TAREA N ° 5: RESUMEN “DERECHO PENAL Y FACULTAD CONSTITUCIONAL

DEL ESTADO”

Lectura de la revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología del autor

Kai Ambos.

Por: Rommel Manuel Obregón Fernández

Del resumen de la lectura que he realizado, básicamente el autor trata sobre la

facultad que tiene el Estado para imponer penas y si la misma deriva de la propia
constitución, por lo que empieza su lectura tratando sobre el Ius puniendi y la
constitución, citando a Radbruch1, quien nos señala que:

“la propia existencia del Estado implica también su derecho a castigar (a fin de
preservarlo)”.
El autor cuestiona que no existe un fundamento constitucional sobre las razones
objetivas como los límites del Derecho del Estado sobre como castigar determinadas
conductas, investigar los hechos relacionados con ellos e imponer determinadas
penas. Dando a conocer que existen diversos preceptos constitucionales que
mencionan, o mejor dicho, que se encuentran relacionados con el derechos penal,
pero no le proporcionan o lo hacen en escasa medida un fundamento constitucional de
manera material

¿Derechos de defensa y deberes jurídico-penales de protección? La dicotomía

de la espada y el escudo.

En primer lugar, señala sobre el tribunal constitucional alemán y el marco jurídico-

constitucional del aborto.

En este apartado el autor de la lectura considera de que el enfoque según el cual la

protección jurídico penal se derivan de los derechos fundamentales del individuo
consagrados en la constitución, siguen planteando problemas y que los mismos no se
han resuelto; es decir, para el autor no le resulta suficiente de que exista una conexión
necesaria entre los derechos fundamentales y su protección penal, y es que, según se
explica por parte del autor, de manera literal se puede explicar esta disyuntiva de la

1
Citado de la lectura que se encuentra en resumen: Kai Ambos. Derecho Penal y Constitución (…) ver en:
https://www.department-ambos.uni
goettingen.de/data/documents/Veroeffentlichungen/epapers/recpc22-15.pdf
siguiente manera: “cuanto más importante sea el derecho o el bien jurídico
constitucionalmente garantizado (y, por lo tanto, a ser protegido por el Estado), más
aumenta la posibilidad de establecer un deber estatal de protección jurídico-penal”2.

Dicho esto, para el autor, nos señala que esto sin embargo no se condice con el
aborto, pues en estos casos ocurre lo contrario al establecerse que si bien es cierto, el
aborto es un delito que podría considerarse severamente grave, el mismo para el
tribunal alemán no necesariamente tendría que ser de aplicación penal, sino que la
misma podría ser sancionada por la vía administrativa por ejemplo.

En segundo lugar, el autor empieza a señalar sobre “el afilar” la espada:

En este apartado de la lectura, el autor nos señala que existen otros enfoques y que
los mismos son más actuales sobre esta cuestión que se plantea en su lectura. Siendo
una de ellas: “que debería estar en el centro de las consideraciones no es tanto el
Estado sino más bien la víctima del delito”3.

Es decir, para el autor el tema de afilar la espada pasa por la justificación de que
resulta razonable la acción punitiva del Estado por motivo de que la víctima tiene el
derecho frente a las lesiones a una protección estatal efectiva, o que se restablezca su
confianza en el orden normativo4. Esto significa que, allí donde la víctima tiene un
derecho, las autoridades públicas tienen el deber de tomar en serio el caso e
investigarlo de forma adecuada5.

A partir de lo dicho anteriormente, podría entenderse que más allá del derecho que
pudiese tener el Estado para poder castigar, lo que realmente ocurriría es que se le
tiene que dar satisfacción a las lesiones que son provocadas por aquellos que
infringen las normas penales. De este modo también se justificaría el carácter de
ultima ratio del derecho penal.

En tercer lugar, el autor nos refiere sobre el: Ius y obligatio puniendi: pretensiones
de protección jurídico penal y los derechos humanos

2
Ut supra. Pág. 4.
3
Ut supra. Pág. 7.
4
Ut supra. Pág. 8.
5
Ut supra. Pág. 8.
Al respecto el autor nos señala que encuentra paralelismos con respecto a los deberes
de criminalización, investigación y persecución y castigo a partir de las garantías
jurídico constitucionales relacionadas con las victimas con respecto a la jurisprudencia
de los derechos humanos. tal es así que el autor nos cita a la Convención De
Derechos Humanos, la Convención Americana De Derechos Humanos, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, etc.

