EL DELITO DE CONCUSIN Y SUS DIFERENCIAS CON EL DELITO DE COHECHO

Autor: JORGE LUIS CARDEA ZARAUZ Asistente en Funcin Fiscal Publicado el: 15/06/2008 I.- INTRODUCCIN.Resulta clara a todas luces la particular relevancia que han venido tomando a travs de los ltimos aos los delitos Contra la Administracin Pblica en nuestro pas. Hemos asistido con perplejidad a apreciar las diversas formas de cmo la corrupcin se manifiesta y, porque no decirlo, a cmo nuestras mas altas autoridades y funcionarios han cedido ante la misma. Sea quizs esa una de las principales razones por la cual la modificacin y punicin de dichos ilcitos ha venido centrado la atencin del legislador. No obstante, del anlisis de la prctica jurdica se ha evidenciado cierta inclinacin por confundir el delito de concusin con el delito de cohecho, dado que en ambas figuras concurren dos elementos comunes: la solicitud de dinero y el cargo pblico del sujeto activo. Sin embargo, no debemos olvidar que el ius puniendi encuentra como uno de sus lmites al principio de legalidad, que dentro de dicho mbito, impide sancionar aquellas conductas que no se encuentren previstas en la norma material. Es por ello que resulta de importancia capital que los operadores del derecho reconozcamos con suma claridad los elementos que nos permitan efectuar un adecuado juicio de tipicidad y as, dotar de plena vigencia al mismo. En tal sentido, el presente trabajo pretende describir las caractersticas particulares del delito de concusin para finalmente hacer un deslinde conceptual con la figura del cohecho. II.- ORIGEN ETIMOLGICO DE LA CONCUSIN.Con la finalidad de procurarnos una cabal comprensin de esta figura es preciso iniciar con el origen etimolgico de la misma, que en el caso en particular, nos va a brindar un valioso aporte. Cmo es comn, la figura jurdica de la concusin tiene sus orgenes etimolgicos en el propio Derecho Romano, los cuales derivan del vocablo latn concutere, que significa sacudir. Explica con acierto Sebastin Soler que de manera metafrica se expresa como quo quis arborem concutitut cadentes fractus colligar[1], esto es, el sacudir un rbol para hacer caer sus frutos y despus recogerlos. As pues, esta expresin revela la conmocin (de carcter subjetivo) que sufre el particular ante la solicitud ilcita dirigida por el sujeto activo. III.- EL DELITO DE CONCUSIN EN EL DERECHO ROMANO.La mayora de romanistas coinciden en sealar que el delito de concusin no era distinguido con claridad de otras figuras como el cohecho, sino que por el contrario,

ambas figuras se hallaban bajo el ttulo comn de crimen repetundarum. Es decir, se incluan diversidad de conductas que generaban corrupcin en contra del sistema de justicia en el Derecho Romano. Dentro de las principales leyes que se registran en dicho periodo histrico y que regularon nuestra materia se mencionan:[2] a) La Ley Repetundarum o Acilia.

Autores como Theodor Mommsem y Vincenzo Manzini afirmar que la Lex Acilia fue el primer ordenamiento en contemplar la regulacin y punibilidad de la concusin. Mediante dicha ley, votada por el emperador Gayo Graco, se modific radicalmente la sancin que se impona al autor: de la accin civil de repeticin de la liberalidad a la accin represiva (penal) consistente en una multa del doble de la cantidad ilcitamente otorgada. b) La Lex Calpurnia.

