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CONCUSION

La tesis de carrera de ver en la concusin el hecho de la obtencin de lucro por


medio del temor de la realizacin de un acto de autoridad causado contra la victima
por el que est investido de poder oficial, patentiza un concepto histrico de concusin
que hizo exclusivo el temor como medio facilitador y a la autoridad como nico sujeto
activo del delito. En la actualidad se maneja un concepto legal ms amplio de
concusin, que comprende a la compulsin, amenaza y al engao, y que extiende la
autoraal servidor va empleado pblico.

la norma penal, al conminar penalmente los comportamientos abusivos


sealados en el tipo legal, busca proteger el regular y correcto desenvolvimiento, el
prestigio y la buena reputacin de la administracin publica, derivada de una actuacin
funcional al margen de abusos de poder de connotacin patrimonial.la doctrina
contempornea (424)ofrece consenso al admitir que si bien el sujeto principal de la
tutela penal lo constituye la administracinpblica, se est protegiendo tambin, de
modo derivado, los intereses del particular lesionado en su libre determinacin e
intereses patrimoniales (425). Proteccin contra los abusos de un poder irresponsable
y anmalamente administrado (en manos de funcionarios delincuentes) que encuentra
en la figura penal deconcusin otra de las herramientas al servicio del estado de
derecho.

Lo sealado es igualmente extensivo para el tipo penal del art.383(exaccin ilegal).

Sujetos activos pueden ser tanto los funcionarios como los empleados o servidores
pblicos en ejercicio. Incluso si estos han cesado en sus funciones, si el bien o
beneficio patrimonial es producto de un acto abusivo cometido durante el ejercicio de
cargo, como quien efectivamente se halla ejerciendo en el mbito de su competencia.

Autor puede ser igualmente el funcionario o servidor de hecho (nombrado


irregularmente o el a sume caso tal en un gobierno de facto).si se trata de un
usurpador de funciones o de un particular que aparenta cargo para delinquir,
estaremos frente a la comisin de un delito de extorsin o de robo. Laautora puede
ser simple o compuesta (caso de coautora).

El sujeto pasivo es la administracin pblica (el estado).

Elagraviadofsico, que puede ser una persona natural o jurdica, o un colectivo social,
es aqu la victima material (427). La referencia tpica <<UNA persona>> hace expresa
ilusin a un particular o a un colectivo de personas, incluso a otros funcionarios o
servidores pblicos contra quienes se mantiene relaciones de dominio jerrquico y
funcional. Tambin pueden ser victimas las personas jurdicas de derecho privado o
publico. Nuestro cdigo penal al hacer uso del trmino <<persona>>, a diferencia de
otras legislaciones que emplean <<alguien>>, <<alguno>>, <<otra>>, etc., permite
ampliar extensivamente el mbito de comprensin de la vctima. El sujeto pasivo lo
seguir constituyendo la administracin pblica.
Abusando del cargo es sinnimo de haciendo mal uso de la calidad funcional que le ha
sido otorgado al sujeto activo funcionario o servidor pblico, es decir, del oficio o
investidura publica poseda, aprovechando as ilcitamente dicho agente de las
facilidades o ventajas que confiere el cargo. Indica ante la seis que se tiene abuso del
cargo todas las veces que este es ejercido fuera de los casos establecidos por la ley,
los reglamentos o instrucciones de servicio o sin la observancia de la forma prescrita,
incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia y con la forma
debida, pero para conseguir un fin ilcito (428).

Abanto Vsquez (431). Otorga a la locucin modal<<abusando del cargo>>, que


comanda la tipicidad objetiva del delito de concusin, el sentido de un <<abuso de
funciones>>, de tal forma que solo habr concusin cuando el sujeto activo actu u
omita, en el marco de tipicidad objetivo-subjetiva del delito en mencin, siempre y
cuando se halle ejercitando actos de funcin inherentes a los de su competencia por
razn del cargo. Dicho autor ofrece as una interpretacin basada en criterios de
vinculacin funcional que la norma no exige expresamente.

Abusar, segn Stefano riccio,es el acto contrario al fin de la institucin, a su espritu y


a su finalidad (432).al decir de Bernalpinzn y riccio el abuso comprende varias
formas, pero solo cuando incide sobre la voluntad del sujeto pasivo, convirtindose en
constreimiento o induccin, constituye elemento esencial del delito de concusin
(422). En palabras de Luigi del pino, se requiere que el Abuso haya producido sobre la
persona aquel estado de temor o preocupacin que es tpico de la concusin y que ha
viciado su voluntad constrindolo o inducindolo a acceder a la ilcita pretensin
(434).
(432) riccio Stefano, I delitticontro la pblicaammnistrazione, Torino, utet, 1955, p.292 (citado por Bernal pinzn, Jess:
delitos contra la administracin publica, Bogot, Temis, 1965, p.64).

En delito de extorsin. En igual sentido arboleda Vallejo y Ruiz Salazar llegan a decir
que la caracterstica de la concusin no consiste nicamente en el uso de la violencia
o la amenaza sino en la circunstancia de que una y otra son la expresin de un abuso
de funciones cometido por quien est revestido de la calidad de funcionario pblico
(440).

Como sentenciara carrera, el objeto del comportamiento delictivo del sujeto activo, es
decir, la obtencin ilegal de un bien o beneficio econmico, mediante coaccin
amenaza o induccin, nos refleja de cuerpo entero a este tipo penal como a un tpico
delito de lucro, de codicia desmedida y delincuencia del funcionario o servidor pblico.

