El poder público es encargado, sea mediante elección, selección, designación

o nombramiento, a determinadas personas con el objeto de dar cumplimiento a

los fines públicos que se establecen en el marco de nuestro Estado social y
democrático de Derecho. La corrupción se produce cuando el ejercicio de este
poder público es desviado de tales fines públicos y es utilizado para satisfacer
intereses privados. De esta manera, la corrupción desnaturaliza los fines de
nuestro modelo de Estado, toda vez que obstaculiza que la administración
pública cumpla con sus funciones orientadas al bienestar general y a posibilitar
el desarrollo igualitario de los ciudadanos.
En esta línea, la corrupción es un problema grave de cualquier sociedad y su
mayor reproche recae en la vulneración de derechos fundamentales que
aquella genera, especialmente para las personas con menos capacidad
económica. A finales del año 2000 se gestó el sistema penal especializado en
delitos de corrupción de funcionarios en el Perú, con la finalidad de enfrentar la
impunidad de los casos de alta corrupción que reflejaban, muchas veces, el
carácter sistemático y generalizado de este fenómeno en la sociedad peruana.
Este sistema –siempre perfectible- demostró por mucho tiempo capacidad
valiosa para investigar, procesar y sancionar casos graves de corrupción de
funcionarios públicos descubiertos al final de los años 90. No obstante, desde
hace unos pocos años este panorama esperanzador ha venido cambiando. Así,
actualmente el sistema anticorrupción atraviesa nuevamente una cierta
situación de ineficiencia para enfrentar la grave corrupción de los últimos tres
gobiernos democráticos y de los gobiernos regionales y locales.
CONCEPTO DE CORRUPCIÓN
El inicio de todo diagnóstico exige delimitar los conceptos básicos a tratar. En
este sentido, resulta necesario precisar el concepto de corrupción. No obstante,
definirla es una tarea que ha encontrado diversos obstáculos. En concreto, se
han identificado tres grandes inconvenientes que explican la dificultad de este
objetivo:
1. Existen muchos problemas relacionados con la corrupción (como el fraude y
el abuso de poder, entre otros) que son tratados de forma indistinta.
2. Existen diferencias importantes entre la corrupción reconocida por el
ordenamiento jurídico, los actos de corrupción calificados por la población y los
actos de corrupción que afectan intereses públicos y que no están reconocidos
por el ordenamiento jurídico.
3. Existen diferencias entre las distintas sociedades en la utilización de la
palabra corrupción.
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En doctrina penal existen diversas posiciones en torno a cuál sería el bien
jurídico general protegido por los delitos contra la administración pública. Antes
de hacer una pequeña reseña de cada postura y explicar cuál es considerada
como la más adecuada, conviene adelantar que en este acápite no serán
analizados los bienes jurídicos que, de manera específica, protege cada tipo
penal, sino que se abordará el bien jurídico protegido, de manera general, en
todos los tipos penales de delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios públicos. Así, es posible identificar las siguientes posturas:
• La probidad, dignidad, integridad, rectitud y lealtad del funcionario público.
Como puede entenderse, se trata de una concepción subjetiva respecto del
bien jurídico, ya que se centra en características que el funcionario público
debe tener para trabajar en la administración pública.
• Las expectativas, basadas en las normas, que se tienen respecto de la
actuación de los funcionarios estatales y aquellas sobre el rol que estos deben
cumplir en nuestro sistema social. En otras palabras, las expectativas
normativas se defraudan cuando los funcionarios públicos incumplen su deber
institucional de “sujeción a la ley”; es decir, no actúan según las normas
estatales prescritas.
• El correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto
ejercicio de la función pública). Esta postura predomina, actualmente, en la
doctrina y en la jurisprudencia.
En el presente texto adoptaremos la postura de acuerdo con la cual el bien
jurídico de relevancia penal en los delitos del Título XVIII Código Penal (en
adelante, CP) es el “correcto y regular funcionamiento de la administración
pública”. Sin embargo, este concepto es difuso y amplio, por lo que requiere ser
analizado con mayor profundidad.
Así, debemos entender a la administración pública como aquella actividad que
los funcionarios y servidores públicos desempeñan para que un Estado
constitucional y de Derecho pueda cumplir con su rol prestacional. Según esta
perspectiva de bien jurídico, no se protege a la Administración en sí misma,
como un conjunto de órganos o instituciones, sino que se protege a la
administración pública en sentido funcional, es decir, respecto de los objetivos
constitucionales que a través de ella se persiguen.
Con esta definición, debería descartarse al patrimonio o a la “gestión eficaz”,
como bienes jurídicos protegidos, pues, por un lado, el patrimonio del Estado
se protege como el de cualquier otro ciudadano, y, por otro lado, el Derecho
Penal atiende a la eficiencia en la administración de los recursos del Estado,
antes que a su simple eficacia. En este sentido, la administración y la función
pública de un Estado pensada y concebida para todos, no pueden beneficiar a
ningún sector o persona particular. Por el contrario, la función pública debe
guiarse por criterios objetivos, legales y prestacionales propios de una gestión
democrática.
De este modo, una correcta gestión pública se desprende de los principios y
valores propios de la Constitución de una sociedad, la misma que debe apuntar
a un sistema social equitativo, justo y democrático. En esta línea, el bien
jurídico “correcto y regular funcionamiento de la administración pública” debe
ser entendido como la objetiva, legal y prestacional administración o gestión del
conjunto de bienes y servicios que el Estado utiliza para el cumplimiento de sus
fines constitucionales.
Sin embargo, los autores de este Manual difieren de ella, ya que los delitos
contra la administración pública no son los únicos que, en el fondo, lesionan o
ponen en peligro un derecho subjetivo. Estos lesionan de manera inmediata su
correcto funcionamiento y, solo de forma mediata, ponen en peligro la vigencia,
el acceso a servicios públicos o la realización de ciertos derechos
fundamentales. Además, no debe confundirse la finalidad político-criminal (que
sería en última instancia la lesión a los derechos fundamentales de los
ciudadanos) con el objeto jurídico de protección del delito. Por este motivo, el
bien jurídico protegido por los delitos contra la administración pública no es el
derecho fundamental específico lesionado.
El bien jurídico es el desempeño correcto de los deberes y funciones que los
servidores, funcionarios y empleados públicos asumen o se les delega con la
finalidad de administrar al Estado.
Existen dos grandes posturas:
• El titular del bien es el Estado. Esta es la posición dominante- y, en este
sentido, el sujeto pasivo específico sería la entidad estatal afectada en el caso
concreto.
• Los titulares son los ciudadanos. Esto en la medida en que los delitos contra
la administración pública generan un daño, y afectan los derechos de los
administrados y de la colectividad en general. Una postura contenida en esta
tesis es la que considera que la conducta penalmente relevante de un delito
contra la administración pública genera, al menos, un peligro para la vigencia
de un derecho subjetivo.
CONCEPCIONES DE AUTORES SOBRE EL BIEN JURIDICO EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

