ser entre el gobierno, entre las FF.AA del
Estado y un Grupo Armado o entre dos Grupos Armados entre si sin intervención del Eº entonces estas
categorías que vimos recién de quien es combatiente, quien pertenece a las FF.AA o que pertenece a un grupos
de resistencia pero que pertenecen a una de las partes del conflicto, todas estas hipótesis que veíamos del
artículo 4 del III CDG, nada de eso nos sirve en un CANI, o si es que nos sirve, nos sirve solamente para un
lado, y la pregunta es qué pasa con el otro.

En los CANI no existe una definición de combatiente, porque en CANI no existe el privilegio de combatiente,
entonces la categoría de combatiente como tal no está reconocida, tampoco por tanto existe una definición de
población civil.
Y después la pregunta es, si no tenemos ninguna de esas cosas, podríamos aplicar las mismas reglas que
acabábamos de ver recién, por tanto vamos a considerar que son todos civiles, porque nadie pertenece a las
FF.AA, van a ser todos civiles salvo cuando participen directamente en las hostilidades, entonces eso lleva a la
pregunta de entonces cuando tenemos un CANI, vamos a tener las FF.AA de un Estado en un caso contra
civiles en el otro caso, y esos civiles solamente podrán ser atacados mientras participan en las hostilidades, pero
eso sería muy problemático. Porque haría en toda su magnitud plantearía este problema de la puerta giratoria,
tendríamos este problema de que una persona, podría ser atacada mientras dispara, pero cuando está de vuelta
en su casa no podría ser atacada, y estas si son personas que en el fondo participan continuamente en las
hostilidades, tenemos personas que participan continuamente en las hostilidades ¿pero ¿qué pasa cuando dejan
de combatir momentáneamente? ¿Qué pasa cuando se van a dormir a su casa? ¿Esas personas van a dejar de
poder ser atacadas? Eso obviamente generaría una tremenda desventaja respecto de las FF. AA, y si no ¿Qué
vamos a considerar que son combatientes entonces bajo otro modelo? ¿Cómo vamos a llenar las categorías de
combatientes y de persona civil en un CANI de manera que sea “más justa”? sea más justa con las FF. AA del
Estado para que estén combatiendo en condiciones de igualdad.
Esto es importante, porque en los CANI se producen muchas más dificultades con estos temas, en la clase
pasada veíamos alguna de las características de las guerras modernas que han hecho difícil la distinción entre
quien participa o no en las hostilidades, porque por las tecnologías, por las características de las guerras
asimétricas, por el terrorismo y por todas las cosas que han pasado, tenemos cada vez más a personas que no
forman parte de las FF.AA que están participando en las hostilidades, eso es más aun en un CANI, en un CANI
hay por lo menos un bando completo que no pertenece a las FF.AA, entonces que bajo las categorías serian
civiles y por tanto solamente podrían ser atacados mientras están participando en las hostilidades.

Bueno entonces como esto era un problema, el CICR ha desarrollado una serie de reglas que según el CICR son
aplicable como derecho consuetudinario, porque los tratados no van a entregarnos reglas sobre esto, los tratados
no van a definir quién es civil o quien es combatiente en los CANI, pero el CICR considera que existe una
norma consuetudinaria que distingue entre personas civiles y combatientes, y esta norma que es la norma 1 del
estudio del derecho consuetudinario del CICR, indica que:

Las partes deberán en distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes, los ataques solo
podrán dirigirse contra combatientes y los civiles no deben ser atacados

El CICR dice que esta regla es aplicable en ambos tipos de conflicto, que es básicamente el principio de
distinción, dice que es aplicable también en CANI, pero la pregunta que sigue es ¿Cómo yo aplico esta norma si
no sé quién es persona civil y quien es combatiente?

¿Cuál es el problema porque se genera más aun este problema?

Porque uno podría decir, pero por un lado los miembros de las FF. AA, son combatientes en los CAI, sobre
todo, entonces hagamos lo mismo, para otro lado, digamos que los miembros de los grupos armados son
70
combatientes y en consecuencia los demás civiles, los que no son miembros de grupos armados organizados
¿pero porque ese criterio no funciona?

Porque, en primer lugar, muchos grupos armados (GA) no son tan formales, como lo son las FF. AA, entonces
primero no tienen muchas veces no van a tener un acto formal de integración como si lo tienen las FF. AA, con
las FF. AA es fácil saber quien forma parte y quien no porque tuvo un acto por el cual se incorporó a las FF.
AA, eso no pasa en muchos GA organizados.

Los miembros de GA organizados ni siquiera usan informe o signos distintivos que son mecanismos
especialmente útiles para determinar quién es miembro de las FF.AA, basta con ver si usan un uniforme y salvo
que sean de aquellos que usan un uniforme que tiene una cruz que significa que significa que son personal
sanitario o religioso, todos los demás son miembros de las FF.AA y en consecuencia son combatientes, pueden
ser atacados, incluso veíamos los otros grupos de resistencia que están reconocidos también como combatiente,
tienen que usar un uniforme o signo distintivo para ser considerados combatientes, entonces también esta esa
alternativa.

Pero eso no pasa en lo CANI, los combatientes de GA organizados no necesariamente usan uniforme, y a veces
no usan nada que los permita distinguirlos en el fondo a la distancia, además muchas veces están personas son
reclutadas a propósito de los niños, pero también podría producirse con adultos, son reclutadas forzosamente,
entonces de nuevo este criterio como tan formal de que son los combatientes en un CANI van a ser los
miembros de lo GA, no siempre va a ser adecuado, no siempre va a ser tan fácil determinar quién se integró,
quien se integró voluntariamente, etc.

Entonces atendido estos problemas, no podemos simplemente aplicar la misma regla que teníamos en los CAI, y
simplemente traspasarla a los CANI, no nos va a funcionar, tenemos que adaptarnos

Lo que hizo el CICR, fue decir que los GA en un CANI van a estar integrados, por tanto, las personas que van a
ser combatientes en un CANI son las personas cuya función continua sea participar directamente en las
hostilidades, o en otras palabras son las personas que tengan una función continua de combate.

Siguiendo los mismos requisitos que vimos recién sobre que es participar directamente en las hostilidades, estos
3 requisitos que revisamos a propósito de los CAI, vamos a aplicar esos mismos requisitos, pero si usa persona
tiene como función continua, cumplir con esos requisitos, tiene como función continua participar directamente
en las hostilidades, esa persona ya deja de ser un civil que participa directamente en las hostilidades, y pasa a
ser un combatiente de un GA no estatal, entonces esas personas, que tengan una función continua de combate,
ya no van a funcionar con esta regla de la puerta giratoria de que solamente van a poder ser atacadas, mientras
estén participando directamente en las hostilidades, si las personas tienen una función continua de combate, van
a poder ser atacadas en cualquier momento, pasan a ser combatientes, y en su calidad de combatientes, van a
poder ser atacados aun cuando estén durmiendo, aun cuando en ese momento no estén participando
directamente en las hostilidades, esa es la forma en que el CICR resolvió de cierta manera, esto obviamente ha
sido objeto de críticas, no todo están de acuerdo con esta definición, pero la definición del CICR, la ventaja que
tienes es que nos evita este criterio tan formal que veíamos recién que no sirve, y es un criterio que se enfoca en
la conducta de los individuos, si el individuo en el fondo con independencia de si podemos probar que
formalmente se integró con independencia de si es reclutado forzosamente si ese individuo tiene como función
participar directamente en las hostilidades, como función continua ese individuo va a poder ser atacado en
cualquier momento esa es la forma en que se resuelve el problema.

Ahora esto no lo resuelve por completo, y lo que critican muchos países de esta fórmula es que sigue siendo
desigual, sigue siendo distinto respecto de las FF.AA, porque al interior de las FF.AA muchas veces hay
personas que pertenecen a las FF.AA pero que realmente no combaten, que realizan labores más bien
71
administrativas, u otro tipo de labores, como esas personas igualmente forman parte de las FF.AA, salvo que
sean personal sanitario o religioso, pueden ser atacados, en cambio en los GA eso solamente se limitaría a las
personas que tengan esta función continua de combate, por tanto personas que anden con el GA pero que
realicen otros tipo de labores como administrativas, esas personas no van a poder ser atacadas, no es 100%
equitativo en la relación pero es la solución que encontró el CICR para sobre todo de evitar este problema de la
puerta giratoria de que las personas solamente iban a poder ser atacadas de día, cuando estaban combatiendo y
no de noche o viceversa según como se desarrolle el conflicto, entonces en un CAI decíamos son combatientes
los que pertenezcan a las categorías del artículo 4, 1, 2, 4 y 6, en cambio en lo CANI son combatientes las
personas que tienen una función continua de combate, y esas personas en el fondo van a poder ser atacadas y
todos lo que no tengan una función continua de combate son civiles y van a estar protegidos salvo, mientras y
durante participen directamente en las hostilidades.

Entonces todo lo que dijimos respecto de los civiles, y de la participación directa en las hostilidades, también va
a aplicar en un CANI, lo que pasa es que en muchos casos vamos a tener personas que no van a estar
participando una pura vez, sino que van a participando de manera continua, y esas personas van a dejar de ser
civiles y van a pasar a ser combatiente.

Las reglas va a ser igual a los CAI, en el sentido de que estas personas van a poder ser atacadas en cualquier
momento, no solamente mientras estén participando, pero estas personas que tengan FCC (Función Continua de
Combate) las personas con FCC no tienen privilegio de combatiente, estas personas significa que la idea que no
tengan privilegio de combatiente, significa que estas personas van a poder ser perseguidas penalmente por haber
participado en las hostilidades, van a poder ser condenadas por traición o sublevación o lo que sea el tipo penal
que este regulado en su país, y no van a tener estatus de prisioneros de guerra, esas son características que
solamente van a tener los combatientes de CAI, estas personas no van a tener esas garantías, sin perjuicio de
ello, acá vimos ver 6(5) del PA II, este artículo que aplica a lo CANI, sugiere a los Eº considerar la posibilidad
De establecer amnistías u otras reglas para no perseguir penalmente a estos individuos, pero no es una
obligación, por tanto, los Estados todavía pueden perseguir penalmente a las personas con una función continua
de combate, entonces uno podría decir tienen solamente lo malo la FCC, el estatus de combatiente, que es que
pueden ser atacados, pero no viene aparejado de las ventajas del estatus de combatiente que son estas dos que
aparecen aquí.
Resumen
Con eso entendemos la primera pregunta ¿Quién es civil y quien es combatiente? En un CANI.
Combatiente son lo que tienen FCC
Civiles son todo el resto.
Los individuos con la FCC pueden ser atacados, no tienen privilegio de combatiente y no tienen estatus de
prisionero de guerra

Los civiles van a tener que ser protegidos y acá las normas son mucho menos detalladas de la que veíamos en
los CAI, pero a pesar de eso igual son suficientemente claras tanto las normas de tratado como de costumbre
para concluir que la población civil tiene derecho a una protección bastante similar en los CANI.

Por ejemplo, la RG está en el artículo 3 común que es el único que aplica a los CANI, dice:

Artículo 3 - Conflictos no internacionales

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas
Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las
siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades (y esto incluye a los civiles salvo que estén
participando van a estar protegidos por esta regulación), incluidos los miembros de las fuerzas armadas que
72
hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por
cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de
índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o
cualquier otro criterio análogo.

Este articulo 3 común que es mucho más limitado que todos los CDG, igual nos establece esta RG de que los
civiles que van a estar protegidos por esta disposición, además de otras personas, van a tener que ser tratadas
con humanidad sin distinción alguna, basada en la raza, color, religión, etc.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
(respecto de los civiles y también respecto de las otras personas)

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con
garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

Este articulo 3 común nos establece una serie de protecciones en beneficio de la población civil.
Además hay otras reglas que no vamos a ver pero que son mencionadas para revisar después , como la de los
CAI, hay un serie de garantías fundamentales que aplican para la protección de la población civil según el PA
II, protección a los niños, está recogido el principio de distinción expresamente en el artículo 13 del PA II, hay
una prohibición de desplazamiento forzado que está prohibido desplazar forzosamente a la población civil, etc.,
uno podría completar esto con referencia a normas consuetudinarias, que van a aplicar en ambos tipos de
conflicto, pero lo esencial es que tenemos una prohibición en ambos tipos de conflicto, de dirigir ataques contra
estas personas, que es esta idea del principio de distinción, uno no puede atacar a población civil ni en lo CAI ni
en los CANI, pero adicionalmente va a haber una serie de otras obligaciones que en el fondo van a tener las
partes en un conflicto respecto de las personas civiles, veíamos algunos ejemplos respecto de los CAI, y acá hay
algunos también respecto de los CANI. Estas no son las únicas protegidas en un CANI, además de los civiles lo
soldados heridos, enfermos o náufragos también se benefician de una protección similar. También están
protegidos los prisioneros de guerra hay un CDG entero sobre estos.

OBJETIVOS MILITARES Y BIENES CIVILES

Todo lo que hemos visto en estas clases tiene que ver con el principio de distinción, con la idea de que uno
solamente puede dirigir ataques contra objetivos militares y no contra personas civiles o bienes civiles, y hasta
ahora solamente nos hemos enfocado en las personas, decíamos habrá distinción en todo momento entre
población civil y combatientes, sin embargo ahora vamos a ver la segunda parte de este principio de distinción
que nos dice que debemos distinguir entre bienes de carácter civil y objetivos militares, y esta distinción es
relevante en casos como el que hablábamos la otra vez de Gaza, la pregunta de si uno puede dirigir un ataque
contra un edificio de 13 pisos, donde viven personas, porque en ese lugar habrían armas, o la pregunta si se
podría dirigir un ataque contra un edificio de prensa, que algo que también paso en el CA en Gaza porque Israel
ataco un edificio donde estaba Al Jhazeera, y Asociate Interpress, todas esas preguntas se resuelven
preguntándose que es un objetivo militar, que cosas se pueden atacar y que bienes deben estar protegidos por
considerarse que son bienes civiles.