Se indica que la principal aportacin de esta Lex fue de establecer y regular el procedimiento a seguir ante la comisin de este delito. c) La Lex Julia

Dicha norma fue promulgada durante el periodo del Emperador Julio Cesar y representa un esfuerzo notable por demarcar sus principales elementos. As, se precisa quines eran considerados responsables, en qu momento se consideraba que cometan el delito de estudio, las sanciones a aplicrseles y de quienes podan exclusivamente aceptar cantidades de dinero. La diferenciacin conceptual de la corrupcin y el cohecho slo ocurrira en el siglo XIX durante la poca de las grandes codificaciones.[3] IV.- EL DELITO DE CONCUSIN EN EL CODIGO PENAL PERUANO DE 1991.A) Figura Penal.-

El Art. 382 del Cdigo Penal peruano de 1991 sanciona el delito de Concusin en los trminos siguientes: El Funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos. B) El bien jurdico protegido.-

Autores de la talla de Vincenzo Manzini sealan como objeto especfico de la tutela penal al normal funcionamiento y al prestigio de la administracin pblica en sentido lato [4]. En este mismo sentido se expresa Fidel Rojas agregando como bien jurdico protegido a la correccin y probidad de los funcionarios y servidores pblicos [5]. C) a. Elementos tpicos del delito.Elementos Objetivos.-

a.1.- Sujeto Activo.Conforme a la redaccin del tipo penal sujeto activo del delito puede serlo tanto un funcionario o un servidor pblico. a.2.- Sujeto Pasivo.Considerando la ubicacin sistemtica del delito en cuestin, el sujeto pasivo del mismo esta representado por El Estado en sus diversas manifestaciones. An cuando resulta evidente que el agente sobre el cual recae materialmente la accin ilcita pueda ser un particular, consideramos que dado el bien jurdico protegido por dicha norma, el sujeto pasivo seguir constituido por la administracin pblica. a.3.- Comportamientos tpicos 1.- Abusar del cargo.Abusar del cargo implica efectuar un mal uso de la calidad que ha sido otorgada. Es decir, ejercer el cargo de forma contraria ha como esta destinado. Aparentemente dicho concepto no reviste de mayores dificultades, sin embargo, dentro de la doctrina nacional existe discusin respecto a si el obligar o inducir se debe producir o no en el ejercicio de las atribuciones del funcionario o servidor pblico. En efecto, Fidel Rojas, partiendo que el tipo penal exige nicamente abusar del cargo y no abusar de sus atribuciones seala que no es necesario que el obligar y el inducir se produzca en el ejercicio de las mismas. Citando a Portocarrero Hidalgo precisa que el abuso del cargo puede producirse, inclusive, en situacin de vacaciones, permisos, ejerciendo el cargo pero no necesariamente ni exclusivamente como resultado del ejercicio de sus atribuciones [6]. Por su parte, Manuel Abanto Vasquez seala que estas ltimas conductas bien podran incluirse dentro del tipo de estafa [7]. Sustenta su posicin en una interpretacin teleolgica y sistemtica del tipo penal en estudio, especficamente en torno al tipo penal protegido y las dems formas de represin de las dems conductas abusivas del funcionario. Considerando que el abuso del cargo se refiere tambin al abuso de atribuciones, resultan vigentes a nuestro concepto las precisiones que efecta Manzini al respecto. As, abuso de oficio, refiere, puede referirse tanto a la subjetividad del oficio (calidad de oficial pblico) como a su objetividad (ejercicio de las funciones propias del oficio). Sobre el primero seala que el requisito se concreta tambin mediante el slo hecho de valerse de la propia cualidad de oficial pblico para extorsionar o sonsacar lo indebido, independientemente de los actos de oficio que puedan dar ocasin o pretexto al funcionario para su delictuosa exigencia y de la competencia. Indica que bajo esta alternativa puede cometer el ilcito el oficial pblico que constria o induzca a alguien a darle dinero u otra utilidad por actos que no propiamente ingresan en su competencia funcional o territorial, pero que sin embargo, pueden ser facilitados por su cualidad (por ejemplo, poniendo inters ante las Autoridades superiores para obtener una concesin). En relacin al segundo precisa que dicho requisito queda satisfecho cuando el agente se vale del ejercicio de las propias funciones para obtener lo indebido, es decir, cuando ha sobrepasado los lmites puestos por la ley a su competencia especfica o genrica [8]. En este mismo sentido expone Eusebio Gomez al indicar que al abusar de sus funciones el funcionario pblico tambin abusa de sus funciones [9]. A nuestro modo de ver, no debemos perder de vista cul es el una de las caractersticas principales del delito en

