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Procesal Penal
Un enfoque de aproximación
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El gran cambio del concepto de
prueba
• Verdadera imparcialidad judicial para
analizar la prueba
»No pensar que toda prueba oficial es
el Corán (ni lo opuesto)
»No menospreciar la prueba de
descargo como “manotazo de
ahogado” (ni lo opuesto)
Es decir, bajo reglas técnicas y
objetivas de admisión y de
valoración de la prueba
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El gran cambio del concepto de
prueba
• Durante la investigación del delito, entonces, no
se actúan pruebas, sino actos de investigación,
que son la base de las futuras pruebas.
• Entre los actos de investigación y las pruebas
hay dos tamices:
– El Fiscal al momento de ofrecer las pruebas en su
acusación, decide qué actos de investigación utilizará
y cuáles no, siempre sobre la base de su deber de
objetividad (art· IV.2)
– La prueba no tiene sentido en sí misma, sino en
función de una teoría del caso.
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Las dos excepciones al
principio
• La prueba anticipada. —Se trata de una
actuación que no puede esperar al juicio
oral, pero sí puede esperar a que se le
pida autorización al Juez para actuarla.
• La prueba preconstituida. —Tiene su
origen en las actuaciones de investigación
(objetivas e) irreproducibles, que ni
siquiera pueden esperar a pedir
autorización ante el Juez
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La prueba anticipada
a)Requisitos de su requerimiento (art· 243º)
i) Debe de haber investigación formalizada
(arts· 338º.4 y 243º.1) y debe estarse antes de
enviar el caso al juez penal (art· 354º.1)
ii) Deber de precisar:
(1) Objeto
(2) Razones de su importancia
iii) Partícipes en su actuación
iv) Razones de su urgencia
v) Sujetos procesales constituidos en autos
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La prueba anticipada
b) Casos en que procede (art· 242º)
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La prueba anticipada
c) Tramitación
i) Ocasión de realización (art· 242º.1-2)
(1) Durante la investigación preparatoria
(inc· 1)
(2) Durante la etapa intermedia (inc· 2)
ii) Traslado. —Por dos días a los demás
sujetos procesales
iii) Aplazamiento pedido por el Fiscal. —La
solicitud debe guardar estas características:
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La prueba anticipada
(1) El aplazamiento no ha de perjudicar la
prueba misma
(2) Condición: que actuar la prueba
anticipada pueda perjudicar otros actos de
investigación inmediatos
(3) Precisión del término del aplazamiento
iv) Decisión judicial
(1) De actuar la prueba
(2) De actuar la prueba de manera
postergada
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La prueba anticipada
v) Casos de urgencia
(1) Se pueden abreviar los plazos según sea necesario
(2) Actuación inmediata, sin traslado alguno
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La prueba anticipada
vi)Desarrollo de la audiencia (art· 245º)
(a) Acto público
(b) Participación necesaria de:
(i) Fiscal
(ii) Defensor del imputado
1. Si éste no puede concurrir, se aplaza
hasta por cinco días
2. Si no se puede esperar al defensor del
imputado, se nombra uno de oficio
(c) Participación facultativa
(i) Demás sujetos procesales
(ii) Pero deben ser notificados necesariamente
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La prueba anticipada
(d) Forma de actuación de las pruebas. —
Es la misma de actuación de pruebas en
el juicio oral (arts· 375º-385º)
(e) Realización en más de una audiencia
(i) La continuación se programa para el
siguiente día útil
(ii) Excepción: «salvo que su desarrollo
requiera un tiempo mayor»: ¿qué
quiere decir eso?
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La prueba anticipada
1. ¿Que si requiere más tiempo no se prorroga
para el siguiente día útil, sino para después?
2. ¿Que si requiere más tiempo, no se aplaza
para el día útil siguiente, sino que se continúa hasta
que se acabe, sin importar el tiempo?
(f) Destino de los actuados
(i) Se remiten al Fiscal (para que éste luego los
utilice: arts· 349º.1.h, 352º.7)
(ii) Los demás sujetos procesales tienen derecho a
contar con copia
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La prueba preconstituida
• Base normativa:
– Art· 136º.1.b: «Contenido del Expediente Judicial / 1.