73
¿Qué es un objetivo militar?

Se responde con el articulo 52(2) del PA I

Capítulo III - Bienes de carácter civil

Artículo 52 - Protección general de los bienes de carácter civil

2. Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares. En lo que respecta a los bienes, los objetivos
militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan
eficazmente a la acción militar o (en realidad deberías ser una Y) cuya destrucción total o parcial, captura o
neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida.

Esta regla en principio solamente aplicaría a CAI sin embargo se entiende que es una norma consuetudinaria, y
que en consecuencia aplica respecto de ambos tipos de conflicto, en esta unidad ya no vamos a volver a
distinguir entre CAI y CANI, porque para efectos de esta definición va a ser la misma regla aplicable para
ambos

Una cosa antes que todo, donde acá dice (o) debe decir (y) se tienen que cumplir ambos requisitos, por tanto, los
objetivos militares son aquellos objetos, que, por su naturaleza, ubicación, finalidad, utilización, contribuyen a
la acción militar, y, que además de eso, su destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las
circunstancias del caso una ventaja militar definida. Pero por favor no olvidemos que es una Y y no una O.

Este articulo exige que nos hagamos dos preguntas, así entendemos su aplicación práctica.
Pero primero la pregunta de ¿Qué vamos a atacar? La pregunta del Que.
Podemos atacar bienes que hagan una contribución efectiva a la acción militar, por su naturaleza, ubicación,
finalidad o utilización, (acá si es una O). basta con que se cumpla cualquiera de ellos.
¿hay algún ejemplo de una cosa que por su naturaleza haga una contribución efectiva a la acción militar, o
alguno que sea por su ubicación, su finalidad o su utilización? ¿algo que es un objetivo militar y cuál de estas 4
ideas se cumplirían según lo que entendemos de estos conceptos, que la naturaleza tiene que ver con sus
características propias, la ubicación es su ubicación geográfica, la finalidad para que se va a usar, o la
utilización para que efectivamente se usa? ¿Algún objetivo que podría cumplir con alguna de estas 4 formas de
contribuir?

Un muelle donde embarquen barcos de guerra ¿en cuál la pondríamos, por su naturaleza, por su ubicación, por
su finalidad, o utilización? (puede ser más de una) si es un muelle por su naturaleza, por su ubicación, y su
utilización.

El ejemplo abarca todas, pero si uno lo simplifica y piensa en un muelle es un buen ejemplo de ubicación, si
además ese muelle se utiliza efectivamente para desembarcar cosas también va a ser por su utilización, y si
además es un muelle controlado por los militares va a ser por su naturaleza, pero por ejemplo, un muelle, un
puerto, un puente, un túnel, todas esas cosas van a ser objetivos que por su ubicación hacen una contribución
efectiva a la acción militar, porque por ejemplo un muelle, un puente o un túnel a lo mejor también están siendo
utilizados por civiles, a lo mejor no son por su naturaleza, militares, porque a lo mejor también tienen este uso
civil, pero están en un lugar estratégico, ese lugar estratégico es lo que transforma en un objetivo militar, porque
ese puente permite conectar dos zonas de la ciudad, que si no en el fondo requieren una movilización mucho
mayor, o ese muelle o ese puerto es utilizado para recibir ciertos insumos por vía marítima, y tienen una
ubicación geográfica privilegiada, etc., es un buen ejemplo

¿Qué otro ejemplo por su naturaleza, por su finalidad o su utilización?

74
Un portaviones, por su ubicación, pero incluso podría ser por la naturaleza, un portaaviones es que es
eminentemente militar, sobre todo si está siendo utilizado para la guerra. Hay tenemos todos los que entran por
su naturaleza, por sus mismas características o atributos, hacen una contribución efectiva a la acción militar,
aquí podríamos pensar un portaaviones, una fábrica donde se produzcan armas o un centro de operaciones
militar, pero también podríamos pensar objetos más pequeños, armas, efectivamente en el fondo armas
militares, municiones que de menor escala están en un menor lugar, todo eso se considera que son de aquellas
por su naturaleza

Por su ubicación ya veíamos que son lugares que tienen importancia militar por el lugar donde se encuentran, y
los ejemplos son puentes, muelles, puertos, etc.

La finalidad tiene que ver con el uso, planeado, con el uso futuro de un determinado objetivo militar, entones el
uso que este previsto, por ejemplo imaginémonos que las FF.AA de un Estado, o en un CANI, tienen
conocimiento de que las fuerzas contrarias van a utilizar aviones civiles para transportar municiones, un avión
civil no es un objetivo militar, como un avión comercial de LAN, ese por RG no es un objetivo que por su
naturaleza o su ubicación, haga una contribución efectiva a la acción militar, pero si efectivamente está siendo
utilizado para transportar municiones, o si se sabe que va a ser utilizado, que su uso futuro va a ser transportar
municiones, ese objetivo va a poder pasar a transformarse en un objetivo de carácter militar, incluso en
utilización uno se va a encontrar con bienes que quizás tradicionalmente son civiles, pero que se usan o se
pretenden usar con objetivos militares, uno podría decir en el caso de edificios de civiles que son utilizados para
lanzar armas, para lanzar cohetes, que es un poco el argumento que entrega Israel respecto de ciertas
operaciones que hacen operaciones que hacen edificios civiles, esto si bien es un edificio civil por su finalidad o
su utilización, si es que está siendo utilizado para tal, está siendo utilizado para lanzar cohetes, y lanzar cohetes
hace una contribución efectiva a la acción militar, entonces esa es la pregunta del Que. Podemos ver no solo las
cosas tradicionalmente militares, porque las cosas tradicionalmente militares van a estar en esta primera
categoría en la naturaleza, pero también las que por su ubicación, finalidad o utilización hagan una contribución
efectiva a la acción militar.

Después está el ¿Por qué? ¿Por qué lo atacamos?

Bueno lo atacamos porque su destrucción total o parcial captura o neutralización, pensemos en un puente o en
un muelle, o lo que sea, no siempre hay que destruirlo, a lo mejor basta capturarlo, y controlarlo eso puede ser
suficiente, uno siempre piensa en destrucción pero no es la única forma en que se puede realizar una operación,
su destrucción captura o neutralización, ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida,
entonces esto exige que no sea solamente un objetivo militar, sino que la operación que vamos a realizar genere
una ventaja y esa ventaja este definida, en contraposición a que sea una ventaja remota, una ventaja abstracta
que va a ser difícil de determinar en el caso concreto. Tenemos que responder las dos preguntas por eso es
importante acá hay un Y no un O, porque vamos a necesitar que cumplan ambos requisitos para que se
transforme en un objetivo militar. Una vez que identificamos que algo es un objetivo militar, no se acabó el
análisis, porque después de concluir que algo es un objetivo militar, por ejemplo, una central eléctrica, que
abastece a los civiles, pero también abastece a los militares, vamos a tener que hacernos la pregunta siguiente de
si atacarlo no genera consecuencias que van a ser consideradas desproporcionales que lo veremos más adelante.

Respecto a la distinción entre objetivos militares y bienes civiles, si una central eléctrica, efectivamente hace
una contribución efectiva a la acción militar porque es utilizada por los militares para sus operaciones,
efectivamente va a poder ser considerada, y además su destrucción va a ofrecer una ventaja porque obviamente
los militares no van a poder realizar sus operaciones sin esa energía, o se va a ralentizar, vamos a tener que
pasar a la siguiente etapa del análisis, que va a ser bueno pero produce esto ¿consecuencias que son
desproporcionadas en la población civil? Porque en ese caso no vamos a poder atacar, y de hecho es lo que pasa
con Israel porque la pregunta es si los bienes que se atacan son objetivos militares, pero incluso si lo fueran la

75
pregunta es, si esos ataques a pesar de dirigirse contra objetivos militares están o no cumpliendo con el
principio de proporcionalidad, eso es algo que veremos en más detalle más adelante.

En caso de duda:
Porque puede haber duda, a lo mejor el combate militar, tiene información contradictoria, a lo mejor tiene un
reporte que dice que en esta casa se guarda munición militar, y de nuevo esta otro reporte que dice que en esta
casa no se guarda munición militar, en caso de duda, acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines
civiles como un lugar de culto, una casa, una vivienda o una escuela, uno podría agregar un hospital, ante la
duda de si se usa o no se usa para contribuir a la acción militar, se presumirá que no, lo que significa que en
términos procesales la carga de la prueba, la tiene el comandante militar, es el que tiene que demostrar que
efectivamente tenía antecedentes que demostraban que ese lugar, estaba siendo por su naturaleza,
probablemente en este caso va a ser por su finalidad o utilización, efectivamente va a estar realizando esta
contribución eficaz a la acción militar, en caso de duda, es civil, pero si tienen antecedente, para demostrar que
estamos en lo anterior, podría transformarse en un objetivo militar.

La próxima clase nos vamos a preguntar si tenemos un objetivo militar ¿es eso suficiente? La respuesta es no,
porque van a haber cosas que no vamos a poder hacer incluso respecto de un objetivo militar.

Vamos a ver dos ideas, ¿Qué pasa con objetivos de carácter económico?, ¿qué pasa con objetivos duales como
una central eléctrica o una escuela que está siendo utilizada para guardar armas, o un hospital que está siendo
utilizado para guardar armas y que al mismo tiempo sigue siendo escuela, o sigue siendo un hospital, sigue
siendo habiendo niños que van al colegio? Esas son dos cosas que vamos a ver para ver algunos de los casos
limites,

¿Qué pasa con los objetivos de carácter económico?

Y esto porque ha habido una discusión sobre en qué medida uno puede atacar objetivos que quizás estén un
poco más remotamente vinculados con la actividad militar y esto surgió primero en el caso de los talibanes,
cuando EEUU invadió Afganistán, los talibanes que eran este gobierno de Afganistán y que tenían una relación
con Al-Qaeda, los talibanes que se financiaban con la producción de drogas en el territorio de Afganistán, Isis
se financia por medio del contrabando y la explotación ilegal de petróleo, la pregunta es ¿puede uno atacar esa
instalación de petróleo, o esa zona de producción de drogas? Si uno realiza un ataque sobre esos bienes,
probablemente incluso la guerra se puede terminar antes, y a lo mejor se puede terminar antes con menos bajas
civiles, si atacas las fuentes del dinero, de estos GA, probablemente estos grupos no van a tener dinero para
comprar armas, para comprar una serie de municiones que son necesarios para el conflicto, y esto puede
eventualmente acortar una guerra, y terminar en menos muertes civiles, en menos daños civiles, etc.

Entonces hay ciertos países que han empujado esta idea de que uno podría atacar objetivos que sean meramente
económicos, uno podría pensar plantaciones de café, en el caso de países que tengan esa importante
plantaciones que si las destruye, destruyes el ingreso, sin embargo hay dos grandes problemas con este
argumento que tiene algo de persuasivo esta idea de saquemos a ISIS de raíz, quitémosle la plata, destruyamos
sus zonas donde explotan petróleo ilegalmente y se acabó ISIS ¿Cuál es el problema? Hay dos.

El primero es que probablemente esto no va a cumplir con esta definición, porque la explotación de petróleo de
Isis no es petróleo que luego ISIS utilice directamente para la guerra, no es como que sea el petróleo que use
para hacer funcionar sus tanques, sino que es el petróleo que vende para obtener dinero, para luego realizar
actividades militares, y lo mismo uno podría decir con los talibanes y la producción de droga, es más remota su
contribución a la acción militar, no queda tan claro si es una contribución efectiva, o si efectivamente genera
una ventaja militar inmediata, que parece ser un caso más remoto.

76
Y lo segundo es que si bien ese tipo de actividades, uno dice ya ataquemos su fuente de ingresos, eso tiene el
problema de que muchas veces, estos grupos como ISIS y como los talibanes, no solo realizan actividades
militares, los talibanes siendo gobierno realizaban actividades de gobierno, por los tantos los ingresos de las
drogas, también se utilizaban para actividades de gobierno como construir casas u hospitales, ISIS en la zonas
en que tiene control sobre el territorio, también realiza labores cuasi-estatales, entonces muchas veces este
dinero que se obtiene por medio de la explotación ilegal de petróleo, no necesariamente todo él va a ir a la
producción de armas y eventualmente parte de ir puede ir a alimentar a la población civil, porque ISIS la forma
en que obtiene apoyo en ciertas zonas es también realizando ese tipo de actividades, el problema es que estos
objetos que se atacan, estarían eventualmente perjudicando a la población civil, y por eso la mayoría de los
autores y los países, no han aceptado la posibilidad de que se dirijan ataques contra este tipo de objetivos, salvo
que se puedan en el fondo vincular con la acción militar, si ISIS saca petróleo para usarlo para como bencina de
sus tanques, ese si es un objetivo militar, pero si usa ese petróleo para venderlo y realizar el amplio genera de
sus operaciones, no todas las cuales son operaciones de carácter militar, eso no va a cumplir probablemente con
estos requisitos de objetivos militares, pero es algo que es sujeto a discusión, ha habido ataques a estas
instalaciones petroleras y ha sido el tipo de justificación que si bien tiene una contribución más remota, es una
actuación que incluso puede ser menos dañina para las vías de las personas civiles, pero por otro lado está el
problema en que alguno de esos ingresos iban en beneficio de la población civil, entonces ese es el dilema que
se presenta con estos objetivos económicos se les llama.