- FERNANDO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS

Razones técnicas y político-criminales avalan la consideración de la naturaleza
jurídica como cuestión prioritaria en cualquier estudio sobre los delitos contra la
Administración Pública. Como en punto a cualquier otra clase de infracciones,
el bien jurídico se configura, desde luego, como el núcleo central de su injusto
típico, constituyendo, en su función hermenéutico-teleológica, el referente
básico para la delimitación del alcance y sentido de los tipos y de los elementos
objetivos y subjetivos que los integran.
La confianza "ciega" de un entorno social desconocedor de los niveles de
corrupción o convenientemente "adoctrinado" a través de los medios de
comunicación social puede servir a la consolidación de un sistema
administrativo opaco, opuesto a la transparencia, a la imparcialidad y a la
sumisión a la ley que -con arreglo a la Constitución- deben informar todas las
actuaciones de la Administración Pública. Y, en cambio, si dicha confianza se
concibe como secuela de un "adecuado" (a saber, legal, imparcial, ajustado a
Derecho) desenvolvimiento de las acciones administrativas, sólo podría resultar
perjudicada cuando la conducta del cargo no se acomodase a los cánones
constitucionales, esto es, cuando fuese antijurídica por atentar
contra "otro" bien jurídico-penal, del que, por ello, en palabras de Amelung,
siempre aparecería como accesoria. En otro sentido, la noción de confianza no
proporciona una imagen descriptiva, "agotadora", coherente con la seguridad
jurídica, del bien jurídico; su excesiva vaguedad hace de ella un concepto
formal, incapaz de justificar diferencias sistemáticas o valorativas entre ésta y
cualquier otra clase de delitos.
Concluyendo sobre este punto, qué duda cabe de que la ruptura de la relación
fiduciaria entre los aparatos de poder y los administrados pervierte los mismos
fundamentos del sistema democrático, y de que la corrupción y la partitocracia
contribuyen a minar dicha relación "en nombre de un uso formal y abusivo del
argumento electoral". Pero como ocurre con otros coeficientes, el rol técnico
que le corresponde a la "desconfianza" del administrado en el ámbito de los
delitos de los funcionarios es el de indicio o síntoma de su dañosidad social,
esto es, de elemento complementario al bien jurídico que debe desplegar toda
su eficacia en el terreno de la argumentación político-criminal, a la hora de
evaluar la necesidad de tipificar determinados comportamientos.
En este planteamiento, sintetiza Asúa Batarrita, la legitimidad de la tutela
penal de la Administración se desprende de su carácter de institución esencial
para la coexistencia pacífica dentro del dinamismo de la vida social, de
sujeto "garante de condiciones de disfrute de derechos, y de ordenación
armónica de intereses contrapuestos de acuerdo con la ley". Pese a las
deficiencias técnicas y a los múltiples problemas de aplicación de la regulación
vigente, la doctrina mayoritaria reivindica así la pretensión del legislador penal
de entender la "corrección" de las funciones actividades desde la perspectiva
del contenido de las prestaciones generadas por el Estado social y democrático
de derecho, de sus finalidades y, sobre todo, de los beneficios que las mismas
deparan a aquél a quien el principio democrático convierte en verdadero titular
del interés público" : el administrado. Por esta vía, la Administración Pública se
afianza como un auténtico bien jurídico material, protegido única y
exclusivamente en tanto en cuanto sirve con arreglo a unos determinados
parámetros.
En la concepción que aquí se mantiene, el grupo que forman los delitos contra
la Administración Pública queda etiquetado como un mecanismo de refuerzo de
la corrección y legalidad de los procedimientos administrativos. En él toma
cuerpo una selección de comportamientos necesarios para garantizar la
subsistencia de la sociedad y de sus miembros y que se presta a una cierta
estandarización, como infracciones de naturaleza procedimental. Se trata de un
bien jurídico de titularidad "social", en cuya tutela ostenta interés cualquier
ciudadano por el mero hecho de serlo, y, naturalmente, situado fuera de los
márgenes de la disponibilidad privada.
 - NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto

La expectativa normativa que protege –o bien jurídico protegido–: el correcto

funcionamiento de la esfera de la Administración Pública, específicamente en la
regularidad de la actuación del funcionario público en la disposición del
patrimonio público en beneficio del Estado y en el ámbito de la contratación
pública –en un negocio jurídico de contenido económico o, más ampliamente,
en los procesos de gestión de recursos públicos. DELITO DE COLUSIÓN.
Breve referencia a la reparación civil en el caso de los delitos contra la
administración pública
Los comportamientos típicos que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico
“administración pública” legitiman su punición principalmente en dos
argumentos: En primer lugar, existe una íntima relación entre la (de) eficiente
administración de los recursos públicos y el ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas. El fin prestacional del Estado se manifiesta en
la dación de una serie de condiciones que permitan el desarrollo social del
individuo, como salud, educación, trabajo, y demás derechos fundamentales
básicos que la Constitución consagra.
En segundo lugar, los delitos llevados a cabo contra la administración pública
no solo repercuten en el tesoro público, sino también, y con mayor énfasis, en
la institucionalidad gubernamental del país, afirmando en su población un
sistema endeble de administración, comprometiendo al mismo tiempo sus
posibilidades de desarrollo. Los valores jurídicos y sociales afectados con la
realización de conductas típicas contra la administración pública justifican,
además y en todos los casos, la necesidad de explicitar cualitativa y
cuantitativamente la forma de reparación civil a cargo del culpable del delito.
En este contexto resultan plenamente aplicables las reglas antes comentadas
referidas a la indemnización y restitución del bien. No obstante, existen ciertos
matices que es conveniente precisar:
• En los delitos contra la administración pública no siempre es factible la
“restitución del bien afectado” (salvo en el delito de peculado).
• La obligación de reparar no siempre se consignará solo a favor de la
administración, sino que muchas veces tendrá que considerarse el interés del
concreto particular afectado con la conducta ilícita (a manera de ejemplo, si un
empresario desecha otras ofertas económicas por participar en una licitación
pública acordada previamente de forma ilícita, merece que se le indemnice, por
lo menos, respecto del costo de oportunidad asumido al perder otras ofertas,
siempre que se pruebe el daño).
• Finalmente, respecto de la responsabilidad civil subsidiaria o solidaria de la
administración pública ante los daños producidos en los administrados por
conductas de sus funcionarios, podemos partir de un criterio general, según el
cual, la administración solo podrá responder civilmente por los daños
producidos cuando sus dependientes hayan actuado en ejercicio funcionarial
habilitado.

En la parte especial del Código Penal peruano, se ha incluido, en el título

XXVIIII, un amplio sistema de delitos contra la administración pública, el cual se
subdivide en tres grupos o modalidades de hechos punibles, que veremos a
continuación.

 Delitos cometidos por particulares

 Delitos realizados por funcionarios
 Delitos contra la administración pública

- D. JUAN CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Por otra parte, estoy de acuerdo con la opinión cada vez más extendida que
entiende la Administración Pública en si misma considerada no debe ser objeto
de protección penal, sino solo en tanto y en cuanto, esta se conciba como el
instrumento a través del cual el Estado cumple su finalidad de servir al interés
general y de garantizar la igualdad de los ciudadanos frente a las actuaciones
de las autoridades y funcionarios públicos.

Resultan criticables las alusiones a valores y principios como la honestidad,

probidad, pulcritud, rectitud de los funcionarios o a la buena imagen de la
Administración pública como objetos de la tutela penal pues tienden a una
excesiva formalización del bien jurídico.

Aunque sin duda estos valores y principios son importantes -a excepción

quizás de la buena imagen487 como pautas orientadoras de la conducta de los
funcionarios públicos e incluso también de los ciudadanos, su inclusión como
objetos específicos de la protección penal hace que en la práctica resulte
imposible distinguir, al menos desde la perspectiva del bien jurídico unas
figuras delictivas de otras488. Pero además, sobre todo, porque una
concepción del bien jurídico tan amplia y general conduce a una “formalización”
del bien jurídico en el sentido anotado por SOTOMAYOR ACOSTA, al punto
que se hace “casi imposible” distinguir infracciones administrativas de las
infracciones penales.