Libro Travieso - Bases para El Estudio de Los Derechos Humanos

Derechos
Humanos
Derechos Humanos y Garantías.

Bases para su estudio y análisis.
Director:
Juan Antonio Travieso
Coordinadoras
Nerina Da Rin
Aldana Rohr
Yamila A. Logiovine
Autores
Alvarado – Álvarez Rúa - Bajarlía - Barrionuevo - Brandt – Bulit Goñi - Campi - Carzoglio -
Cerda Dueñas – Curiel – Da Rin - de Brito - García Martínez - González Stier - Iellimo -
Leonardi de Herbón – Livy – Logiovine - Losada Revol - Ocaño - Pérez Ledesma -
Pischik - Rohr - Ruiz Martínez - Santos – Seda - Senes - Sotelo - Teahan - Thea –
Travieso – Vanzillotta - Zambelli Kuhun.
elDial.com
Contenidos Jurídicos
DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS
BASES PARA SU ESTUDIO Y ANÁLISIS

DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS
BASES PARA SU ESTUDIO Y ANÁLISIS

(Director)
Derechos humanos y garantías : bases para su estudio y
análisis / Juan Antonio Travieso ... [et al.] ; dirigido por
Juan Antonio Travieso. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires : Albremática, 2019.
800 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-1799-97-8
1. Derecho. 2. Derechos Humanos. 3. Derechos y Garantías Constitucionales.

I. Travieso, Juan Antonio, dir.
CDD 341.48
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copy-
right, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta
obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento
informático.
© 2019, Editorial Albremática S.A.
Primera edición
ISBN 978-987-1799-97-8
Hecho el depósito que marca la Ley 11.723
Impreso en el mes de mayo de 2019

en Dicodi S.R.L.
Carlos Tejedor 2815 - Munro,
Pcia. de Buenos Aires, Argentina.
Indice
SOBRE LOS AUTORES ...................................................................................................................... 10
PARTE I ~ INTRODUCCIÓN
Por Juan Antonio Travieso .................................................................................................................... 17
Capítulo 1 ~ REFLEXIÓN SOBRE ÉTICA Y DERECHOS HUMANOS

Por Hebe Leonardi de Herbón ............................................................................................................. 19
Capítulo 2 ~ EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS. UN PRIMER ENFOQUE
Capítulo 3 ~ LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: HACIA UN DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS POSTHUMANOS
Por Estefanía Santos ................................................................................................................................ 59
Capítulo 4 ~ DERECHOS HUMANOS DE LOS NO HUMANOS

Por Yamila A. Logiovine......................................................................................................................... 73
PARTE II ~ CONFLICTOS DE DERECHOS .................................................................... 81
Capítulo 5 ~ LOS DERECHOS HUMANOS EN CONFLICTO. CONFLUENCIAS,

ALTERNATIVAS Y ARMONÍAS
Capítulo 6 ~ LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES FRENTE A LOS

PEDIDOS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. ANÁLISIS DEL CASO
CIPPEC (CSJN)
Por Esteban Ruiz Martínez ................................................................................................................... 111
Capítulo 7 ~ DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Por Ignacio Livy ...................................................................................................................................... 131
PARTE III ~ FUENTES Y RESPONSABILIDAD.......................................................... 155
Capítulo 8 ~ LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Por Elsa Álvarez ...................................................................................................................................... 157
Capítulo 9 ~ RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
Por Elsa M. Álvarez Rúa y Aldana Rohr.......................................................................................... 195
PARTE IV ~ JERARQUÍA NORMATIVA ............................................................225
Capítulo 10 ~ JERARQUÍA NORMATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

ARGENTINO. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO
Por Federico G. Thea y Emiliano Senes ..........................................................................................227
Capítulo 11 ~ EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: LA PREEMINENCIA

DE LAS NORMAS Y CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN INTERNACIONALES
Por Carlos Cerda Dueñas .....................................................................................................................245
Capítulo 12 ~ LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN. REGLAMENTACIÓN Y

RESTRICCIÓN DE DERECHOS. SUSPENSIÓN DE DERECHOS –
PROCEDENCIA. OPERATIVIDAD Y PROGRAMATICIDAD DE LOS
DERECHOS Y GARANTÍAS – SISTEMA AMERICANO, UNIVERSAL Y
EUROPEO
Por Fernando Sotelo ..............................................................................................................................259
PARTE V ~ DERECHOS Y GARANTÍAS ...........................................................................285
Capítulo 13 ~ ACCESO A LA JUSTICIA Y GARANTÍAS

Por Pablo Martín Pérez Ledesma.......................................................................................................287
Capítulo 14 ~ LA ACCIÓN DE AMPARO

Por Germán W. Brandt ......................................................................................................................... 310
Capítulo 15 ~ EL HÁBEAS CORPUS

Por Augusto Carzoglio ..........................................................................................................................327
Capítulo 16 ~ EL HÁBEAS DATA

Por Ornela Flavia Vanzillotta ..............................................................................................................334
PARTE VI ~ SISTEMAS UNIVERSALES ...........................................................................353

Capítulo 17 ~ LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Y LOS
DERECHOS HUMANOS
Por Germán C. Campi...........................................................................................................................355
Capítulo 18 ~ UNA EVOLUCIÓN TRASCENDENTE DESDE LA COMISIÓN DE

DERECHOS HUMANOS AL CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. EL ALTO
COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS
Por Alicia Curiel....................................................................................................................................... 371
Capítulo 19 ~ CORTE PENAL INTERNACIONAL

Por Aldana Rohr y Nicolas Zambelli Kuhun .................................................................................383
PARTE VII ~ SISTEMAS REGIONALES ............................................................407
Capítulo 20 ~ EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE

DERECHOS HUMANOS
Por Laura Marcela Iellimo ....................................................................................................................409
Capítulo 21 ~ SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
Por Alicia Curiel.......................................................................................................................................447
Capítulo 22 ~ SISTEMA AFRICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS
Por Aldana Rohr......................................................................................................................................463
Capítulo 23 ~ LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MUNDO ISLÁMICO

Por María Sol de Brito ........................................................................................................................... 491
Capítulo 24 ~ ABORDAJE DE LA DISCRIMINACIÓN EN LOS CONFLICTOS

CONTEMPORÁNEOS
Por David Pischik ................................................................................................................................... 511
PARTE VIII ~ LOS DERECHOS HUMANOS EN PARTICULAR ...................... 521
Capítulo 25 ~ DERECHO A LA VIDA

Por Ezequiel Martín Ocaño .................................................................................................................523
Capítulo 26 ~ EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Por Matías J. Barrionuevo..................................................................................................................... 541
Capítulo 27 ~ LA LIBERTAD PERSONAL
Por Augusto Alejandro Carzoglio ...................................................................................................... 561
Capítulo 28 ~ LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Por Daniel Bajarlía ..................................................................................................................................573
Capítulo 29 ~ DERECHO DE REUNIÓN Y DERECHO DE ASOCIACIÓN:

CONCEPTO, FUNDAMENTOS E IMPORTANCIA EN LOS DERECHOS
HUMANOS
Por Nicolás Agustín Zambelli .............................................................................................................593
Capítulo 30 ~ DERECHOS POLÍTICOS Y DERECHOS HUMANOS

Por Nerina Da Rin ..................................................................................................................................607
Capítulo 31 ~ DERECHO A LA INTIMIDAD. INTIMIDAD, PRIVACIDAD,

HONRA Y DIGNIDAD
Por Daniel A. P. González Stier .........................................................................................................637
Capítulo 32 ~ LOS DERECHOS CULTURALES

Por María Sol De Brito ..........................................................................................................................652
Capítulo 33 ~ LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS

Por Mary Teahan .....................................................................................................................................677
PARTE IX ~ DERECHOS HUMANOS Y GRUPOS VULNERABLES ..............689
Capítulo 34 ~ DERECHOS HUMANOS, GÉNERO Y LA IGUALDAD DE

DERECHO DE LAS MUJERES
Por Nerina Da Rin .................................................................................................................................. 691
Capítulo 35 ~ DERECHOS DEL NIÑO

Por María del Pilar García Martínez .................................................................................................. 714
Capítulo 36 ~ DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

Por Paula Mercedes Alvarado .............................................................................................................727
Capítulo 37 ~ DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS

Por Juan Antonio Seda ..........................................................................................................................762
Capítulo 38 ~ LOS REFUGIADOS

Por Magdalena Bulit Goñi e Isaías Losada Revol..........................................................................773
PARTE X ~ MECANISMOS CONVENCIONALES .....................................................789

Capítulo 39 ~ MECANISMOS CONVENCIONALES DE PROTECCIÓN DE
DERECHOS HUMANOS
Por Martín Pérez Ledesma ................................................................................................................... 791
Derechos Humanos y Garantías. Bases para su Estudio y Análisis
SOBRE LOS AUTORES
Paula Mercedes Alvarado

Abogada. Especialista en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Maestranda
en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la UBA y en Derechos Humanos
y Sociedad por la UNTREF con tesis en elaboración. Docente e investigadora de la Uni-
versidad de Buenos Aires. Vicepresidenta de la Asamblea Permanente por los Derechos
Humanos (MC). Abogada de la Federación de Comunidades Indígenas del Pueblo Pilagá
y de otras entidades indígenas de Argentina.
Elsa M. Álvarez Rúa

Abogada (UBA). Profesora adjunta de Derecho Internacional Público, Facultad de Dere-
cho (UBA y UNLaM). Profesora adjunta de Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos y de Fuentes del Derecho Internacional, Facultad de Derecho (UBA).
Daniel Bajarlía
Abogado especializado en Derecho Internacional Público y Derechos Humanos. Ayu-
dante de la materia Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la cátedra del Dr.
Juan Antonio Travieso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Periodista y productor de radio en Radio Ciudad de Buenos Aires. Colaborador en Infobae.
Participó en el proyecto de investigación UBA DECyT “Negacionismo del Holocausto en
la Argentina". Autor del artículo “Análisis de los contratos discográficos más usuales: el de
producción fonográfica y el de licencia” en la revista Lecciones y Ensayos de Universidad de
Buenos Aires.
Matías Javier Barrionuevo

Abogado, especializado en Derecho Penal. Docente Universitario (Jefe de Trabajos Prác-
ticos en Derechos Humanos y Garantías (UBA) y en Oratoria (UM). Colaborador en
diversas actividades académicas universitarias y autor de varios artículos de Derecho Penal
y de Derecho Público.
Germán W. Brandt
Abogado, Facultad de Derecho (UBA). Magister en Derecho Tributario de la Universidad
Austral y en Estudios Avanzados en Derecho Tributario Internacional de la Universidad
de Leiden. Docente de Derechos Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho (UBA).
Magdalena Bulit Goñi

Magíster en Resolución de Disputas Internacionales (Graduate Institute of International
and Development Studies). Abogada (UBA). Auxiliar docente de Derecho Internacional
Público y de Derecho Internacional Privado (UBA). Miembro de proyectos de investiga-
ción UBACyT y DECyT. Participó como estudiante y tutor académico de los equipos que
representan a la Universidad de Buenos Aires en competencias de derecho internacional
general y arbitraje internacional.
10
Germán Ciro Campi
Abogado (UBA). Posgrado en Derecho Financiero y Bancario (UCA). Master en Finanzas
(UCEMA). Doctorando en Derecho (UBA). Profesor Adjunto (I) de Derecho Internacio-
nal Público y de Derechos Humanos y Garantías del Departamento de Derecho Público
II de la Facultad de Derecho (UBA). Subdirector del Suplemento de Derecho Internacio-
nal Público de “elDial.com”.
Augusto Alejandro Carzoglio

Abogado (UBA). Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Pública
(UBA). Adjunto (i) de la materia Derechos Humanos y Garantías (UBA). Docente en la
Universidad del CEMA y en UCES.
Alicia Curiel
Abogada, Notaria y Escribana Pública, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-
versidad de Asunción-Paraguay. Especialista en Derechos Humanos por la Universidad
Nacional de Lomas de Zamora y la Universidad de Ginebra (Suiza). Profesora Adjunta de
Derechos Humanos y Garantías y Protección Internacional de los Derechos Humanos en
la Facultad de Derecho, UBA. Investigadora y Consultora Legal. Publicó artículos en re-
vistas especializadas.
Nerina Da Rin
Abogada (UCA). Doctoranda (UBA). Profesora Adjunta de Derechos Humanos y Garan-
tías (UBA). Profesora de Posgrado UBA. Directora Ejecutiva del Centro de Análisis y
Aplicación de Control de Convencionalidad, Defensoría del Pueblo CABA. Coordinadora
de la Publicación Diagnósticos de Derechos Humanos DPCABA. Publicaciones jurídicas
varias.
María Sol de Brito

Abogada y Traductora Pública en Idioma Italiano (UBA). Maestrando en Gestión Cultural,
FFyL (UBA). Becaria del Rotary Club Internacional, Representante Joven en Unesco París
(Edición 2009). Representante por el Ryla y por Argentina en Estambul Encuentro de
Jóvenes 2010 sobre los Jóvenes y las Organizaciones Criminales. Docente titular de la
USAL. Adjunta de la Carrera de Traducción Pública (UBA) y Jefe de Trabajos Prácticos
en Derechos Humanos y Garantías Cátedra del Doctor Travieso (UBA). Es Presidente y
Directora de Cursos de la Societá Dante Alighieri Comitato Morón.
Carlos Cerda Dueñas

Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Guadalajara y Doctor en Dere-
cho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Es profesor desde
2006 en Tecnológico de Monterrey, Campus Guadalajara. Ha sido Profesor Visitante en
la Universidad San Carlos de Guatemala y en la Universidad Nacional Autónoma de Hon-
duras.
11
María del Pilar García Martínez

Abogada, Facultad de Derecho (UBA). Diploma de Honor. Doctoranda en Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Especialista en Estudios Europeos. Curso de Posgrado Teo-
ría de la Constitución y el Poder. Jefa de Trabajos Prácticos de Derecho de la Integración.
Docente de Derechos Humanos y Garantías y de Derecho Internacional Público. Investi-
gadora en formación. Funcionaria de la Consejería de Empleo y Seguridad Social de la
Embajada de España en Argentina.
Daniel A. P. González Stier

Abogado (UBA). Docente de la Facultad de Derecho y del C.B.C. de la Universidad de
Buenos Aires (Derechos Humanos, Derecho Constitucional, Derecho Penal Internacio-
nal). Docente de capacitación en destrezas de litigación (INECIP). Defensor Oficial en lo
Criminal y Correccional del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
Hebe Leonardi de Herbón

Abogada. Doctora en Derecho. Profesora de Filosofía del Derecho y Derecho Constitu-
cional, UBA. Premios: tesis doctoral Augusto Montes de Oca (UBA), beca de Honor Co-
legio Argentino en Madrid (Ministerio de Educación de la Nación). Personalidad
Destacada en Ciencias Jurídicas (Legislatura CABA). Directora Fundadora del Doctorado
(FDMDP). Autora de libros, ponencias y artículos de su especialidad. Miembro Perma-
nente del Instituto de Investigaciones "A. Gioja". Docente- Investigador categoría I.
Laura Marcela Iellimo

Abogada (UBA). Doctoranda en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires. Mg. Políticas Públicas y Gerenciamiento del Desarrollo (UNSAM). Profesora Ad-
junta (I) de Derechos Humanos y Garantías, Facultad de Derecho (UBA).
Ignacio Livy
Abogado, Facultad de Derecho (UBA). Diploma de Honor. Especializado en Derecho
Aeronáutico y Espacial en el Instituto de Derecho aeronáutico y Espacial de la FAA. Ma-
triculado en el CPACF. Ha dictado clases en la Facultad de Derecho de la UBA. Autores
de varias publicaciones.
Yamila Logiovine
Abogada, Facultad de Derecho (UBA). Auxiliar Docente de Derechos Humanos y Garan-
tías y de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UBA). Ayudante en
Teoría General de los Derechos Humanos en la Universidad del CEMA. Ayudante Inves-
tigadora en Proyectos de Interés Institucional. Becaria de Investigación en Proyecto de
Investigación en Derecho, Facultad de Derecho (UBA).
Isaías Losada Revol

Magíster en Estudios Legales Internacionales (Georgetown University Law Center). Abo-
gado (UBA). Auxiliar docente de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos
y Garantías (UBA). Jefe de Trabajos Prácticos de Análisis Jurisprudencial de la Corte
12
Suprema de Justicia de la Nación (UNPAZ). Miembro de proyectos de investigación
UBACyT y DECyT. Participó como estudiante y tutor académico de los equipos que re-
presentan a la Universidad de Buenos Aires en competencias de derecho internacional
general y de derechos humanos.
Ezequiel Martín Ocaño

Abogado y Profesor en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Auxiliar Letrado del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires.
Pablo Martín Pérez Ledesma

Abogado con orientación en Derecho Internacional. Docente de Derechos Humanos y
Garantías y de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la UBA. In-
vestigador en proyecto UBACyT "Lectores para la Justicia". Vocal de Mesa Directiva de
la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (MC). Secretario jurídico de la
APDH La Matanza. Abogado en diversas causas de Derechos Humanos. Candidato a De-
fensor del Pueblo de Tres de Febrero (2018).
David Pischik
Abogado, Facultad de Derecho (UCSF). Magister en Relaciones Internacionales (UBA).
Docente de Derecho Internacional Público (UBA).
Aldana Rohr
Abogada, Magíster en Relaciones Internacionales y Doctoranda en Derecho (U.B.A.). Ase-
sora Legal en la Consejería Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Profesora
de Derecho Internacional Público y Derechos Humanos y Garantías (Facultad de Dere-
cho, U.B.A.). Miembro Asociado del Instituto Hispano Luso y Filipino de Derecho Inter-
nacional. Miembro del Instituto de Derecho Internacional del Consejo Argentino para las
Relaciones Internacionales. Directora del DECYT 1624. Ha participado en diversas publi-
caciones (libros y revistas jurídicas) sobre temas de derecho internacional y de derechos
humanos.
Esteban Ruiz Martínez

Doctor en Derecho por la Universidad Austral. Abogado, Facultad de Derecho (UBA).
Magister en Derecho Empresario de la Universidad Austral. Especialista en Protección de
Datos Personales.
Estefanía Santos
Abogada especialista en derecho de alta tecnología y profesora de Roboética de la Univer-
sidad de Buenos Aires. Escritora de ciencia ficción y de textos legales científicos sobre
implicancias legales de la tecnología. Premiada internacionalmente por sus investigaciones
sobre el impacto jurídico y social de la tecnología. Ganadora del Premio de la Agencia
Española de Protección de Datos a mejor trabajo de investigación por el escrito: “Redes
Sociales: tejiendo datos personales por la WEB”.
Juan Antonio Seda
13
Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Adjunto Regular de "Derecho de Familia y Suce-

siones" y de "Práctica Profesional" (UBA). Profesor Titular Interino de "Didáctica Espe-
cial del Derecho" en el Profesorado de Ciencias Jurídicas (UBA). Director del Centro para
el Desarrollo Docente. Director del Programa de Actualización y Profundización en Dis-
capacidad de la Facultad de Derecho (UBA).
Emiliano A. Senes
Abogado con orientación en Derecho Internacional Público (UBA). Maestrando en Rela-
ciones Internacionales (UBA). Ex participante en proyectos de investigación DECyT y
UBACyT. Ayudante de Primera de Derecho Internacional Público (UBA). Coautor en
cinco obras colectivas, autor de publicaciones y expositor en coloquios y jornadas relativas
a la disciplina.
Fernando Sotelo
Abogado. Magister en Relaciones Internacionales (UBA). Magister en Derecho Penal
(UTDT). Juez de Cámara de Apelaciones y Garantías en la Provincia de Buenos Aires.
Profesor de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos y Garantías (UBA).
Mary Teahan
Profesora, MBA, Universidad de Chicago, EE. UU. Bachelor of Arts en Economía, Uni-
versidad de Michigan, EE. UU. Directora Académica de la Maestría en Marketing y Co-
municación de la Universidad de San Andrés, Buenos Aires, Argentina. Presidente
Honorario y Presidente de la Comisión de Relaciones Institucionales e Internacionales de
AMDIA, Asociación de Marketing Directo e Interactivo de la Argentina. Past President
de IFDMA, International Federation of Direct Marketing Associations (hoy Global
DMA). Experta y autora sobre temas de Marketing y Protección de Datos Personales.
Distinguida en 2013 por el Premio Golden Brain, reconocimiento a la trayectoria en la
comunicación y a publicidad. Cuenta con más de 30 años de experiencia como directora
de marketing o directora comercial de empresas en varias industrias. Experta en comuni-
caciones de marketing, marketing directo y marketing digital.
Federico G. Thea
Abogado (UBA, 2006). Máster en Derecho Público y Derechos Humanos (University Co-
llege London, 2010/2011). Profesor Titular (regular) de “Análisis jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación” (UNPAZ). Profesor Adjunto (interino) de Dere-
chos Humanos y Garantías, Cátedra del Dr. Juan A. Travieso (Facultad de Derecho, UBA).
Es autor de diversos libros y artículos de derecho público.

Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Internacional Público y de
Derechos Humanos y Garantías, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires. Autor de 15 libros y más de 100 publicaciones científicas. Premio UNESCO. Per-
sonalidad Destacada del Derecho declarado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos
Aires.
14
Ornela Flavia Vanzillotta
Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires (UBA), con orientación en Derecho
Internacional Público. Miembro Regular de Carrera Docente, Jefa de Trabajos Prácticos y
Administradora del Portal Académico de la materia “Derechos Humanos y Garantías”, de
la Cátedra del Dr. Juan Antonio Travieso. Maestranda en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Miembro del
Instituto de Derecho Internacional del Consejo Argentino para las Relaciones Internacio-
nales (CARI). Actualmente trabaja como Asesora Legal y Secretaria Parlamentaria en la
Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Nicolás Agustín Zambelli Kuhun

Abogado (UBA). Maestrando en Derecho Penal. Profesor Ayudante de Derechos Huma-
nos y Garantías de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Posgrado
especializado en Derecho Penal. Autor de diversos artículos académicos. Becario en diver-
sos cursos internacionales en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Pú-
blico.
15
PARTE I
INTRODUCCIÓN
Por Juan Antonio Travieso
Siempre hay un principio para todo.

Aquí se abre el telón de este libro. Hay una sensación de haber terminado una dieta,
va a comenzar la mejor etapa del libro que es la de levantarlo y hacerlo andar.
En este caso no es difícil porque este libro comienza con un trabajo de Hebe Leo-
nardi de Herbón. Más allá de la calidad académica de Hebe, pongo énfasis en este artículo
que introduce en la temática de los derechos humanos desde una óptica simple. Así le dije
cuando le encomendé este trabajo, insistir en hacer fácil lo difícil. Un cubo mágico eterna-
mente resuelto.
Este es un libro de siembra, cuya cosecha se verá en un futuro, no tan lejano, que
hoy es un presente. Hebe es una compañera de mil viajes por América donde hicimos de
la camaradería y la amistad un culto. Cada panel en el que interveníamos era una continua-
ción de argumentos y un regocijo para el espíritu.
No voy a hablar de mi persona, sí de mi trabajo. Se trata de una introducción a los
derechos humanos, desde un punto de vista clásico y contemporáneo, insistiendo en los
avances tecnológicos que son preocupación diaria. Recuerdo que una periodista me entre-
vistó y me preguntó acerca de algunos aspectos que hacían a la tecnología y los derechos
humanos. Comencé a responder y a los pocos minutos, o segundos, noté cierta mirada de
perplejidad. El secreto de sus ojos era un relato a voces. No entendía y luego me hizo la
peor pregunta: ¿qué quiso decir? Era la renuncia del periodista inquisidor ante el profesor
sabihondo ligeramente ególatra. Allí entendí que lo más importante era la simplicidad, regla
de oro de todo arte. Eso es lo que he intentado, más allá de mis amigos que elogian la
complejidad.
El tercer trabajo de este primer capítulo perfecciona la idea de empezar con lo general
y cerrar con el último grito de la tecnología. Un trabajo de Estefanía Santos, una mujer
brillante con brillo propio, mujer paradójicamente joven y madura al mismo tiempo, clásica
y súper al día con la tecnología. Una mezcla de Coco Chanel y guerra de las galaxias. Ese
es el trabajo de Estefanía que me ha acompañado en varias aventuras de la escritura. El
trabajo científico se hace dinámico y se impulsa hacia horizontes que todavía no han sido
avizorados. Es como estar levitados en un ir y venir desde principios clásicos de los dere-
chos humanos replanteados desde una mirada actual e inquisitiva que hace de la lectura
una aventura sin par. Prometo terminar con una adivinanza.
Termino con un cuento que se irá desarrollando parcialmente en cada uno de los diez
capítulos, o nueve y medio, y cuyo título se verá al final.
Todo libro es una construcción. Pero los relatos no tienen por qué serlo….
17
El hombre observó con interés los cálculos del pizarrón. Una luz suave iluminaba la
escena. Casi como una sala de revelado de películas fotográficas. Todavía no había ama-
necido. Una calandria –o alondra–, invadía la soberanía de la noche…
Continuará en la próxima Parte II…
18
Capítulo 1
REFLEXIÓN SOBRE ÉTICA Y DERECHOS HUMANOS

Por Hebe Leonardi de Herbón
Este capítulo requiere una lectura tranquila y mucha reflexión. Pensamos que el es-
tudio de los derechos humanos debe contener algunos de los temas sobre ética que son,
por cierto, su base y fundamento. Tomaremos, para el caso, el problema de la equidad
entre hombres y mujeres. Pero antes debo narrarles algo. Estoy hoy aquí, con ustedes, por
la solicitud gentil de mi colega el doctor Juan Antonio Travieso. Compartimos viajes a la
República del Salvador y del Paraguay, en carácter de expertos argentinos enviados por la
OEA, en momentos difíciles para las instituciones de esas dos repúblicas americanas. Lar-
gas jornadas de trabajo me llevaron a valorar la dimensión intelectual y humana del doctor
Travieso. Espero que las ideas que surjan de este trabajo los estimulen en la profundización
de esta materia en constante crecimiento y debate.
1.1. El problema de la equidad entre mujeres y hombres se plantea como un

dilema que el Derecho ha de resolver
El nudo de la cuestión, el principio de igualdad, aparece como un principio jurídico

impregnado de un fuerte contenido ético. Por ello, nos parece conveniente revisar las teo-
rías que dan sustento a la ética sobre derechos humanos ya que nos alumbran el camino
hacia los problemas de la paridad de trato entre hombres y mujeres.
Nos limitaremos a la consideración de dos autores centrales en temas éticos: John
Rawls y Carlos Nino.
Si bien es cierto que los juristas contribuyen al conocimiento del Derecho y su siste-
matización, se plantea la dificultad que entraña la tarea de búsqueda de justificación de las
regulaciones jurídicas, es decir, de la materia del Derecho. Carlos Nino 1 en sus obras se
ocupa de tratar de justificar la materia del Derecho, es decir, sus contenidos, en especial en
el tema de los derechos humanos. Es la búsqueda de razones para que las normas jurídicas
se mantengan tal como están o para que, por medio de una crítica racional, se modifiquen.
1.2. Posturas éticas
1.Nino, C.S.: Introducción al análisis del Derecho, Bs. As., Astrea, 1980, en especial Capítulo VII. Ética y
derechos humanos, Buenos Aires, Paidós, 1984. Introducción a la filosofía de la acción humana, Buenos Aires,
Eudeba, 1987.
19
¿Hay alguna forma de demostrar que un juicio acerca del valor moral de justicia y
bondad moral sea verdadero, o válido, de modo que esa demostración sea, en principio
verificable? ¿Puede ser contrastable? Para los escépticos en ética se trata de un problema
que no es tal. Hablar de valores es hablar en el vacío, es hacer literatura, no se describe
nada real y menos aún se predicen acontecimientos con un grado plausible de certeza. 2
Ello no obsta a que esos autores se inclinen por determinadas formas de gobierno,
de distribución de los bienes sociales, o defiendan principios morales, simplemente estiman
que tales actitudes y creencias son producto de la emoción, de lo conveniente, de lo apro-
piado en un tiempo y lugar dado, pero destacan que no son susceptibles de ser calificados
de verdaderos o falsos, ni pueden ser sometidos a pruebas de justificación racional.
Debemos considerar como una posición intermedia al relativismo ético que está vincu-
lada con la llamada ética descriptiva o sociológica que sostiene que los valores éticos están sujetos
a las cambiantes situaciones de tiempo y lugar, de estilos de vida y costumbres que se
constituyen así en las fuentes de las reglas morales en determinadas sociedades en un
tiempo dado. Ello impide racionalizar qué se considera como bueno, justo o correcto, así como
inferir reglas universales de moralidad.
Otro problema consiste en determinar cuáles son los principios de justicia y morali-
dad social que permitan servir de medida para juzgar las regulaciones jurídicas y cómo
derivar de ellas los principios que nos permitan, en nuestro caso, justificar la no discrimi-
nación de la mujer, la igualdad de oportunidades, la participación política de las mujeres,
las medidas de acción positiva, entre otras.
El escepticismo ético trata de buscar la justificación racional de los juicios de valor
en estudios de filosofía que denomina como metaética o ética analítica. La metaética busca el
significado de los términos éticos –como justo, correcto, bueno– así como el alcance de
los juicios de valor, “es justo que las mujeres tengan las mismas capacidades legales que se
otorgan a los hombres”. Se trata de desentrañar con qué tipo de juicios suelen expresarse
las proposiciones valorativas.
Mientras la ética analítica pone el acento en el lenguaje, sus juegos, trampas, conven-
ciones y cambios en los usos sociales, hay otro sendero en la investigación filosófica.
Hay estudiosos empeñados en elaborar teorías que les permitan reconocer los prin-
cipios básicos de justicia y moralidad social, es la materia de análisis de la ética normativa.
Esos estudios y teorías tratan de formular, y justificar, juicios morales que actúen como
reglas universales para determinar qué acciones o reglas son correctas, justas o buenas.
Pasemos a considerar a dos pensadores que se empeñan en esa búsqueda de justifi-
cación racional de las normas morales de las que se podrán inferir la justificación de reglas
legales.
1.3. Justificación moral de instituciones, regulaciones y medidas jurídicas en

Carlos Santiago Nino
2.Véase Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, traducción de la 1º edición Moisés Nilve, Bs. A.s., Eudeba,
1960. Teoría General del Derecho y del Estado, traducción E. García Máynez, México, 1950. Sobre el Derecho
natural y otros ensayos. Qué es la Justicia, traducción Ernesto Garzón Valdés, Córdoba, 1962.
20
El doctor Nino destaca que los derechos individuales son los derechos morales que los
seres humanos poseen en sí y por su condición de tales. Es decir, los derechos individuales
como derechos morales no nacen de su especial relación con otros hombres o mujeres, ni
por ocupar cierta posición, función o cargo, no por ciertas características físicas o intelec-
tuales, ni por sus creencias, costumbres o situación particular, sino solo por el hecho de
ser humano. Desde esta postura inicial, la condición de ser humano se constituye en la
propiedad que es antecedente y condición suficiente de los derechos individuales como
derechos morales. De ello se sigue que el poseer la propiedad de ser humano le otorga un
título igual a los de todos y cada uno de los demás seres humanos en cuanto a ser portador
o acreedor de los derechos.
Es de sumo interés este punto de partida por cuanto el apoyo de la teoría es la con-
dición de ser humano. Debe tenerse presente que muchos defensores –y detractores– del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres han basado su razonamiento en lo
que denominan como naturaleza humana, o naturaleza femenina o naturaleza masculina. El
tomar como clave del razonamiento sobre la igualdad algo tan ambiguo como el término na-
turaleza conlleva confusiones.
Supongamos, por vía de hipótesis, que de pronto las mujeres, o un grupo de creyen-
tes, solicitaran al Santo Padre, Jefe de la Iglesia Católica, Apostólica Romana, la inclusión
de sacerdotes mujeres, obispos mujeres, con posibilidad de acceder al papado mujeres. 3
Hoy no está contemplado admitirlo con el argumento fundado “en que no tienen las
mismas capacidades espirituales” que los hombres. La noción a que se debe recurrir para
explicar esta doble regla de tratamiento de mujeres y hombres, en el caso expuesto de la
Iglesia, encuentra respuesta en la noción de naturaleza humana ya que presupone o incluye
ciertas capacidades propias de los hombres distinguiéndolas de las propias de las mujeres.
No se califica esas capacidades de mejores o peores, sino de distinta naturaleza.
De allí se sigue que el criterio de distinción para un trato igualitario frente a los dere-
chos humanos de hombres y mujeres encuentra una respuesta inmunizadora en la noción
de naturaleza. A distintas naturalezas distintas capacidades, ello implica distintos ámbitos de
desarrollo a los planes de vida de los individuos. En general, esa postura tiende al statu quo,
al conservadurismo con fuerte apoyo en las tradiciones. No debe obviarse que muchas
mujeres defienden la doble regla de trato entre hombres y mujeres. Ello se observa en los
roles que les adjudican muchas madres a hijos e hijas desde pequeños.
Volvamos a Carlos Nino. Él entiende que, si bien los derechos individuales son de-
rechos morales, tal consideración no excluye que su reconocimiento como tales genere
derechos jurídicos tanto en el ámbito nacional como internacional. Más aún, Nino sostiene
que el reconocimiento de los derechos individuales, en tanto derechos morales, no está
condicionado a su reconocimiento por medio de normas jurídicas, por cuanto ellos inclu-
yen pretensiones de que se establezcan normas jurídicas que aseguren la protección de esos
derechos. A modo de ejemplo cita su inclusión en la Constitución para jerarquizarlos, los
3.Neussbaum, M. C. y Sen, A. (comp.): La calidad de vida, México, Fondo de Cultura Económico,

1996. Cita el ejemplo de Margarita Valdés, p. 391.
21
recursos de inconstitucionalidad, el control de constitucionalidad de leyes y decretos, las

acciones de amparo, el desarrollo de políticas públicas para implementarlos, entre otros. 4
Qué derechos están incluidos en la expresión derechos fundamentales o derechos individuales
o derechos humanos y cuáles son sus límites y jerarquía es materia de permanente disputa. Hay
criterios coincidentes acerca de aquellos derechos que tienen una historia y una recepción
jurídica con amplia aceptación tales como el derecho a la libertad de expresión; de libre
circulación de personas, bienes y servicios; de libertad de conciencia; de respeto a la vida e
integridad física; de propiedad; de derecho a un debido proceso en el caso de ser juzgado
por actos u omisiones; el derecho de enseñar y aprender y el de participación política.
Algunos de los derechos mencionados se lograron después de largas luchas, algunas cruen-
tas. El derecho a no ser discriminado es más reciente y conjuntamente con los derechos
de las mujeres a igual tratamiento legal otorgado a los hombres, pasó por un tamiz de
prejuicios y luchas civiles intensas. Estos derechos están asociados a la filosofía liberal y
parten de considerar a cada ser humano como una entidad individual, negando de modo
tal hipóstasis como “conciencia nacional”, “bien general”, “espíritu del pueblo”, “benefi-
cios para la nación” y otras por el estilo, en tanto rechazan el valor de la individualidad y
pretenden justificar el avasallamiento de los derechos individuales en aras de utopías respaldadas por
posturas perfeccionistas.
Carlos Nino resalta tres principios básicos de la concepción de los derechos indivi-
duales:
• Principio de la inviolabilidad de la persona
• Principio de la autonomía de la persona
• Principio de la dignidad de la persona
De modo esquemático diremos que el primer principio implica la prohibición de
imponer cargas y sacrificios no compensables a ciertos individuos (sin contar con su libre
consentimiento) apoyados en razones de obtener beneficios para la mayoría de la pobla-
ción, del Estado, de una raza, o de una mayoría (aun cuando tales beneficios fueran cuan-
tificables y efectivamente resultaren mayores que los perjuicios que resulten para el
individuo sacrificado). Este principio, por lo tanto, resulta de considerar como bueno, va-
lioso, al individuo, al ser humano, e impide someterlo o sacrificarlo en aras de entidades
supraindividuales por buenas o excelentes que sean en sí mismas. Esta postura que enfatiza
la propiedad de individualidad e independencia de los seres humanos es contraria a las
teorías utilitaristas y se considera que responde a la máxima de Kant, por cuanto los hom-
bres son fines en sí mismos y no pueden ser utilizados como medios en beneficio de otro.
De esta posición se sigue que el principio de inviolabilidad de la persona obra como un
4.Conf. Rabossi, E.: Análisis filosófico y teorías éticas, Ethos, 1973. Véase también Sobre la justificación
moral de las acciones, Buenos Aires, 1972. Relativismo y ciencias sociales, Dianota, 1976. Rabossi considera
que establecidos los derechos en la ley y, por ende, constituyéndose en derecho positivo, parece una
tarea poco plausible la de indagar su fundamento o su justificación moral mediante la teoría me-
taética, cuando el esfuerzo debe dirigirse a la ética normativa, con la ayuda de la fina herramienta del
análisis del lenguaje.
22
límite o umbral a la persecución del bien colectivo según lo expresa Dworkin 5 o constituye
el coto cerrado tan bien analizado en la obra de Garzón Valdés. 6
Del principio de la inviolabilidad de la persona se sigue que estos derechos deben
tener una jerarquía, dentro de un orden jurídico dado, superior al del resto de las normas
derivadas. Si actúan como barrera o límite ante la ejecución de políticas públicas o activi-
dades privadas para tener vigencia debe asegurarse su cumplimiento o perseguirse y casti-
garse su violación con un cerco de instrumentos jurídicos dinámicos y efectivos (Habeas
corpus, habeas data, amparo). En este caso se constituirán en derechos subjetivos en sen-
tido estricto.
El alcance de los derechos individuales se determina por el principio de inviolabilidad
de la persona conjuntamente con los otros dos principios que contribuyen a esclarecer su
defensa y dan marco para la instrumentación de la máxima kantiana y, simultáneamente,
contribuyen a delimitar cuando una persona es usada como un medio en beneficio de otro.
El segundo principio es el de autonomía de la persona humana. Este principio indica
que el Estado debe permanecer neutral en cuanto a los propios planes de vida que cada
individuo adopte. Asimismo, debe el Estado diseñar instituciones que favorezcan, y no
obstruyan, el desarrollo y perfección de los fines e ideales de cada persona. Este principio
expresa en sí mismo la más severa advertencia a lo que se ha dado en designar como per-
feccionismo, es decir, como aquellas políticas del Estado enderezadas a concebir planes glo-
bales de excelencia humana que fuerzan a los individuos a tomar determinadas actitudes,
a adoptar y seguir determinadas creencias por medio de regulaciones jurídicas. Por ello, al
segundo principio suele designárselo como antiperfeccionista. Este es el momento de no de-
jarnos arrastrar por el contenido emocional de las palabras. A nuestro entender es más
perfecto el sistema que otorga posibilidades a la libertad de cada sujeto para realizar sus
propios planes de vida y, menos perfecto, aquel que debe recurrir a la fuerza de la imposi-
ción de regulaciones sobre los individuos con la finalidad de hacer realidad los ideales de
un líder, de un partido político o religiosos, el encumbramiento de una raza o una cultura.
También la superioridad de un sexo sobre el otro.
Del segundo principio se sigue el derecho a realizar cualquier conducta que no per-
judique los intereses de terceros. Este principio cuando juega con el primer principio, el
de inviolabilidad de la persona, define su alcance: alguien es usado solo como un medio en
beneficio de otros cuando se adopta cierta medida que afecta gravemente su plan personal
de vida solo para permitir a otros la realización de sus propios planes de vida.
El tercer principio es el de la dignidad de la persona humana. Este principio establece
que debemos juzgar y tratar a las personas por sus acciones voluntarias, prohibiendo tomar
en consideración otras propiedades tales como el lugar social que ocupan, su sexo, raza,
religión o ideario político. De ello se sigue el vedar el campo para la discriminación. Por
ello tiene un alto contenido democrático que suele ponerse de manifiesto en el mandato:
cada ciudadano un voto, es decir, juega con el principio de igualdad de trato y el principio
de buena fe. Es interesante recordar el largo camino hacia la participación política de las
mujeres. No solo obtener el derecho al voto, sino también a su inclusión en los partidos
políticos para ejercer cargos electivos. El bajo número de Secretarías y Ministerios que
5. Dworkin, R.: Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho, 1984.

6. Garzón Valdés, E.: Derecho, Ética y Política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
23
tengan a su frente mujeres es asimétrico con el ejercicio presidencial de una mujer durante
dos períodos de gobierno como se da en el caso argentino. También se repite ese ejemplo
en Brasil y Chile. Para la reflexión… parece que tener mujeres en cargos relevantes no
implica que sean agentes que promuevan mujeres. ¿Desconfianza? ¿Celos? Un tema para
la psicología social.
Si hacemos conciliar este principio con los dos anteriores diríamos que no se puede
usar a una persona como medio en beneficio de otros, ni se interfiere ilegítimamente en
sus planes de vida cuando una restricción, carga u obligación que se le impone tiene como
base su consentimiento. Carlos Nino recuerda a Kant al decir: tratamos a las personas como fines
cuando las tratamos de acuerdo con sus propios fines.
1.4. John Rawls y la Teoría de la Justicia
Comenzaremos por recordar los dos principios de justicia de John Rawls

• Toda persona tiene el mismo derecho a un esquema plenamente válido
de iguales libertades básicas que sea compatible con un esquema similar que sea
compatible para todos.
• Las desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condicio-
nes. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos
en igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor bene-
ficio para los miembros menos aventajados de la comunidad. 7
La igualdad en las libertades básicas las ejemplifica Rawls como: libertad de pensa-
miento y de conciencia; libertad política y de asociación: junto con las libertades que espe-
cifican la libertad y la integridad de la persona y, por último, los derechos y libertades
garantizados por el derecho. Esta enumeración evita que al mencionar en el primer prin-
cipio de justicia la libertad se entienda que se le asigna prioridad como si el ejercicio de algo
llamado libertad tuviera un valor preeminente, o único, de la justicia política y social.
Rawls parte de una teoría de base kantiana, por medio de la cual construye una
reunión neutral de personas que representan a otras personas. Esos representantes son
libres, racionales y autónomos. Ciertos hechos y circunstancias acerca de su situación en el
tiempo, las capacidades propias y ajenas, la ubicación social, las ignoran lo que permite
establecer un margen de imparcialidad al desenvolvimiento del razonamiento que les per-
mitirá inferir los principios de justicia. Pese a ello conocen que hay ciertos bienes deseables
tales como los derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza. Rawls
intuye que esas personas elegirán los dos principios de la justicia guiados por la racionalidad
y, a la vez, por el auto-interés. No se discute sobre el egoísmo sino, simplemente, de que
no los mueve la envidia sino el interés por sí mismos y de aquellos a quienes representan.
Si parte importante del acuerdo se desarrolla en un marco de incertidumbre (ignoran los
agentes su situación real en el mundo real) la racionalidad los conducirá a valerse del
7.La variación en el primer principio en el que se sustituye la expresión “el sistema total más com-
plejo” por el de “esquema plenamente válido” encuentra su razón de ser en una seria intención, por
parte de Rawls, de responder a las objeciones que hiciera Hart a la Teoría de la Justicia. Ver al re-
specto Hart, “Rawls in Liberty and lt’s Priority”, University of Chicago Law Review, v. 40, nº 3,
1973, pp. 551-555.
24
principio llamado maximin (maximun minimorum). Este principio se guía por la prudencia e
indica que en casos de incertidumbre es racional elegir aquel curso de acción cuya alterna-
tiva peor sea la menos mala comparada con las alternativas peores de los otros cursos de
acción posibles.
Por ello, el principio de maximin da como resultado los dos principios de justicia y la
regla de prioridad por sobre otros principios posibles, ya que el principio de la libertad y el
que regula las desigualdades sociales y económicas son aceptables si benefician a los menos
favorecidos –principio de diferencia– aseguran un mínimo de libertades, capacidades y
bienes muy superior a los mínimos que pueden ofrecer otros principios alternativos.
Algunas reflexiones sobre la igualdad, la no discriminación de la mujer y las acciones
positivas.
Las discusiones que se hacen desde el liberalismo sobre el tema de la justicia persi-
guen el punto de vista neutral sobre la cuestión del género. ¿Son realmente neutrales? Crí-
ticos insisten en que las teorías liberales de la justicia están muy lejos de ser ciegas al sexo
como lo pretenden sus partidarios. Veamos el caso de Rawls. Este se preocupó por no
quedar atado a un modelo de elección racional que fuere, al mismo tiempo, irracional. Para
ello ideó la participación de agentes en una posición original y con un moderado velo de igno-
rancia que contribuiría a que tomaran decisiones prudentes y equitativas, para obtener el
menor perjuicio dentro del marco de posibilidades de una elección regida por notables
márgenes de incertidumbre. Es decir, la justicia es ciega a las diferencias y si las hay, el
segundo principio actuaría como un moderador de resultados desfavorables.
De tal modo, la teoría del contrato social logra mayores niveles de abstracción.
Pese a ello, Rawls tiene que presentar en algún punto bases para que los participantes
en la posición original se preocupen por sus sucesores ya que deberán derivar reglas de los
dos principios de justicia. Para ello invoca el imaginarlos como jefes o cabezas de familia, de
algún tipo de familia, que se considera justa. Al sostener esto descarta el tema de la justicia
intrafamiliar. Rawls no sostiene, por supuesto, que los jefes o cabezas de familia sean hom-
bres, sino que la representación que ejerce quien sea tal tiene como base una representación
justa. El pase de agente de la posición original a jefe o cabeza de familia como representante
de algún tipo de familia no es inocente; da por supuesta una estructura de intereses homo-
génea entre los distintos individuos que la componen. Da por sentado que existe algún
contrato sexual justo, que la justicia puede presuponer una separación legítima de los domi-
nios de lo público y lo privado. Borra el problema del género en lugar traerlo a la luz y, even-
tualmente, discutirlo o resolverlo8.
Algunas descripciones de las relaciones sociales recibidas por tradición, usos o cos-
tumbres, reflejan ideales más amplios y polémicos sobre el tema de la doble regla para
hombres y mujeres. Considérese la manera en que son omitidos los temas sobre el género
en las idealizaciones. Los tornan invisibles. Es muy distinto hablar de individuos que ha-
cerlo sobre los jefes de familia, hay entre ambos puntos de partida suficiente flexibilidad
como para que se oculten los crudos hechos de la subordinación económica, laboral social
y política, la violencia doméstica que padecen muchas mujeres. Puede parecer que los me-
nores salarios de las mujeres no son motivo de preocupación si son esposas de otros que
8. Pateman, C.: The Sexual Contract, Cambridge, Polity Press, 1988.
25
las proveen, puede parecer razonable su dependencia de sus esposos o padres si después
de todo ellas también ganan un salario. De tal modo se puede argumentar que no son tan
dependientes. Se puede considerar el trabajo reproductivo como invaluable. Es posible
considerar el bajo salario de las mujeres que trabajan como algo que se ajusta a sus menores
habilidades, y que justifica su subordinación a los hombres que ganan un salario mayor, los
que como jefes de familia tienen derecho a gastar y disfrutar del tiempo libre a su arbitrio, lo
que no pueden hacer las mujeres por cuanto ellas tienen compromisos domésticos. Es
contra estas estructuras sociales que nos rebelamos y consideramos que una idealización
de la justicia liberal requiere tomar en cuenta las diferencias. Ocultándolas solo consegui-
mos mantener las cosas como están. Continuamente nos encontramos pensando en los hombres como
individuos que dirigen hogares y en las mujeres como miembros de la familia.9
La crítica feminista más radical al liberalismo ético abstracto no rechaza solo la su-
presión del sexo del sujeto que encuentran en los escritores clásicos y contemporáneos,
sino además la abstracción en sí.10
Se ha tenido en cuenta el planteo, o distinción, que separa la ética de la justicia como
idea abstracta, de la ética aplicada, o ética del cuidado, conocida como ética distributiva,
como las alternativas entre las que debemos optar. Tanto la ética de la justicia como la ética
distributiva se consideran, cada una, con un enfoque completo de los temas morales.
Nunca como abiertas o complementarias. La una hace pie fundamentalmente en las insti-
tuciones, la otra en las relaciones sociales, humanas, y sus particularidades. Ante situaciones
de pobreza estructural y discriminación histórica el principio de la diferencia de Rawls se
hace cargo de brindar una salida no idealizada, ni abstracta. Por ello debe tomarse ese
aspecto de su teoría con particular atención. 11
Desde la perspectiva de las obligaciones políticas el tema es más delicado ya que
entran en ello la democracia como sucedánea del discurso moral. Tratará de encarrilar las
decisiones y modificaciones legales dentro de los principios de la justicia y con la buena fe
que deriva del principio de imparcialidad. Debe tenerse muy en cuenta que no puede, en
caso alguno, sacrificarse el coto cerrado de los derechos y libertades (no son negociables).
Sería de interés evaluar los principios de justicia surgidos de la posición original con los
tres principios éticos que desarrollara Carlos S. Nino acerca de la inviolabilidad de la per-
sona; la autonomía de la persona y la dignidad de la persona, ya que él toma en considera-
ción el sexo de los seres humanos.
Se ha argumentado que muchas de las dificultades que sufren las mujeres para ser
reconocidas como personas plenas, con derecho a elegir su propio plan de vida, están
directamente vinculadas a costumbres, tradiciones, creencias, estructuras sociales, siendo
la misma mujer la que alimenta ciertos estereotipos y los trasmite a sus hijos. Puede que
sea así, mas, se trata de una opinión plausible, pero no por ello menos nefasta para los
9. Sen, A.: “Equality of What? En Murria, S. (comp). Tanner Lectures on Human Values, I, Cambridge
University Press, reimpreso, 1982.
10. Pateman, C.: Obra citada. Okin, Susan Millar, Justice and Gender, Philosophy and Public Affaire,
16, 1987, pp. 42-72.

11. O’Neill, O.: “Justicia, sexo y fronteras internacionales”, Capítulo XII, en Nussbaum, M. y Sen,
A.: La calidad de vida, México, Fondo de Cultura Económica, 1996.
26
principios de justicia. Quienes sostienen, como nosotros, la necesidad del instrumento legal
de la acción positiva o discriminación inversa aducen que es un modo adecuado de acelerar
los cambios sociales, de romper con tradiciones y, bajo la apariencia de crear un trato de-
sigual se propende lograr mayores niveles de igualdad real. Por otra parte, se abre un vaso
de comunicación entre la ética de los principios de justicia y la ética distributiva (principio
de diferencia) logrando de este modo una mejor articulación de los principios de la justicia.
Así mujeres y hombres serán tratados con la misma consideración y respeto.
1.5. Bibliografía
Dworkin, R.: Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho, 1984.