¿objetivos duales?
Objetivos que tienen una dimensión militar, porque hemos concluido, que, por su naturaleza, ubicación,
utilización o propósito, realizan esta contribución y su destrucción traería esta ventaja militar, pero al mismo
tiempo tienen un uso civil, la pregunta es ¿Cómo los atacamos en ese caso no son únicamente militares? Tienen
este carácter dual, como se les llama vamos a ver un ejemplo que hubo a propósito de Kosovo, de un ataques a
la televisión y a la radio que va a ser interesante compararlo con lo que pasa en Gaza que se atacó a medios de
prensa, o el informe del consejo de DD.HH sobre ataques de viviendas de civiles basados en los hechos
parecidos que vimos, vamos a estudiar esos casos y luego vamos a pasar a la pregunta de bueno, una vez que
definimos que es un objetivo militar, que más hay que resolver, y vamos a ver un poco más del principio de
proporcionalidad.

La clase pasada lo que hicimos fue ver esta segunda dimensión del principio de distinción, porque nos habíamos
enfocado en la distinción entre personas civiles y combatientes, y que persona cumplía con cada uno de esos
requisitos en un conflicto, y ahora estamos viendo el tema de los bienes, de las cosas que pueden ser muebles o
inmuebles que pueden o no ser atacados, cuales se considera que son objetivos militares, y cuales se considera
que son bienes civiles

Y la clase pasada vimos que era este era el articulo más relevante, que es el artículo 52 del PA I, que sabemos
aplica solamente a CAI, pero se entiende que es una norma consuetudinaria, una norma de costumbre que aplica
también a los CANI, y por cierto a cualquier Estado aun cuando no haya ratificado este PA, y vimos que hay 4
criterios que deben cumplirse, alguno de ellos para efectos de transformar a un bien en un objetivo militar,
decíamos que tiene que ser un bien que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización, contribuya
eficazmente a la acción militar, y vimos varios ejemplos de bienes que podrían estar en la hipótesis de la
naturaleza, la ubicación, la finalidad o la utilización, y además (esa o debería ser una Y) cuya destrucción total o
parcial captura o neutralización ofrezca las circunstancias del caso una ventaja militar definida, ambos
requisitos, no basta con que efectivamente por su naturaleza, contribuya eficazmente a la acción militar, si es
que su destrucción no ofrece una ventaja militar definida, entonces no puede atacarse ese objetivo no se pasa a
transformar en un objetivo militar.

En caso de duda hay que presumir que el bien es en realidad un bien civil, si un comandante militar tiene
información contradictoria sobre si un determinado bien, un hospital o una escuela efectivamente es un objetivo
77
militar ante la duda va a tener que concluir que no, entonces solamente si tiene suficientes antecedentes que le
permitan contrarrestar esta duda y concluir, va a poder realizar este ataque y esto va a ser estar sujeto a la
revisión posterior de un tribunal o de una comisión.

Entendido un objetivo militar que por su naturaleza, ubicación, finalidad, o utilización haga una contribución
efectiva y su destrucción o captura ofrezca una ventaja, planteamos dos temas el primero era el tema de los
objetivos que no cumplen tan claramente con estas requisitos pero que parecen realizar una gran contribución
indirecta a la acción militar, y este era el ejemplo de lo que se llaman objetivos de carácter económico, entonces
la pregunta es ¿puede uno bombardear las explotaciones de petróleo de las que se aprovecha ISIS? Porque si
uno piensa que a lo mejor estas explotaciones no realizan directamente una contribución a la acción militar,
indirectamente si lo hacen porque es la forma en que ISIS se financia y efectivamente puede continuar
desarrollando sus hostilidades precisamente porque tiene dinero para hacer lo que viene de esa explotación,
entonces por eso algunos autores han planteado esta idea que obviamente no está totalmente zanjada, es una
discusión que está en curso de si podría uno atacar estos objetivos económicos a pesar de que no parecen
cumplir tan claramente con los requisitos que acabábamos de ver, la ventaja que tendrían estos objetivos de
carácter económico es que probablemente podríamos incluso terminar la guerra más rápido, podríamos atacar
de raíz el problema a propósito del financiamiento pero es dudoso que estos objetivos cumplan con estos
criterios que acabábamos de ver, porque por ejemplo en el caso de ISIS y la explotación de petróleo, usa parte
del dinero que obtiene en el CA, pero otra parte se usa para otros fines, entonces eventualmente se usan para
fines que benefician la población civil, entonces este tipo de ataques puede tener efectos que también sobre la
población civil lo que también descarta que puedan ser considerados propiamente como objetivos militares

La segunda hipótesis era que pasa con los objetivos de carácter dual ¿Qué pasa si es que tenemos efectivamente
un colegio, una vivienda civil, un hospital, cualquier otro tipo de bien que tradicionalmente es civil pero que
está siendo utilizado para realizar actividades militares, pero al mismo tiempo muchas veces sigue también
teniendo un uso civil, un colegio, una escuela, podría ser utilizada para lanzar misiles, pero al mismo tiempo
podrían haber niños todavía yendo al colegio, o un hospital podría todavía estar siendo utilizado para atender
enfermos, etc., entonces esto es lo que se suelen llamar objetivos duales que efectivamente parecen cumplir con
los requisitos para ser un objetivo militar, pero también tienen un uso civil o de hecho son probablemente
mayoritariamente civiles, que son tradicionalmente entendidos como bienes civiles, y acá vamos a ver dos
ejemplos y estas son precisamente comisiones de investigación realizada por hechos reales de bombardeo, en
que precisamente surgió esta pregunta de si el ataque había sido legal bajo el DIH.

El primero es algo que de que ya hablamos cuando la OTAN decidió bombardear Serbia, la Ex República
Federal de Yugoslavia, un caso de intervención humanitaria porque la OTAN realizo esta operación militar para
tratar de poner fin a el maltrato de los Serbios contra la minoría étnica que vive en Kosovo, entonces en el
contexto de esta operación militar nos preguntamos si era realmente legal desde el punto de vista del ius ad
bellum, desde la prohibición del uso de la fuerza, si es que existe algo así como la intervención humanitaria,
pero también surgieron preguntas desde el punto de vista del ius in bello, del DIH, y la pregunta es si estas
operaciones que realizo la OTAN cumplían o no con las normas relevantes de DIH, obviamente uno hubo una
serie de dilemas distintos, pero uno en particular fue un bombardeo que hizo la OTAN contra las Oficinas de
televisión y de la Radio Estatal Serbia, como si bombardearan TVN, y este bombardeo fue los que realizo la
OTAN en esta operación militar, este informe de investigación que se realizó, que lo que buscaba era
determinar si se podían haber cometido presuntamente crímenes de guerra en esta campaña, se preguntó si era
efectivamente legal este bombardeo que hicieron a la radio y televisión serbio y este reporte lo que dijo fue:

■ Kosovo: Ataques a la televisión y radio estatal serbia

Reporte al Fiscal del TPIY del Comité establecido para examinar la campaña de bombardeo de la OTAN contra
la República Federal de Yugoslavia (1999):

78
“55. La elección de objetivos por parte de la OTAN [...] incluye algunas categorías vagamente definidas como
la infraestructura militar-industrial y los ministerios gubernamentales y algunas categorías potencialmente
problemáticas como los medios de comunicación y las refinerías. Todos los objetivos deben cumplir los
criterios de los objetivos militares (que son los que acabamos de ver) [...]. Si no lo hacen, son ilegales (cada
uno de los objetivos que tu atacas tienen que cumplir con los requisitos para ser un objetivo militar). Una
etiqueta general es insuficiente (no basta con que digas si todo lo que yo ataque eran objetivos militares, sino
que se va a examinar respecto de cada uno de ellos). (La comisión dice…) Los componentes de la
infraestructura militar-industrial y de los ministerios gubernamentales que son objeto de los ataques deben
contribuir eficazmente a la acción militar y su destrucción total o parcial debe ofrecer una ventaja militar
definida en las circunstancias del momento.( ósea incluso respecto de infraestructura militar, no basta con
decir esa infraestructura militar, la comisión dice debe contribuir eficazmente a la acción militar y su
destrucción total o parcial debe ofrecer una ventaja militar definida esto respecto de estas primeras
categorías) (y acá viene la que nos interesa…) [...] . Los medios de comunicación como tales no son una
categoría de objetivo tradicional (no son el típico objetivo militar que uno identifica en un CA). En la medida
en que determinados componentes de los medios de comunicación formen parte de la red C3 (mando, control y
comunicaciones) son objetivos militares. Si los componentes de los medios de comunicación no forman parte
de la red C3 (La sigla en inglés, Mando, Control y Comunicaciones en ingles en Command, Control and
Comunications, si estos medios de comunicación forman parte de la red de mando control y comunicaciones
son objetivos militares, si los componentes de los medios de comunicación no forma parte de la red C3, pueden
convertirse en objetivos militares dependiendo de su uso), pueden convertirse en objetivos militares
dependiendo de su uso. En resumen, los civiles, los objetos civiles y la moral de los civiles como tales no son
objetivos militares legítimos. Los medios de comunicación tienen un efecto en la moral de los civiles. Si ese
efecto es simplemente para fomentar el apoyo al esfuerzo bélico, los medios de comunicación no son un
objetivo militar legítimo. Si los medios de comunicación se utilizan para incitar a cometer crímenes, como en
Ruanda, pueden convertirse en un objetivo militar legítimo. Si los medios de comunicación son el sistema
nervioso que mantiene a un belicista en el poder y, por tanto, perpetúa el esfuerzo bélico, pueden entrar en la
definición de objetivo militar legítimo. [...]”

Entonces ¿Qué nos dice hasta ahora este informe? Nos está diciendo los medios de comunicación no son
tradicionalmente un objetivo militar, por tanto uno los mira con sospecha, no es un clásico objetivo militar, nos
dice que si forma parte de la red de Comando, Control y Comunicaciones del mismo ejército, obviamente van a
ser un objetivo militar, si no forman parte, pero por su uso, están siendo utilizados para efectos del CA, pueden
transformarse en objetivos militares, pero si su única contribución a la acción militar, es que fomentan el apoyo
que ayudan a la moral, que entregan apoyo por medio de fomentar a la población a apoyar el esfuerzo bélico,
eso no los transforma en objetivos militares, el hecho de que un canal Serbio dice, la OTAN nos invade esto es
ilegal bajo el DI, tenemos derecho a resistir, eso no los transforma en un objetivo militar, no cualquier cosa que
de alguna manera por eso está la idea sin duda, eso tiene un efecto, y sin duda de alguna manera contribuye a la
acción militar, mantener la moral civil alta es muy importante en el contexto de un CA, pero es un efecto
demasiado indirecto, como para transformarlo en un objetivo militar, ¡ojo! Hace no mucho Israel ataco en Gaza
dos medios de prensa. Habrá que ver cuál es la justificación de Israel.

¿Qué mas dijo esta Comisión de Investigación?

Lo que dijo antes fue el marco general y después se va al caso concreto, y dice:

“72. El bombardeo del estudio de televisión por parte de la OTAN formaba parte de un ataque planificado
destinado a interrumpir y degradar la red C3 (Mando, Control y Comunicaciones). En ataques coordinados,
en la misma noche, se atacaron edificios y torres de retransmisión de radio, así como estaciones
transformadoras de energía eléctrica. [...]

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75. La OTAN bombardeó intencionadamente la emisora de radio y televisión y las personas muertas o heridas
eran civiles. Las preguntas son: ¿era la emisora un objetivo militar legítimo y, si lo era, eran las bajas civiles
desproporcionadas con respecto a la ventaja militar obtenida por el ataque? Para que la estación sea un
objetivo militar de acuerdo con la definición del artículo 52 del Protocolo I: a) su naturaleza, propósito o uso
debe contribuir eficazmente a la acción militar y b) su destrucción total o parcial debe ofrecer una ventaja
militar definida en las circunstancias existentes en ese momento. La lista de objetivos militares del CICR de
1956, elaborada antes de los Protocolos Adicionales, incluía como objetivos militares las instalaciones de las
estaciones de radiodifusión y televisión de importancia militar fundamental. [...] La lista elaborada por el
General de División Rogers incluía las estaciones de radiodifusión y televisión si cumplían los criterios de
objetivo militar [...]. Como se indica en los párrafos. 72 y 73 anteriores, el ataque parece haber sido
justificado por la OTAN como parte de un ataque más general destinado a interrumpir la red de mando,
control y comunicaciones de la RFY, el centro neurálgico y el aparato que mantiene a Milosevic en el poder,
y también como un intento de desmantelar la maquinaria de propaganda de la RFY. En la medida en que el
ataque estaba realmente dirigido a interrumpir la red de comunicaciones, era legalmente aceptable”.

Entonces esa dimensión en el fondo por eso no hay que quedarse con afirmaciones categorías que como nunca
atacar un medio de prensa va a ser legal bajo el DIH, lo puede hacer en la medida en que este medio de prensa,
este estudio de televisión o radio, formen parte de la cadena de mando control y comunicaciones del ejercito
porque en ese caso si el ejercito utiliza la red de televisión o de radio para comunicarse entre ellos, se
transforma en un objetivo militar, pero si solamente entrega apoyo o ayuda a fomentar la moral civil, eso no es
un objetivo militar, y sigue siendo un objetivo de carácter civil.