Una vez que se dicta el auto de citación a juicio, el
Juez Penal ordenará formar el respectivo Expediente
Judicial. En este Expediente se anexarán: / […] / b)
Las actas en que consten las actuaciones objetivas e
irreproducibles realizadas por la Policía o el
Ministerio Público […]»
– Art· 325º: «Para los efectos de la sentencia tienen
carácter de acto de prueba […] las actuaciones
objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio
oral autoriza este Código»
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La prueba preconstituida
– Art· 383º.1.e: «Lectura de la prueba documental / 1. Sólo podrán
ser incorporados al juicio para su lectura: / […] e) Las actas
levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación
Preparatoria que contienen diligencias objetivas e
irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código
o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento,
registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y
allanamiento, entre otras»
– Art· 425º.2: «Sentencia de Segunda Instancia / […] 2. La Sala
Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba
actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial,
documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal
Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba
personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera
instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una
prueba actuada en segunda instancia»
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E) Prueba preconstituida
[1] Se hace en este punto referencia a la página 662 del Manual de Derecho Procesal Penal
del profesor Pablo Sánchez Velarde, editado en Lima, por Idemsa, en 2004.
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Una digresión
• Entonces por lo menos en lo que toca a la normativa
peruana, ese concepto —como sucede en el ámbito
procesal penal— tampoco se halla regulado en el
derecho positivo.
• Así, hay que recurrir a la doctrina. Guillermo
Cabanellas dice en su Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual, sobre este género de prueba, que:
Se denomina preconstituida, por constituirse o
crearse antes del conflicto jurisdiccional, como
probanza preparatoria de los hechos o derechos. Con
todo, la sutileza de los desavenidos encuentra
siempre una interpretación posible que discrepe de la
del otro contratante y copartícipe en un acto; y ello
abre la puerta de la interpretación judicial, que como
norma superior ha de conciliar[1]
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Una digresión
Jorge García López remarca esta idea cuando
expresa, a propósito del documento, lo siguiente:
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Una digresión
• De estas citas y su análisis conjunto con la noción de
prueba preconstituida en derecho procesal penal se
puede establecer la siguiente comparación:
Prueba preconstituida
Ejes temáticos Derecho Procesal civil Derecho Procesal penal
La que no se va a poder
Núcleo La que se ha generado actuar en juicio oral (y
conceptual antes de la litis ni siquiera
judicialmente)
Irrepetibilidad. —Su
índole o su
Ingenuidad. —En tanto circunstancia la hacen
se generó antes de la irreproducible en juicio
litis, su contenido no y aun en sede judicial
está contaminado con (en vía de prueba
Fundamento
la tendencia a favorecer anticipada). De modo
a una u otra parte. que si no se incorpora
“Dice” con pureza lo de alguna manera, hará
que quiere decir perder un valioso
elemento para
esclarecer los hechos
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Una digresión
• Como señala el caso citado por García López, el
supuesto por antonomasia de la prueba preconstituida
procesal civil es el documento, que para ser
incorporado en tanto que tal tiene que haberse
producido antes de surgir la litis. Así, el documento
contractual o el recibo.
• Si ya surgida la controversia:
– Las partes intentasen fijar por escrito el marco de sus derechos
o deberes, ello sería abstractamente un documento, pero
dentro del proceso no sería una prueba documental, sino una
conciliación (u otro acto jurídico de efectos semejantes, como la
transacción).
– Un tercero decidiera poner por escrito lo que conoce sobre los
hechos controvertidos, ese papel no sería prueba documental,
sino que sería la base para un futuro testimonio.
Un tercero decidiera aportar alguna información especializada
que ayude a elucidar la controversia, ello tampoco sería prueba
documental, sino una pericia.
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Una digresión
• La doctrina no conoce otros conceptos de prueba
preconstituida.
• Pero el Perú ha querido crear otra noción de prueba
preconstituida, que se refiere al derecho de control. Así
el artículo 15º.f de la Ley Nº 27785 (Ley orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General
de la República):
Artículo 15º. —Atribuciones del sistema
Son atribuciones del Sistema:
[…]
f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los
Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal,
constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones
administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos
informes. 39
Una digresión
• El origen de esa precisión (ya presente en la ley anterior, DL
Nº 26162) ha sido la necesidad de una ficción del derecho (fictio
iuris). Los informes de control eran presentados en proceso como
prueba documental. Y ello fue objetado por la defensa con el
fundamento antes dicho: ¿cómo puede ser prueba documental algo
que se ha creado ex professo luego de que la Administración se ha
formado la convicción de que hay indicios de responsabilidad en el
rindente[1]? Se quiso alegar en la defensa que en todo caso sería
una pericia. Pero he aquí que los funcionarios de control no son
muy dados a concurrir a juicios como peritos. Por tanto se optó que
los informes de control fuesen —por fictio iuris— preconstituidos
para efectos de que fuesen admisibles como prueba documental.