Garzón Valdés, E.: Derecho, Ética y Política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993.
Hart, “Rawls in Liberty and It’s Priority”, University of Chicago Law Review, v. 40, Nº 3,
1973, pp. 551-555.
Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, traducción de la 1º edición Moisés Nilve, Buenos Aires,
Eudeba, 1960.
Kelsen, H.: Teoría General del Derecho y del Estado, traducción E. García Máynez, México,
1950.
Kelsen, H.: Sobre el Derecho natural y otros ensayos. Qué es la Justicia, traducción Ernesto Garzón
Valdés, Córdoba, 1962
Neussbaum, M. C. y Sen, A. (comp.): La calidad de vida, México, Fondo de Cultura Econó-
mico, 1996. Cita el ejemplo de Margarita Valdés, p. 391.
Nino, C. S.: Introducción al análisis del Derecho, Astrea, 1980. En especial Capítulo VII. Nino,
C. S.: Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Paidós, 1984.
Nino, C. S.: Introducción a la filosofía de la acción humana, Buenos Aires, Eudeba, 1987.
O’Neill, O.: “Justicia, sexo y fronteras internacionales”, Capítulo XII, en Nussbaum, M. y
Sen, A.: La calidad de vida, México, Fondo de Cultura Económica, 1996.
Pateman, C.: The Sexual Contract, Cambridge, Polity Press, 1988.
Pateman, C.: Obra citada. Okin, Susan Millar, Justice and Gender, Philosophy and Public
Affaire, 16, 1987, pp. 42–72.
Rabossi, E.: Análisis filosófico y teorías éticas, Ethos, 1973. Véase también Sobre la justificación
moral de las acciones, Buenos Aires, 1972. Relativismo y ciencias sociales, Dianota, 1976.
Sen, A.: “Equality of What? en Murria, S. (comp.): Tanner Lectures on Human Values, I, Cam-
bridge University Press, reimpreso, 1982.
27
Capítulo 2
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS. UN PRIMER ENFOQUE
Primera Parte
2.1. Introducción
Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta la actualidad, el derecho internacio-

nal de los Derechos Humanos (en adelante, DIDH) ha crecido a pasos agigantados, tanto
a nivel universal como regional y, asimismo, se ha puesto en acción en la mayoría de los
Estados del mundo.
El escenario que se presentaba fue el del mundo de la posguerra y la operación para
instrumentar los cambios se ejecutó con un derecho dotado de nuevos contenidos que
tuvo como base el derecho internacional de la época, llamado contemporáneo.
El nuevo DIDH comenzó a desarrollarse sobre los moldes del derecho internacional
clásico, aunque rápidamente se advirtió que era un zapato que no entraba en el pie, debido
a que el derecho internacional no pudo explicar suficientemente los conflictos suscitados,
en los juicios de Nüremberg, que plantearon una nueva cosmovisión del derecho elaborada
por medio de los estudios de Robert Alexy 1 y de Chaim Perelman, los creadores de ese
nuevo enfoque.2
En el siglo XX, el desarrollo de este tema fue impresionante, pues se crearon y pu-
sieron en funcionamiento diversos órganos encargados de establecer la responsabilidad
directa del individuo en el plano internacional e imponerle sanciones. Así ocurrió con los
Tribunales de Nüremberg y Tokio en 1946, los Tribunales penales internacionales de la ex
Yugoslavia y Ruanda y, en la actualidad, con la actuación de la Corte Penal Internacional.
Lo que sucedió a partir de 1946 es el establecimiento de la responsabilidad penal
internacional de los individuos, pues los crímenes contra el derecho de gente fueron co-
metidos por hombres y ello significa la aplicación directa del derecho internacional de los
Derechos Humanos al individuo en los casos de crímenes contra la paz, crímenes de guerra
1. Alexy, R.: Teoría de los derechos Fundamentales, Madrid, Centro de estudios Políticos y Constituciona-
les, 2001.
2. Jorge Juan Hubner Gallo en Su obra Los Derechos Humanos, Edit. Jurídica de Chile, 1994, ha consi-
derado el invalorable aporte de Perelman.
29
y crímenes contra la humanidad.3 Ese ha sido el principio de fin de la impunidad. Con

anterioridad, la responsabilidad internacional se extendía al Estado y por esa vía el indivi-
duo eludía su responsabilidad.
Así, pues, desde la mitad del siglo pasado, se delinearon de manera concreta las tres
clases de crímenes por las cuales existe cierto consenso en la actualidad y por los que se
puede atribuir responsabilidad internacional al individuo: los crímenes de guerra (que in-
cluyen las violaciones a las leyes y costumbres arriba mencionados), los crímenes de lesa
humanidad y el crimen de genocidio.
El derecho internacional de los Derechos Humanos tiene su principal foco en lo que
respecta a la responsabilidad internacional del individuo y tuvo sus mayores avances en los
últimos 60 años. El punto de partida fue el fin de la Segunda Guerra Mundial, que consti-
tuyó un verdadero punto de inflexión en la materia. La creación del Tribunal de Nürem-
berg, a través del Acuerdo de Londres, fue el primer gran paso del siglo XX con respecto
a la condena a individuos (en este caso, los altos jerarcas nacional-socialistas) por ser sus
conductas contrarias al derecho internacional.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido paráme-
tros interpretativos, que son coherentes con el criterio de que el derecho internacional
constituye la ley de la tierra. En ese sentido ha establecido:
El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e, inversamente,
determinar que hay actos u omisiones por los que son criminalmente responsables desde el
punto de vista de ese derecho. Esa responsabilidad es exigible en algunos casos por tribu-
nales internacionales. Sin embargo, actualmente la responsabilidad individual puede ser
atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internacionales en instrumen-
tos que tengan ese mismo carácter, tales como los crímenes contra la paz, los crímenes de
guerra y los crímenes contra la humanidad o el genocidio, que, naturalmente, afectan tam-
bién derechos humanos específicos. (OC 14 p 52 y 53). Este es el panorama del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Lo interesante del caso es que Alexy y Perelman abrieron la puerta de nuevos criterios
interpretativos que nos ofrecen un prisma de variantes dinámicas, dentro de un derecho
clásico y nuevo a la vez.
A partir de lo expuesto se programan varias preguntas, en una especie de “software”
jurídico. La primera pregunta es sobre el significado o razón de ser “clásico” en esta ma-
teria. La segunda pregunta es acerca de qué es clásico en el DIDH y la tercera plantea los
cambios que se operaron en el período entre los siglos XX y XXI. Esas preguntas, a su
vez, se multiplican en nuevas repreguntas acerca de la convencionalidad del derecho, por
una parte en el ámbito estrictamente jurídico, o nuevos enfoques desde lo emocional to-
mando en cuenta nuestra propia sensibilidad o valores que nos conmueven.
En la actualidad, el derecho se presenta como una obra de ingeniería y de arquitec-
tura. Octavio Paz decía que la arquitectura es el testigo menos sobornable de la historia;
seguramente respetando a Aristóteles, quien afirmaba que cuando se construye bien, se
3.Carrillo Salcedo, J.A.: Dignidad frente a barbarie. La Declaración Universal de Derechos Humanos, cincuenta
años después, Madrid, Trotta, 1999, pp. 64-66.
30
llega a ser un buen arquitecto. Agregamos que la buena construcción nos convoca con
Gaudí y su Catedral de la Sagrada Familia en Barcelona.4
Pero pasaron muchas cosas en el mundo del siglo XX y también en los días que
vivimos de pleno siglo XXI. Parece reiterado ocuparse de cuestiones como la globaliza-
ción, la regionalización y los nuevos esquemas del mundo inmerso en la tecnología, que
están afianzando nuevas reflexiones, pues resulta inevitable hacer referencia al nuevo es-
cenario. Es muy común encontrar estos temas en textos nacionales e internacionales y en
las conversaciones cotidianas.
Los tres conceptos señalados plantearon un enfoque diferente en el derecho interna-
cional de los derechos humanos, debido a que se produjo un cambio del pensamiento del
“yo” soberano, en la época de los estados naciones; al “nosotros” global, en el mundo
tecnificado con redes sociales, satélites y comunicaciones “on line”, desde smart phones.
2.2. La historia de los Derechos Humanos
A partir del cambio de milenio o bien antes se fue produciendo una revolución ex-
ponencial en toda la sociedad. El problema es que gran parte de los casi siete mil millones
o mañana diez mil millones de personas se hallan cabalgando entre dos realidades, las del
presente y las del pasado. El problema es que no se trata solo del pasado siglo XIX o del
siglo XX. La situación es peor, pues, a veces, tenemos la sensación de que estamos en el
siglo XVII cuando las carretas trajinaban por rutas polvorientas. Incluso los nacidos en
pleno siglo XXI también están inmersos en una sociedad antigua, pues cuando cumplan
diez años se encontrarán con un mundo nuevo, al que deberán adaptarse.
Parece trivial esta afirmación, pues hemos leído varios libros que se refieren a los
cambios en la sociedad. El punto es que advertimos que es fácil analizar esos procesos. Lo
angustiante es vivir esos nuevos enfoques que se han verificado en la tecnología, que pro-
dujo una alteración de todas las preguntas de la sociedad. Lo complejo es que no hubo un
cambio simétrico en el resto de las disciplinas y hábitos, porque, en alguna medida, el resto
de la sociedad ha permanecido inmutable.
Sin embargo, la velocidad es asombrosa. Veamos simplemente en los hechos más
triviales como, por ejemplo, leer un periódico. Nos sucede a diario que mientras leemos el
periódico de la mañana, consumimos las noticias y las comentamos, advertimos la compa-
sión del oyente hacia nosotros, casi como si estuviera hablando con el pasado, de lo recién
sucedido. Lo que leemos en el periódico, es antiguo de inmediato y ello es así porque el
cierre de edición se produjo hace más de ocho horas y las noticias hoy corren en milise-
gundos a velocidades de internet banda ancha, en el Ipad.
El tema es que somos como Gutenberg, pero la cuestión es que la imprenta ya se
inventó hace casi trescientos años. ¿Cómo se puede interpretar una sociedad con un atraso
tan sustancial?
Comenzamos con una adivinanza ofrecida por Jorge Luis Borges, que ofrece una
semblanza de lo complejo de esquemas simples. Se dice que “En una adivinanza cuyo tema
es el ajedrez, ¿cuál es la única palabra prohibida?”.
4.http://www.localnomad.com/es/blog/2012/08/03/la-arquitectura-de-la-sagrada-familia-en-bar-
celona/
31
Ofreceremos la solución de la adivinanza al final del capítulo para incrementar el

suspenso, pero por ahora estas reflexiones sirven para introducirnos en la historia, en todas
las historias.
Así entonces, a medida que avanzamos en el desarrollo y comprensión del DIDH se
abren caminos de suspenso y asombro, como en la adivinanza que antes planteamos y que
se presenta en el en “El jardín de senderos que se bifurcan” de Borges.
Todo ello converge en un punto de encuentro en el que se inscriben los interrogan-
tes… ¿Qué son los derechos humanos? ¿Por qué hay que tratar su historia? ¿Existen avan-
ces y retrocesos en la materia?
Nuestro primer enfoque se dirige al concepto de los derechos humanos, que es muy
amplio y tiene íntimos contactos con la historia. No recurrir a esta implica abordar estudios
parciales, limitados a lo jurídico, lo político, lo social, etc. No recurrir a la historia también
es acudir a los antiguos esquemas de la ideología del derecho natural actualizado con nueva
terminología.
La historia de los derechos humanos plantea, pues, dos relaciones: la primera con la
historia en sí misma, que no significa retroceder hacia el pasado; la segunda, con el mismo
concepto de los derechos humanos. 5
La segunda relación, la de los derechos humanos, requiere otras precisiones que son
complementarias de las anteriores pues los derechos humanos han adquirido un carácter
dinámico, que se ha extendido especialmente en la última mitad del siglo XX, dentro de
grandes contradicciones.
Sin embargo, ese concepto no se presenta tan linealmente, al hallarse entremezclado
en la cultura antigua, medieval, moderna y contemporánea. En cada una de esas etapas, los
derechos humanos se fueron incorporando primero en las ideas políticas, luego se trasla-
daron al ámbito jurídico y, por tanto, al sistema normativo del derecho positivo interno,
extendiéndose con posterioridad al sistema internacional.
El proceso del desarrollo de los derechos humanos, pues, se ha dirigido desde los
derechos de la libertad, que en los hechos fueron los límites al poder del Estado, por una
parte, y la creación de una esfera de poder con respecto a ese mismo Estado, por la otra
parte, a través de los derechos civiles y políticos con la participación de la soberanía popu-
lar, elemento legitimador del poder.6 La etapa siguiente fue la de los derechos económicos,
sociales y culturales que han tenido el objetivo de compatibilizar la libertad con la igualdad
en una integración posible. A más de ocho siglos de la Carta Magna es interesante analizar
los procesos y sus etapas evolutivas, con sus adelantos y retrasos.
El tránsito de una a otra etapa no fue solo fruto de una evolución, de un proceso
automático ya determinado o de una herencia, pues los derechos humanos se fueron con-
quistando dentro de un proceso múltiple de cambios. Es así que los cambios del sistema
económico produjeron el capitalismo y el auge de la burguesía que impulsó el desarrollo,
la generalización e internacionalización de los derechos humanos. Los cambios en el poder
político generaron el Estado caracterizado como un poder racional, centralizado y buro-
crático, sin el cual no hay derechos humanos. También hubo cambios en el pensamiento,
5.Véase http://www.youtube.com/watch?v=6ch14iqNC6w
6.Recordemos que la Carta Magna de 1215 ha cumplido 800 años y constituyó una limitación al rey
para el cobro de los impuestos.
32
impulsados por los humanistas, por la reforma religiosa, el individualismo, el racionalismo
y la secularización. Estos cambios en el pensamiento operaron también hacia un nuevo
paradigma en el desarrollo científico que consolidó nuevas ideas sobre la persona, su dig-
nidad sin discriminación, la libertad, la relación en la sociedad y un paso hacia otra con-
cepción del derecho superador de las fronteras de los Estados. Por tanto, los derechos
humanos no son el producto de la naturaleza sino de la civilización humana, que implica
ampliación, transformación y cambio, en especial desde y hacia el Estado, que en el final
del camino debe contar con medios eficaces de defensa para los derechos humanos para
asegurar la vida de las personas.
Estas reflexiones sirven para asignar a los derechos humanos, un sentido estratégico
dentro de la sociedad, instrumentado tácticamente a través de los derechos civiles, econó-
micos, sociales o culturales.
Por eso es válido cuestionarnos: ¿cuál es la historia de los derechos humanos? ¿Qué
hechos la integran y cuál es el criterio clasificador? Desde el punto de vista jurídico, la
historia de los derechos humanos se encuentra dirigida especialmente a los hechos y a su
consolidación normativa, o sea, la positivización.
El criterio clasificador es el dinámico y continuo desde el mundo antiguo hasta el
siglo XV; sus escalones, los tiempos modernos, son base para la aceleración de los dere-
chos humanos en los procesos revolucionarios de los siglos XVIII y XIX. El proceso si-
guiente es el de la desaceleración de los derechos humanos, que finalmente conduce a su
retroceso y la consecuencia inevitable de la Segunda Guerra Mundial y cuyo punto final
dio paso a la internacionalización de hoy. Ese ha sido el criterio clasificador, acentuando
los paradigmas de cada época y sus resultados.
Consideramos que la historia de los derechos humanos se visualiza por medio de
paradojas que expresan simplemente situaciones complejas que se plantean en la realidad
internacional en el siglo XXI.7 En primer lugar la paradoja internacional, con un mundo
dividido dentro de una verdadera balcanización, modelo anterior a la Primera Guerra Mun-
dial. La segunda paradoja es militar, porque después de la Segunda Guerra Mundial se han
producido más de doscientos conflictos bélicos. El tercer punto de inflexión es la ciencia
y tecnología con progreso y al mismo tiempo riesgo para la ecología y la supervivencia del
hombre, pues el énfasis está puesto en el crecimiento económico y no en el ambiente. La
tecnología, como lo señalamos, irrumpe en la vida cotidiana y se advierte la relación entre
esta y los derechos humanos con un avance exponencial, especialmente en su relación con
la información.8
Pero hay algo más y con un sentido crítico, atendiendo el proceso tecnológico, se ha
dicho que “el Derecho no existe, ni es imaginable al lado de la historia”. Los conceptos y
categorías básicos de la Ciencia y de la Teoría del Derecho actual surgieron en la moderni-
dad y en la etapa de la codificación, como respuestas jurídicas a las exigencias éticas y los
problemas políticos de aquella coyuntura histórica. Hoy ese punto de vista ha variado pro-
fundamente, fruto de la revolución tecnológica.
7.http://www.youtube.com/watch?v=iOuRzbMeojE
8.Travieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías, Buenos Aires, Heliasta, 1993; 2° edición,
1998, p. 437.
33
Por eso, una Teoría del Derecho encerrada autopoiéticamente, esto es encerrada en
sí misma, no solo sería incapaz de explicar de forma satisfactoria la función de los sistemas
normativos, sino que sería incluso inútil (o, en el peor de los casos, deformadora) de su
significado...9
Este enfoque permite descifrar esta sociedad contemporánea, en la que los bytes y
las TIC (tecnologías de la información y comunicación) operan con más fuerza que las
balas.
Nuestro objetivo consiste en descifrar esos enigmas o, por lo menos, plantear los
grandes cuestionamientos.
2.3. Principios generales y caracteres
Mientras se agotaba el siglo XX, el DIDH se desarrollaba con prisa y sin pausa. Se
consolidaron los caracteres inscritos en la realidad de posguerra, en relación con la materia,
esto es la independencia científica (objeto y método) y la interdependencia que hacían del
Estado, el sujeto y agente generador de las relaciones internacionales. Ese estado impug-
nado por todos después de la Segunda Guerra mundial lucía solitario en el curso de la
historia y se lo declaraba culpable de las mayores atrocidades.
Pero el caso es que hoy el Estado no está solo, no es el único sujeto y agente genera-
dor de normas jurídicas, sino que también su rol se halla en tela de juicio a nivel económico,
político y social. Mientras tanto, la persona tiene un rol en el DIDH motorizado por el
principio “pro hominem”10 que exige que el acceso a la jurisdicción internacional no se
halle mediatizado, planteando si la persona conquista espacios y competencias o bien, si el
estado los pierde.11
Así pues, se aplica el sistema de derechos humanos que establece el mayor soporte
para la protección de estos. En el mismo orden de ideas, hemos sostenido que los derechos
humanos tienen que estar en el cuadro del cumplimiento de los derechos. Así, el juez debe
declarar la inconstitucionalidad cuando por medio de esta se amplíe el estándar jurídico
que asegure una mayor protección para la persona y sus derechos 12, porque la ampliación
de derechos es un objetivo estratégico.
El tema central es que los tratados internacionales deben respetar las disposiciones
del derecho interno y de la Constitución articulados con los derechos humanos. 13 Por ello,
la cuestión central e institucional que domina el DIDH en los hechos, es su ejecución, el
9. Pérez Luño, A.-E.: Manual de Informática y derecho, Barcelona, Ariel, 1996, p. 35. Cabe aclarar que la
palabra “autopoiética” es un neologismo que refiere a un concepto que puede reproducirse y man-
tenerse por sí mismo.
10. Travieso, J.A.: “Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodológicas”,
en Abregú, M. y Courtis, C. (comp.): La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales
locales, Buenos Aires, CELS, Editores del Puerto, 1997, pp. 127 y ss.
11. Travieso, J.A.: Garantías fundamentales de los Derechos humanos, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p.
249. Véase también Travieso, J.A.: “La reforma constitucional argentina de 1994”, Relaciones entre
derecho internacional, derecho interno y derechos humanos”, La Ley, 12/12/1994.
12. Travieso, J.A.: “El control de constitucionalidad y sus enfoques en tratados internacionales” en
Doctrina Judicial, Año XIII, n. 9, Buenos Aires, La Ley, 1997.

13. Pinto, M.: Temas de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
34
“enforcement”. Desde el punto de vista de la persona, la consideración primaria resultará,
entonces, la medida o extensión en que esas disposiciones de los tratados tendrán efecto
concreto y directo, dentro del sistema jurídico interno”. 14
En ese contexto, la realidad tiene tal velocidad que nos halla relatando un film en 3D,
en el que estamos en pleno ascenso de un avión, que no está terminado y que se está
construyendo dentro de una ingeniería popperiana. Una hipótesis increíble, pero válida
para explicar esta situación.
En ese nuevo mundo 3D, hay fuerzas que operan de manera tradicional y otras de
manera modernizadora y que dan lugar a los caracteres distintivos del DIDH.
Así pues, y desde el umbral, hay que aclarar que usualmente se han considerado a los
derechos humanos como derechos fundamentales, integrando una querella nominalista.
En la doctrina se ha utilizado esta denominación de manera habitual. Esta calificación
responde al carácter absoluto que se les atribuye a algunos derechos, frente a otros de
carácter accesorio. Los primeros serían inderogables y entonces, a primera vista, denomi-
nar “fundamentales” a algunos derechos, induce a cuestionar los demás y plantear enton-
ces, si hay una escala jerárquica entre unos y otros. 15
La hipótesis de aceptar la existencia de ciertas normas irreductibles e inderogables
implica que las que hoy tienen ese carácter, mañana puedan no tenerlo. Eso significa que
existe el riesgo de calificar ciertos derechos que usos, costumbres o moral hayan dejado de
lado temporalmente y también existe el peligro de no incluir como derechos fundamentales
a unos y hacerlo con otros, que todavía no tienen ese carácter.16
Una vez aclarada la cuestión nominal vamos al principio, que es el comienzo de la
existencia de todas las cosas. Julio Cortázar decía que la base de un relato y lo que más
debe cuidar el autor es el principio. Así es también en el derecho y en esa materia, siempre
que se trata de principios, nos referimos a reglas que exigen poseer la llave que accione los
motores del DIDH. Lo mismo sucede con los caracteres que estructuran la base de la
naturaleza jurídica y que los planteamos como los peldaños de la escalera del DIDH, con
sus caracteres que veremos a continuación.
2.3.1. Los Derechos Humanos son universales
Los instrumentos constitutivos de los derechos humanos se hallan en la carta de la

ONU y la Declaración Universal de 1948, además de toda la familia de tratados de dere-
chos humanos a nivel universal y regional como la Convención Interamericana de Dere-
chos Humanos (en adelante, CIDH). La máxima expansión consiste en concebir al DIDH
que contiene normas imperativas de derecho internacional “ius cogens”, que no admiten
14. Travieso, J.A.: “El control de constitucionalidad y sus enfoques en tratados internacionales” en
Doctrina Judicial, Año XIII, n. 9, Buenos Aires, La Ley, 1997.
15. Faúndez Ledesma, H.: El sistema interamericano de los Derechos Humanos, 2° edición, Instituto Inter-
americano de Derechos Humanos, 1999, p. 27, con cita de diversos autores que usan frecuentemente
la expresión de derechos fundamentales como sinónimo de Derechos Humanos.
16. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2° ed., Buenos Aires, Heliasta, 1995, pp.
202 y ss.
35
suspensiones ni restricciones en ninguna circunstancia o condición 17, toda vez que univer-
salidad e imperatividad forman un conjunto inseparable.
Por tanto, es posible considerar que los tratados de derechos humanos no admiten
derogaciones. En términos generales, los tratados sobre derechos humanos tienen el ca-
rácter de “ius cogens”. Y existe consenso de que ciertos derechos, como el derecho a la vida,
a no ser torturado ni esclavizado, son tan básicos que no pueden ser derogados. 18
No obstante, y sin desvirtuar lo expuesto, existen técnicas que limitan o restringen el
alcance de los tratados, incluso de los de derechos humanos. Esas técnicas son la denuncia
de tratados; las reservas en sus cláusulas, las normas que condicionen el ejercicio de dere-
chos individuales; cláusulas interpretativas; cláusulas clawback (de escape) y cláusulas dero-
gatorias propiamente dichas.19 Por otra parte, distintas normas permiten también
limitaciones por “consideraciones de moralidad, orden público o seguridad nacional en
una sociedad democrática” (ver Convención Europea, arts. 6º, 8º, 9º, 10, 11, etc.).
El tema adquiere relevancia en cuanto al relativismo cultural, pues allí pugnan los
principios de universalidad y de diversidad. Según algunos autores, podría hablarse de la
“Uni-di-versalidad” de los derechos humanos, precisamente para defender la idea de que
ellos deben ser concebidos dentro de un abordaje mutuo y abierto.20
2.3.2. Los derechos humanos son operativos y justiciables en el derecho in-

terno
El tema se plantea con respecto a las normas del DIDH y su aplicación en el sistema
jurídico interno automáticamente, o si requieren procesos de recepción, y si el juez puede
aplicarlas en forma directa.
Para aclarar esta cuestión hay que distinguir entre normas operativas y normas pro-
gramáticas (plan o programa); entendiendo que las normas operativas son aquellas que se
aplican directamente sin necesidad de norma auxiliar (self-executing).
Esas normas operativas se hallan dentro de tratados internacionales, que como ha
considerado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Los tratados modernos so-
bre derechos humanos en general y, en particular, la Convención Americana no son trata-
dos multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco
de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contra-
tantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un
orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
17. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 204 y ss. Véase también Higgins,
Rosalyn, “Derogations under human rigths Treaties”, British Yearbook of International law 1977/78, p.
282.
18. Carrillo Salcedo, J.A.: Soberanía de los Estados y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 2001 p. 151. Tra-
vieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 222 y ss.
19. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 209 y ss.
20. La “Uni-di-versalidad” de los Derechos Humanos: conflictos entre derechos, conceptos de de-
mocracia e interpretación jurídica. Véase Rodrigo Uprimny.
36
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (Opinión Consul-
tiva, núm. 2 de octubre de 1982).
Por tanto, la Convención no solo vincula a los Estados partes, sino que otorga ga-
rantías a las personas. Por ese motivo, justificadamente, no puede interpretarse como cual-
quier otro tratado.
La excusa de la presunta falta de operatividad no es suficiente para no aplicar normas
vigentes de derechos humanos, tan supremas o más que las constitucionales. Hay que tener
en cuenta que se hallan en juego principios de responsabilidad internacional del estado
(Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 27)
En consecuencia, los Derechos humanos son operativos e incluso obligan a los Es-
tados a adoptar las disposiciones de derecho interno, para garantizar el ejercicio de los
derechos y libertades (Art. 2 Convención Interamericana).21
2.3.3. Los Derechos Humanos son progresivos
La historia de los derechos humanos acredita la progresividad, dentro de un proceso

de crecimiento y expansión. El DIDH forma un conjunto progresivo y el mejor ejemplo
de esta situación se halla en la pena de muerte que en caso de su abolición no podrá resta-
blecerse (Convención Interamericana de Derechos Humanos art. 4 inc. 3). Este principio
de progresividad trae como consecuencia la disposición más favorable a la persona o prin-
cipio pro hominem, que se puede ampliar a pro cives o pro libertatis (Art 29 inc. b, CIDH). Para
que se entienda mejor, la progresividad elimina la regresividad, no se puede ir para atrás en
materia de derechos humanos.
2.3.4. Los Derechos Humanos son irreversibles
Una vez que los derechos humanos son reconocidos por el Estado, no se puede
retroceder o revertir tal reconocimiento. Pero, qué sucede en caso de denuncia del tratado
considerando que, si el derecho es inherente a la persona humana por su condición de tal,
no es reversible. En caso de conflicto entre normas priman los derechos humanos. La
teoría de los derechos preferidos ubica en primer lugar en relación jerárquica al DIDH. 22
2.3.5. Los Derechos Humanos tienen efectos verticales
Los efectos verticales expresan que las obligaciones correlativas recaen en los Esta-
dos y no en los individuos.23 De allí, surge la protección judicial establecida en la Conven-
ción Interamericana de Derechos Humanos. 24 Ello sin perjuicio del control de
convencionalidad que más adelante se desarrollará.
21. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 129-130.
22. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 212 y ss. En el próximo capítulo
se desarrollarán los conflictos entre Derechos Humanos.
23. Vigo, R.L.: Ética y Responsabilidad Judicial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2007, p 26.
24. Cançado Trindade, A.A.: “Democracia y Derechos Humanos: el régimen emergente de la
promoción internacional de la democracia y del Estado de Derecho” en Nieto Navia, R. (ed.): La
37
Hay que tener en cuenta que los organismos internacionales de derechos humanos
no sustituyen a los Tribunales internos de los Estados. Esta obligación se opera por los
medios judiciales del derecho interno solo de manera complementaria y subsidiaria por los
organismos internacionales, en caso de que esos medios no existan, no sean idóneos, efec-
tivos o estén agotados. Recién después del cumplimiento de esos extremos, se puede acudir
a los sistemas internacionales. Desde luego, que es condición para el DIDH que existan
estructuras subsidiarias, necesariamente de orden internacional, esto es, fuera del Estado
de que se trate.
2.3.6. Los Derechos Humanos son interdependientes, integrales e indivisibles
La interdependencia se refiere a la relación con la democracia; de allí que la demo-

cracia es un presupuesto de la existencia de los derechos humanos.
En cuanto a la característica de integrales, implica que no es admisible que se desco-
nozcan unos derechos, bajo pretexto de salvaguardar otros (Declaración Universal, los
pactos internacionales y los documentos finales de las dos conferencias mundiales de de-
rechos humanos, a saber, la Declaración de Teherán de 1968 y la de Viena de 1993). Todos
actúan coordinada y simultáneamente y sin exclusiones.
En la Declaración de Teherán, se dispone que “los derechos humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles” y, en la Declaración de Viena de 1993, se afirma que la
democracia, el desarrollo y los derechos humanos son “interdependientes” y “se refuerzan
mutuamente”.25
2.4. Normas dinámicas y tecnología superadora
Umberto Eco supo registrar el valor de la información codificada. Recordemos que

en su novela El nombre de la rosa, el conocimiento estaba guardado en antiguos códices
dentro de monasterios inaccesibles.
Fuera de la ficción, en la realidad, lo importante del conocimiento y, en especial, de
las normas, es que fluyan por los capilares de la sociedad nacional e internacional y se
metabolicen. En ese proceso, se presenta una vinculación estrecha con el modelo de orga-
nización social internacional. Quizás por ese motivo es que con abundantes razones, Ha-
bermas, en su obra El derecho internacional en la transición hacia un escenario posnacional, considera
que la sociedad internacional ha superado la visión kantiana, especialmente en lo que se
refiere a la globalización del comercio, las inversiones y la producción, los medios, el mer-
cado y los cambios culturales internacionales, los riesgos transfronterizos, el medio am-
biente, etc.26
Así pues, con la soberanía en disminución se presentan los conflictos entre Estados
Corte y el sistema interamericano de derechos humanos, San José, OEA, Unión Europea, 1994, pp. 529 y ss.
Véase Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit.
25.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 38 y ss.
26.
Habermas, J.: El derecho internacional en la transición hacia un escenario posnacional, Buenos Aires, Katz
Editores, 2008.
38
que requieren cooperación internacional. Además, se observan las organizaciones interna-
cionales, los organismos no gubernamentales y los tribunales internacionales que han acen-
tuado sus nuevas competencias (Corte Penal Internacional). En ese marco, se verifica la
expansión del DIDH.
En realidad, estamos percibiendo que el derecho constitucional del siglo XXI va a
ser el DIDH. La Constitución ahora no es el único pacto de convivencia, hay nuevos pac-
tos que son los pactos de derechos humanos regionales y universales. Ejemplo de lo ex-
puesto resulta la Carta de la ONU de 1945 con sus disposiciones operativas entre las que
se señalan el preámbulo, los propósitos y principios (art. 1 inc. 2 y 3), el respeto universal
de los derechos humanos (art. 55), en lo referente a la Asamblea General instando a la
colaboración para hacer efectivos los derechos humanos (art. 13 inc. b) y en él la facultad
del Consejo Económico Social para hacer recomendaciones con el objeto de promover el
respeto a los derechos humanos (Cap. XX). 27
Asimismo, señalamos la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y
los pactos de Derechos Humanos de la ONU, el Pacto de Derechos Económicos Sociales
y Culturales y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966. Por supuesto en el
ámbito regional también hay que señalar el desarrollo normativo del Sistema Europeo con
la Convención Europea de Derechos Humanos,28 la Convención Interamericana de Dere-
chos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica y, finalmente, el sistema africano
con los diferentes desarrollos jurídicos en materia de derechos humanos.29
Además, los principios del DIDH están normados en cientos de tratados internacio-
nales que se hallan online, por lo que debemos tener en cuenta el impacto de la tecnología,
en la información y difusión de estos instrumentos.
Segunda Parte
2.5. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Futuro 3.0
En la actualidad, en vez de disparar balas se lanzan ráfagas de metralla virtuales y

continuas en los medios de comunicación a través de redes sociales. Se ha dicho, con razón
que, para ser militante global, hoy solo hace falta empuñar el “mouse” de la computadora.
Hemos descrito precedentemente, la situación general del DIDH, en un ámbito clá-
sico. Antes se trataba de la lucha de las personas para defenderse del Estado. Sería anacró-
nico reiterar esas imágenes, a veces muy relacionados con etapas vivas, pero superadas
como, por ejemplo, la de la Revolución Francesa.
En efecto, se han producido grandes cambios en el mundo y en la sociedad en su
conjunto. Zigmunt Bauman ha descrito la existencia de un nuevo mundo, el de la
27. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., 235 y ss.
28. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., 279 y ss. Véase
http://www.youtube.com/watch?v=1890h55r14Q y
http://www.youtube.com/watch?v=l0VihlbpiRc
29. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 447 y ss.
39
modernidad líquida, frágil, desgarrado, heterodoxo en contraposición con la modernidad

sólida del siglo XX.30
Lo mismo ha sucedido con el diseño de sociedad, que cambió tan profundamente,
en quinientos años pasamos de descubrir que la Tierra redonda pasó a ser plana luego de
internet y otros factores.31
Esos cambios se hacen visibles especialmente en una suerte de efecto dominó en
todo el planeta. En ese orden de ideas, se ha dicho que el orden internacional existente,
tan radicalmente injusto, permite que estos avances tecnológicos convivan con una reali-
dad sangrante que denuncia entre otros, anualmente, el “Informe sobre desarrollo hu-
mano” de la ONU. En él se afirma que 30.000 niños menores de cinco años mueren cada
día por causas evitables, lo que supone la muerte de 11 millones de niños por año; 350
millones de niños no asisten a la escuela; 1.200 millones de personas subsisten con menos
de 1 dólar por día y otros 850 millones son analfabetos. La síntesis revela que existe una
brecha insalvable entre países ricos y el resto de los habitantes del planeta. 32 Lo más dra-
mático es que este informe corresponde a 2001.
Esta situación lleva a cuestionarse si puede disminuir la desigualdad en el ámbito de
la tecnología digital, si el progreso económico depende de las TIC 33 y si la “desigualdad
digital” cada vez mayor agrava la división socioeconómica existente entre los países indus-
trializados y los países en desarrollo. Por otra parte, algunos autores se refieren a “países
infopobres e inforicos” presentándose una desigualdad tecnológica digital, también lla-
mada “divisoria digital” o “brecha digital”.34
Así pues, el planeta no está dividido por la ideología, sino por la tecnología. Lo no-
table, en esta cuestión es que solo una pequeña parte, en la que vive aproximadamente el
15% de la población del mundo, produce casi todas las innovaciones tecnológicas. Ni ha-
blar de las patentes, cuyo registro queda monopolizado por las grandes potencias.
Los sucesos en Egipto, Libia y Siria confirman que, en este mundo paradójico, han
cambiado los paradigmas y es posible que en poco tiempo se analice el valor de Facebook
o Twitter en el reclamo de respeto por los derechos humanos e incluso en la generación y
demanda de nuevos derechos. No es lejana la idea de que las expansiones de los derechos
humanos nazcan, crezcan y se expandan por Facebook y Twitter.
Y tras llovido, mojado… ahora se presenta una nueva complicación, pues el mundo
paradójico se ve en un modelo 3.0 de sociedad, metáfora que se utiliza para describir la
30. Bauman, Z.: Modernidad líquida, Bs.As., FCE, 2003. Véase reportaje en
http://www.youtube.com/watch?v=X4YGdqgCWd8 y discurso en
http://www.youtube.com/watch?v=hEu_mQ7qUwg
31. Friedman, T.: The World is Flat: A Brief History of the Twenty-First Century. La Tierra es plana, Planeta,
2006. Véase Thomas Friedman en http://www.youtube.com/watch?v=53vLQnuV9FY

32. http://hdr.undp.org/en/media/HDR_2001_ES.pdf
33. Tecnologías de la información y la comunicación (TIC).
34. Todas estas referencias corresponden al seminario Derechos humanos y nuevas tecnologías co-
lección “Jornadas sobre derechos humanos” nº 6 XXI Cursos de Verano en San Sebastián XIV
Cursos Europeos - UPV/EHU 2002. Presentación de la jornada en los cursos de verano de la
UPV/EHU Derechos Humanos y Nuevas Tecnologías, Mercedes Agúndez Basterra. Resaltamos
que tiene una antigüedad de más de 10 años. Disponible en http://www.e-derecho.cl/down-
loads/nuevastecnologias2002.pdf.
40
evolución del uso de internet y la interacción de las personas. Se trata de las TIC que,
mediante diferentes formas como las transformaciones de la red en movimientos sociales,
tienden a crear contenidos accesibles por múltiples aplicaciones debido a su impulso. 35
Ante tanto progreso, otra paradoja es que existe la sensación de que la sociedad se percibe
como un auto de fórmula 1, cuando en realidad corresponde a un carruaje del siglo XV.
Lo cierto es que cada vez que hacemos click desde una computadora e ingresamos a
internet, estamos en condiciones de circunnavegar la tierra en milésimas de segundos. La
World Wide Web (www), por esencia, es internacional como los satélites que transmiten
información, los cables submarinos que permiten la difusión con una fibra óptica de un
ínfimo espesor, entre 10 y 300 micrones y que transportan mensajes con haces de luz a
enormes velocidades.36
Así, una de las cuestiones también más actuales es la relación entre la tecnología y los
derechos humanos. Cada vez se presentan más grupos de personas que reclaman derechos
desde ángulos insospechados y no tradicionales. Por tanto, cuando articulamos el mundo
globalizado con la actualidad, de inmediato surge la tecnología y, por supuesto, el DIDH
es el vector más eficiente para su transmisión.
Una afirmación tradicional es que el derecho internacional es la ley de la Tierra. Esa
afirmación nos lleva a no poder entender un espacio donde no se hallen en juego las reglas
del derecho internacional en interacción con las telecomunicaciones, video e informática,
coordinadas por la ciencia y la tecnología, en el marco de los derechos humanos, confor-
mando una red virtuosa.
2.6. Fuentes del Derecho Internacional de los derechos humanos y tecnología
¿Cómo armonizar la tradición con la innovación? Esa es una pregunta que se formula
a diario. En general, habitualmente, las fuentes del derecho internacional y por supuesto
las del DIDH han sido los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho.
Como medios auxiliares se establecía a la doctrina de los publicistas y a la jurisprudencia.
Esa era la visión de mediados del siglo XX que se normaba en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (Art. 38).
La cuestión, que se plantea, es si ese ropaje del derecho internacional es adecuado
para esta época, si es necesario algún tipo de adaptación, si se han producido cambios
copernicanos, o bien, si la solución será la de adoptar un “vintage” jurídico.
No hay duda de que las fuentes son los tratados, la costumbre y los principios gene-
rales del derecho ya que poseen una plasticidad y un poder de expansión extraordinarios,
en una época de globalización creciente dentro de un poder de generación y posterior
cristalización normativa. Sin embargo, a pesar de la ortodoxia de este concepto doctrinal,
podría discutirse siempre por vía de hipótesis, el concepto también ortodoxo de que la
doctrina y la jurisprudencia no son fuente del derecho.37
35. Esta expresión Web 3.0 apareció por primera vez en 2006 en un artículo de Jeffrey Zeldman,
crítico de la Web 2.0.
36. http://www.lanacion.com.ar/1541910-internet-cumple-30-años.
37. Véase Estatuto de la Corte Internacional de Justicia- art. 38 inciso 1° d y art. 59.
41
Lo cierto es que en el DIDH parecería que este criterio sufre alguna variación hacia
la heterodoxia de dicho estándar al afirmar que la jurisprudencia de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos es ultra activa, esto es se presentaría como una fuente de
derecho, sin serlo de manera ortodoxa, luciendo con un indiscutible valor efectivo.
Para verlo de manera práctica: en la formación del DIDH no solo han actuado los
Estados sino otros órganos jurisdiccionales, como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que también han operado con un plan muy concreto: primero los cimientos y
luego el edificio.38
De esa manera, se ratifica que a pesar de que la jurisprudencia no es fuente de dere-
cho, constituye un elemento material de formación de normas consuetudinarias e, incluso,
en algunos casos se produciría un deslizamiento y se generaría un nuevo sistema de fuentes
por medio del llamado “usus fori” de aplicación indispensable bajo apercibimiento de res-
ponsabilidad internacional (Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, art.
27). En sustento de esta argumentación se debe considerar, a modo de ejemplo, que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su carácter de principal intérprete de la
Convención de San José de Costa Rica es la única autorizada para emitir una interpretación
“auténtica”, constituyendo un nuevo paradigma de aplicación del DIDH en el derecho
interno.39 He ahí, pues, la ultra actividad a que hicimos referencia.
Las fuentes del DIDH constituyen uno de los temas que hacen a la ingeniería de esta
materia y que se refiere a la formación de las normas de este ordenamiento, dentro de un
criterio evolutivo con los avances tecnológicos. Con la tecnología, es probable que, dentro
de pocos años seguramente, se va a analizar la formación de normas mediante prácticas
difundidas por internet, que matizarán jurídicamente el nuevo espacio de las redes.
Analizando las opiniones consultivas y los fallos contenciosos de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, se advierten los canales de la interpretación de las normas
en los diversos casos, pero también una predicción acertada acerca de la solución que el
tribunal tendrá en casos similares. De esta manera, entonces, el margen de penumbra que
a veces se advierte en las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
se clarifica con la jurisprudencia.
2.7. Derecho de los tratados on line
El punto de conflicto se produce ante los institutos tradicionales como, por ejemplo,
el Derecho de los Tratados. Más allá de estos factores de aceleración a los que hicimos
referencia, persisten los lineamientos generales clásicos en la formación de las normas in-
ternacionales. Predomina la presencia activa de los Estados y otros sujetos del derecho
internacional que filtran, esto es, aceptan o rechazan y, en general, siguen siendo los guar-
dianes de la formación de derecho, con los prerrequisitos del pacta sunt servanda y el deber
38. Travieso, J.A.: La CorteInteramericana de Derechos Humanos, Opiniones consultivas y Fallos, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1996.
39. Travieso, J.A.: Garantías fundamentales de los derechos humanos, Buenos Aires, Hammurabi, 1999 p.
324; Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Jurisprudencia, Buenos Aires, Eudeba, 1998; Travieso, J.A.: La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opiniones consultivas y Fallos, op. cit.
42
de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales. Por supuesto, es evidente que esa
actuación en materia de tratados internacionales exige el consentimiento expreso y en
forma escrita como la clave de bóveda del sistema. Sin embargo, centralizar la formación
del derecho internacional exclusivamente en los tratados hubiera significado una esclerosis
pronunciada en el sistema, quedando todo el derecho reducido a su aspecto convencional,
un derecho cerrado dentro del círculo vicioso de la captación estatal, a partir del cumpli-
miento de protocolos y formas.
Vivimos en un mundo con una sobredosis de problemas y situaciones. Hoy en día,
es indiscutible que el tratado es fuente de derecho internacional y del DIDH, formador de
este ordenamiento y expresión de derechos y obligaciones. Ese componente normativo es
la clave de las relaciones internacionales contemporáneas y especialmente en los derechos
humanos. ¿Qué hubiera pasado hacia mediados del siglo pasado con tantos problemas y
tan pocas soluciones? Es probable que los tratados, cientos o miles, pudieran ser conteni-
dos en edificios o bibliotecas. Hoy en día, es imposible imaginar la cantidad y el volumen
que ocuparían esas normas. Por suerte, hubo soluciones y contamos con soportes magné-
ticos que nos permiten evaluar su cantidad, ya no en páginas de papel sino en bytes y en
gigabytes.40
Los Tratados de Derechos Humanos son diferentes a los tratados tradicionales,
como, por ejemplo, los comerciales, políticos, culturales, humanitarios, tecnológicos, etc.
(O.C. N° 1, p. 24) (O.C. N° 2, p. 27 y 29).41
Siempre existe la tentación de recurrir a las instituciones típicas del DIDH contem-
poráneo. Lo que sucede es que, en un mundo informatizado y sometido a los avances de
la tecnología, uno se siente impulsado a encarar la solución mediante un clic mágico.
En el derecho de los tratados no existe la posibilidad de esas soluciones instantáneas.
Los acuerdos internacionales son el resultado de laboriosas etapas que, además, requieren
la intervención de diferentes poderes del Estado y de esa forma, las relaciones internacio-
nales, no funcionan por medio de un play, también mágico.42
El interrogante que se presenta es si recurrimos o no a las fuentes tradicionales como
los tratados internacionales. Hay una fuerte tentación a moverse con más libertad, y a asig-
nar a las fuentes una elasticidad y heterodoxia, para que las relaciones internacionales sean
más dinámicas, proactivas y no reactivas.
2.8. Puesta en marcha del DIDH. Cuestiones de interpretación
Todo funciona bien a nivel teórico. El problema se presenta a partir del momento
en que ponemos en marcha una construcción hipotética. Es lo que podría suceder con los
inventos de Leonardo da Vinci: los diseños son perfectos, pero no le exijamos que el avión
vuele o que el submarino funcione.
40. Véase en https://treaties.un.org/.

41. Travieso, J.A.: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opiniones consultivas y Fallos, volumen de
623 páginas.
42. Travieso, J.A.: “La reforma constitucional argentina de 1994. Relaciones entre derecho interna-
cional, derecho interno y derechos humanos”, op. cit.
43
Ahora bien, corresponde poner en marcha a las fuentes del DIDH de manera sinér-
gica. Para ello es menester analizar los motores que constituyen los criterios de interpreta-
ción para la aplicación del DIDH en el ordenamiento interno e internacional.
En una gran síntesis, de todos los sistemas expuestos se pueden detectar dos posi-
ciones que operan como los extremos de un arco.
En uno de ellos, se halla una posición que denominaremos el legalista, que plantea la
solución normativa o dogmática. Allí están en sintonía las normas internas y las subsidiarias
internacionales, esto es la Convención Americana, que obliga a adoptar disposiciones de
derecho interno articuladoras del sistema.43
En el otro extremo se hallan las opiniones consultivas, pautas, informes y recomen-
daciones que operan como guías.
En el centro del arco, y como resultante de las fuerzas que pueden operar y tensarlo,
se hallan los principios pro hominem, antes señalados, que operan como una suerte de com-
pensador, paraguas o umbrella.
Más allá de esa imagen del arco, se verifica que entre los ordenamientos nacionales e
internacionales se perciben también dos situaciones:
Haciendo una suerte de metáfora de “siembra”, en primer lugar, se produce la lla-
mada cross fertilization, fertilización en cruz, que actúa barriendo y haciendo crecer a los dos
ordenamientos en una gross fertilization, una fertilización masiva. Así entonces, fertilización
resulta de tal magnitud, que aporta un nuevo producto que constituye el corazón del
DIDH.
Continuando con las imágenes propuestas, la situación normativa descrita anterior-
mente, genera una transportation, que podríamos traducir libremente como difusión activa,
y que en los hechos significa la conjunta importación y exportación de normas de estado
a estado.44 Verdaderamente esa difusión se produce en el marco de un GPS jurídico.
Estos dos conceptos constituyen algo más que simples paralelismos explícitos o cau-
sales, fruto de concepciones jurídicas compatibilizadas. Representan un intercambio in-
tenso y un aporte significativo a la cultura jurídica que supera un esquema del derecho
tradicional. Se trata, pues, de un espacio dinámico que supera la concepción clásica, ya que
el juez interpreta los tratados con criterio de integración de sistemas nacionales e interna-
cionales fertilizados, transportados y transformados en los nuevos principios de derecho
público y que conforman el cuadro operativo del DIDH.
2.8.1. DIDH y biotecnología. La punta del iceberg
2.8.1.1. El caso Artavia Murillo
El DIDH en el siglo XXI comienza a extenderse sobre los nuevos desafíos que se
presentan en la sociedad, en una suerte de contaminación un contagio en este caso bené-
fico. En algunos casos se desarrolla de manera clásica, por medio de fallos que operan con
nuevos criterios y problemas, pero dentro de los cánones de estilo. Nos estamos refiriendo
43.
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2.
44.
Sands, P.: “Treaty, Custom and the Cross-fertilization of International Law”, Yale Human Rights
& Development Law Journal, v. 1, 07/11/1999.
44
al proceso de cambios que se van produciendo en la tecnología con un alto impacto en la
sociedad. El caso es que la sociedad se va rediseñando con avances tecnológicos que im-
pulsan renovaciones en las normas y sus interpretaciones.
La medicina cuenta con avances científicos enormes en el siglo XXI. Se ve influida
por la tecnología y, en la interferencia con el DIDH, genera nuevos desarrollos. Así pues,
un avance en cuanto a la relación con la tecnología y la medicina se ha presentado en el
caso suscitado ante la República de Costa Rica sobre fecundación in vitro, la punta del
iceberg.45 Este fallo se presenta en la superficie, pero debe considerarse lo que se encuentra
por debajo de él.
Lógicamente, la fecundación in vitro (en adelante, FIV) no existía en la época en que
se redactó la CIDH. Entonces, se plantean los problemas dado que la novedad tecnológica
tiene que ser juzgada con normas que, no obstante estar dotadas de una generalidad ope-
rativa, requieren de esfuerzos interpretativos para ser adaptadas a la FIV. ¿Un vestido viejo
en un cuerpo nuevo? ¿Cómo armonizar la situación?
La solución clásica que diseña Costa Rica es la prohibición de la fertilización in vitro
por un plazo casi de doce años. El caso es que la solución se transformó en un problema
y, por tanto, finalmente se planteó una demanda contra Costa Rica ante la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos.
De esta manera, la referida Corte Interamericana a fines del año 2012 declaró que la
prohibición establecida por dicho Estado en relación con la tecnología de salud reproduc-
tiva violaba diversos derechos establecidos en la CIDH tales como, el derecho a la priva-
cidad, el derecho a la libertad, el derecho a la integridad personal y el derecho a construir
una familia, reconocidos por el DIDH. Esta decisión tiene una importancia superlativa,
toda vez que el criterio se hace aplicable a todo el ámbito de la Convención Americana de
Derechos Humanos, esto es, a los Estados que han aceptado su jurisdicción. El DIDH
tiñe todo el sistema.
La tarea fue ardua y se operó escalón por escalón. Tradicionalmente, la interpretación
se dirigía exclusivamente a la parte textual o literal. Más adelante, la interpretación fue la
sistemática e histórica que tuvo en cuenta todos los antecedentes en el sistema universal,
europeo y africano y sus consecuencias. Por último, el criterio tiene un nuevo abordaje en
la llamada interpretación evolutiva que integra una visión adecuada para encarar el caso y la
problemática de los nuevos desafíos tecnológicos. No es posible encarar estos nuevos as-
pectos con herramientas antiguas: el vino nuevo no debe ser guardado en odres viejas.
Volviendo al caso, se destaca en el fallo en relación con la consideración de “per-
sona”, al embrión en el marco del artículo 4° de la Convención. Por tanto, la interpretación
evolutiva se hizo necesaria para producir una solución, con criterio de plasticidad norma-
tiva. En ese sentido, la Corte sostuvo: “En el presente caso, la interpretación evolutiva era
de especial relevancia, teniendo en cuenta que la FIV es un procedimiento que no existía
al momento en el que los redactores de la Convención adoptaron el contenido del artículo
4.1 de la Convención.
En el Derecho Internacional, la interpretación evolutiva es consecuente con las reglas
generales de interpretación de los tratados consagrados en la Convención de Viena de 1969
45.Fecundación in vitro, Artavia Murillo y otros c. Costa Rica, Corte IDH, Sentencia de fondo,
28/11/2012.
45
sobre Derecho de los Tratados. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la

Opinión Consultiva sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (1989), y la Corte Europea de Derechos Humanos, han señalado
que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene
que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. 46
Este caso revela la influencia de factores externos, como es el proveniente de la bio-
tecnología, sobre la normativa y que genera la ruptura de un dique para que la realidad se
adecue al nuevo cauce.47
2.8.1.2. El caso Angelina Jolie
Hace poco tiempo se planteó en las noticias un hecho singular. Mediante análisis
médicos se detectó un “gen defectuoso” que motivó a que la actriz Angelina Jolie se ex-
trajera las mamas con el fin de reducir el riesgo de sufrir cáncer. Ese tema aparentemente
de orden privado, ya era parte de una batalla legal en los Estados Unidos de América que
llegó a la Corte Suprema de ese país.
La cuestión planteaba el debate si los genes humanos pueden o no pertenecer a una empresa que,
en 1996, había obtenido una patente comercial sobre el gen involucrado.
La cuestión es que la empresa, Myriad Genetics, no solo patentó ese gen –llamado
BRCA1– sino que también desarrolló el test para identificar sus mutaciones, que pueden
conducir al desarrollo del 10% de los cánceres de mama. Pasado un tiempo, se presentaron
denuncias contra el patentamiento y sus consecuencias. La Unión Americana por las Libertades
Civiles (ACLU) presentó una demanda porque la patente, de acuerdo con sus puntos de
vista, limitaba el libre intercambio de información y la libertad científica, la integridad del cuerpo y
la salud de la mujer. Según los denunciantes, se otorgaba al dueño de la patente, en este
caso a la empresa Myriad, el control completo sobre los genes, con un monopolio de la
citada empresa para realizar el test correspondiente. Cabe aclarar que el examen descrito,
muy fuera del alcance económico de la generalidad de las mujeres, implicaba la secuencia-
ción completa del gen y tenía un costo de más de 3000 dólares. La demanda judicial, que
amparaba los argumentos de ACLU, por vía de apelaciones finalmente llegó a la Corte Su-
prema.
Una de las integrantes del equipo de abogados de la ACLU consideró: “La inaccesi-
bilidad de las pruebas, especialmente económicas, es uno de los temas clave de nuestro
caso”. Por su parte, en un artículo periodístico del New York Times, se afirmó que el costo
de 3000 dólares de las pruebas genéticas constituye un “obstáculo para muchas mujeres”.
La clave de la cuestión del debate jurídico era si la empresa Myriad inventó algo
nuevo. La respuesta fue que, si bien la empresa aumentó el conocimiento científico porque
identificó la conexión entre estos genes y el cáncer de mama, ello no implica que se pueda
otorgar una patente solo por identificar algo que se halla en la naturaleza”. Por su parte, Myriad
alegó que la empresa invirtió 500 millones de dólares en el desarrollo de su prueba y que el
46. Véase Tyrer vs Reino Unido, TEDH, (1978), Marckx vs Bélgica, TEDH, (1979), Loizidou vs
Turquía, TEDH (1995), entre otros.
47. http://www.sentirypensar.com.ar/nota532.html.
46
95% de los pacientes en EE.UU. puede acceder a través de seguros privados o de otras coberturas, con
lo cual el costo era de solo 100 dólares en promedio.48
2.8.2. DIDH y Responsabilidad Internacional
Otro tema de cambio de sintonía del DIDH es, sin dudas, el de la responsabilidad
internacional. De la misma manera que en otras materias del derecho, el paradigma clásico
del derecho internacional fue reformulado. Aparecieron nuevos sujetos de derecho inter-
nacional que desalojaron la primacía del estado como único sujeto y agente generador de
normas jurídicas. Luego de esta ampliación de sujetos, en gran parte fruto del realismo
internacional, se ha tratado de centralizar la responsabilidad.
Ahora, en esta humanidad del siglo XXI, llamada posmoderna, se impone determinar
la verdadera eficacia del DIDH en cuanto a la responsabilidad efectiva.49
Atento a los acontecimientos históricos del final siglo XX y de los actuales del siglo
XXI previamente puede surgir la tentación de afirmar que la faz preventiva del DIDH ha
fracasado. Sin embargo, debemos analizar la complejidad de la situación de los conflictos
étnicos y religiosos de fin de siglo y los remedios que las normas han previsto. En ese
sentido, la subjetividad internacional, esto es, la posibilidad de reclamar internacionalmente
contra el Estado causante de un ilícito internacional tiene profundos contactos con la si-
tuación del orden democrático, del control popular y de la legitimidad (caso “Libia”, 2011).
Las masas humanas que van a ser objeto de las sanciones no pueden influir sobre sus
gobiernos para obligarlos a cumplir con los derechos humanos. Con esos antecedentes,
nos cuestionamos acerca de la superación de esa situación. No hay otra solución para este
conflicto que el establecimiento de un orden democrático con un adecuado control del
poder.50
La visión del mundo actual, pleno de violaciones masivas de los derechos humanos,
es que se presenta un poder de demanda que debe cubrirse con una oferta de normas
eficaces, bajo apercibimiento de que el orden internacional pierda eficacia sociológica y
que su nivel de cumplimiento quede reducido solo a una larga enumeración de buenos
propósitos que se firman y ratifican en tratados, pero que después no se cumplen.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido parámetros interpre-
tativos coherentes. En ese sentido, ha establecido: “El derecho internacional puede con-
ceder derechos a los individuos e, inversamente, determinar que hay actos u omisiones por
los que son criminalmente responsables desde el punto de vista de ese derecho. Esa res-
ponsabilidad es exigible en algunos casos por tribunales internacionales. Sin embargo, ac-
tualmente la responsabilidad individual puede ser atribuida solamente por violaciones
consideradas como delitos internacionales en instrumentos que tengan ese mismo carácter,
tales como los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la
48. Ver resumen del fallo en http://propintel.uexternado.edu.co/Pr0P1n73L-3xT3rNaD0-U3C/wp-

content/uploads/2013/06/SENTENCIA-DE-LA-SUPREMA-CORTE-DE-JUSTICIA-myriad-
.pdf.
49. Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, pp. 519-565.
50. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Heliasta, p. 32. Análisis jurí-
dico y análisis políticos planteo de Wengler y Foucault.
47
humanidad o el genocidio, que, naturalmente, afectan también derechos humanos especí-

ficos”.51
Desde otro punto de vista, la Corte Interamericana completa el círculo de la respon-
sabilidad individual agregando la responsabilidad estatal. No sea que, al cerrar la red se
atrape al pez pequeño y dejemos en libertad al grande. La referida Corte ha expresado: “En
lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convención, la competencia
de los órganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad interna-
cional del Estado y no a la de los individuos. Toda violación de los derechos humanos por
agentes o funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de
este”.52
La Corte concluye: “el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado
de una ley manifiestamente violatoria de la Convención produce responsabilidad interna-
cional del Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya un crimen interna-
cional, genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que
lo ejecutaren”.53
Verdaderamente, la comunidad internacional tiende hacia la denominada hiperestesia
de la responsabilidad, de todos aquellos que hayan cometido violaciones de los derechos
humanos, especialmente, en los crímenes juris gentium. Se presenta entonces un cambio de abor-
daje dinámico: ha nacido un nuevo siglo con nuevas responsabilidades.
2.9. DIDH 3.0, soberanía y tecnología. Cuatro problemas, una solución
Como expresamos anteriormente, en la actualidad, la soberanía se presenta más

como un obstáculo que como un requisito. La soberanía, pues, se muestra como un requi-
sito que interesa cada día menos y luce reducida solo a los aspectos impositivos y fiscales,
aunque cada vez en forma más laxa.
La consecuencia inevitable es que el Estado contemporáneo, en principio, aparece
inerme ante amenazas globales y, en especial, en todo lo referente a la privacidad. Todo
este tema se agrava en la relación del derecho con la tecnología. Así, por ejemplo, un grupo
integrante de ONG exigen el respeto de los derechos humanos en internet y reclaman
actuar contra el racismo y la discriminación solicitando que los proveedores faciliten “me-
canismos accesibles” para presentar quejas en sus páginas.54 Un reclamo inconcebible hace
hasta hace poco tiempo.
Es muy frecuente que, al vivir cambios acelerados no advirtamos acerca de su ampli-
tud y alcance. Así es, entonces, que la globalización trae buenas y malas noticias. En primer
lugar, una nueva noción de soberanía en la que el destino del DIDH tiene relación con el
51. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Corte IDH, O.C. N°14, 09/12/1994, p 52 y 53.
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Corte IDH, O.C. N°14, 09/12/1994, p. 56.
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Corte IDH, O.C. N°14, 09/12/1994, p.57.
54. http://www.milenio.com/cdb/doc/noticias2011/4cf1a28b338cb842d1202a18ee8dbb4e.
48
modelo de Estado que se diseña para los próximos años y, en ese diseño, la tecnología
tiene un papel esencial.
En segundo término, la tecnología hace que delitos como las torturas, asesinatos,
desaparición de personas, etc. queden circunscritos al escenario tradicional. Estos avances
tienen un efecto de difusión y de destrucción inconmensurable. A veces un “enter” de la
computadora puede ser peor que una bomba.
En el futuro, hay nuevos peligros que acechan a la sociedad. Algunos de esos peligros
se desarrollan en las pantallas de las PC, íntimamente relacionados con el DIDH.
2.9.1. DIDH y GPS en las comunicaciones móviles
Los teléfonos inteligentes (“smartphones”) nos sorprenden día a día. La combinación

de los servicios de localización y comunicación permiten el servicio de localización en el
teléfono y, a su vez, incorporar nuestros movimientos y localizaciones en las redes sociales
(Facebook, Twitter, etc.).
Las compañías telefónicas hace tiempo que conocen todos nuestros desplazamien-
tos, nuestras rutas y ubicaciones. Quienes operan en las redes sociales, optan por ser “pú-
blicos”, generando interferencias con la privacidad (Ej.: privacidad del trabajador, etc.).55
La geolocalización puede resultar un enemigo de la privacidad y, por tanto, de los derechos
humanos.
2.9.2. DIDH. Interferencia con Google Street View y Redes WIFI
La recolección de información en la vía pública es una actividad que ha tomado re-

levancia a partir del servicio “street view” ofrecido por Google Inc.
Dicha empresa se ha comprometido a sombrear o difuminar los rostros de las per-
sonas. Tal medida habilitaría dicho tratamiento al no afectar el derecho a la imagen su
privacidad en tanto la imagen original de la persona no se conserve en los servidores de
esta.56
Otro caso se presenta en los datos de redes “Wi-Fi”. Originalmente el proyecto Street
View (desde el año 2007 a 2010) capturó todo tipo de datos de tráfico que circulara por
redes Wi-Fi sin clave.57
Luego, y con motivo de las denuncias presentadas a distintas autoridades, Google se
comprometió a acentuar la defensa de la privacidad.58
55. http://www.consumer.es/web/es/tecnologia/internet/2011/05/18/200588.php;
http://www.mymacom/el-gps-y-la-intimidad-del-trabajador.html.
56. http://www.berlin.de/sen/justiz/gerichte/kg/presse/archiv/20110315.1545.335632 .
57. http://transition.fcc.gov/DA-12-592A1.pdf).
58. Links de interés:
http://www.hastingslawjournal.org/wp-content/uploads/2012/03/Geissler_63-HLJ-897.pdf;
http://www.rtve.es/noticias/20110322/street-view-legal-alemania/418880.shtml;
http://www.dw.de/berlin-court-rules-google-street-view-is-legal-in-germany/a-14929074-1;
http://www.rtve.es/noticias/20120521/lituania-prohibe-fotos-google-street-view/530200.shtml;
http://www.neoteo.com/google-street-view-sale-de-alemania.
49
2.9.3. DIDH y Drones, SOS
Un nuevo y crucial problema es el de los drones. Se trata de aviones controlados a

