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Tema #5 Aplicación Del Derecho Extranjero
Tema #5 Aplicación Del Derecho Extranjero
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Docente: Ivert Orlando Rico Aguilera
Carrera de Derecho
Tema N° 5
Sumario
1.- Su fundamento
2.- Quién pide la aplicación
2.1 La parte
2.2 De oficio
3.- Prueba
4.- Recursos procesales
5.- División del orden publico
6.- Misión del Tribunal
Desarrollo:
1.- SU FUNDAMENTO.
El Juez, en el marco de su
jurisdicción y competencia,
conoce y decide un asunto,
aplica la ley, y no distingue entre
nacional o extranjero, dando a
los sujetos procesales un
tratamiento igualitario.
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Universidad Mayor Real y Pontificia de San Francio Xavier de Chuquisaca Asignatura: Derecho Internacional Privado
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1
Dove, E. (1947). Los grandes problemas del Derecho Internacional: Derecho Internacional Privado.
Barcelona, España: Casa editorial Bosch. p. 138.
2
Duncker, F. (1967). Derecho Internacional Privado. Santiago, Chile: Editorial jurídica de Chile. p.353.
3
Pérez Hechenleitner, P. (1999). Control de casación sobre la aplicación de la ley extranjera. Memoria para
optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Chile: Facultad de Derecho,
Universidad de Chile. pp. 5-6
4
Guzmán Latorre, D. (1997). Tratado de Derecho Internacional Privado. Santiago, Chile: Editorial jurídica de
Chile. p. 248.
5
Guzmán, Op. Cit., p. 307.
6
Dove, Op. Cit., pp.151-152.
7
Pérez Hechenleitner, Op. Cit., p. 7
2
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Story (juez del Tribunal Supremo americano a principios del siglo XIX),
también adhirió a esta doctrina: “…admite, pues, que la aplicación de una
ley extranjera se funda únicamente en la buena voluntad del soberano
territorial y de ninguna manera sobre una regla internacional del Derecho de
gentes.”8
8
Dove sobre Joseph Story EN: Dove, Op. Cit., p. 153.
9
A.V. Dicey EN: Miaja de la Muela, A. (1956). Derecho Internacional Privado. Madrid, España: Editorial Madrid.
p. 320.
10
4 Dove, Op. Cit., pp. 162-163
11
W. Cook citado EN: Pérez Hechenleitner, Op. Cit., p. 11
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I.- Los documentos públicos otorgados en país extranjero según las formas allí
establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos en Bolivia si se
hallan debidamente legalizados.
II.- Los otorgados por bolivianos en el extranjero ante agentes diplomáticos o
consulares, serán válidos si están hechos conforme a las leyes bolivianas.”
3.- PRUEBA.
Se prueba la existencia y vigencia de la ley, mediante:
Al no poder aplicar el derecho extranjero son varias las soluciones que se han
propuesto. La opinión más generalizada se manifiesta a favor de la aplicación de
la ley material del foro, opinión que Batiffol patrocina y justifica considerando
que la aplicación de la regla extranjera tiene, de ordinario, carácter excepcional,
por lo que, al darse imposible, restablece la competencia, normal, de la ley
material del foro.
Otra de las soluciones propuestas es la absolución de la demanda ya que, al no
poder ser determinado el contenido de la ley extranjera, la demanda debe ser
rechazada: “Actore non probante reus absolvitur”. MORELLI rechaza la aplicación
del citado aforismo en este caso, puesto que no se trata de la falta de
cumplimiento de una carga, ya que la determinación del derecho extranjero
declarado aplicable por la norma de conflicto no impone una obligación a las
partes sino una colaboración, una cooperación que no constituye en ningún caso
una carga procesal.
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El régimen jurídico del derecho extranjero es "sui géneris", como dicen los
profesores Calvo-Caravaca y Carrascosa González (Manual de Derecho
Internacional Privado, parte General) y no encaja en el tratamiento procesal que
se le da a los "hechos procesales" por lo que no puede vetarse su práctica en
segunda instancia o incluso en casación. El derecho extranjero se asemeja más
a una norma de derecho, por lo que nada impide que sea probada en cualquier
instancia.
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6.1 Caracteres
Según Maury, “el contenido del orden público es y debe ser impreciso, la noción
es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de juicios de
valor que no pueden encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva general es
indispensable”.
6.2 Efectos
a) El efecto negativo
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Por razones de defensa del orden jurídico del Estado sentenciador, se prescinde
del Derecho designado por la norma de conflicto cuando el contenido de ese
Derecho es inadmisible; en su lugar, se aplica el Derecho interno dentro de un
propósito justificativo del objeto señalado al orden público y se llega a la forzosa
consecuencia de la automática sustitución de la ley que se excluye. Siempre ha
de aplicarse la lex jori porque el objeto del orden público es la protección,
precisamente, de ese orden jurídico que debe “tener por consecuencia la
sustitución de la ley excluida por la del foro”.
b) Efecto Atenuado
De acuerdo con este criterio, la excepción del orden público no debe producir
efectos más allá de lo estrictamente necesario a la preservación y defensa del
orden jurídico, y el rechazo del Derecho extranjero debe estar limitado a lo que
sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo que sea inadmisible.
6. 3 Código de Bustamante
El Art. 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías las leyes de los
Estados contratantes, para el ejercicio de los derechos civiles y el goce de las
garantías individuales idénticas:
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El efecto atenuado del orden público fue admitido por sentencia del Tribunal Supremo de Alemania en 1922,
en la que se dejaron de lado normas del Derecho suizo que consagraban la imprescriptibilidad de ciertos
créditos. El Tribunal aplicó otras dis-posiciones del Derecho extranjero competente (Ley Suiza) que
esta-blecían un término de prescripción de diez años y no contrariaban el Derecho alemán.
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Bibliografía:
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