Lo que el autor resalta en este punto es con respecto a la jurisprudencia de la Corte

Interamericana el caso Velásquez- Rodríguez, en donde resalta sobre la obligación por
parte del Estado de prevenir, investigar y sancionar cualquier violación de los derechos
reconocidos en la convención americana así mismo, también nos resalta el autor sobre
la jurisprudencia que ha realizado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien
desde una óptica más conservativa, más bien ha tenido una postura de más tipo
espada, al señalar de que se debería tener la promulgación de leyes penales más
eficaces a fin de que castigar a los responsables de un acto criminal 6. Cabe resaltar
que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido una jurisprudencia constante
al respecto. Por último, el autor también nos señala sobre lo dicho por parte del Comité
de Derechos Humanos de la ONU, en donde los mismos han señalado de que:

“La falta de investigaciones podría constituir, como tal, una violación del Pacto pues el
Comité también ha observado que, en casos de violaciones graves a los Derechos
Humanos, un procedimiento puramente administrativo no resulta suficiente y que es
necesario iniciar un procedimiento penal. Si bien es cierto que el Comité, a diferencia
del TEDH, no percibe la existencia de un derecho de las víctimas a la persecución
penal, al menos implícitamente reconoce que las investigaciones minuciosas son una
forma de materializar la garantía de acceso a la justicia”7.

Finalmente, sobre este extremo el autor concluye que, esta postura de relacionar la
potestad punitiva del Estado con la debida protección de derechos de aquellos que
son vulnerados en sus derechos fundamentales, ha tenido una tendencia no solo
desde la jurisprudencia del tribunal alemán sino también a través de los órganos
internacionales, que protegen los derechos fundamentales de las personas, siendo
una práctica ya establecida por parte de estos órganos jurisdiccionales.

6
Ut supra. Pág. 14.
7
Ut. Supra. Pág. 14.
En el siguiente capitulo el autor nos señala sobre la Valoración crítica y las
conclusiones:

En este capítulo de la lectura bajo resumen se tiene que el autor dará un punto de
vista sobre su propia concepción respecto a la cuestión clave con respecto a cómo se
puede fundamentar la existencia de un derecho subjetivo a la criminalización,
persecución y castigo.

Así las cosas, el autor comienza a realizar una crítica y empieza evidenciando las
deficiencias de la jurisprudencia constitucional y Derechos Humanos, siendo una de
ellas de que las pre- condiciones para la realización o el surgimiento de los derechos
subjetivos son muy difusas pues el mismo se puede vincular al sentimiento global,
pues en aquellos lugares donde exista una inseguridad enorme, la condición para que
las personas que se sientan afectadas por la alta tasa delincuencial, solicitarían una
mayor respuesta punitiva.

Por otro lado, el autor nos hace referencia al hecho de que, porque solo se tendría que
proteger aquellos delitos relacionados al cuerpo, la vida y la salud, y se cuestiona el
hecho de que existen delitos que se encuentran relacionados a la propiedad, los
cuales también son merecedores de protección penal.

La combinación entre una argumentación orientada a la víctima y la efectiva garantía

de justicia.

En este punto el autor nos señala que la obligación de penar solo puede encontrar
apoyo en una combinación entre la argumentación orientada a la victima y la dirigida a
la garantía efectiva de acceso a la justicia. Así nos precisa el autor que la respectiva la
respectiva pretensión punitiva del Estado se solapa con la posición jurídica subjetiva
de la parte perjudicada/víctima8. Reconociéndose de este modo un derecho subjetivo a
que se realicen investigaciones penales y a la interposición de una acción pública,
detrás del cual se encuentran derechos subjetivos que surgen precisamente de la
comisión del delito. De esta forma, el derecho subjetivo que tienen las victimas a tener
una investigación o instar a una acción judicial, compite con los derechos subjetivos de
la libertad del investigado.

8
Ut supra. Pàg. 19.
Para finalizar, el autor nos señala de que sería posible establecer legítimamente de
que una legislación penal en la que, en el ámbito del bien jurídica vida, o bienes
jurídicos relacionados con la dignidad humana, se considera a la criminalización de
conductas como una obligación. Una vez establecido que la criminalización de una
determinada conducta resulta indispensable la opción estatal de reaccionar a través de
la amenaza de pena puede convertirse en un correspondiente deber.