estudio, el metus publicae potestatis y en consecuencia, cualquier forma de acto cometido por el funcionario o servidor pblico prevalido de dicha condicin cabr dentro del tipo penal de concusin. Lo que s no deja lugar a dudas es el hecho que el acto abusivo incida sobre la voluntad del sujeto, viciando la misma, convirtindose en un constreimiento o en una induccin. 2.- Obligar.El tipo penal requiere, adems, que el abuso del cargo efectuado por el sujeto activo conlleve el uso de la violencia o la induccin ejercida sobre la vctima que permita doblegar su voluntad de tal modo que acceda a sus ilegtimas pretensiones. Obligar, como bien apunta Rojas Vargas quiere decir ejercitar violencia, amenaza o presin sobre una persona, de modo tal que altere el proceso formativo de su voluntad y le determine a una accin u omisin diversa de aquella otra (que sin la coaccin) habra realizado [10]. Abanto Vasquez, por su parte, y citando a Fontan Balestra, realiza una interesante diferenciacin entre el constreimiento del delito de coaccin y el de la concusin, sealando que ella estriba en que sta ltima implica el anuncio del acaecimiento de un perjuicio derivado de un acto de poder de la autoridad. Aade que dicha presin tiene que estar referido a la anunciacin de un mal derivado de las actividades propias de la administracin y no referido a cualquier perjuicio comn. Nos adherimos a sta ltima postura atendiendo a la naturaleza misma del ilcito, la cual se significa por el mal uso que se le da al cargo pblico prevalindose de las facultades y atribuciones que ste otorga. 3.- Inducir.Modalidad conocida por la doctrina como la concusin fraudulenta. Mediante esta forma, el funcionario o servidor pblico persuade al sujeto a fin de que acceda a sus pretensiones. Dicha persuasin puede basarse sobre hechos verdaderos o falsos, pero siempre referidos a la actividad funcional. Seala Abanto Vasquez que el quebrantamiento de la voluntad del sujeto necesariamente debe ser obtenido mediante el engao. En palabras de Manzini: se puede decir que alguien induce a otro a llevar a cabo un determinado acto, slo cuando se vencen por la persuasin motivos de resistencia del sujeto pasivo[11] 4.- El dar y prometer.En este punto no ofrecemos mayor comentario. Basta con sealar que dar significa entregar, transferir algo a alguien, y prometer implica efectuar un ofrecimiento a futuro. 5.- Indebidamente.Importa que la prestacin se efecte sin sustento alguno. Respecto a si sta ingresa a las arcas del Estado no existe mayor discusin en la doctrina: es comn al sostener que la conducta sera atpica. Sobre este punto Manzini propone otras dos posibilidades: a) si la prestacin es debida al funcionario o servidor pblico ste incurre en el delito (a diferencia de Fidel Rojas que seala que dicha conducta tipificara el delito de Abuso de Autoridad[12] al igual que Abanto Vasquez[13]); b) si el agente