distancia que nacieron con un fin militar, pero que hoy tienen otras aplicaciones de carácter
civil y generan graves violaciones a la privacidad.
Se ha dicho que, hasta hace poco, los drones eran de uso exclusivo en las guerras.
Parte central de la estrategia de defensa del presidente Barack Obama consistió en reducir
la presencia de tropas estadounidenses en los escenarios de conflicto armado y sustituirlos
por operativos realizados por los vehículos aéreos no tripulados (UAV, por sus siglas en
inglés).
Dramáticamente, la tecnología ahora prevé drones del tamaño y figura de un colibrí,
que registran todo.
Michael Boyle, profesor de Ciencia Política de la Universidad La Salle, en Filadelfia,
Pensilvania, expresó en lo referido al uso de drones: “una cosa es que las agencias de go-
bierno usen los drones con propósitos legítimos con algún tipo de supervisión adecuada.
Otra es que organizaciones empiecen a recopilar información de manera que puedan violar
nuestros derechos”, “el problema es que la estructura legal no está lista. No ha alcanzado
a la tecnología que crece aceleradamente mientras que las leyes no”.
Para la Unión Americana de Libertades Civiles (ACLU), esa falta de regulación clara
y detallada plantea problemas de privacidad formidables. Catherine Crump, de la ACLU,
sostiene: “A muy poca gente le gustaría vivir en un mundo donde cualquier persona pueda
volar un drone hasta su ventana y mirar hacia adentro”.
Las cosas no terminan allí. Ahora se están diseñando drones del tamaño de insectos.59
La ACLU teme que los drones sean tan preponderantes que cada vez que los estadouni-
denses salgan de sus casas, no puedan estar seguros si están siendo vigilados o no, ya que
cualquier persona puede comprar uno en internet por unos cientos de dólares.
2.9.4. Nuevas tecnologías y redes sociales
Las nuevas tecnologías y las redes sociales están conformando un nuevo esquema
operando como herramientas de denuncia ante las violaciones de derechos humanos. En
esta circunstancia, el cambio tecnológico opera favorablemente en defensa del DIDH, va-
rios cientos de “me gusta” pueden variar una política.
Ahora bien, internet también presenta debilidades. Como afirma Reporteros sin
Fronteras: “Internet vuelve ineficaces los métodos de censura tradicionales, pero también
hay que tener en cuenta que algunos regímenes se dotan de estos recursos para vigilar a los
disidentes, especialmente vía Facebook y Twitter, e infiltrarse en sus redes”.60
Internet 3.0 surge como una herramienta de denuncia y de promoción del derecho a
la información, del cumplimiento y respeto de los derechos humanos. Ejemplos como el
15M o la “Primavera árabe” muestran el importante papel que las redes sociales han
59. http://www.lanacion.com.ar/1556196-drones-para-uso-civil-una-tecnologia-de-doble-filo.
60. http://www.lanacion.com.ar/1540900-para-evitar-los-escandalos-china-se-vuelve-aun-mas-es-
tricta-con-internet.
50
desempeñado como herramientas de comunicación y movilización social para un complejo
abanico de grupos, colectivos y fuerzas políticas y sociales de oposición. 61
La pregunta surge inevitable: ¿cuál es el papel que van a desempeñar los medios de
comunicación ante este nuevo paradigma? ¿Cómo operará el DIDH a partir de estas reali-
dades?
2.9.5. Soluciones: primer paso
Como hemos señalado, el derecho y la tecnología producen un cortocircuito irreme-

diable. ¿Cómo relacionarlos?
Los que pertenecemos al club del derecho nos sentimos viajando en una carreta con
ruedas cuadradas. Diferentes velocidades y conceptos entre el mundo del derecho y el de
la tecnología. Se habla de tecnología de interfaces, sistemas amigables que traducen idiomas
enfrentados.
Lo cierto es que la tecnología, simplificando, nos dice ponga un “me gusta” y todo
solucionado. Según ese punto de vista, el mundo se construye con cantidades de “me
gusta” o de contactos de Twitter. ¿Qué tiene que ver el derecho con el pajarito difusor de
informaciones e intimidades?
La realidad es diferente porque el derecho tiene reglas clásicas y requiere normas, que
no pueden sintonizarse con la realidad y producen desconcierto. La misma perplejidad que
siente un niño nativo digital modelo siglo XXI, ante un disco de vinilo de mediados del
siglo pasado no sabe de qué se trata
Ante el inusitado progreso de la tecnología, lo más grave es que nos hay normas que
la sustenten, o si las hay son insuficientes. ¿Un edificio sin cimientos?
Los juristas se miran desorientados dentro de una sociedad que disfrutan, pero que
se halla muchas veces fuera de la ley, en una tierra de nadie normativa sin regulación. No
hay reglas, los inventos son nuevos y las normas, antiguas e inadecuadas. Es una asincronía
que invade con una sobredosis de problemas.
Ante esta situación se plantea una disparidad. No hay normas que regulen la tecno-
logía del presente y hay un exceso de regulaciones en materias del pasado. Por una parte,
se genera ruido con pesados códigos e inflación normativa, con exceso de normas y regla-
mentos y, por la otra, ausencia de normas, silencio de radio y espacios en blanco, en rela-
ción con las innovaciones tecnológicas actuales. Es lo que ha sucedido con la llamada Ley
Hadopi, que en Francia intentó regular la piratería en internet y se volvió obsoleta de la
noche a la mañana por la modernización de la tecnología.
¿Qué hacer? Para muestra basta un botón.
Veamos qué pasa con internet en esta nueva sociedad 3.0, en la que cada vez que
hacemos click desde una computadora ingresamos a internet, en la www. La World Wide
Web (www) es internacional y todo se difunde mediante fibras ópticas de un espesor entre
10 y 300 micrones que transportan mensajes a enormes velocidades.
¿Qué sucede con el derecho? ¿Hay un click mágico para las normas? ¿Cómo se aplican
las normas en ese espacio cibernético?
61. http://aui.es/index.php?body=dest_v1article&id_article=3378.
51
La prueba de esa dificultad alcanza al lenguaje, que no tiene tiempo de traducir los
nuevos problemas y surgen las palabras “phishing”, “farming”, “hackers”, “grooming”,
“cyberbullyng”, Igualmente, está a la orden del día la expresión “viralizar” como sinónimo
de difundir o la otra expresión “lo bajé de internet”.
Este es un súper tema universal.
Veamos. Los usuarios de internet constituyen hoy la mitad de la población del
mundo, con un crecimiento de 500 millones de personas por año, o lo que es igual, medio
millón de personas por día, que equivale la población de la ciudad de Lanús o Lomas de
Zamora del conurbano bonaerense. En pocos años, se estima que el 80% de la población
del planeta estará conectado a internet.
Steve Jobs señaló que la mejor forma de predecir el futuro es crearlo. Marx imaginó
muchas cosas, en especial, la caída del capitalismo, pero nunca imaginó la revolución de
internet.
Nuestro experto informático, Christian Javier Vila me mira con piedad ante requeri-
mientos técnicos sin razonamientos lógicos. El que no está en internet no existe. Ser o no
ser, estar o no estar en las redes. Tecnología diez, normas cero, en las que todos somos
celosos de nuestra privacidad, pero estamos peligrosamente expuestos y, a veces, felices
ante la exhibición escandalosa.
La pregunta es irremediable: ¿qué futuro nos espera?
Internet es una maravilla con fortalezas y debilidades ¿Qué sucede con el espionaje
electrónico y los hackers vía Facebook y Twitter, que se infiltran en las redes, con fines
delictivos, sin sanciones? Diferentes jurisdicciones van soslayando rastros y eludiendo res-
ponsabilidades en el desierto normativo.
Lo paradójico. El ex agente de la CIA Edward Snowden alcanzó la celebridad de una
estrella pop por haber dado a conocer el producto de sus masivas operaciones de hacking
violando la ley denominada Patriota. Se lo busca por “alta traición” y, por otra parte, un
grupo de intelectuales londinenses lo ha propuesto como candidato al Premio Nobel de la
Paz argumentando que sus revelaciones han hecho del mundo un sitio más seguro.62 Mien-
tras tanto el Congreso estadounidense aprobó una ley que pondrá fin en seis meses a la
recolección masiva de datos telefónicos dentro del país.
Otra paradoja, ahora en el lenguaje: pasamos de la ley patriota, a la actual ley de la
libertad.
En resumen: Occidente no sabe si ofrecerle al personaje todo el cadalso o toda la
gloria.
Esa es la realidad tecnológica, pero hay algo más grave.
Hoy el Estado Islámico, el de los verdugos vestidos de negro, que decapita rehenes
y genera ráfagas de metralla virtuales y hackea a TV5 Monde 5 y genera una página deno-
minada “cibercalifato”, en la que instala un juego de palabras: “Je suis is” (Yo soy Isis).
¿Una nueva forma de invasión?
Lo mismo sucede en Latinoamérica, en la que los ciberataques están a la orden del
día y se ha dicho, que es diferente que entren a tu casa y te roben el dinero, a que entren a
tu casa y la incendien.
62. Anotamos que la Presidenta de la Argentina se ha reunido con el Sr. Snowden.
52
¿Qué hacer en el primer escalón de tecnología con o sin normas? ¿Un Robinson
Crusoe tecnológico?
Grandes innovaciones generan grandes problemas con sus respectivas soluciones.
Queremos seguridad, pero no estamos dispuestos a resignar la privacidad. Privacidad en
peligro o seguridad en peligro. La Constitución Argentina en el siglo XIX puso el dedo en
la llaga: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a
la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, quedan reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados” (Constitución Argentina, art. 19).
La privacidad está en jaque, mientras sobrevuelan los drones y los minidrones que
admiten la paradoja de que se requiere licencia para volarlos, en general, sin un régimen
jurídico que los regule. Muchas palabras, pocos hechos, mientras nos invade un enjambre
de minidrones de 50 gramos, abejas electrónicas que caben en la palma de la mano.
El riesgo, lo sabemos, se asocia a la innovación y en su momento, el tren o el auto-
móvil era criticado por los peligros que generaba. ¿Qué va a suceder con los drones?
Acercándonos al centro del problema: ¿qué hacer en el segundo escalón?
Pasaron más de 500 años desde la invención de la imprenta y ahora nos estamos
refiriendo a MB, a SMS, a WebCam, Skype, Facebook, Twitter, WhatsApp. ¿Nuevos tér-
minos, nuevas realidades?
A veces existe la sensación de que el proceso de cambios tecnológicos va en un as-
censor vertiginosamente, en tanto los cambios y, en especial, los del derecho, ascienden
por una escalera medieval con zapatos de buzo, paso a paso, lentamente.
En el plano normativo, algunos autores han afirmado con razón que, si un programa
de computadora puede cambiar con solo apretar una tecla, sería indispensable que el de-
recho se actualizara de la misma forma.
El derecho tradicional cede su protagonismo ante la realidad que impulsa este dere-
cho último modelo para adecuarse a la atmósfera existente con un impulso de cambio.
Pero la realidad es diferente.
Es difícil regular internet, pero la mayor dificultad es que verdaderamente, parece que
no queremos regular internet porque es un espacio de lujuriosa libertad con un sutil ano-
nimato y una diversión misteriosa que habíamos perdido. Se trata de un nuevo paraíso,
porque en internet podemos hacer muchas cosas, comprar y vender, chatear resguardados
en un sobrenombre (Nick name), hablar con nuestros seres amados, mandar y recibir fotos
y ofrecer en subasta on line la vieja máquina de escribir Remington.
¿Es conveniente que el antiguo derecho regule esas andanzas? ¿Se puede pensar en
una estación de trenes abandonada que no permite bajar o subir todo el tiempo?
La tecnología de internet con su sistema de información y comunicación es la antíte-
sis del derecho. Se trata de un horizonte de llanura, un espacio intrafronterizo un verdadero
territorio, en el que el mapa se define, se construye y se “deletea” todos los días. Un uni-
verso imposible, como el que Borges describió en “El Aleph”, mundos misteriosos, vi-
vienda irremediable de hoy.
Mientras tanto, con nuestras caras iluminadas por los teléfonos y computadoras, hay
que convivir con las normas existentes, interpretarlas dinámicamente y hacer de ellas el
motor propulsor de los desafíos del nuevo siglo, con defensa de la privacidad y con liber-
tad, en la sociedad tecnológica del paraíso descubierto.
53
2.9.6. Soluciones: segundo paso. El DIDH en marcha
El DIDH ha sido y es el medio para encarar esta lucha entre el derecho y la tecnolo-
gía. Es así que la necesidad de proteger la información personal ante la realidad tecnológica
actual, exige que la protección de la privacidad sea reconocida como derecho indiscutible
de la persona humana.63
De hecho, el DIDH no ha sido ajeno a la protección de la privacidad. En la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre del año 1948 se dispuso:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” (art. 12). De la misma manera,
el principio fue reiterado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16
de diciembre de 1966 (Art. 17).64
En el ámbito europeo, en Roma, el 4 de noviembre de 1950, se instrumentó el Con-
venio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que
brinda protección a la información personal en forma indirecta a través del derecho a la
privacidad, con el título “Derecho al respeto a la vida privada y familiar”: 1. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspon-
dencia; 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho,
sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que,
en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública,
el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protec-
ción de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”
(art. 8).
Luego, en un avance significativo, se suscribió el Convenio 108 del Consejo de Eu-
ropa del 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carácter personal, ratificado por todos los Estados miembros.
Se regulaba a través de este el tratamiento de la privacidad, pero aún no se había reconocido
el derecho a la autodeterminación informativa.
Finalmente, en junio de 1999 el Consejo Europeo consideró oportuno volcar en una
Carta los derechos fundamentales vigentes en la Unión Europea. Esta Carta debía contener
los principios generales recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950
y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes de los distintos países de la
Unión Europea, así como los derechos económicos y sociales enunciados en la Carta social
europea del Consejo y en la Carta comunitaria de los derechos sociales y fundamentales de
los trabajadores, así como los principios que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En diciembre de 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta adqui-
rió el mismo carácter jurídico vinculante que los Tratados. Es así que la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, expresamente incorporó en la Unión Europea el derecho
63. Hassemer, W. y Chirino Sanchez, A.: El derecho a la autodeterminación informativa, Buenos Aires,
Editores Del Puerto, 1997, p.172.
64. Martínez Martínez, R.: Una aproximación critica a la autodeterminación informativa, Madrid, Thomson
Civitas, 2004, p. 23 ss. y 153 ss.
54
humano a autodeterminación informativa, en su artículo 8º bajo el título de “Protección
de datos de carácter personal”: “1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos
de carácter personal que la conciernan”.
La comunidad internacional está alerta y preparada para atender los desafíos que
plantea la tecnología. El DIDH ha acompañado este desarrollo y ha operado exitosamente:
estamos protegidos.
2.10. Conclusiones. El DIDH: la clave para descifrar los códigos secretos
Lo prometido es deuda, recordemos la adivinanza:

“En una adivinanza cuyo tema es el ajedrez, ¿cuál es la única palabra prohibida? Re-
flexioné un momento y repuse: la palabra ajedrez”.
Esa es la solución que obliga a evitar caminos recorridos.
Así es la historia que estamos viviendo. El proceso de cambios acelerados comenzó
recientemente en cuestiones de alta tecnología. Como señalamos, transcurrieron más de
500 años desde la invención de la imprenta y ahora nos estamos refiriendo a MB, a MSM,
a WebCam, Skype, Facebook, Twitter, WhatsApp.
Esto queda perfectamente sintetizado, en el caso de PirateBay, cuando se preguntó a
los acusados cuándo se conocieron en “IRL” (“In Real Life”), en la vida real y ellos res-
pondieron que prefieren el término “Away from keyboard”, que podría interpretarse como
lejos del mundo virtual, porque ellos consideran que internet es real.65 Los mismos deman-
dados se plantean qué tipo de sociedad quieren ser y si esta debe estar sometida a los
vaivenes del mercado y del copyright.
Asimismo, otro grupo plantea nuevos esquemas de representación, formando un
nuevo partido político, el Partido Pirata Alemán con gran aceptación electoral en ese país.66
Desde otro ángulo, se constituye una entidad “border line” en el ámbito de los hackers que
se autodenomina Anonimous e impugna de manera drástica todo lo existente, mientras se
desborda el mundo de la información en wikileaks.
El tema consiste en desentrañar las claves del futuro. El estudio de las instituciones
nos permitirá ir descifrando los códigos secretos que se avecinan, en especial, con el desa-
rrollo de la tecnología.
En el año 2000 había solo doscientos cincuenta millones de usuarios de internet; en
2012, ya superaba los dos mil millones de usuarios y no sabemos cuántos serán al leer este
capítulo. La perspectiva es que, antes de la mitad del siglo XXI, todos los habitantes del
mundo tengan acceso a internet. Este fenómeno es propio de la tecnología. Adviértase
que, en lo referente a la telefonía móvil, las cifras han aumentado de quinientos millones
de celulares a siete mil millones.
En ese sentido, no nos cansamos de reiterar que Reisman ha considerado que, si un
programa de computadora puede cambiar con solo apretar una tecla, sería necesario que
65. http://blogs.infobae.com/veo-documentales/2013/02/24/el-maravilloso-mundo-de-la-
web/#more-168.
66. http://www.elmundo.es/elmundo/2012/11/25/internacional/1353868659.html.
55
el derecho internacional se actualizara más rápida y eficientemente, y ese argumento se

extiende al DIDH.67
Desde hace más de un cuarto de siglo estamos transitando estos temas y en esa época,
prospectivamente, nos planteamos la relación entre los derechos humanos, la informática
y el derecho internacional.68 Hoy con una humanidad que supera los 7000 millones de
personas, los desafíos se hacen más evidentes.
La ciencia y los derechos humanos deben entenderse de manera complementaria para
producir la articulación que la sociedad internacional requiere. Vivimos en una era de re-
estructuración en la que la globalización se expande, en tanto que se incrementa la frag-
mentación y la afirmación de las diferencias; se amplían las zonas de paz y las de violencia;
se crea riqueza sin precedentes mientras subsisten bolsones de pobreza; la voluntad y los
derechos de los pueblos se respetan y se violan al mismo tiempo; la ciencia y la tecnología
optimizan la calidad de vida con efectos colaterales irrecuperables para el planeta.
Entre las figuras pioneras que plantearon la interacción entre las nuevas tecnologías
y los procesos políticos se destaca el profesor Yoneji Masuda 69, artífice de la informatiza-
ción de la sociedad japonesa. Masuda opuso a la siniestra imagen del “Estado automati-
zado”, esto es la organización política totalitaria apoyada en el control tecnológico, la
“Computopía”, es decir, la sociedad libre a través de las computadoras y de la información.
La futura sociedad informatizada o Computopía será “una sociedad sin clases libre de un
poder dominante y cuyo núcleo social serán las comunidades voluntarias 70, en el que ese
modelo de sociedad será una realidad “cuyo monumento histórico serán solo unos cuantos
chips de un centímetro cuadrado metidos en una cajita”.
El caso es que, este proceso de cambio de paradigmas y de velocidades a los que
hemos aludido precedentemente, presiona instalando el protagonismo del Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos 3.0.
El derecho tradicional se ubica en segundo plano ante la realidad que impulsa este
DIDH 3.0 para adecuarse a la atmosfera existente con un impulso de cambio. Mientras
tanto será necesario convivir con las normas clásicas, interpretándolas dinámicamente y
haciendo de ellas el motor propulsor de los desafíos del nuevo siglo.
2.11. Bibliografía
Bauman, Z.: Modernidad líquida, Buenos Aires, FCE, 2003. Véase reportaje en
http://www.youtube.com/watch?v=X4YGdqgCWd8 y discurso en
http://www.youtube.com/watch?v=hEu_mQ7qUwg.
67. Travieso, J.A.: “El Derecho Internacional Contemporáneo: claves para cambiar de rumbo”,
ILADIR-Revista Gobernanza Global, Año 1, n. 2, septiembre 2009
68. “Derechos Humanos, Derecho internacional e informática”, Revista Jurídica, Buenos Aires, La Ley,
1989.
69. Profesor Yoneji Masuda, de la Universidad de Aomori, fundador y presidente del Institute for the
Information Society y ex director el Japan Computer Usage Development Institute, “La sociedad
informatizada como sociedad post-industrial”, trad. cast. de J. Ollero y F. Ortiz Chaparro, Fundesco
& Tecnos, Madrid, 1984: p. 172 y p. 177.
56
Cançado Trindade, A.A.: “Democracia y Derechos Humanos: el régimen emergente de la
promoción internacional de la democracia y del Estado de Derecho” en Nieto
Navia, Rafael (Ed.), La Corte y el sistema interamericano de derechos humanos,
San José, OEA, Unión Europea, 1994, pp. 529 y ss.
Carrillo Salcedo, J.A.: Dignidad frente a barbarie. La Declaración Universal de Derechos humanos,
cincuenta años después, Madrid, Trotta, 1999, pp. 64-66.
Carrillo Salcedo, J.A.: Soberanía de los Estados y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 2001 p.
151.
Faúndez Ledesma, H.: El sistema interamericano de los Derechos Humanos, 2° edición, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1999, p. 27.
Friedman, T.: The World is Flat: A Brief History of the Twenty-First Century. La tierra es plana,
Planeta, 2006. Thomas Friedman en:
http://www.youtube.com/watch?v=53vLQnuV9FY
Habermas, J.: El derecho internacional en la transición hacia un escenario posnacional, Buenos Aires,
Katz Editores, 2008.
Hassemer, W. y Chirino Sánchez, A.: El derecho a la autodeterminación informativa, Buenos
Aires, Editores Del Puerto, 1997.
Higgins, R.: “Derogations under human rigths Treaties”, British Yearbook of International
law 1977/78, p. 282.
Hubner Gallo, J.J.: Los Derechos Humanos, Edit. Jurídica de Chile, 1994.
Martínez, R.: Una aproximación critica a la autodeterminación informativa, Madrid, Thomson Ci-
vitas, 2004.
Pérez Luño, A.E.: Manual de Informática y derecho, Barcelona, Ariel, 1996.
Pinto, M.: Temas de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
Sands, P.: “Treaty, Custom and the Cross-fertilization of International Law”, Yale Human
Rights & Development Law Journal, v. 1, 07/11/1999
Travieso, J.A.: “El control de constitucionalidad y sus enfoques en tratados internaciona-
les” en Doctrina Judicial, Año XIII, n. 9, Buenos Aires, La Ley, 1997.
Travieso, J.A.: Garantías fundamentales de los derechos humanos, Buenos Aires, Hammurabi,
1999, p. 324.
Travieso, J.A.: “El Derecho Internacional Contemporáneo: claves para cambiar de
rumbo”, ILADIR-Revista Gobernanza Global, Año 1, n. 2, septiembre 2009.
Travieso, J.A.: “La reforma constitucional argentina de 1994. Relaciones entre derecho
internacional, derecho interno y derechos humanos”, Buenos Aires, La Ley,
12/12/1994.
Travieso, J.A.: “Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodoló-
gicas”, en Abregú, M. y Courtis, C. (comp.), La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos
por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS, Editores del Puerto, 1997, pp. 127 y ss.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Heliasta, p. 32.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Jurisprudencia, Buenos Aires, Eudeba, 1998.
Travieso, J.A.: Garantías fundamentales de los Derechos humanos, Buenos Aires, Hammurabi,
1999,
Travieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías, Buenos Aires, Heliasta, 1993; 2°
edición, 1998, p. 437.
57
Travieso, J.A.: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, opiniones consultivas y fallos, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1996.
Vigo, R. L.: Ética y Responsabilidad Judicial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2007, p 26.
Links de interés:
http://www.hastingslawjournal.org/wp-content/uploads/2012/03/Geissler_63-
HLJ-897.pdf
http://www.rtve.es/noticias/20110322/street-view-legal-alemania/418880.shtml
58
Capítulo 3
LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: HACIA UN DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS POSTHUMANOS
Por Estefanía Santos
No te he dado ni rostro ni lugar alguno que sea propiamente tuyo,

ni tampoco ningún don que te sea particular, ¡oh, Adán!,
…no te he hecho ni celeste ni terrestre, ni mortal ni inmortal,
para que tú mismo, como hábil escultor, te forjes la forma que prefieras”.
Discurso sobre la Dignidad del Hombre
Giovanni Pico della Mirandola (año 1486)
3.1. Introducción
El siglo XXI ha dado comienzo a la era de los robots. La inteligencia artificial, la bioge-
nética y el big data están transformando nuestra vida cotidiana. Gradualmente, la presencia
de la robótica en las fábricas se irá expandiendo hacia el ámbito doméstico, convirtiéndose
en un producto de consumo masivo. La velocidad de esta transformación es fascinante y
preocupante al mismo tiempo.
Los pronósticos y lanzamientos de tecnologías exponenciales nos asombran con su
proximidad. Por ejemplo, todas las grandes automotrices mundiales están actualmente
desarrollando vehículos autónomos y se proyecta, que para el año 2035, haya 54 millones
de estos autos circulando en las ciudades. Otro ejemplo es el desarrollo de la realidad virtual
y cómo influirán a las interacciones sociales: Facebook, Google, Microsoft, Sony, HTC y
Suitable Technologies están invirtiendo billones de dólares en el desarrollo de telepresencia
y avatars con el fin de sumergir a los humanos en la realidad de lugares remotos. 1
Anteojos, relojes, smartphones, sensores y todo tipo de gadgets tecnológicos se están
perfeccionando y muchos de ellos se diseñan para que el hombre los incorpore a su cuerpo
(wearables). Pronto seremos, si ya no lo somos, cyborgs que lentamente robotizamos nuestra
vida cotidiana.
A través de impresoras y escáneres 3-D se pueden imprimir prótesis idénticas a los
huesos originales. Al mismo tiempo, se están replicando otros órganos a través de la ma-
nipulación genética. La próxima frontera es conquistar los misterios del cerebro, fuente de
1.Diamandison, P.: “The Future of Transportation: Flying Cars, Hyperloop, and Virtual Worlds”
publicado en el blog www.singulirityhub.com el 28 de junio de 2015: http://singulari-
tyhub.com/2015/06/28/the-future-of-transportation-flying-cars-hyperloop-and-virtual-worlds/.
59
los comandos centrales que operan el cuerpo y la mente. Las neurociencias ya han descu-
bierto maneras de leer los pensamientos y emociones humanas.
Con este avance de la humanización de la robótica, ya no sorprende cuando anuncian
que robots están escribiendo novelas y Kristian Hammond proyecta que para el año 2030
estas máquinas inteligentes escribirán el 90% de los artículos periodísticos. 2
El director de ingeniería de Google y co-fundador de Singularity University, Ray Kur-
tzweil, expuso que actualmente la compañía se ha embarcado en la misión de recrear la
inteligencia humana. Con la ayuda de big data, softwares, la neurociencia y la evolución de
los algoritmos se estaría replicando nuestra inteligencia para el año 2029. 3
Recrear nuestra inteligencia, ¿significaría producir robots con pensamientos, senti-
mientos, autonomía y derechos?
Los desarrollos de la inteligencia artificial no solo pretenden recrear la inteligencia
humana, sino mejorarla y hasta superarla. No son pocos los científicos que sostienen que
la evolución de las especies tal como la explica Darwing, será reemplazada por la evolución
artificial. Kurtzweil predice que la humanidad, tal como la conocemos, está en vías de
fusionarse con la tecnología: en el año 2030 los humanos seremos un híbrido entre el pensa-
miento biológico y el no-biológico. Los cerebros podrán conectarse con la nube y utilizar el poder
masivo de la computación. Para la década de 2040 se pronostica un pensamiento humano
predominantemente no-biológico: La parte no-biológica será inteligente y tendrá la capacidad de
modelar, simular y entender la parte biológica. Podremos tener un back-up de nuestro cerebro.4
Esto nos lleva a reflexionar sobre las implicancias del desarrollo tecnológico en la
concepción del ser humano. Los cuestionamientos ontológicos que derivan de estas pro-
yecciones, también obligan a revisar las premisas del concepto legal de la persona. Si en un
par de décadas estaremos conviviendo con robots, desarrollados a imagen y semejanza del
ser humano, ¿podrán ser considerados titulares de derechos o seguirán siendo simplemente
cosas? En el caso de que nos fusionemos con la tecnología, ¿estaremos frente a un nuevo
ser que trascienda al humano? Dar respuesta a la primera de estas incógnitas de acuerdo
con el actual estado de derecho internacional de los derechos humanos parece una obvie-
dad. Sin embargo, la tecnología suele “desactualizar” nuestras creencias con facilidad y a
una asombrosa rapidez.
Seguidamente se analiza, en primer lugar, la evolución de la robótica, las aplicaciones
de la inteligencia artificial y sus proyecciones. En segundo lugar, se profundizará el estudio
sobre la roboética, para aproximarnos a la distinción entre sujeto y objeto de derecho. Por
último, se analizarán los lineamientos filosóficos que sostienen la existencia de nuestro
actual sistema internacional de derechos humanos para poder realizar nuestras propias
proyecciones hacia el futuro, cada vez más próximo, de los derechos posthumanos.
2. Dorrieron, J.: “Computers Are Writing Novels, But Do You Really Want To Read Them?”.
Publicado en el blog: www.singularityhub.com el 09/11/2014 http://singula-
rityhub.com/2014/11/09/computers-are-writing-novels-but-do-you-really-want-to-read-them/.
3. Hillon, D.J.: “Exponential Finance: Ray Kurzweil Stresses Humanity’s ‘Moral Imperative’ in De-
veloping Artificial Intelligence” publicado en el blog www.singularityhub.com el 5 de junio de 2015:

http://singularityhub.com/2015/06/05/exponential-finance-ray-kurzweil-stresses-humanitys-mo-
ral-imperative-developing-artificial-intelligence/.
4. Ídem.
60
3.2. La evolución de la robótica
El hombre siempre ha buscado comprender, explicar y desentrañar los misterios de

la creación. Mitos religiosos y personajes de la literatura nos dan más de un ejemplo de
intentos del hombre por crear seres semejantes. En la Antigua Grecia encontramos el mito
de Prometeo, en la religión judía el Golem, hasta llegar al más reciente personaje postin-
dustrial de Frankenstein de Mary Shelly o el Hombre Bicentenario de Isaac Asimov.
Los robots son un ejemplo más de esta búsqueda constante de vencer la procreación
biológica y conquistar la naturaleza. Pero a diferencia de los anteriores ejemplos, que se
limitaban a mitos y ciencia ficción, hoy en día, la creación en manos del hombre es posible
gracias a la evolución de la tecnología.
La Revolución Industrial auspició la proliferación de la mecanización, reemplazando
la producción artesanal o manual de las mercancías. En la Riqueza de las Naciones, Adam
Smith elogiaba la agilidad de las máquinas al permitir que un hombre hiciera el trabajo de
muchos. Poco después, Karl Marx criticaría a la mecanización, denominando a las máqui-
nas como mano de obra muerta, que domina y exprime la fuerza de trabajo viva. La dico-
tomía natural-artificial ya se instauraba en aquella época, pero a pesar de esta puja filosófica,
los intereses del mercado invirtieron en la evolución de las maquinarias.
La mecanización se iría transformando en “automatización” en el siglo XX. El con-
cepto de “automatización” se acuña en 1946 en las líneas de producción de la Ford Motor
Company. Si bien la producción de automotores estaba mecanizada, eran los operarios los
encargados de trasportar las piezas y hacer los ensambles. Los ingenieros de Ford decidie-
ron que las máquinas fueran las encargadas de controlar el ritmo de la producción para que
el montaje funcionara en forma automática. Al probarse su alta efectividad y productivi-
dad, la automatización de la maquinaria se replicó en todas las industrias.
En la segunda mitad del siglo XX, las máquinas salieron de las fábricas para entrar
en los hogares. Su costo de producción se hizo más económico, las computadoras se vol-
vieron más pequeñas y rápidas, y paulatinamente se transformaron en bienes de consumo
que ayudaban a las personas en sus tareas diarias.
Nicholas Carr explica que, a finales de la década de 1970, el software transformó a
las máquinas en robots y liberados de sus encarnaciones físicas y convertidos en pura lógica del código,
invadieron el mundo de los negocios a través de una multitud de aplicaciones de software especializado.
Ingresaron en los oficios cerebrales de los ejecutivos, en ocasiones como reemplazos, pero las más de las veces
como asistentes.5
Sumada a la automatización, el software significó la creación de máquinas cada vez
más autónomas. La computadora es la materialización de la supremacía del software por
sobre el hardware. El hombre creó máquinas autónomas que en su constante evolución se
hicieron más pequeñas y con una capacidad y alcance cada vez mayor.
En el siglo XXI se prevé que la inteligencia artificial irá gradualmente sustituyendo a
las máquinas automatizadas. La inteligencia artificial tiene como objetivo final, desarrollar
5. Carr, N.: Atrapados: cómo las máquinas se apoderan de nuestras vidas, Buenos Aires, Taurus, 2015, p. 56.
61
el software que posibilite que robots tomen decisiones en forma completamente autó-
noma, simulando razonamientos humanos hasta llegar a superarlos.
3.3. Robótica: concepto y aplicaciones
Aunque no existe concordancia en la definición de un robot, la autonomía y la inde-

pendencia es lo que parece distinguirlos de las simples máquinas. Arkin se ha aproximado
a una designación, al definirlos como una máquina o vehículo automatizado, capaz de per-
cepciones, razonamientos y acciones independientes. En su estudio sobre robots militares
estableció una distinción entre un robot y un robot automatizado, siendo este último aquel
que no requiere una autorización humana directa, pudiendo decidir independientemente
hasta el uso de fuerza letal.6
EURON7 ha clasificado a las distintas aplicaciones de la robótica para los próximos
veinte años y ha elaborado la siguiente taxonomía8:
1. Humanoides
2. Robots aplicados a sistemas de producción avanzados
3. Robots serviciales adaptativos y hogares inteligentes
4. Robots en red
5. Robots de exploración
6. Robots para el cuidado de la salud y calidad de vida
7. Robots militares
8. Robots educacionales
Es importante destacar de esta taxonomía que el crecimiento de la conectividad hará
posible que todos los robots estén conectados a internet. Esto permitirá la teleoperación
de robots y la telepresencia a través del uso de avatars. Asimismo, se desarrollarán sistemas
robóticos compuestos por máquinas cooperativas, que puedan generar una red o sistema
interconectado.
Las múltiples aplicaciones de la robótica y su penetración en la industria y también la
vida doméstica, generarán grandes cambios en la sociedad. A continuación, se analizan
alguno de estos dilemas.
3.4. Roboética: concepto y corrientes filosóficas
En 1942 Isaac Asimov escribe en su cuento “Círculo Vicioso” las famosas Tres Leyes
de la Robótica:
1. Un robot no hará daño a un ser humano o, por inacción, permitir que
un ser humano sufra daño.
2. Un robot debe obedecer las órdenes dadas por los seres humanos, ex-
cepto si estas órdenes entrasen en conflicto con la 1ª Ley.
6. Arkin, R.: Governing Lethal Behavior in Autonomous systems, Boca Raton, FL, CRC Press, 2009.
7. European Robotics Research Network.
8. “Euron Roboethics Roadmap”, julio 2006, publicación online: http://www.roboethics.org/atel-
ier2006/docs/ROBOETHICS%20ROADMAP%20Rel2.1.1.pdf.
62
3. Un robot debe proteger su propia existencia en la medida en que esta
protección no entre en conflicto con la 1ª o la 2ª Ley.
Más tarde en su carrera literaria, el propio Asimov agregaría la Ley Cero: ningún
robot puede dañar a la humanidad o, por inacción, permitir que la humanidad sufra daño.
Estas leyes surgen como medida de protección para los seres humanos y son ideadas en
sus cuentos, inspirado en su temor de que el ser humano en un futuro pueda desarrollar
máquinas que hipotéticamente pudieran revelarse y alzarse contra sus creadores. Pero tras
varios años, será el propio Asimov quien, en El Hombre Bicentenario, rechazará sus tres leyes
argumentando que el robot bajo esta normativa, podría convertirse en un esclavo de la
humanidad.9 ¿Encontramos el primer indicio de la existencia de derechos de dignidad y
libertad en cabeza de robots?
Las Tres Leyes de Asimov siguen siendo hasta hoy el punto de partida para el análisis
de las implicancias morales y éticas de la robótica. La roboética como disciplina fue defi-
nida recién en el año 2002 por Gianmarco Veruggio como una ética aplicada a la robótica,
cuyo objetivo sería desarrollar herramientas científicas, culturales y técnicas para compartir
con distintos grupos y creencias sociales. El objetivo de la roboética es promover y alentar
el desarrollo de la robótica para el progreso de la sociedad y los individuos humanos, pre-
viniendo su abuso contra la humanidad. Para Veruggio roboética no es la ética de los ro-
bots, sino ética humana para los diseñadores, usuarios y productores de robots. 10
De acuerdo con el estado actual del debate ético, EURON distingue cuatro formas
de analizar la robótica:
1. Los robots como objetos: los robots son máquinas sofisticadas y siempre
serán en última instancia objetos. Desde esta perspectiva, los responsables por la apli-
cación y respeto de los ideales éticos son los seres humanos y siguen siendo un objeto
bajo la responsabilidad de un humano.
2. Los robots tienen una dimensión ética: la tecnología distingue a la humanidad
como especie. Los humanoides son dispositivos simbólicos de la humanidad que po-
drían actuar éticamente.
3. Los robots son agentes morales artificiales: los robots son entidades que pue-
den ser involucrados en situaciones morales, que pueden ser utilizados para el bien o
para el mal, sin entrar en el debate si ejercen libre albedrío, estados mentales o res-
ponsabilidades. Asimismo, de acuerdo con su programación podrán ellos mismos ac-
tuar y generar conductas morales. En esta corriente de pensamiento la dificultad radica
en distinguir qué característica deben tener los robots para ser considerados agentes
morales, esto es, la capacidad de regular sus propias acciones en base a principios e
ideales morales. De acuerdo con algunas posturas filosóficas, solo el ser humano
puede ser un agente moral y vivir de acuerdo con pautas éticas.
Susan Leigh Anderson, en su estudio sobre la metaética de las máquinas, explica
las distintas posturas filosóficas y características esenciales para ser considerados agen-
tes morales: (i) Jeremy Bentham consideraba que poseer sensibilidad, esto es
9.Asimov, I.: El Hombre Bicentenario, Chile, Ediciones B.A., 1998.

10.
Siciliano, B. y Khatib, O.: Spinger Handbook on Robotics, Berlín-Heidelberg, Springer-Verlag, 2008;
Veruggio, G. y Operto, F.: “Roboethics: Social and Ethical Implications of Robotics”, pp. 1499-
1524.
63
capacidad para sufrir y sentir placer, brindaba capacidad moral; (ii) Immanuel Kant
sostuvo que solo aquellas entidades con conciencia podrían ser agentes morales y en
el siglo XVIII solo los humanos eran considerados seres conscientes; (iii) en el siglo
XX con la declaración de derechos humanos, Michael Tooley propuso que quienes
tienen derechos y los desean, son entidades morales; (iii) Tibor Machan opina que se
es un agente moral cuando se espera que la entidad se comporte moralmente; (iv)
Mary Anne Warren considera que la humanidad genética no es necesaria para consi-
derar a una entidad como “persona” y que personas de otras especies podrían ser
agentes morales si cumplen con las siguientes seis características: sensibilidad, emo-
cionalidad, razón, capacidades comunicacionales, conciencia y agencia moral.11
4. Robots como la evolución de una nueva especie: los robots evolucionan hacia
una nueva especie y podrán ser sujetos de derechos. Podrán tener conciencia, libre
albedrío y ser autónomos. Los robots podrán tener emociones, conciencia y derechos.
El grupo de pensadores, científicos y filósofos que sostienen esta postura son
los llamados transhumanistas que emplean la tecnología para mejorar la vida de las per-
sonas, aumentar la inteligencia y evolucionar a la especie.12 El transhumanismo re-
chaza la visión de la naturaleza como algo inalterable y defienden que el valor moral
del ser humano no se produce por pertenecer a una especie, sino por lo que hace. 13
En contraposición a los transhumanistas, se encuentran los bioconservadores (entre cuyos
pensadores encontramos a Leon Kass, Francis Fukuyama, George Annas, Wesley
Smith, Jeremy Rifkin y Bill McKibben), quienes generalmente se oponen a que la tec-
nología modifique la naturaleza humana, ya que podría poner en riesgo su dignidad.
Los bioconservadores pretenden preservar al humano como especie y mantener su
evolución a ritmo natural.14
Estas dos últimas posturas discordantes, tejerán en sus disputas ontológicas el futuro
del reconocimiento de los robots como sujetos de derecho y abren nuevas puertas para el
descubrimiento del futuro de los derechos humanos.
3.5. Robots y Seres Humanos. ¿Seres distintos o eslabones de una cadena evo-
lutiva?
3.5.1. Ser Humano. Características humanas en robots y viceversa
Ante las predicciones de la evolución a ritmo exponencial de la tecnología, el futuro

nos desafía con fronteras inexploradas. La humanidad ha sido el ser dominante en la Tierra
11. Anderson, S.L.: “Asimov´s Three Laws of Robotics” and “Machine Metaethics” publicado online
el 10/03/2007 por Springer-Verlag London Limited 2007.
12. N. Bostrom et al.: 2003, The Transhumanist, FAQ, v. 2.1. World Transhumanist Association.
Webpage: www.transhumanism.org/resources/faq.html.
13. De Asís, R.: “El Marco ético de la Robótica” Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas.
Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho Universidad arlos III de Madrid, n. 8
(2013).
14. Bostrom, N.: “In Defense of Posthuman Dignity”, Bioethics, v. 19, n. 3 (2005), Faculty of Philos-
ophy, University of Oxford, pp. 202-214.
64
y se ha distinguido de los demás animales, de acuerdo con las posturas antropocéntricas
seculares y las religiones occidentales. Pero ¿cuál es el factor o característica distintiva que
nos hace humanos? Las respuestas son variadas y han cambiado a lo largo de la historia: la
razón, el alma, el dolor, el lenguaje, la conciencia.
Parece ser que las respuestas siempre han sido no-orgánicas y que el cuerpo del ser
humano no participa de la definición de nuestra esencia. En el siglo XVII René Descartes
sentaría las bases filosóficas del dualismo cuerpo-mente: Soy una cosa que piensa, una sustancia
de la cual la naturaleza total o esencia consiste en pensar y que no necesita ningún lugar o cosa material
para su existencia.15
Paula Sibilia sostiene que en la actualidad se asoma una especie de neocartesianismo
high-tech, en el cual la vieja oposición cuerpo-alma correspondería a la par hardware-soft-
ware, inclinándose la balanza hacia la predominancia del software sobre nuestros cuerpos
orgánicos.16 El cuerpo es vulnerable, mortal, limitado y transitorio, en oposición a la mente
que puede evolucionar y superar a la muerte a través de la hibridación con el software.
Robin Zebrowski en la Conferencia sobre Posthumanismo de Roma 2013, expuso en su
análisis sobre tecnologías para el cuerpo humano (prótesis, implantes, biohacking), que en
términos filosóficos no se podría defender que ningún cuerpo o alguna de sus partes define
al ser humano como tal.17
La robótica brinda ejemplos prácticos para comprender este dualismo high-tech. Exis-
ten hoy en día robots humanoides que replican nuestra anatomía, postura y gestos, pero
siguen siendo objetos. Sin embargo, el futuro nos avizora la existencia de software capaz
de simular, replicar y hasta superar la inteligencia humana.
En 1950 Alan Turing18 fue uno de los primeros en separar al cuerpo de la inteligencia,
eligiendo esta última característica como la esencia del ser humano. El Test de Turing o
Juego de Imitación propone ciertos criterios para evaluar si una máquina puede pensar: si
se crease un programa informático capaz de replicar el pensamiento humano y la capacidad
de dialogar, logrando que los interlocutores fallasen en distinguirlo de un humano, enton-
ces, la computadora podría pensar.
Las máquinas no tardarían en pasar el Test de Turing, pero aun antes de que la tec-
nología superase las predicciones, las objeciones no tardaron en aparecer. Algunos objeta-
ron su reduccionismo al limitar el experimento al uso del lenguaje esbozando que, si bien
la capacidad lingüística era una pieza clave, existen otros elementos vinculados a la libertad
y la conciencia que nos distinguen de las máquinas. Otra objeción se basa en cuestionar si
un pensamiento simulado puede equipararse al original, porque cualquier simulación por
muy perfecta que sea, será una réplica no auténtica. John Searle, a través de su propio Test
15. Descartes, R.: “Meditaciones Metafísicas” publicado online en

http://www.mmur.net/filo2bat/MedMet1a4cas.pdf
16. Sibilia, P.: El hombre postorgánico, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2013, pp. 86-87.
17. Ferrara, F.: “Conference on the Posthuman”, Science Fiction Studies, DePauw University, v. 41, n. 1
(2014), pp. 238-241.

18. Turing, A.: “La maquinaria de computación y la inteligencia” (1950) en Bodem, M. (comp.): Filo-
sofía de la Inteligencia Artificial, México, Fondo de Cultura, 1994, pp.53-81.
65
de la Habitación China,19 explica que tener una vida mental no puede derivarse del hecho
de que una máquina aprenda a manipular símbolos o ningún conjunto de reglas formales,
porque de ello no podría concluirse que la máquina tenga auténticos estados y proceso
mentales.
Por último, se puede hacer mención a la objeción orgánica, que esboza que el cerebro
no es una computadora y existe una necesaria relación entre mente y cuerpo, alegando la
importancia de la interacción con el medio ambiente y la percepción. Según esta postura,
el pensamiento informático es binario y el humano, en cambio, opera a través de la intui-
ción, es analógico y con pensamiento lateral, pudiendo a través del cuerpo experimentar
dolor físico y mental.20
Los planteos de Turing y los resultados que arroja su test son de suma importancia
en la actualidad para el análisis ético de la robótica. Lo que es importante destacar, es que
el cuestionamiento respecto a si las máquinas pueden o no pensar, sentir y aprender a sentir
emociones, arroja diversos y variados resultados. Esta diversidad, a veces, con puntos de
vista contradictorios, planteará en el futuro cercano dilemas legales que impactarán en la
concepción universal de los derechos humanos.
Ser o no ser, esa será la cuestión que la ley deberá ir flexibilizando para incluir o
excluir dentro del conjunto heterogéneo de sus sujetos de derecho. Ya se puede afirmar
que es imprescindible un debate ético-legal sobre la evolución de los robots, desde su con-
cepción como objetos de derecho hacia un sujeto de derecho.
3.5.2. La evolución de la especie humana. Hacia los derechos posthumanos
Según las predicciones de Ray Kurtzweil, en la década de 2030 la inteligencia artificial

reclamará poseer conciencia y abiertamente luchará por el reconocimiento de sus derechos.
Para este entonces, también predice que las computadoras podrán crear nuevo conoci-
miento en forma autónoma, que los computadores personales serán mil veces más pode-
rosos que el cerebro humano y que se podrá hacer uploads de la mente humana a internet
logrando fusionarla con el software. Ya para la próxima década la inteligencia artificial
superará a la humanidad como los seres más capaces e inteligentes del planeta. 21
19. John Searle propuso el Test de la Habitación China para analizar las implicancias de la inteligencia
artificial. Supuso la existencia de una habitación, en donde se van introduciendo frases en chino y se
le pide al sujeto dentro de la habitación que envíen fuera otro conjunto de símbolos respetando un
manual de instrucciones. Sin conocer una palabra de chino, podríamos estar comunicándonos con
el exterior gracias al manual de instrucciones, pero Searle propone que, sin embargo, estaríamos
aparentando hablar chino y que al final del experimento seguiríamos sin saber una palabra de dicho
idioma y sin siquiera saber que el manual eran instrucciones para mantener conversaciones en chino.
Para mayor información sobre este test y sus propias objeciones consultar Liz Gutiérrez, A.M. “Si-
mulando a Searle” publicado en Prax. Filo, Universidad del Valle, Cali, Colombia, n. 28 (2009), pp.
117-141.
20. Especialista en ciencias cognitivas Francisco Varela y el filósofo francés Jan Francois Lyotard
defienden esta última postura, ambos citados por Sibilia, P.: El hombre postorgánico, Buenos Aires,
Fondo de Cultura Económica, 2013, pp. 92, 93 y 94.
21. Blog de Ray Kurzweil: “The dawn of the singularity, a visual timeline of Ray Kurzweil’s predic-
tions” October 13, 2015. http://www.kurzweilai.net.
66
Con este panorama, se avizora una evolución artificial de nuestra especie, donde la
evolución natural y gradual entendida en los términos de Charles Darwin sería reemplazada
por una vertiginosa transformación de nuestra especie a través de la genética, las neuro-
ciencias y la inteligencia artificial. El derecho y el concepto de hombre han evolucionado
a lo largo de la historia y se encuentra en constante cambio. Tanto en Atenas como en la
Roma Antigua, no existían “hombres”, sino “ciudadanos”, esto es personas libres pero no
se utilizaba el vocablo “humano”. Con el Cristianismo surge la idea de humanidad y la
existencia de una igualdad universal. El humanismo, basado en argumentos religiosos, sos-
tiene la existencia de una esencia humana universal y una ley natural.
El siglo XVIII vio nacer a las declaraciones de derechos naturales del hombre, inalie-
nables y eternos. Las primeras declaraciones de derechos fundamentales se basaron en
garantizar la protección de los derechos de los ciudadanos frente al Estado (derechos de
libertad, dignidad e igualdad).22 La filósofa posthumanista Francesca Ferrando explica que
en la tradición occidental, solo un tipo de humano fue reconocido como tal: hombre,
blanco, occidental, heterosexual, físicamente capaz, propietario. 23 El concepto de los de-
rechos del hombre en estas declaraciones implicaba la existencia de una autoridad estatal,
que con los años ser iría internacionalizando hasta el reconocimiento de derechos humanos
universales.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, se codificaron a través de declaraciones y tra-
tados internacionales los derechos universales, incluyendo a niños y mujeres expresamente
entre sus sujetos de derecho. Las personas se convirtieron en ciudadanos del mundo, pro-
tegidos por una legislación universal que no solo incluirán derechos de primera generación,
sino que en dicha normativa se reconocieron los derechos fundamentales económicos,
sociales y culturales. Con antecedentes en la Constitución mexicana de 1917 y la Constitu-
ción de alemana de Weimar de 1919, se fortaleció el movimiento del Constitucionalismo
Social de la década del 40. El constitucionalismo social no se limita a declarar derechos
para limitar al poder y exigir abstenciones, sino que amplía la intervención del Estado para
exigir prestaciones positivas.24
La tercera generación de derechos fundamentales, en atención al orden histórico en
que aparecieron, se agrupan en un conjunto de derechos heterogéneos tales como: la paz,
la solidaridad, la cooperación, la preservación del medio ambiente, la autodeterminación,
protección de datos personales, etc. Esta tercera generación de derechos es el producto de
los nuevos paradigmas que presenta la actual sociedad. El constante desarrollo de las nue-
vas tecnologías y, en especial de la informática, han creado la necesidad de una adecuada
protección legal del derecho a la intimidad. En un principio, el derecho a la intimidad fue
reconocido como un derecho de primera generación para limitar las intromisiones de ter-
ceros o del Estado en el espacio privativo o reducto inviolable de la libertad individual. En
22. Carta Magna de 1215, la Petition of Rights de 1677, la Habeas Corpus Act de 1679, el Bill of
Rights de 1689 y las primeras constituciones de las colonias que integrarían los Estados Unidos de
América.
23. Ferrando, F.: “Posthumanism” Kilden Journal of Gender Research, publicado por Centre for Gender
Research en Noruega, v. 2 (2014), pp. 168-172.

24. Ekmekdjian, M.A.: Manual de la Constitución Argentina, 3ª edición, Buenos Aires, Depalma, 1997.
67
el ámbito internacional, existe una serie de tratados que expresamente contemplan la pro-
tección de la vida privada.25
Cuando la sociedad fue evolucionando hacia una sociedad de la información, y se
empezaron a confeccionar bases de datos personales, perfiles de consumo, tráfico de datos
ordinarios y sensibles, se empezó a desarrollar una conciencia jurídica sobre la necesidad
que los sujetos controlen los datos e informaciones que otras personas tienen sobre ellos
y que hacen a su identidad, su personalidad y dignidad.
Estos nuevos fenómenos sociales dieron nacimiento a un nuevo derecho fundamen-
tal derivado del derecho a la intimidad: la autodeterminación informativa. Las primeras
constituciones nacionales que reconocieron manifiestamente el derecho a la protección de
los datos personales fueron la Constitución Portuguesa de 197626 y la Constitución Espa-
ñola de 1978.27
Se ve claramente a través de esta breve reseña histórica de los derechos humanos
internacionales, que nunca se pudo llegar a un acuerdo sobre qué compone esa “esencia”
humana y cuáles son los derechos fundamentales de este sujeto de derecho. Los derechos
humanos están en constante transformación, adaptándose el concepto mismo de humani-
dad, a la coyuntura política, económica y social de su época.
Douzinas, en su investigación sobre el Fin de los Derechos Humanos, propone que
el concepto “humano” está vacío de contenido y que puede ser aplicado a un número
infinito de significados. Pero la humanidad de los derechos humanos no está vacía de con-
tenido, porque son justamente las conquistas, las declaraciones y las revoluciones, la que
han dado valor a esta retórica: Desde un punto de vista no-esencialista, los derechos son construcciones
altamente artificiales, un accidente histórico de la historia intelectual y política de Europa. El concepto de
derecho pertenece al orden simbólico del lenguaje y la ley, y determinan su alcance y ámbito de aplicación,
prescindiendo de categorías sólidas ontológicas…28
Aplicando esta perspectiva, cualquier entidad puede devenir en un sujeto de derecho
y los derechos humanos podrán ser extendidos a nuevas áreas y personas, así como tam-
bién podrán en el futuro incluir nuevas prerrogativas hoy impensadas. Douzinas se atreve
a afirmar en su estudio, que los derechos humanos no pertenecen a los humanos ni persi-
guen los mandatos de la humanidad; ellos construyen humanos: Un ser humano es quien puede
proclamar con éxito derechos humanos.29
25. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12 señala que nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, lo que es recogido por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Naciones Unidas (art. 17 inc. 1).
26. Artículo 35 de la Constitución Portuguesa de 1976. Utilización de la informática. 1. Todos los
ciudadanos tendrán derecho a tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecano-
gráficos acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones y podrán exigir la recti-
ficación de los datos, así como su actualización. 2. No se podrá utilizar la informática para el
tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se
trate de la elaboración de datos no identificables para fines estadísticos. 3. Se prohíbe atribuir un
número nacional único a los ciudadanos.
27. Ortega Giménez, A.: “El Derecho Fundamental a la Protección de datos de Carácter personal en
España”, Revista de Derecho Informático, n. 121, 2008.