COLUSIN ILEGAL

El objeto de la tutela penal es mltiple en el delito de colusin defraudatoria


:a)preservar el patrimonio pblico puesto en juego en las diferentes negociaciones que
a nombre del estado los negociaciones oficiales (funcionarios y servidores pblicos
especialmente vinculados);b)garantizar la intangibilidad de los roles especiales,
inherentes a la funcin pblica, que asumen dichos negociadores en sus relaciones
con los interesados en contratar con las diferentes reparticiones pblicas; de este
modo se asegura, mediante el efecto comunicativo de naturaleza preventiva de la
norma penal, la profesionalidad, objetividad y celo de los funcionarios y servidores
pblicos especialmente consignados y;c)asegurar los deberes de lealtad institucional y
probidad funcional, conminando con severa penalidad a los funcionarios y servidores
pblicos que transgrediendo sus roles especiales de negociacin y representatividad
publica quebrantan sus obligaciones y lesionan los intereses patrimoniales del estado
.deber probidad funcional que no se firma solo en valorizaciones de exclusiva
naturaleza tica sino que se sustenta en el fundamento constitucional del servicio a la
nacin al que se deben todos los funcionarios y servidores pblicos.

La figura de colusin ilegal en trminos generales una modalidad de corrupcin

-en sentido lato del sujeto publico que nos muestra crudamente la venalidad y
deslealtad, de funcionarios y servidores especialmente vinculados con el bien jurdico,
incompatibles con el cargo o comisin (480).

(480) considera Alberto MILLAN que los funcionarios deben proceder en sus actos con
absoluta presidencia de otro inters que no sea el del servicio. Ver de dicho autor:el
delito de negociaciones incompatibles , en revista de derecho penal y
criminologa,enero-marzo,buenos aires, 1970, p.27.por su parte LuisCarlos schica
seala que los principios administrativos rectores de responsabilidad, lealtad
institucional, profesionalismo, de incompatibilidades, de eficacia operativa, prelacin
del inters social y finalista de la funcin administrativa son el marco directriz obligado
para los agentes pblicos. Ver de dichos autor: principios constitucionales y legales de
la administracin del estado, Bogot, Temis, 1989, passim.

a) NCLEO RECTOR TPICO

Elncleo del comportamiento ilcito es defraudar al estado o entidades y


organismos sostenidos por este mediante la concertacin con los interesados en los
convenios,ajustes, liquidaciones o suministras (483).
(483) por ser ilustrativos revsese las ejecutorias supremas de 18 de abril de 1994, exp. N 143-93-Ica [sumlillaN23,
p.454] y la de 15 de abril de 1993[sumilla N25, p.455], que versan sobre colusiones defraudatorias al haberse omitido
convocar a licitaciones pblicas. Vase igualmente un caso de inexistencia de colusin defraudatoria con
adjudicaciones directas, cuando lo supuestos pagos indebidos a los interesados se originaron por la diferencia
cambiaria de la moneda al momento del pago (ejecutoria suprema de 9 de mayo de 1997, sala C, EXP.N4159-95,
lima, en conformidad con el dictamen fiscal supremo).

Defraudar al estado y a sus organismos o entidades es, as, resultado del


quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados, con la
consiguiente violacin de la confianza depositada por la sociedad y el estado al
producirse engao al inters pblico. El funcionario o el servidor asume roles
incompatibles con los de negociar profesionalmente en tanto parte representante de la
administracin pblica, que contraran sus atribuciones o los mandatos de la
comisin y afectan las expectativas intereses patrimoniales del estado.la
defraudacin producto de la concertacin, que es lo que aqu se castiga, configurando
el desvalor de la accin y del resultado supone

(484) no se trata de que los funcionarios y servidores acten con probidad o


imparcialidad,como equvocamente se acostumbra decir (vid. ngeles
/frisancho:cdigo penal VII, cit., p.3240.)el rol o papel que le toca jugar al agente
publico colocado en estas circunstancias es el actuar profesionalmente y con
parcialidad; nose trata de que sea imparcial, ya que es parte en las operaciones-
sealadas en el tipo-a nombre del estado.

El perjuicio es elemento intrnseco a la defraudacin, es un componente material que


lo objetiviza y diferencia del simple enngao.es de primera importancia para verificar el
perjuiciolos informes dictmenes tcnicos de ley, que al respecto se hayan realizado
administrativamente, va control ya en sede judicial(486).en la doctrina, que trabaja
con un tipo penal similar al peruano, es decir que exige defraudacin efectiva a los
intereses patrimoniales del estado, RODRGUEZCOLLAO Y OSSANDON WIDOW
precisan que el delito de fraude funcionario en un delito de resultado, exige que se
origine un perjuicio al fsico que puede consistir en prdidas directas o en la privacin
de un lucro legitimo, puede significar por ejemplo, que el estado realice un pago, un
acto de disposicin patrimonial, una prestacin de servicios a la que no estaba
obligado, o que estipule un contrato en condiciones econmicas poco ventajosas(487).