obtiene una prestacin previo pago, pero abusando de su cualidad o de sus funciones. En este ltimo caso seala que se configura el ilcito de concusin en la medida que resulta claro que dicha prestacin otorgada por el sujeto no habra sido obtenida por otro medio que por el constreimiento de su voluntad. 6.- Un bien o un beneficio patrimonial.Abanto Vasquez explica que la disyuntiva no implica que el adjetivo patrimonial sea referido slo al beneficio sino tambin al bien. Es decir, ambos deben ostentar contenido patrimonial. De lo anteriormente expuesto resulta claro, pues, que ante una solicitud de un favor sexual no se configurara el ilcito en anlisis. 7.- Para s o para otro.Resulta claro que la prestacin ilcitamente obtenida puede tener como destinatario tanto al sujeto activo o para una tercera persona. Resulta interesante la discusin respecto al supuesto de si el otro puede ser tambin la administracin pblica. Manuel Abanto seala que si la prestacin tiene como destinatario a la Administracin Pblica el delito queda configurado atendiendo al bien jurdico protegido por aquel. Se fundamenta, adems, en el sentido que el tipo penal de exaccin ilegal no contempla la posibilidad que las ddivas se efecten a favor de la Administracin Pblica, lo cual podra ser suplido por el tipo de la concusin. De otro lado, Fidel Rojas seala que dicha postura representa un forzamiento de subsuncin en los alcances de la tipicidad del delito de concusin, habida cuenta que desde una interpretacin subjetiva del ilcito resulta difcil entender que el dolo del agente cubra coherente y razonablemente la necesidad de lucrar a favor de la Administracin Pblica[14]. A dicho argumento podramos aadir que el funcionario o servidor pblico acta en representacin de la Administracin Pblica, esto es, llega a identificarse con aquella en el ejercicio de sus funciones, por lo que de darse tal supuesto no se podra considerar a sta como un tercero. b) Elemento Subjetivo.El tipo subjetivo est constituido por el dolo directo, habida cuenta que por las modalidades como puede configurarse este ilcito resulta difcil la existencia de dolo eventual. V.- ALGUNAS DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DE CONCUSIN Y EL DELITO DE COHECHO.La doctrina seala las siguientes como las diferencias principales entre ambos delitos:

CONCUSIN

COHECHO

Requiere acuerdo entre ambos sujetos NO requiere acuerdo entre las partes (concierto) (bilateralidad) Requiere que se efecte para que haga u

NO es relevante que se haga para cumplir omita u omitir un acto del cargo o funcin.

algo

propio

de

su

funcin.

EL funcionario NO exige nada, se limita El agente EXIGE la entrega de un bien o a recibir.1[15] beneficio patrimonial. Existen DOS sujetos activos: el Slo existe UN sujeto activo que es el funcionario y el corruptor.2[16] funcionario. La CAUSA de la entrega es el propio La CAUSA de la entrega es consecuencia beneficio del particular.3[17] del terror infundido.

La INICIATIVA parte del particular y el oficial pblico se limita a aceptar sus ofrecimientos.4[18]

No obstante, cabe sealar que la tesis dominante sobre la diferenciacin entre ambos ilcitos esta referido no tanto sobre la conducta sino sobre el estado de coartacin de la voluntad del particular, esto es, un elemento psicolgico de difcil determinacin[19]. Finalmente, no deja de llamar la atencin lo mencionado por Filippo Sgubbi, catedrtico de derecho penal de la Universidad de Bolonia, cuando exponiendo la experiencia italiana de los primeros aos del proceso manos limpias seala que la diferenciacin entre ambas figuras obedeca a un tema procesal: si el particular llegaba primero en la carrera a confesar, generalmente se le reconoca el status de vctima. Por el contrario, si el particular no colaboraba y el descubrimiento de la transmisin indebida tena lugar sin la colaboracin de los protagonistas, el Fiscal

imputaba a todos el delito de corrupcin[20]. Esperemos que dicha situacin no sea escenario comn en nuestro pas.