Un segundo ejemplo en el año 2015 se realizó una comisión de investigación creada por el Consejo de DD. HH,
relativo a ciertas acciones de Israel en Gaza, informe del año 2015. De nuevo había varios aspectos que eran
problemáticos que esta comisión de investigación tuvo que examinar, pero uno de ellos en particular era los
ataques por parte de Israel a viviendas, a casas particulares o edificios donde vivía gente, que es lo mismo que
vimos hace unas semanas, entonces este análisis sigue vigente a pesar de que se refiera a hechos del pasado.

¿Qué dijo esta Comisión Investigadora?

“222. Otros grupos de casos comentados anteriormente (ataques contra las casas de altos cargos políticos y de
miembros de alto rango de los grupos armados cuando no estaban presentes; y tres edificios de gran altura
en los últimos días del conflicto) también plantean serias dudas sobre el respeto del principio de distinción
entre objetos civiles y objetivos militares. La comisión no ha recibido ninguna información específica sobre la
contribución de la mayoría de estos edificios al esfuerzo militar de los grupos armados en Gaza ni sobre
cómo su destrucción ofreció una ventaja militar a Israel. […]. Las IDF declararon posteriormente que muchos
comandantes de grupos armados utilizaban sus casas (porque se habían atacado sus casas) como centros de
mando y que por tanto fueron los centros de mando, y no las propias casas, los objetivos (entonces el
argumento de Israel para atacar casas donde vivían políticos o militares de Hamas, era que estas casas eran
utilizadas como centros de mando, como centro de reuniones y organización y que esos centros de mando
constituían objetivos militares y por tanto eso era lo que se estaba atacando). Aunque la emisión de órdenes
operativas puede interpretarse como la utilización de una vivienda con fines militares (acá pasaríamos a la
hipótesis de algo se transforma en un objetivo militar por su uso para realizar, para coordinar, para gestionar
operaciones militares), para que se convierta en un objetivo militar, su destrucción debe ofrecer una ventaja
militar definida en el momento del ataque (entonces de nuevo acá son los dos requisitos, primero que
efectivamente por su uso contribuya a la acción militar, pero además que su destrucción ofrezca una ventaja
militar). La mera presencia de un ordenador portátil o de un teléfono móvil utilizados con fines militares en
el apartamento, o el hecho de que en el pasado se hayan celebrado allí reuniones de carácter militar, no son
suficientes para convertir un objeto civil en un objetivo militar debido a la ventaja militar extremadamente
limitada que ofrecería la destrucción de la vivienda. De hecho, una reunión puede celebrarse fácilmente en
otro lugar, y los teléfonos móviles y los ordenadores portátiles son portátiles y pueden sustituirse cuando se
80
destruyen. Como observó un experto militar que proporcionó información a la comisión, una sala que en el
pasado se ha utilizado para reuniones de carácter militar y que también puede utilizarse así en el futuro, en la
que no hay armas ni equipos complejos y en la que no hay nadie presente en el momento del ataque, no puede
considerarse un objetivo militar legítimo (pensemos a la luz de los requisitos que vimos, si tenemos un
departamento que sabemos que se está utilizando frecuentemente para reuniones de Hamas, ese es en un bien
que probablemente por su uso o por su propósito, sabiendo que va a ser utilizado probablemente de nuevo en
el futuro, a lo mejor realiza una contribución a la acción militar de alguna manera pero destruirlo genera una
ventaja tan limitada, porque una reunión que se hace en un lugar, se puede mover para otra que es lo que se
dice acá, que su ataque ya no va a ser legítimo y se ve la dimensión de este doble requisito, no basta que
solamente se use, sino que también destruirlo genere una ventaja militar definida, y esto obviamente es
importante porque son viviendas civiles, probablemente a la comisión le importaría menos, si se hubiera
atacado un centro de reuniones en una instalación de carácter militar, pero acá está destruyendo un edificio
civil con todas las consecuencias que esto tiene, para una ventaja militar bastante limitada, y eso lo transforma
en un acto ilegal porque no cumple con este segundo requisito esto respecto a las viviendas donde vivían
personas de Hamas pero después lo menciona, otra cosa que había hecho Israel era atacar edificios de gran
altura dentro de los últimos días del conflicto y esto era algo que no ocurría frecuentemente Israel ataca sobre
todo ciertos edificios que se encuentren más cercano a la frontera con Israel, y acá había realizado ataques a
edificios que se encontraban en el centro de Gaza, donde incluso eran rascacielos donde vive la Elite de Gaza,
no necesariamente gente vinculado o perteneciente a Hamas, pero con un poderío económico o político
relevante). En cuanto a esto, la destrucción de edificios altos, una declaración de un general de las IDF
parece sugerir que el objetivo de estos ataques era ejercer presión sobre la "élite social" de Gaza mediante la
destrucción de los rascacielos; (sin embargo, dice la Comisión) esto no puede considerarse en modo alguno
una ventaja militar legítima en virtud del derecho internacional humanitario”.

Por tanto, atacar edificios solamente porque las personas que viven ahí son personas importantes que, para
presionar para poner fin a las hostilidades, no es un objetivo militar legítimo, y esto no se transforma en
objetivos militares.

Objetivos militares todos los que cumplan con los requisitos, todo el resto son bienes civiles, acá tenemos un
poco lo mismo que veíamos respecto de las personas, decíamos las personas son combatientes, los que cumplan
estos requisitos y todo el resto son civiles, bueno son objetivos militares los que cumplan con estos requisitos y
todo el resto son civiles, por tanto si incluso contribuya a la acción militar, pero su destrucción no ofrece una
ventaja militar definida, es un bien civil, no existe nada intermedio, no es como un bien militar menos relevante,
no, tiene que cumplir con ambos requisitos, y si no los cumple pasa a ser automáticamente un bien civil y los
bienes civiles no pueden ser objeto de ataques porque acá está el principio de distinción del que vimos.

■ Protección de los bienes civiles:

– Artículo 52 PA I: “Los bienes de carácter civil no serán objeto de ataques ni de represalias. Son
bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo
2”.

No se puede dirigir ataques contra bienes civiles, solamente se puede dirigir ataques contra objetivos militares.

METODOS Y MEDIOS DE COMBATE

Crees que puedes saber cuándo un objetivo militar puede ser atacado, o cuando una persona puede serlo, si es
un combatiente o un objetivo militar que cumpla con estos requisitos puede ser atacado, pero no es así Nemo no
puedes saber eso, esta es la primera parte del test, ya tienes antecedentes para entenderlo pero ahora vamos a ver
otra unidad donde veremos que incluso respecto de combatiente o de objetivos militares, van a haber
81
obligaciones adicionales que van a tener que cumplir con los combatientes para cumplir con el DIH. No te
quedes con que esto basta vas a tener que ver esta segunda dimensión.

Ahora veremos los métodos y medios de combate, en la primeras clases antiguamente se hacia una diferencia
entre el derecho de ginebra y el derecho de la haya, lo que hemos visto hasta ahora es mucho derecho de
ginebra, porque derecho de ginebra tiene que ver con la protección de las personas afectadas por el CA,
entonces el derecho de ginebra regula cosas como la protección de los civiles, de los enfermos, la protección de
los prisioneros de guerra, esta otra dimensión es derecho de la haya que surgió en st. Petersburgo, que tuvo su
mayor desarrollo en la Haya, en las conferencias de 1899 y 1907 que es el tema de los métodos y medios de
combate, vamos a precisamente ver este tema durante las próximas clases, vamos a ver ciertos métodos que van
a estar prohibidos, y algunas cosas van a tener que ver con cosas que ya vimos y otras van a ser nuevas,
solamente que las veremos más detalladas, vamos a ver como obligaciones generales que tienen los Eº respecto
a los métodos de combate, y acá va a entrar un importante deber de precaución, que van a tener obligaciones los
Estados y luego vamos a ver medios prohibidos, que va a ser la prohibición de ciertas de armas, entonces a
propósito de estos métodos y medios vamos a ver que incluso si algo es un objetivo militar, e incluso si se dirige
contra combatientes, van a ver prohibiciones o regulaciones adicionales, que van a tener que cumplir las partes
en un CA para respetar el DIH. Acá hay un esquema de algunas de las cosas que vamos a ver estar viendo en
estas próximas sesiones.

Partamos por los métodos prohibidos

Un primer método prohibido, es dirigir ataques contra población civil, ya sabiendo que es población civil, y que
como determinar quién es población civil, sabemos que está prohibido en el contexto de un CA dirigir ataques
contra población y contra bienes civiles en este famoso principio de distinción, este ppio está recogido en el
artículo 48 del PA I, que lo hemos visto harto, y también está recogido en la norma primera de las normas
consuetudinarias que la recopilo el CICR, entonces es una regla que aplica respecto de cualquier conflicto
armado internacional o no internacional, y aplica incluso respecto de Estados que no hayan ratificado el PA I.

Un segundo método prohibido es dirigir ataques indiscriminados, y esto es una dimensión, un paso más del
principio de distinción, porque primero vamos a tener la prohibición de dirigir ataques contra los civiles que
están efectivamente, tienen como propósito o como objetivo los civiles, pero en una segunda obligación,
también se va a prohibir dirigir ataques que no puedan distinguir, que a lo mejor no tengan como objetivo atacar
a la población civil pero que el medio o el método que se está utilizando no puede distinguir entre civiles y
combatientes, esta regla está en el artículo 51 (4) del PA I y está en la norma 11 de las reglas del CICR, y dice:
Artículo 51 - Protección de la población civil  
4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:

a) los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;

b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o

c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido
por el presente Protocolo;

y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a
personas civiles o a bienes de carácter civil.

¿un ejemplo de un método o un medio de combate, un arma o un algún otro que sería indiscriminado, que
estaría en esta hipótesis en que no podría distinguir?

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Las armas químicas porque es un arma que tiene efectos, que por sus características el arma va a atacar por
igual a civiles y combatientes.
El armamento nuclear tiene estas características de que si es lanzado en que hay civiles y combatientes va a
afectarlos a todos por igual.

En esos dos ejemplos vemos claramente que el objetivo no es atacar civiles, no es que se lance la bomba
atómica dirigida precisamente a civiles, pero si elige un arma que es indiscriminada y que no permite distinguir.
Vamos a ver que estas tres armas las químicas, las biológicas y las nucleares forman parte de un grupo más
general que se llaman armas no convencionales, y las tres tienen esa misma característica, que son
indiscriminadas, y que si se lanzan en un lugar donde hay civiles y combatientes no van a ser capaces de
distinguir, incluso uno podría pensar una bomba convencional, pero que tenga una capacidad explosiva muy
grande, y que es lanzada en una zona donde hay civiles, también eventualmente no podría cumplir con este
requisito de distinción, pero esas 3 armas las químicas, biológicas y las nucleares son un ejemplo de armas
particularmente indiscriminadas.

Otro ejemplo es uno que ocurrió con un arma convencional, recordemos que el PA I habla de métodos o medios
de combate que sean indiscriminados, los ejemplos que vimos son ejemplos de medios indiscriminados, armas
particulares que son indiscriminadas, pero uno puede ver un arma que no es esencialmente indiscriminada,
puede ser utilizada de manera indiscriminadas, y ahí estamos frente a un método de combate indiscriminado y
un ejemplo de eso es lo que durante la SGM se llamaba el Carpet bombing, ahí lo que hacían son aviones que
lanzan muchas bombas una después de otra, literalmente era bombardeo en alfombra, que se bombardea
completamente, este tipo de bombas probablemente no son en sí mismas tan indiscriminadas, porque son
bombas de alcance más limitados, si tú la lanzas efectivamente un objetivo militar probablemente no tendrá
efectos indiscriminados, pero si tu lanzas cientos o miles en una zona muy poblada, el método que utilizas, que
es este bombardeo en alfombra o carpet bombing, ese método es indiscriminado, pensemos en esta doble
dimensión, ahí armas que son intrínsecamente indiscriminadas, pero también hay ciertos métodos, que a lo
mejor usan armas que podrían ser discriminadas, pero que terminan siendo indiscriminadas, o por ejemplo
pensemos un soldado que tiene una escopeta y está en una zona donde hay civiles y combatientes y dispara sin
mirar, sin fijar, sin apuntar, una escopeta no es intrínsecamente indiscriminada, pero esa forma en que está
siendo utilizado la transforma en indiscriminada, entonces esta prohibición de ataques indiscriminados también
forma parte del ppio de distinción, es como una segunda derivada, del ppio de distinción, tiene que distinguir y
usted no puede usar métodos o medios que le impidan en la práctica distinguir.

Una tercera método prohibido, y esto será relevante a propósito de lo que decíamos recién, si estamos atacando
efectivamente un objetivo militar, porque tenemos un hospital que está siendo utilizado por un GA actualmente
para lanzar cohetes, entonces efectivamente por su uso, provee una contribución efectiva a la acción militar, y
su destrucción sin duda ofrece una ventaja militar definida, pero el problema es que si ese hospital esta al
mismo tiempo siendo utilizado de hospital en un ala se lanzan bombas pero en otra ala hay pacientes, ese ataque
al hospital puede eventualmente incumplir con este principio de proporcionalidad, la RG es que del articulo 52
(5) b. del PA I y la regla 14 del CICR.

5. Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque:

b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos
entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían
excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.