(486) Al respecto vase la ejecutoria suprema del 2 de abril de 1998,


exp.560897Cajamarca, donde se declaro nula una sentencia absolutoria de
funcionarios del IPSS que se coludieron con un tercero proveedor para la adquisicin
indebida de ambulancias, en base a que de los informes tcnico de la comisin de
fiscalizacin y de insectora emergen elementos de juicio de comisin delictiva (vase
en rojas Vargas, Fidel, jurisprudencia penal comentada, lima gaceta jurdica, 1999,
p.404). en sentido distinto el caso de colusin defraudatoria en la que corte suprema
declara haber nulidad de la sentencia condenatoria por considerar que de la pericia
contable bromatolgica se desprende que no ha existido irregularidades en la
adquisicin y calidad de los alimentos, declarndose la existencia de
duda,absolvindose a los procesados. Ejecutoria suprema del 23 de octubre de 1997,
EXP.2395-96, Hunuco.

(487) RODRIGUEZ COLLAO,Luis OSSANDON WIDOW, Mara magdalena, delitos


contra la funcin pblica, el derecho penal frente a la corrupcin poltica, administrativa
y judicial, Santiago de chile, editorial jurdica de chile,2005,p.405;politoff, Sergio;
matos, jean Pierre y Ramrez, mara Cecilia, lecciones de derecho penal chileno. Parte
especial,2 edicin, Santiago de chile, editorial jurdica de chile, 2004p.498

LA CONSENTRACION DEL AGENTEPUBLICO CON LOS INTERESADOS (que la


corte suprema denomina el acuerdo clandestino para lograr un fin ilcito)

(488)implica un amplio margen de pactos ilcitos, componendas o arreglos en perjuicio


de los intereses estatales en juego.se puede concertar ilcitamente en cualquier fase
de la negociacin con tal de que ella tenga eficacia defraudatoria, mediante diversas
modalidades confabuladoras, para presentar precios simulados-sobrevaluados o
subvaluados-,admitir calidades inferiores a las requeribles, aceptar ejecucin de obras
sin las calidades tcnicas aprobadas, admitir consultoras inidoneas, o derivar
directamente de las operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines.
As entre otras, la ejecutoria suprema del 12/4/2002, exp.N303-2001 Moquegua-
Tacna da cuenta con base a los informes especiales efectuados por el juzgado y
ratificados en juicio oral as como en los peritajes de parte que los vehculos adquiridos
fueron sobrevaluados por encima de los precios reales causndole perjuicio a la
municipalidad(489).igualmente en la ejecutoria suprema del 15/1/97,junin se expone la
concertacin dolosa de los sujetos en la adquisicin de equipos de computo,
coninfraccin del reglamento nico de adquisiciones y omisin de evaluar cotizaciones
con la finalidad de favorecer a la empresa proveedora (490). La ejecutoria suprema de
4/6/2002 Apurmac, registra asimismo el caso del alcalde que adquiere bienes sin la
respectiva cotizacin y sin que exista el respectivo cuadro comparativo que para estos
casos se exige, con precios sobrevaluados, y en algunos casos inoperativos; tambin
realiza obras sin contar con documentacin contable y expedientes tcnicos, habiendo
cancelado por dichos trabajos (491). Lamentablemente esta ejecutoria que declara
nula sentencia y ordena ampliar el plazo de instruccin no brinda datos acerca de la
concertacin ilegal con los interesados que necesariamente debi ser la fuente de etas
dolosas irregularidades, para configurar delito de colusin defraudatoria.
(488) vase ejecutoria suprema del 14/1/2000, p.A-74.

(489) vase en FRISANCHO APARICIO, Manuel, jurisprudencia penal y constitucional, lima, RA editora, 2004, p.52.

(490) vase en rojas Vargas, Fidel, jurisprudencia penal comentada, lima, gaceta jurdica, 1999, p.415.

(491) vase en Salazar Snchez, delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p.167

La corte suprema sobre la concertacin y el perjuicio defraudatorio ha precisado lo


siguiente:<< cabe precisar que el delito de colusin ilegal, previsto en el artculo 384
del cdigo penal contempla como ncleo rector tpico el defraudar al estado o entidad
u organismo del estado, segn ley concertndose con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministrossiendo el perjuicio un elemento
intrnseco de la defraudacin, que viene a ser un componente material en cuanto
implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la mayora de los
casos se concretara en su sentido patrimonial, pero tambin se concreta cuando un
perjuicio se da con relacin a las expectativas de mejoras, de ventajas entre otras>>

(Ejecutoria suprema del 4/7/2002,exp.N1402-2002 TUMBES)(493). <<para la


configuracin del delito de consuncin en la modalidad concertacin ilegal con los
interesados, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a)

El acuerdo clandestino entre dos o ms personas para lograr un fin ilcito) perjudicar a
un tercero,en este caso el estado) mediante formas contractuales, para lo cual se
utiliza el cargo o comisin especial>> (ejecutoria suprema del 16/5/2003,exp.N 3611-
2002 Hunuco) (4944).

3. LICITACIONES

Es un procedimiento legal y tcnico de interesados contratistas que permite a la


administracin pblicaconocer quines pueden, mejores condiciones de idoneidad y
conveniencia, prestar servicios pblicos o realizar obras (496).

es un procedimiento administrativo por el cual la administracin pblica invita a los


interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en el peligro de condiciones,
formulen propuestas, de las cuales se seleccionara y aceptara (adjudicacin )la ms
ventajosa, con lo cual quedara perfeccionado el contrato(497).
se trata de procedimientos administrativos, de base constitucional y regulados
legalmente, para dotar al estado, en condiciones ideales, de contrataciones de obras,
adquisicin de bienes, servicios y suministros de diversa ndole bajo estndares
ptimos de calidad y precios, que posibilitaran la celebracin de contratos o
adquisiciones. La licitacin supone una serie de actos sucesivos: autorizacin,
publicacin del peligro de condiciones y convocatoria, presentacin de propuestas,
garantas, apertura de propuestas, otorgamientos de la buena pro, adjudicacin y
aprobacin (498). Se considera que mediante la licitacin pblica se protege el inters
pblico, lo que explica que se halle contemplada en la constitucin poltica del estado
(art.76), y regulada mediante decreto supremo n 012-2001-pcm, tuo dela ley de
contrataciones y adquisiciones del estado (13 de febrero de 2001 ), y su reglamento,
decreto supremo n 013-2001-pcm(13 de febrero de 2001)(499).
(495) Dromi, derecho administrativo, cit., p.323.