28. Douzinas, Costas, “The End(s) of Human Rights”, Melbourne University Law Review, 23 (2002) 445
29. Ídem.
68
El posthumanismo contemporáneo es la corriente de pensamiento que mejor des-
cribe esta flexibilidad de concepción del ser humano. Los posthumanistas comparten la
opinión que el ser humano es un concepto variable y mutable, siendo en sus bases filosó-
ficas post-atropocéntricos. Esta corriente de pensamiento abandona la primacía del ser
humano, pero tampoco la reemplaza por la preeminencia de otras especies (como por
ejemplo la inteligencia artificial). Francisca Ferrara explica que el posthumanismo puede
ser entendido como post-exclusivista: una filosofía empírica que reconcilia las existencias,
abandonando los dualismos confrontativos y desmitificando la polarización ontológica.30
En su charla TedxSiliconeAlley en el año 2012 31 sobre “Humans, Cyborgs, Posthumans” pro-
puso que los derechos humanos evolucionarían hacia derechos de la existencia: no importa
si uno tiene un cuerpo humano, si es un robot o una figura quimérica, la mera existencia
brinda derechos.
Nick Bostrom, al estudiar la dignidad posthumana, sostiene que será un trabajo de
los próximos años crear estructuras sociales inclusivas que reconozcan autoridad moral y
derechos legales a todo aquel que lo necesite: hombre o mujer, blancos o negros, orgánicos
o de silicona.32
Siguiendo con esta línea de pensamiento, en la medida que los cuerpos humanos se
vayan fusionando con la tecnología y pierdan su organicidad o cuando la inteligencia arti-
ficial sea capaz de reemplazar nuestros cuerpos por completo y transformar al ser humano
en una nueva especie, los derechos humanos también irán flexibilizando su concepto para
incluir nuevas formas de existencia.
3.6. Conclusiones
Como estudiosos de las normas, su interpretación y aplicación, a menudo olvidamos

cuestionar sus orígenes y la coyuntura histórico-política que les dio nacimiento. Fácilmente
caemos en la suposición que los derechos humanos son evidentes, que se nos son recono-
cidos por el solo hecho de ser humanos, olvidando que la propia definición del sujeto de
derecho en términos ontológicos ha sido objeto de siglos enteros de discusión filosófica.
En la actualidad, es impensado que nuestro ordenamiento jurídico nacional e inter-
nacional incluya derechos a los robots, como fue igualmente impensado para los revolu-
cionarios del siglo XVII reconocer derechos de igualdad a la mujer, niños, esclavos y
extranjeros.
La tecnología evoluciona a un ritmo exponencial y las predicciones llaman a involu-
crar a todos los sectores en una reflexión profunda. La humanidad deberá prontamente
reconceptualizar su relación con el mundo donde vive y el derecho podría acompañar esta
evolución artificial, intentando abandonar su esencia expo facto a través de acciones proac-
tivas. Si los derechos humanos construyen humanos, en un futuro no muy lejano, la
30. Ferrando, F.: “Posthumanism, Transhumanism, Antihumanism, Metahumanism, and New Mate-
rialisms: Differences and Relations”, Existenz, The Karl Jaspers Society of North America, v. 8, n. 2
(2014), pp. 26-32.
31. https://www.youtube.com/watch?v=RGjMUw03Bv0
32. Bostrom, N.: “In Defense of Posthuman Dignity”, Bioethics, Faculty of Philosophy, University of
Oxford, v. 19, n. 3 (2005), pp. 202-214.
69
humanidad atravesada por la tecnología construirá un ordenamiento legal para los posthu-
manos. La clave será resguardar la dignidad, respetar la diversidad y sentar las bases de una
convivencia tolerante con las distintas existencias.
3.7. Bibliografía
“Euron Roboethics Roadmap” julio 2006 publicación online: http://www.roboethics.org

Anderson, S.L.: “Asimov´s Three Laws of Robotics” and Machine Metaethics” publicado
online el 10/03/2007 por Springer-Verlag London Limited 2007.
Arkin, R.: Governing Lethal Behavior in Autonomous systems, Boca Raton, FL., CRC Press, 2009.
Asimov, I.: El Hombre Bicentenario, Chile. Ediciones B.A., 1998.
Bostrom, N.: “In Defense of Posthuman Dignity” Faculty of Philosophy, University of
Oxford [(2005) Bioethics, Vol. 19, No. 3, pp. 202-214.
Carr, N.: Atrapados: cómo las máquinas se apoderan de nuestras vidas, Buenos Aires, Taurus, 2015,
p. 56.
De Asís, R.: “El Marco ético de la Robótica” Instituto de Derechos Humanos Bartolomé
de las Casas. Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía
del Derecho Universidad arlos III de Madrid. Número 8. Año 2013.
Descartes, R.: “Meditaciones Metafísicas” publicado online en
http://www.mmur.net/filo2bat/MedMet1a4cas.pdf
Diamandison, P.: “The Future of Transportation: Flying Cars, Hyperloop, and Virtual
Worlds” publicado en el blog www.singulirityhub.com el 28 de junio de 2015:
http://singularityhub.com/2015/06/28/the-future-of-transportation-flying-
cars-hyperloop-and-virtual-worlds/.
Dorrieron, J.: “Computers Are Writing Novels, But Do You Really Want To Read Them?”
Publicado en el blog www.singularityhub.com el 9 de noviembre, 2014:
http://singularityhub.com/2014/11/09/computers-are-writing-novels-but-do-
you-really-want-to-read-them/.
Douzinas, C.: “The End(s) of Human Rights” MelbULawRw 23; 2002. Melbourne Uni-
versity Law Review 445
Ekmekdjian, M.A.: Manual de la Constitución Argentina, 3era. Ed., Buenos Aires, Depalma,
1997.
Ferrando, F.: “Conference on the Posthuman” publicado en Science Fiction Studies, DePauw
University, Vol. 41, No. 1, marzo 2014, pp. 238-241.
Ferrando, F.: “Posthumanism, Transhumanism, Antihumanism, Metahumanism, and New
Materialisms: Differences and Relations” Existenz. Publicado por The Karl Jas-
pers Society of North America, Vol. 8, No. 2, marzo 2014, pp. 26-32
Ferrando, F.: “Posthumanism” Kilden Journal of Gender Research, publicado por Centre
for Gender Research en Noruega, Vol. 2, julio 2014, pp. 168-172
Hillon, D.J.: “Exponential Finance: Ray Kurzweil Stresses Humanity’s ‘Moral Imperative’
in Developing Artificial Intelligence” publicado en el blog www.singulari-
tyhub.com el 5 de junio de 2015: http://singularityhub.com/2015/06/05/expo-
nential-finance-ray-kurzweil-stresses-humanitys-moral-imperative-developing-
artificial-intelligence/.
70
Kurzweil, R.: “The dawn of the singularity, a visual timeline of Ray Kurzweil’s predic-
tions”, octubre 13, 2015. http://www.kurzweilai.net.
Liz Gutiérrez, A. M.: “Simulando a Searle” publicado en Prax. Filos No. 28, Cali (Colom-
bia), Universidad del Valle, enero-junio 2009, pp. 117-141.
Ortega Giménez, A.: “el Derecho Fundamental a la Protección de datos de Carácter per-
sonal en España” Revista de Derecho Informático No 121, agosto 2008.
Sibilia, P.: El hombre postorgánico, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2013, pp. 86-
87.
Turing, A.: “La Maquinaria de Computación y la Inteligencia” (1950) en Boden, M.
(comp.): Filosofía de la Inteligencia Artificial, México, Fondo de Cultura, 1994, p. 53-
81.
Veruggio, G. y Operto, F.: “Roboethics: Social and Ethical Implications of Robotics”, en
Siciliano, B. y Khatib, O.: Spinger Handbook on Robotics, Berlín-Heidelberg,
Springer-Verlag, 2008, pp. 1499-1524.
71
Capítulo 4
DERECHOS HUMANOS DE LOS NO HUMANOS

Por Yamila A. Logiovine
"La grandeza de una nación puede juzgarse por la forma en que trata a sus animales."
Mahatma Gandhi (1869-1948)
4.1 Introducción
El vínculo humano-animal ha sido materia de análisis en virtud de diversas acciones

y discusiones de índole legal y política promovidas por organizaciones sociales de nivel
internacional.
Citando a Leopoldo Prieto López podemos señalar que: “El vínculo entre el hombre
moderno y la naturaleza deja de ser la quieta contemplación y adopta el carácter activo del
dominio. El apetito, la avidez de mundo, que según Hegel caracteriza el advenimiento de
los tiempos modernos, se pone de manifiesto sobre todo en la explotación de la naturaleza
a través de la nueva ciencia experimental y la técnica. La modernidad es la época del homo
faber, nuevo demiurgo, activo y potente transformador de la naturaleza.” 1
Por ello, hoy nos preguntamos ¿Los animales son cosas?, ¿tienen sentimientos?, ¿po-
seen atributos humanos? ¿merecen protección? Hasta aquí, todos son interrogantes. A
partir de ellos, focalizaremos en analizar el tratamiento de los animales, a los cuales llama-
remos a partir de ahora “personas no humanas”, denominación sostenida con el fin de dar
inicio –o profundizar- una protección jurídica especial considerando a algunos animales
como sujetos y no sólo como objetos de derechos.
Joseph Fletcher, fundador de la moderna bioética, estableció un conjunto de quince
atributos para definir la personalidad humana. Entre ellos, encontramos la inteligencia mí-
nima, la autoconciencia, el autocontrol, el sentido del tiempo, el sentido del futuro, el sen-
tido del pasado, la capacidad para relacionarse con otros, la preocupación y el cuidado por
los otros, la comunicación, el control de la existencia, la curiosidad, el cambio y capacidad
para el cambio, el equilibrio de razón y sentimientos, la idiosincrasia y la actividad del neo-
córtex (área cerebral encargada de la capacidad de razonamiento, permitiendo el pensa-
miento lógico y la consciencia). A partir de la lectura de los mismos, comprendemos que
grandes simios poseen estos atributos de la personalidad, en mayor o menor medida.
4.2 Los animales y su protección jurídica internacional
1Leopoldo Prieto López, El espíritu de la filosofía moderna en sus rasgos esenciales. Thémata, Re-
vista de Filosofía. Nro. 43.2011. pág. 340
73
4.2.1 Protección Universal
La Declaración Universal de los Derechos del Animal proclamada el 15 de octubre

de 1978 por la Liga Internacional, las Ligas Nacionales y las personas físicas asociadas a
ellas, fue aprobada por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Cien-
cia y la Cultura (UNESCO) y, posteriormente, por la Organización de las Naciones Unidas
(ONU).
La Comunidad Internacional considera que todo animal posee derechos y que el des-
conocimiento y desprecio de dichos derechos han conducido y siguen conduciendo al
hombre a cometer crímenes contra la naturaleza y contra los animales; y que el reconoci-
miento por parte de la especie humana del derecho a la existencia de las otras especies de
animales constituye el fundamento de la coexistencia de las especies en el mundo.
Dicha expresión de deseo, manifiesta que todos los animales nacen iguales ante la
vida y tienen los mismos derechos a la existencia, que tienen derecho al respeto, que el
hombre, en tanto que especie animal, no puede atribuirse el derecho de exterminar a los
otros animales o de explotarlos violando ese derecho y que tiene la obligación de poner
sus conocimientos al servicio de los animales como así también todos los animales tienen
derecho a la atención, a los cuidados y a la protección del hombre.
Por otro lado, se establece que ningún animal será sometido a malos tratos ni actos
crueles y que, si es necesaria su muerte, ésta debe ser instantánea, indolora y no generadora
de angustia.
Todo animal perteneciente a una especie salvaje, tiene derecho a vivir libre en su
propio ambiente natural, terrestre, aéreo o acuático y a reproducirse, y toda privación de
libertad, incluso aquella que tenga fines educativos, es contraria a este derecho.
Asimismo, todo animal perteneciente a una especie que viva tradicionalmente en el
entorno del hombre, tiene derecho a vivir y crecer al ritmo y en las condiciones de vida y
de libertad que sean propias de su especie y toda modificación de dicho ritmo o dichas
condiciones que fuera impuesta por el hombre con fines mercantiles, es contraria a dicho
derecho.
De igual forma, todo animal que el hombre ha escogido como compañero tiene de-
recho a que la duración de su vida sea conforme a su longevidad natural y se considera al
abandono de un animal como un acto cruel y degradante.
Todo animal de trabajo tiene derecho a una limitación razonable del tiempo e inten-
sidad del trabajo, a una alimentación reparadora y al reposo, y la experimentación que
implique un sufrimiento físico o psicológico es incompatible con los derechos del animal,
tanto si se trata de experimentos médicos, científicos, comerciales, como toda otra forma
de experimentación.
Se prohíbe la explotación para esparcimiento del hombre y las exhibiciones de ani-
males y los espectáculos que se sirvan de ellos son incompatibles con la dignidad del ani-
mal.
Se considera biocidio a todo acto que implique la muerte de un animal sin necesidad,
siendo el mismo un crimen contra la vida, como así también si el acto implica la muerte de
un gran número de animales salvajes será considerado un genocidio, es decir, un crimen
74
contra la especie, incluyendo en esta categoría la contaminación y la destrucción del am-
biente natural.
Por último, el mismo prevé que los organismos de protección y salvaguarda de los
animales deben ser representados a nivel gubernamental y que los derechos del animal
deben ser defendidos por la ley, como lo son los derechos del hombre.
4.2.2 Protección Europea
Los Estados miembros del Consejo de Europa consideran que “el hombre tiene la obli-
gación moral de respetar a todas las criaturas vivientes y que los animales de compañía tienen una relación
especial con el hombre”.
Asimismo, son conscientes de las diferentes condiciones que rigen la adquisición,
mantenimiento, la cría comercial y no comercial y la eliminación de y el comercio de ani-
males de compañía.
A tal fin, el Convenio Europeo de protección de animales de compañía constituye
un marco jurídico para los países miembros del Consejo de Europa, incluyendo los de la
Unión Europea, mediante el cual se fijan principios básicos con el fin de asegurar protec-
ción a los “animales de compañía”. Dicha Convención fue adoptada el 13 de noviembre
de 1987 y entró en vigor el 1 de mayo de 1992.
Entre sus enunciados, encontramos la prohibición de intervenciones quirúrgicas
cuyo objeto es modificar la apariencia del animal, como así también establece la edad mí-
nima necesaria para adquirir un animal de compañía y prohíbe la venta a personas menores
de dieciséis años sin el consentimiento expreso de sus padres o de las personas que ejerzan
la patria potestad.
Asimismo, prevé que toda persona que posea un animal de compañía para la repro-
ducción se encuentra obligada a considerar las particularidades fisiológicas anatómicas y
de comportamiento que puedan poner en peligro la salud y el bienestar de las crías o de la
hembra.
Por otro lado, regula el uso de los mismos en publicidades, espectáculos, muestras, o
concursos, y excluye la administración de tratamientos o sustancias que potencien o dis-
minuyan su rendimiento habitual.
Por último, el mismo estipula que no se deberá adiestrar a ningún animal de compañía
de tal modo que se perjudique su salud y bienestar, como así también establece las condi-
ciones que deben darse para sacrificarlos y los métodos que se deben utilizar.
Ahora bien, es menester mencionar el Tratado de Ámsterdam de 1997, el cual incor-
poró al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea el Protocolo 33, sobre la “Protec-
ción y el Bienestar de los Animales” mediante el cual prevé el deber de “garantizar una mayor
protección y un mayor respeto del bienestar de los animales como seres sensibles”.
Asimismo, el mencionado Protocolo establece que la Comunidad Europea deberá
tener en consideración el bienestar de los animales al proponer y emplear políticas comu-
nitarias de toda índole (traslado, agricultura, mercado e investigación).
Es por ello que, al analizar la regulación de diversos países, encontramos que el Reino
Unido y Austria poseen la prohibición de criar animales con el fin de hacer uso de su piel,
a diferencia de Croacia, en donde recién a partir del 1 de enero de 2017 comenzó a regir
75
dicha prohibición luego de más de diez años del dictado de la Ley de Protección de los
Animales en su país.
Por otro lado, el derecho austriaco, en el año 1988, ha introducido en su normativa
civilista la exclusión de los animales de ser considerados cosas en propiedad, disposición
que luego fue plasmada en la Constitución Nacional protegiendo la vida y el bienestar de
los animales.
En el caso de Alemania, inspirada por el derecho austriaco, reformó el Código Civil
Alemán, estipulando que los animales serán protegidos por leyes especiales y se les aplica-
rán las disposiciones para las cosas, siempre que no exista otra previsión normativa. Luego,
la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania estableció “El Estado protegerá,
teniendo en cuenta también su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden
constitucional, los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo
con la ley y el Derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial” -Der Staat schützt auch in Veran-
twortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der
verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die
vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung-.
4.3 ¿Los animales son sujetos de derecho? Posiciones a favor y en contra. Pers-
pectivas y análisis
Los animales son considerados, en la mayoría de los países, como bienes u objetos
con la particular aptitud de trasladarse de un lugar a otro por sí mismos.
La diferencia entre personas y las cosas no es una división completa de la realidad.
Nuestra propia sensibilidad, nos indica que, entre las cosas, en su naturaleza de la palabra,
no contemplamos incluir a los animales. Me atrevo a decir que, no solo desde la sensibili-
dad de lo sentimental, sino que si nos abstraemos de la codificación o de lo que común-
mente escuchamos o leemos, no le atribuiríamos el valor de cosa a un animal por el solo
hecho de serlo.
En palabras de Robert Spaemann "El jinete que fustiga a su caballo en la carrera, o que tras
haber saltado la valla le hace caricias en el cuello, parte de que el caballo, en lo que se refiere a la manera
en que tales estímulos actúan sobre él, se parece más a él mismo, al jinete, que a un coche de carreras. E
incluso el sádico que tortura animales no haría lo que hace si el animal fuera una cosa: no se tortura por
sadismo a las cosas".
Luego de la Declaración de Cambridge sobre la Conciencia (Cambridge Declaration
on Consciousness) firmada en el ámbito de conferencias –conformadas por neurocientífi-
cos, neurofarmacólogos, neurofisiólogos y neuroanatomistas- respecto de la conciencia en
los animales humanos y no humanos, ha quedado de manifiesto que los animales no hu-
manos son capaces de sentir y de padecer miedo y sufrimiento.
Es también importante mencionar que existen corrientes que consideran que las per-
sonas –en término antropocentrista- poseen cierta prioridad a la hora de evaluar la titula-
ridad de derechos, por el simple hecho de considerarse mayormente desarrollados en
inteligencia.
Ahora bien, si en ello debemos basarnos, no todas las personas poseemos el mismo
nivel de inteligencia y, sin embargo, no por ello dejamos de tener en mayor o menor me-
dida, la titularidad de ciertos derechos.
76
Enrolados en dicha doctrina, podemos escuchar que los derechos los posee solo el
ser humano ya que es el hombre quien crea los derechos para sí y quien posee la capacidad
de razonar. Allí identificamos que entonces, los animales no pueden crearlos y las personas
no los crean para ellos, sino que es posible conformar una serie de obligaciones, compor-
tamientos adecuados, de respeto hacia ellos pero siempre dirigidos hacia las personas,
como medida y centro de todas las cosas.
4.4 Normativa Argentina
La Constitución Nacional en sus artículos 41 y 43 establece que (...) Las autoridades

proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica (...), (...)Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere
o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución
(...)
Dichos artículos, prescriben la protección de la biodiversidad como categoría cons-
titucional y la posibilidad de una acción expedita y rápida ante las autoridades para toda
persona o asociación que considere sus intereses afectados.
En línea con lo mencionado, el fallo de la Sala I de la Cámara Contencioso Adminis-
trativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa “Orangutana
Sandra” estableció que es un sujeto no humano titular de derechos, por lo tanto entiende
que Sandra dejó de ser un objeto de protección del derecho y pasó a ser un sujeto titular
de ciertos derechos fundamentales. Asimismo, se mencionó que “no puede dudarse sobre la
capacidad de los animales para sentir (...) Por ello, los animales, como seres sintientes deben poder gozar
de algunos derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la libertad, a no sufrir padecimientos, es
decir, a la protección de sus intereses básicos”
“La categorización de Sandra como “persona no humana” y en consecuencia como sujeto de derechos
no debe llevar a la afirmación apresurada y descontextualizada de que Sandra entonces es titular de los
derechos de las personas humanas. Ello de modo alguno es trasladable. Por el contrario, tal como lo señala
el experto Héctor Ferrari “ponerle vestido a un perro también es maltratarlo”. Y, de hecho -continúa-,
los animales de compañía son frecuentemente considerados parte de la familia no siendo ni una persona ni
una “cosa” en tal caso porque se trata de “sistemas autopoyéticos heterótrofos, con capacidad de agencia
comportamental”2
Asimismo, el tercer Juzgado de Garantías de la Provincia de Mendoza, en el caso
conocido como la “Chimpancé Cecilia”3 del año 2016, ha descripto que “los animales son
seres sintientes en tanto les comprenden las emociones básicas. Los expertos en la materia coinciden de
forma unánime en la proximidad genética que tienen los chimpancés con los seres humanos y agregan que
estos tienen capacidad de razonar, son inteligentes, tienen conciencia de sí mismos, diversidad de culturas,
expresiones de juegos mentales, manifestaciones de duelo, uso y fabricación de herramientas para acceder a
los alimentos o resolver problemas sencillos de la vida cotidiana, capacidad de abstracción, habilidad para
2 “Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales y otros contra
GCBA sobre amparo”
3 “Presentación efectuada por A.F.A.D.A respecto del Chimpancé “Cecilia”- Sujeto No Humano”
77
manejar símbolos en la comunicación, conciencia para expresar emociones tales como la alegría, frustracio-
nes, deseos o engaños, organización planificada para batallas intra-específica y emboscada de caza, poseen
habilidades metacognitivas; poseen estatus moral, psíquico y físico; poseen cultura propia, poseen sentimien-
tos de afecto (se acarician y se acicalan), son capaces de engañar, usan símbolos para el lenguaje humano y
utilizan herramientas”
“Resulta innegable que los grandes simios, entre los que se encuentra el chimpancé, son seres sintientes
por ello son sujetos de derechos no humanos. Tal categorización en nada desnaturaliza el concepto esgrimido
por la doctrina. El chimpancé no es una cosa, no es un objeto del cual se puede disponer como se dispone
de un automóvil o un inmueble. Los grandes simios son sujetos de derecho con capacidad de derecho e
incapaces de hecho, en tanto, se encuentra ampliamente corroborado según la prueba producida en el presente
caso, que los chimpancés alcanzan la capacidad intelectiva de un niño de 4 años.”
“La doctrina nos ilustra respecto a las dos líneas teóricas que justifican el reconocimiento de los
derechos de los animales: “En primer término se presentan las tesis de corte utilitarista que encuentran su
primera formulación en el pensamiento de Bentham, quien postula como sujeto moral a todo aquel capaz
de sentir placer o dolor, y ante la afirmativa eleva a sujetos de derechos a todos aquellos que cumplan esta
condición, comprendidos entre ellos los individuos del reino animal. En la misma línea, Salt por su parte
aboga a favor del reconocimiento de los derechos de las razas animales inferiores. Este desarrollo teórico
culmina con la obra de Peter Singer quien define el sufrimiento como característica vital a partir de la cual
debe atribuirse la condición de sujeto de derecho. Propone un criterio “antiespecista”, solicitando un trata-
miento igualitario entre todos los sujetos de derecho independientemente de su especie…La segunda vertiente
teórica es la que podemos denominar ecología profunda y da fundamento al trabajo de Zaffaroni citado en
el fallo de la C.F.C.P. Parte de la base de la hipótesis Gaia del Teólogo Leonardo Boff según el cual “La
tierra es un organismo vivo, es la Pachamama de nuestros indígenas, la Gaia de los cosmólogos contempo-
ráneos. En una perspectiva evolucionaria, nosotros, seres humanos, nacidos del humus, somos una única
realidad compleja. Entre los seres vivos e inertes, entre la atmósfera, los océanos, las montañas, la superficie
terrestre, la biósfera y la antropósfera, rigen interrelaciones. No hay adición de todas esas partes, sino
organicidad entre ellas. Esta naturaleza o Pachamama como organismo vivo es para esta teoría titular de
derecho y consecuentemente persona…” (MUÑIZ, Carlos M., “Los animales ante la Ley. De Objetos y
Sujetos”, Ed. La Ley, AR/DOC/594/2016)”
Por otro lado, es menester mencionar que la Ley 14.346 establece la pena de prisión
de quince días a un año, al que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad
a los animales. Entre lo considerado malos tratos, se incluye no alimentar en cantidad y
calidad suficiente a los animales domésticos o cautivos, azuzarlos para el trabajo mediante
instrumentos que, no siendo de simple estímulo, les provoquen innecesarios castigos o
sensaciones dolorosas, hacerlos trabajar en jornadas excesivas sin proporcionarles des-
canso adecuado, según las estaciones climáticas, emplearlos en el trabajo cuando no se
hallen en estado físico adecuado, estimularlos con drogas sin perseguir fines terapéuticos
y emplear animales en el tiro de vehículos que excedan notoriamente sus fuerzas. Entre
los actos de crueldad identificamos la práctica con fines que no sean científicamente de-
mostrables y en lugares o por personas que no estén debidamente autorizados para ello, la
mutilación de cualquier parte del cuerpo de un animal, la intervención quirúrgica de ani-
males sin anestesia y sin poseer el título de médico o veterinario, con fines que no sean
terapéuticos o de perfeccionamiento técnico operatorio, salvo el caso de urgencia
78
debidamente comprobada, el abandono, lastimar y arrollar animales intencionalmente,
causarles torturas o sufrimientos innecesarios o matarlos por sólo espíritu de perversidad
y realizar actos públicos o privados de riñas de animales, corridas de toros, novilladas y
parodias, en que se mate, hiera u hostilice a los animales.
Dicho esto, podemos decir que el bien jurídico protegido por la mencionada ley es
el derecho del animal a no ser objeto de la crueldad humana. La interpretación del fin
perseguido por el legislador implica que el animal no es una cosa, no es un semoviente sino
un ser vivo sintiente.
En contraposición -al menos interpretativa- debemos mencionar que el art. 227 del
Código Civil y Comercial se refiere expresamente a los semovientes, al disponer: “Son
cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”.
Y llegamos aquí, en donde nos preguntamos... ¿Se encuentra en concordancia lo es-

tipulado en el Código Civil y Comercial, con lo reglado en nuestra Carta Magna y en lo
jurisprudencialmente demostrado a través de los años? ¿Estamos preparados para consi-
derar nuevas categorías de sujetos de derecho?
4.5 Conclusiones
En palabras de Kofi Annan, Secretario General de las Naciones Unidas entre 1997 y
2006: “Los grandes simios son parientes nuestros. Como nosotros, se transmiten el conocimiento, tienen
vida social y fabrican herramientas y medicinas. Se comunican con la gente y se reconocen. Sin embargo, no
los hemos tratado con el respeto que se merecen”
Ningún animal tiene todos los atributos de las mentes humanas; pero casi todos los
atributos de las mentes humanas se encuentran en algún animal u otro. Sin embargo, la
mayoría de los científicos ahora sienten que pueden decir con confianza que algunos ani-
males procesan información y expresan emociones de maneras que van acompañadas de
una experiencia mental consciente.
“La vida no pertenece a la especie humana; y el ser humano no es ni el creador ni el dueño exclusivo
de la vida. La vida pertenece igualmente a los peces, insectos, mamíferos, pájaros y hasta las plantas. En
el mundo viviente el ser humano ha creado una jerarquía arbitraria que no existe en la naturaleza y que
sólo toma en cuenta las necesidades de la raza humana”4
En palabras de Atilio Aníbal Alterini (...) “la conmoción del sistema jurídico resultante de
trastrocar a los objetos de derechos en sujetos de derechos es en todo caso innecesaria, pues el modo de hacer
efectiva la protección resulta de las normas que la asignan: en lo que concierne a los animales todo depende
de las reglas relativas a la protección de su bienestar, a la incriminación de los malos tratos y de los actos
de crueldad, así como del discreto uso de los principios de prevención y de precaución (...). En definitiva, se
4 Soko Daido Ubalde, El Buda doliente
79
trata de las pautas culturales de cada sociedad, que son tanto más valiosas cuando más propenden a proteger
la vida -cualquier forma de vida-, a exaltar su calidad y a repudiar cualquier acto que provoque sufrimiento
en los seres vivos (...)”.5
Tal vez es momento de considerar una exploración profunda de lo que entendemos

como "persona". Tal vez es la ocasión perfecta para crear una nueva figura ética, social y
jurídica.
5 Alterini, A. A. (2009). ¿Derechos de los animales? Revista Jurídica, 13, 60-68.
80
PARTE II
CONFLICTOS DE DERECHOS
Este libro ha sido dividido en partes. Un libro es una construcción, pero un relato no
necesariamente lo es.
Las partes de una historia son la introducción, el cuerpo y la conclusión. No quiere
decir que todas las partes sean de la misma forma, pues las partes de una sinfonía se ex-
presan, por lo general, en movimientos, prestíssimo, presto, allegro, hasta grave, que es el mo-
vimiento más lento, cada uno de ellos, representa una velocidad que se imprime en la
música. En general, se divide en tres o cuatro movimientos, cada uno con un tempo y
estructura diferente.
Por eso es que el significado de las partes no es unívoco. No todo lo que se ve es lo
que realmente se ve. Lo que sucede es que el todo no es la suma de las partes, sino mucho
más.
Vale la pena observar esta figura y se podrá poner en valor esta afirmación. Las cosas
no son exactamente lo que se ve.
Esa es la idea del conflicto, en el que el derecho tiene a veces mayor protagonismo
que la vida misma.
La idea es verificar que la pugna entre derechos no es trivial. Lamentablemente no
hay un disneyland jurídico, con la fantasía hecha realidad.
En verdad, este es un capítulo en dos pasos con una quebrada, que no es un precipi-
cio en el medio de los dos trabajos. Ruiz Martínez es un crítico impenitente, con un espacio
para exponer sus críticas.
El conflicto se presenta como una encrucijada, un cruce de caminos y hay que optar
por una u otra salida. El mensaje de este capítulo, lo adelanto, es que la salida es armonizar,
articular los derechos. Ese es el problema y la solución. Esa solución, comprendo que tiene
costos y los asumo en la defensa de los derechos de las personas.
81
Finalmente, siguiendo el ejemplo del camino, entramos en una confluencia de dere-

chos entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho
Internacional Humanitario. En este caso, el autor es Ignacio Livy a quien conozco desde
que era un joven y sobresaliente alumno de la Facultad de Derecho de la UBA. Trabajamos
mucho y recuerdo nuestras reuniones en el barrio de Caballito con sueños y proyectos en
marcha. Siempre en acción. Más tarde, ya recibido, Ignacio fue diplomático representando
con honor a la Argentina y sus ciudadanos. Siempre y en todo momento, tengo la certi-
dumbre que recurrir al Dr. Ignacio Livy es una garantía de trabajo y de dedicación. Pero
sobre todo, con el tiempo es una garantía de amistad que me enorgullece.
Volvemos al relato de la Parte I
…El hombre miró a su alrededor y no había amanecido aún. Tenía sueño y la luz de
las probetas iluminaban la escena. Había sentimientos encontrados en su mente, recuerdos
que se entremezclaban y que pugnaban entre la necesidad de hacer lo que le dictaban su
ego inteligente y otras conmociones que lo llevaban al pasado.
82
Capítulo 5
LOS DERECHOS HUMANOS EN CONFLICTO.
CONFLUENCIAS, ALTERNATIVAS Y ARMONÍAS
5.1. Introducción
En este libro, y en especial en este capítulo, nos proponemos producir una apertura
conceptual. Por supuesto que esta propuesta no es pacífica, sino que se plantea para el
debate, para abrir la cabeza a nuevos conceptos.
Hemos elegido este camino, porque no es habitual en los libros de derecho aludir a
los temas vinculados con los conflictos de derechos, esto es abordar las interferencias de
los derechos en su aplicación práctica. Generalmente se analizan las instituciones, pero no
se plantean los cortocircuitos entre ellas.
La idea, en general, es transitar por la llanura y evitar los obstáculos. Se habla de la
electricidad, pero no de los cortes de luz. Una vida feliz.
Sin embargo, la realidad no es así. Lo cierto es que siempre, o casi siempre, hay una
tendencia en el derecho a asignar dificultades y obstáculos, especialmente cuando no exis-
ten puntos simples de partida. Convengamos, de todas maneras, que afirmar que un tema
es complicado y que ofrece dificultades en la primera página, es un pasaporte a evitar la
lectura o a rechazar de plano la argumentación. A pesar de ello, vamos a emprender la tarea
atravesando el desierto en soledad, con la certeza de que nos iremos uniendo en islas,
archipiélagos y continentes de nuevos y dinámicos enfoques.
En marcha.
Todos creemos, con razón, que una encrucijada es un cruce de caminos, una situa-
ción comprometida con varias posibilidades en la que hay que elegir una. Por eso es que
hemos elegido el título, con un lenguaje infrecuente en la materia. Se nos ha criticado di-
ciendo que el título es más de autoayuda que de derecho. Si así fuera, celebraríamos que se
interpretara como un auxilio, apoyo y contención para los lectores.
De esta manera, entendemos que el derecho opera en estos casos como el argumento
de una historia. Se presenta como un dique o revelación. En el primer caso, el dique inte-
rrumpe o, a veces, paraliza las diversas interpretaciones. En la segunda opción, se plantea
como una revelación que irrumpe, para ofrecer un panorama o un proyecto, que luce como
una faena para videntes o visionarios. Ese es el trabajo habitual de los abogados, solucio-
nadores de conflictos de derecho, aunque verdaderamente es, también, nos guste o no, la
dinámica básica de la vida.
El punto es adivinar el contenido de esos caminos, elegir la ruta, con soluciones para
problemas concretos y, de esa manera, establecer las confluencias, alternativas y armonías.
83
La visión es optimista: si nos perdemos en el camino, ofrecemos un plan de salida que

supera el dilema.
Empezamos con un cuento de Borges que escandalosamente hemos adaptado para
lectores afines al derecho.
Va el cuento:
“Se dice que hubo un rey de Babilonia que reunió a sus arquitectos y
magos y les ordenó construir un laberinto tan complejo y sutil que nadie se
aventuraba a entrar, y los que entraban se perdían. Con el tiempo vino a su
corte un rey de los árabes, y el rey de Babilonia lo hizo penetrar en el labe-
rinto, donde vagó confundido hasta la declinación de la tarde. Entonces
imploró socorro divino y dio con la puerta. No se quejó, pero le dijo al rey
de Babilonia que él en Arabia tenía otro laberinto y que se lo daría a conocer
algún día.”
Con el propósito de crear suspenso, el final del cuento queda para la conclusión de
esta presentación con una advertencia para ansiosos: prohibido adelantarse, como suele
hacer una amiga con los films de internet.
Volviendo al tema, para superar los conflictos del derecho hay que acertar las señales
que nos permitan salir de los laberintos.
El hombre o mujer del derecho tienen siempre el recurso de volver a sus barrios
intelectuales, arrabales habituales del conocimiento que son los ámbitos propios, y que
vamos desarrollando día a día en nuestro camino de estudiantes y abogados.
Hegel ha afirmado: “Las tragedias originales no son los conflictos entre el bien y el
mal, son conflictos entre dos derechos”, y efectivamente, desde el umbral de esta presen-
tación nos dirigimos hacia esos conflictos que muchas veces se transforman en tragedias,
al no respetarse los derechos humanos, tan legítimos y supremos como los de la sociedad
en su conjunto.
5.2. El primer paso: el lenguaje del derecho. ¿Un obstáculo?
Hace unos años nos planteamos en uno de nuestros primeros trabajos cuestiones
vinculadas con el lenguaje del derecho.1
Uno, a veces, tiene la idea de un sentido constructivo del derecho, y se confirmó ese
punto de vista, pues advertimos que las normas se iban componiendo como piezas de un
rompecabezas. Allí, nos concentramos en cada uno de los cubos del rompecabezas sin
poner en juego otros elementos para el análisis, porque el lenguaje era la clave en la que
nos aproximamos para interpretar instituciones del derecho.
Era como ver un álbum de fotografías y empezar a reconocer a las personas de cada
una de ellas. Pero se trataba de un álbum estático, en el que cada fotografía era separada
de las demás y solo ensamblaba en las historias de las personas. Allí percibimos que está-
bamos ante el primer conflicto a resolver.2
1. Lenguaje y Derecho en los espacios marítimos, Publicación Jurisprudencia Argentina, diciembre, 1980.
2. Travieso, J.A.: “Derecho Internacional Público”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
84
Se nos presentó un primer obstáculo. Sin dudas, la naturaleza del lenguaje y más
precisamente del lenguaje jurídico, creaba conflictos que producían consecuencias jurídicas
diferentes a las previstas por los diseñadores de las normas.3
Este lenguaje natural, típico del derecho, tiene los siguientes problemas o conflictos:
• expresiones ambiguas;
• palabras vagas;
• textura abierta.
Con mayor claridad, Borges4 acertó en la definición precisa:

“si el nombre es el arquetipo de la cosa
en las letras de rosa está la rosa
y todo el Nilo en la palabra Nilo.”
Volvamos al derecho. Los pasos o procedimientos para realizar una adecuada armo-
nización son los siguientes: 1) operatividad, 2) definición, 3) cuantificación, 4) tipificación
y, 5) constitución.
Referirnos a instituciones del derecho implica tanto poner en acción estos cinco pa-
sos conceptuales como hacer operativo un concepto jurídico, definirlo, luego referirlo a la
cantidad, tipificarlo y constituirlo.
Veamos un ejemplo en materia aeronáutica. Primero, procedemos al diseño del avión
en la etapa de la operatividad. En segundo lugar, definimos sus partes, alas, fuselaje, ruedas.
Luego cuantificamos, asignamos un número a cada ítem: dos alas, doce ruedas, dos turbi-
nas, capacidad para x pasajeros, tal velocidad. Después la tipificación, esto es, la aeronave
y sus características técnicas, altura de vuelo, aviónica, etc. Finalmente, la construcción, es
decir, una vez cumplidos todos los pasos, el avión está armado como si fuera un rompe-
cabezas.
Y ahora a volar.
5.3. El segundo paso: la naturaleza jurídica. ¿Un problema o una solución?
Volvamos a la tierra. Una vez enfocados los aspectos señalados, se presenta el eterno
conflicto de la naturaleza jurídica, espacio ineludible de la interpretación jurídica.
Verdaderamente, uno de los debates más cruciales del derecho consiste en la deter-
minación de la naturaleza jurídica de una u otra institución.
Al camino para la determinación de la naturaleza jurídica, tradicionalmente, se lo hace
coincidir en la subsunción del concepto inferior con el superior, y remarca, que de no ser
posible esta operación, se obtiene una descripción pero no su sistematización.
3. Hubo autores que estudiaron en profundidad la cuestión, y el más destacado ha sido Genaro R.
Carrió. Ver Bulygin, E. (coord.): “El lenguaje del Derecho. Homenaje a Genario Carrió,” Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1983.
4. Jorge Luis Borges: Golem, 1958.
85
Esa es la tarea que, en general, forma parte de la vida diaria del abogado, es el ABC
de los estudiantes de derecho, es lo que básicamente enseñamos los profesores, y lo que
forma parte del día a día de los abogados.
La tarea del profesor es formativa y consiste en hacer de cada estudiante un detective.
De esa forma, el futuro abogado se maneja como una suerte de agente, que debe investigar
cuál es la naturaleza jurídica, para empezar a colocar las cosas y los conceptos en su lugar.
Todos nosotros somos investigadores, detectives de naturalezas jurídicas. Es como
ordenar un conjunto de cosas desordenadas. Si fuera ropa, la ordenaríamos por tamaño,
por color, por textura, invierno o verano, etc. Esa tarea clasificatoria es esencial para orde-
nar el desorden.
5.4. El tercer paso: aparece el primer conflicto del derecho
Tradicionalmente, los profesores de derecho enseñamos que en materia de normas

la primera lección es que no todas son de la misma clase, y tampoco tienen todas igual
relevancia, sino que se encuentran organizadas de forma jerárquica, en una escala de mayor
a menor importancia. Cada una con su valor, como las piezas de ajedrez.
El tema es saber cuáles son los criterios que nos permiten establecer esta suerte de
jerarquía o escalafón normativo.
• En una primera aproximación, nos encontraremos con normas de dife-

rente rango, esto es normas de la Constitución y normas comunes. Por supuesto
que prevalecen en primer lugar las normas constitucionales respecto de las demás
de cualquier orden.
• Pero el problema se presenta ante dos normas del mismo rango. Allí la
pregunta es ineludible: ¿cuál se aplica?
Las soluciones son diversas y clásicas. Primero, tenemos que tener en cuenta los fac-
tores referentes a la cronología. Entre dos normas del mismo rango, siempre prevalece la
última en el tiempo. La norma más nueva deroga a la más antigua.
El otro enfoque que se puede presentar es entre calidad de normas. Allí, la norma
general es derogada por la especial, una ley anterior es derogada por una ley posterior, pero
recordemos que un decreto no puede derogar una ley.
Vamos a dar otra vuelta de tuerca, ¿qué sucede en caso de conflicto entre normas de
derecho internacional generales y especiales?
En el derecho internacional, el tema se ha presentado con bastante frecuencia, aun-
que se reconoce que la aplicabilidad de estos principios tiene dos excepciones. En primer
lugar, cuando el conflicto de derechos se plantea entre las obligaciones que se derivan del
art. 103 de la Carta de la ONU, que prescribe la prioridad de las obligaciones contraídas,
en relación con “cualquier otro convenio internacional” e, incluso, en relación con el de-
recho consuetudinario.5 En esos casos, prevalecen las normas de la Carta de la ONU por
5.Incluso el ámbito de aplicación se extiende a las decisiones obligatorias adoptadas por los órganos
de la ONU, con facultades atribuidas, como el Consejo de Seguridad. Informe del Grupo de estudio
de la CDI en doc. cit. en 3, p. 15, parág. 40, citado por Aldana Rohr en su tesis de maestría de la
86
sobre cualquier otra obligación internacional. La segunda excepción es en relación con las
normas imperativas de derecho internacional, llamadas de jus cogens, que no pueden ser
derogados por ninguna norma dispositiva y que solo pueden ser modificadas por normas
posteriores del mismo carácter.
Ahora bien, se han presentado conflictos, en especial, al analizar situaciones con res-
pecto a la consideración de la norma de jus cogens de prohibición de la tortura, por ser
reconocida de jerarquía superior a cualquier otra norma de derecho internacional.
El otro problema se presenta en el caso de conflicto entre dos normas jerárquica-
mente superiores, esto es, entre el mencionado art. 103 de la Carta de la ONU y el jus cogens.
En ese caso, se ha dicho que la relación normativa “solo podrá establecerse de manera
contextual, teniendo en cuenta… el principio de armonización. 6
5.5. Cuarto paso: aparece el segundo conflicto
Primera estación
De modo similar a un viaje en tren, comenzamos el trayecto y nos detenemos en la

primera estación.
a) Conflicto entre normas similares de rango constitucional.
Como hemos expresado, el tema de los conflictos entre normas aparece de manera
constante en el derecho.
La primera colisión, el primer choque de derechos, se presenta entre normas similares
de rango constitucional.
Hay muchos ejemplos, pero veamos este ejemplo virtuoso:
Se trata de un caso dictado por la Corte Suprema de Justicia en 1984: “Indalia Pon-
zetti de Balbín c/ Editorial Atlántida” (11 de diciembre de 1984). Desde este fallo en ade-
lante, la jurisprudencia con mayor o menor decisión, no dudó en aplicar los principios del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El caso surgió en relación con la publicación de una foto del Dr. Ricardo Balbín, un
prestigioso político argentino, en estado agonizante. Aquí, el tribunal reafirmó los clásicos
principios del art. 19 de la Constitución Nacional7 en armonía con el art. 1071 bis8 del
Facultad de Derecho, UBA, “Normas de Interés General en el Régimen de Responsabilidad Internacional del
Estado”.
6. Ídem, Aldana Rohr, pág. 16, con cita de varios fallos de tribunales internacionales.
7. Constitución Nacional, Art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofen-
dan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están solo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
8. Código Civil, Art. 1071 bis: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o

perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a
cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equi-
tativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado,
ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese proce-
dente para una adecuada reparación” (artículo incorporado por ley 21.173).
87
Código Civil, junto con el art. 13 inc. 1 de la CIDH. Realizó dicha armonización con sen-
tido común y con una aplicación progresista del derecho.
En este caso, el derecho internacional de los Derechos Humanos ha servido para
superar el estrecho concepto de intimidad o privacidad expuesto casi dentro de un acti-
vismo judicial por un juez progresista como Samuel Brandeis en el siglo XIX, y definido
como “el derecho a ser dejado a solas”.
La Corte Suprema potenció las disposiciones del art. 19 de la Constitución Nacional
y del art. 1071 bis del Código Civil, y las conjugó con las normas internacionales de los
derechos humanos. Una conexión imprescindible y sólida con muchas consecuencias para
el derecho.
Por supuesto que el conflicto no luce en principio tan complicado, pues las normas
internacionales sustentan la privacidad de manera más sólida que las demás. Deseamos
aclarar que en esta presentación, utilizaremos de manera similar los términos “intimidad”
y “privacidad” sin perjuicio de sus diferencias y matices. 9
b) Otro nuevo caso de conflicto de derechos, que se graduó de leading case fue “Ek-
mekdjian c/ Sofovich”.10
En este caso, se trata un tema trascendental, toda vez que dicho conflicto se presenta
entre derecho internacional y derecho interno.
La solución se fundamentó en la aplicación del art. 27 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados11, antes de referirse al derecho a la información y respuesta
del art. 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).12
En realidad, este fallo reactualizó un debate largamente postergado por la jurispru-
dencia argentina.
En el tema del conflicto de derechos, en una primera etapa, la doctrina tradicional
argentina, equivocadamente consagró la primacía del derecho interno sobre el internacio-
nal a través de la norma del art. 31 de la Constitución Argentina, considerando la
9. Daniel J Solove: “Understanding Privacy Papers”, Harvard University Press, 2010.

10. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 07/07/1992.
11. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Art. 27: “El derecho interno y la obser-
vancia de los tratados: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 46”.
12. CADH, Art. 14: “Derecho de Rectificación o Respuesta 1. Toda persona afectada por informa-
ciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente

reglamentados y que se dirijan al público en general tiene derecho a efectuar por el mismo órgano
de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la
rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incu-
rrido. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa perio-
dística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida
por inmunidades ni disponga de fuero especial.”
88
supremacía de las leyes sobre los tratados. Esa posición fue sistemáticamente sostenida en
los casos “Esso”13 y “Martin”.14 y 15.
El principio erróneo aplicado consiste en que los tratados y las leyes constituyen las
normas supremas de la Nación y, por lo tanto, no hay fundamento normativo para asig-
narles prioridad a unos sobre otras. Esto significa que, siendo normas del mismo rango, se
le aplican los principios de especialidad y temporalidad, anteriormente explicados. Esa fue
la doctrina imperante en la Argentina durante muchísimos años. Ese era el derecho que se
enseñaba y esa era la solución de los conflictos entre tratados internacionales y leyes.
En el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, la Corte Suprema planteó nuevos puntos de
análisis. En primer lugar sostuvo que la aprobación de la Convención de Viena sobre De-
recho de los Tratados confiere primacía del derecho internacional sobre el derecho interno
(Considerando 18), sin discriminar entre la Constitución Nacional y una ley, agregando en
el Considerando 17 que “la derogación de un tratado internacional por una ley del Con-
greso violenta la distribución de competencias impuesta por la Constitución Nacional”…
y esa circunstancia “constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacio-
nal”.
Ahora y después de la reforma constitucional de 1994, el conflicto ha quedado solu-
cionado y, por tanto, afirmamos que los tratados están por encima de las leyes y en este
sentido, no es posible afirmar como en el caso “Martin” que las leyes posteriores derogan
a las anteriores. Afortunadamente, concluyó el conflicto con el art. 75 inc. 22, primer pá-
rrafo, de la Constitución: los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Es evidente que se produjo un giro de ciento ochenta grados respecto de la jurispru-
dencia anterior, solucionándose un conflicto con potencialidad suficiente para hacer incu-
rrir a la Argentina en responsabilidad internacional, en el caso de incumplimiento de
tratados internacionales. Por otra parte, como veremos más adelante, debemos agregar que
los tratados de derechos humanos no son tratados comunes.
Segunda estación
El tren sigue su marcha y nos detenemos en la segunda estación.

a) La colisión entre la Convención Americana de Derechos Humanos y los sistemas
jurídicos internos. Primera aproximación.
Entramos en el tema de la aplicabilidad normativa, que roza el de los conflictos, pues
se trata de normas internacionales en pugna con normas internas. Por supuesto que ante-
riormente establecimos el criterio a aplicar en el conflicto entre normas, y aquí, la solución
no va a diferir con lo expuesto.
13. “Esso S.A. Petrolera Argentina c/ Nación Argentina s/repetición” (Fallos 271).
14. “Martin y Cía. Lda. c / Administración General de Puertos s/repetición de pagos”, Fallos 257:199
(1963).
15. Guillermo Moncayo: “El rol de la jurisprudencia de los tribunales internacionales en materia de derechos
humanos y en cuestiones de índole económica”, http://www.econ.uba.ar/planfe-

nix/docnews/IV/La%20justicia%20argentina%20frente%20al%20derecho%20internacional/Mon
cayo.pdf
89
¿Las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos son aplicables en

el sistema jurídico interno directamente o requieren procesos de recepción? ¿El juez puede
aplicarlas directamente?
Previamente, habría que definir la situación entre las normas operativas que se aplican
directamente sin necesidad de ninguna norma auxiliar (self-executing), y las de carácter pro-
gramático que tienen carácter de plan o proyecto no obligatorio y que en lo inmediato
requieren de otras normas para su instrumentación y articulación en el sistema jurídico
interno, sin que ello signifique excusa para rechazar su aplicación. 16
Es usual que cuando un avión está por llegar, el comandante anuncie las maniobras
de aproximación a destino para el aterrizaje. Iniciemos la aproximación conceptual.
Ahora bien, ¿Qué sucede cuando confrontamos las normas de la Convención con
respecto a los sistemas jurídicos internos?
Las normas aludidas, pueden ser conformes, opuestas o ajenas a los sistemas jurídicos
internos. Estas situaciones ponen en blanco y negro los aspectos más destacados de los
conflictos entre normas correspondientes a esta estación.
La pregunta que surge es la siguiente: ¿las normas de la CADH pueden estar en opo-
sición a la Constitución Nacional?
Estos interrogantes, en una primera visión, están íntimamente ligados a la distinción
ya expuesta entre las normas operativas y las normas programáticas.
Hay autores como Edmundo Vargas Carreño, quien reconocía las dificultades de
articular la Convención y los sistemas jurídicos internos; problema que también se presenta
en la aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos. A pesar de la integra-
ción cuasi federal de la Unión Europea, hay obstáculos internos como en el Reino Unido,
cuyo gobierno sostiene que la Convención Europea de Derechos Humanos no integra el
derecho inglés e, incluso, en nuevo gobierno conservador electo hace poco tiempo, está
planeando un “scrap”, una mengua de la Convención Europea en su aplicación en el orden
jurídico del Reino Unido. Además, últimamente se está difundiendo periodísticamente que
probablemente se celebre un referéndum sobre ese tema.
El autor citado considera que “si bien en general podría ser efectiva la afirmación…
en el sentido de que en los Estados americanos las disposiciones de los tratados ‘se incor-
poran’ al derecho interno en virtud de la ratificación, no es menos cierto que en varios
casos habrá que adoptar medidas de orden interno para hacer efectivos los derechos, es-
pecialmente en los casos en que el propio texto… así lo indica”.
Por su parte, con una interpretación amplia, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), en un dictamen ha expresado:
“Los tratados modernos sobre derechos humanos en general y, en particular, la Con-
vención Americana no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en fun-
ción de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
16.Travieso, J.A.: “Derechos Humanos y Derecho Internacional”, Heliasta, Buenos Aires, 1993 y sucesivas
reediciones.
90
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción” (Opinión Consultiva, núm. 2 de octubre de 1982).
Por tanto, la Convención no solo vincula a los Estados partes, sino que otorga ga-
rantías a las personas. Por ese motivo, justificadamente, no puede interpretarse como cual-
quier otro tratado.
La Constitución Argentina prescribe que ella misma, las leyes que en su consecuencia
se dicten y los tratados internacionales, son la ley suprema de la Nación. Los tratados deben
estar de acuerdo con el derecho público establecido en la Constitución y, por tanto, no
pueden oponerse a ella (arts. 27 y 31, Constitución Argentina).
La doctrina y la jurisprudencia internacionales, tal como se expresó, consideran que
la Constitución, las leyes internas o los tratados, no pueden derogar los derechos humanos,
que subsisten aun en situaciones de emergencia. Por supuesto que los derechos humanos
forman parte de un catálogo muy amplio y se presentarán interacciones entre derechos.
Interacciones, que no pueden soslayar los conflictos entre normas, problemas que de al-
guna manera han sido superados por medio de la jerarquización normativa en la última
reforma constitucional argentina de 1994 (Constitución Argentina, art. 75 inc. 22).
¿Cuáles serán las bases para la solución de los conflictos?
a) En primer lugar, la definición amplia de los tratados de derechos humanos, tal
como lo establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
b) Siempre habrá que tener en cuenta la aplicación pro homine que permite dar un salto
cualitativo a los derechos y proveer una fórmula amplia para la solución de hipotéticos
conflictos, teniendo en cuenta que los derechos en este caso constituyen un piso y no un
techo.
En ese sentido, se ha afirmado: “Sin perjuicio de la autonomía de cada orden jurídico
para determinar los modos de su integración, para establecer el orden jerárquico de sus
normas y, por lo tanto, individualizar los criterios para resolver y superar los eventuales
conflictos que puedan plantearse, la pluralidad de fuentes apuntada impone una compati-
bilización respecto del alcance de los derechos protegidos y las obligaciones asumidas por
los Estados”.
Asimismo, se ha considerado: “El principio pro homine es un criterio hermenéutico
que informa todo el derecho de los derechos humanos… Este principio coincide con el
rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del
hombre”.17
5.6. Los conflictos del derecho en pleno
Ahora, entramos de lleno en el palacio de los conflictos del derecho.

Como se aprecia, este debería haber sido, de manera clásica, la introducción para
operar dentro del método inductivo deductivo, que hemos transitado desde hace años,
desde que obtuvimos nuestro diploma de maestro.
17.Pinto, M.: “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos”, en http://www.corteidh.or.cr/tablas/20185.pdf
91
El ABC de un trabajo académico o de cualquier razonamiento científico consiste en

elaborar los razonamientos de lo general a lo particular, y esos juicios expresan los princi-
pios que dan base a la inducción y la deducción.
El tema de los conflictos en el derecho, en su planteo general, tiene orígenes biblio-
gráficos variados, pero por síntesis nos concentraremos en dos aportes doctrinarios fun-
damentales: el de Pedro Serna18 y de Robert Alexy.19 Como siempre, hay otros aportes y,
por tanto, vamos a poner de igual forma en la fotografía de esos aportes a Juan Cian-
ciardo.20
En lo que respecta a la obra de Serna, luego se enriqueció con los aportes de Fer-
nando Toller, quien había iniciado su tesis doctoral hacia 1993 y que más tarde se condensó
en la obra básica del tema: “La interpretación constitucional de los Derechos Fundamen-
tales. Una alternativa a los conflictos de derechos”.21
Desde nuestro punto de vista, hemos recorrido muchos paisajes del mundo con Pe-
dro Serna y conocemos su saber y profundidad. Lo mismo, aunque de manera menor, en
relación con Pedro Toller.
En el umbral, debemos dejar constancia de una observación que hemos formulado
con anterioridad en otras obras. Se trata del debate en relación con la mención “Derechos
Fundamentales” y, por tanto, desde la puerta de entrada, comenzamos con un nuevo con-
flicto.
Al respecto, consideramos que la denominación “Derechos Fundamentales” no es la
más adecuada y en ese sentido hemos escrito:
“… Se trata de ese límite indefinido entre derechos fundamentales y derechos hu-
manos y la idea es que no hay límites entre uno y otro concepto. Verdaderamente se trata
de una frontera, un espacio común en el que se desarrollan ambos conceptos, práctica-
mente fusionados como sinónimos, aunque parte de la doctrina entiende que los llamados
Derechos fundamentales son los Derechos Humanos que han sido positivizados en nor-
mas constitucionales internas”. Robert Alexy ha desarrollado este concepto considerando
que “si se echa una mirada a la discusión sobre los derechos fundamentales… se percibe
que la polémica acerca de los derechos humanos y civiles adquiere ciertamente un nuevo
carácter en virtud de su positivización como derecho de vigencia inmediata, pero no por
eso pierde en agudeza y profundidad” (Robert Alexy cit.).22 Además de lo expuesto, queda
18. Serna, P.: “Derechos Fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto juris-
prudencial sobre intimidad e información,” en Humana Jura 4, Pamplona, 1994, pp. 197-234, citada por el
autor en el prólogo a la tesis de Juan Cianciardo: “El conflictivismo en los derechos Fundamentales”,
EUNSA, 2000, p. XVI.
19. Alexy, R.: “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
20. Cianciardo, J.: “El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo”, Ad Hoc, Buenos
Aires, 2007.
21. Esa obra fue oportunamente comentada por el autor.
22. Travieso, J.A.: “Derecho Internacional Público”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 780. Así,
por ejemplo, Pérez Tremps ha afirmado que no todos los derechos constitucionales son auténticos
derechos fundamentales. Esta última denominación tiende a reservarse para algunos derechos cons-
titucionales que la norma fundamental ha considerado como núcleo central del status jurídico del
individuo. Pérez Tremps, P.: “Los derechos fundamentales”, en AA.VV.: Derecho constitucional, vol. I,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 143.
92
otra observación, en relación con que si se denomina a una parte como derecho funda-
mental, cabe considerar que hay otros derechos que no revisten ese carácter y ese de por
sí constituye un nuevo conflicto, pues no todos los derechos constitucionales son derechos
fundamentales.
Hecha esta aclaración, y en busca de la armonía, en esta presentación se utilizarán
ambas denominaciones indistintamente, aunque, por las razones expuestas, usaremos pre-
ferentemente la palabra derechos humanos. No es cuestión de agregar un problema a cada
solución, o bien formar parte de un nuevo y continuado problema.
5.6.1. Posiciones ante el conflicto de derechos
Ahora vamos a empezar con los conflictos en blanco y negro.