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Una digresión
• Pero la expresión ha sido interpretada como si
significara prueba plena e incontrovertible. De
modo que (en el anterior modelo procesal):
– La Entidad Pública tendrá que denunciar sin margen de
análisis
– El Ministerio Público tendrá que formalizar denuncia sin
más
– El Juez tendrá que abrir instrucción sin pensarlo un ápice
al respecto
• Esta es una tercera noción, sin mayor fundamento
jurídico, pero que ha de tomarse en cuenta porque
el Sistema Nacional de Control ejerce mucha
presión al respecto, incluso sobre el Ministerio
Público. 41
El Ojo en el Cielo
• Para entender que la prueba sólo es un instrumento
para la parte que quiere demostrar algo con ella, debe
entenderse algo de manera sustancial:
• Fuera de los sujetos procesales que se presentan al
proceso y tienen versiones sobre los hechos, no hay
nada.
• Podemos extender este campo y comprender a:
– El Juez
– La Unidad Policial que investigó el caso
– El público que asiste al Juicio
– La prensa (y aun a las personas que beben de su fuente)
– Cualquier especialista que analice el proceso
• Igual, ese otro conjunto de personas también tendrán
una versión de lo que pasó.
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El Ojo en el Cielo
• Una suerte de «lo que realmente pasó
prescindiendo de las versiones que las
personas dan sobre lo que —según ellas—
realmente pasó», si analizamos el asunto
objetivamente, resulta que NO EXISTE.
• Por esa razón, no hay tampoco un “privilegio”
sobre la pericia oficial; la pericia que más
convence al Juez es la más idónea y
profesional, no la que tenga el carácter de
oficial.
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La gran confusión que trae el CPP
• Al CPP no le queda claro qué es acto de
investigación y acto de prueba, por eso los
mezcla entre los arts· 155º-201º (ejemplo: el
nombramiento del perito en el art· 173º.1)
• El CPP cree en el mito de la verdad “tal cual es”
y por ello admite:
– La reunión y aseguramiento de los medios de prueba
por parte de la PNP (art· 67º.1, que se contradice con
la determinación del objeto del art· 65º.3)
– La prueba de oficio (art· 155º.3)
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La gran confusión que trae el CPP
• El CPP todavía cree en la “virtud mágica” de la
presencia del Fiscal:
– Art· 71º.3. —Negativa del imputado a firmar el acta en las
primeras diligencias de investigación.
– Art· 86º.2. —Declaración del imputado, cuando el Fiscal
ordene que haya tal declaración o cuando el imputado lo
solicite
– Art· 160º.2.c. —Confesión del imputado.
– Art· 195º.2. —Levantamiento del cadáver, salvo
delegación por las circunstancias
– Art· 196º.3. —Necropsia (o el provincial o su adjunto)
Esto implica una noción bastante primitiva de conducción,
que no sabe de planificación, de control posterior ni de
interacción.
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Formas de valoración de la prueba
• La sana crítica
– Reglas de la lógica
• El principio de la identidad. —Lo que es, es (A es
igual a A).
• El principio de la no contradicción. —No es posible
que algo sea en sentido contrario el mismo tiempo
en el mismo sentido al mismo tiempo (A [es A y] no
puede ser no-A al mismo tiempo)
• El principio del tercio excluido. —Algo o bien es o
bien no es pero no puede ser ambos al mismo
tiempo (Un ente —en un momento dado— o es A
o es no-A; y es imposible que sea una cosa
intermedia entre A y no-A).
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Formas de valoración de la prueba
• El principio de razón suficiente. —Nada es (o acontece)
sin que haya una razón para que sea (o acontezca), o sin
que haya una razón que explique que sea (o que
acontezca) (Constatamos que un ente existe; se da una
explicación al respecto; si esa razón explica
suficientemente la existencia de tal ente, la tendremos
como la razón de la existencia de dicho ente) («llegar a
comprender que el principio de razón no nos dice nada
inmediato sobre la razón sino sobre lo que es: he ahí un
paso peligroso. Conduce a una zona crítica del
pensamiento» —Martín Heidegger. El principio de razón.
Paris, Gallimard, pág· 120).
Estas reglas se aplican como sustrato a las dos
formas de raciocinio lógico:
– Inducción (inferencia)
– Deducción (silogismo)
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Formas de valoración de la prueba
– La ciencia (que incluye a la tecnología, que es la
ciencia en su aplicación práctica)
– Máximas de experiencia. —Son principios
extraídos de la observación del comportamiento
humano corriente (ejemplo: nadie deja bienes de
especial valor en lugares donde pueden ser
cogidos por cualquier persona), así como de
resultados de dicho comportamiento (el que dejó
un bien valioso olvidado en un lugar donde
cualquiera podía tomarlo, bien probablemente lo
perderá al poco tiempo); en algunos casos, implica
la observación de probabilidades no vinculadas con
comportamientos humanos (ejemplo: el deterioro
que sufrirá un libro dejado a la intemperie por un
tiempo dado, no se valora por análisis científicos,
sino por la observación de la realidad).