(496) Bez Martnez, Manuel de derecho administrativo,cit.,p.146.

(497)Dromi, derecho administrativo, cit., p.227.

(498) vase Grau, Emilio, licitacin, en enciclopedia jurdica omeba, buenos aires, editorial bibliogrfica argentina,
1964, T.XVIII, p.702; asimismo, con gran detalle y solvencia conceptual, Dromi, derecho administrativo, cit., p.227 y ss.

(499) antes de la dacin de estos cuerpos legales, regan el reglamento nico de licitaciones y concurso de obras
pblicas-RULCOP (decreto supremo n 034-80-VC) y el reglamento nico de adquisiciones- RUA (decreto supremo n
065-85-PCM).

3. LIQUIDACIONES

En el lenguaje propio de los negocios pblicos, <<liquidacin>>es la culminacin


normal de los contratos celebrados entre el estado y los interesados. Dicho elemento
normativo se halla contemplado en el artculo 43 del decreto supremo n 012-2001-
PCM, TUO de la ley de contrataciones y adjudicaciones del estado, y en el articulo
98de su reglamento, decreto supremo n 013-2001-PCM, siendo obligacin del
contratista elaborarlo y presentarlo a la entidad contratada en los plazos fijados
reglamentariamente. la liquidacin deber ser aprobada por resolucin bajo
responsabilidad del funcionario correspondiente. Con ello se cierra el expediente de la
contratacin o adquisicin.

VI.ELEMENTO SUBJETIVO

Se necesita de dolo directo en el comportamiento activo, dadas las caractersticas del


tipo penal. El concierto para defraudar resulta impensable con dolo eventual. El sujeto
activo al concertarse puede actuar con evidente codicia o con intencionalidades
extraeconmicas que buscan perjudicar al estado. Si bien no se necesita acreditar el
lucro o el provecho obtenido por el sujeto activo si deber de acreditarse el dolo
directo del agente, tanto del negociador publico oficial como del interesado, para poder
imputarle responsabilidad penal a titulo de cmplice a este segundo interviniente.

El dolo requerido en la omisin (guardar silencio, no denunciar irregularidades dolosas,


hacer lo no debido, como consecuencia de la concertacin ilegal, etc.)Para
perfeccionar el elemento subjetivo tpico del delito de colusin es el dolo eventual, es
decir, que el agente acepte el hecho, aunque no actu positivamente para conseguirlo,
estando en posicin de garante.

PATROCINACION ILEGAL

III. BIEN JURDICO PROTEGIDO

El objeto de la tutela penal es el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la


administracin pblica, tratando de que los poderes e investiduras que esta otorga a
sus agentes no sean empleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a
usar indebidamente. Como lo pone de manifiesto MANZANI, el fin principal de la ley es
el de oponerse a la especulacin en los oficios pblicos (524).

IV. SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Son sujetos activos en este delito el funcionario y el servidor publico.la norma no


requiere una clase determinada de funcionario o servidor. Por lo mismo, puede
tratarse de cualquier funcionario o servidor en ejercicio (parlamentarios, jueces
ministros, alcaldes, regidores, fiscales, subprefectos de educacin, empleados
pblicos, etc.).
(524) MANZINI, tratado de derecho penal, cit.,t.8, vol.III,p.316.

En suma, valerse del cargo es hacer prevalecer la calidad e investidura poseda


(privilegios y posicionamientos, jerarqua, rango o relaciones), para presionar ante los
rganos y agentes de la administracin publica a favor de terceros. Como seala
salles junior, el funcionario o servidor aprovecha de sus cualidades o de las facilidades
de acceso frente a sus colegas o camaradas o de la influencia que ante estos tiene
para patrocinar intereses privados (525).

b)patrocinar intereses de particulares ante la administracin publica

el termino <<patronizar>> no esta usado restrictivamente, es decir, circunscrito tan


solo al mbito jurisdiccional, sino en sentido lato, amplio, tanto en su connotacin
como en u denotacin. En su connotacin, por cuanto significa proteccin, ayuda,
gestin, defensa, sin que implique exclusivamente defensa en juicio jurisdiccional; por
lo mismo, posee una riqueza de contenido de accin mayor que el simple patrocinio
legal o forense o el mero interesarse. Rn su denotacin, por que dicho patrocinio
puede abarcar todas las esferas y niveles en sentido amplio de la administracin
publica (mbitos legislativo, ejecutivo, judicial, militar, policial, administrativo,etc.) y en
diversidad abierta de materia, no circunscritas solo a lo econmico, de modo eventual
o con cierta permanencia.
(525)salles junior, romeu, curso completo de delito penal, 3 edicin, sao paulo, editoraSaravia, 1993,p.379.
19.COLUSION DEFRAUDATORIA: TIPICIDAD

<<La conducta del procesado se encuadra dentro de los presupuestos del delito de
concusin, por haber sido funcionario pblico quien intervino por razn de su cargo y
actu en concierto con la parte interesada en beneficio propio>>

(Ejecutoria suprema de 12 de mayo de 1995[ROJJASI pella, Carmen: ejecutorias


supremas penales.1993-1996,lima, lgrima, 1997,p.237).

