Sobre el momento de inicio de la protección penal

Compartimos, sin hesitación, la postura que sitúa el momento del inicio de

la protección penal en la anidación a través de múltiples argumentos que
sustentan esta afirmación, sin que su ordenamiento expositivo implique
atribuirle prioridad a uno sobre otro.

El primero de los ellos se asienta en el presupuesto indispensable de la

existencia de la mujer embarazada como elemento constitutivo del delito de
aborto: este requisito tiene un sustento científico que no puede ser
desconocido por el derecho. No es función de la ciencia jurídica definir el
alcance de ¨mujer embarazada”, sino que debe recurrir a la ciencia médica
en búsqueda de la respuesta y dicha ciencia es terminante en considerar
que sólo hay mujer embarazada cuando el útero se halla ocupado, situación
que se presenta recién al tiempo de la anidación. Previo a la anidación, los
procesos que se inician con la fecundación son de manera indubitable
demostrativos de la existencia de vida, sin que ello obligue a que dicha vida
se halle penalmente protegida. En efecto, el derecho establece límites que
son naturalmente arbitrarios, y al exigir para el aborto la presencia de mujer
embarazada ha elegido dejar fuera del marco de tipicidad los períodos
anteriores al comienzo del embarazo, sin que ello implique negar la
existencia de vida. Desde la fecundación hasta la anidación hay a ciencia
cierta vida, pero no necesariamente vida penalmente protegida. Si bien con
la fecundación se produjo la unión de los gametos, es recién con la singamia
al mezclarse el ADN aportado por el óvulo y el espermatozoide, cuando
emerge un ser diferente, único e irrepetible. Sin embargo, la existencia cierta
de ese ser no implica la coexistencia de embarazo. Hay un nuevo ser, pero
aún no hay mujer embarazada. Deberá ese ser concebido (embrión) sufrir
diferentes modificaciones y recorrer un largo camino, especialmente
dificultoso, teniendo en consideración el alto número de fecundaciones no
implantadas, hasta lograr anidarse en el útero materno dando lugar al inicio
del embarazo.

El segundo de los argumentos se centra en la utilización de determinados

métodos anticonceptivos. El dispositivo intrauterino conocido vulgarmente
como DIU o espiral, considerado el método anticonceptivo más difundido y
utilizado mundialmente, consiste en un elemento que se coloca en el cuello
del útero y que al liberar leucocitos y prostaglandinas como parte de una
reacción al cuerpo extraño, produce un doble efecto, por un lado, dificulta el
paso de los espermatozoides a las trompas, y por otro, impide la anidación
del óvulo fecundado. En el primero de sus resultados claramente resulta un
método que impide la fecundación entorpeciendo el paso de los
espermatozoides para truncar su encuentro con el óvulo. En la segunda de
sus consecuencias, provoca cambios en el endometrio que inhiben la
implantación. De seguirse la postura que sustenta el inicio de la protección
con la fecundación, siendo que su acción es posterior a ese momento,
claramente lo transformaría en un método abortivo, postura que se opone a
la licitud con la que el procedimiento es prescripto y aplicado por los
profesionales de la salud, autorizado por las autoridades sanitarias y
cubierta su utilización por las obras sociales y las empresas de medicina
prepaga como una práctica ginecológica usual, frecuente y por supuesto
legal.

El tercero de los argumentos, surge de la interpretación de la ley de acceso

integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida 26.862 en tanto prevé en la parte final
del artículo 7° que el consentimiento de los beneficiarios de los
procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida será revocable
hasta antes de producirse la implantación, en un claro reconocimiento que
la protección jurídica comenzará sólo con posterioridad a dicho evento. El
derecho comparado reconoce sobre el punto “dos posturas: la mayoritaria,
que prevé la posibilidad de revocar el consentimiento hasta el momento del
implante; y la minoritaria, que admite revocar el consentimiento sólo hasta
la fecundación in vitro” . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
sostuvo que “Algunos Estados parecen autorizar el ejercicio del derecho de
revocación hasta la fecundación, otros permiten el uso de cierta facultad en
todo momento hasta la implantación del embrión, otros incluso dejan a los
tribunales la tarea de apreciar, interpretando las estipulaciones
contractuales existentes o sopesando los respectivos intereses de las partes,
hasta qué momento puede producirse la retirada del consentimiento” . La
opción de nuestra ley por la postura mayoritaria sustentada en la primacía
del consentimiento, implica reconocer que el consentimiento para la
fecundación por sí solo es insuficiente y por eso debe renovarse al tiempo de
la implantación. En palabras de las doctoras Kemelmajer de Carlucci,
Herrera y Lamm “Prueba y reflejo de esa libertad, en el campo de las
técnicas de reproducción asistida, es el consentimiento, y su posibilidad de
revocación. Por eso, hasta el implante no afecta al preembrión, que no es
persona” , garantizando la libertad del consentimiento desde el inicio del
tratamiento hasta la transferencia de los embriones, reconociendo que sólo
a partir de ese momento son tributarios de derechos, entre ellos, el derecho
a la vida. La interpretación contraria habilitaría siempre la transferencia
para implantación en la mujer, aún contra la voluntad del varón, lo que
significaría “conllevar una violación de su dignidad: es la imposición de un
plan de vida –de paternidad- que no comparte” .

El cuarto de los argumentos emana de la clara y mandataria interpretación

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente “Artavia
Murillo y otros c. Costa Rica” sobre el alcance del derecho a la vida previsto
en el artículo 4 de la Convención y que fuera analizado in extenso en el
capítulo 6.2.1. Ya nos hemos pronunciado por la obligatoriedad de sus
interpretaciones, las que deben ser consideradas con el mismo grado de
eficacia que el texto mismo del Tratado. Por lo que cuando la Corte
sentencia que “…el Tribunal entiende el término ‘concepción’ desde el
momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que
antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención
Americana” fija un estándar que no puede ser desconocido ni contradicho
por el derecho interno obligando a su armonización.