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Formas de valoración de la prueba
• Regla para las declaraciones. —Se pueden
usar para condena, sólo si se corroboran con
otras pruebas.
• Regla para los indicios
– El indicio es un hecho que permite inferir que se ha
producido otro hecho.
– Regla general para su acogimiento
• Que el indicio esté probado
• Que la inferencia se base en las reglas de la sana crítica
– Lógica
– Ciencia
– Experiencia
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Formas de valoración de la prueba
– Regla especial para indicios contingentes
(= aquellos indicios que por sí mismos no dicen
nada, pero cuyo conjunto permite inferir que un
determinado otro hecho se ha producido). —Ellos
tienen que ser:
• Plurales
• Concordantes (entre ellos debe haber armonía, en el
sentido de que todos tienen que dar partes de una misma
versión del hecho por probarse)
• Convergentes (todos deben referirse al mismo hecho; es
decir, no ha de haber indicios que aludan a hechos
distintos; por ejemplo, en medio de indicios para
demostrar que un hecho fue delito, no podemos introducir
un indicio para demostrar quién es el responsable de ese
delito)
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Reglas de admisión y de exclusión probatoria
• Los principios del Título Preliminar
– Regla de admisión. —Art· VIII.1: «Todo medio de
prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo»
– Regla de exclusión. —Art· VIII.2:«Carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la
persona»
– Regla de íncorporación pro reo. —Art· VIII.3: «La
inobservancia de cualquier regla de garantía
constitucional establecida a favor del procesado no
podrá hacerse valer en su perjuicio.»
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Reglas de admisión y de exclusión probatoria
• Categorías de lo no legal en
materia probatoria
Prueba irregular
Concepto. —Se ha generado sin
cumplir con los requisitos legal –
formales para su producción
Ejemplos
La confesión sin las presencias de los
magistrados del art· 160º.2.c
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Reglas de admisión y de exclusión probatoria
El testimonio de quien se halle en el
art· 165º.1, y al cual no se le ha
advertido de su derecho a no declarar
El resultado de uno de los dos
informes periciales oficiales
contradictorio con otro informe similar,
incorporado como argumento de la
sentencia, cuando no se ha hecho el
debate que ordena en tal caso el
art· 181º.2
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Reglas de admisión y de exclusión probatoria
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Reglas de admisión y de exclusión probatoria
– La prueba que se genera sin haber concedido al
imputado la oportunidad de controvertirla (o
contrainterrogarla), lo cual no sólo va contra las
normas específicas del CPP sobre actuación
probatoria, sino que atenta contra el derecho
fundamental a interrogar o examinar a los
testigos de cargo
– El documento que es tomado en cuenta en la
sentencia, pero que no se debatió oralmente, lo
cual no sólo atenta contra las reglas de juicio
oral del CPP, sino que viola el derecho a un
juicio oral (el juicio de un ser humano no será
oral, si se toma en cuenta para resolver algo
que nunca fue oralizado)
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Reglas de admisión y de exclusión probatoria
– Prueba prohibida
• Concepto. —Se ha generado contra
una expresa prohibición del
ordenamiento jurídico
• Ejemplos
– La confesión obtenida con la promesa
de que con ella se obtendrán
beneficios, pero sin advertir al
imputado que tiene derecho a no
declarar en contra de sí mismo.
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Reglas de admisión y de exclusión probatoria
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Reglas de admisión y de exclusión probatoria
• Fuente independiente, impoluta
• Descubrimiento inevitable a pesar de la
fuente corrompida
• Tenue cadena de causalidad entre la
acción ilegal y la evidencia corrompida
• Buena fe
• Balancing test o principio de
proporcionalidad
• Teoría del riesgo (o autopuesta en
riesgo del delincuente)
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Reglas de admisión y de exclusión probatoria
– Pero si bien los acuerdos aludidos se
dieron luego de la promulgación del CPP
de 2004, todo el marco normativo sobre el
cual los señores vocales trabajaron fue el
modelo procesal antiguo (a diferencia de
los acuerdos plenarios de la Corte
Suprema de 2009, que se fijaron en
ambos ordenamientos)
– Así, ¿la admisión de excepciones a las
reglas de exclusión probatoria, también es
aplicable para el CPP de 2004 (dentro del
valor relativo que tuvo el pleno superior)?
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