20. CONCUSIN Y PECULADO:

TIPICIDAD OBJETIVA POR LA CALIDAD DE AGENTE

LOS ILCITOS DE CONCUSIN Y PECULADO CONSTITUYEN DELITOS especiales


que exigen una cualificacin especifica al sujeto activo, que es la de ser funcionarios o
servidores pblicos, siendo dicha exigencia un aspecto del tipo objetivo que
necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta
como tpica

(Ejecutoria suprema de 12 de agosto de 1994).

30. COLUSIN DEFRAUDATORIA: ACTOS TPICOS

Configura el delito de concusin propia e implcita de funcionarios pblicos encargados


de cautelar el patrimonio de la nacin coludirse con una entidad que defraudaba al
estado condenndole cuantiosas deudas, con abuso de la funcin que ejerca y
violacin de expresas normas de la ley. La antijuricidad proviene de la falta de la
moralidad con que los ministros, acusados, representantes del gobierno, refrendaron
el D.S. N 880-68FO, aprobatorio del contrato del 12 de agosto de 1968 sobre la brea
y parias,habiendo tomado amplio conocimiento y conciencia plena del acto
jurdico aprobado, por lo que llenado ese requisito formal alcanza responsabilidad
civil y penal conforme a los Art.; 166 y167 de la constitucin [ de 1933] (Ejecutoria
Suprema de 15 de abril de 1975[Revista de Jurisprudencia peruana,1975,lima,p.879:
Espino Prez, Julio: cdigo penal Lima, grafica morsom,1982, pp. 408- 409).

40.-COLUSIN: CONCURRENCIA DE COMPONENTES DE TIPICIDAD:

<<Para la configuracin del delito en la modalidad de concertacin ilegal con los


interesados, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo
clandestino entre dos o mas personas para logra un fin ilcito)perjudica a un tercero en
este caso al estado, c)mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza
el cargo o comisin especial; que en la presenta causa, de la revisin de los autos se
advierte que no ha existido ningn acuerdo ilcito para poder aprovecharse
econmicamente, advirtindose mas bien una responsabilidad de carcter
administrativo, en concurrencia la conducta del procesado es tpica, lo que es
corroborado con los informes de evaluacin contable de la documentacin
sustentatoria y tcnica de la inversin en la ejecucin del citado proyecto, que han
servido de base para la comisin de fiscalizacin del congreso de la republica
denuncie los hechos ante el ministerio publico, no precisando si el proceso tuvo
participacin en la irregularidades que en ella se seala (ejecutoria suprema del 16 de
mayo de 2003, exp. N 3611-2002 Hunuco. Salazar Sanchez, Nelson [delitos contra
la administracin pblica jurisprudencial penal, lima, jurista editores, 2004, p.176)]

46. CONCLUSION: ACTOS TIPICOS

La conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de concusin en su


modalidad de colusin desleal, en razn de que se le incrimina, en su condicin de
alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotizacin y sin que exista en cuadro
comparativo que para estos casos existe, con el agregado de que los mismos se
encontraban sobrevalorados en algunos casos inoperativos. As mismo , se le
incrimina haber realizado diferentes obras que no contaban con la documentacin
contable respectiva, esto es ordenes de compra, ordenes de servicio y expedientes
tcnicos necesarios; sin embargo, se ha cancelado por tales trabajos (ejecutoria
suprema del 04 de junio del 2002, Exp. N 1559-2001 Apurmac. Salazar sanchez,
Nelson [delitos contra la administracin publica jurisprudencial penal, lima, jurista
editores, 2004, p.167]

PECULADO DOLOSO

III. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las


actividades de la administracin pblica. Por tratarse el peculado de un delito
pluriofensivo , el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de
proteccin jurdico-penal;(a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administracin publica, asegurando una correcta administracin del
patrimonio publico, y (b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el
funcionario o servidor publico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad , garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos
a que estn obligados los funcionarios y servidores.

a)la relacin funcional: <<por razn de su cargo>>

No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es


presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento tpico de
apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesin,(566) del sujeto activo en
virtud de los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta vinculacin
funcional de estricta base jurdica, el hecho ser imputable, como indica
correctamente MANZINI(567), a titulo de hurto o apropiacin ilcita comn pero no de
peculado o de estafa, de existir engao . Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel
doctrinario, que el peculado trasciende la simple esfera patrimonial siendo mas una
violacin flagrante a los deberes de garanta y confianza asumidos por el funcionario
o servidor en razn a su cargo. Lo que explica que su inclusin se halle en el capitulo
de los delitos cometidos por funcionarios contra la administracin publica y no en
aquellos que lesionan el patrimonio.
La relacin que ha de tener el sujeto publico con los caudales o efectos, como seala QUERAT JIMENEZ, ha de
superar la de mero servidor de la posesin aunque no ha de ser una disponibilidad jurdica completa (derecho penal
espaol. Parte especial, Barcelona, Jos mara Bosch editor, 1997, p. 666)
b) la percepcin, administrativa y custodia

El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre las
caudales o efectos se materializa a travs de las tres nicas formas (o modos) de
poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o
separadamente y que objetivan de tal manera la relacin funcional y lo diferencian del
tipo penal comn de apropiacin ilcita, donde la fuente productora y vinculante de la
posesin puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razn del cargo publico La
naturaleza jurdica de la posesin a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha
indicado ya, hace mencin tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como
tambin a la facultad de su disposicin jurdica. Se trata as, como seala CAMAO
ROSA, de una acepcin amplia posesin.