BIBLIOGRAFIA v ABANTO VASQUEZ, Manuel: Los delitos Contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano, Lima, Ed. Palestra, 2003, 2da edicin. v GOMEZ, Eusebio: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Compaa Argentina de Editores, 1941, Tomo V. v MANZINI, Vincenzo: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar Soc. Anom. Editores, 1961, Tomo VIII. v ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos Contra la Administracin Pblica, Lima, Ed. Grijley, 2002, 3ra Ed. v SGUBBI, Filippo: Los Delitos Contra la Administracin Pblica, Reflexiones dogmticas y poltico criminales a la luz de la reciente evolucin del Derecho penal italiano. En http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-05.html. v SOLER, Sebastin: Derecho Penal Argentino. Buenos Aires, Tipogrfica Editor, 1973. T. IV. v SANCHEZ FRANCO, Alfredo: El Delito de la Concusin: Cobro ilegal de Impuestos. En WWW.UNIFR.Ch/ddp1/derechopenal/obras/sanchezfranco/1sf2.pdf. RESUMEN El delito de concusin tiene su origen en el derecho romano. La palabra tiene sus orgenes etimolgicos en aqul, los cuales derivan del vocablo latn concutere, que significa sacudir. No era distinguido con claridad de otras figuras como el cohecho, sino que por el contrario, ambas figuras se hallaban bajo el ttulo comn de crimen repetundarum. latn concutere, que significa sacudir. Explica con acierto Sebastin Soler que de manera metafrica se expresa como quo quis arborem concutitut cadentes fractus colligar, esto es, el sacudir un rbol para hacer caer sus frutos y despus recogerlos. Dentro de las principales leyes que regularon dicho delito se encuentran: la ley repetundarun o acilia, la Lex calpurnia y la lex julia. Actualmente se considera que el bien jurdico protegido es la tutela penal al normal funcionamiento y al prestigio de la administracin pblica en sentido lato. El elemento abusar del cargo esta referido a efectuar un mal uso de la calidad que ha sido otorgada. Esto es, ejercer el cargo de forma contraria ha como esta destinado. Existe discusin en la doctrina respecto a si el obligar o inducir se debe producir o no en el ejercicio de las atribuciones del funcionario o servidor pblico.

Asimismo, la doctrina no es uniforme respecto a si la prestacin ilcitamente obtenida es debida al funcionario o servidor pblico, existiendo una posicin que la identifica como delito de concusin y otra como delito de abuso de autoridad. Tampoco existe uniformidad respecto a si en el trmino para otro se pueda incluir al Estado. Consideramos que ello no es posible en la medida que el funcionario o servidor pblico representa a ste ltimo y en tal sentido no se puede hablar de un tercero. Existen diferencias entre el delito de concusin y de cohecho. As, en uno existe bilateralidad mientras que en el otro no existe tal caracterstica. Asimismo, en un caso el agente exige la dadiva en tanto que en el otro supuesto no se exige nada, el funcionario o servidor pblico se limita a recibir. No obstante, actualmente la doctrina que predomina en la actualidad es la referida a la coartacin de la voluntad del sujeto, elemento psicolgico de difcil determinacin. -------------------------------------------------------------------------------[1] SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tipogrfica Editora. Buenos Aires, Argentina. 1973. T. IV. P. 85. [2] SANCHEZ FRANCO, Alfredo. El Delito de la Concusin: Cobro ilegal de Impuestos. En WWW.UNIFR.Ch/ddp1/derechopenal/obras/sanchezfranco/1sf2.pdf [3] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administracin Pblica. Editora Jurdica Grijley. Lima-Per. 2002. P. 233. [4] MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal, Tomo VIII, Ediar Soc. Anom. Editores. Buenos Aires- Argentina. 1961. P. 208. [5] ROJAS, Op. cit., P. 241. [6] Ibid., P. 245. [7] ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos Contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Palestra Editores. Lima Per. 2003. 2da Edicin, P. 287. [8] MANZINI, Op. Cit., P. 214. [9] GOMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Compaa Argentina de Editores. Buenos Aires Argentina. 1941. Tomo V. P. 566. [10] ROJAS, Op. cit., P. 245. [11] MANZINI, Op. Cit., P. 223. [12] ROJAS, Op. cit., P. 248. [13] ABANTO, Op. cit. P., 295. [14] ROJAS, Op. cit., P. 249. [15] GOMEZ, Op. cit., P. 567.

[16] Ibid.P. 568. [17] ABANTO, Op. cit., P. 279. [19] SGUBBI, Filippo. Los Delitos Contra la Administracin Pblica, Reflexiones dogmticas y poltico criminales a la luz de la reciente evolucin del Derecho penal italiano. En http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-05.html. [20] Ibid.