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Pongamos un ejemplo, este hospital está siendo utilizado para lanzar cohetes, sin duda ese hospital se
transformó en un objetivo militar, porque si está siendo actualmente utilizado para lanzar cohetes en este
momento, realiza una contribución efectiva a la acción militar, y su destrucción ofrece una ventaja
militar definida, pero el comandante militar, sabe que por el tipo de arma, que va a utilizar o por el tipo
de operación que va a realizar para poder destruir a ese lugar donde se están lanzando las armas y a
quienes las están lanzando, eso va a producir incidentalmente cientos de muertos o heridos civiles, o va a
dañar irremediablemente el hospital que es un bien, que tiene una dimensión civil o va a dañar a otras
viviendas de su alrededor, y ese daño va a ser excesivo en comparación con la ventaja militar concreta,
si es que es así, el ataque a ese que es un objetivo militar, va a ser igualmente ilegal, ahora ¿Cómo
determinar si es algo proporcional? No hay una formula exacta, no hay como medir cuando vale destruir
3 cohetes en vidas humanas, va a ser algo que va a tener una tremenda subjetividad, pero eso es algo que
va a estar sujeto al control de un tercero después independiente, por tanto, si bien es difícil de determinar
como toda aplicación de un ppio de proporcionalidad va a ser difícil de aplicar, es algo que tiene que ser
considerado por los comandantes.

A propósito de como toda esta duda sobre como sabemos esta ventaja, como evaluamos esta ventaja con lo
difícil que es determinar la proporcionalidad es interesante que al momento de ratificar el PA I, algunos
Estados hicieron declaraciones sobre como entendían esta regla, estas declaraciones al final no es otra
cosa que el Estado señalando como anticipadamente la forma en que interpreta una regla, pero por
ejemplo el UK, dijo: “La ventaja militar prevista de una ataque se refiere a la ventaja prevista del ataque
considerado en su conjunto y no solo de partes aisladas o particulares del ataque” por tanto el ataque en
su conjunto es que debe ser evaluado según el UK para efectos de hacer este test de proporcionalidad.
Por otra parte, Canadá dice: “El gobierno de Canadá entiende que, en relación con los artículos 48, 51 a 60
inclusive, 62 y 67, los mandos militares y otros responsables de planificar, decidir o ejecutar ataques
tienen que tomar decisiones sobre la base de su evaluación de la información de la que razonablemente
disponían en el momento pertinente y que dichas decisiones no pueden juzgarse sobre la base de la
información que haya salido a la luz posteriormente”. Y esta interpretación de Canadá es bastante
compartida por otros países, que al final lo que dicen, es, efectivamente yo tengo que cumplir con la
regla de proporcionalidad pero no me pueden imponer una carga imposible, por tanto yo como
comandante militar, solamente puedo en el fondo considerar esto, cuando efectivamente yo haya podido
prever que causaran estos muertos o heridos que serían excesivos, si es que por ejemplo el ataque por
razones imprevistas, producen una destrucción excesiva, eso no va a ser una violación al principio de
proporcionalidad, pero si efectivamente se podía prever esto, si era algo que un comandante militar,
razonable, esto es como el buen padre de familia pero en DIH, el Comandante militar razonable podía
preverlo o no, eso va a ser lo que va importarnos para efectos de este test.

Entonces estos dos primeros que vimos, la prohibición de dirigir ataques contra la población civil y la
prohibición de dirigir ataques indiscriminados, son una manifestación de este principio de distinción que
decíamos en las primeras clases, es uno de los principios fundantes del DIH, esta prohibición, la
prohibición de ataques desproporcionados es una dimensión del principio de proporcionalidad que es
otro de los principios fundantes del DIH, el principio de proporcionalidad lo que está haciendo es poner
sobre la mesa la ventaja militar con la muerte civil, si es que las únicas muertes que se producen, o la
única destrucción que se produce es de carácter militar, entonces el ppio de proporcionalidad no entra,
uno no dice que la muerte de muchos combatientes fue desproporcionada, porque no es eso lo que está
regulando el ppio de proporcionalidad, acá lo que habla es de muertos y heridos civiles, o daños a bienes
civiles o ambas cosas que serían excesivo, por tanto solamente un ataque de gran escala, que produce
cientos o miles de muertos combatientes, no es un ataque que sea relevante respecto de este principio de
proporcionalidad.

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Hay una serie de otras prohibiciones, tenemos estas 3 que son interesantes y puede tener que ver con cosas que
hemos visto, la primera de estos otros métodos prohibidos es la Perfidia: Articulo 37 PA I, y Regla 65 CICR,
existe Perfidia cuando un combatiente se aprovecha de la confianza que genera en el otro, para producirle daños
o la muerte en el contexto de un CA, imaginemos que un soldado en un combate, levanta una bandera blanca, y
después de que levanta esa bandera blanca, los combatientes contrarios dejan de dispararle, porque un soldado
que se rinde, es un soldado que ya no puede ser atacado, pero después cuando estas personas están acercando a
él, para detenerlo, porque un soldado que se rinde pasa a ser un prisionero de guerra, ese soldado que se rindió
mata a los combatientes contrarios. O por ejemplo las ambulancias, aviones que se han utilizado para
transformar enfermos no pueden ser atacados y por eso usan cruz roja grande que refleja que ellos deben estar
protegidos, supongamos que los soldados utilizan una ambulancia, que esta con todas sus señaléticas para atacar
a los enemigos, estos soldados se están aprovechando de la protección de la que goza la ambulancia o la
protección derivada de la bandera blanca para engañar al contrario indicándole que esta persona tendría derecho
a ser protegida, y abusando de esa confianza, producir actos que generen daños o la muerte o lesiones de
combatientes del grupo armado contrario, la Perfidia está relacionada con otra obligación del DIH que es no
usar indebidamente estos implementos, no usar indebidamente el emblema de la Cruz Roja, no usar
indebidamente la bandera blanca, etc., pero si no solamente lo usa indebidamente, sino que además lo usas para
dañar al enemigo, estas cometiendo Perfidia, y no solo es una violación al DIH, sino que es un crimen de
guerra, por tanto acarrea la responsabilidad penal de la persona especifica que comete estos actos de Perfidia, y
esto está regulado en el artículo 37 del PA I, y Regla 65 del CICR.

Un segundo método que está prohibido, negar cuartel, y negar cuartel significa declarar que no se aceptaran a
soldados que se rindan, que no se aceptara la bandera blanca, que no se permitirá, no se respetara aquellos
soldados que se rindan, y esto está prohibido tanto en CAI como en CANI, y en este caso esto está
expresamente en el PA II, ¿Y cuál es la justificación de negar cuartel? Porque se entiende que el derecho de los
combatientes a rendirse, y a estar a partir de ese momento protegidos es una de las garantías básicas del DIH, y
que si se niega a cuartel, en el fondo si se niega esta posibilidad, lo más probable es que eso se traduzca en
guerras aún más sangrientas, aún más violentas y que haya menos incentivos para los soldados de cumplir con
las normas de DIH, entonces negar cuartel a los combatientes contrarios también no solo va a ser una violación
del DIH, que es una violación de estos artículos que estamos viendo sí que es también un crimen de guerra, que
estos dos señalados están reconocidos en el estatuto de la CPI, entonces carreara la responsabilidad individual
de aquella persona que declaro que se iba a negar cuartel. Articulo 40 y artículo 4 del PA II.

Y un tercer método prohibido, es que está prohibido hacer padecer a la población civil como un método de
guerra, por tanto eso tiene consecuencias en lo que normalmente se llaman como los asedios de las ciudades,
que todavía se siguen produciendo en ciertos CA en que se asedia una ciudad, un asedio es que se rodea a una
ciudad no permitiendo a nadie salir ni entrar, para sobre esa forma ejercer presión para la rendición del GA
contrario que se encuentra al interior de esa ciudad, los asedios en sí mismo no están prohibidos, pero si se
asedia tiene que permitirse la salida a la población civil, porque hacer padecer hambre a la población civil como
un método de guerra está prohibido y es un crimen de guerra, que lo era primero solo respecto de CAI, y hace
poco se reformo el estatuto de Roma y se agregó hacer padecer hambre como un crimen de guerra también en
CANI, entonces uno no puede utilizar a la población civil como moneda de cambio. Destruir almacenes de
comida para poner presión para que el hambre de la población civil sea la herramienta de presión para el GA
contrario eso va a estar prohibido en el DIH y va a constituir un crimen de guerra.

Todo lo que vimos son prohibiciones, obligaciones de carácter negativo que tienen los combatientes, no pueden
dirigir ataques contra población civil, no pueden dirigir ataques desproporcionados, no pueden dirigir ataques
indiscriminados, ni tampoco pueden incurrir en ninguna de estas conductas.

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Pero en materia de métodos y medios de combate no solo hay obligaciones negativas, también hay obligaciones
positivas, que tienen los combatientes, veremos la dimensión positiva de las obligaciones de los combatientes
en un CA.

Esta dimensión positiva es lo que se denomina en general, el deber de precaución y algo que hemos hablado de
esto, porque lo hablamos a propósito de lo de palestina e Israel, pero incluso si tenemos un objetivo militar,
incluso si hemos cumplido con todas las obligaciones anteriores, y no hemos dirigido ataques indiscriminados
ni desproporcionados no hemos cometido Perfidia ni ninguna de esas cosas, que son puros No, Puras
prohibiciones, los combatientes también tienen obligaciones de carácter positivo, de tomar medidas en el
ataque, cuando ellos son los que atacan, tienen que tomar una serie de precauciones, y además tienen que tomar
precauciones contra los efectos de los ataques, ósea contra los efectos de los ataques que pueda realizar el GA
contrario.

Y este principio de precaución es relevante en el análisis de la legalidad de una operación de carácter militar,
articulo 57 y 58 PA I y Regla 15 CICR.
Esta doble dimensión: obligaciones positivas en el ataque y obligaciones positivas contra los efectos de los
ataques.
Precauciones en el ataque
Precauciones contra los efectos de los ataques.

Esta es la regla sobre precauciones en el ataque que está en el artículo 57 del PA I, y que también existe una
equivalente en la Regla 15 del CICR que aplicaría para CANI.

¿Qué dice esta regla?

Artículo 57 - Precauciones en el ataque  
1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la
población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil.

2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:

a) quienes preparen o decidan un ataque deberán:

i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no
son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se
trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las
disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos;

ii) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque
para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que
pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes
de carácter civil;

iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente
muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas,
que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;
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b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que
goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente
muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas,
que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista (que
serán desproporcionados);

c) se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que
pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan.

3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar
equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos
peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil.

Es un artículo que nos trae harta ensalada, trae una obligación acá general de un cuidado constante, lo que
obviamente habla de una obligación que permanentemente se va revisando y actualizando, no basta con que un
comandante militar, tome una decisión y después cambian las circunstancias y no realice ningún cambio
también, tiene que tomar este cuidado constante que exige estar frecuentemente realizando, tiene que considerar
hacer todo lo que sea posible para verificar que los objetivos sean civiles, y por acá esta esta figura del
comandante razonable, un comandante que simplemente considera una fuente de información, y esa fuente le
dice que no hay civiles, pero no es una fuente confiable, ese es un comandante que no está cumpliendo con su
obligación de hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos no son militares, un comandante
militar además va a tener la obligación de que si se da cuenta que un ataque va a generar efectos
desproporcionados, tiene que cancelarlo, por tanto no solo no puede dirigir un ataque se sabe que es
desproporcionado, sino que si después toma conocimiento cuando todavía el ataque no se ha realizado, que va a
producir efectos desproporcionados, debe tener que cancelarlo, además va a tener que elegir los métodos y
medios de combate que reduzcan en su mayor medida los daños a población civil, y va a tener que dar avisos a
la población civil respecto del ataque salvo que las circunstancias lo impidan, aquí hay aspectos principales de
esta regla de precauciones en el ataque, como decíamos:

Cuidado constante
Dirigido a quienes preparen o decidan un ataque Estas normas están sobre todo dirigidas a quienes preparan o
deciden un ataque, eso está en “quienes preparan o deciden un ataque” porque obviamente son ellos los que
pueden tomar estas decisiones, el soldado raso, probablemente no va a tener suficiente información, para el
hacer este test, ni va a poder el encargarse de dar avisos, sino que va a hacer una obligación quienes preparen o
decidan el ataque
Precauciones “factibles”. Van a tener que tomar aquellas precauciones que sean factibles, obviamente no se le
impone lo imposible, pero todas aquellas precauciones que sean factibles, siempre deberán optar por el objetivo
que genere menos peligro, y acá va a haber un típico ejemplo que se da, imaginemos que por su ubicación se
quiera atacar una línea de tren, porque esa línea de tren es muy estratégica, o por su uso, porque se sabe que se
va utilizar, para un tren que va a traer muchas municiones, hay que preferir atacar esa línea de tren, en una zona
más alejada de la ciudad, que atacarla en el centro de la ciudad cuando la línea pasa por esa zona, va a producir
probablemente casi el mismo beneficio militar, porque efectivamente vas a haber interrumpido el camino del
tren, pero lo vas a dirigir el ataque en una zona más alejada de la población civil, que va a tener que preferirse
esa alternativa.
Esta esta obligación de suspender el ataque de ser necesario.
En este tema de qué tipo de precauciones podría tomar un comandante militar, hay distintas que uno podría
pensar, que va armas va a utilizar, si tú vas a dirigir un ataque en una zona densamente poblada, utilizar un
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arma, una bomba de gran alcance, probablemente no va a cumplir con este principio de precaución, y va a tener
que privilegiar utilizar armas que sean más de precisión para que tu ataque se limite a dirigirse al edificio que tu
estas atacando y no tenga o se reduzcan los efectos incidentales en los edificios de alrededor, no solo que armas,
sino como se va a utilizar esa arma, que es lo que hablábamos antes un arma a lo mejor no es esencialmente
indiscriminada, pero se puede utilizar de manera indiscriminada, o a qué hora se ataca, y acá un típico ejemplo
que se da es si tú quieres atacar una fábrica, donde se producen armas, pero en esa fábrica hay civiles, y los
civiles que trabajan en esa fábrica no son civiles que están participando en las hostilidades, son civiles, por tanto
deben ser respetados, por tanto a lo mejor lo que tienes que hacer es atacar durante la noche, porque a lo mejor
durante la noche hay menos civiles, a lo mejor hay solamente un par de civiles que están por razones de
seguridad, pero no están todos los civiles, ese tipo de consideraciones tiene que hacerse, o cual es el clima,
como el clima o el viento u otros factores pueden afectar también los efectos que tenga el ataque, todos estos
son obligaciones de carácter positivo, porque imponen un deber de diligencia a los comandantes militares. La
próxima clase veremos esta segunda dimensión de las precauciones contra el ataque, que son otras
precauciones, otras obligaciones positivas que tienen que tomar los Estados sabiendo que la otra parte va a
atacar, y vamos a ver algunos temas de protección de bienes cultures y del medio ambiente, que también van a
tener una regulación especial en DIH.