CAMAO ROSA, delitos contra la administracin publica en el cdigo penal


uruguayo, cit., p. 58.

VII. ELEMENTO SUBJETIVO

El peculado en anlisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor publico
que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y
utiliza voluntariamente son de pertenencia publica (600).El dolor exigible para consumar
el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningn propsito especial o la
presencia de algn reforzante subjetivo, como el a sabiendas, el animo de lucro o la
finalidad de enriquecimiento. Componentes los dos ltimos que si bien no son
requeribles para perfeccionar tipicidad sin embargo estn presentes en la naturaleza
del hecho delictivo.
(600) No se habla, necesariamente de propiedad estatal.

b)el valor o cuanta de lo apropiado

El cdigo peruano no contempla referente de la estimacin en dinero de los bienes


apropiados para efectos de atenuar o agravar la pena. El inters de la norma esta
enfocado mas en funcin de la lesin al bien jurdico administracin publica que al
criterio patrimonial, que como valor integra dicho bien. Varias ejecutorias supremas al
respecto confirman tal orientacin (603). Cabe indicar que la tendencia en los cdigos
penales europeos es a patrimonializar el peculado, ya sea estableciendo montos que
atenen o agravan la ilicitud (por ejemplo, el cdigo penal espaol de 1995) o a
trasladarlo a la esfera de los delitos comunes (por ejemplo, el cdigo penal alemn).
(603) ejecutoria suprema de 30 de junio de 1992 (normas legales, enero 1996, p.J-26) [sumilla N 35, p.601]. Vase
tambin ejecutoria suprema de 3 de julio de 1991, exp. N 1141-90, Loreto: por la naturaleza del delito peculado , ni el
anterior cdigo penal ni el actual cuerpo de leyes contempla la cuanta de caudales apropiados para considerar como
faltas contra el patrimonio tal ilcito (anales judiciales, T.LXXIX, Lima,1991, p. 247 [sumilla N 38, p. 602]; ejecutoria
suprema de 21 de diciembre de 1990: el delito de peculado es una figura delictiva especifica, en la cual, para su
calificacin como tal, no se tiene en cuenta el monto del desmedro patrimonial (anales judiciales, T. LXXVIII, Lima,
1990, p.141 [sumilla N 40, p.602]; ejecutoria de 15 de marzo de 1994, exp. N 527-92-B, Lima: en el delito de
peculado el bien jurdico protegido es la administracin publica y por tal naturaleza no puede estar sujeta a
competencia por razn de la cuanta ni ser considerada como faltas contra el patrimonio, no obstante que el monto del
perjuicio patrimonial, por la conversin del signo monetario actual, hubiera devenido en suma exigua (normas legales,
setiembre, 1996,p. J-15 [sumilla N 26, p.599].
MALVERSACION

Se trata, como indica FONTAN BALESTRA, de un delito que implica peligro para la
funcionalidad de la administracin pblica(651). Sobre la pertinencia de esta figura
penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalizacin y postulan
su reubicacin en la estricta rea administrativa. (652).En el contexto del derecho
comparado algunas legislaciones penales exigen el dolo directo para perfeccionar
tpicamente la figura art. 434 del cdigo espaol de 1995), otras requieren del dao o
entorpecimiento de servicio como condicin necesaria para la tipicidad del hecho, o de
la arbitrariedad (caso del art. 236 del cdigo penal de chile), otras no regulan
penalmente esta variedad de irregularidad administrativa. El reciente cdigo penal de
Colombia precisando con mayor detalle el tipo penal de malversacin exige perjuicio
en la inversin social, de los salarios o de las prestaciones sociales de los servidores,
adems de incorporar una variante en la conducta tpica consistente en comprometer,
mediante el comportamiento de malversacin, sumas superiores a las fijadas en el
presupuesto.
(651) FONTAN BALESTRA, tratado de derecho penal, parte especial, cit., T.VII, p.232

(652)En cierta manera es lo que ha hecho el cdigo penal espaol de 1995 (art. 434)que exige animo de lucro para que
el hecho adquiera relevancia tpica penal (vase infra, p. 395). MOLINA ARRUBLA y GOMEZ MENDEZ, en Colombia,
y RODRIGUEZ DEVESA y otros en Espaa, focalizan dicha tendencia.

III. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

La regularidad y buena marcha de la administracin publica. El objeto especfico de la


tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es
decir, la racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin y/o empleo
del dinero y bienes pblicos (654). En suma, se trata de afirmar el principio de legalidad
presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio (655).
(654) vase, al respecto, ORTIZ RODRIGUEZ, Alfonso; manual de derecho penal. Parte especial, Medelln,
departamento de publicaciones de la universidad de Medelln, 1985, p.53.

(655) vase ejecutoria suprema de 10 de noviembre de 1997, exp. N 3923-96, Ancash [sumilla N 8, p.595].