Se ha dicho que “el conflictivismo consiste en un modo de razonar que presenta
ciertos casos relativos a derechos fundamentales… como conflictos entre esos derechos o
entre derechos y bienes públicos y no simplemente entre pretensiones de los litigantes o
de un ciudadano frente a un órgano del poder público”.23
El punto de arranque del tema, trata sobre una concepción de tipo estructural y filo-
sófica, esto es si los derechos del hombre constituyen una categoría heterogénea y si existen
derechos que resultan incompatibles entre sí.
La pregunta es ineludible: ¿eso significa que admitir un derecho puede significar res-
tringir o suprimir el otro? La otra pregunta es si los derechos y libertades son complemen-
tarios o bien incompatibles.
¿Es necesario realizar una opción o un orden de prioridad entre derechos? Este tema
ha sido objeto de estudio por Norberto Bobbio quien concluye que no es posible una
respuesta o una síntesis definitiva, sino como mínimo un compromiso. 24
Así pues, se presentan dos visiones: la de quienes sostienen el “conflictivismo” entre
los derechos25 y la de quienes, en cambio, postulan el “coherentismo” o compatibilidad de
los derechos, procurando su armonización. 26
German Bidart Campos, siempre presente con nosotros, en este tema, ha tenido en
cuenta un punto que consideramos la clave estratégica, la llave de la puerta y prácticamente
la solución adelantada de este rompecabezas:
“Es claro que es el hombre, con su dignidad, con su naturaleza, con su personalidad,
el que propone la materia de los derechos humanos, pero la proporciona porque es aquella
misma naturaleza la que está inserta esencial y existencialmente en un orbe de relaciones
sociales, en una sociedad”.27
Esa llave de acceso no es otra cosa que la dignidad de la persona humana, y más
adelante volveremos sobre el tema.
23. Extraído del prólogo a la tesis de Juan Cianciardo: “El conflictivismo en los Derechos Fundamentales”,
EUNSA, 2000, pág. XVI.
24. Bobbio, N.: “El problema de la Guerra y las vías de la paz”, Gedisa, Barcelona, 1992B.
25. Cianciardo, J.: “El conflictivismo en los derechos fundamentales”, EUNSA, Pamplona, 2000.
26. Prieto Sanchis, L.: “Constitucionalismo y garantismo”, en Carbonell, M. y Salazar, P. (Ed.): Garantismo,
Trotta, Madrid, 2005, pág. 48 y ss.

27. Bidart Campos, G.: “Teoría General de los Derechos Humanos”, UNAM, México, 1989, pág. 147.
93
Por otra parte, para ir consolidando y avanzar en el camino, hay varias tesis que fun-
damentan diferentes criterios para solucionar los conflictos de derechos, que se analizarán
a continuación.
5.6.2. Diversos puntos de vista: conflicto de derechos y jerarquización de de-

rechos. La tesis de la ponderación. La proporcionalidad
Cuando nos referimos a la jerarquía, inmediatamente el concepto se relaciona con

una suerte de grado o relación, una escala, un rango. La idea es la de una escalera en la que
cada peldaño tiene un valor y el resultado final debe ajustarse a ese criterio de ir subiendo
de menor a mayor altura.
En materia jurídica, el tema de la jerarquización de derechos fue expuesto por otro
de los juristas argentinos que siempre está presente con todos nosotros. Se trata de Miguel
A. Ekmekdjian, quien abordó la cuestión en diferentes trabajos.
En ese sentido, Miguel A. Ekmekdjian considera: “cada derecho subjetivo es la pro-
tección… jurídica de uno o varios valores”.
El autor consideró que toda teoría de los valores supone que ellos se encuentran
ordenados jerárquicamente. En consecuencia, se puede concluir que los derechos se en-
cuentran ordenados por grado o clase, abusando de la redundancia, los derechos ubicados
de manera jerárquica, en el que el de mayor valor o grado se aplica en lugar del otro.
Una vez formulado el esquema propuesto, se abre la tarea de establecer la jerarquía
de cada derecho, y para ese efecto, Ekmekdjian considera que habría que examinar la ma-
yor o menor restricción del derecho subjetivo y, en ese sentido, concluye: “existen valores
que la moral social considera tan esenciales que no permite al titular de los mismos el
sacrificio voluntario de ellos”. Finalmente, el autor citado formula una clasificación provi-
sional y, a modo de síntesis, reconoce que la restricción de los derechos en la cúspide de
los derechos de la escala es mínima y aumenta a medida que se desciende por ella.
Otros autores, como Carlos E. Delpiazzo, 28 consideran que, alternativamente, se ha
planteado como un método idóneo de interpretación constitucional para la resolución de
los supuestos conflictos entre derechos, el denominado “balancing test” –frecuentemente
utilizado en el derecho estadounidense–, o ponderación de los derechos aparentemente
enfrentados.29
La crítica que se ha formulado a esta tesis es que procura sopesar los derechos en
juego. El punto de partida radica en considerar que todos los derechos y bienes son iguales
y equivalentes entre sí, por lo que se impone una necesaria y casuística ponderación. La
imagen de la balanza es suficientemente ilustrativa, pues se requiere para nivelar ir
28. Delpiazzo, C.E. (coord.): “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso” en Protección de datos y
acceso a la información pública, Agesic-FCU, Montevideo, 2008.
Salas, R. L: “Los conflictos de derechos. Una propuesta alternativa” en Letras jurídicas: revista de los investigadores
del Instituto de Investigaciones Jurídicas U. V., Nº. 14, 2006.
www.letrasjuridicas.com/Volumenes/14/lopez14.pdf
29. Citado por Juan Cianciardo en “El ejercicio regular de los Derechos. Análisis y crítica del conflictivismo”, Ad
Hoc, Buenos Aires, 2007.
94
sopesando, nivelando, volviendo a las redundancias, balanceando calculadamente los de-
rechos en pugna.
Por regla general, se ha criticado a los partidarios de esta tesis por no proporcionar
criterios para realizar la ponderación”30, esto es, las razones que hacen que un derecho pese
más que otro.
Esta afirmación coincide con el criterio de Cianciardo, quien considera que la pon-
deración no parece una actividad racionalmente controlable, con la dificultad adicional de
que no hay una nómina, catálogo o índice de los criterios que permiten decidirse por uno
u otro derecho en juego. Además de lo expuesto, se suma la dificultad de postergar alguno
de los derechos en pos del otro y, “si algo ha caracterizado al discurso de los derechos
humanos desde su aparición, es precisamente su resistencia a la postergación”. 31 Esta re-
flexión suele exhibirse en diversos fallos, al fundamentar esa postergación en una presunta
mayor relevancia de uno u otro de los derechos.
De esta manera, pues, el tema es que, como expresamos, uno de los derechos debería
sacrificarse en aras del otro.
Por lo tanto, Delpiazzo concluye: “Por eso, partiendo de la necesaria interpretación
armónica de los derechos, impuesta no solo por la unidad del sujeto humano, sino también
por la regla general de interpretación constitucional sistemática, en casos de concurrencia
de derechos, la labor del intérprete debe centrarse en pensar cada uno de los derechos en
juego desde su contenido esencial, a efectos de determinar, no el “peso” concreto de los
mismos para apreciar cuál es más importante o cuál debe rendirse, sino cuál de ellos com-
parece y cuál no en el caso concreto”.32
La pregunta que surge inmediatamente, es acerca del impacto de la limitación de un
derecho frente a los demás, pues ello puede llevar a la idea de una desarmonía permanente,
un conflicto continuo, una constante colisión en el ejercicio de derechos.
Al respecto, se ha considerado: “los derechos, a diferencia de los intereses de las
personas, son armónicos (…). Los seres humanos tenemos pretensiones y somos capaces
de advertir que los demás también las tienen, y que para cada uno la propia pretensión
constituye una verdad incontestable”.33
Igualmente, se ha dicho: “Un orden jurídico se construye al advertir esta igualdad de
los diferentes individuos, que es precisamente lo que origina la concurrencia o el conflicto
potencial. Si el otro es tratado como un obstáculo, como una cosa, no hay orden jurídico,
sino violencia; pero si es reconocido como un igual, se podrá tratar de armonizar la propia
aspiración con las ajenas y, sobre la base de una verdad común, construir una regla de
30. Serna, P. y Toller, F.: “Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales”, cit., pág. 7. y autor
citado Esteva Gallicchio, E.: “Los conflictos entre el derecho a la información y el derecho al honor en el Derecho
comparado”, en Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año I, Nº 1, Montevideo, 2002, pág.
92.
31. Cianciardo, J., op. cit., pág. 133.
32. Delpiazzo, C., op. cit.
33. Serna, P. y Toller, F.: “Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales”, La Ley, Buenos
Aires, 2000, págs. 38 y 39.
95
convivencia, esto es, un orden jurídico”.34 Una verdadera hoja de ruta para elaborar un
orden jurídico, ladrillo por ladrillo.
Por tanto, la regla no es el conflicto. La regla no es el problema, sino la solución de
este. Porque en realidad, en la colisión entre derechos, se ha planteado que la regla general,
es la conciliación y resolución del conflicto de derechos. La clave será promover los dere-
chos más “nucleares, configurativos de la personalidad de cada sujeto, para desde allí irra-
diarlos hacia los derechos corticales o que se refieren a la exteriorización de dicha
personalidad en la convivencia social”.35
Otro punto de vista que se ha aplicado para solucionar los conflictos de derechos, es
la aplicación de la proporcionalidad, que opera en sistemas que permiten un mayor acti-
vismo judicial y funciona como garantía de orden procesal o bien como una obligación de
respetar el contenido de los derechos. En ningún caso se establece una definición precisa
de la proporcionalidad, y ello la hace dificultosa en su aplicación concreta.
En una terminología estrictamente jurídica, se ha abordado el mismo tema desde la
perspectiva del “método de las compensaciones” ante situaciones que implican colisión
entre dos derechos humanos fundamentales, y donde el jurista, o el juez en su caso, deben
optar por uno de ellos en detrimento de otro. 36
Como se advierte, y en síntesis, las posiciones lucen antitéticas, pues los partidarios
de cada tesis se enfrentan con los demás, a veces, sin posibilidades de conciliación.
Es así que algunos autores hacen prevalecer uno de los derechos enfrentados (jerar-
quización) y otros, en general, intentan armonizar, coordinando los derechos entre sí (pon-
deración o balanceo), en una suerte de jerarquización ad causam.
Otros autores, han considerado que “lo esencial es no violar el contenido esencial del
derecho, pues se ha dicho con razón que el contenido esencial es el límite de los límites”.
Así pues, se considera que el contenido esencial consiste en la naturaleza jurídica del
derecho preexistente a su formalización legislativa o como contenido mínimo.
Por su parte, otro autor, Jesús Ballesteros, también señala que los derechos humanos
pueden ser limitados por otros derechos humanos y, en ese caso, la cuestión es determinar
qué sucede con los conflictos entre ellos.
Se afirma, en general, como lo hemos expresado, que no hay soluciones a priori o en
abstracto, debiendo atenderse a las circunstancias del caso concreto, considerando la im-
portancia de los derechos en conflicto, su peso respecto al caso concreto y en todo caso,
preservando el contenido esencial de ambos derechos en conflicto. 37
Recordemos nuevamente a Bidart Campos cuando decía: “es el hombre, con su dig-
nidad, con su naturaleza, con su personalidad, el que propone la materia de los derechos
humanos”. Desde ese mirador, no es una quimera atender al contenido esencial de los
derechos.
34. Ibídem. Serna, P. y Toller, F.: “Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales”, La Ley, Bue-
nos Aires, 2000.
35. Cea Egaña, J.L.: “El sistema constitucional de Chile”, Síntesis crítica, pág. 171 y sig.
36. Sagüés, N.P.: “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, LL, 1995-C-920.
37. Ballesteros Llombart, J. y otros: “Derechos Humanos”, Colección Educación, Laboratorio de mate-
riales.
96
5.7. El conflicto de derechos al rojo vivo: la tensión entre privacidad y acceso
a la información
Ahora, con esperanzas de no caer, vamos a entrar en el borde del volcán.

Un buen banco de pruebas para el tema, es el referente al conflicto que se opera ente
privacidad y derecho a la información.
Algunos autores, como Delpiazzo, sintetizan la situación en su trabajo con un título
sugestivo que indica la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso a la información,
al que nos hemos referido previamente.
Desde el inicio, el autor señala que la cuestión planteada nos ubica ante el dilema de
elegir en cada caso, entre el derecho a la protección de datos o el derecho de acceso a la
información. Un gran dilema, pues, se trata de dos derechos humanos con el mismo peso
específico, aunque diferentes ámbitos de acción.
El método, que el autor aplica en el tema, es abordar la interpretación armónica de
los derechos, impuesta no solo por la unidad del sujeto humano, sino también por la regla
general de interpretación constitucional sistemática.
De esa manera, en los casos de concurrencia de derechos o de conflicto de estos, la
labor del intérprete debe centrarse en interpretar cada uno de los derechos en juego, desde
su contenido esencial, a efectos de determinar, no el “peso” concreto de ellos para evaluar
cuál es más importante o cuál debe vencer o rendirse, sino cuál de ellos se aplica y cuál no,
en el caso concreto.
El tema es descubrir el equilibrio, la armonía entre el derecho de acceso a la infor-
mación pública, por una parte, y el derecho a la protección de datos personales. Entonces,
la cuestión es determinar cuándo hay datos personales en poder de la Administración sus-
ceptibles de ser accedidos, no solo por el titular sino por terceros. En ese caso, queda
afectado el equilibrio de derechos al tenerse en cuenta la privacidad.
Delpiazzo considera: “debe atenderse a la diferente naturaleza de la información de
que se trata en uno y otro caso; no puede confundirse la información pública con los datos
personales que puedan formar parte de expedientes o registros administrativos. Ello signi-
fica que el derecho de acceso por cualquier ciudadano a la información en poder de las
administraciones públicas no alcanza a toda la información, sino específicamente a la cali-
ficable como pública38, la cual no comprende la de carácter privado o personal, ni a las
informaciones secretas por imperio de la ley dictada en razón del interés general”.
La cuestión a analizar es que si los datos personales se encuentren en poder de la
Administración, eso no significa que “su tratamiento esté liberado de la observancia del
régimen protector ni mucho menos que puedan procesarse con cualquier propósito dis-
tinto al que motivó su colecta, sin consentimiento del interesado. 39 No hay una exención
de proteger los datos personales, una tierra liberada de protección de la privacidad, por el
hecho de constituir un área de la administración.
La conclusión de Delpiazzo es que “es evidente que el ejercicio del derecho de acceso
a la información pública, si no respeta el límite de la información privada, desvirtúa su fin
38. Basterra, M.I.: “El derecho fundamental de acceso a la información pública”, cit., pp. 411 y ss. y 416 y ss.
39. Oliver-Lalana, Á.D.: “Internet como fuente de información accesible al público: pensando en el derecho de pro-
tección de datos en su contexto social y jurídico”, en Rev. de Contratación Electrónica, Año 2006, Nº 77, pág. 24.
97
y además que el núcleo duro determinante del derecho a la protección de los datos perso-
nales es la dignidad humana40, mientras que el derecho de acceso a la información pública
se sustenta en la transparencia connatural a la servicialidad de la Administración.” 41 Una
conclusión muy similar a la de German Bidart Campos, que expusimos con anterioridad y
que hace al plano general del derecho.
Otros autores han sostenido: “La protección de datos personales es más estrecha que
la privacidad en el sentido de que la privacidad ha sido interpretada como extraviándose
en los ámbitos de los derechos de la personalidad y la autonomía, mientras que la protec-
ción de datos, tiene como objetivo poner en marcha un conjunto de reglas para el manejo
de datos personales”.42
Pero, a su vez, los datos personales pueden considerarse como un universo contene-
dor del concepto de privacidad: “…se comprende un conjunto de reglas para el trata-
miento de los datos personales que cubren asuntos más allá del alcance de las medidas de
protección de la privacidad.43
Asimismo, otros han considerado: “Los datos personales que obren en poder del
Estado son en principio información reservada y, por lo tanto, no podría accederse a ellos
a través del procedimiento de acceso a la información pública, ni aun por sus titulares”.44
Así, pues, advertimos que a los métodos de jerarquización y ponderación o “balan-
cing”, se incorpora la propuesta alternativa de ajustamiento de los derechos, vía que pro-
pone armonizar los derechos a partir de su contenido esencial. 45 En realidad, armonizar es
concertar y la idea de concierto es hacer de una heterogeneidad un conjunto homogéneo.
A esta altura de la exposición, no hay dudas acerca del reconocimiento del derecho
de acceso a la información pública como derecho humano, punto con el que no discrepa-
mos.
Según decía el Juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Luis B. Brandeis: “Sun-
light is said to be the best of disinfectants” (“la luz del sol es el mejor desinfectante”).46
Además, hay que celebrar que cada vez con más insistencia se habla del derecho a conocer,
40. Delpiazzo, C.E.: “Dignidad humana y Derecho”, cit., pág. 27 y sigtes.; Gros Espiell, H.: “La dignidad
humana en los instrumentos internacionales de derechos humanos” cit., p. 9 y ss.; Cagnoni, J.A.: “La dignidad
humana. Naturaleza y alcances”, cit., pág. 65 y ss.
41. Delpiazzo, C.E.: “Derecho Administrativo Uruguayo”, Porrúa - UNAM, México, 2005, pág. 7 y ss.
42. McDonagh, 2011, citado por Natalia Torres en “Acceso a la Información y datos personales: una vieja
tensión y nuevos desafíos”

43. Ídem, nota 43.
44. Steinmeyer Espinosa, A.: “¿Permite el derecho de acceso a la información pública, el acceso a datos personales?”,
Serie Bibliotecología y Gestión de Información, publicada desde octubre de 2005 por el Departa-
mento de Gestión de Información de la Universidad Tecnológica Metropolitana, Dr. Hernán Ales-
sandri, 722, 6º piso, Providencia, Santiago, Chile, www.utem.cl
45. Toro Justiniano, C.: “Derecho de acceso a la información pública: comentarios a un fallo clave de la Corte
Europea de Derechos Humanos” en www.anuariocdh.uchile.cl /….article…/11846

46. Puede consultarse en http://library.louisville.edu/law/brandeis/opm-ch5.html. La frase com-
pleta es: “Publicity is justly commended as a remedy for social and industrial diseases. Sunlight is
said to be the best of disinfectants; electric light the most efficient policeman. And publicity has
already played an important part in the struggle against the Money Trust”.
98
del “right to know”47, indispensable en una democracia representativa, y que se encuentra
en el corazón de este tema.
Daniel J. Solove se ha preguntado: ¿cómo se puede reconciliar la tensión entre pri-
vacidad y acceso a la información pública? ¿El acceso a la información pública debe ser
sacrificado en el altar de la privacidad? ¿La privacidad debe evaporarse a favor del gobierno
para desinfectarse con la luz del sol?” (La traducción es nuestra). 48
Piñar Mañas, por su parte, considera que resulta en efecto imprescindible aclarar la
relación existente entre transparencia y protección de datos, sobre todo teniendo en cuenta
que la transparencia es capital para el desarrollo de una sociedad abierta y democrática, y
que el respeto a la protección de datos no debe considerarse un obstáculo al derecho de
acceso a la información, pero sin olvidar que una de las excepciones que pueden invocarse
al ejercer el derecho de acceso a la información, es la derivada del derecho a la protección
de datos o de la existencia de información o documentos que afecten a la intimidad de las
personas, así como de información que afecte a la seguridad ciudadana.
Westin ha señalado con acierto: “El estado moderno totalitario se basa en la clandes-
tinidad para el sostenimiento del régimen, pero con alta vigilancia y divulgación para todos
los demás grupos. La sociedad democrática se basa en la libertad de prensa como control
del gobierno y la privacidad como protector de las personas o grupos” (la traducción es
nuestra)”.49
Por su parte, Michael Gentot, ex Presidente de la CNIL (Comisión de Informática y
Libertades de Francia), afirmó: “El hambre por la transparencia por un lado y la preocu-
pación por la protección de la vida privada por el otro: son dos formas de protección
contra el Estado Leviatán que tienen el objetivo de restablecer el equilibrio entre el ciuda-
dano y el Estado” (Gentot, 1999).50 Una perfecta armonización en la sociedad perfecta o
bien perfectible.
Lo que hay que tener en cuenta es que los derechos no tienen por qué autodestruirse.
Lo esencial es que se potencien y se acentúen, cada uno en la etapa y circunstancia que
corresponda. No es un derecho en lugar del otro, sino, precisamente, un derecho con el
otro en conjunto: la protección de datos personales para proteger la privacidad y el acceso
de datos personales para proteger la transparencia de la administración y preservar contra
la opacidad.
47. Véase por ejemplo Blanton, T.S.: “The World’s Right to Know”, en Foreign Policy, julio-agosto 2002,
p. 50
48. The Digital Person. Technology and Privacy in the Information Age, Nueva York, New York University
Press, 2004, pág. 150. “How can the tension between transparency and privacy be reconciled? Must
access to public records be sacrificed at the altar of privacy? Or must privacy evaporate in order for
government to be disinfected by sunlight?”
49. Privacy and Freedom, Nueva York, Atheneum, 1967, pp. 23-25. The modern totalitarian state relies
on secrecy for the regime, but high surveillance and disclosure for all other groups… the democratic
society relies on publicity as a control over government, and on privacy as a shield for group and
individual life.
50. Nuestro homenaje personal al Prof. Dr. Michael Gentot, quien nos ha honrado con su amistad.
99
5.7.1. La jurisprudencia internacional: la tensión con el derecho al acceso a la

información en la Corte Europea de Derechos Humanos
En el derecho, como en la vida, es habitual referirse a situaciones de tensión entre

rigidez y elasticidad. La misma situación se presenta en relación con las instituciones.
El punto es que la tensión se solucione sin necesidad de apelar a los puntos extremos
entre la rigidez o la flexibilidad. Se dice que la moderación es una virtud, aunque difícil de
conciliar.
La clave es que la solución de la controversia se halle dotada de tal amplitud, que
habilite el ejercicio de los derechos y los potencie, sin anularlos.
Veamos de qué manera la jurisprudencia ha receptado los principios expuestos en
uno u otro de los aspectos señalados.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de analizar el tema
el 14 de abril del año 2009 en el caso de “Társaság a Szabadságjogokért Vs. Hungría”. 51
Dicho caso trataba acerca de la presentación de un reclamo judicial por parte de un
miembro del parlamento húngaro, con el objeto de que se revisaran algunas modificacio-
nes al Código Penal relativas a delitos de estupefacientes.
Meses después, una ONG solicitó al Tribunal Constitucional acceso al reclamo pen-
diente, alegando la ley de Protección de datos personales.
No se hizo lugar a la petición argumentando que eran datos personales que debían
requerir el consentimiento de sus titulares. Luego de agotar las apelaciones correspondien-
tes, la ONG planteó que la denegatoria vulneraba el derecho de acceder a información de
interés público y, por tanto, acudió ante la Corte Europea de Derechos Humanos invo-
cando una violación al artículo 10º de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Hay que destacar que a partir de esta sentencia se reconoce por primera vez el dere-
cho de acceso a la información pública como derecho humano en la Corte Europea de
Derechos Humanos.52 Otro aspecto a resaltar del fallo es la reflexión de la Corte en torno
al valor de este derecho.
La Corte Europea destacó la función de fiscalización social aparejada al derecho de
acceso a la información, pues reconoció que la afectación de dicho derecho, interfiere con
el ejercicio de las funciones de “vigilancia social” 53 (social watchdog).
Se ha criticado el fallo, considerando que “la cuestión debatida se centraba en deter-
minar en qué consistía un dato privado versus información pública, y cómo manejar el
legítimo objetivo de proteger los derechos (de privacidad) de terceros”.
Pero, en todo caso, la Corte Europea de Derechos Humanos no delineó el concepto
de los datos personales ni estableció niveles. 54
51. Toro Justiniano, C.: “Derecho de acceso a la información pública: comentarios a un fallo clave de la Corte
Europea de Derechos Humanos” en
http://www.revistas.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11485/11846
52. Párrafo 35 de la sentencia.
53. La Corte utiliza la expresión “social watchdog”, sugiriendo que determinados actores –entre ellos
la prensa, pero no únicamente esta– actúan como “perros guardianes” del gobierno y la gestión
pública.
54. Ibídem. Constanza Toro Justiniano.
100
Hay otros fallos. En efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos en el conocido
caso “Guerra vs Estado Italiano” determinó: “el Estado italiano había violado el derecho
a la vida privada y familiar, por no proveer a los damnificados de información esencial que
les hubiera permitido evaluar los riesgos que ellos y sus familias corrían si seguían viviendo
en Manfredonia, ciudad particularmente expuesta a los peligros de un eventual accidente
en la fábrica (de fertilizantes). La Corte Europea decidió, entonces, que el ejercicio del
derecho a la vida privada y familiar no solo requiere una abstención de injerencia por parte
del Estado, sino también el deber de producir y hacer conocer información sobre afecta-
ciones al medio ambiente que pudieran provocar un perjuicio cierto al ejercicio de ese
derecho. Cumplida esa obligación, son los particulares quienes deben decidir el lugar de su
residencia, teniendo en vista los peligros o molestias a los que puedan verse enfrentados”.55
Por otra parte, en el caso “Caffaro”, C 265/07, la Corte estableció: “el objeto de la
directiva 95/46/CE es que los Estados miembros, al tiempo que permiten la libre circula-
ción de datos personales, garanticen no obstante la protección de las libertades y de los
derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, del derecho a la intimidad,
en lo que respecta al tratamiento de dichos datos”. 56
Ahora bien, en el fallo citado, también se estableció que no será posible alcanzar ese
objetivo, sin conciliarlo con otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad
de expresión, que tiene por finalidad la conciliación de dos derechos fundamentales: la
protección de la intimidad y la libertad de expresión.
El Tribunal evaluó que es necesario obtener una ponderación equilibrada de los dos
derechos fundamentales, la protección de datos personales y la libertad de expresión.
Como se advierte, se han tensado los dos extremos del debate, quedando como saldo
la ponderación equilibrada de los derechos.
5.7.2. La jurisprudencia de la Corte Interamericana: la tensión con el derecho

al acceso a la información: el caso Claude Reyes
El 8 de julio de 2005, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió

ante la Corte una demanda contra el Estado de Chile. El objeto de la demanda era que la
Corte Interamericana declarara la responsabilidad del Estado por la violación de los dere-
chos consagrados en distintas normas de la CIDH en perjuicio de los señores Marcel
Claude Reyes y otros.57
Los hechos ocurrieron entre mayo y agosto de 1998 y se refieren a la supuesta nega-
tiva del Estado de brindar a los señores Marcel Claude Reyes y otros, toda la información
que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación con una empresa forestal
55. Corte Europea de Derechos Humanos, “Caso Guerra vs Italia”, sentencia de fecha 19 de febrero
de 1998.
56. Corte Europea de Derechos Humanos, “Caso Caffaro srl vs Azienda Unità Sanitaria Locale
RM/C”, sentencia de fecha 11 de septiembre de 2008.

57. Artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 25 (Derecho a la Protección Judicial) de
la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obliga-
ción de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derechos Interno).
101
y un Proyecto de deforestación que se llevaría a cabo y podía ser perjudicial para el medio
ambiente e impedir el desarrollo sostenible de Chile.
La idea fundamental de este fallo, ha sido que el actuar del Estado debe encontrarse
regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace
posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control demo-
crático de las administraciones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y
considerar, si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso
a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, según el fallo, ad-
mite la participación en la gestión pública, a través del control social que se ejerce con
dicho acceso.
La cuestión que se ha planteado es si este fallo tiene relación directa con los aspectos
referentes a la privacidad y, en su caso, el conflicto del derecho de acceso a la información
con esta. Más adelante volveremos sobre el tema.
5.7.3. Protección de datos personales vs. acceso a la información pública: ¿de-

rechos humanos en conflicto?
En este sentido, la jurisprudencia constitucional de algunos países reconoció y admi-

tió mayor relevancia a la libertad de información en contraposición con el derecho a la
privacidad o el derecho al honor, dado su indisoluble unión con la concepción democrá-
tica, sustento del Estado de Derecho. En otro caso de la misma jurisprudencia constitu-
cional, por el contrario, se ha colocado a la intimidad con preeminencia frente a otros
principios en mérito a su vínculo central con la dignidad del hombre. Es como tirar de
cada extremo del derecho, con el efecto de su esterilización.
Este es el debate en torno del conflicto entre derechos. Como se advierte, se trata de
una moneda de dos caras y las dos son imprescindibles en el estado de derecho.
Se observa que, en principio, el tema ofrece una disparidad notoria, que responde al
conflicto teórico que hemos presentado. Sin embargo, este enfoque antagónico, que se
percibe desde el punto de vista teórico, no parece ser tan absoluto en otros enfoques, en
especial, en la confrontación con aspectos prácticos. Lo cierto es que, también en principio,
parecería no haber dificultades o, al menos, las dificultades parecerían superables en los
casos prácticos, con mayores o menores explicaciones. Recordemos que, en la mayoría de
los sistemas jurídicos universales, sino en todos, no procede el non liquet, esto es, soslayar
los problemas y no aplicar la solución al caso.
El problema se presenta cuando los derechos humanos entran en conflicto unos
contra otros, al ponerse en tela de juicio su vigencia práctica.
El cruce de caminos en la Argentina se produjo en el caso planteado por la ONG
CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Creci-
miento) contra el Ministerio de Desarrollo Social, caso que se presentó de manera lineal y,
sin embargo, ofrece un amplio campo de interpretaciones.
5.7.4. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia: caso CIPPEC
5.7.4.1. Introducción
102
Para tomar conciencia de la dimensión que reviste el adecuado ejercicio del derecho
a la información pública, veamos algunas preguntas que suelen plantearse: “¿Deben ser
públicas las declaraciones de ingresos, bienes y actividades? ¿Debe publicarse la identidad
de todas las personas que perciben fondos públicos y los términos de los contratos y sub-
venciones por enfermedades? ¿Los datos de los niños que pretenden ingresar a un colegio
deben ser públicos? ¿Las calificaciones del colegio primario, secundario y universitario de-
ben estar on line?”.
Hay una situación muy habitual que se repite diariamente. Cuando alguien quiere
tener información sobre alguna persona, surge de inmediato la solución: búscalo en Goo-
gle.
Lo cierto es que todos de una forma u otra estamos a “tiro de Google”, a tal punto
que se ha inventado el neologismo, un nuevo verbo: “googlear”, para indicar la actividad
descrita. Eso no es todo, porque la información permanece por los siglos de los siglos.
Solo nos queda un misericordioso “Amén” para nuestros datos privados, mientras vaga-
mos desnudos por el ciberespacio, con la memoria despierta y el olvido ausente.
Lo curioso es que muchas personas, precisamente, quieren salir de la privacidad y
colocar su vida íntima a la vista de todos en una exhibición muchas veces escandalosa.
5.7.4.2. Hechos
En el próximo capítulo veremos el caso con detalle. Por ahora, un adelanto, tipo
gragea. Veamos ahora los hechos del caso. La actora CIPPEC solicitó al Ministerio de
Desarrollo Social de la Nación el listado de beneficiarios de planes sociales, de los inter-
mediarios que los adjudican y los datos de gastos, aplicación y ejecución de los programas
“Plan Nacional de Seguridad Alimentaria”, “Plan Nacional Familias, Desarrollo Local y
Economía Social”.
El Ministerio de Desarrollo Social se opuso a ceder dicha información sustentándose,
básicamente, en considerar que la individualización de los beneficiarios de subsidios puede
involucrar aspectos íntimos de la persona que el cedente debe resguardar.
5.7.4.3. Fundamentación del fallo
El caso, luego de las incidencias procesales, llegó a conocimiento de la Corte Suprema

de Justicia de la República Argentina.58
Ahora bien, ¿cuál es la historia del derecho de protección de datos personales en la
Corte Suprema? Recordemos que fue invocado por primera vez en el caso “Urteaga”, que
fue un fallo clave en la construcción del derecho a la verdad y el habeas data, en este caso a
favor de un familiar, asistiéndole el derecho a saber el destino final de un desaparecido.
Más tarde, el concepto se consolidó en el caso “Ganora”, en el voto del Dr. Enrique Pe-
tracchi.
58. Indistintamente denominada CSJN.
103
Con anterioridad al fallo “CIPPEC”, la CSJN había sostenido en el caso “Costa” 59

que el derecho a la información es un derecho humano “esencial” a la persona humana y
configura uno de los pilares del sistema democrático, concepto reiterado en varios otros
fallos, con particular fuerza en otro caso. 60
Pero en dicho fallo, la CSJN aún no se pronunciaba respecto a la protección de los
datos personales. En tal sentido, el reciente fallo CIPPEC es novedoso en nuestro Dere-
cho, pues, por primera vez, se propone resolver cómo se comporta el derecho a la protec-
ción de los datos personales frente al ejercicio del derecho a la información. Dicho de otra
manera, cómo se soluciona o no el conflicto de derechos humanos en pugna.
Para resolver, la CSJN procedió a interpretar la aplicación al caso de la ley 25326 y el
Decreto 1172/2003, junto con el derecho a la información y el derecho a la intimidad.
Con el fin de dictar sentencia, la CSJN tuvo en cuenta que la Comisión Interameri-
cana ha interpretado que el artículo 13 de la Convención incluye un derecho al acceso a la
información en poder del Estado y ha resaltado: “…todas las personas tienen el derecho
de solicitar, entre otros, documentación e información mantenida en los archivos públicos
o procesada por el Estado y, en general, cualquier tipo de información que se considera
que es de fuente pública o que proviene de documentación gubernamental oficial” (CIDH,
Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de 2002, párr. 281, cita del párrafo 27,
del Estudio mencionado).
Asimismo, consideró relevante para resolver el caso, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo “Claude Reyes” antes citado, que señaló
que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del
derecho de acceso a la información bajo el control del Estado… (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, caso “Claude Reyes y otros v. Chile”, sentencia del 19 de septiembre
de 2006, Serie C, 151, párr. 77),
En el caso mencionado de la CIDH se señaló: “...el artículo 13 de la Convención, al
estipular expresamente los derechos a ‘buscar’ y ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el dere-
cho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Es-
tado...” y que “[d]icha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés
directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos que se aplique una
legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que esta circule en
la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla”. 61 Con dichos fun-
damentos, la CSJN concluyó respecto del acceso a la información pública que “existe un
importante consenso normativo y jurisprudencial en cuanto a que la legitimación para pre-
sentar solicitudes de acceso debe ser entendida en un sentido amplio, sin necesidad de
exigir un interés calificado del requirente”, pues “se trata de información de carácter pú-
blico, que no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina y, en
59. Ver al respecto el fallo CSJN, “Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital y otros”
(12/03/87), 310:508, JA, 1987-II-141.
60. CSJN, “Asociación Derechos Civiles c/ EN – PAMI – (dto. 1172/03) s/ amparo ley 16986”,
(4/12/2012), Fallos 335:2393, LL 2013-A, 362.

61. Confr. “Asociación de Derechos Civiles”, cit. considerando 8°, al precedente Claude Reyes, cri-
terio reiterado por la Corte Interamericana en el caso “Gomes Lund y otros [“Guerrilha do Ara-
guaia”] vs. Brasil”, sentencia del 24 de noviembre de 2010).
104
consecuencia, la sola condición de integrante de la comunidad resulta suficiente para jus-
tificar la solicitud”.
Sobre la base de lo expuesto, es que la CSJN plantea una peculiar interpretación de
las disposiciones del artículo 11 de la ley 25326, con lo que no coincidimos, sosteniendo
que el requisito de interés legítimo previo a una cesión de datos “no alcanza a aquellos
supuestos relativos a información personal que forma parte de la gestión pública”. 62
Sostiene que dicho requisito del interés legítimo no es aplicable a supuestos de interés
público como el planteado en autos, pues ello significaría desconocer, o cuanto menos
obstaculizar, el pleno goce de un derecho humano reconocido tanto en nuestra Constitu-
ción Nacional como en los Tratados Internacionales que la República Argentina ha sus-
crito.
Para ello, la CSJN considera que la publicidad de la gestión estatal (o sea, información
a difundir sin restricción) “debe atravesar todas las etapas del accionar público y decantar
desde la norma general a todo lo que hace a su instrumentación particular ya que solo así
es posible prevenir en forma efectiva la configuración de nichos de impunidad (…) pues
para realizar un exhaustivo control social sobre el modo en que los funcionarios compe-
tentes han asignado estos subsidios resulta necesario acceder al listado de los distintos
beneficiarios y receptores de los planes sociales”.
Al momento de considerar el derecho a la privacidad, la CSJN sostuvo que “no puede
admitirse la negativa fundada en la necesidad de resguardar la privacidad de los mentados
beneficiarios ya que esta mera referencia, cuando no se vincula con datos personales sen-
sibles cuya divulgación está vedada, desatiende el interés público que constituye el aspecto
fundamental de la solicitud de información efectuada”.
En lo que hace al tema de esta exposición, la Corte toma partido y considera: “…en
la ponderación de los derechos que se encontrarían en conflicto en los términos planteados
por el recurrente, debe prevalecer el principio de máxima divulgación de la información
pública; sin perjuicio de que si ulteriormente, con base en esta información no sensible, se
verificase por parte de un tercero un comportamiento discriminatorio respecto de un be-
neficiario de un plan social, se le deberá garantizar a este último el recurso a las vías legales
adecuadas para –en su caso– impedirlo, hacerlo cesar y obligar a brindar la correspondiente
reparación”.
La CSJN, asimismo, resuelve que no resulta admisible argumentar que “identificar a
individuos en situación de vulnerabilidad social constituiría una intromisión ilegítima en la
vida privada de los beneficiarios de estos planes sociales… y factor de estigmatización y
discriminación”, pues “…tal perspectiva, incurriendo en una suerte de paternalismo, sos-
laya de manera injustificada que, precisamente, garantizando el control del accionar público
en esta materia es que se podrán constatar los criterios empleados para la asignación de los
subsidios y, en caso de detectar supuestos de arbitrariedad o desigualdad de trato, acudir a
los correspondientes remedios legales en resguardo de los derechos de las personas que
integran ese colectivo”.
62.Interpretación que erróneamente califica como una “coexistencia armónica de las disposiciones
en materia de datos personales y de acceso a la información”. El tema se desarrollará con detalle en
el próximo capítulo.
105
En definitiva, la CSJN “concluye que la negativa del Estado a brindar esta informa-
ción al recurrente resulta ilegal, por no encontrar base en un supuesto normativamente
previsto. También es irrazonable, por no ser necesaria para la satisfacción de un interés
público imperativo. En consecuencia, ese rechazo atenta inválidamente contra los valores
democráticos que informan el derecho de la actora de acceder a información de interés
público.
5.7.4.4. Apreciación y comentarios generales
Sin perjuicio de ampliar estos conceptos más adelante, sintetizaremos las objeciones
más visibles en el tema, que permiten que se advierta, objetivamente en la práctica, la ne-
cesidad de conciliar, armonizar derechos y no anularlos en su aplicación.
• En primer lugar, advertimos que sacrifica el derecho a la protección de
datos personales y la privacidad frente al derecho a la información, mediante una
jerarquización abstracta de derechos (no armónica). Recordemos lo expresado
con anterioridad, en relación con el matrimonio de los derechos.
• Por otra parte, deja sin efecto los requisitos de licitud para la cesión de
datos personales establecidos expresamente en la ley 25326: nos referimos al re-
quisito del interés legítimo y el consentimiento del titular del dato.63 De alguna
manera al no declarar la inconstitucionalidad de la norma, la Corte Suprema pro-
cedió como un legislador.
• La CSJN ha considerado, desde nuestro punto de vista erróneamente,
que el concepto de dato sensible de la ley 25326 abarca la protección de la priva-
cidad, cuando son dos cuestiones distintas (una es una medida de protección de
no discriminación y el otro es un derecho personalísimo que ha de ponderarse
según la información en juego).64
• Destacamos que la CSJN, no ha asignado relevancia al derecho a la pri-
vacidad que analiza, casi como obiter dictum o como un “dicho sea de paso”, y de
manera suplementaria sin poder vinculante en la resolución, asignándole un ca-
rácter desdibujado de derecho de ejercicio pasivo, calificando como “paterna-
lismo” su protección, posición plenamente superada en la doctrina actual. De esta
manera, limita, por no decir mutila peligrosa e injustificadamente, la amplitud que
tiene este derecho a la autodeterminación informativa, que como todo derecho
humano, debe interpretarse pro homine y otorgarle toda la amplitud que el derecho
posee en la dogmática y en la legislación vigente.
• Lo interesante del caso es que la solución del conflicto de derechos era
posible por otros medios. La solución estaba en reconocer la plena vigencia del
requisito del interés legítimo, mitigándolo para los casos de acceso a la informa-
ción pública en los que resulte indispensable acceder a los datos personales, pero
otorgando medidas de tutela que garanticen la intimidad de las personas con ca-
rácter previo a la entrega de la información.
63. Ley 25326, art. 11.

64. Ley 25326, art. 7.
106
• A diferencia de la Corte Suprema, otras leyes han previsto la solución
del conflicto. Así, por ejemplo, se dispone: “El Ministerio de Educación, Ciencia
y Tecnología y las jurisdicciones educativas harán públicos los datos e indicadores
que contribuyan a facilitar la transparencia, la buena gestión de la educación y la
investigación educativa. La política de difusión de la información sobre los resul-
tados de las evaluaciones resguardará la identidad de los/as alumnos/as, docentes
e instituciones educativas, a fin de evitar cualquier forma de estigmatización, en
el marco de la legislación vigente en la materia”.65
5.8. Conclusiones
La determinación de los derechos humanos como derechos universales es trascen-

dente para poder efectuar su extensión a todos los seres humanos, sin distinciones, pero
también lo es para poder verificar coordinación y armonización.
En el mismo sentido es importante afirmar que los derechos humanos tienen como
sustrato central a la persona y no pueden únicamente reconocerse por el Estado, sino que
también deben ser garantizados por este a cada una de las personas en el resguardo de su
privacidad.
Es entonces un aspecto de difícil solución en la dogmática de los derechos humanos
aquel que refiere precisamente a la ubicación de una razonable y justa respuesta en todos
los casos en que existan derechos en posible oposición. La pretensión debería ser la acep-
tación desde el principio que los derechos humanos y con ellos los deberes que traen apa-
rejados, deberán estar armónicamente en interrelación e, incluso, en correlación. 66
Es fundamental encontrar conexiones entre los derechos humanos y evitar los con-
flictos, toda vez que, en el caso, la colisión es absolutamente excepcional y la opción con-
traria transformaría la situación en conflictos devenidos en situaciones insuperables, que
solo podrían salvarse mediante la determinación de una supremacía absoluta de un derecho
sobre otro, lo que no es viable a la luz de lo consagrado ya no a nivel legislativo, sino
constitucional y jurisprudencial. Es como aplicar un “delete” a un derecho sobre otro.
El conflicto de derechos, entonces, debe enfocar el equilibrio, la armonización nece-
saria que debe existir entre los derechos humanos, en su aparente conflicto entre normas,
sin afectar los derechos de las personas, especialmente cuando se trata de aspectos de su
vida privada.67
En estos temas, sucede que a veces uno tiene la sensación de que, como decía Ma-
falda, apenas uno pone los pies en la tierra, se acaba la diversión. Por tanto, la salida del
laberinto de los conflictos es el de abordar de manera positiva su solución con respeto del
contenido de los derechos humanos.
65. Ley 26206, art. 97, Ley de Educación Nacional.

66. El IV Encuentro de Agencias Autonómicas de Protección de Datos, celebrado en Vitoria los días
23 y 24 de octubre de 2007, tuvo como tema central Protección de Datos y acceso a la información. Un
encuentro necesario entre derechos concurrentes. La mayoría de las ponencias presentadas están disponibles
en la Web de la Agencia Vasca de Protección de Datos: http://www.avpd.euskadi.net/s04-4319/es/
67. Derecho de acceso a la información pública y protección de datos personales, The Right to Access to Public
Information and Information Privacy, Jessica Andrea Matus Arenas.
107
En un mundo de profundos cambios tecnológicos es difícil, sino imposible, entender

el acceso a la información y la protección de datos personales de manera cerrada y rígida.
La tarea, pues, consistirá en hacerse cargo de esos nuevos modelos de armonía y confluen-
cia de derechos sin rigidez.
Vamos a plantear el final de este capítulo conflictivo con un cuento y dos propuestas
heterodoxas, de acuerdo con lo prometido al inicio.
Primero, el final del cuento:
“El rey del cuento del principio juntó sus capitanes y estragó los reinos
de Babilonia con tan venturosa fortuna que derribo sus castillos e hizo cau-
tivo al rey que lo había encerrado en laberinto.
Lo amarró encima de un camello veloz y lo llevó al desierto. Cabalga-
ron tres días, y le dijo: ‘En Babilonia me quisiste perder en un laberinto con
muchas escaleras, puertas y muros; ahora el Poderoso ha tenido a bien que
te muestre el mío, donde no hay escaleras que subir, ni puertas que forzar,
ni fatigosas galerías que recorrer, ni muros que impidan el paso’.
Luego le desató las ligaduras y lo abandonó en la mitad del desierto,
donde murió de hambre y de sed.”
Como se ve, un conflicto verdaderamente insalvable, incentivado por la venganza de

reyes.
Vamos ahora con las dos propuestas heterodoxas para diseñar esos nuevos modelos
de solución, y cada uno de Uds. le dará su adaptación al mundo del derecho. Primero Alicia
en el País de las Maravillas:
“Minino de Cheshire, ¿podrías decirme, por favor, qué camino debo
seguir para salir de aquí?
Esto depende en gran parte del sitio al que quieras llegar –dijo el Gato.
–No me importa mucho el sitio... –dijo Alicia.
Entonces tampoco importa mucho el camino que tomes –dijo el
Gato.
–... siempre que llegue a alguna parte –añadió Alicia como explicación.
– ¡Oh, siempre llegarás a alguna parte –aseguró el Gato–, si caminas
lo suficiente!”68
Vamos a ver otra versión de camino, pero en Kafka:

“Ay! –dijo el ratón–. El mundo se hace cada día más pequeño. Al prin-
cipio era tan grande que le tenía miedo. Corría y corría y por cierto que me
alegraba ver esos muros, a diestra y siniestra, en la distancia. Pero esas pa-
redes se estrechan tan rápido que me encuentro en el último cuarto y ahí en
el rincón está la trampa sobre la cual debo pasar.
–Todo lo que debes hacer es cambiar de rumbo –dijo el gato... y se lo co-
mió.”
68. Lewis, C.: “Alicia en el País de las Maravillas”, México, FCE, 2012.
108
Siempre se llegará a alguna parte sin limitar ni restringir derechos humanos y evitando
a los gatos, con armonía y confluencia.
Como se ve, un conflicto verdaderamente insalvable.
5.9. Bibliografía
Alexy, R.: “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1997.
Basterra, M.I.: “El derecho fundamental de acceso a la información pública”, cit., págs. 411 y ss. y
416 y ss.
Bidart Campos, G.: “Teoría General de los Derechos Humanos”, UNAM, México, 1989.
Bobbio, N.: “El problema de la Guerra y las vías de la paz”, Gedisa, Barcelona, 1992B.
Borges, J.L.: “Golem”, 1958.
Cea Egaña, J.L.: “El sistema constitucional de Chile”, Síntesis crítica, pág. 171 y sig.
Cianciardo, J.: “El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo”, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2007.
Cianciardo, J.: “El conflictivismo en los derechos fundamentales”, EUNSA, Pamplona, 2000.
Ballesteros Llombart, J. y otros: “Derechos Humanos”, Colección Educación, Laboratorio de
materiales.
Delpiazzo, C.E.: “Derecho Administrativo Uruguayo”, Porrúa - UNAM, México, 2005.
Delpiazzo, C.E.: “Dignidad humana y Derecho”, pág. 27 y sigs.
Delpiazzo, C.E.: en Delpiazzo, C.E. (coord.): “Protección de datos y acceso a la información pú-
blica”, Agesic-FCU, Montevideo, 2008.
Ekmekdjian, M.A.: “De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos civiles”, en El Derecho, Tomo
114, pág. 945.
Gros Espiell, H.: “La dignidad humana en los instrumentos internacionales de derechos humanos”,
cit., pág. 9 y ss.
Moncayo, G.: “El rol de la jurisprudencia de los tribunales internacionales en materia de derechos
humanos y en cuestiones de índole económica” en
http://www.econ.uba.ar/planfe-
nix/docnews/IV/La%20justicia%20argentina%20frente%20al%20derecho%20
internacional/Moncayo.pdf
Oliver-Lalana, Á.D.: “Internet como fuente de información accesible al público: pensando en el derecho
de protección de datos en su contexto social y jurídico”, en Rev. de Contratación Electrónica,
Año 2006, Nº 77, pág. 24.
Pinto, M.: “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos”, http://www.corteidh.or.cr/tablas/20185.pdf
Prieto Sanchis, L.: “Constitucionalismo y garantismo”, en Carbonell, M. y Salazar, P. (ed.):
Garantismo, Trotta, Madrid, 2005, pág. 48 y ss.
Sagüés, N.P.: “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, LL, 1995-C-920.
Salas, R.L. “Los conflictos de derechos. Una propuesta alternativa”, en Letras jurídicas: revista de los
investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas U. V., Nº. 14, 2006.
Serna, P. y Toller, F.: “Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales”, La Ley, Bue-
nos Aires, 2000.
109
Serna, P.: “Derechos Fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto
jurisprudencial sobre intimidad e información”, en Humana Jura 4, Pamplona, 1994.
Solove, D.J.: “Understanding Privacy Papers”, Harvard University Press, 2010.
Steinmeyer Espinosa, A.: “¿Permite el derecho de acceso a la información pública, el acceso a datos
personales?”, Serie Bibliotecología y Gestión de Información, publicada desde Oc-
tubre de 2005 por el Departamento de Gestión de Información de la Universidad
Tecnológica Metropolitana. Dr. Hernán Alessandri, 722, 6º piso, Providencia,
Santiago, Chile, www.utem.cl
Toro Justiniano, C.: “Derecho de acceso a la información pública: comentarios a un fallo clave de la
Corte Europea de Derechos Humanos” en
http://www.revistas.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11485/11846
Travieso, J.A.: “Lenguaje y Derecho en los espacios marítimos”, Publicación Jurisprudencia Ar-
gentina, diciembre de 1980.
Travieso, J.A.: “Derecho Internacional Público”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
Travieso, J.A.: “Derechos Humanos y Derecho Internacional”, Buenos Aires, Heliasta, 1993
y sucesivas reediciones.
110
Capítulo 6
LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES

FRENTE A LOS PEDIDOS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA. ANÁLISIS DEL CASO CIPPEC (CSJN)
Por Esteban Ruiz Martínez
La protección de los datos personales es un derecho humano reciente, que aún no

ha recibido el reconocimiento jurisprudencial que exige para la adecuada protección de las
personas con motivo del uso de su información personal por parte de terceros. Este reco-
nocimiento del derecho no recibe la plenitud y contundencia de la Unión Europea, y se
explica en que nuestra idiosincrasia es distinta. El presente trabajo pretende ser un aporte
para su mayor reconocimiento.
Sin perjuicio de ello, la mayor inquietud surge con motivo del razonamiento argu-
mentativo del fallo CIPPEC que realiza la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN),
en el que el derecho a la protección de datos personales es sacrificado en pos de la plenitud
del derecho de acceso a la información pública. La propuesta es presentar una alternativa
de razonamiento distinta que otorgue plenitud a ambos derechos sin sacrificarlos: la armo-
nización de derechos.
6.1. Introducción. Los principios del derecho, los valores y la Torre de Babel
Cuando se sostiene el surgimiento de nuevos derechos, una objeción inmediata es

cuestionar su legitimidad desde una perspectiva normativista: si el legislador no los ha re-
conocido, ¿por qué anteponer el criterio o ideario subjetivo para darlo por existente?
Rápidamente cabe acudir al principio constitucional de derechos implícitos, expresa-
mente previsto en el art. 33 de la Constitución Nacional, como también al régimen de
principios del Derecho, como ser el principio de justicia, bienestar general o bien común,
buenas costumbres, buena fe, etc., y aquellos principios relativos a la interpretación de los
derechos, como el principio pro homine. Nuestro derecho está plagado de principios, y estos
se sustentan no solo en una lógica funcional o de plasticidad normativa, sino, fundamen-
talmente, en un concepto de dignidad de la persona humana y de la ética que ha de regir
conductas sustentadas en la moral.
La moral, presente en nuestra conciencia como “esa vocecita” que nos dice lo que
está bien o mal, parece hoy estar acallada tanto en nuestra patria como en otros lares del
planeta. Pero la consideración de la moral no es cuestión de moralina o pensamiento anti-
cuado, sino que es una realidad muy concreta, un reflejo de la inteligencia y conciencia
propias de un ser libre, guía para su actuar, que permite a las personas discernir hacia dónde
dirigir su libertad. En tal sentido, la moral es una realidad social, y por ello del Derecho
que la refleja. Por tal motivo, al igual que los restantes principios del Derecho, la moral no
111
es solo la chispa creadora de derechos, sino también el fuego que lo mantiene vigente y le
da un sentido.
¿Acaso no es la falta de convencimiento de la existencia de una moral como base
interpretativa del derecho la que lleva a que los jueces se aparten de una interpretación
“ortodoxa” de la norma y, por ejemplo, se vuelquen más a justificar al delincuente que a
condenarlo según lo razonablemente previsto por el legislador? ¿Acaso el desprecio de la
moral no es también una circunstancia propicia para que la administración pública o el
legislador promuevan y admitan el “principio de Robin Hood” en vez del de justicia?
La moral y los demás principios del Derecho son indispensables tanto para la crea-
ción como para la vigencia de los derechos, y no debe permitirse que sean dejados de lado
si se quiere tener una Nación organizada y justa. El relativismo a ultranza o la indiferencia
moral llevan a la disolución del Derecho y de las instituciones. O sea, se puede discutir de
moral y bien común, pero no ignorarlos: no todo da lo mismo. Y discutir sobre los princi-
pios requiere considerar la forma en que se razona sobre ellos, esto es, el sentido que se
dará a los términos y discusiones. Aquí es donde hay otro principio del discurso que tam-
bién es indispensable no perder: el sentido común o visión mancomunada de la verdad o
de lo que conviene a todos. Si no está, hay que traerlo con urgencia, no sea que todo se
convierta en un sin sentido en el que no sea posible elaborar acuerdo común alguno, más
que la construcción de una nueva torre de Babel.1 El sistema democrático, acompañado
del reconocimiento de los valores que son beneficiosos para la comunidad a través de una
actitud crítica que debe renacer en nuestra sociedad, ha de impulsar que el sentido común
se imponga a través del diálogo y el convencimiento que otorgan las buenas razones, sen-
tando las bases para un idioma común: el de los derechos humanos sustentados en la dig-
nidad de la persona y aplicados en toda su potencialidad según el bienestar general y valores
morales que lo acompañan. Caso contrario, será el reino del más fuerte, del poderoso que
aquiete a las eventuales voluntades opositoras por temor o dádivas; o sea, si no reinan los
valores reinará la fuerza, que por ser ciega será destructora de por sí. El llamado es impe-
rioso, pues reina hoy un síntoma claro de disolución de nuestra sociedad por falta de ob-
jetivos comunes, debiendo ser ellos fruto de un consenso donde prime el sentido común
y los valores inobjetables.
En tal sentido, es un deber de moral y de justicia que los jueces apliquen en sus casos
los derechos humanos en su mayor plenitud y en consonancia con los principios del dere-
cho, lo que incluye un deber de armonizar los derechos que puedan creerse enfrentados,
velando por la no imposición de unos sobre otros. A tales fines, se ha de partir del principio
que considera a la persona humana, su naturaleza y dignidad, como fuente de los derechos
humanos, y que por ello nunca un derecho humano, tanto en la teoría como en la práctica,
puede sufrir un descarte frente a otro (sea que responda a un interés individual o colectivo),
1.La Torre de Babel es un relato Bíblico del monumento al sin sentido, donde el hombre pretendió
construir un monumento con el fin de exaltarse a sí mismo, en vez de destinar sus energías en la
búsqueda de la verdad y una finalidad más útil para el bien común y necesidades concretas de dicho
pueblo; circunstancia de confusión del discernimiento que los llevó al disenso y dispersión: (Génesis
11:8-9) “Así los dispersó el Señor desde allí sobre la faz de toda la Tierra, y dejaron de edificar la
ciudad. (9) Por eso fue llamada Babel, porque allí confundió el Señor la lengua de toda la Tierra; y
de allí los dispersó el Señor sobre la faz de toda la Tierra”.
112
pues la naturaleza humana no es contradictoria ni la solución ética o de justicia admite
sacrificios de derechos, máxime cuando existen los principios de relatividad de los mismos
y de abuso del derecho, que admiten su adaptación a cada caso concreto.2
La interpretación de los derechos humanos como conceptos rígidos, absolutos y en
jerarquía de valor, más allá de simplificar el razonamiento jurídico, lleva a resultados de
imposición de uno sobre otro, sacrificándolos.
El reciente fallo del caso CIPPEC 3 por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (CSJN), invita al análisis del criterio jurídico utilizado, al dar preeminencia al dere-
cho de acceso a la información pública por sobre el derecho a la protección de datos per-
sonales, desplazándolo en sus contenidos o elementos esenciales. 4
Además de la protección de datos personales, un derecho que ha de tomar mayor
fuerza y desarrollo en nuestra sociedad de la información, es el derecho a la verdad, que
debe avanzar en ámbitos particularmente sensibles al normal desarrollo de la personalidad
de las personas en democracia, entre los que cabe señalar: la relación de consumo (ya en-
caminada con las leyes de defensa del consumidor), la relación publicitaria, la relación po-
lítica. En la relación publicitaria hay un trecho por recorrer, pues hoy se admiten sin reparos
publicidades, concursos y eventos que son engañosos o que apelan a aspectos sensibles de
la personalidad para obtener determinada reacción del receptor de dudosa ética. En la re-
lación política, es habitual que ciertos poderes de turno (sean políticos, económicos o me-
dios) difundan mentiras o verdades parciales evidentes sobre cuestiones de trascendencia
social a través de medios masivos sin corrección ulterior o el debate público pertinente,
permitiendo así el engaño de aquellos que por innumerables motivos lo dan por cierto.
Tales faltas a la verdad, son un verdadero escollo al buen desarrollo del bienestar común
que deberían ser atendidas por el Derecho, sin censura, pero con herramientas eficaces de
protección, sea a través de la justicia en su carácter de garante del pleno desarrollo de la
personalidad o de mecanismos públicos alternativos.
Otra cuestión no menor que el caso CIPPEC invita a analizar es si una sentencia
puede evitar ponderar y tutelar todos los derechos humanos en juego ante su eventual
afectación.
En el presente fallo, el derecho a la intimidad de los titulares de los datos no ha sido
considerado en su verdadera magnitud en los argumentos que lo sustentan. Cabe aquí re-
cordar con firmeza que todo derecho humano que pueda ser afectado en una sentencia
2. Para una mayor amplitud del concepto de armonización y el derecho a la protección de datos
personales, ver Ruiz Martínez, E.: “La protección de los datos personales en los informes crediticios”, tesis
doctoral presentada en la Universidad Austral 2014, aprobada summa cum laude, y en trámite de pu-
blicación.
3. CSJN, “CIPPEC c/ EN – Mº Desarrollo Social – Dto. 1172/03 s/ amparo ley 16986” (26/03/14),
LL 2014-C, 500.
4. Para ampliar, ver artículo de Ruiz Martínez, E.: “La protección de los datos personales en los pedidos de
acceso a la información pública. El fallo CIPPEC y el equilibrio perdido”, publicado en Errenews, noviembre
2014.
113
debe ser evaluado en plenitud, sin minimizarlo, aun cuando para la resolución del caso
concreto no se lo considere sustancial. 5
Realizada esta breve introducción conceptual y anticipo de la temática, a continua-
ción se analiza el fallo CIPPEC en sus aspectos más relevantes. Preliminarmente, cabe
señalar en forma sucinta, la cuestión principal que la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción resuelve en el caso “CIPPEC”: los requisitos de licitud que deben cumplir los pedidos
de acceso a la información pública que contengan datos personales 6 , aplicando a tal fin
dos derechos humanos estratégicos para la vida en democracia: el derecho a la información
y el derecho a la protección de los datos personales.
El presente trabajo propone un camino distinto al señalado en dicho fallo de la CSJN,
aplicando la tesis de armonización de los derechos en juego y dejando a un lado la falsa
hipótesis de conflicto.7
6.2. El derecho a la información frente al Estado
Antes de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, el derecho a la infor-

mación estaba incorporado implícitamente en los arts. 14 y 32, para luego ser introducido
explícitamente en el año 1994, al incorporar el art. 75, inc. 22 con rango constitucional a
los siguientes Tratados Internacionales: Declaración Universal de los Derechos Humanos,
5. Ver al respecto Cianciardo, J.: “El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo”, Ad
Hoc, Buenos Aires, 2007, 58.
6. Ver considerando 6º, en el que se indica el objeto del derecho a la información a consideración del
presente fallo, o sea, qué es lo que cabe entender por información pública: “documentación e infor-
mación mantenida en los archivos públicos o procesada por el Estado”. Concepto que abarca todo
tipo de información, aun la que contenga datos personales.
7. Ver al respecto Toller, F.: “Los derechos in concert. Metodologías para tomar decisiones armonizadoras en casos
entre derechos y bienes constitucionales”, en Cianciardo, J. (Coord.): Constitución, Neoconstitucionalismo y Dere-

chos, Porrúa, México, 2012; Cianciardo, El ejercicio…; y Toller, F. y Serna, P.: “La Interpretación Consti-
tucional de los Derechos Fundamentales”, LL, Buenos Aires, 2000.
114
art. 198; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 13.9; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, art. 19.10
En la Constitución Nacional, se ha establecido expresamente la obligación del Estado
de brindar la información en su poder pero solo para casos puntuales. Así, se incorporó
en nuestra Carta Magna con la reforma de 1994, mediante la inclusión de los arts. 38 y 41
de la Constitución Nacional. El art. 38 CN garantiza a los partidos políticos “el acceso a la
información pública y la difusión de sus ideas”; el art. 41 CN establece el derecho de todo
habitante de la Nación a recibir información del Estado sobre medio-ambiente: “...las au-
toridades proveerán... a la información y educación ambientales”.
Si bien el Código Civil y Comercial de la Nación no ha definido a la información
entre los bienes del Estado que pertenecen al dominio público (de uso y goce de todos los
ciudadanos), cabe considerarlo implícitamente contenido en el inciso “g” del artículo 235,
que refiere a “los documentos oficiales del Estado” 11, salvo que dicha información sea
8. Declaración Universal de los Derechos Humanos:

“Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho
incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y
opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”
9. Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“Artículo 13. Libertad de pensamiento y de expresión: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabili-
dades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a)
El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por
vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radio eléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de informa-
ción o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y circulación de ideas
y opiniones...”
10. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo:
“Artículo 19.2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fron-
teras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento
de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán,
sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesaria para: a) Asegurar el respeto a los
derechos, o a la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público
o la salud o la moral públicas.”
11. Código Civil y Comercial de la Nación:
“Artículo 235. Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes pertenecientes al dominio pú-
blico, excepto lo dispuesto por leyes especiales: … f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y
cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g) los documentos oficiales
del Estado…”
“Articulo 237.- Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce. Los bienes públicos
del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce,
sujeto a las disposiciones generales y locales.”
115
expresamente considerada confidencial o de uso exclusivo estatal en norma fundada en

razones de interés público o un bien de dominio privado del Estado. 12
Desde el derecho informático se sostiene que los datos “vacantes” en poder del Es-
tado son accesibles a todos, entendiendo por dato vacante a aquel que no esté prohibido
o sea un dato público.13 Por tales motivos, el Estado está obligado a entregar la informa-
ción que se le requiera salvo que medien motivos de negativa fundados en ley, lo que
dependerá de normativas expresas o derechos humanos afectados por dicha información.
En tal sentido, y avanzando sobre pautas de publicidad de la información en poder
del Estado, cabe distinguir, siguiendo el criterio establecido por la Dirección Nacional de
Protección de Datos Personales en todos sus dictámenes, tres categorías de bancos de
datos personales según la accesibilidad del contenido: a) bancos de datos secretos, por
disposición legal o protección de derechos de las personas por razones de contenido (ca-
tegoría del dato); b) bancos de datos cuya información es de acceso público, accesibles
bajo condición y c) bancos de datos cuya información es de acceso público irrestricto. El
presente análisis se limitará al caso previsto en el inciso b) recién citado, esto es, a los
bancos de datos cuya información es de acceso público con condición, pues acerca de los
restantes, no hay dudas sobre la ilegitimidad o legitimidad de su acceso.
6.3. El derecho de acceso a la información pública y el deber de publicidad de

la gestión estatal
En el presente caso, el análisis se centra en los pedidos de acceso a información pú-

blica: aquellos pedidos que se fundamenten en razones de control de la actividad estatal, o
sea, aquellos actos del Estado que hacen a la gestión de la cosa pública y, por ello, resultan
afectados por las prerrogativas de “presunción de publicidad”, “amplia accesibilidad”,
“gratuidad”, “transparencia activa”, “informalismo”, “celeridad” y “máxima divulgación”.
El derecho a la información dirigido al Estado tiene una peculiar intensidad cuando
se refiere a la gestión de gobierno, lo que se conoce como “publicidad de los actos de
gobierno”. El Estado debe dar publicidad de dichos actos de gobierno a fin de permitir el
control de la gestión, o sea, el derecho a la información sobre la cosa pública se ve acen-
tuado por un deber de publicidad del Estado.
12. CSJN, “CIPPEC c/ EN – Mº Desarrollo Social – Dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”
(26/03/14), LL 2014-C, 500, considerando 7: “…En tal sentido se observa que la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos impuso la obligación de suministrar la información solicitada y de dar
respuesta fundamentada a la solicitud en caso de negativa de conformidad con las excepciones dis-
puestas; toda vez que la información pertenece a las personas, la información no es propiedad del Estado y el
acceso a ella no se debe a una gracia o favor del gobierno. Este tiene la información solo en cuanto
representante de los individuos. El Estado y las instituciones públicas están comprometidos a respe-
tar y garantizar el acceso a la información a todas las personas. A tal fin, debe adoptar las disposicio-
nes legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para asegurar el reconocimiento y la
aplicación efectiva de ese derecho” (la cursiva es nuestra).
13. Catalá, Ebauche d'une théorie…,16 y 29-30.
116
En tal sentido, cabe distinguir dos aspectos jurídicos que intervienen al momento de
ejercerse el derecho de acceso a la información pública: a) derecho a la información del
ciudadano y b) deber de publicidad de la gestión pública por parte del Estado.
En el año 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció el alcance
de la publicidad de la información en poder del Estado con el nombre de “principio de
máxima divulgación”, incorporado en nuestra jurisprudencia por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación en el caso “PAMI”14, sosteniendo:
“…En una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se
rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda
información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones”.
En este punto, es esencial distinguir el objeto del derecho de “acceso a la información
pública”, pues no abarca cualquier ejercicio de dicho derecho a la información, como lo
sería un pedido de interés individual (por ejemplo, para realizar un trámite personal o pro-
teger algún derecho o interés legítimo de un individuo distinto del derecho a la informa-
ción, etc.).
El derecho de acceso a la información pública es ejercido invocando un interés ge-
neral a fin de tener conocimiento y controlar la actividad del Estado, en virtud del cual el
solicitante obtiene una particular prerrogativa de acceso, o sea, será poseedor de interés
legítimo suficiente para acceder a la información que se requiera a tales fines.15
Por tales motivos, cabe dejar fuera del objeto del derecho de acceso a la información
pública a toda aquella información que: a) no tenga relación con el control de la gestión
pública; b) no resulte indispensable para la finalidad de control e implique un riesgo para
los derechos de terceros; c) afecte la seguridad, defensa nacional, derechos humanos y
personalísimos, datos sensibles y otras cuestiones de interés público que le resulten opo-
nibles conforme ley.16
14. Alrespecto ver el fallo de la CSJN, “Asociación Derechos Civiles c/ EN – PAMI – (dto. 1172/03)
s/ amparo ley 16.986”, (4/12/2012), Fallos 335:2393, LL 2013-A, 362, en el que se reconoce este
principio con el nombre de “principio de máxima divulgación”, citando el caso de la Corte Inter-
americana de Derechos Humanos (Tribunal de la Convención Americana de Derechos Humanos,
en el ámbito de la Organización de Estados Americanos, OEA), caratulado “Claude Reyes y otros
vs. Chile, sentencia del 19/09/06, Serie C, 151, párr. 77.
15. El Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos del 18/16/09
(texto completo en http://www.access-info.org/documents /Access_Docs/Advancing/ Coun-

cil_of_Europe/ Convention_on_Access_to_Official_Documetnts_CofE._es.pdf, disponible al
20/4/14), al momento de delimitar el alcance del derecho de acceso a la información pública ha
determinado como objeto a todo documento público, definiéndolo: “`documentos públicos` signi-
fica toda la información registrada [archivada] de cualquier forma, elaborada o recibida, y en posesión
de las autoridades públicas”.
16. Al respecto, en el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos,
ya citado, se han diseñado las limitaciones admisibles para el ejercicio de este derecho de acceso a la
información pública: “…Artículo 3 – Posibles límites al acceso a los documentos públicos 1) Cada
Parte puede limitar el derecho del acceso a los documentos públicos. Los límites deberán estar pre-
vistos por una ley, ser necesarios en una sociedad democrática y tener como objetivo la protección
de: a) la seguridad nacional, la defensa y las relaciones internacionales; b) la seguridad pública; c) la
prevención, la investigación y el procesamiento de actividades criminales; d) las investigaciones
117
6.4. La protección de los datos personales (la ley 25326)
El derecho a la protección de los datos personales requiere morigerar el poder infor-

mativo sobre las personas. Un derecho absoluto a la información dejaría a las personas
absolutamente expuestas, sin resguardo. Por otro lado, una protección desmedida de los
datos del individuo podría afectar contenidos esenciales del derecho a la información. 17
En tal sentido, el derecho a la información se aplica también sobre los datos perso-
nales, pero con las condiciones que emanan de la dignidad de las personas, que impide que
puedan ser tratadas como meros objetos. Por el contrario, contempla los privilegios que
su naturaleza les confiere a través de los derechos a la autodeterminación informativa, in-
timidad, honor e identidad. Tal circunstancia no implica un “sacrificio” del derecho a la
información, sino que en realidad es enriquecido, conducido por su cauce natural, por
dichos derechos. Esto es así pues, en realidad, no hay derecho a la información sobre las
personas si su ejercicio afecta algún derecho de ellas. Son los derechos de la persona los
que guían la forma en que se ha de conducir el derecho a la información cuando pretende
referirse a ella.
Por ello, cuando la información a la que se pretende acceder contiene datos de per-
sonas, para su tratamiento deberán cumplirse las condiciones de licitud que se derivan del
derecho a la protección de los datos personales18 y demás derechos en juego. Tales
disciplinarias; e) la inspección, control y supervisión por autoridades públicas; f) la intimidad y otros

intereses privados legítimos; g) los intereses económicos y comerciales; h )las políticas estatales de
cambio de moneda, monetarias y económicas; i) la igualdad de las partes en los procedimientos ju-
diciales y la administración eficaz de la justicia; j) el medio ambiente o k) las deliberaciones dentro o
entre autoridades públicas en lo referente al examen de un asunto. Los Estados interesados, a la hora
de la firma o al depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, mediante
una declaración enviada al Secretario General del Consejo de Europa, pueden declarar que las co-
municaciones oficiales con la Familia Real y su Casa Real o el Jefe de Estado también están incluidas
entre las posibles limitaciones. 2) El acceso a la información contenida en un documento oficial
puede ser rechazado si puede o probablemente pueda dañar los intereses mencionados en el párrafo
1, a menos que haya un interés público que prevalezca en dicha revelación. 3) Las Partes considerarán
la posibilidad de fijar unos plazos más allá de los cuales los límites mencionados en el párrafo 1 dejen
de ser aplicables.”
17. Toller, F.: “Los derechos…”, 136:
“En rigor, lo correcto es regular, reglamentar, modalizar o formalizar el derecho, pero nunca restrin-
girlo o limitarlo. Una regulación o reglamentación es conformar el derecho a una regula o regla, es
delimitarlo. Esto implica que lo que el derecho pierde en posibilidades difusas prelegales lo gana en
ejercicio garantizado por la norma que concretó algunas de esas posibilidades. En cambio, siempre
que pueda establecerse que existe una limitación o restricción legal o jurisprudencial a un derecho,
que implicará naturalmente que se lo recorta o altera, ese tratamiento será inconstitucional. Quien
regula actúa constitucionalmente, pero quien restringe o limita en verdad altera, viola el contenido
esencial, infringe la propia Constitución. Por ello, no es posible las intromisiones legítimas en el
ámbito de funcionamiento razonable de un derecho...”
18. CSJN, “Organización Veraz S.A. c/ E.N. - E.N. - M° E. y O.S. s/ amparo ley 16986”, (6/3/07),
Fallos 330:304, LL 2007-B-301, considerando 13:
118
condicionamientos no implican un menoscabo del derecho a la información, sino que le
dan su verdadero cauce.
Cuando una persona requiere del Estado la entrega de información, desde la técnica
jurídica se lo denomina un pedido de cesión de datos. Ahora bien, estos datos requeridos
pueden referirse a distinta información en poder del Estado, calificable en tantas catego-
rías, como tipos de información en sus bancos de datos y aspectos desde el que se pretenda
analizar, por ejemplo: información de gestión (actividades desarrolladas en el ejercicio de
las funciones otorgadas); información administrativa (la administración de los recursos
para dicha gestión: datos del personal, destino de los fondos, etc.).
Es importante calificar adecuadamente cada categoría de datos en poder de la admi-
nistración, pues nos permitirá analizar los requisitos que deben cumplirse para su adecuado
tratamiento y eventual cesión.
Debe recordarse que para la cesión de datos en poder del Estado no resulta exigible
el consentimiento si los datos han sido recolectados para el ejercicio de sus funciones pro-
pias (art. 11, inc. 3, punto b19, y art. 5, inc. 2, punto b20 de la ley 25326).
Se deriva de la ley 25326, que los organismos del Estado podrán ceder al sector pri-
vado los datos personales en su poder, cuando dicha cesión sea un acto de competencia
del organismo y se justifique con el interés legítimo del cesionario (art. 11 de la ley 25326),
previa identificación de este, verificando que se cumplan las condiciones de licitud del
tratamiento de datos personales que resulten aplicables al caso (arts. 4 a 12 de la ley 25326)
y que con dicho revelamiento no se afecte la intimidad o derecho alguno de las personas
(titular del dato o terceros).
Para verificar el cumplimiento de las condiciones de licitud del tratamiento de datos
personales que resulten aplicables al caso (arts. 4 a 12 de la ley 25326), corresponde analizar
los requisitos de calidad del dato, particularmente que los datos no sean de tratamiento
prohibido o confidenciales para el cedente y para el cesionario, conforme a lo ya expuesto
al momento de analizar la calidad del dato y las condiciones generales de licitud del trata-
miento.
“0) Que, sin embargo, este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el derecho a la libre expresión e
información no reviste carácter absoluto en cuanto a las responsabilidades y restricciones que el
legislador puede determinar (Fallos: 310:508 Costa, Héctor Rubén c/ MCBA. y otros.; 315:632 Abad,
Manuel Eduardo y otros s/ calumnias e injurias Causa N° 18.880; 316:703 Gutheim, Federico c/
Alemann, Juan. y 324:2895 Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios-
sumario.).”
Ver también CSJN, “Lascano Quintana, Guillermo Víctor c/ Veraz S.A.”, (06/03/2001), Fallos
324:567, dictamen del Procurador Fiscal de la Nación con el que concuerda la CSJN en su voto
mayoritario:
“Es que el tratamiento de datos personales constituye una expresión más de la libertad en una mo-
derna sociedad tecnológica y democrática. Por tal motivo, las legislaciones en los países avanzados
no proscriben el tratamiento electrónico de datos, que constituye una herramienta del progreso, sino
que procuran que se realice con respeto de los derechos y garantías de los ciudadanos.”
19. Artículo 11, ley 25326, inc. 3: “El consentimiento no es exigido cuando: (…), b) “En los supuestos
previstos en el art. 5° inc. 2”.

20. Artículo 5, inc. 2, punto b): “Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del
Estado o en virtud de una obligación legal”.
119
Con respecto a la competencia del organismo del Estado, debe verificarse que la
cesión de datos pretendida se enmarque dentro de su competencia, o sea, que dicha cesión
represente un legítimo ejercicio de las funciones legalmente asignadas al organismo.
En tal sentido, cabe resumir que será lícita la cesión de datos personales del Estado
al sector privado o al ente no estatal cuando se cumplan los siguientes recaudos: 1) la cesión
se justifique con el cumplimiento del requisito del interés legítimo del cesionario, previa
identificación del mismo (art. 11 de la ley 25326); 2) la cesión se realice dentro del principio
de competencia del organismo -interés legítimo y finalidad del tratamiento- (art. 11 de la
ley 25326 y Decreto 1558/2001); 3) se cumplan las condiciones generales de licitud de
tratamiento y calidad del dato, en particular verificando que los datos no sean confidencia-
les o de acceso prohibido (arts. 4 a 12 de la ley 25326) y 4) con dicha cesión no se afecten
derechos de terceros, como ser la intimidad (art. 1770 del Código Civil y Comercial de la
Nación) u otro derecho de las personas, verificando que el cesionario reúna los requisitos
básicos de garantía a tales fines.
Cuando la cesión de datos personales abarca a un conjunto indeterminado de perso-
nas o solo distinguidas por pertenecer a un género (grupo colectivo de personas), estamos
hablando de una cesión masiva de datos personales.
La cesión masiva de datos personales, requiere un mayor resguardo por no responder
a un interés legítimo específico respecto de personas determinadas, y está específicamente
reglamentada por el art. 11 del Anexo del Decreto 1558/2001. Este dispone que “la cesión
masiva de datos personales de registros públicos a registros privados solo puede ser auto-
rizada por ley o por decisión del funcionario responsable, si los datos son de acceso público
y se ha garantizado el respeto a los principios de protección establecidos en la ley 25326.
No es necesario acto administrativo alguno en los casos en que la ley disponga el acceso a
la base de datos pública en forma irrestricta. Se entiende por cesión masiva de datos per-
sonales la que comprende a un grupo colectivo de personas”.
6.5. La protección de los datos personales y el derecho a la información en el

caso CIPPEC
En el caso “CIPPEC”, la CSJN realiza su propuesta de cómo ha de procederse a fin

de dar respuesta efectiva a un pedido de acceso a la información pública, resolviendo una
hipótesis de conflicto entre el derecho a la información y el derecho a la protección de los
datos personales, ambos derechos humanos y estratégicos en la democracia moderna.
En su desarrollo argumental, la CSJN termina imponiendo un derecho sobre otro,
en una actitud similar a quien pretende armar un rompecabezas forzando las piezas que no
se logran calzar, obviamente por no coincidir la ficha con la casilla. Así, la figura obtenida
es deforme, cuando la misión y desafío consistían en reproducir la misma figura diseñada,
máxime si tenemos en cuenta que solo el legislador puede definir una nueva figura.
El “sacrificio de derechos” consiste tanto en una interpretación que limita injustifi-
cadamente a los derechos humanos, como también en una imposición de un derecho sobre
otro. Ambas situaciones, cabe definirlas como “sacrificios de derechos”, si bien el clásico
será imponer un derecho sobre otro. La primera, implica sacrificar un derecho por vía
interpretativa de este y la segunda implica sacrificar un derecho vía imposición de otro,
que lo desplaza totalmente o en sus contenidos esenciales. Ambas vías son contrarias a una
120
posible armonización entre derechos, pues la armonía requiere en primer término otorgar
a cada derecho su correcta dimensión y alcance, única forma de poder armar el rompeca-
bezas.
A continuación, se señalarán los argumentos en los que se producen los sacrificios
de derecho en dicha sentencia, identificándolos en sus considerandos, para luego presentar
una respuesta posible desde una perspectiva armonizadora.21
1. En los considerandos de la mayoría números 9 a 12 en el caso “CIPPEC”, la CSJN
cita tratados internacionales y sentencias que fundamentan la vigencia y trascendencia del
derecho a la información, pero no le otorga relevancia al hecho de que estos mismos ad-
miten la legitimidad de restricciones en el ejercicio del derecho a la información motivado
por causas legítimas, y que usualmente la privacidad y la protección de los datos personales
son una legítima restricción.
Reconocer la relatividad de los derechos, para distinguir lo esencial de lo accidental,
es un paso necesario para su armonización. En este fallo, al dar por absoluto el derecho de
acceso a la información pública sin reconocer restricciones razonables a su ejercicio, se
impide ajustar y armonizar ambos derechos según sus relatividades y contenidos no esen-
ciales; o sea, en el concepto del rompecabezas, no permite determinar el correcto tamaño
de la figura.
3. En el considerando 13, se sostuvo que “las disposiciones del artículo 11 de la ley
25326, en cuanto subordinan la cesión de esos datos a la existencia de un interés legítimo,
no alcanzan a aquellos supuestos relativos a información personal que forma parte de la
gestión pública”. Tal afirmación implica realizar una excepción del art. 11 que no existe en
la norma y que destruye su efectividad al permitir al principal responsable de bancos de
datos personales de la Argentina la libre cesión de los datos a terceros en su poder. No
cabe por vía interpretativa dejar sin efecto el requisito del interés legítimo dispuesto por
una ley de orden público, en especial si tenemos en cuenta que dicho requisito es un ele-
mento esencial del derecho a la protección de los datos personales.
En este punto, cabe remarcar el viejo principio nacido de la división de poderes que
establece que el juez no legisla, sino que interpreta la norma; máxime si el legislador no
omitió reglamentar los datos en poder del Estado, sino que expresamente previó los re-
quisitos para la inscripción de los bancos de datos públicos, su creación, y estableció re-
quisitos propios para la recolección y cesión de datos, excepciones a los derechos de acceso
y rectificación, reguló bancos de seguridad pública y defensa nacional, etc.
Más acertada hubiera sido una solución de equilibrio de ambos derechos, conforme
se desarrolla más adelante, sin que uno se imponga sobre el otro. El camino estaba dispo-
nible por la vía de la interpretación del “interés legítimo” que requiere el artículo 11 de la
ley 25326, esto es, determinar para el caso concreto cuál es el interés legítimo y sus requi-
sitos en base a la categoría de información requerida y la finalidad prevista para su trata-
miento, que en el presente caso se refería a la obtención de información de datos de
21.A fin de ampliar, se recomienda la lectura del artículo Ruiz Martínez, E.: “La protección de los datos
personales en los pedidos de acceso a la información pública. El fallo “CIPPEC” y el equilibrio perdido”, Errenews,
noviembre 2014, disponible para usuarios habilitados en la página www.errepar.com.ar/erreius, al
6/11/14.
121
beneficiarios de planes sociales y sus importes –entre otros– para el control de la gestión
estatal.
4. En el mismo considerando 13, el fallo presenta una interpretación restrictiva del
alcance de la ley, o sea, solo aplicable para aquellos casos en los cuales sean personas pú-
blicas o privadas que se dedican al tratamiento de datos personales; haciéndose eco de una
vieja discusión, ya superada, sobre el alcance del concepto “destinado a dar informes”, que
pretendió llevar a una limitación desmesurada de la efectividad de la ley 25326.
En tal sentido, se afirma en dicho considerando: “la restricción contemplada en el
precepto debe entenderse como un límite a la circulación de datos personales entre perso-
nas públicas o privadas que se dedican a su tratamiento, mas no parece posible extender
sin más sus previsiones a supuestos de interés público como el planteado en autos, pues
ello significaría desconocer, o cuanto menos obstaculizar, el pleno goce de un derecho
humano reconocido tanto en nuestra Constitución Nacional como en los Tratados Inter-
nacionales que la República Argentina ha suscripto”.
Esta interpretación, limita peligrosa e injustificadamente la amplitud que tiene este
derecho a la autodeterminación informativa, que como todo derecho humano debe inter-
pretarse pro homine y otorgarle toda la amplitud que posee.22
Previo a armonizar, es necesario reconocer la naturaleza y características de cada de-
recho, dándole toda la amplitud que corresponde, sin que ello impida luego, en base a su
relatividad, determinar su núcleo esencial y aplicar aquello que resulte necesario al caso
concreto.
5. En los considerandos 18 a 23, se identifican datos sensibles referidos a cuestiones
de discriminación, los que no deberían identificarse con intimidad u honor.
En efecto, la intimidad debe analizarse desde otro ámbito (1077 Código Civil y Co-
mercial de la Nación, el art. 19 CN y tratados internacionales de igual jerarquía art. 75 inc.
22.Ver al respecto jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal

que impulsa la interpretación adecuada sobre los alcances de este derecho: 1. CNCAF, Sala II, “Aso-
ciación de Hoteles Restaurantes Confiterías c/ Estado Nac. Ministerio de Economía y otro s/ pro-
ceso de conocimiento” (15/5/14), disponible al 27/10/14 en www.jus.gov.ar/datospersonales, base
de datos de jurisprudencia de la DNPDP; y 2. CNCAF, Sala V, “Prudential Seguros S.A. – Inc. M
(23-XI-09) C/ EN-Mº Justicia Dnpdp Nota 816/09-3471 S/ Medida Cautelar (Autónoma)”
(9/9/10), La Ley Online, AR/JUR/67455/2010:
“Desde una primera lectura de la norma legal transcripta podrías sostenerse que cuando se establece
“destinado a proporcionar informes” la obligación no parece referirse solo a aquellos bancos de
datos que suministran informes a terceros, como lo ha entendido la actora, pues ello, en principio,
no surge de la literalidad de la norma. Por otra parte, resulta a simple vista más acorde con los prin-
cipios que consagra la Ley de Protección de Datos Personales (dicho esto dentro del limitado marco
de conocimiento de toda providencia cautelar), lo sostenido en la Nota DNPDP Nº 816/2009-3471,
en cuanto a que la cualificación “destinado a dar informes”, se refiere a que se trata de un banco de
datos que posibilita obtener información sobre las personas, se transmita o no a terceros. Ello es así,
debido a que el tratamiento de los datos implica riesgo susceptible de causar un perjuicio al titular de
los datos. La norma no exige que el destinatario del informe sea una tercera persona ajena al respon-
sable o usuario de la base de datos, sino que también abarca los usos internos que se dan dentro de
una empresa (cf. Fs. 7).”
122
22 CN). La intimidad es un derecho humano personalísimo de especial tutela. 23 Por tales
motivos, el fallo se presenta muy alejado de una correcta interpretación, cuando afirma:
“Una adecuada hermenéutica de las disposiciones legales y reglamentarias en juego, con-
duce a afirmar sin hesitación que, en tanto el listado cuya divulgación se persigue no se
refiera al origen racial y étnico de los involucrados, sus opiniones políticas, convicciones
religiosas, filosóficas o morales, su afiliación sindical o se trate de información referente a
la salud o a la vida sexual, no se conculca el derecho a su intimidad ni se afecta su honor”.
Para la actual Corte Suprema, la intimidad y el honor habrían cambiado su definición,
que antiguamente se supo dar en los fallos Ponzetti de Balbín y Colegio Público de Abo-
gados, entre otros, pues hoy los define en el art. 2 de la ley 25326, referido a los datos
sensibles.24 El error radica en que el artículo 2, no define en momento alguno la intimidad
ni el honor, sino que define categorías de datos de alta potencialidad discriminatoria, lo
que no es lo mismo. El dato puede no ser sensible y afectar el derecho a la intimidad y el
honor; y a la inversa también. Los casos son innumerables y fáciles de imaginar. En tal
sentido, el fallo debería haber ponderado tanto el derecho a la protección de datos (elimi-
nado aquí por el derecho a la información) como también el derecho a la intimidad y honor
de las personas (cuestión omitida).
7. En el considerando 27, se insinúa como causal de eximición la finalidad del requi-
rente o cesionario, indicando que no pretende inmiscuirse en la privacidad de las personas,
sino conocer la gestión pública:
“una solicitud de esta naturaleza no busca indagar indiscretamente en la esfera pri-
vada que define el artículo 19 de la Constitución Nacional sobre la situación particular de
las personas físicas que recibieron tales subsidios (Fallos: 306:1892) sino, antes bien, per-
sigue un interés público de particular trascendencia: el obtener la información necesaria
para poder controlar que la decisión de los funcionarios competentes al asignarlos, se ajuste
exclusivamente a los criterios establecidos en los diversos programas de ayuda social que
emplean fondos públicos a tal efecto”.
Lo llamativo es que el fallo no da trascendencia al hecho de que CIPPEC accederá a
información íntima y discriminatoria, fundado en el hecho de que el acceso “persigue un
interés público”. Para proceder de dicha forma, con este razonamiento, es necesario contar
con una ley que así lo admita, fundada en razones de interés general, al afectar derechos
humanos, pero dicha ley no existe.
Desde un punto de vista axiológico, no resulta admisible que para lograr un fin loable
se afecten o ignoren los derechos de las personas, como en este caso, la intimidad, honor
y posibilidad de progreso, o sea, el libre desarrollo de la personalidad. Para la CSJN basta
un “parece ser”, circunstancia que no cumple con los requisitos legales exigibles.
Por otro lado, el fallo no ha aplicado al presente caso el principio de calidad del dato
previsto en el art. 4 de la ley 25326, que requiere analizar si los datos son adecuados, per-
tinentes y no excesivos para la finalidad prevista. En este caso, no se ha considerado si era
23.CSJN, “Ponzetti de Balbín v. Editorial Atlántida S.A”, Fallos 306:1907, LL 1985-B, 120.
24.Ley 25236:
“Artículo 2º: …Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones polí-
ticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la
salud o a la vida sexual…”
123
necesario utilizar datos íntimos para controlar la gestión pública, o si no podía obtenerse
igual resultado por otros medios menos invasivos de la intimidad de las personas.
8. En los considerandos 28 y 29, la mayoría sostiene que proteger activamente la
intimidad y el honor de las personas es un “paternalismo”, y propone diferir la protección
de las personas al hecho consumado, o sea, la efectiva afectación de los derechos de las
personas.
Pero la tendencia moderna, de la que abreva el derecho a la protección de los datos
personales, va en dirección contraria: otorgar a las personas una protección activa, su-
perando el viejo concepto de protección pasiva (defensa luego de afectación).
El retorno a la teoría de una protección pasiva de la intimidad es contraria a la evo-
lución del derecho, del concepto de intimidad y de la protección de datos, que justamente,
proponen una protección activa del derecho humano a la autodeterminación informativa:
la información personal se protege antes que trascienda a terceros, pues una protección
posterior será al menos insuficiente.
Son varias las alternativas que tenía la CSJN para disponer la protección de la intimi-
dad. Por ejemplo, se podría haber analizado la viabilidad de disociar aunque más no sea
parcialmente los nombres y documentos, u otra medida que proteja al titular del dato de
una exposición indebida de su información personal.
9. Respecto al voto de los Dres. Petracchi y Argibay, es llamativa la afirmación del
considerando 6: “La transparencia –no la opacidad– beneficia a las vulnerables”. Si bien la
transparencia es un término positivo en cuestiones de control, no lo es cuando se refiere a
la intimidad de las personas, como en este caso, sino todo lo contrario.
Si la intimidad importa, la transparencia no es admisible ni positiva. De aquí lo lla-
mativo del enunciado cuando se propone ceder masivamente datos íntimos y que tienen
potencialidad para generar discriminación. En efecto, cuando se transparente quiénes son
beneficiarios de los planes sociales lo más posible es que no los beneficie en nada, máxime
si se difunde por Internet, que se registran sin fecha de vencimiento.
6.6. Propuesta armonizadora para el caso CIPPEC
Se ha expuesto supra, que para armonizar primero hay que determinar la naturaleza
y alcance de los derechos en juego: derecho de acceso a la información pública, derecho a
la protección de datos personales y derecho a la intimidad, por lo que se presentarán bre-
vemente delineando sus contenidos relevantes para el presente caso (determinación de la
figura del rompecabezas).
6.6.1. Derecho de acceso a la información pública
La naturaleza o características del derecho de acceso a la información pública se ha

definido más arriba, por lo que se definirá qué información abarca el concepto de “acceso
a la información pública”, pues es en base al mismo que se definirá el alcance del derecho
y otorgará al requirente interés legítimo para acceder a los datos personales para dicha
finalidad.
En principio, el derecho de acceso a la información pública abarca a datos personales
que, sin ser íntimos o sensibles, están directamente relacionados con la organización, la
124
gestión y el gasto públicos, o sea, cuando se trata de acceder a información para conocer
la calidad de la actuación administrativa y con relevancia para ello.
Ahora bien, hay normas que prohíben o condicionan el acceso a determinada infor-
mación personal, por razones de seguridad e interés público o derechos de terceros. Esto
es así en todos los ordenamientos. En el presente caso, nos interesa particularmente la ley
25326 que limita el acceso a la información personal, y los derechos a la intimidad, honor
e identidad.
6.6.2. Derecho a la protección de datos personales
En cuanto al derecho a la protección de los datos personales, su naturaleza se ha

expuesto más arriba, por lo que resta destacar que aun cuando todos los datos personales
están protegidos por la ley 25326, no todos reciben igual intensidad de protección, pues
dependerá de las particularidades de cada caso.
Es en este punto donde encontramos una clave para determinar el punto de equili-
brio: el interés público en controlar la actividad estatal morigera la intensidad de la protec-
ción de los datos personales y de la intimidad, pero, ojo, no elimina el derecho o sus
elementos esenciales, como podría colegirse del fallo CIPPEC.
Corresponde entonces determinar la intensidad de protección que ha de darse a los
datos personales en poder de la Administración Pública conforme ley 25326 con motivo
de un pedido de acceso a información pública, y para tal fin deben considerarse las cir-
cunstancias de cada caso concreto, que son difíciles de clasificar por ser innumerables las
situaciones, aunque puede intentarse una clasificación genérica en base a la categoría del
dato: a) datos prohibidos: datos sensibles; b) datos públicos de acceso condicionado (datos
íntimos y demás datos personales); c) datos destinados a su difusión irrestricta por razones
de interés general (interés público).
Un punto claro y no discutido es el de los datos sensibles, que no pueden ser cedidos.
La cuestión a resolver son los restantes datos públicos, que encuentran limitaciones y con-
dicionamientos al momento de ser accedidos por terceros, pues fuera de los datos sensibles
hay muchos datos personales, entre ellos datos íntimos, que por tal carácter no serán ade-
cuados para su acceso por terceros (art. 4 de la ley 25326).25
25. En el Congreso Nacional existieron veinticuatro proyectos de ley de acceso a la información

pública con estado parlamentario. Dieciséis, fueron presentados en la Cámara de Diputados y ocho,
en la Cámara de Senadores (disponibles en http://www.saberesunderecho.org/proyectos.html, al
21/10/14). De los proyectos presentados en la Cámara de Senadores, cabe señalar las siguientes
razones de denegatoria que proponen para los pedidos de acceso que contenga datos personales:
intimidad (3), derechos e intereses de terceros (3), vida y seguridad (2), datos sensibles ley 25326 (9
proyectos), datos personales protegidos por la ley 25326 (1). En cuanto al derecho extranjero, y
teniendo en cuenta la similitud del ordenamiento de protección de datos personales, resulta intere-
sante traer a consideración la experiencia española, mediante el Proyecto de Ley Nº 121/000019,
Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (Disponible
en internet en http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/ BOCG-10-A-
19-1. PDF#page=1):
“…4. Cuando la información solicitada no contuviera datos especialmente protegidos, el órgano al
que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada del interés
125
En este caso, cuando el pedido de información personal se dirige al Estado, la ley

25326 dispone como único requisito la existencia de interés legítimo del peticionante. Y el
interés legítimo puede presumirse en un solicitante que pretende controlar la gestión pú-
blica y solicita datos de gestión.
Ahora bien, en el presente caso el interés legítimo requería una peculiar consideración
al encontrarse en juego otros derechos conexos por tratarse de datos íntimos y de poten-
cialidad discriminatoria.
Si bien la protección de la intimidad se regirá por los principios propios de dicho
derecho, el hecho de solicitar información íntima y de potencialidad discriminatoria re-
quiere un refuerzo en el análisis del requisito del interés legítimo, que implica considerar la
calidad del solicitante, las garantías otorgadas y la calidad del dato a ceder. Del fallo no
cabe deducir que existan razones para negarle a CIPPEC la posesión de interés legítimo
para acceder a la información solicitada, siempre y cuando se verifique que la necesidad de
contar con los datos personales de los beneficiarios fuera esencial para el control de la
gestión estatal invocada, y en la medida que CIPPEC otorgare garantías suficientes res-
pecto del tratamiento de dichos datos (confidencialidad, seguridad, no cesión a terceros,
etc.).
6.6.3. Derecho a la intimidad
En este punto, corresponde realizar un breve análisis sobre el derecho a la intimidad,

estrechamente vinculado al requisito de calidad del dato del art. 4 de la ley 25326.
La intimidad es uno de los principales obstáculos para el acceso a la información
personal. Se define a la intimidad como un derecho personalísimo que permite sustraer a
la persona de la publicidad u otras injerencias en su vida privada, limitado por las
público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan
en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carác-
ter personal. Para la realización de la citada ponderación, el órgano tomará particularmente en con-
sideración los siguientes criterios: a) El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de
los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico
Español. b) La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho
de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o
estadísticos. c) El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos
únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquellos. d) La mayor garantía
de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar
a su intimidad o a su seguridad. 5. No será aplicable lo establecido en los apartados anteriores si el
acceso se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la
identificación de las personas afectadas. 6. La normativa de protección de datos personales será de
aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso.”
A su vez, cabe también considerar el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Docu-
mentos Públicos del 18/16/09, ya citado, que dispone como límites al derecho del acceso a los
documentos públicos aquellos previstos por una ley, que sean necesarios en una sociedad democrá-
tica y que tengan como objetivo la protección de… f) la intimidad y otros intereses privados legíti-
mos…”
126
necesidades sociales e intereses públicos. 26 En cuanto a la situación económica (como en
el presente caso, el hecho de ser beneficiario de un subsidio por situación de pobreza), la
CSJN, en los fallos “Colegio Público de Abogados” 27 y “Ponzetti de Balbín”28, la ha defi-
nido como información íntima.
Ahora bien, hay datos alcanzados por el derecho a la intimidad que, no obstante,
podrán ser cedidos a terceros si existe un interés legítimo que justifique la cesión.
En efecto, el concepto clásico de intimidad tiende a referirse al núcleo interno de la
persona, pero hay muchos aspectos o actitudes personales que no forman parte de dicho
núcleo íntimo y que las personas tienen derecho a conservar fuera del libre alcance o cu-
riosidad de terceros. Por tales motivos, y a fin de una mayor claridad conceptual, cabe
utilizar el término íntimo para el núcleo inaccesible, y privacidad para aspectos de la per-
sona externos a dicho núcleo.
La trascendencia de la distinción entre datos íntimos y datos alcanzados por el dere-
cho a la privacidad, radica en que ambos poseen diversos grados de protección 29: la priva-
cidad admite la intromisión de terceros cuando exista una causal que lo justifique, mientras
que lo íntimo no lo admite sin el consentimiento previo del titular del dato.
Es así entonces que fuera del núcleo de lo íntimo inaccesible, en algunos casos, bas-
tará con el ejercicio de un interés legítimo para que el tratamiento de datos personales no
26. Es aquí donde Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, 2° ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, 545,
sustenta el carácter relativo del derecho a la intimidad y sus atenuantes. No acepta el criterio deter-
minativo de grados de intimidad definidos por la sensibilidad social, sino que se determinaría por
necesidades sociales y los intereses públicos: “Todo derecho personal compete a la persona, no me
parece ajustado hacer categorías poniendo como cartabón la de sensibilidad ordinaria. Podrá haber
una más o menos exquisita intimidad, pero nadie puede negarse, aun al más insensible. Los únicos
límites admisibles se basan en las necesidades sociales e intereses públicos.”
27. CSJN, “Estado Nacional (D.G.I.) c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”
(13/02/1996), Fallos 319:71, LL 1996-B, 35.

28. CSJN, “Ponzetti de Balbín v. Editorial Atlántida S.A”, Fallos 306:1907, LL 1985-B, 120.
29. Diversos autores distinguen entre intimidad y vida privada. Intimidad se entiende como la parte
más reservada y la privacidad abarca un espectro más amplio que no comprende situaciones catalo-
gables de íntimas. En contrario Cifuentes, Derechos…, 547 y ss., sostiene que el derecho a la intimidad
abarca el concepto de privacidad, simplemente son grados de tutela de un mismo derecho, justifi-
cando tal distinción cuando el ordenamiento positivo así lo distingue, pero que no resulta así de
nuestro derecho. De la clasificación de Cifuentes, Derechos…, 549, cabe expresar sintéticamente tres
zonas de intimidad: a) de las conductas, actitudes y actos personales; b) del secreto (correspondencia,
comunicación privada, sea o no por medios técnicos, secreto profesional, pensamiento personal no
divulgado voluntariamente); c) recintos privados. La teoría alemana de “las esferas”, medio de pro-
tección del “derecho de la personalidad” (intimidad en nuestro derecho), determina varios niveles o
esferas: “La esfera más interna (último ámbito inviolable de la libertad humana) y la esfera interna
(ámbito íntimo); esfera íntima inviolable, es decir el ámbito absolutamente protegido de decisión
vital. Junto a estas esferas del ámbito íntimo, se encuentran también las “otras esferas privadas”, que
constituyen el ámbito privado y que incluyen aquellos aspectos que no pertenezcan al “ámbito ín-
timo”, y, todo lo que en definitiva no pertenezca a los otros niveles de la esfera íntima.” (Hassemer,
y Chirino, El derecho…, 129). Las esferas internas son las que tradicionalmente gozan de una absoluta
protección dentro del derecho alemán, a lo que se incorporaría la “autodeterminación informativa”
(para la doctrina que la interpreta como derecho fundamental de la personalidad humana).
127
configure una intromisión arbitraria en la privacidad de las personas, lo que deberá ser
analizado en cada caso concreto.
Por tales motivos, la intimidad no es de por sí un obstáculo insalvable para los pedi-
dos de acceso a la información pública, sino que solo lo será el núcleo íntimo de la persona.
Otra cuestión a tener en cuenta, es que el dato que refleja un aspecto de la privacidad
de la persona, en algunos casos, pierde su intensidad cuando esta lo brinda al Estado vo-
luntariamente (si bien movido por una necesidad), como lo sería para obtener un subsidio,
pues por ser una actividad estatal, dicho subsidio podrá estar alcanzado por el control de
la actuación pública, o sea, consiste en información de interés público, lo que no debe ser
ignorado por el titular del dato, si bien este espera y exigirá del Estado que, aun en dicha
circunstancia, su información personal sea protegida.
En efecto, en el caso de un subsidio, el dato sigue conformando la privacidad de la
persona (si bien de intensidad disminuida por lo expuesto supra), y debe ser tutelado aun
al momento de ser sometido al control ciudadano (pues es innegable el efecto negativo o
discriminatorio que su difusión puede significar), de forma tal que si fuera posible realizar
el control de la actividad estatal pretendido sin acceder a dicho dato, el mismo se entregaría
disociado (en estos casos el dato íntimo no es de interés público, o sea, la información
necesaria para la finalidad invocada no necesita dicha información personal).
En caso que el pedido de acceso requiera dichos datos personales privados como
parte indispensable para el correcto ejercicio del derecho a controlar la actividad pública,
podría considerarse tal finalidad como un interés legítimo para acceder a la información
personal, o sea, no existiría una intromisión arbitraria en la intimidad de sus titulares, siem-
pre y cuando se tomen las medidas de protección adecuadas; y asimismo, se contará con
el interés legítimo previsto por el art. 11 de la ley 25326.
En estos casos, deben preverse mecanismos de protección alternativos, como por
ejemplo: compromisos del cesionario de seguridad, confidencialidad, prohibición de ce-
sión a terceros y destrucción de los datos al finalizar el objeto del tratamiento, pues no
debe perderse de vista que el cesionario de los datos personales (el solicitante de la infor-
mación) también estará alcanzado por la ley 25326 en lo que se refiera a los datos perso-
nales que obtenga y someta a tratamiento para sus actividades de control de la actividad
pública. Cada caso ameritará su particular consideración.
En esta cuestión, lo que se quiere destacar es que la privacidad no es utilizada para
inhibir o restringir la investigación y difusión de información de interés público 30, sino que
la intimidad debe ser protegida de forma tal que el Estado otorgue mayor calidad a la
30.Ver Declaración de principios sobre libertad de expresión, principio 10, de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en respaldo a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, OEA (dispo-
nible al 15/04/14 en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID =26&lID=2):
“…10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de informa-
ción de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada solo a través de sancio-
nes civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o
particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos
casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño
o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta ne-
gligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de estas.”
128
información ciudadana, sin que implique una restricción, sino el correcto ejercicio del de-
recho a la información.
En los dictámenes de la DNPDP31, se ha sostenido reiteradamente que si bien existe
interés público en conocer la información que haga a la transparencia de los actos de go-
bierno, deberá buscarse el equilibrio de intereses, pudiendo negarse el acceso a determina-
dos datos, aun cuando pertenezcan a un funcionario público y no sean confidenciales, si
pueden afectar la seguridad, intimidad o cualquier otro derecho del titular del dato.32
6.6.4. Solución
La actora CIPPEC puede a acceder a la información requerida en razón de poseer

un interés legítimo dado el interés público que reviste su actividad de control de la gestión
estatal, pero, asimismo, debe proteger la información personal que obtenga de forma tal
que no se afecte la intimidad de los titulares de los datos (el derecho a la intimidad debe
ser protegido por medios razonables) y debe cumplir con los requisitos de la ley 25326
para el tratamiento de la información personal obtenida (el derecho a la protección de los
datos personales sigue plenamente vigente).
Esta sería, entonces, la propuesta de interpretación de los derechos en equilibrio que,
como puede concluirse, permite arribar a una solución que dé respuesta a las necesidades
del requirente (permite el acceso a la información personal) pero, por otro lado, no des-
plaza a los demás derechos, sino que se aplican en plenitud según las características del
caso concreto, dando así mayor calidad a la gestión estatal y tutelando al titular del dato,
garantizándole la no afectación de sus derechos y legítimos intereses.
6.7. Conclusiones
La legitimidad de la democracia moderna está en garantizar la máxima calidad de los

derechos del individuo. No es suficiente con que los derechos se consagren en las normas,
sino que es necesaria su real eficacia, única forma en que las personas pueden desarrollarse
en libertad.
Una justicia que no garantice a los individuos el pleno ejercicio de sus derechos y
garantías respecto de sus datos personales, es una justicia que se queda corta, de otra época,
en la cual no existía la informática ni internet.
31. Ver dictámenes de la DNPDP en www.jus.gov.ar/datospersonales, documentos, dictámenes. En

particular los dictámenes nro. 9, 19, 28, y 34 del 2004; 158 del 2005; 18, 43, 82, 118, 134, 216, 254,
274 y 285 del 2006; 140, 141, 142, 144, 145 y 153 del 2007; 2, 3, 4, 5, 6, 11, 14, 15, 18, 19, 21, 24, 29,
33, 34, 35, 37 y 38 del 2008; 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 16, 23 del 2009; 1,3, 4, 10, 13, 16, 19, 23 y 29 del
2010; 1, 4, 9, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 24, 25 y 26 del 2011; 1 a 7, 14, 15, 16 del 2012; y 1, 3, 4, 10, 11,
20, 21, 23 a 27 del 2013; que requieren la verificación de competencia del organismo, interés legítimo
y, de ser necesario, el consentimiento del titular del dato.
32. Serna, P. y Toller, F.: La interpretación…, pág. 143:
“En materia de información pública la regla general debe ser que el gobernado tiene derecho a in-
formarse (…) el principio de publicidad y la necesidad de una discusión abierta no excluye la nece-
sidad estatal de proteger -estableciendo, entre otras cosas, el secreto interno y la confidencialidad- de
informaciones delicadas (…) o que afecten otros intereses públicos de naturaleza análoga.”
129
No proteger los datos personales con la plenitud que se requiere en el estado de la

tecnología actual, implica exponer a las personas a un daño de imposible reparación pos-
terior, vaciando de toda eficacia las garantías y tutelas legales, abandonando a las personas
en uno de sus bienes más preciados: su libertad, y aún más, su libre desarrollo como per-
sonas en una sociedad en que la información es esencial.
Por ello, la armonización no es una simple teoría, sino una necesidad imperiosa si se
pretende otorgar eficacia a la tutela de los derechos humanos en un mundo de alta tecno-
logía, que se sumerge y bucea con alta precisión en territorios de la información personal
antes inaccesibles, y exige respuestas de igual categoría: se debe hilar fino.
El sacrificar derechos es un “lujo” de simplicidad de otra época, hoy inadmisible si
se pretende una sociedad que garantice el libre desarrollo de la personalidad.
6.8. Bibliografía
Ruiz Martínez, E.: “La protección de los datos personales en los pedidos de acceso a la información
pública. El fallo CIPPEC y el equilibrio perdido”, publicado en Errenews, noviembre
2014.
Cianciardo, J.: “El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo”, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2007.
Toller, F.: “Los derechos in concert. Metodologías para tomar decisiones armonizadoras en casos entre
derechos y bienes constitucionales”, en Cianciardo, J. (Coord.): Constitución, Neoconstitu-
cionalismo y Derechos, Porrúa, México, 2012.
Toller, F. y Serna, P.: “La Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales”, LL, Bue-
nos Aires, 2000.
130
Capítulo 7
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Por Ignacio Livy
7.1. Introducción
Swinarski define al Derecho Internacional Humanitario como “el cuerpo de normas