Vimos el tema de que los Estados tienen que dar precauciones, cuando realizan ataques y vimos este articulo 57
que establece las distintas precauciones que tienen que tomar los Estados incluso cuando están atacando un
objetivo militar, incluso cuando cumplen todos los demás requisitos que hemos visto, a pesar de eso igual tienen
que tomar unas serie de precauciones, y veíamos que significaba cada una de ellas que las precauciones tienen
que ser factibles, que hay que suspender el ataque de ser necesario, que hay ciertas armas que vamos a
privilegiar por sobre otras, etc., entonces eso va a tener consecuencias cuando estemos terminando la aplicación
de este principio de precaución, y vimos ejemplos de advertencias que es una de las obligaciones que tienen los
Eº en materia de precauciones, está en la numeral 2 letra c) los Eº deberán dar aviso con la debida antelación y
por medio y por medio eficaces de cualquier ataque pueda afectar a la población civil.

Entonces incluso si no está atacando un lugar que es efectivamente un objetivo militar, a pesar de ello vamos a
tener que dar cumplimiento a esta obligación de dar aviso y además las otras obligaciones que veíamos, vimos
ejemplos de alguno de los avisos que da dado Israel tanto en las operaciones anteriores que realizo en Gaza
como el tweet de las FDI, desde ahora, de un par de semanas a propósito del conflicto que se generó recién, para
ver un poco cuales son los tipos de avisos, que se han entregado y cuales son algunos de los problemas que
pueden generarse en ciertos casos, lo que uno en general ve, por ejemplo el caso de Israel es que si bien Israel,
efectivamente cumple en general con su obligación de dar advertencia y dar aviso, a veces esos avisos no son
suficientemente claros, sobre cuál es el lugar seguro al que puede ir la población civil, entonces la población
tiene claro que tiene que evacuar el edificio donde está actualmente, y una pregunta relevante va a ser si se le da
suficiente tiempo desde ese aviso hasta que se ataca, para que la gente efectivamente pueda evacuar, pero
incluso cuando eso se cumple, a veces la población civil no sabe, si, saliendo de ese edifico y quedándose afuera
está suficientemente seguro, o si tiene alejarse a una cierta distancia, o que pasa con el edificio de al lado, de si
es seguro o no, y no siempre se entrega información que le permita a población saber dónde puede estar seguro
y eso es complejo porque hace inefectiva las advertencias, si es que las personas no saben dónde si pueden ir,
aunque sea para donde no pueden ir.

En este sentido hay un informe del 2009 que investiga los hechos que se habían producido en Israel y hay una
Comisión que se creó para investigar los hechos que produjeron las últimas semanas, vamos a tener un informe
similar en un tiempo, mas este informe decía que el articulo 57 (2) c) exige que las advertencias sea efectiva, la
misión entiende por ello, que debe llegar a quienes pueden estar en peligro por el ataque previsto, debe darles
tiempo suficiente para reaccionar a la advertencia, debe explicar claramente lo que deben hacer para evitar el
daño, y debe ser una advertencia creíble, la advertencia también tiene que ser clara, para que los civiles no
tengan duda de que se dirige a ellos, y en la medida de lo posible, las advertencias deben indicar el lugar que va
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a ser afectado y donde deben refugiarse los civiles, entonces son algunas de las ideas que veíamos, no sirve si la
advertencia es demasiado vaga y no les permite a los civiles, en el fondo, saber cómo resguardarse, donde
resguardarse, de manera de evitar las consecuencias del ataque, entonces estos son algunos de ejemplos de estas
precauciones que se llaman en el ataque, también a veces se les llaman precauciones activas, que debe tomar un
grupo armado o el ejercito u otro que va a realizar un ataque contra un objetivo militar, tiene que cumplir con
todas estas obligaciones adicionales

Y luego están las precauciones contra los efectos de los ataques, que a veces también se les llama, precauciones
pasivas, y que indican que las partes en conflicto.
Artículo 58 - Precauciones contra los efectos de los ataques

Hasta donde sea factible, las Partes en conflicto:

a) se esforzarán, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49 del IV Convenio, por alejar de la proximidad de
objetivos militares a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil que se encuentren bajo
su control;

b) evitarán situar objetivos militares en el interior o en las proximidades de zonas densamente pobladas;

c) tomarán las demás precauciones necesarias para proteger contra los peligros resultantes de operaciones
militares a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil que se encuentren bajo su
control.

Entonces ¿En que se manifiestan estas obligaciones? En tomar todas las medidas para evitar que los civiles
queden metidos entre medios de las hostilidades, entonces si un E° o si un GA, por ejemplo instala su cuartel
militar central en una zona densamente poblada, llenan sus alrededores de población civil, al lado de un colegio
o se instala en un colegio, en un hospital o en un edificio residencial eso pone en peligro a la población civil,
porque es posible que el otro Ga quiera atacar ese cuartel militar, o quiera atacar esa zona, y eso tenga
consecuencias por sobre los civiles, entonces lo que se ordena a las partes del conflicto es alejar los objetivos
militares de la población civil, evitar situar objetivos militares en el interior o en zonas densamente pobladas,
ahora obviamente esto no siempre es posible, muchas veces las guerras se están empezando a desarrollar cada
vez más en contextos urbanos ya no es cuando los ejércitos se enfrentaban fuera de las ciudades, se encontraban
en las zonas rurales de los países como en la SGM, muchas veces las hostilidades no se desarrollaban
directamente en las grandes capitales sino que es afuera, y eso tenía consecuencia que había menos población
civil, estaban menos densamente poblado, y era más posible separar los objetivos militares de la población civil,
sin embargo en la actualidad, en los CA que se desarrollan hoy las guerras son urbanas, y eso hace difícil para
las partes, cumplir realmente con estas obligaciones, por tanto de nuevo acá va ser importante esta calificante
que nos dice “hasta donde sea factible” no se le impone a las partes una obligación absoluta de no colocar
objetivos militares en las zonas civiles.

Resumen
Alejar los civiles y a los objetivos civiles
Evitar ubicar objetivos militares en zonas pobladas
Proteger a los civiles (ver por ejemplo articulo 61 PA I, que establece el deber de establecer refugios donde los
civiles puedan ir a resguardarse de los ataques)
No debe confundirse con otra cosa que es similar que es la prohibición de usar escudos humanos, porque a
veces a propósito de lo de Gaza, podemos haber escuchado que se responde que Hamas usa a población civil
como escudo humano, porque en el fondo tiene operaciones militares, y tiene cuarteles, y tiene centros
relevantes entre medio de la población civil, sin embargo estas obligaciones de precauciones contra los ataques
esta obligación de no situar a los objetivos militares cerca de la población civil, no es lo mismo que la
89
obligación y la prohibición de los escudos humanos, porque puede ser que un Estado o una parte en el CA, no
pueda cumplir totalmente esta obligación, porque tenga que tener como ciertas instalaciones militares en una
ciudad, porque la guerra es urbana, ahí donde se desarrolla el CA, el GA tiene que tener a sus fuerzas y sus
cuarteles, y sus instalaciones en la ciudad, pero eso no significa que el Eº o la parte del conflicto no pueda
cumplir plenamente con estas precauciones, no significa necesariamente que este usando a la población civil
como un escudo humano, para usar a la población civil como un escudo humano, tiene que haber una intención
efectiva, de utilizar estas personas para proteger una determinada área, por ejemplo obligar a las personas a
ponerse a los alrededores de un centro de operaciones militares, y a la población civil se le obliga a actuar como
un escudo humano, eso es un crimen de guerra bajo el DI, pero no siempre que haya objetivos militares,
mezclados con población civil, va a haber necesariamente escudos humanos, es posible que simplemente por las
características mismas de la guerra, por ser una guerra urbana, no se pueda separar, porque tengan que haber
operaciones en la ciudad, pero eso no significa necesariamente puede ser que sí, pero no siempre que el Ga
tenga la intención de usar a la población civil como un escudo humano, a veces va a ser por las características
mismas de las hostilidades, por eso es importante distinguir esos dos aspectos.

Defensa de la Propiedad Cultura

Hay ciertas protecciones especiales que tiene el DIH y que prohíbe ciertos métodos y medios de combate
respecto a dos temas uno es la protección de la propiedad cultural y la otra es la protección del medio ambiente,
lo primero que hay que decir es que tanto la propiedad cultural como el medio ambiente son objetos civiles,
entonces van a estar protegidos por, primero por la regla general que prohíbe dirigir ataques contra bienes
civiles, el principio de distinción, y también van a estar protegidos por la RG del ppio de proporcionalidad, de
que no se pueden atacar objetivos militares, si sus consecuencias en civiles van a ser excesivas, eso también
abarca a los objetos, acá vamos a hablar de cierta protección adicional respecto de propiedad de cultural y
medio ambiente, pero no olvidemos que las reglas generales sobre bienes civiles, van a aplicar igualmente.

Se ha destruido patrimonio cultural en las guerras, esto demuestra como en el contexto de los CA se puede
producir destruir patrimonio histórico y cultural del pueblo sea intencional o accidental.
Después de la SGM empezó este movimiento por la protección de las personas en los CA, el grueso de la
regulación viene después de la SGM, y en ese contexto también los Estados adoptaron un tratado específico
sobre la protección de bienes culturas en el contexto de un CA, que es un convenio de 1954, y este convenio
aplica respecto de ambos tipos de CA, sabemos que en general la protección de los CANI, es mucho menos
detallada y mucho menos sofisticada, pero en esta materia los Eº se pusieron de acuerdo en extender la
protección de los bienes cultures también en CANI, y este Convenio además tiene dos PA un PA que salió ese
mismo año, (también son tratados internacionales se le da ese nombre porque están asociado a otro tratado
anterior) un PA de 1954 que se refiere sobre cuadros y bienes muebles, que se pueden mover, libros, esculturas
y tiene toda una regulación sobre impedir su exportación y una obligación de devolverlos después de los CA,
ahora esto solamente opera de aquí en adelante, ahora todo lo que los británicos, franceses ya se robaron en
contexto de CA en el pasado no van a estar obligados a devolverlo actualmente, pero si tiene aplicación de ese
primer momento en adelante.
Tiempo después salió un PA II que aumento la protección, añadió más reglas, se añadieron reglas sobre
precauciones en el ataque como las mismas que acabamos de ver, pero con especial referencia a los bienes
culturas, protecciones contra el ataque, como las que vimos pero específicas para estos bienes, una protección
reforzada y se agregó una hipótesis de responsabilidad penal de personas por destrucción de bienes cultures,
entonces tenemos estos distintos TI.

Estos TI se aplican específicamente para CA, hay otros TI de la UNESCO que regulan otros aspectos del
patrimonio cultural, de su protección general, de su financiamiento, difusión, etc., no es eso lo que regulan estas
convenciones, estas son para CA (CAI Y CANI)

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Contiene una definición de bienes culturales que nos vuelve a confirmar su sentido amplio ¿Qué son bienes
culturales?

Son bienes muebles o inmuebles, (cuados libros, artefactos o edificios como Palmira) que tengan una gran
importancia para el patrimonio cultural de los pueblos tales como monumentos de arquitectura, de arte, o de
historia religiosos, seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto,
ofrezcan un gran interés histórico u artístico, las obras de artes, los manuscritos, los libros y otros objetos de
interés histórico-artístico o arqueológico así como las conexiones científicas, y las colecciones importantes, de
libros, de archivos, o de reproducciones de los bienes antes definidos.
Estos son ejemplos, uno podría agregar otras cosas que cumplan con esta definición de ser bienes muebles o
inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos
Esos son los típicos que uno se imagina.

También los Edificios, cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles,
definidos en el apartado anterior, tales como los Museos, las grandes Bibliotecas, los depósitos de Archivos, así
como los Refugios destinados a proteger en caso de CA, los bienes culturales muebles, por tanto si por ejemplo
todos estos cuadros y libros, y artefactos están un edificio, aunque el edificio mismo no sea histórico, el edificio
como el Museo, Biblioteca, Archivo además también va a ser un bien cultural, y también lo van a ser los
refugios ese va a pasar a ser un patrimonio cultural, por la forma en que protegemos los bienes, protegemos los
edificios que los resguardan

El apartado c) nos dice, los Centros que comprenden un número considerable de bienes culturales definidos en
los apartados a y b que se denominaran “centros monumentales” y aquí en general uno piensa en las ciudades
que en si misma se considera que son patrimonio cultural como la misma Dubrovnik, a lo mejor no todos cada,
uno de los edificios serán edificios históricos, pero como es un centro que tiene un número considerable de
bienes culturales, pasa a ser en sí mismo protegida la ciudad como un todo, también los grandes centros
arqueológicos como Pompeya, y que es una ciudad arqueológica eso también va a ser un centro monumental
por la gran cantidad, el número considerable de bienes cultures que están en su interior.