VIII. CONSUMACION Y TENTATIVA

Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de accin omitiendo un deber


de funcin. El delito se consuma instantneamente al producirse o verificarse la
aplicacin o empleo definitivo de los bienes en destinos distintos a los previstos. No es
suficiente la orden, el giro de cheques o la provisin de bienes, mientras estos no se
destinen, ejecuten o apliquen materialmente. Naturalmente, que es presupuesto del
delito de los bienes o dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de
no ser as el acto de disposicin oficial distinto que realiza el sujeto publico ser
atpico de malversacin de fondos, ingresando al mbito de su decisin discrecional.
Para los efectos de la consumacin del delito la norma no fija parmetros de plazos o
trminos, entendindose que estos son de incumbencia administrativa.
X. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

La reforma producida en 1999 mediante la ley N 27151 ha variado la existencia de las


dos agravantes introducidas por la ley N 26198 de 13 de junio de 1993, refundiendo
la primera de ellas (dao o entorpecimiento del servicio) en el marco de la estructura
normativa del tipo penal bsico de malversacin, donde figura como un componente
que condiciona la represin del mismo, quedando vigente nicamente la agravante por
el destino del dinero malversado (programas de apoyo social, programas de desarrollo
o programas asistenciales). Esta circunstancia agrega un plus de mayor ilicitud al
hecho, que se constituye en la razn para la agravacin de la pena y que explica el
aumento ostensible de la penalidad; sin embargo, creemos que es excesiva, pues si
bien se lesiona la regularidad, fluidez y eficacia de la finalidades de la administracin
publica, llega incluso a superar en su extremo mnimo la penalidad establecida para el
delito de peculado doloso.

JURISPRUDENCIA PECULADO

62. PECULADO: BIEN JURIDICO

<<En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo de las actividades de


la administracin publica, garantizando el principio de no lesividad de los intereses
patrimoniales de dicha administracin y evitando el abuso de poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor publico que quebranta los deberes de lealtad y
probidad>> (ejecutoria suprema de 23 de enero de 2004, exp. N 3630-2001 Ucayali,
SALAZAR SANCHEZ, Nelson, delitos contra la administracin publica jurisprudencial
penal, Lima, jurista editores, 2004, p.207).

65. PECULADO: PRECISIONES

<<En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la


lesin sufrida por la administracin publica al ser despojada de la disponibilidad de sus
bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los
mismos como son los funcionarios o servidores pblicos, quienes al incumplir el
mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el
estado pierda su disponibilidad sobre el bien y ste no cumpla su finalidad propia y
legal>> (ejecutoria suprema de 13 de marzo de 2003, exp. N 3858- 2001 la libertad.
SALAZAR SANCHES, Nelson, delitos contra la administracin publica jurisprudencial
penal, lima, jurista editores, 2004, p.246).

87. MALVERSACION DE FONDOS: BIEN JURIDICO

<<En el delito de malversacin de fondos el bien jurdico protegido es preservar la


correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir la racional organizacin
en la ejecucin del gasto y en la utilizacin o empleo del dinero y bienes pblicos; se
trata en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es la disciplina y
racionalidad funcional del servicio>> (ejecutora suprema de 23 de enero del 2003, exp.
N 3630-2001 Ucayali, Salazar Sanches, Nelson, delitos contra la administracin
publica, jurisprudencia penal, lima, jurista editores, 2004, p.208).

COHECHO PASIVO PROPIO

El autor de cohecho pasivo propio puede ser nico o a titulo colegiado (caso de
coautora), si todos los que resultan imputados infringen los mismos deberes de
funcin (762) y en ellos concurren los componentes de la coautora.
(762)En el articulo de Salazar Sanches, Nelson <<el delito de cohecho pasivo propio en el cdigo penal peruano>>, en
actualidad jurdica, N 147, febrero, lima, 2006,p.18.Dicho autor es de la opinin que por tratarse de un delito de
infraccin de deber y debido a la posicin de garante directo que tiene el intraneus para con el bien jurdico se excluye
la coautora.

El sujeto pasivo es el estado. Diversas ejecutorias supremas han precisado que


tratndose de delitos de cohecho el agraviado resulta el estado y no las personas que
entregan los donativos o que son objeto de la solicitud que efecta el funcionario o
servidor pblico(763).
(763) ejecutoria suprema de 24/5/85, exp. N 2441-85 Arequipa, jurisprudencia penal, Trujillo, editora normas legales
1987, p.173.

Todas estas hiptesis debern estar vinculadas a actos, en general, inherentes a la


funcin o servicio del sujeto activo, pues de tratarse de prestaciones que no ingresan
al mbito de competencia del funcionario o servidor el supuesto de hecho imputado
dejara de ser delito de cohecho pasivo propio para configurar otros ilcitos penales
tales como trafico de influencias, estafa o participacin en cohecho (764). Finalmente,
la mayora de las indicadas hiptesis pueden implicar un reciproco intercambio de
prestaciones donde el sujeto activo se beneficia con el donativo o ventaja y mediante
con la promesa que logra del concurrente en el delito (particular u otro sujeto publico),
mientras que este ultimo obtiene provecho (en sentido amplio y en acto seguido a la
prestacin, con la prestacin, o en el futuro) del acto funcional o de servicio realizado u
omitido por el funcionario o servidor. Pero esta bilateralidad es imperfecta pues pueda
no presentarse en la modalidad tpica que concentra la relevancia penal en el acto de
solicitar, que como ya indicramos no presupone necesariamente el pacto o concierto
ni la concurrencia de personas (plurisubjetividad), por lo mismo, en este caso no
existirn contraprestaciones mutuas.
(764) vase Muoz Conde, derecho penal, parte especial, cit. P. 864.