internacionales de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser
aplicado en los conflictos armados internacionales o no internacionales y que limita, por
razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos
y los medios utilizados en la guerra o que protege a las personas y los bienes afectados o
que pueden estar afectados por el conflicto”.1 Clásicamente se ha conocido a la normativa
referida a los métodos de guerra como Derecho de La Haya y al derecho referido a la
protección de las personas como Derecho de Ginebra “aunque sea posible constatar igual-
mente un progresivo acercamiento y coincidencia en cuanto a las materias tratadas” 2, pero
lo fundamental es que se trata de una rama del Derecho Internacional que se aplica en una
situación de conflicto armado, con carácter internacional o sin él. El Derecho Internacional
Público y, en particular, el Derecho Internacional Humanitario imponen límites a la vio-
lencia armada sin importar que se trate de un conflicto armado de carácter internacional,
interno o mixto, de alta o de baja intensidad, asimétrico o no.
Entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos existen diferencias y convergencias. La principal convergencia es que
ambos forman parte del Derecho Internacional Público y por tanto tienen las mismas
fuentes de creación (costumbre, tratados, etc.).
Ambos tienen diferentes orígenes históricos. El primer gran impulso del Derecho
Internacional Humanitario se concretó en el año 1864 cuando se aprobó el primer Con-
venio de Ginebra para el Mejoramiento de la Suerte de los Militares Heridos en los Ejér-
citos en Campaña; en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el primer
desarrollo fundamental se alcanzó en 1948 con la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos.
1. Swinarski, C.: Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja-
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica-Ginebra, 1984, pág.11.
2. Werle, G.: Tratado de Derecho Penal Internacional, 2da. Ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 2011, pág.
555.
131
Otra diferencia es que frente al Derecho Internacional solo el Estado sería responsa-
ble por violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, mientras que en
un conflicto armado serían responsables por las violaciones al Derecho Internacional Hu-
manitario no solo los Estados, sino todo actor en el conflicto, aunque no sea sujeto del
Derecho Internacional. De hecho, el conflicto armado puede darse entre dos grupos ar-
mados organizados antagónicos. Sin perjuicio de ello, en los conflictos armados interna-
cionales se enfrentan como mínimo dos Estados. Durante esta clase de conflictos deben
observarse las normas de los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del
Protocolo Adicional I de 1977, y otros tratados de Derecho Internacional Humanitario
sobre armas, bienes culturales, etc., y el derecho consuetudinario.
En los conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de
un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos armados organizados disidentes
(a veces desprendimientos de las mismas fuerzas armadas) o grupos armados organizados
entre sí. En estos conflictos se aplican las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949 ya citados, el Protocolo Adicional II de 1977 cuando se
dan las condiciones establecidas en el mismo, otros tratados de Derecho Internacional
Humanitario, y el derecho consuetudinario.
El Derecho Internacional Humanitario intenta proteger a la persona humana que no
participa en el conflicto armado o se encuentra fuera de combate, buscando simplemente
asegurar su supervivencia, y evitarle mayores consecuencias negativas por razones huma-
nitarias. También por los mismos motivos protege a los combatientes de sufrimientos in-
necesarios sin justificación militar.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no solo se preocupa de salva-
guardar la vida, en situaciones de guerra y de paz, sino que va más allá promocionando el
desarrollo completo del ser humano en sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales
y culturales, a la paz, al desarrollo, a la libre determinación, al medio ambiente, etc.3 Por
ejemplo, el Derecho Internacional Humanitario contiene normas sobre la conducción de
las hostilidades, el estatuto del combatiente y el prisionero de guerra que no se encuentran
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por el otro lado, el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos se ocupa de derechos políticos, civiles, económicos,
sociales, culturales, etc., temas estos –entre otros– de los que no se ocupa el Derecho In-
ternacional Humanitario.
Otra diferencia entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos es que las normas del Derecho Internacional Humanita-
rio son inalienables y no admiten suspensión alguna.
Como sabemos, los derechos humanos son derechos inherentes a todas las personas
por su condición de seres humanos y deben ser respetados en todo tiempo y en todo lugar.
Sin embargo, los Estados pueden suspender algunas normas en situaciones de emergencia
pública que pongan en peligro la vida de la nación, a condición de que la decisión de sus-
penderlas sea proporcional a la crisis y su aplicación no sea indiscriminada o infrinja alguna
otra norma del derecho internacional, incluido el Derecho Internacional Humanitario. Sin
3.Uprimny Yepes, R.; Uprimny Yepes, I.M. y Parra Vega, O. Derechos Humanos y Derecho Inter-
nacional Humanitari. Módulo de autoformación. Fundación Social. Consejo Superior de la Judica-
tura. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2006, págs. 23 y ss.
132
embargo, el núcleo rígido de los derechos humanos también es inderogable, como por
ejemplo los relativos al derecho a la vida y las normas que prohíben la tortura o los tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, la esclavitud y la servidumbre.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se pueden plantear desarro-
llos diferentes de estos, de acuerdo con las diferencias culturales imperantes en las socie-
dades de los Estados que componen la comunidad internacional, sin perjuicio de la
existencia de un núcleo inderogable a partir del cual se puede desarrollar un diálogo inter-
cultural. Por el contrario, el Derecho Internacional Humanitario protege a categorías de
personas que este mismo define (heridos, náufragos, prisioneros de guerra, etc.) y no acepta
aplicaciones diferenciadas, así como no permite esgrimir el incumpliendo de un actor en
el conflicto para justificar el propio incumplimiento. 4
Valladares recuerda que Swinarski ha señalado que el bien jurídico protegido por el
Derecho Internacional Humanitario es la humanidad misma, considerada como la ultima
ratio legis, dado que el objetivo primordial es lograr que los seres humanos protegidos por
este derecho sigan existiendo superando los peligros inherentes a la guerra. Al respecto
dicho autor señala:
“Esas personas tienen derecho a que se respete su vida, su integridad física y su dig-
nidad, y para el caso de ser llevadas ante la Justicia se benefician de garantías judiciales.
Serán, en todas las circunstancias, protegidas y tratadas con humanidad, sin distinción al-
guna de índole desfavorable”.
“En particular, está prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las
armas o que esté fuera de combate. Los heridos y los enfermos deben ser recogidos y
asistidos por la parte beligerante en cuyo poder estén. Se deben respetar el personal y el
material médico, los hospitales y las ambulancias”.
“Normas específicas regulan asimismo las condiciones de detención de los prisione-
ros de guerra y el trato debido a los civiles que se hallan bajo la autoridad de la parte
adversa...”.5
Para diferenciar de manera práctica el Derecho Internacional Humanitario del Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos describiré acciones que son permitidas por
el Derecho Internacional Humanitario pero prohibidas por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, y acciones que son permitidas por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos pero que son prohibidas por el Derecho Internacional Humanita-
rio.
Algunos ejemplos: la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción,
el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción (ley 24534),
establece la prohibición del empleo de armas químicas (art. I b), las que define como “las
sustancias químicas tóxicas o sus precursores, salvo cuando se destinen a fines no prohi-
bidos por la presente Convención, siempre que los tipos y cantidades de que se trate sean
compatibles con esos fines” (art. II 1 a). Entre otros fines no prohibidos por la Conven-
ción, se incluye el “mantenimiento del orden, incluida la represión interna de disturbios”
4.Uprimny Yepes, R.; Uprimny Yepes, I.M. y Parra Vega, O., ob. cit., pág. 12.
5.Valladares, G.P.: El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y su Contribución al Desarrollo
Convencional del Derecho Internacional Humanitario en los Comienzos del siglo XXI. Pág. 294.
http://www.oas.org/dil/esp/13%20-%20valladares.CV.LR.271-320.pdf
133
(art. 9 d). Y los agentes de represión de disturbios, son definidos como “Cualquier sustan-
cia química no enumerada en una Lista, que puede producir rápidamente en los seres hu-
manos una irritación sensorial o efectos incapacitantes físicos que desaparecen en breve
tiempo después de concluida la exposición al agente” (art. II 7). En consecuencia, en los
conflictos armados internacionales o no internacionales el Derecho Internacional Huma-
nitario establece la prohibición de la utilización de agentes de represión de disturbios como
los gases lacrimógenos, y su uso sería una grave violación al ius in bello, es decir, un crimen
de guerra (art. 8 xviii del Estatuto de Roma), mientras que sí es permitido su uso para
garantizar la ley y el orden.
En el Derecho Internacional Humanitario está autorizado el uso de la fuerza en si-
tuaciones o en formas que no lo autoriza el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, al permitirse la existencia de daños colaterales a inocentes siempre y cuando no se
viole el principio de proporcionalidad. Así el artículo 57 (2) (iii) del Protocolo I prohíbe un
ataque “cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la pobla-
ción civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación
con la ventaja militar concreta y directa prevista”. El concepto de daños colaterales o inci-
dentales es ajeno al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La policía no puede
justificar la muerte o daños en la integridad física, de transeúntes o rehenes por intentar
detener a un delincuente.
Otro ejemplo: la obra del Comité Internacional de la Cruz Roja “El Derecho Inter-
nacional Humanitario Consuetudinario” al referirse a las estratagemas señala: “… Las es-
tratagemas de guerra no quedan prohibidas, siempre que no infrinjan alguna norma del
derecho internacional humanitario. (…) La práctica de los Estados establece esta regla
como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable tanto en los conflic-
tos armados internacionales como en los no internacionales. (…) Se trata de una antigua
norma de derecho internacional consuetudinario que se reconocía ya en el Código de Lie-
ber y la Declaración de Bruselas, y que se codificó en el Reglamento de La Haya. Se esta-
blece, asimismo, en el Protocolo adicional I. Numerosos manuales militares contienen la
norma que permite el uso de estratagemas de guerra, que corroboran diversas declaracio-
nes oficiales y otra práctica. (…) La práctica reunida ofrece ejemplos tanto en los conflictos
armados internacionales como en los no internacionales, mientras que no se ha hallado
ninguna práctica que sugiera que las estratagemas están prohibidas en ninguno de los dos
tipos de conflicto. (…) Las estratagemas son actos destinados a confundir al enemigo. A
menudo se señala que las estratagemas son frecuentes en los conflictos armados. En el
manual militar del Reino Unido se mencionan los siguientes ejemplos de estratagemas lí-
citas: sorprender al enemigo y realizar emboscada…”.5 Sin embargo, una emboscada donde
se cuenta con la ventaja militar de abrir fuego antes que el enemigo desde una posición
resguardada sin previo aviso, no sería un procedimiento policial legítimo y violaría el De-
recho Internacional de los Derechos Humanos.
Las reglas de empeñamiento o comportamiento (“Rules of Engagement”) precisan
las circunstancias en que una fuerza armada gubernamental o grupo armado organizado
puede utilizar sus armas de fuego. En un conflicto armado internacional o no internacional
134
solo tendrán el límite de las normas del Derecho Internacional Humanitario. 6 Indudable-
mente las limitaciones pueden generarse por el teatro donde se combata. Por ejemplo, el
combate en un desierto muy difícilmente afectaría a la población civil por lo que las reglas
de empeñamiento que limiten la acción bélica serán escasas, y no existirán prácticamente
limitaciones al uso de la artillería. Pero en una zona urbana es donde tendrían que tomarse
las mayores precauciones para no causar bajas en esa población no combatiente, por lo
que existirán importantes limitaciones al uso de las armas. Esta mayor libertad para el uso
de la violencia en un conflicto armado, –inexistente en una mera acción policial–, incluso
favorece la posibilidad de sufrir por error el fuego de su propio bando.
La importancia del Derecho Internacional Humanitario quizá cobra todavía más re-
levancia en los conflictos armados no internacionales en los cuales la ferocidad de la lucha
a veces es mayor que en los conflictos armados internacionales, y en los cuales, pese a
tratarse en general de conflictos de baja intensidad, se cae con mayor facilidad en la práctica
de la guerra total, es decir aquella en que ya no se distingue al combatiente del no comba-
tiente.
Como señala Bellamy7 se esgrimen los argumentos del consecuencialismo, la respon-
sabilidad colectiva, la emergencia suprema o incluso el mandato divino para justificar el
incumplimiento del ius in bello respecto de la distinción entre combatiente y no combatiente.
Con el primer argumento se justifica la utilización de medios de lucha ilegales ya que gracias
a ellos se alcanzarían fines válidos. Un ejemplo histórico es el de los bombardeos nucleares
en Japón donde el argumento fue que en definitiva se ahorró derramamiento de sangre.
Con el segundo se responsabiliza a los no combatientes por ser parte de una colectividad
moralmente responsable, y que por lo tanto puede ser atacada sin limitaciones, como ocu-
rrió con los bombardeos masivos de la segunda guerra mundial. La emergencia suprema
se esgrime para justificar que es válido incumplir el ius in bello en una situación de opresión
en la que no existen medios alternativos para combatir, como ocurrió y ocurre en Medio
Oriente. Finalmente, con el mandato divino se alega, aunque nunca se presenten pruebas,
contar con una orden divina que deja de lado cualquier limitación humana. Las guerras de
religión son un ejemplo.
En materia de conflictos no internacionales alguna vez se dijo: “Optime olere occi-
sum hostem et melius civem” (Un enemigo muerto huele bien y sobre todo si es un conciudadano).
Estas palabras atribuidas por Suetonio al general romano y luego emperador Aulo Vitelio
al visitar ya victorioso el campo de batalla de Bedriac, donde había derrotado al emperador
Otón en el curso de una de las tantas guerras civiles que asolaron al Imperio Romano,
evidencia la naturaleza cruel de todo conflicto armado, particularmente cuando enfrenta
civilmente a los conciudadanos por razones ideológicas, políticas, religiosas, etc.8
6. Henckaerts, J.M.; Doswald-Beck, L.: El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario. Volumen

I: Normas. Comité Internacional de la Cruz Roja, Centro de Apoyo en Comunicación para Amé-
rica Latina y el Caribe, Buenos Aires, 2007, pág. 289.
7. Bellamy, A.J.: Guerras Justas. De Cicerón a Iraq, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2009,
pág. 220.
8. Suetonio Tranquilo, C.: Vida de los Césares. Fue secretario del Emperador Adriano y escribió una
bibliografía de los doce primeros emperadores.
135
Una situación de violencia armada en el que intervengan fuerzas armadas y/o grupos
armados organizados, y que alcanza un nivel que excede al de una asonada, un motín o un
acto esporádico y aislado de violencia (art. 3 común de los Convenios de Ginebra, art. 8
Estatuto de la Corte Penal Internacional), solo puede ser tratado adecuadamente por la
rama especializada del Derecho, es decir por el Derecho Internacional Humanitario, que
determinará qué conductas son conforme a derecho o violatorias de este.
Cuando el medio de combate es ilícito, es decir, en violación al ius in bello, puede ser
utilizado por cualquiera de los integrantes de las partes involucradas en el conflicto armado,
es decir, por agentes del Estado o sus aliados y simpatizantes, o por miembros de grupos
armados organizados o sus aliados o simpatizantes, sea como parte de una política expresa,
alentada o tolerada por las autoridades gubernamentales o del grupo armado organizado,
sea por decisión individual. Solo cuando el fenómeno de la violencia armada se da fuera
del ámbito del conflicto armado, su tratamiento corresponderá al Derecho Penal común.
Y cuando este acto de violencia ajeno al conflicto armado se origine en el Estado o en uno
de sus agentes será objeto de especial atención para el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos.
A mi juicio, negarse a aceptar que el fenómeno del así llamado “terrorismo” en los
conflictos armados internacionales y no internacionales se refiere a un método de combate
ilegal cuyo tratamiento corresponde al Derecho Internacional Humanitario, conduce ne-
cesariamente a que se busque transformar el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, y que comience a esgrimírselo como limitación no ya solo de la conducta de los
Estados, sino también de los grupos armados organizados que utilizan métodos de lucha
ilegales. Por otra parte el desequilibrio que se generaría al exigirse el cumplimiento de obli-
gaciones de Derecho Internacional Humanitario solo al Estado y a sus agentes al confun-
dirlo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero no a quienes combaten
a este Estado o al Gobierno que lo dirige, a mi juicio ha generado una tendencia contraria
en el Derecho Internacional que considera que los grupos armados organizados que reali-
zan actos de violencia contrarios al ius in bello, pueden violar los derechos humanos, lo que
conduciría en última instancia a considerar al Derecho Internacional Humanitario y al De-
recho Internacional de los Derechos Humanos como un único derecho.
Para enfrentar la tendencia señalada solo hay un camino realista: reservar la aplicación
del Derecho Internacional Humanitario a las situaciones de conflicto armado internacional
o no internacional que queden encuadradas en los Convenios de Ginebra de 1949 y en los
Protocolos de 1977, y demás normativa humanitaria convencional y consuetudinaria. Los
conflictos internos violentos que no sean meros disturbios o tensiones, es decir que impli-
quen la existencia de conflictos armados aunque sean de baja intensidad (sin uso de artille-
ría pesada, carros de combate o fuerzas aéreas o navales), con grupos armados organizados
capaces de realizar acciones armadas, caerán dentro de la órbita del Derecho Internacional
“Utque campos, in quibus pugnatum est, adiit, abhorrentis quosdam cadauerum tabem detestabili
uoce confirmare ausus est, optime olere occisum hostem et melius civem”.
“En arrivant sur le champ de bataille, il dit ces mots exécrables à quelques personnes qui témoi-
gnaient leur répugnance pour l'odeur des cadavres: “¡Un ennemi mort sent toujours bon, surtout un
concitoyen”.
http://bcs.fltr.ucl.ac.be/SUET/VITEL/10.htm
136
Humanitario, y si se realizan actos en violación al ius in bello, podrán ser calificados de
crímenes de guerra según sea la gravedad de la violación.
La lucha armada no internacional entre fuerzas gubernamentales y grupos armados
organizados no es una cuestión meramente policial regida exclusivamente por el Derecho
Penal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino una situación específi-
camente regida por el Derecho Internacional Humanitario. Como señala Sassóli cuando
no existe conflicto armado, no existen “reglas que establezcan cómo los que se oponen a
la policía pueden luchar contra ella”9 y la policía tendrá mayores restricciones que las que
imperan en el Derecho Internacional Humanitario.
En un conflicto armado el derecho de atacar al combatiente enemigo, solo estará
restringido por los principios fundamentales del conflicto armado: la obligación de respetar
a la población civil (v.g. art. 13 del Protocolo II; art. 48 del Protocolo I); la obligación de
respetar a quien está fuera de combate (hors de combat; v.g. arts. 5 y 7 del Protocolo II;
art. 41 del Protocolo I); la obligación de actuar con proporcionalidad, que no permite lan-
zar un ataque cuando sea de prever que cause incidentalmente muertos y heridos entre la
población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en rela-
ción con la ventaja militar concreta y directa prevista; la obligación de no utilizar medios
bélicos que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios a los combatientes ya que
carecen de finalidad militar (lo que por ejemplo ha llevado a la prohibición del láser como
arma ya que produce la ceguera permanente del combatiente). Por el contrario, la actuación
policial ante una acción criminal se encuentra restringida, ya que no puede usar la fuerza
de las armas salvo en circunstancias extremas. Por ejemplo, los principios 9 y 10 de los
“Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de las Armas de Fuego por los Fun-
cionarios Encargados de hacer cumplir la Ley”, adoptados por el 8° Congreso de las Na-
ciones Unidas sobre Prevención y Tratamiento de Delincuentes, celebrado en la Habana,
Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, establecen: “Los funcionarios encarga-
dos de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en
defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones
graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que
entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que
represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y solo en
caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.
En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estric-
tamente inevitable para proteger una vida” y “en las circunstancias previstas en el principio
9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán
una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente
para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en
peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte
o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las
circunstancias del caso”.
9.Sassoli, M.: “La ‘guerra contra el terrorismo’, el derecho internacional humanitario y el estatuto de
prisionero de guerra” en Valladares, P.G. (comp.): Lecciones y Ensayos 78. Derecho Internacional Hu-
manitario y Temas de Áreas Vinculadas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, pág. 580.
137
Pero en un conflicto armado no internacional, estas restricciones no existirían, sino

solo las del Derecho Humanitario, y además el grupo armado organizado deberá cumplir
con las obligaciones que le impone este Derecho. En efecto, en un conflicto regido por el
Derecho Internacional Humanitario, los derechos y las obligaciones son para todas las
partes que intervienen en el conflicto sean estatales o no, en forma incondicional y sin
necesidad de reciprocidad.
De este modo quien opte por la vía armada deberá esperar que se le apliquen las
reglas del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho vigente más objetivo, indepen-
diente, desideologizado, despolitizado y sin relativismos culturales, y que evita caer en la
peligrosa trampa de juzgar las acciones armadas subjetivamente, lo que conduce a que “el
que para uno es un terrorista para otro es un luchador por la libertad”. 10
Para la aplicación del Derecho Internacional Humanitario se requiere indefectible-
mente la existencia de fines políticos en el acto violento, distinguiendo así dicho acto de la
acción criminal común o de la acción de un enfermo mental. Al respecto Bellamy afirma:
“… defino al terrorismo como el ataque deliberado a no combatientes con fines políticos.
Es este el carácter que, a mi entender, diferencia al terrorismo de otros tipos de violencia
en los debates normativos contemporáneos. (…) El terrorismo puede ser practicado tanto
por actores estatales como no estatales…” (…) “En el uso común actual, “terrorismo” es
un rótulo político que aplicamos a determinados actos de violencia política para quitarles
legitimidad”. (…) “La idea de que el terrorismo tiene motivaciones políticas lo distingue
de la violencia criminal y de la violencia causada por la enfermedad mental”.11 De este
modo el secuestro de un civil para obtener un rescate por parte de una mafia será un crimen
común, mientras que si lo lleva a cabo un grupo armado organizado que participa en un
conflicto armado no internacional será un crimen de guerra ya que se atacaría a una persona
que no está involucrada en el conflicto (Conforme art. 8.2 c) iii) del Estatuto de Roma).
Bellamy concluye en que existirían tres tipos de “terrorismo” al afirmar: “según el
esquema moral que presentamos en este capítulo, hay tres tipos potenciales de terrorismo.
El primero es el terrorismo claramente definido. En este caso, los actores estatales o no
estatales hacen un uso generalizado y sistemático del terrorismo y/o se niegan persistente-
mente a atacar objetivos militares. Esta transgresión persistente del ius in bello socava cual-
quier argumento de ius ad bellum que los terroristas pudieran presentar. El segundo es el
terrorismo de zona gris. En estos casos, las tácticas terroristas son parte de una lucha po-
lítica, social y militar más amplia. Si bien hay, de hecho, actos de terrorismo que deben ser
10. Acerca del problema de la definición de terrorismo Kalliopi K. Koufa en su Informe sobre Te-
rrorismo y Derechos Humanos (E/CN.4/Sub.2/2001/31, pág. 10.) afirma: “25. En efecto, el pro-
blema de la definición podría muy bien ser el principal factor de controversia en relación con el
terrorismo. Esto es tanto más cierto si se tienen en cuenta los importantes intereses políticos conco-
mitantes. El término terrorismo lleva una importante carga emotiva y política. Por lo general va
acompañado de un juicio negativo implícito y se usa selectivamente. A este respecto, algunos autores
han destacado acertadamente una tendencia entre los comentadores en la esfera de confundir defi-
niciones con juicios de valores y calificar el terrorismo toda actividad o comportamiento violentos a
los que se oponen o, por el contrario, rechazar el término cuando se refiere a situaciones con las que
simpatizan. De allí la famosa frase “el que para uno es un terrorista para otro es un luchador de la libertad”.
11. Bellamy, ob. cit., pág. 211.
138
condenados, no está del todo claro que haya una campaña sistemática y generalizada de
terrorismo o que los terroristas involucrados se nieguen persistentemente a atacar objeti-
vos militares. El tercero es el terrorismo parcial. En estos casos, los actores estatales o no
estatales cometen actos de terrorismo que no llegan a los umbrales (generalizados y siste-
máticos, negativa persistente a atacar objetivos militares). Como resultado, si el actor cum-
ple con las exigencias del ius ad bellum, la comisión de actos terroristas no socava la
legitimidad general de la campaña, pero los actos individuales de terrorismo deben conde-
narse”.12
El Derecho Internacional Humanitario intenta proteger a toda persona que no par-
ticipa de las hostilidades o que ha dejado de participar de las mismas dejando de lado cual-
quier consideración, por lo que también los incorrectamente denominados “combatientes
ilegales” (v.g. los detenidos en Guantánamo acusados de actos terroristas) tienen derecho
a la protección de los Convenios de Ginebra y a las garantías judiciales en caso de ser
juzgados por sus actos en violación al ius in bello. En suma, considero que en todo conflicto
armado internacional o no internacional correspondería aplicar la regla que durante el con-
flicto armado el Derecho es sirviente del Derecho Humanitario, por lo que este debería
prevalecer sobre toda otra norma interna o internacional, lo que incluye al Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos. Hasta el umbral del conflicto armado interno reinarán
los Derechos y Garantías Constitucionales, el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos y eventualmente el Derecho Penal, pero traspasado el mismo, sin que por ello dejen
de aplicarse subsidiariamente, las acciones de los actores del conflicto deberán ajustarse al
Derecho Internacional Humanitario, y las violaciones a este deberán juzgarse bajo las pro-
pias normas del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional.
Así respecto de los llamados actos terroristas, es decir el ejercicio de la violencia en grave
violación al ius in bello, el Derecho Internacional Humanitario tendrá la última palabra.
7.2. Un caso práctico de aplicación del derecho internacional humanitario en

situaciones de conflicto armado interno por parte de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos
En los conflictos armados de carácter no internacional el umbral a partir del cual es

de aplicación el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, podría plantear algún tipo
de dudas. En esta materia cabe destacar el usualmente denominado caso La Tablada en el
que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos manifestó 13:
“147. En su demanda, los peticionarios invocaron varias normas del derecho
internacional humanitario, v.gr. el derecho aplicable a situaciones de conflicto ar-
mado, en respaldo de sus alegaciones de que agentes del Estado utilizaron fuerza
12.Bellamy, ob. cit., pág. 225.

13.Abella y Otros v. Argentina, CASO 11.137, Informe 55/97, Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos, OEA/Ser/L/V/II.97 18 de noviembre de 1997.
http://www.derechos.org/oea/abella/
139
excesiva y medios ilícitos en sus intentos de recuperar el cuartel militar de La Tablada.

El Estado de la Argentina, por su parte, rechaza que las normas relativas a conflictos
armados internacionales resulten aplicables a los hechos bajo análisis, no obstante lo
cual en sus presentaciones a la Comisión caracterizó de “operación militar” la deci-
sión de recobrar el cuartel de La Tablada por la fuerza. A efecto de justificar su pro-
cesamiento por el delito de rebelión conforme lo define la Ley 23.077, el Estado
también mencionó que los atacantes utilizaron armas. Tanto el Estado de la Argen-
tina como los peticionarios concuerdan en que los días 23 y 24 de enero de 1989 se
produjo una confrontación armada en el cuartel de La Tablada, que duró aproxima-
damente 30 horas, de la cual fueron protagonistas un grupo de atacantes y miembros
de las fuerzas armadas de la Argentina.
148. La Comisión opina que antes de evaluar los méritos de los reclamos pre-
sentados por los peticionarios, en lo que se refiere a la recuperación del cuartel de La
Tablada por parte de las fuerzas militares de la Argentina debe, en primer lugar, es-
tablecer si la confrontación armada en el cuartel fue simplemente un ejemplo de un
“disturbio interior o tensiones”, o si constituyó un conflicto armado sin carácter in-
ternacional, o interno, según el significado que le atribuye el artículo 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (“artículo 3 común”). Las normas legales que
rigen un conflicto armado interno difieren significativamente de las que se aplican a
situaciones de disturbios interiores o tensiones internas, por lo cual es necesario ca-
racterizar de manera debida los hechos que acaecieron los días 23 y 24 de enero de
1989 en el cuartel de La Tablada, a los efectos de determinar las fuentes normativas
aplicables a este caso. Esto requiere, a su vez, que la Comisión examine las caracte-
rísticas que diferencian esas situaciones de los conflictos armados internos definidos
en el artículo 3 común, a la luz de las circunstancias particulares del incidente en el
cuartel de La Tablada.
i. Disturbios interiores y tensiones internas
149. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha estudiado y elaborado en detalle
el concepto de disturbios interiores y tensiones internas. En su comentario de 1973 al proyecto de
Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, el CICR definió esas situaciones por la vía de
los tres ejemplos siguientes, los cuales, sin embargo, no son taxativos:
Motines, vale decir, todos los disturbios que desde su comienzo no están dirigidos por un líder
y que no tienen una intención concertada;
Actos de violencia aislados y esporádicos, a diferencia de operaciones militares realizadas por
las fuerzas armadas o grupos armados organizados;
Otros actos de naturaleza similar que entrañen, en particular, arrestos en masa de personas
por su comportamiento u opinión política.
150. Según el CICR, el rasgo principal que distingue las situaciones de tensión
grave de los disturbios interiores es el nivel de violencia que comportan. Si bien las
tensiones pueden ser la secuela de un conflicto armado o de disturbios interiores,
estos últimos son situaciones en las cuales no existe un conflicto armado sin carácter
internacional como tal, pero se produce una confrontación dentro de un país, que se
caracteriza por cierta gravedad o duración y que trae aparejados actos de violencia.
140
En esas situaciones que no conducen necesariamente a la lucha abierta, las autorida-
des en el poder emplazan fuerzas policiales numerosas, o incluso fuerzas armadas,
para restablecer el orden interno.
151. El derecho internacional humanitario excluye expresamente de su ámbito de aplicación
a las situaciones de disturbios interiores y tensiones internas, por no considerarlas como conflictos
armados. Estas se encuentran regidas por normas de derecho interno y por las normas pertinentes
del derecho internacional de los derechos humanos.
ii. Los conflictos armados no internacionales en el marco del derecho internacional humanitario
152. En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto
armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar
combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas,
y que lo hagan. El artículo 3 común simplemente hace referencia a este punto, pero
en realidad no define “un conflicto armado sin carácter internacional”. No obstante,
en general se entiende que el artículo 3 común se aplica a confrontaciones armadas
abiertas y de poca intensidad entre fuerzas armadas o grupos relativamente organiza-
dos, que ocurren dentro del territorio de un Estado en particular. Por lo tanto, el
artículo 3 común no se aplica a motines, simples actos de bandolerismo o una rebe-
lión no organizada y de corta duración. Los conflictos armados a los que se refiere el
artículo 3, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno
y grupos de insurgentes organizados y armados. También se aplica a situaciones en
las cuales dos o más bandos armados se enfrentan entre sí, sin la intervención de
fuerzas del gobierno cuando, por ejemplo, el gobierno establecido se ha disuelto o
su situación es tan débil que no le permite intervenir. Es importante comprender que la
aplicación del artículo 3 común no requiere que existan hostilidades generalizadas y de gran escala,
o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual grupos armados de disidentes
ejercen el control de partes del territorio nacional. La Comisión observa que el Comentario
autorizado del CICR sobre los Convenios de Ginebra de 1949 indica que, a pesar de
la ambigüedad en el umbral de aplicación, el artículo 3 común debería ser aplicado
de la manera más amplia posible.
153. El problema más complejo en lo que se refiere a la aplicación del artículo
3 común no se sitúa en el extremo superior de la escala de violencia interna, sino en
el extremo inferior. La línea que separa una situación particularmente violenta de
disturbios internos, del conflicto armado de nivel “inferior”, conforme al artículo 3,
muchas veces es difusa y por lo tanto no es fácil hacer una determinación. Cuando
es necesario determinar la naturaleza de una situación como la mencionada, en el
análisis final lo que se requiere es tener buena fe y realizar un estudio objetivo de los
hechos en un caso concreto.
iii. Caracterización de los hechos en el cuartel de La Tablada
141
154. La Comisión, después de haber evaluado los hechos de manera cuidadosa,

considera que los actos violentos que ocurrieron en el cuartel de La Tablada los días
23 y 24 de enero de 1989, no pueden ser correctamente caracterizados como una
situación de disturbios internos. Lo que allí ocurrió no equivale a demostraciones violentas en
gran escala, estudiantes que arrojan piedras a policías, bandidos que toman rehenes para obtener
rescate, o el asesinato de funcionarios del gobierno por razones políticas, todas ellas formas de violen-
cia interna que no reúnen las características de conflictos armados.
155. Los hechos acaecidos en el cuartel de La Tablada se diferencian de las
situaciones mencionadas, porque las acciones emprendidas por los atacantes fueron actos hos-
tiles concertados, de los cuales participaron directamente fuerzas armadas del gobierno, y por la
naturaleza y grado de violencia de los hechos en cuestión. Más concretamente, los incursores partici-
paron en un ataque armado que fue cuidadosamente planificado, coordinado y ejecutado, v.gr. una
operación militar contra un objetivo militar característico: un cuartel.
156. Por lo tanto, la Comisión concluye que el choque violento entre los ata-
cantes y los miembros de las fuerzas armadas argentinas, a pesar de su corta duración,
activó la aplicación de las disposiciones del artículo 3 común, así como de otras nor-
mas relevantes para la conducción de conflictos internos.
173. La Comisión considera que los argumentos de los peticionarios reflejan
algunos conceptos equivocados acerca de la naturaleza del Derecho internacional
humanitario. Debe comprenderse que la aplicación del artículo 3 común, o de cualquier otra dis-
posición del Derecho humanitario, también aplicable a las hostilidades en el cuartel de la Tablada,
no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las razones o la causa por la cual
los miembros del MTP tomaron las armas. Más importante, las causas del conflicto no
condicionan la aplicación de la ley. El principio básico del derecho humanitario está
consagrado en el preámbulo del Protocolo Adicional 1 que establece, en la parte per-
tinente:
Reafirmando, además, que las disposiciones de los Convenios de Ginebra del
12 de agosto de 1949...deben aplicarse plenamente en toda circunstancia sin distin-
ción adversa alguna basada en la naturaleza o el origen del conflicto armado o en las
causas aducidas por las Partes en Conflicto o atribuidas a ellas.
174. A diferencia del Derecho internacional de los derechos humanos, que generalmente limita
solo las prácticas abusivas de los agentes del Estado, las disposiciones obligatorias del artículo 3
común obligan y se aplican expresamente por igual a ambas partes de los conflictos internos, vale
decir el gobierno y las fuerzas disidentes. Además, la obligación de dar cumplimiento al artículo 3
común es absoluta para ambas partes e independiente de la obligación de la otra parte. Por ende,
tanto los atacantes del MTP como las fuerzas armadas argentinas, tenían los mismos deberes con-
forme al Derecho humanitario y a ninguna parte puede hacerse responsable por los actos de la otra.
vi. Aplicación del derecho internacional humanitario
142
176. El objetivo básico del artículo 3 común es disponer de ciertas normas le-
gales mínimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las
personas que no tomaron, o que ya no toman parte directa o activa en las hostilida-
des. Las personas que tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el
artículo 3 común, incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes
que se rinden, son capturados o están fuera de combate (hors de combat). De igual
modo, los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3 común, cuando son
capturados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un adversario,
incluso aunque hayan militado en las filas de la parte opositora.
177. Además del artículo 3 común, los principios del derecho consuetudinario aplicables a
todos los conflictos armados exigen que las partes contendientes se abstengan de atacar directamente
a la población civil y a civiles en forma individual, y que al fijar sus objetivos distingan entre los
civiles y los combatientes y otros objetivos militares legítimos. Para amparar a los civiles de los
efectos de las hostilidades, otros principios del derecho consuetudinario exigen que
la parte atacante tome precauciones para evitar o minimizar la pérdida de vidas civiles
o daños a la propiedad de civiles, incidentales o colaterales a los ataques contra obje-
tivos militares.
178. La Comisión considera que los peticionarios tienen una apreciación erró-
nea de las consecuencias prácticas y jurídicas derivadas de la aplicación de esas nor-
mas a las personas que participaron en el ataque de La Tablada. Concretamente,
cuando civiles como los que atacaron el cuartel de La Tablada, asumen el papel de
combatientes al participar directamente en el combate, sea en forma individual o
como integrantes de un grupo, se convierten en objetivos militares legítimos. En tal
condición, están sujetos al ataque directo individualizado en la misma medida que los
combatientes. Por consiguiente, en virtud de sus actos hostiles, los atacantes de La
Tablada perdieron los beneficios de las precauciones antes mencionadas en cuanto
al ataque y contra los efectos de ataques indiscriminados o desproporcionados, acor-
dados a los civiles en actitud pacífica. En contraposición, esas normas del Derecho
humanitario siguen aplicándose plenamente con respecto a los civiles pacíficos pre-
sentes o residentes en los alrededores del cuartel de La Tablada, al momento de ocu-
rrir las hostilidades. La Comisión observa, a modo de paréntesis, que no ha recibido
reclamo alguno de esas personas contra el Estado argentino donde se sostenga que
ellas o sus propiedades sufrieron daños como consecuencia de las hostilidades en el
cuartel.
179. Cuando los incursores atacaron el cuartel de La Tablada asumieron claramente el riesgo
de encontrar una respuesta militar del Estado. El hecho de que las fuerzas militares argentinas
fueran superiores en número y dispusieran de mayor poder de fuego, y que lo emplearan contra los
atacantes, no puede reputarse por sí mismo como violación de norma alguna del derecho humanitario.
Esto no significa, empero, que las fuerzas militares argentinas o los atacantes MTP gozaran de
discreción ilimitada en cuanto a su elección de los medios para lesionar a la otra parte. Por el
contrario, a ambas partes se les exigía que condujeran sus operaciones militares dentro de las restric-
ciones y prohibiciones impuestas por las normas aplicables del Derecho humanitario”.
143
Conforme dicho caso intentaré responder una serie de interrogantes referidos a la

aplicación del Derecho Internacional Humanitario en situaciones en las que se pueden
producir violaciones al ius in bello, calificables por esta razón de actos terroristas. Pasaré a
revisar las siguientes cuestiones que entiendo son las de mayor interés, aunque no las únicas
que pueden surgir de este caso: ¿qué distingue a un conflicto armado no internacional de
disturbios o tensiones? ¿El artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949 era
aplicable al ataque al cuartel de La Tablada? ¿Era aplicable el Protocolo Adicional II?
En el citado caso La Tablada en los párrafos 149 a 156 se define claramente que en
la medida que existan grupos armados organizados que planifican, coordinan y ejecutan
acciones armadas contra fuerzas gubernamentales u otros grupos similares, se aplica el
artículo 3 común, siendo irrelevante el dominio territorial que sí exige el Protocolo II, o el
reconocimiento de la comunidad beligerante en el Derecho Internacional clásico. Sin em-
bargo, se podría señalar que en Chile alguna jurisprudencia forzó una interpretación del
art. 3 común a los Convenios de Ginebra, considerando que el Protocolo II lo modificó,
elevando así el umbral de aplicación del Derecho Humanitario al requerir control territorial
por parte del grupo armado organizado. En esta interpretación el Derecho Internacional
Humanitario se aplicaría solo en conflictos internos con características de guerra civil tra-
dicional, v.g. la guerra de secesión, la guerra civil española, etc., en los que incluso puede
llegarse a reconocer a la comunidad beligerante ya sea por parte del propio Estado que
sufre el ataque del grupo armado organizado, ya sea por terceros Estados, lo que privaría
de finalidad al art. 3.14
Dicho sea de paso, en el caso La Tablada no resultó aplicable el Protocolo I porque
no se trataba de una acción armada en el marco de una lucha contra la dominación colonial,
la ocupación extranjera, un régimen racista, o en el ejercicio del derecho de los pueblos a
la libre determinación.
En consecuencia, la decisión de aplicar el art. 3 común a los Convenios de Ginebra,
a los sucesos acaecidos en el cuartel de La Tablada, resulta pertinente, ya que se trató de
un grupo armado organizado que planeó un ataque contra un objetivo militar, y no corres-
pondía la aplicación del Protocolo II porque el grupo armado organizado atacante nunca
tuvo dominio territorial alguno sobre una parte del territorio argentino.
¿Si el ataque hubiera estado justificado bajo la ley argentina como pretendieron los
demandantes ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, habría cambiado
algo desde el punto de vista del Derecho Internacional Humanitario? ¿Hay distinción entre
el ius ad bellum y el ius in bello en los conflictos armados no internacionales? Así como resulta
irrelevante para la aplicación del Derecho Internacional Humanitario la noción de guerra
justa en los conflictos internacionales, también lo es en los conflictos internos. Las fuerzas
armadas que participan en una guerra de agresión no pierden por ello el derecho a la pro-
tección de los Convenios de Ginebra referidos a los prisioneros, a los heridos y a los náu-
fragos, sin perjuicio de que los líderes que desencadenaron esa guerra puedan
eventualmente responder ante un tribunal internacional por esa agresión. Un ejemplo
14.Irigoin Barrenne, J.; Espaliat Larson, A.: “Las normas de Derecho Internacional Humanitario que
rigen los conflictos armados sin carácter internacional: su aplicación en Chile” en Lecciones y Ensayos
78. Valladares, P.G. (comp.): Lecciones y Ensayos 78. Derecho Internacional Humanitario y Temas de
Áreas Vinculadas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, pág. 359.
144
histórico es el de las fuerzas armadas alemanas que se beneficiaron del Derecho Interna-
cional Humanitario vigente durante la Segunda Guerra Mundial, sin perjuicio de que en
los juicios de Nüremberg se juzgaran las responsabilidades individuales de los dirigentes
alemanes por la guerra de agresión como crimen contra la paz.
En un conflicto armado interno, aunque la lucha se llevara a cabo contra un régimen
dictatorial, el Derecho Internacional Humanitario obligará a todas las partes. Ello no im-
plica, ni siquiera en caso de aplicarse el Protocolo II por existir dominio territorial por
parte del grupo armado organizado, pero sin reconocimiento de la Comunidad Beligerante
por parte del Estado atacado, que los integrantes del grupo armado vencido, no puedan
ser perseguidos penalmente. Sin embargo si los integrantes del grupo armado vencido
cumplieron con las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, podrán benefi-
ciarse del asilo territorial, y su extradición podría ser legítimamente rechazada bajo el prin-
cipio de la no extraditabilidad de los delincuentes políticos. Por el contrario, si no hubieran
cumplido con el Derecho Internacional Humanitario, podrían ser enjuiciados en caso de
graves violaciones a este como criminales de guerra por parte de cualquier Estado. Esta
conclusión sería diferente si se estableciera como un crimen internacional contra la paz el
atentado contra el orden constitucional republicano y democrático, en cuyo caso la extra-
dición procedería entre los Estados que acordaran la persecución de este crimen político,
pero que no sería un crimen de guerra.
En este sentido la Comisión en el caso La Tablada en los citados párrafos 173 y 174
señala que la aplicación del Derecho Humanitario “no puede interpretarse como un reco-
nocimiento de la legitimidad de las razones o la causa por la cual los miembros del MTP
tomaron las armas”, y subraya que “las disposiciones obligatorias del artículo 3 común
obligan y se aplican expresamente por igual a ambas partes de los conflictos internos, vale
decir el gobierno y las fuerzas disidentes”. La Comisión concluye que “tanto los atacantes
del MTP como las fuerzas armadas argentinas, tenían los mismos deberes conforme al
Derecho Humanitario”.
¿Cuál es el alcance de la protección del artículo 3 común para los civiles? Los civiles
que atacaron el cuartel asumieron el papel de combatientes por lo que se transformaron
en objetivos militares legítimos. Esto es resaltado por la Comisión que también pone de
relieve que la obligación de proteger a los civiles ajenos al conflicto alcanza a todas las
partes combatientes.
En el párrafo 177 se subraya que “además del artículo 3 común, los principios del
derecho consuetudinario aplicables a todos los conflictos armados exigen que las partes
contendientes se abstengan de atacar directamente a la población civil y a civiles en forma
individual, y que al fijar sus objetivos distingan entre los civiles y los combatientes y otros
objetivos militares legítimos”.
En esta materia es oportuno recordar que el delegado argentino al Congreso Sud-
americano de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889, el Dr. Roque Sáenz
Peña, al referirse al asilo territorial de los delincuentes políticos señaló que si “tienen dere-
cho a la hospitalidad, es porque para ellos el destierro es el único medio de sustraerse a la
venganza de sus adversarios triunfantes y porque después de haber combatido lealmente por su
145
causa, ellos pueden marchar con la frente alta, esperando que brillen mejores días”.15 En la
frase “después de haber combatido lealmente por su causa” está la clave. Si se pregunta sobre
cuándo se combate lealmente, la respuesta posible es una sola: cuando se respetan las nor-
mas del Derecho Internacional Humanitario. Cuando estas son violadas, sea en un con-
flicto interno sea en uno internacional, aunque se esgriman los motivos políticos más
loables, se estarán cometiendo crímenes de guerra y existirá el deber de no amparar esas
conductas.
En tales casos será aplicable la regla aut dedere aut judicare aut punere, –o extraditar o
juzgar o castigar–, recogida en el punto 6 de la Resolución N° 1/03 de la Comisión Inter-
americana de Derechos Humanos, que a estas alturas del desarrollo del Derecho Interna-
cional permitiría considerársela no solo una norma convencional sino consuetudinaria e
incluso de ius cogens (orden público internacional).16 Es decir, la República Argentina podría
denegar la extradición del integrante de un grupo armado organizado acusado de actos
terroristas, es decir por graves violaciones a las normas de Derecho Internacional Huma-
nitario –crímenes de guerra–, basándose en la situación objetiva del país requirente en
materia de derechos y garantías, pero en tal caso debería someter al integrante del grupo
armado organizado a la Justicia argentina que, aplicando el derecho procesal local y garan-
tizando de este modo el debido proceso, podrá determinar si han existido o no violaciones
graves a normas de Derecho Internacional Humanitario, aplicando según sea el caso la
sanción correspondiente.
Es destacable que el Derecho Internacional Humanitario obliga a los Estados a per-
seguir los crímenes de guerra según surge del artículo 1° común a los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949 que establece: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar
y hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias”. Siendo la República
Argentina parte de dichos convenios, los tribunales tienen competencia conforme los ar-
tículos 31, 75 inciso 24 y 118 de la Constitución Nacional. Como señala Vinuesa “Dentro
del DIH, las sanciones a las infracciones graves obligan al Estado a juzgar o a extraditar a
los individuos responsables”.17
Sin embargo, no toda violación al Derecho Internacional Humanitario tendrá la en-
vergadura necesaria para ser considerada un crimen de guerra. Esta calificación dependerá
del caso concreto. Para ello será necesario tomar en cuenta la posición y función del actor.
A modo de ejemplo: si un guardia de un campo de prisioneros priva a un prisionero de
guerra de su ración no es lo mismo que si un mando militar ordena no otorgar suficientes
alimentos a los prisioneros de guerra o a la población civil de un territorio ocupado.
15. Actas de las Sesiones del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, instalado
en Montevideo el 25 de agosto de 1888 y clausurado el 18 de febrero de 1889. Imprenta de Juan A.
Alsina, Buenos Aires 1889, pág. 167.
16. Kapferer, S.: Legal and Protection Policy Research Series. The Interface between Extradition and
Asylum. United Nations High Commissioner for Refugees. PPLA/2003/05 noviembre de 2003.
pág. 11.
17. Vinuesa, R.E.: “Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, diferencias y
complementariedad”, La Habana, marzo de 1998.

www.icrc.org/Web/spa/si-
tespa0.nsf/iwpList74/BEA909509BE2EF83C1256DE10056675D.
146
7.3. La diferenciación de los crímenes de guerra del Derecho Internacional
Humanitario de otros crímenes internacionales
Se pueden señalar cuatro parámetros a ser evaluados para definir el tipo de crimen
internacional, tomando en cuenta las disposiciones de la Convención para la Prevención y
la sanción del delito de genocidio (Decreto-ley 6286/56) y el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional (ley 25390): 1. Si existe o no nexo entre el crimen y un conflicto armado
internacional o no internacional. 2. Si la acción criminal se realiza con el objetivo de que-
brar la voluntad de lucha del enemigo para alcanzar la victoria militar. 3. Si el crimen es
generalizado o sistemático. 4. Si en el crimen existe o no un motivo discriminatorio.
A partir de estos elementos se efectuarán las siguientes distinciones que evidenciarían
la existencia de dolos diferentes: a) si el crimen tiene nexo con un conflicto armado inter-
nacional, no internacional o mixto, pero no existe un motivo discriminatorio por naciona-
lidad, raza, etnia o religión, y el objetivo de la acción ilícita es quebrar la voluntad de lucha
del enemigo, alcanzando la victoria militar a cualquier precio, violando los convenios de
Derecho Internacional Humanitario y el derecho consuetudinario en la materia, será un
crimen de guerra que podrá responsabilizar en forma mediata a los mandos superiores en
caso de existir un plan generalizado o sistemático, o negligencia en el ejercicio del mando
permitiendo los crímenes y no reprimiéndolos (v.g. bombardeos indiscriminados); b) si el
crimen tiene nexo con un conflicto armado internacional, no internacional o mixto, pero
no es parte de un plan generalizado o sistemático, sino la acción individual de un comba-
tiente o un grupo de combatientes en violación grave a los convenios de Derecho Inter-
nacional Humanitario y al derecho consuetudinario en la materia, será crimen de guerra,
sin perjuicio de que las circunstancias del delito puedan ser consideradas por el juez un
agravante o un atenuante al momento de la fijación de la pena (v.g. si el crimen se comete
a sangre fría o en el fragor de la lucha); c) si el crimen es generalizado o sistemático pero
sin motivo discriminatorio, y no tiene nexo con un conflicto armado internacional, no
internacional o mixto, en tanto no es conducente a una victoria militar –aunque por medios
ilícitos–, será crimen de lesa humanidad. (v.g. someter a la muerte por hambre a una co-
munidad desafecta políticamente); d) si el crimen es generalizado o sistemático y existe un
motivo discriminatorio por nacionalidad, raza, etnia o religión, tenga o no nexo con un
conflicto armado será crimen de genocidio. (v.g. se asesina a los soldados prisioneros de
guerra que profesan determinada religión).
El tipo de dolo es relevante porque una misma acción violenta, por ejemplo efectuar
un bombardeo con elementos de la fuerza aérea de un Estado, dependiendo de las circuns-
tancias puede ser un acto de guerra legítimo por estar conforme al ius in bello, un crimen
de guerra (v.g. bombardear adrede un hospital militar), un crimen de lesa humanidad (v.g.
además de privar de alimentos a una comunidad políticamente opositora que practica la
desobediencia civil, se la bombardea para acabar más rápidamente con la resistencia), o un
crimen de genocidio (se utiliza el bombardeo como método alternativo de matanza de
prisioneros por razones raciales de nacionalidad o religión de un campo de concentración
ante la retirada de las fuerzas que lo controlan por el avance del ejército enemigo). Todos
estos crímenes requieren el elemento de conocimiento e intencionalidad.
147
Respecto al carácter generalizado o sistemático Gutiérrez Posse señala: “el requisito

de que el crimen se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático, no implica
que deban darse ambas condiciones acumulativamente –esto es, generalizado y sistemá-
tico– sino que basta una de ellas”.18 El crimen de guerra puede tener o no carácter genera-
lizado o sistemático, aunque en el Estatuto de Roma “La Corte tendrá competencia
respecto de crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o
política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes” (art. 8 inc. 1).
Finalmente, respecto del nexo con un conflicto armado, reitero que en mi opinión
este existirá cuando el acto de violencia de una de las partes en el conflicto armado está
destinado a obligar al adversario a ejecutar la voluntad de dicha parte, v.g. la rendición
incondicional, con independencia de si dicha acción es conforme o no con el Derecho
Internacional Humanitario. Cuando las partes involucradas en un conflicto armado aban-
donan total o parcialmente el ius in bello, el conflicto se criminaliza.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el citado caso La Tablada
sostuvo en la nota 19 una opinión que parecería confundir el Derecho Internacional Hu-
manitario con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos al afirmar que “Las
disposiciones del artículo 3 común son, de hecho, normas puras sobre derechos humanos.
Por lo tanto, en la práctica, la aplicación del artículo 3 común por un Estado Parte de la
Convención Americana en el cual exista un conflicto interno, no impone cargas adicionales
sobre las fuerzas armadas, ni las coloca en una posición de desventaja frente a los grupos
disidentes. Eso se debe a que, básicamente, el artículo 3 requiere que el Estado haga, en
gran medida, lo que ya está obligado a hacer legalmente en el marco de la Convención
Americana”.
¿Pero entonces si la violación de ese artículo 3 común lo realiza un grupo armado
organizado, corresponderá la intervención de la Comisión? ¿Esta confusión entre Derecho
Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que se-
guramente tenía un loable objetivo, no debilita acaso la diferenciación de origen de ambos
derechos y también de objetivos?
La doctrina se ha planteado si la decisión de La Tablada sienta un precedente y si
“¿No habría bastado a la Comisión aplicar disposiciones de la Convención Americana in-
terpretadas a la luz del derecho internacional humanitario?”. 19
Respecto de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario por parte de la
Comisión, Cassel recuerda20:
18. Gutiérrez Posse, H.D.T.: “La contribución de la jurisprudencia de los Tribunales Penales Inter-
nacionales a la evolución del ámbito material del derecho de internacional humanitario. El Estatuto
de Roma –los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio– la responsabilidad
penal internacional”, pág. 15 del citado documento publicado en:
http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/iwpList74/4E133B11C35B67C7C1256DE100641758
19. Zegveld, L.: “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el derecho internacional hu-
manitario: comentario acerca del caso La Tablada” en Revista Internacional de la Cruz Roja N° 147,
septiembre de 1998, págs. 547-554.
20. Cassel, D.W.: “La Aplicación en el Derecho Interno de las Convenciones Interamericanas rela-
cionadas con el Derecho Internacional Humanitario. Diagnóstico del Estado Actual de Ratificación
y Aplicación de estos Instrumentos”. La Aplicación Nacional del Derecho Internacional
148
“La tercera doctrina del sistema, más relevante, se refiere a la relación entre DIH y
los derechos humanos en la Convención Americana. En un momento, la Comisión Inter-
americana pretendía aplicar de manera directa el DIH, sobre todo el artículo 3 común de
los Convenios de Ginebra, en contra de los Estados en casos contenciosos ante la Comi-
sión. Hace un año, en el caso Las Palmeras de febrero de 2000, la Corte Interamericana, a
solicitud de Colombia, rechazó esa práctica de la Comisión, fallando muy correctamente, a mi
juicio, y unánimemente que la Comisión no está facultada para aplicar directamente los Convenios de
Ginebra; pero, por otro lado, en la misma sentencia, en el caso Las Palmeras, se afirma que para aplicar
e interpretar, por ejemplo, el derecho a la vida en la Convención Americana, la Comisión está plenamente
facultada, al igual que la Corte, para interpretarla a la luz del contenido jurídico de los Convenios de
Ginebra y de otras fuentes de DIH”.
Como se señaló anteriormente, el Derecho Internacional Humanitario nació en el
siglo XIX ante los horrores de la guerra y persigue fundamentalmente la protección de las
víctimas de los conflictos armados ante actos u omisiones de cualquier actor del conflicto.
En tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desarrolló a partir del fin
de la Segunda Guerra Mundial (1945) y busca la protección de los derechos de los indivi-
duos frente al Estado. Que pueda existir coincidencia de contenidos, no significa que sean
un solo y mismo derecho.
De lege ferenda podría considerarse ampliar la competencia de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos me-
diante la reforma de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), para que
también entienda en las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluyendo
no solo a las generadas por actos de los Estados o de sus agentes, sino también de todo
otro actor en el conflicto armado. Para ello en el actual artículo 44 de CADH podría agre-
garse el siguiente texto: “También podrán presentarse peticiones que contengan denuncias
o quejas de violaciones de las Convenciones sobre Derecho Internacional Humanitario u
otras normas consuetudinarias o de ius cogens de Derecho Internacional Humanitario vi-
gentes para el Estado Parte involucrado, ya sea que dichas violaciones sean realizadas por
dicho Estado o por grupos armados organizados”.
Dada la importancia del Derecho Internacional Humanitario, sería conveniente la
constitucionalización de los tratados vigentes para la República Argentina, conforme el
procedimiento del artículo 75 inciso 22 in fine de la Constitución Nacional.
Sobre la cuestión de si un grupo armado organizado que comete los así denominados
“actos terroristas”, es decir según se señaló anteriormente, crímenes de guerra, violaría los
derechos humanos de sus víctimas, la República Argentina manifestó en su respuesta a la
Relatora Especial de Terrorismo y Derechos Humanos señora Kalliopi K. Koufa que 21 el
Humanitario y de las Convenciones Interamericanas Relacionadas. Memoria de la Conferencia de

Expertos Gubernamentales. San José, Costa Rica, del 6 al 8 de marzo de 2001. pág. 35.
21. Specific Human Rights Issues: New Priorities, in particular Terrorism. Additional progress report
prepared by Ms. Kalliopi K. Koufa, Special Rapporteur on terrorism and human rights. Documento
E/CN.a/sub.2/2003/WP.1/Add.2 del 8 de agosto de 2003.
“The Government of Argentina stated that there two aspects to the debate on terrorism and human
rights: the idea, not shared by Argentina, that terrorists violate human rights (...) The Government noted
that it does not accept the argument that the acts of international terrorism constitute a human rights violation, since,
149
Gobierno argentino no acepta el argumento de que los actos de terrorismo internacional

constituyen una violación a los derechos humanos ya que por definición solo los Estados
son capaces de violar los derechos humanos.
La Corte Internacional de Justicia ya había reconocido el carácter de derecho con-
suetudinario del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, y el Tribunal
Criminal para la ex Yugoslavia aplicó normas del Derecho Internacional Humanitario para
conflictos internacionales a los conflictos armados internos. En particular el tribunal
aceptó la aplicación del Derecho Internacional Humanitario a los conflictos internos como
derecho consuetudinario En efecto, en el caso Tadic dicho Tribunal sostuvo en relación
con el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra que para una corte la investigación
de la responsabilidad criminal individual no está prohibida por la ausencia en un tratado
de disposiciones para castigar sus violaciones. Asimismo, sostuvo que el derecho interna-
cional consuetudinario confirma la responsabilidad penal por graves violaciones al artículo
3 común para la protección de las víctimas de un conflicto armado interno. 22
by definition, only States are capable of violating human rights. To consider acts of terrorism as violating
human rights often conceals the intention to justify the use of anti-terrorist methods and practices
by States agencies which themselves ignore human rights standards. ... The Government noted that
it espouses the concept that human rights violations can only be committed by the State or State
agents, which was at the heart of the international codification of human rights. In recent years,
however, the theoretical basis of this concept has been reappraised so as to extend to non-State
actors, in much the same was as humanitarian law was extended to non-governmental armed
groups. ... The Government maintained that terrorists acts do not violate human rights and…”.
22. “128. Even if customary international law includes certain basic principles applicable to both
internal and international armed conflicts, Appellant argues that such prohibitions do not entail in-
dividual criminal responsibility when breaches are committed in internal armed conflicts; these pro-
visions cannot, therefore, fall within the scope of the international Tribunals jurisdiction. It is true
that, for example, common Article 3 of the Geneva Conventions contains no explicit reference to
criminal liability for violations of its provisions. Faced with similar claims with respect to the various
agreements and conventions that formed the basis of its jurisdiction, the International Military Tri-
bunal of Nuremberg concluded that a finding of individual criminal responsibility is not barred by the absence
of treaty provisions on punishment of breaches. (...) The Nuremberg Tribunal considered a number of factors
relevant to its conclusion that the authors of particular prohibitions incur individual responsibility:
the clear and unequivocal practice indicating an intention to criminalize the prohibition, including
statements by government officials and international organizations, as well as punishment of viola-
tions by national courts and military tribunals (...) Applying the foregoing criteria to the violations at
issue here, we have no doubt that they entail individual criminal responsibility, regardless of whether
they are committed in internal or international armed conflicts. Principles and rules of humanitarian
law reflect elementary considerations of humanity widely recognized as the mandatory minimum for
conduct in armed conflicts of any kind. No one can doubt the gravity of the acts at issue, or the
interest of the international community in their prohibition.
Furthermore, many elements of international practice show that States intend to criminalize serious
breaches of customary rules and principles on internal conflicts... [El Tribunal enumera a contin-
uación diversa legislación nacional que incluye como graves violaciones al Derecho Humanitario los
crímenes contra personas protegidas por el artículo 3 común, concluyendo] Of great relevance to the
formation of opinio juris to the effect that violations of general international humanitarian law governing internal armed
conflicts entail the criminal responsibility of those committing or ordering those violations are certain resolutions unan-
imously adopted by the Security Council ... All of these factors confirm that customary international law imposes
150
Gasser señala que las normas que prohíben los actos de terrorismo en los conflictos
armados internos son similares a las que rigen en los conflictos internacionales. Señala23:
“Ni el artículo 3 común ni el Protocolo adicional II de 1977 contienen ninguna disposición sobre la
responsabilidad penal por los comportamientos (delictivos) en un conflicto armado interno. Incumbe a las
jurisdicciones nacionales enjuiciar a las personas que han cometido crímenes en esos con-
textos. Ahora bien, el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), en una importante
decisión, llegó a la conclusión de que los crímenes más atroces cometidos en un conflicto no internacional
deben ser considerados crímenes internacionales. Por lo tanto, las normas internacionales son aplicables
para enjuiciar a una persona acusada de haber cometido un crimen en un conflicto interno. Esto significa
que los actos de terrorismo cometidos en un conflicto no internacional pueden constituir infracciones graves
tal y como se definen en los Convenios de Ginebra de 1949. En estos casos son aplicables las mismas
normas relativas a la jurisdicción de los Estados o de la CPI.
Un conflicto armado no internacional se distingue de un conflicto armado interestatal
por el hecho de que un bando es un Estado y el otro, uno o más grupos de individuos que
se oponen a la autoridad gubernativa. Si por un lado es sabido que los contendientes esta-
tales están obligados a cumplir los compromisos internacionales vinculantes para su res-
pectivo Estado (pacta sunt servanda), hay que recordar, por otro, que el artículo 3 y el Protocolo II
también imponen obligaciones a las fuerzas disidentes y a sus miembros, que son contendientes no estatales.
Así pues, los miembros de esas fuerzas han de respetar la prohibición de cometer actos terroristas y sus
mandos están obligados a hacer cumplir las normas internacionales. Dicho de otro modo, deben tomar todos
los recaudos necesarios para garantizar que se aplique la prohibición de perpetrar actos terroristas, incluidas
las medidas correspondientes si se infringe esa prohibición”.
En todo conflicto armado pueden producirse violaciones al Derecho Internacional
Humanitario. En guerras supuestamente regidas por las reglas de la caballería, asistimos a
violaciones de elementales reglas del Derecho Internacional Humanitario como la de res-
petar la vida del prisionero, como ocurrió en la célebre batalla de Agincourt. 24
criminal liability for serious violations of common Article 3, as supplemented by other general principles and rules on
the protection of victims of internal armed conflict, and for breaching certain fundamental principles and rules regarding
means and methods of combat in civil strife...”.
23. Gasser, H.P.: “Prohibición de los actos de terrorismo en el derecho internacional humanitario”.
Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja, julio-agosto de 1986.