En todas estas categorías de bienes culturales van a caber dentro del ámbito de protección de esta Convención, y
de sus dos PA.

¿Qué obligación va a establecer esta Convención respecto de la propiedad cultural?

Hay tres obligaciones

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar los bienes culturales

situados tanto en su propio territorio como en el de las otras Altas Partes
Contratantes, absteniéndose de utilizar esos bienes, sus sistemas de protección
y sus proximidades inmediatas para fines que pudieran exponer dichos bienes a
destrucción o deterioro en caso de conflicto armado, y absteniéndose de todo acto
de hostilidad respecto de tales bienes. Usted no lo use, porque lo va a exponer a daño y tampoco lo ataque
incluso si la otra parte lo está utilizando, porque esta esta obligación general de respetarlo, sin embargo. Esta
obligación general está igual sujeta a necesidad militar pero que acá se califica como necesidad militar
imperativa, se entiende que la necesidad militar para que un bien cultural pueda ser atacado es aún más exigente
como lo es con los bienes civiles, si vimos que un bien civil, se puede transformar en un objetivo militar, por su
naturaleza, por su ubicación, por su uso, o por su propósito, y en ese caso un bien civil puede pasar a ser un
objetivo militar y va a poder ser atacado, lo que se dice respecto de los bienes culturales es que la exigencia va a
ser mayor, y de hecho algunos autores son de la opinión de que un bien cultural, solamente se transforma en un
objetivo militar por su uso, pero no va a poder ser atacado por su ubicación, ni atacado por su propósito, sino
que solamente si esta efectivamente siendo utilizado y es imperativamente necesario atacar, entonces al fin y al
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cabo poner una regulación más exigente de lo que se hace respecto de cualquier bien civil, de una casa, de un
hospital o de una casa.
2. Las obligaciones definidas en el párrafo primero del presente artículo no podrán
dejar de cumplirse más que en el caso de que una necesidad militar impida de
manera imperativa su cumplimiento.
3. Las Altas Partes Contratantes se comprometen además a prohibir, a impedir y a
hacer cesar, en caso necesario, cualquier acto de robo, de pillaje, de ocultación o
apropiación de bienes culturales, bajo cualquier forma que se practique, así como
todos los actos de vandalismo respecto de dichos bienes. Se comprometen también
a no requisar bienes culturales muebles situados en el territorio de otra Alta Parte
Contratante. Un Estado no puede permitir el robo de bienes culturales para luego revenderlos para los fines de
la guerra, acá no hay ninguna excepción, no hay excepción de necesidad militar imperativa, está absolutamente
prohibido de cualquier acto de robo, de pillaje o de vandalismo contra bienes culturales.
4. Aceptan el compromiso de no tomar medidas de represalia contra los bienes
Culturales.

Como se mantiene esta hipótesis de la necesidad militar imperativa, como estos bienes no están protegidos
siempre siempre siempre, sino que se admite una posible excepción, lo que si hace la convención y sus PA, es
hacer más exigente el cumplimiento de esta excepción, entonces no solo usa la palabra imperativa, que
pareciera hacer más exigente el requisito para poder efectivamente atacar un bien cultural, sino que la
convención y sus PA, también establecen obligaciones adicionales respecto de quien tiene que tomar la decisión
de atacar un bien cultural, y esto no pasaba con los bienes civiles, si un bien civil por su naturaleza, ubicación,
por su uso, o por su propósito, se transformó en un objetivo militar, puede ser atacado por cualquier soldado,
que tenga conocimiento de su carácter de objetivo militar, no necesita la autorización de los más altos mandos,
pero en el caso de los bienes culturales, si se agrega un requisito adicional de que la decisión sea tomada por los
más altos mandos, y básicamente este TI y sus 2 PA establece tres regímenes distintos de los bienes culturales.

Primero está la protección básica que opera respecto de todos los bienes culturales, estos bienes culturales van a
poder ser atacados en caso de necesidad militar imperativa en el artículo 4 de la convención
El segundo PA, nos añade que esta decisión de atacarlo, por necesidad militar imperativa, el que decide
efectivamente que hay una necesidad militar imperativa, que justifica tratar este bien cultural, es el oficial que
mande una fuerza de dimensión igual o superior a la de un batallón, que en muchos países corresponde al rango
de un Teniente Coronel, solamente este o Superior, (cambia según el país) solo la persona que tenga rango de
Teniente Coronel o Superior va a poder ordenar el ataque a un bien cultural, por necesidad militar imperativa, se
añade de esa manera, un requisito adicional para asegurar que esta decisión sea tomada por los más altos
mandos, esa es la protección básica que tienen todos los bienes culturales, que son estos bienes que cumplan
con la definición que vimos de la Convención

Pero la Convención además establece ciertos bienes que están protegidos por una protección especial y unos
bienes que están protegidos por lo que se llama una protección reforzada, hay como 3 niveles de protección, y
decíamos que para la protección básica, necesitábamos necesidad militar imperativa, y necesitábamos la
decisión de un teniente coronel, para la protección especial que están en una lista de ciertos bienes que se
inscriben y pasan a estar sujetos a protección especial, estos bienes solamente pueden ser atacados en caso de
necesidad militar ineludible, que es un requisito más exigente que el de la necesidad militar imperativa, y la
decisión debe ser tomada por un Jefe de una formación igual o superior en importancia a una división, que en
algunos países es un General de división y en otros países (como en Chile) es un Mayor General, entonces esa
es la única persona que puede tomar la decisión de atacar un bien sujeto a protección especial,

y luego hay bienes que están sujetos a protección reforzada, y estos que también están en una lista, tienen que
postular e inscribirse en una lista, estos bienes la decisión de atacarlos tiene que venir del nivel más alto, del
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mando operativo, probablemente de los Generales y de un Comandante en Jefe de las FF.AA, ese es el único
que puede tomar la decisión de atacar un bien sujeto a protección reforzada, entonces respecto de distintos
bienes culturales, vamos a ver distintos niveles de protección y esto es relevante porque recordemos no solo hay
obligación del Eº de proteger los bienes culturales, sino que hay responsabilidad penal de los individuos, el caso
de Mali, de Timbuktú es la primera vez que la CPI condena a un individuo por cometer crímenes de guerra,
asociados a la destrucción del patrimonio cultural, ósea sino se cumplen estos procedimientos, podría haber
responsabilidad penal de los individuos involucrados en la decisión de atacar estos bienes culturales.

Y a este Convención sobre Patrimonio Cultural y sus dos PA que son lo ejemplos de los distintos niveles de
protección que vimos, se añade una cierta protección pero que igual establecen los protocolos, estas
convenciones sobre todo la principal, tiene hartas ratificaciones, pero si nos encontráramos un Eº que no la ha
ratificado, o que no ratifica el PA I o el II, igual los PA de la CDG, tienen reglas específicas para protección de
patrimonio cultural.

Artículo 53 - Protección de los bienes culturales y de los lugares de culto

Sin perjuicio de las disposiciones de la Convención de La Haya del 14 de mayo de 1954 para la Protección de
los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y de otros instrumentos internacionales aplicables, queda
prohibido:

a) cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que
constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos;

b) utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo militar;

c) hacer objeto de represalias a tales bienes.

Agrega el patrimonio espiritual de los pueblos, esto no estaba en la convención de la UNESCO, la convención
de la Unesco habla de patrimonio cultural, y algo que sea patrimonio espiritual, como una iglesia, una mezquita,
o una sinagoga, puede ser además patrimonio cultural, como el vaticano que está sujeto especial bajo la
convención de la UNESCO, el vaticano tiene un contenido espiritual pero es patrimonio cultural, lo mismo
muchas iglesias, pero el PA agrega separadamente el patrimonio espiritual, entonces eventualmente algo que
formara parte del patrimonio espiritual pero que no fuera patrimonio cultural además, podría además también
estar protegido según el PA I, y este es el PA I que regula CAI, y básicamente la misma regla está en el PA II,
para CANI que vuelve a agregar esto del patrimonio espiritual, entonces uno podría discutir, en iglesias y
centros de culto, pero uno podría pensar otras cuestiones como pueblos indígenas, que forman parte de su
patrimonio espiritual, eso en principio estaría protegido por estas normas, aun cuando no estuviera protegido
por la convención de la UNESCO por el patrimonio cultural.

Protección del Medio Ambiente

Es un bien civil y se rige por todas las reglas generales de los bienes civiles, y todas las reglas de distinción y
proporcionalidad, simplemente vamos a hablar de reglas adicionales que van a operar respecto del medio
ambiente

Napalm es una bomba que utilizaban los americanos durante la guerra de Vietnam, que incendiaba todo, era
utilizada para incendiar territorios en Vietnam, como parte de su estrategia para ganar la guerra, el Napalm tiene
tremendas consecuencias sobre el medio ambiente, no solo destruye bosques y arboles por quemarlos sino que
además daña, esa nube de humo contamina.

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Los americanos también usaban el agente naranja y el químico lo que hacía era que lo lanzaban desde aviones
en los bosques y lo que hace este componente es que los árboles se les caigan las hojas, parte de una alteración
al árbol, y destruían bosques enteros, lo hacían porque el Vietcong, se escondía en los bosques, los vietnamitas
eran hábiles en usar el ambiente en su favor porque lo conocían, los gringos eran superados por el ambiente y la
naturaleza, y no veían nada, eran ciego, desconocían, y se escondía el vietcong, entonces usaron estrategia para
evitar ese camuflaje al vietcong, destruyendo estos bosques.

Estos nos demuestra como en el contexto de un CA se puede atacar gravemente al medio ambiente, y como las
hostilidades pueden decidir usar al medio ambiente como una herramienta, el medio ambiente es algo que esta
menos regulada en el DIH como lo está en la propiedad cultural, no tenemos ninguna gran convención sobre la
protección del medio ambiente en conflictos armados, pero si tenemos una convención específica sobre
Prohibición del Uso de Técnicas de Modificación del Medio Ambiente, con Fines Militares o con Cualquier
Otro Fin Hostil.
Esta convención no es una convención que establezca una protección general del medio ambiente en los CA, no
hace lo que hacia la Convención sobre propiedad cultural, en el fondo decir no se va a poder atacar el medio
ambiente, o se va a poder atacar solo en casos de necesidad militar, sino que se refiere específicamente y
limitadamente a este tema de modificar el medio ambiente con fines militares, ósea en el fondo usar el medio
ambiente como un arma y así lo define en su artículo 1.

Se comprometen los Estados a no utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines
hostiles que tengan efectos bastos, duraderos o graves, como medios para producir destrucciones, daños o
perjuicios.

Técnicas de Modificación ambiental. Comprenden todas las técnicas que tienen por objeto alterar, mediante la
manipulación deliberada de los procesos naturales, la dinámica, la composición o estructura de la tierra,
incluida su biótica, su litosfera, su hidrosfera y su atmosfera, o el espacio ultraterrestre. Cualquier medida que
los Estados pudieran tomar y sabemos que la tecnología existe, que los Eº pudieran querer tomar como medios
para producir una destrucción, daño o perjuicio a la otra parte, y que tenga un efecto basto, duradero o grave, va
a estar prohibido en el contexto de un CA o con cualquier otro fin hostil, eso no significa que cualquier técnica
de modificación del medio ambiente, vaya a ser prohibida, de hecho hay países que utilizan técnicas en caso de
sequía, que es bombardear las nubes, para fomentar la lluvia, en la medida que esa actividad no se haga con
fines militares, o con fines hostiles no va a estar prohibido por esta Convención, lo que se prohíbe
específicamente es usarlo con estos fines, entonces por ejemplo, es provocar un terremoto que se pueda ser con
ciertas bombas, como las nucleares pueden generar movimientos de tierra similares a las de un terremoto, ese
tipo de cosas, no van a poder ser realizadas con fines militares o con cualquier alteración al medio ambiente,
producir un tornado artíficamente, algo que la tecnología lo permite, no se va a poder utilizar como arma, lo que
acá se enfoca esta Convención, es no utilicemos el medio ambiente como un arma para el desarrollo de
objetivos de carácter militar, y en eso los Estados fueron capaces de ponerse de acuerdo, como vemos acá, las
principales potencias del mundo han ratificado esta convención y están dispuesto a no utilizar estas técnicas de
modificación ambienta en el contexto de un CA.

Pero sigue sin resolverse toda la otra parte de la discusión que es ¿Qué pasa cuando no estás haciendo una
técnica para modificar el medio ambiente, pero tus tácticas o métodos y medios de combate producen efectos
dañinos en el medio ambiente, no por la intención de modificarlo, sino porque usas armas (napalm) que generan
una destrucción que va a ser grave y duradera en el medio ambiente, pero sin tener esta característica especifica
de modificar este ambiente con fines militares?
Sobre esta segunda dimensión, sobre qué pasa con tus operaciones normales y sus efectos sobre el medio
ambiente es donde hay poco, a nivel de tratado a nivel de tratado hay dos normas del PA I que prohíben el
empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa
prever que causes daños extensos, duraderos, y graves al medio ambiente natural.
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Una regla parecida está en el artículo 55: que dice: “Se velara por la protección del medio ambiente natural,
contra daños extensos, duraderos y graves y eso incluye la prohibición de emplear métodos o medios que hayan
sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen tales daños al medio ambiente”
Esta norma tiene una dimensión del ppio de proporcionalidad, porque lo se prohíbe no es cualquier tipo de daño
al medio ambiente, sino en la medida en que sean extensos, duraderos y graves, entendiendo que probablemente
una afectación al medio ambiente, se va a producir probablemente en cualquier caso, en cualquier operación
militar, va a haber una afectación del medio ambiente, aunque sea solo por contaminación, pero lo que se va a
prohibir es en la medida que sean extensos, duraderos y graves, no se pueden utilizar ni métodos ni medios, los
métodos en general se refieren a las estrategias, y los medios se refieren a las armas, entonces en el caso de las
armas es evidente como estas pueden afectar al medio ambiente, como el Napalm, el agente naranja o las
bombas nucleares tienen evidentemente efectos que son extensos, duraderos, y graves sobre el medio ambiente
natural.
Sin embargo estas es la única norma de tratados que en el fondo regulan los efectos de un ataque sobre el medio
ambiente, y sabemos que una norma de tratado que solamente aplica a CAI, y además solamente respecto de los
Estados que lo hayan ratificado, lo que obviamente va a dificultando su aplicación.