La modalidad de cohecho pasivo que se concreta mediante el verbo rector solicitar


donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio para realizar un acto u omisin en
violacin de obligaciones, o a consecuencia de haber faltado de ellas, es de simple
actividad, importando por lo mismo una puesta en peligro para el bien jurdico. El delito
se consuma con la ejecucin del acto de solicitar no importando la complacencia
(concurso de voluntades) o negativa del destinatario de la solicitud, bastando que sta
llegue a su destino. Se trata as de una variante de cohecho pasivo propio que pone
en peligro el bien jurdico imparcialidad en el desarrollo de las funciones y servicios
pblicos.

COHECHO PASIVO IMPROPIO

El comportamiento finalistico consiste en la posibilidad vinculante de practicar un acto


propio de cargo (796) o empleo, esto es que corresponda al normal y regular ejercicio
de funciones o servicios del funcionario o servidor publico, es derivado de otro
comportamiento previo y de mayor relevancia penal: solicitar o aceptar donativo,
promesa o ventaja.
(796)Manzini (tratado de derecho penal, cit., T.8, Vol. III, p.239) hace la acotacin, que deben excluirse los actos que
consisten en el ejercicio de un derecho (por ejemplo, la dimisin) del funcionario o servidor, ya que estos no son actos
de oficio. Vase tambin Olaizola, el delito de cohecho, cit. P. 270 y ss.

Acto propio del cargo es el que por ley, reglamento o delegacin legal y superior le
compete al agente en el desarrollo de su rol funcional dentro del marco general de la
administracin pblica(797). El acto propio del cargo puede ser nico o mltiple, estar
expresamente reglado o hallarse sujeto a la actividad discrecional del sujeto pblico.

(797) vase en la ejecutoria superior de fecha 11 de junio de 1998 (sala de apelaciones con reos libres de lima) un
caso de cohecho pasivo impropio consistente en haberle dado dinero el particular a la secretaria de un juzgado para
efectos de practicar una inspeccin ocular. Proceso que finalmente qued solo a las puertas del poder judicial por
haberse confirmado la resolucin que declara no ha lugar a la instruccin, al no haber podido la denunciante
individualizar al destinatario de la ddiva.

Sin faltar a su obligacin alude a la posibilidad negada que los actos propios del cargo
practicados o por practicar por el sujeto activo del delito puedan generar una infraccin
o menoscabo a sus roles especiales, circunstancia bajo la cual se configurara
cohecho pasivo propio. La frase <<sin faltar a su obligacin se constituye as en el
limite del cohecho pasivo impropio y define el marco reglado de deberes o roles que
deber observar siempre el sujeto publico en el ejercicio de sus atribuciones. Ntese
que aqu el legislador peruano no ha sustituido la palabra obligaciones por deberes,
habiendo reproducido sin mayores alteraciones que las ya indicadas la formula del
cdigo de 1924 (art. 350).

NEGACION INCOMPATIBLE

III. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El objeto genrico de la tutela penal es garantizar el normal funcionamiento de la


administracin pblica. El objeto especfico radica en la necesidad de preservar
normativamente la administracin pblica del inters privado de sus agentes
(funcionarios o servidor pblico especialmente vinculado) que anteponen sus intereses
a lo de ella. Se busca tambin mantener inclume la imagen de la administracin ante
la ciudadana, siendo inaceptable social y culturalmente que en el conjunto de la
actividad estatal o un sector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidores
con doble expectativa en el cumplimiento del cometido de sus cargos: servir al estado
y servirse indebidamente de la posiciones o ventajas funcionales obtenidas. O como
bien redondea MIR PUIG el bien jurdico protegido es preservar la integridad i rectitud
del funcionario al resolver, garantizar su imparcialidad frente a los administrativos en
general y frente a los competidores ofertantes en los contratos en particular. Es decir,
es el inters, que los ciudadanos poseen en que los funcionarios no se mesclen en
actividades lucrativas que pueden condicionar la adopcin de resoluciones partidistas
o la orientacin de la funcin publica al servicio de su enriquecimiento personal (887).
(887) MIR PUIG, Carlos, los delitos contra la administracin publica, Barcelona, Bosch, 2000, p.357.

Para Antolisei el fin de la norma es asegurar el desinters del funcionario pblico en el


ejercicio de sus funciones (889)
(889)ANTOLISEI: Manuale de diritto penale, parte speciale, cit. Vol. II, pp. 629 y 316; MANZINI: tratado de derecho
penal, cit. T. 8, Vol. III, p.36.

JURISPRUDENCIA, CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

9. ENRIQUECIMIENTO ILICITO: CONCUSION: PECULADO: CUESTION PREVIA


INFUNDADA

<<El procedimiento administrativo no constituye un requisito o condicin previa para


ejercer la accin penal>> (ejecutoria suprema, 6 de noviembre de 1996, Exp. N 1773-
95-B, Apurmac).

15. CORRUPCION DE FUNCIONARIOS: SUJETO PASIVO

<< En los delitos de corrupcin de funcionarios el sujeto pasivo es el estado, mas no la


persona a travs de la cual se comete el ilcito >> (ejecutoria suprema de 13 de
setiembre de 1991, Exp. N 511-91, Tacna [normas legales octubre, 1995, J-38]).