Vamos a volver al estudio del CICR, consideraba que muchas de las normas de su compendio de normas
consuetudinarias, el comité es de la opinión de que la mayoría de esas normas tanto a CAI como a CANI, hay
unas pocas que el comité opina que solamente aplican a CAI, y hay algunas en que el comité tiene la duda si
aplican a ambos o si aplican solo a los internacionales, hasta ahora no vimos un ejemplo donde había una duda,
todos los ejemplos en que el comité decían efectivamente estas aplican a ambos tipos de conflicto.
En materia de medio ambiente, que no hemos sido capaces de tener una práctica suficientemente consistente,
como para que el comité diga si claramente hay costumbre, se aplican a ambos tipos de CA, entonces ¿Qué ha
dicho el CICR? La norma 43 del CICR es la única que opina que aplica sin duda a ambos tipos de CA, y esta
norma lo que dice es que los principios naturales, sobre la conducción de las hostilidades se aplican al medio
ambiente natural.
Que son los principios de distinción, de proporcionalidad, y dice:

a. Ninguna parte del medio ambiente natural puede ser atacada a menos de que sea un objetivo militar
b. Queda prohibida la destrucción de cualquier parte del medio ambiente natural, salvo que lo exija una
necesidad militar imperiosa
c. Queda prohibido lanzar ataques contra objetivos militares de los que quepa prever que causen daños
incidentales al medio ambiente natural que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y
directa prevista.

No hay nada nuevo en esta norma consuetudinaria, es una manifestación de los principios de distinción,
necesidad militar y proporcionalidad, que se están aplicando al medio ambiente, respecto de esta que no es
novedad, el CICR dice que está sin duda aplica para ambos tipos de CA, porque estos principios aplican a
ambos tipos de CA. Entonces probablemente no hay mayor duda.

Acá vienen las dos normas 44 y 45 que el CICR opina que estas dos normas aplican a CAI y posiblemente a
CANI. El CICR ve que acá no hay suficiente claridad, a lo mejor falta práctica, para constatar que eso también
aplicaría, y estas normas dicen:

Norma 44. Los métodos y medios de hacer la guerra deben emplearse teniendo debidamente en cuenta la
necesidad de proteger y preservar el medio ambiente natural. En la conducción de las operaciones militares, han
de tomarse todas las precauciones que sean factibles para no causar daños incidentales al medio ambiente o
reducirlos, al menos, todo lo posible. La falta de certeza científica acerca de los efectos de ciertas operaciones
militares sobre el medio ambiente no exime a las partes en conflicto de tomar tales precauciones.

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Entonces lo que hace la norma 44 es aplicar el principio de precaución al medio ambiente, esta idea de tomar
precauciones y preservar el medio ambiente, precauciones para no causar daños incidentales o reducirlo, este
principio de precaución del que ya hablamos lo aplica al medio ambiente, y aquí el CICR dice quizás aplica a
CANI.

Norma 45. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de guerra concebidos

para causar, o de los cuales quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y
graves al medio ambiente natural. La destrucción del medio ambiente natural no
puede usarse como arma.

Es una repetición de la norma del PA, y acá el CICR dice sin duda aplica a los CAI, porque de hecho hay una
norma en el PA I que dice esto, posiblemente aplica también a lo CAI, entonces de nuevo no tenemos todavía
suficiente claridad sobre este tema, entonces acá todavía pareciera que puede haber una diferencia entre CAI y
CANI, entre la protección del medio ambiente en los CAI y los CANI, como el CICR dice que posiblemente
aplican, probablemente va a depender de como siga desarrollándose en los próximos años, sobre todo si los CA
son CANI.

ANALISIS DE ARMAS (DENTRO DEL CONTEXO DE LOS METODOS Y MEDIOS DE COMBATE)

Eso lo último que hemos estado viendo de métodos y medios de combate, vimos métodos prohibidos, como
dirigir ataque contra población civil, dirigir ataques indiscriminados, dirigir ataques desproporcionados, la
perfidia, negar cuartel, etc.

Vimos otras obligaciones más activas que tienen los Eº en relación con los métodos y medios de combate,
vimos la protección de la propiedad cultural y medio ambiente, el deber de precaución y ahora los que nos toca
es ver estos medios prohibidos que es la prohibición de ciertas armas en el DIH.

Y esto es lo que llamamos medios de combate, esa distinción entre métodos y medios de las que hablamos al
comienzo.
Como no podemos ver el detalle de todas las armas y siempre van a surgir más armas que van a crear los Eº
veremos prohibiciones generales que aplica a todas las armas, y esas van a ser en especial relevantes,
precisamente porque pueden surgir nuevas armas que aún no hayamos sido capaces de regular.

Estos principios y estas prohibiciones van a aplicar incluso si el arma es nueva, si el arma nunca se ha usado, si
a lo mejor nunca hemos sido capaces de establecer un tratado, igual va a estar obligado su uso respecto de estas
normas generales.

Lo primero es que va a estar prohibido el sufrimiento innecesario y esta es una manifestación de lo que vimos el
principio de humanidad, incluso si estamos atacando a un combatiente no podemos generarle un sufrimiento
innecesario porque eso es contrario a la idea misma de humanidad, por tanto no podemos usar armas que
generen un sufrimiento innecesario y el típico ejemplo es el ejemplo de las balas que se aplastan dentro del
cuerpo y se expanden y generan un dolor excesivo, entonces los estados pueden usar balas, pero no pueden usar
balas que se ensanchen, porque eso generalmente un sufrimiento de carácter innecesario.

Segunda regla general, está el principio de distinción y la prohibición de ataques indiscriminados, vimos que
uno de los métodos de hacer la guerra que está prohibido es dirigir ataques indiscriminados que son estos
ataques que no distinguen entre población civil y objetivos militares, puede ser que los Estados usen un método
que sea indiscriminado que lancen bombas sin parar en un determinado territorio sin distinguir, o usen un medio
que sea en sí mismo indiscriminado, por ejemplo una bomba de alcance limitado, no es en esencialmente
indiscriminada, pero puede ser utilizada de manera indiscriminada, si es que el Estado la arroja cientos de miles
96
de bombas en lo que se llama este bombardeo de alfombra, a lo mejor el arma no es en sí misma indiscriminada
pero el método es indiscriminado u otras veces, el arma misma va a ser indiscriminada, si uno lanza un arma
cuya capacidad destructiva es de 100km de distancia, esa arma por definición va a ser indiscriminada, porque
no va a poder ser utilizada de manera que permita distinguir entre civiles y combatientes
y además la prohibición, de causar daños extensos, duraderos, y graves al medio ambiente, con estas normas
que vimos que era si esta duda de si aplican respecto de ambos tipos de CA o si operarían respecto de CAI.

Estos 3 principios se deben conocer porque aplican respecto de todas las armas, sin perjuicio de que algunos los
Eº van a tener un tratado específico del arma, y en otros casos los Eº se van a regir simplemente por estas
prohibiciones de carácter general.

Sobre las armas, mismas, vamos a ver que hay dos grandes categorías, que conceptualmente no son precisas
pero son las que se usan
Primero están las armas convencionales, y luego las no convencionales.
¿Qué distingue uno de otro?
Es impreciso, se llama arma convencional a todo lo que no es un arma de destrucción masiva, si no es un arma
de destrucción masiva es un arma convencional, a pesar de que el concepto da cuenta de un arma más
tradicional y en realidad puede haber armas nuevas que sean convencionales, mientras no sean armas de
destrucción masiva, las vamos a llamar armas convencionales.

Y tenemos una convención específica sobre armas convencionales, de 1980 que aplica respecto de ambos tipos
de CA, (originalmente aplicaba a los CAI, pero se reformo y aplica ambos tipos de CA), y esta Convención pero
es lo que se suele llamar una Convención Paraguas, porque a partir de esta salen muchos PA que regulan armas
específicas, y los Eº que ratifican la Convención de Armas Convencionales están obligados a ratificar a lo
menos dos Protocolos, pueden ratificar más, pero a lo menos 2. De esa manera se logra que los Estados vayan
avanzando en la regulación de estas armas.

Entonces solamente para que vean, estos son los protocolos que existen hasta el día de hoy, uno siempre podría
llegar al acuerdo de agregar otro nuevo Protocolo, hay un Protocolo de fragmentos no localizables, que son
básicamente armas que producen fragmentos que no se pueden detectar por rayos X, si un soldado queda herido
no son detectables, y eso están regulados y prohibidas. Las Minas, armas trampa, y otros artefactos, Armas
Incendiarias, hay un protocolo sobre armas laser cegadoras, es el único protocolo que se creó antes de que el
arma existiera, la convención sobre bombas de racimo, etc., el protocolo sobre armas que se hinchan o aplastan
fácilmente en el cuerpo humano, todas estas son armas convencionales.

Hay dos armas que están prohibidas en guerra y no en tiempos de paz, la primera son las balas que se aplastan
en el cuerpo, las balas que generan sufrimiento innecesario, están prohibidas en CA pero no en tiempos de paz,
y EE.UU las usa en sus operaciones de mantención del orden público, y por eso esas balas se siguen
produciendo, no está prohibido producirlas, están prohibido usarlas en CA, y el segundo ejemplo son las armas
químicas, las armas químicas están prohibidas en CA desde 1925 y luego con más detalle desde 1993, pero solo
están prohibidas en CA no están prohibidas en tiempos de paz, por tanto el uso por parte de carabineros y de
otras policías del mundo de armas químicas como lo son las bombas lacrimógenas no está prohibido en el DI,
ahora eso no significa que carabineros haga lo que quiera, van a estar reguladas por otros principios no de DIH,
sino de DD.HH, sobre necesidad, proporcionalidad, distinción, legalidad, responsabilidad, etc. Pero no van a
estar prohibidas como tales y esto es algo particular.

Tenemos esta regulación de la que son las armas convencionales y además hay otros tratados, además de esta
convención de armas convencionales y sus protocolos, hay otros tratados específicos sobre otras armas
convencionales, está la declaración de la haya sobre las balas que se hinchan y se aplastan fácilmente en el
cuerpo de 1899, la convención sobre prohibición de minas antipersonales, este protocolo de minas no prohibía
97
las minas solo las regulaba, acá el 97 se acordó prohibir las minas antipersonales, pero no las minas antitanques,
o la convención sobre municiones en racimo de 2008.

Otras armas convencionales como la guerra cibernética, un virus electrónico computacional puede ser un arma
sobre todo en el contexto de las guerras cibernéticas, se tira un virus que desactiva las defensas de un país, eso
va a ser un arma, las armas a control remoto como los drones, y una discusión sobre las armas autónomas, o los
robots asesinos, pero que no existen en su versión totalmente autónoma, no existen robots que funcionen solos
sin intervención humana, pero existen algunos que tienen mayor nivel de autonomía, y la pregunta es si eso
puede ser compatible con el DIH. Todas estas son armas convencionales, que van a tener que cumplir con estos
3 principios que veíamos, y además algunas de ellas van a tener tratados específicos que las van a regular, y van
a establecer cosas como las que decíamos, se pueden usar en tiempos de paz, y no tiempos de guerra, o van a
estar siempre prohibidas o que es lo que va a estar prohibido, va a estar prohibido usarlas, va a estar prohibido
también producirlas, y almacenarlas y transferirlas o va a estar regulado más que prohibido, como que se van a
usar en ciertos casos pero no en otros, eso varía según el arma, hay algunas armas que están abiertamente
prohibidas y hay algunas que están más bien reguladas, como es el mismo caso de las minas, las minas
antitanques no están prohibidas.

Están los que se llaman las armas no convencionales o las armas de destrucción masiva, y básicamente en estas
armas de destrucción masiva hay 3 grandes tipos de armas que se les llama por sus siglas en inglés, las armas
ABC, (A por Atómicas, B por Biológicas y C por Chemicals o Armas Químicas).

Las Armas Biológicas y las Armas Químicas están derechamente prohibidas, ambas tenían un protocolo antiguo
de 1925 que las regulaba parcialmente, pero ambas se adoptó un tratado especifico que las prohíbe como la
convención sobre armas químicas del 93, o la convención sobre armas biológicas del 72, la de armas químicas
ha sido especialmente relevante porque se creó una institucionalidad para vigilar el cumplimiento de estas
obligaciones, que es la Organización Para la Prohibición de Armas Químicas, y que ha intervenido mucho en la
Guerra de Siria, hubo alegatos de que se habían usado armas químicas en Siria, y fue esta OPCW, (por sus
siglas en español) a revisar una observación y una investigación para ver si efectivamente se habían usado estas
armas.
En el caso de las armas biológicas no hay una organización separada, pero si se prohíbe su uso, y las armas
biológicas son por su nombre el uso de agentes biológicos como arma, usar un virus para atacar a personas
podría eventualmente ser un arma biológica.

Y tenemos las armas nucleares, o armas atómicas, no están claramente prohibidas.

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