24. As the English continued to gain the upper hand, King Henry received news that the French were
attacking at the rear of his army and that French reinforcements were approaching. King Henry
ordered that all French prisoners be put to the sword - an order his knights were reluctant to follow
as, if kept alive, these prisoners could bring a healthy ransom:
“When the King of England perceived them coming thus he caused it to be published that every
one that had a prisoner should immediately kill him, which those who had any were unwilling to do,
for they expected to get great ransoms for them. But when the King was informed of this he ap-
pointed a gentleman with two hundred archers whom he commanded to go through the host and
kill all the prisoners, whoever they might be”.
http://www.eyewitnesstohistory.com/agincourt.htm
The Battle of Agincourt, 1415" EyeWitness to History, www.eyewitnesstohistory.com (2006).
Mark Sasse al comentar el drama Enrique V de Shakespeare, la película basada en este, y el libro del
historiador inglés John Keegan “The Face of Battle: Study of Agincourt, Waterloo and the Somme”
señala:
151
También en conflictos armados de alta intensidad con ejércitos bien organizados, se

observan prácticas bélicas que no se condicen con las reglas del Derecho Internacional
Humanitario como es el caso de los bombardeos indiscriminados de ciudades.
No existen guerras limpias porque la guerra implica derramar la sangre del prójimo,
pero sí guerras en las que se cumple en mayor o menor medida con el Derecho Interna-
cional Humanitario evitando caer en la transgresión persistente del ius in bello que socava
cualquier argumento de ius ad bellum, cuando los actores estatales o no estatales hacen un
uso generalizado y sistemático de la violencia contra no combatientes y/o se niegan per-
sistentemente a atacar objetivos militares.
Cómo evitar el dilema mitológico de navegar el estrecho de Mesina sin dirigirse hacia
el acantilado donde vivía el monstruo Escila o hacia el remolino donde vivía el monstruo
Caribdis25, evitando que al atravesar el estrecho de la justicia la nave del derecho derive
“As the battle is winding down, Shakespeare heightens the dramatic effect of the battle scene by
showing the French intent on continuing the fight when they realize they still have soldiers on the
field (96). Shakespeare then has King Henry noticing that the French are reinforcing their lines which
gives the King cause to tell his soldiers to start killing the prisoners (Shakespeare 97). In actuality,
Keegan points out that Henry’s order was more likely a way to threaten the prisoners into submission
because he did not want the prisoners to pick up weapons against them if the French did indeed
counter attack (112). At that moment, the French, according to Shakespeare, raid the English sup-
plies, kill the boys who were guarding it, and then steal all the king’s goods while burning his tent to
the ground (Shakespeare 97-98). Branagh’s film shows horsemen breaking through the row of stakes
going directly to the supply area where they slaughtered the younger boys who watched over the
supplies. Branagh does not show any massacre of prisoners but does show King Henry very upset
at the death of the boys. The historical record of the baggage area being looted indicates that most
likely it was due to armed peasants, including three mounted knights from the nearby castle of Ag-
incourt and not the French army (Keegan 84). Keegan likewise indicates that some of the individuals
guarding the supply area would have been killed though there is no indication that they were young
boys (84).
Shakespeare’s drama and Branagh’s film emphasize the slaughter of the boys perhaps as a way to
justify Henry’s order to kill the prisoners or to vilify the French. Either way, it leaves the audience
regarding Henry as the just king who has defeated the French in a battle of righteousness. While
these versions of the battle may make good theater, they do not stack up well to the actual events of
Agincourt”.
http://mwsasse.com/2012/02/26/shakespeare-branagh-the-historical-accuracy-of-henry-v/
25. Odisea Canto XII http://www.apocatastasis.com/odisea-homero.php#12
“Yo le conté todo como correspondía y entonces me dijo la soberana Circe: … En cuanto a los dos
escollos, uno llega al vasto cielo con su aguda cresta y le rodea oscura nube. Esta nunca le abandona,
y jamás, ni en invierno ni en verano, rodea su cresta un cielo despejado. No podría escalarlo mortal
alguno, ni ponerse sobre él, aunque tuviera veinte manos y veinte pies, pues es piedra lisa, igual que
la pulimentada. En medio del escollo hay una oscura gruta vuelta hacia Poniente, que llega hasta el
Erebo, por donde vosotros podéis hacer pasar la cóncava nave, ilustre Odiseo. Ni un hombre vigo-
roso, disparando su flecha desde la cóncava nave, podría alcanzar la hueca gruta. Allí habita Escila,
que aúlla que da miedo: su voz es en verdad tan aguda como la de un cachorro recién nacido, y es
un monstruo maligno. Nadie se alegraría de verla, ni un dios que le diera cara. Doce son sus pies,
todos deformes, y seis sus largos cuellos; en cada uno hay una espantosa cabeza y en ella tres filas de
dientes apiñados y espesos, llenos de negra muerte. De la mitad para abajo está escondida en la hueca
gruta, pero tiene sus cabezas sobresaliendo fuera del terrible abismo, y allí pesca explorándolo todo
152
hacia una orilla u otra. Por un lado está el peligro de naufragar en el acantilado de la selec-
tividad de la justicia olvidando los crímenes de guerra cometidos por las fuerzas armadas
vencedoras en un conflicto armado internacional, o los crímenes de guerra cometidos por
grupos armados organizados como secuestros y asesinatos de no combatientes; por el otro
el peligro de sumergirse en el remolino del olvido de los crímenes de guerra en aras del
interés nacional, la reconciliación, el patriotismo etc., olvidando crímenes como el asesi-
nato de prisioneros o no combatientes, la tortura, o las cárceles secretas.26
Ante graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por actores
estatales y no estatales se esgrimen objetivos loables como por ejemplo la protección de la
nación y la sociedad frente al terrorismo, para evitar la persecución de integrantes de las
fuerzas del estado; el patriotismo para evitar la persecución de integrantes de las fuerzas
armadas vencedoras; o el respeto de los derechos humanos para evitar la persecución de
integrantes de grupos armados organizados.
Inclinarse hacia uno de los dos lados solo alimenta el escepticismo condensado en la
conocida frase atribuida al jefe galo Breno vae victis, ay de los vencidos, y que se refleja en
algún autor moderno como Zolo, quien citando al juez hindú del Tribunal de Tokio señala
que “solo la guerra perdida es un crimen internacional” 27 o alinearse con los citados argu-
mentos del consecuencialismo y la responsabilidad colectiva que parecen imbuir a autores
como Burleigh.28 Ni tortura, ni asesinato de prisioneros, ni secuestros y asesinato de civiles
no combatientes, encuentran justificación en el Derecho Internacional Humanitario.
Se dirá que es preferible optar como lo hizo Ulises en la Odisea por dirigir su nave
hacia Escila, ya que así como el héroe se salvó con parte de sus hombres frente a la alter-
nativa de perderse todos en Caribdis, así también una justicia parcial sería mejor que
alrededor del escollo , por si consigue apresar delfines o perros marinos, o incluso algún monstruo
mayor de los que cría a miles la gemidora Anfitrite. Nunca se precian los marineros de haberlo pasado
de largo incólumes con la nave, pues arrebata con cada cabeza a un hombre de la nave de oscura
proa y se lo lleva. También verás, Odiseo, otro escollo más llano cerca uno de otro. Harías bien en
pasar por él como una flecha. En este hay un gran cabrahigo cubierto de follaje y debajo de él la
divina Caribdis sorbe ruidosamente la negra agua. Tres veces durante el día la suelta y otras tres
vuelve a soberla que da miedo. ¡Ojalá no te encuentres allí cuando la está sorbiendo, pues no te
libraría de la muerte ni el que sacude la tierra! Conque acércate, más bien, con rapidez al escollo de
Escila y haz pasar de largo la nave, porque mejor es echar en falta a seis compañeros que no a todos
juntos”.
26. Mogni, A.: Derechos humanos en la lucha contra el terrorismo. Comentario al fallo Tedh, al
Nashiri and Husayn (Aby Zubaydah) v. Poland, 24 de julio de 2014. En este fallo del Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos analizó el caso de Abd al-Rahim al-Nashir, ciudadano de Arabia Sau-
dita, detenido ilegalmente en Dubai por la CIA acusado de ser el autor intelectual del atentado al
buque norteamericano USSS Cole, y trasladado a diferentes prisiones secretas de la CIA, una de ellas
en Polonia, terminando encarcelado en Guantánamo.
http://www.infojus.gob.ar/derechos-humanos-derechos-humanos-nv12514-2015-09-
01/123456789-0abc-415-21ti-lpssedadevon
27. Zolo, D.: La Justicia de los Vencedores. De Nüremberg a Bagdad, Buenos Aires, Edhasa, 2007, pág.19.
28. Burleigh, M.: Combate Moral. Una Historia de la II Guerra Mundial, Madrid, Taurus, 2011.
153
ninguna. Empero, los Argonautas pudieron sortear a Escila y Caribdis gracias a la ayuda
de la diosa marina Tetis y sus compañeras Nereidas.29
Como tesis, el Derecho Internacional Humanitario ha demostrado ser el derecho
más apto para superar este dilema al elevarse por encima de las partes en conflicto ya que
es el que con mayor objetividad, independencia y neutralidad en materia política, ideológica
y religiosa puede tratar el conflicto armado, y el Comité Internacional de la Cruz Roja el
organismo que ha sabido mantener el equilibrio y la independencia necesarios para medir
con la misma vara a todas las conductas violentas permitiendo que, si se opta por el camino
de la Justicia sin límites, –aunque la imprescriptibilidad que a veces se esgrime en esta
materia pueda ser cuestionada como contraria al Estado constitucional de derecho 30–, esta
se aplique a todos, ya que para el Derecho Internacional Humanitario la ya citada frase “el
que para uno es un terrorista para otro es un luchador por la libertad” carece de sentido.
Nota: expreso mi agradecimiento por la colaboración recibida de parte de los doctores

Armando Bonadeo, Nerina Da Rin y Gabriel Valladares, quienes me facilitaron material y
sus valiosas opiniones, aunque por cierto la única responsabilidad sobre el contenido de
este texto es del autor. Destaco una precisa observación del Dr. Valladares que hizo que
reemplazara el término “insurgentes” que utilizara en mi artículo sobre el caso Lariz
Iriondo, por el más adecuado de “grupos armados organizados” (Livy, Ignacio Guillermo.
“El caso ‘Lariz Iriondo’, el terrorismo y el derecho internacional humanitario”. (Nota a
fallo). El Derecho Penal, Volumen 9, Buenos Aires, El Derecho, 2005, pp. 5-48).
29. González Blanco García, E.: Mecanismos de la Tradición: del Mito de Medea al Cuento de Blancaflor.
“A continuación pasan los Argonautas por entre Caribdis y Escila…Consiguen pasar a salvo gracias
a la ayuda de Tetis y de las otras Nereidas, a petición de Hera”.
http://www.um.es/cepoat/pantarei/wp-content/uploads/2014/11/1998_4cuentode-
blancaflor.pdf
30. Pastor, D.R.: “Las contraparadojas del Estado constitucional de derecho: ¿delitos imprescripti-
bles?”, en Tensiones: ¿derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2004, pág. 119.
“Una pretensión de justicia a ultranza y más allá de los tiempos, es contraria a la naturaleza política
de la persona. La idea de perdón y compasión, aun para con el peor de los seres humanos, es un
sentimiento respetable de nuestra especie. Cada uno sabrá si es la venganza o la compasión el senti-
miento más adecuado a nuestra condición de humanos, pero para el Estado constitucional de dere-
cho la cuestión es más sencilla: sin límites temporales para la persecución y castigo de los crímenes
el Estado de derecho se desprecia tanto a sí mismo, en la idea de que es un Estado limitado, que
directamente desaparece.
La imprescriptibilidad, que contradice todo humanismo, es la contraparadoja del estado constitucio-
nal de derecho. Es el caso en el cual este artificio vuelve a ser omnipotente y levanta una de las
barreras que él mismo había creado como límite infranqueable a sus poderes”.
154
PARTE III
FUENTES Y RESPONSABILIDAD
Dos temas que se las traen. El principio de todas las cosas y el fin de los principios o
el comienzo de la responsabilidad, que considero, la Meca del Derecho.
Nos referimos a las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
recordamos un cuento, creo que de Jorge Luis Borges, que se refería a un tesoro que se
hallaba al lado de una fuente. En el cuento, como en la vida uno busca la fuente en lugares
ignotos y lejanos. Así fue y no encontró la fuente, y fue objeto de mil peripecias. Termina-
das, volvió a su casa y miró por la ventana. Allí estaba la fuente que brillaba al sol. Debajo
estaba el tesoro.
Es así en las fuentes está el tesoro del derecho, ni que hablar del Derecho Interna-
cional y del nuevo Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Muchas veces nos
encandilamos con nuevos temas y perdemos de vista la realidad. Allí recurrimos al GPS
jurídico que nos brinda la unión entre la experiencia y el conocimiento adquirido por el
estudio y allí está el tesoro del Derecho; las fuentes.
Es uno de los temas cruciales del derecho en general y en particular del DIDH. Pero
hay algo más. Detrás del tema siempre está el autor, en este caso, la Dra. Elsa Álvarez, una
profesora con la que he transitado parte de mi vida académica y he compartido alegrías y
pesares. Hay un momento en que uno se entiende en el derecho y en todo con una mirada
y es así con Elsa, que además de persona sobresaliente, es una jurista que hace de la ense-
ñanza y de la formación de los nuevos profesores un motivo de vida. Esa es la realidad y
no quiero soslayar la relación intelectual que me une con la autora con la que siempre hay
un punto de encuentro.
El otro tema del capítulo es la responsabilidad. El fin del camino. Cuando leemos
Crimen y castigo de Fiódor Dostoievski, nos representamos la responsabilidad y siempre nos
queda el optimismo de Raskolnicov que sueña con un futuro cuando cumpla la condena.
Ese es el tema del mundo de la responsabilidad en la literatura. En el derecho no
difiere, bajo el lema: todo aquel que cause un daño debe repararlo. El fin del derecho. Es
muy difícil, sino imposible pensar el derecho sin responsabilidad, limitado a sabios conse-
jos y reglas éticas.
Por eso, la responsabilidad es el tema bisagra del derecho. A partir de ella se abren
las ventanas del cumplimiento normativo, del derecho vivo.
Ese es el tema al que se ha abocado la Dra. Aldana Rohr, una jurista de nuevo cuño
y de estructura clásica, donde la pujanza de la juventud se asocia con un criterio consistente
y depurado que llevan a la convicción de un futuro pujante. La frase anterior no satisface,
pues el futuro siempre coloca a las personas en una hilera de pendientes. No es el caso
pues la autora habita y está en un presente pleno de realizaciones y éxitos.
Volvemos al relato de la Parte II
…El pasado se fusionaba en su mente cansada de la vigilia. Recuerdos de calles soli-

tarias, flores y azahares de limoneros suburbanos. Recuerdos de calles rumorosas. Angus-
tias, pesares y alegrías, éxitos y fracasos. Escuelas, talleres, facultades, aviones y aeropuertos
155
de despedidas y reencuentros…
156
Capítulo 8
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO Y LAS FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Por Elsa Álvarez
8.1. Introducción. Las fuentes del derecho
Uno de los temas que hacen a la ingeniería del derecho internacional es el que se
refiere a la formación de las normas de este ordenamiento, la que deberá ser interpretada
mediante un criterio evolutivo, dependiente de diversos factores, fundamentalmente de la
actividad de los Estados. Esta cuestión de la formación del derecho internacional, nos
conduce a las fuentes de este derecho, tema que puede ser considerado la masa crítica de
la disciplina.1
La cuestión de las fuentes del derecho, por ser un tema que permea todas las ramas
del derecho ha sido objeto de permanente análisis doctrinario, dando lugar a diversas po-
siciones doctrinarias, tal vez porque una de las dificultades más notables en este tema es
que al carecer de unidad terminológica, son infinitas las versiones que la doctrina registra
como fuente jurídica.2
Considerando la palabra fuente como principio, fundamento u origen de una cosa,
parte de la doctrina la identifica con el fenómeno creador de las normas jurídicas, mientras
que para otros autores las fuentes son las formas de manifestarse las normas jurídicas. 3
En este orden de ideas, respecto de las distintas posiciones doctrinarias que, en rela-
ción con el concepto fuentes de derecho se presentan, encontramos autores que entienden
que es fuente de derecho, no solo el método de creación, sino también la forma de mani-
festarse, es decir el resultado verificable de ese proceso de creación. 4
Ante la dificultad que presenta la cuestión de las fuentes de derecho, encontramos
posturas doctrinarias que prefieren obviar toda referencia a las mismas y se inclinan por
distinguir simplemente entre norma que, entienden, se produce tradicionalmente por vía
1. Conf. Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 29 y ss.
2. Flores García, F.: “Todavía sobre las fuentes del derecho [en línea], Instituto de Investigaciones Jurídicas de
México, n. 5, (1973), [citado 06/12/2015], Dpto. de Derecho Universidad Iberoamericana. Disponi-
ble en http//:unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/5/pr/pr9.pdf,ISSN1405-0935.
3. Ibídem.
4. Conf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H.: Derecho Internacional Público, 3ª Reimpre-
sión, Buenos Aires, Zavalía, 1977, pp. 76 y 77.
157
consuetudinaria y obligación, que nace del acuerdo de dos o más sujetos o por el acto unila-
teral de uno de ellos.5
Más allá de todo debate doctrinario, el análisis que proponemos para nuestro estudio,
es examinar las fuentes de nuestra disciplina sobre la base de lo preceptuado por el artículo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en consideración que él mismo ex-
presa categóricamente que lo allí mencionado es el “derecho internacional”.
8.2. Las fuentes del Derecho Internacional Público. El artículo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia
Analizar las fuentes del DIP con base al artículo 38 del Estatuto de la CIJ, obedece a
distintas razones6:
• La CIJ es un órgano de ONU que, de conformidad con el art. 93.2 de la
Carta de la Organización, está abierta a todos los Estados que cumplan las con-
diciones allí establecidas.
• El Comité que redactó el Estatuto de su antecesor, el Tribunal Perma-
nente de Justicia Internacional (TPJI), tuvo la intención de recoger las fuentes
vigentes en la comunidad internacional.
• Y, fundamentalmente, por la modificación introducida en el art. 38 del
Estatuto de la CIJ, respecto de lo que decía el de su antecesora, al incorporar la
frase: “… cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas…”, no dejando lugar a dudas que las fuentes allí enumeradas son las
fuentes del DIP.
En tal sentido el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, textualmente dispone que:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controver-
sias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen re-
glas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas,
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicitas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
Del texto transcripto es dable interpretar que las fuentes son las mencionadas en los
incisos a), b) y c) del numeral 1, puesto que claramente en el apartado d) se establece que
la jurisprudencia y la doctrina, son medios auxiliares para la determinación de las reglas de
5.Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, p. 293.
6.Conf. Diez de Velasco, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 2010 pp.
119 y ss.
158
derecho, es decir son herramientas que los miembros del tribunal pueden utilizar para la
interpretación de las fuentes previamente enunciadas, independientemente que, las senten-
cias que el Tribunal dicte, son obligatorias para las partes en la controversia por expresa
disposición del art. 59 del Estatuto.7
Las disposiciones del art. 38 son obligatorias para la CIJ y, las fuentes en él mencio-
nadas son obligatorias para todos los Estados de la comunidad internacional, obligatorie-
dad que nace de la práctica reiterada y común de los Estados al aceptar que esta norma
recepta la costumbre internacional, aunque por no tratarse de una norma imperativa, los
Estados pueden optar, mediante acuerdo, por dirimir sus controversias fuera de este marco
normativo.8
8.3. Primacía entre las fuentes
El art. 38 no establece orden de prioridad alguno entre las fuentes en él mencionadas,

en apoyo de esta tesis se puede observar que las mismas no fueron ordenadas mediante
numerales sino por medio de letras, pero un argumento más decisivo lo constituye la cir-
cunstancia que, el proyecto de la Comisión que tuvo a su cargo la redacción del Estatuto
del TPJI, preveía la aplicación de dichas fuentes en “orden sucesivo”, previsión que fue
eliminada por la Asamblea General de la Sociedad de Naciones.
En consecuencia, la aplicación de la norma pertinente al caso se hará en función de
los principios generales de derecho lex specialis derogat generalis y lex posterior derogat priori.9
Excepción hecha de las normas de ius cogens10 que prevalecen sobre cualesquiera otra, de
conformidad con lo establecido por el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados (en adelante CVDT).11
En tal sentido, la CIJ en su sentencia en el Caso del derecho de paso por territorio
indio12, dispuso:
“Si, por consiguiente, la Corte descubre una práctica claramente establecida entre dos
Estados que sea aceptada por las partes como reguladora de sus relaciones, la Corte debe
atribuir un efecto decisivo a esa práctica con el fin de determinar sus derechos y obligacio-
nes específicos. Tal práctica particular debe prevalecer sobre cualquier regla general.”
8.4. Los Tratados
8.4.1. Definición
7. Véase Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, op. cit., pp. 32 y 33.
8. Conf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H.: Derecho Internacional Público, op. cit., pp.78 y
79.
9. Ibídem, pág.81.
10. Sobre normas de ius cogens Véase Rohr, A.: La responsabilidad internacional del Estado por violación al
jus cogens, Buenos Aires, SGN Editora, 2015.

11. Abierta a la firma en Viena el 23 de Mayo de 1969, en vigor desde el 27 de enero de 1980.
12. Derecho de paso por territorio indio (Portugal c. India), CIJ, Sentencia de fondo, 12/04/1960, p.42.
159
El tratado puede ser definido como un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos
de DIP que tiene como finalidad crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones entre
las partes, cualquiera sea su denominación y, regido por el DIP.
La mayoría de las normas aplicables a los tratados internacionales, han sido recepta-
das en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (CVDT) que, en
su art. 2 a) define al tratado en los siguientes términos: “se entiende por ‘tratado’ un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho interna-
cional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cual-
quiera que sea su denominación particular”. Esta definición se ha dado en llamarla
restringida por contraposición a la anterior que se la denomina amplia.
No obstante, es preciso aclarar que la CVDT limita la definición porque solo son
esos los tratados que regula, es decir los que son celebrados entre Estados y por escrito,
pero de ninguna manera desconoce la validez de aquellos que no reúnan esas condiciones,
en efecto el artículo 3, establece:
“3. Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente Conven-

ción: El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacio-
nales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros
sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por es-
crito, no afectara:
a) al valor jurídico de tales acuerdos;
b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente
Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independien-
temente de esta Convención;
c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud
de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho
internacional.”
8.4.2. Capacidad
La CVDT en su art. 6 reconoce a todos los Estados capacidad para celebrar tratados,
celebración que se instrumentará a través de representantes, que deberán presentar sus
“plenos poderes”, conforme el art. 2 c) recibe esta denominación “un documento que
emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias
personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del
texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tra-
tado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado”.
A su vez, de conformidad con el art. 7, en virtud de sus funciones el Jefe del Estado,
el Jefe del Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores representan a su Estado, a los
efectos de todos los actos relativos a la firma de un tratado. En consecuencia, no necesitan
presentar plenos poderes con tal fin. Los Jefes de misión diplomática tampoco tienen que
presentar plenos poderes, para de la adopción del texto de un tratado entre el Estado acre-
ditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados.
160
Lo mismo ocurre con los representantes acreditados por los Estados ante una con-
ferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la
adopción del texto del tratado en tal conferencia, organización u órgano.
8.4.3. Celebración, reservas y entrada en vigor
8.4.3.1.
Un tratado es el resultado de un proceso, que comienza con la negociación, para

concluir, en caso de prosperar, con la entrada en vigor, momento a partir del cual es obli-
gatorio para las partes.
Este proceso que tiene como fase inicial la negociación, continúa con la adopción del
texto, acto oficial en el que se establecen la forma y el contenido de un tratado. Por lo
general, la adopción del texto de un tratado se efectúa por consentimiento de todos los
Estados participantes en su elaboración.
Los tratados también se pueden adoptar en conferencias internacionales, convocadas
específicamente, con el voto favorable de dos tercios de los Estados presentes y votantes,
a menos que esos Estados decidan, por igual mayoría, aplicar una regla diferente (Art. 9).
Otra de las fases para la conclusión de los tratados es la autenticación, mediante la
cual se establece como auténtico y definitivo el texto de un tratado. Una vez que un tratado
ha sido autenticado, los Estados no pueden cambiar unilateralmente las disposiciones.
La siguiente fase es la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado,
los Estados convienen libremente cual será la fórmula mediante la cual se procederá a
realizar esa manifestación, la CVDT establece como posibles formas la firma, el canje de
instrumentos, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, este último su-
puesto tiene lugar cuando un Estado acepta la oferta, o la posibilidad de formar parte de
un tratado ya negociado, y firmado por otros Estados.
En todo tratado que se concluya entre más de dos partes, se necesitará de un depo-
sitario que será el encargado de recibir los instrumentos de manifestación del consenti-
miento y todas las notificaciones y documentos relacionados con el tratado, custodiar el
texto original, comprobar que se han cumplido todas las formalidades, registrar el tratado
y notificar a las partes de todos los actos que les puedan interesar.
Con la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado surge, para los
Estados, la obligación de no realizar actos que atenten contra el objeto y el fin del tratado
(Art. 18).
8.4.3.2.
La reserva es una declaración unilateral de un Estado, mediante la cual pretende ex-

cluir o modificar el efecto jurídico de algunas disposiciones del tratado, en su aplicación a
ese Estado.
Las reservas solo proceden en tratados multilaterales y pueden formularse en cual-
quiera de las fases de elaboración de un Tratado pero, en caso de haberlas formulado en
alguna etapa previa a la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado, de-
berán confirmarse formalmente en ese momento.
161
Las reservas no deben ser incompatibles con el objeto o el fin del tratado y, un
tratado puede autorizar o prohibir reservas.
Toda reserva que no esté expresamente autorizada en el tratado deberá contar con el
consentimiento de los otros Estados que puede ser expreso o tácito, se entiende como
consentimiento tácito guardar silencio al respecto, por un plazo de doce meses desde que
se le notificó la reserva.
Los Estados también podrán realizar objeciones a la reserva, sin embargo esas obje-
ciones no impedirán la entrada en vigencia del tratado entre el Estado que formuló la re-
serva y el Estado que la objetó. En todos los supuestos analizados, la cláusula de la reserva
se excluirá de la relación entre el Estado que propuso la reserva y los demás Estados con
los que el reservante es parte en el tratado.
Cuando un Estado no quiera ser parte en un tratado, con el Estado que formuló la
reserva, deberá manifestar inequívocamente su intención en ese sentido.
Las reservas y las objeciones deben ser formalizadas por escrito, y pueden ser retira-
das en cualquier momento.
Las reservas no deben confundirse con las declaraciones, que en ocasiones formulan
los Estados para indicar cómo entienden una cuestión o cómo interpretan una disposición
determinada. Al contrario que las reservas, las declaraciones se limitan a precisar la postura
de los Estados y no tiene como objetivo modificar el efecto jurídico del tratado o alejarse
de este.
8.4.3.3. Entrada en vigor
Los tratados entrarán en vigor de la manera o en la fecha que los Estados negocia-
dores hayan acordado. A partir de la entrada en vigor del tratado rigen todos los derechos
y obligaciones que los Estados han convenido, las únicas obligaciones previas a la entrada
en vigencia son las contempladas en el art. 18, de no realizar actos que afecten el objeto y
fin del tratado y las del art. 24, 4 referidas a aquellas disposiciones que regulen la autentici-
dad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado,
la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y
otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se
aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.
Cada vez más tratados prevén disposiciones para una entrada en vigor provisional, cuando
las condiciones formales respecto a la entrada en vigor no se reúnen en un periodo de
tiempo determinado. Asimismo, conforme lo dispone el art. 25 de la Convención, un tra-
tado puede entrar en vigor de forma provisional si un cierto número de partes deciden
aplicarlo, como si en efecto hubiera entrado en vigor. Un tratado en vigor de forma pro-
visional obliga solo a las partes que han aceptado esa modalidad de entrada en vigor.
La naturaleza de las obligaciones jurídicas que se derivan de la entrada en vigor pro-
visional, es la misma que las obligaciones jurídicas de un tratado que ha entrado en vigor
en efecto; cualquier otra interpretación aportará incertidumbre en el plano jurídico.
8.4.4. Observancia de los tratados
162
El art. 26 establece la obligación que tienen los Estados de cumplir de buena fe los
tratados en vigor. El verdadero eje del cumplimiento de los tratados es, precisamente, la
efectividad del pacta sunt servanda, pilar sobre el que se asienta la aplicación de los tratados
internacionales, principio que reconoce sus orígenes en el derecho romano y que hace a la
seguridad jurídica. 13
El principio de la bona fide era considerado en el derecho romano como fuente de
carácter obligatorio de las convenciones internacionales14, Tito Livio, refiriéndose a la con-
clusión de un tratado de paz, sostenía que los beligerantes in fidem venerunt15.
Este principio, se complementa con la disposición del art. 27 de la CVDT que impide
que, los Estados, invoquen disposiciones de derecho interno para justificar el incumpli-
miento de una obligación internacional.
Dado que la observancia de los tratados se relaciona con su entrada en vigor, el art.
28 de la CVDT recoge otro principio básico cual es el de la irretroactividad de los tratados,
en tal sentido la CIJ, expresó:
“Las disposiciones de un Tratado no obligarán a una parte respecto
de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor del Tratado para esa Parte, ni de ninguna situación que a
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se des-
prenda del Tratado o conste de otro modo”.
Caso Ambatielos, CIJ, Rec.1952: 40-41.
Las partes de un tratado pueden establecer excepciones a este principio, ya sea por-
que la retroactividad se deduzca de los términos del tratado o, por convenirlo expresa-
mente, como sucedió cuando por el Tratado de Versalles, celebrado el 28 de junio de 1919,
se reintegró la nacionalidad francesa a los habitantes de Alsacia y Lorena, con efectos desde
el 18 de noviembre de 1918.16
8.4.5. Interpretación de los tratados
La cuestión de la interpretación de los tratados se relaciona con la observancia y es

de fundamental importancia tanto para las propias partes del tratado, como para los órga-
nos internacionales de aplicación de los mismos, a efectos de determinar con precisión el
sentido o alcance de las disposiciones en él contenidas.
El art. 31 de la CVDT reitera el principio de la bona fide y sienta el principio general,
de la interpretación textual, al determinar que: “Un tratado deberá interpretarse de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
13. Conf. Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, op. cit, p.121.
14. Conf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutierrez Posse, H.: Derecho Internacional Público, op. cit., p. 116.
15. Ibídem, p. 116, cita 200.
16. Véase Diez de Velasco, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 2010, p.
174.
163
Este artículo menciona los instrumentos que debe considerar el intérprete, e incluye
tanto el texto concreto del tratado, cuanto su preámbulo, sus anexos y todo otro instru-
mento que, con posterioridad y referido al tratado, haya emanado de las partes.
En esta interpretación textual, deberá darse a los términos el sentido corriente de los
mismos, salvo que se desprenda que la voluntad de las partes ha sido dar uno especial.
En caso que esta fórmula no permita determinar el sentido y alcance de las disposi-
ciones del tratado, el art. 32 contempla la posibilidad de recurrir a otros elementos, por
ejemplo a los trabajos preparatorios o a las circunstancias que rodearon su celebración.
8.4.6. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados
8.4.6.1. Generalidades
La CVDT regula las causas de nulidad, terminación o suspensión de los tratados, esta
regulación no debe interpretarse como una forma de debilitar los principios que protegen
la observancia de los tratados, ni un estímulo para dejar de cumplir con las obligaciones.
Por el contrario, la CVDT, deja en claro la excepcionalidad del régimen, partiendo
de la presunción de la validez de los tratados y estableciendo un numerus clausus de causales
de nulidad, mientras que para la terminación, suspensión, retiro o denuncia de los tratados,
si bien la mantiene como una excepcionalidad, contempla la posibilidad de que los Estados
determinen los supuestos en que procederá hacer lugar a las mismas. 17
En primer término, la CVDT enuncia los principios generales aplicables a las causales
de nulidad, comenzando con el ya referido numerus clausus, es decir la imposibilidad de
alegar otras causales distintas a las expresamente incorporadas a la CVDT.
Se establece expresamente que, un Estado deberá seguir cumpliendo con las obliga-
ciones que había asumido por un tratado que es declarado nulo, termina, se suspende en
su aplicación, es denunciado o se produce el retiro, si estaba obligado a su cumplimiento
por otra norma del derecho internacional independientemente de ese tratado.
Si bien el artículo 44 refiere al principio de integridad del tratado, se autoriza la divi-
sibilidad del tratado, si:
a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta
a su aplicación;
b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de
esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto.
c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
No obstante, la divisibilidad del tratado no se admite en los casos que la nulidad se
fundamente en que, el consentimiento se obtuvo por la coacción ejercida sobre el repre-
sentante del Estado (art. 51), sobre el Estado (art. 52) y o si el tratado está en oposición a
una norma imperativa de derecho internacional general, “ius cogens” (Art. 53).
En orden a la subsistencia del tratado, la seguridad jurídica y el respeto a los principios
de bona fide y de pacta sunt servanda, el art. 45 establece la pérdida del derecho a alegar una
17. Véase Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, pp.459 y ss.
164
causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación,
“si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado: a) ha convenido
expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación,
según el caso; o b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su
aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación, según el
caso”.
El último de los supuestos recepta el principio del estoppel, en tal sentido la CIJ ha
manifestado:
“Cualquiera que sea el término o los términos empleados para desig-
nar este principio tal como ha sido aplicado en el ámbito internacional, su
esencia siempre es la misma: la contradicción entre las reclamaciones o ale-
gaciones presentadas por un Estado y su conducta previa al respecto no es
admisible (allegans contraria non audiendus est). Su propósito siempre es el
mismo: un Estado no debe ser autorizado a beneficiarse de sus propias con-
tradicciones en perjuicio de otro Estado (memo potest mutare consilum suum in
alterius injuriam) (…) Finalmente, el efecto jurídico del principio siempre es
el mismo: cuando una parte con su reconocimiento, su representación, su
declaración, su conducta o su silencio, ha mantenido una actitud manifies-
tamente contraria al derecho que reclama ante un tribunal internacional, su
reclamación de derechos es inadmisible (venire contra factum proprium non va-
let)”. (CIJ, Recueil 1962:40 opinión individual del juez Alfaro en el caso del
Templo de Preah Vihear).
8.4.6.2. Nulidades
Las causas de nulidad se dividen en causales de nulidad absoluta, en cuyo caso no es

posible la confirmación del consentimiento y causales de nulidad relativa, que permiten su
convalidación, por no afectar el orden público internacional.
Entre las primeras encontramos el supuesto en que el consentimiento en obligarse
ha sido obtenido por coacción sobre el representante del Estado (art. 51); como así tam-
bién cuando la celebración del tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la
fuerza contra el Estado mismo (art. 52), en tal sentido la CIJ ha expresado que no caben
dudas que:
“…como resultado implícito de la Carta de las Naciones Unidas y
como reconoce el artículo 52 del Convenio de Viena sobre derecho de los
tratados, un acuerdo cuya conclusión se haya obtenido por la amenaza o el
empleo de la fuerza es nulo en Derecho Internacional contemporáneo”
(CIJ, Recueil 1973, pp. 58-59, pár. 24- Asunto de la competencia en materia
de pesquerías).
Las otras dos causales de nulidad absoluta son las contempladas en los art. 53 y 64,
el primero es la consagración convencional de las normas imperativas o de ius cogens, que
son aquellas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su
165
conjunto como norma que no admite un acuerdo en contrario y que solo puede ser modi-
ficada por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el mismo carácter. 18
Finalmente, el art. 64 determina que, si nace una nueva norma imperativa, ius cogens
supervieniens, los tratados vigentes que estén en oposición con esa norma se convertirán en
nulos, terminarán.
Las causales de anulabilidad de los tratados están contempladas en los arts. 46 a 49.
El primero de ellos refiere a las disposiciones de derecho interno concernientes a la com-
petencia para celebrar tratados, estableciendo que solo podrá ser alegado por el Estado
como vicio de su consentimiento, cuando esa violación sea manifiesta y afecte a una norma
de importancia fundamental de su derecho interno, y precisa que “Una violación es mani-
fiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la práctica usual y de buena fe”.
La CIJ ha expresado:
“Las normas relativas a la facultad para firmar tratados a nombre de
un Estado son normas constitucionales de importancia fundamental. No
obstante una limitación de capacidad de un Jefe de Estado no es manifiesta
en el sentido del párrafo 2 del artículo 46 a menos que, por lo menos, haya
sido debidamente publicada. … En relación con el argumento de Nigeria
que el Camerún sabía, o debía haber sabido, que el Jefe de Estado de Nigeria
no tenía legalmente ninguna facultad para vincular a Nigeria sin consultar
con el Gobierno nigeriano, la Corte observa que no existe ninguna obliga-
ción jurídica general para los Estados de mantenerse informados de las cir-
cunstancias legislativas y constitucionales de otros Estados que son o
pueden ser importantes para las relaciones internacionales de esos Esta-
dos.”19
Por su parte el art 47, se ocupa de los casos en que exista una restricción específica
de los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado, de-
terminando que, la inobservancia de esa restricción por tal representante como vicio del
consentimiento manifestado por él, no podrá alegarse a menos que la restricción haya sido
notificada con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados
negociadores. En el caso Frontera terrestre y marítima entre el Camerún y Nigeria, la CIJ
sin mencionar el art. 47, expresa:
“No obstante, una limitación de la capacidad de un Jefe del Estado a
este respecto no es manifiesta en el sentido del párrafo 2 del artículo 46 a
menos que, por lo menos, haya sido debidamente publicada. Eso es espe-
cialmente así porque los Jefes del Estado pertenecen al grupo de personas
que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 7 de la Convención, "en
virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes", se con-
sidera que representan a su Estado.” 20
18. Rohr, A., op.cit, pp. 5/21.

19. Frontera terrestre y marítima entre el Camerún y Nigeria, (El Camerún c. Nigeria con intervención de
Guinea Ecuatorial) CIJ, Sentencia de fondo, 10/10/2002. Disponible en http://le-
gal.un.org/ICJsummaries/documents/spanish/ST-LEG-SER-F-1-Add2_S.pdf, p. 258.
20. Ibídem.
166
El error, de conformidad con el art. 48, viciará el consentimiento cuando se refiera
un hecho o situación, cuya existencia al momento de la celebración del tratado diera por
supuesta el Estado que la invoca, que fuera la base esencial para la manifestación del con-
sentimiento y, que el Estado que la alega, no haya dado lugar con su conducta a la genera-
ción del error. En el caso del Templo de Préah Vihéar, la CIJ entendió que:
“Si las autoridades siamesas habían aceptado el mapa del anexo I sin hacer investi-
gaciones, no podían ahora invocar un error que viciara la realidad de su consentimiento.” 21
El dolo, como vicio del consentimiento es contemplado en el art. 48 y tiene lugar
cuando un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por el comportamiento fraudu-
lento y engañoso de otro Estado negociador.
Finalmente, el art. 50 hace referencia al consentimiento obtenido mediando corrup-
ción del representante del Estado, efectuada directa o indirectamente por otro Estado ne-
gociador, en tal sentido la CDI en 1966, manifestó que el término “corrupción” se refiere
“solamente a los actos concebidos con el propósito de ejercer una influencia fundamental
en la disposición del representante para concertar el tratado” y no estando comprendidos
en el concepto “cualquier favor o cortesía”. 22
8.4.6.3. Terminación y suspensión
Un tratado válidamente celebrado y concluido puede terminar o ver suspendida su

aplicación ya sea por voluntad de las partes o bien por circunstancias ajenas, por ejemplo
cuando el cumplimiento del tratado se torna imposible por causas externas.
A diferencia de las causas de nulidad, las de terminación o suspensión, aparecen a
posterioridad de la celebración del tratado, de ahí que sus efectos son ex nunc, mientras que
en las causales de nulidad son ex tunc.
La CVDT prevé que la terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán
tener lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado, o b) en cualquier momento, por
consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes.
En caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la terminación, la denuncia o
el retiro, la regla general es que no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos: a)
que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro: o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado (art.
56).
Asimismo, la aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a todas las
partes o a una parte determinada: a) conforme a las disposiciones del tratado, o b) en
cualquier momento, por consentimiento de todas las partes, también puede ser posible la
suspensión de la aplicación de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas de las
partes únicamente, de acuerdo con las disposiciones del tratado, a condición de que: i) no
afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado
21. Templo del Preah Vihear (Camboya c. Tailandia), CIJ, sentencia de fondo, 15/06/1962. Disponible
en http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf, p. 81.
22. Véase una definición del término corrupción, en Anuario CDI 1966, vol. II, pp. 268 y 269, parág.
4 del comentario al artículo 47.
167
ni al cumplimiento de sus obligaciones: y ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del
tratado.
La terminación de un tratado o suspensión de su aplicación será implícita como con-
secuencia de la celebración de un tratado posterior si todas las partes en él celebran ulte-
riormente un tratado sobre la misma materia.
Los tratados también pueden terminar o ser suspendidos, no ya por voluntad de las
partes sino en virtud de ciertas disposiciones del derecho internacional general, codificadas
por la Convención23, es decir por la invocación de causas extrínsecas, que la Convención
las regula en los artículos 60 a 62.24
Estas causales son la violación grave de un tratado, entendiéndose por tal a) un re-
chazo del tratado no admitido por la presente Convención; o b) la violación de una dispo-
sición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado, esta causal no se aplicará a
las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter huma-
nitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con res-
pecto a las personas protegidas por tales tratados (art. 60. 5).
Por su parte el artículo 61 contempla la probabilidad de dar por terminado, suspender
o retirarse de un tratado, alegando la imposibilidad de cumplirlo si esa imposibilidad resulta
de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumpli-
miento del tratado.
A su vez, el art. 62 refiere al cambio fundamental en las circunstancias con respecto
a las existentes en el momento de la celebración de un tratado, y que no fue previsto por
las partes, estableciendo el principio general de la imposibilidad de alegarlo, a menos que:
a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de
las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radical-
mente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. No
se admite alegar un cambio fundamental en las circunstancias, como causa para dar por
terminado un tratado o retirarse de él si el tratado establece una frontera.
8.5. La costumbre
8.5.1. Definición. Elementos constitutivos
Travieso afirma que, a primera vista parecería anticuado tratar el tema de la costum-
bre. Sin embargo, todos los autores coinciden en la importancia, aun actualmente, de esta
fuente de derecho que produce una sinergia positiva en el derecho internacional, ya que
confiere dinamismo y le ofrece flexibilidad.25
Se entiende como costumbre una práctica común y reiterada, de dos o más Estados
aceptada por estos como obligatoria.26
23. Véase Moncayo, Guillermo, Vinuesa, Raúl, Gutierrez Posse, H.: Derecho Internacional Público, ob.
cit., p. 138.
24. Véase Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, pp.471 y ss.
25. Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, op. cit., p. 34.
26 Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutierrez Posse, H.: Derecho Internacional Público, op. cit., p. 82.
168
De esta definición se desprenden los dos elementos constitutivos, el elemento mate-
rial –la práctica- y el elemento subjetivo –la opinio iuris sive necessitatis-, que puede ser definida
como el elemento de la norma consuetudinaria que expresa la convicción, por parte del
sujeto de derecho de constituir, dicha práctica, una regla jurídica que le impondrá una obli-
gación o le facultará al ejercicio de un derecho.27
8.5.1.1. La práctica
La práctica consiste en una reiteración de comportamientos, una multiplicación de

precedentes, solo puede decirse que una costumbre surge cuando lo que se tiene en con-
sideración no es un mero fenómeno pasajero atribuible a circunstancias especiales, sino,
por el contrario una práctica y bien establecida y reconocida como tal.28 Es decir que sea
constante, uniforme y concordante con la práctica de otro u otros Estados.
La práctica puede ser general, esto es que haya sido seguida por un número amplio y
representativo de Estados, y también puede ser particular, en tal sentido existen costum-
bres regionales y también costumbres bilaterales.
La existencia de costumbres regionales fue receptada por la CIJ en el caso Haya de
la Torre, cuando expresó:
“por lo que se refiere al derecho internacional americano, Colombia no ha probado
que existiera, regional o localmente, un uso constante y uniforme de calificación unilateral
como un derecho del Estado de asilo y una obligación del Estado territorial. Los hechos
presentados a la Corte revelaban demasiadas contradicciones y fluctuaciones para que sea
posible discernir en ellos un uso peculiar de la América Latina que tenga fuerza de ley.” 29
En cuanto costumbre bilateral, la CIJ expresamente aceptó su existencia en el caso
del Derecho de Paso por territorio indio, por el derecho que Portugal pretendía ejercer
para dirigirse a los enclaves portugueses de Dadra y Nagar-Aveli. Si bien Portugal no pudo
demostrar que existía una costumbre relativa al paso de personal y material militar, la Corte
observó que no había habido restricciones para personas privadas y funcionarios civiles
Esa práctica había sido uniforme y constante por lo que la Corte consideró que la misma:
“ha sido aceptada por las Partes como derecho y ha dado nacimiento a un derecho y
a una obligación correspondiente”.30
8.5.1.2. La opinio iuris sive necessitatis
27 Toledo Tapia, F.E.: “La opinio juris como elemento psicológico de la costumbre”, Revista Chilena
de Derecho, Ed. Pontificia Universidad Católica de Chile, v. 17, n. 3, p.483, disp. en http://dial-
net.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649683.
28 Virally, M.: “Fuentes del derecho internacional”, Sorensen, M. (comp.): Manual de Derecho Interna-
cional, México, Fondo De Cultura Económica, 1978, pp. 161 y ss.

29. Caso relativo al Derecho de Asilo (Colombia c. Perú), CIJ, sentencia 20/11/1950. Disponible
en Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la CIJ, 1948-1991, Naciones

Unidas, pp. 31 y 32, disponible en http://www.icj-cij.org/homepage/sp/files/sum_1948-1991.pdf.
30. Derecho de paso por territorio indio (Portugal c. India), CIJ, Sentencia de fondo, 12/04/1960
169
La práctica jurisprudencial y la doctrina redujeron en un principio solo al estudio de

los “precedentes” el análisis de la norma consuetudinaria. Si bien el problema de la exis-
tencia de un elemento psicológico o subjetivo en la costumbre se remonta hasta el derecho
romano, fue la escuela histórica alemana de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX
la que estructuró la fórmula de un segundo elemento “psicológico de la costumbre”. No
hay en los arbitrajes del siglo XIX alusión alguna o referencia a ese elemento. Fueron las
sentencias del CPJI y su sucesora, la CIJ las que recurrieron en el siglo XX, a la noción de
que, para ser generadora de costumbre, el uso seguido debe traducir la conciencia de eje-
cutar una obligación o el ejercicio de un derecho. 31
En tal sentido es de mencionar la sentencia de la CPJI que el 7 de setiembre de 1927,
en el caso Lotus, estableció que:
“Solamente si la abstención ha sido motivada por la conciencia de un
deber de abstenerse, podría hablarse de costumbre internacional”.32
En el caso de la Plataforma continental del Mar del Norte, la CIJ, manifestó:

“Los actos considerados no solamente deben representar una práctica
constante, sino que deben testimoniar, por la naturaleza y la manera que son
efectuados, la convicción que esa práctica se vuelve obligatoria por la exis-
tencia de una regla de derecho. La necesidad de semejante convicción, es
decir la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la noción
misma de la opinio juris sive necessitatis”.33
8.5.1.3. La prueba de la opinio iuris
Evidentemente la mayor dificultad que enfrenta la invocación de la costumbre es la

prueba de la opinio iuris, por cuanto este elemento significa que la norma no se ha creado
por el concurso de voluntades, como sucede en los tratados, sino por el convencimiento
de los Estados de hallarse ante una norma que otorga derechos e impone obligaciones, no
existe un acuerdo estatal convencional, sino que es el efecto de “acumulaciones” de con-
vicciones- adhesiones.34
“De una pluralidad de opiniones juris nacerá una communis opinio juris, una concordia óm-
nium, que se presentará ciertamente como un “acuerdo” pero no de voluntades: se tratará
de un acuerdo de opiniones, de una armonía de concepciones, que no es posible reducir a
un consentimiento de orden convencional”.35
No obstante, esta dificultad es más aparente que real, son muchos los actos que pue-
den servir para probar la existencia de esa opinio iuris, documentos emanados del Estado,
31. Toledo Tapia, F., op. cit., p.485.

32. Lotus, (Francia c. Turquía), CPJI, Serie A N° 10, 07/09/1927 p. 28.
33. Plataforma continental del Mar del Norte, (República Federal de Alemania, Dinamarca y Países Bajos)
CIJ, Sentencia de fondo, 20/02/1969.

34. Véase Toledo Tapia, F., op.cit., pp. 484-485.
35. Haggenmacher, P.: “La Doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la
Cour Internacionale”, Revue Generale de Droit International Public, TXC, (1986), pp.11-12. Citado por
Toledo Tapia, F., op.cit., p. 484.
170
como mapas, cartas geográficas, correspondencia diplomática, legislación interna, decisio-
nes de los tribunales estaduales, declaraciones de representantes en cumbres internaciona-
les, en organizaciones internacionales, entre muchos otros.
También es posible, establecer la existencia de la opinio iuris cuando la formación de
la norma consuetudinaria es acelerada por tratados, ya sea porque un tratado codifica dere-
cho consuetudinario, porque cristaliza una costumbre o vías de formación o porque el tra-
tado se convierte en generador, de una costumbre al adoptar el comportamiento Estados
que no son parte del mismo, generando un consenso en la comunidad internacional.
La costumbre general no necesita ser probada por quien la invoca, si un Estado ma-
nifiesta que dicha costumbre no le es oponible, deberá demostrar que ha sido un objetor
persistente, es decir que siempre se opuso a formar parte de esa norma, en cambio la cos-
tumbre particular, sea regional, local o bilateral, deberá ser probada por quien la invoca,
como se ha visto en el caso ya referido del Derecho de Asilo, entre Colombia y Perú.
8.6. Los principios generales de derecho
Los principios generales de derecho receptados en el art. 38. 1, c, del Estatuto de la

CIJ, fueron concebidos como enunciaciones nacidas en el foro doméstico, de carácter ge-
neral y abstracto36, es decir que son producto de la comparación y sistematización de dis-
tintos derechos internos y de la traslación del espíritu común de esos derechos al DIP. Ese
espíritu común manifestado en preceptos, ideas jurídicas básicas o saberes jurídicos no se
deriva de todos los sistemas internos, sino de aquellos que puedan hacer aportes pertinen-
tes o significativos.
Su justificación se encuentra en que, las relaciones entre los sujetos del DIP, presen-
tan muchas analogías con las relaciones que se dan entre las personas en los derechos
internos. Barberis sostiene que hay elementos que son comunes a todo régimen, sea pri-
vado o público, interno o internacional, como la adquisición de la personalidad, la mani-
festación de la voluntad, la celebración de un acuerdo, el incumplimiento de una
obligación, la cesión de un derecho, la adquisición de un bien, la extinción de un derecho,
etc.37
Al respecto Barberis, advierte que, si se compara el Principio General del Derecho
existente en el orden internacional con las normas internas que le han dado origen, resulta
que el contenido del primero no es idéntico al de estas últimas. Ello se debe a que el Prin-
cipio General solo posee las características comunes de las distintas normas internas y, por
36. Drnas de Clément, Z.: “Los principios generales del DIP como base del orden público interna-
cional”, Sesión ordinaria del Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integra-
ción de la Academia Nacional de derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (2013). Disponible en
http://www.psi.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/los-principios-generales-del-derecho-derecho-inter-
nacional-publico-como-base-de-orden-publico-internacional
37. Barberis, J.A.: “Los principios generales de derecho como fuente del derecho internacional”, Re-
vista IIDH, (1991), p. 14. Disponible en https://www.iidh.ed.cr/multic/revistaiidh.aspx?conteni-

doid=cf53eb8f-a0d2-478c-b17e-b4622b20f25a&Portal=IIDH
171
otra parte, a que la estructura propia del derecho de gentes provoca también una cierta
modificación de la norma al pasar del plano interno al internaciona1. 38
Los principios generales del derecho fueron fundamentales en los orígenes del dere-
cho internacional y quienes más contribuyeron fueron las entidades surgidas del Imperio
Romano, los glosadores y los primeros tratadistas del derecho de gentes veían en el dere-
cho romano una suerte de ley universal. Estos principios se utilizaron en arbitrajes inter-
nacionales hace varios siglos y resurgieron a fines del siglo XVIII. Ya en el siglo XIX, en
el caso Fabiani, en 1896, el Presidente de la Confederación Suiza, en su carácter de árbitro
expresó que, según las reglas comunes a la mayoría de las legislaciones, la denegación de justicia
comprende tanto la hipótesis en que la autoridad judicial se rehúsa a ejercer sus funciones,
como aquella en que incurre en un retardo injustificado en pronunciar sentencia.
Sin embargo, la CIJ, siguiendo la pauta sentada por su predecesora la CPJI, ha reali-
zado una aplicación indirecta, y bastante ambigua, de los principios generales de derecho,
ambas tienen abundantes referencias a “principios bien conocidos”, a “principios recono-
cidos”, evitando una referencia expresa a la redacción del inciso c de su Estatuto, es decir,
a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
En la jurisprudencia de la CPJI se encuentra alguna referencia más o menos explícita,
a tales principios. En el caso relativo a Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia, invocó cla-
ramente los principios generales del derecho, en relación con el trato a los extranjeros y al
respeto al principio de los derechos adquiridos. En el caso relativo a la Fábrica de Chorzow
hizo alusión al “principio bien reconocido” de que nadie puede ser juez en su propia causa
y que es “principio de derecho internacional” el que toda violación de compromisos en-
traña la obligación de repararlos, y que esta reparación debe, en la medida de lo posible,
extinguir todas las consecuencias del acto ilícito. En el asunto relativo a las Zonas francas de
la Alta Saboya y el Distrito de Gex atiende a la cuestión del abuso de derechos, mientras que
en el caso relativo a la Condición jurídica de la Groenlandia Oriental, sin una expresa mención,
fundamentó su fallo en el principio anglosajón del estoppel y en el principio de la bona fide.
La CIJ mantuvo la postura de su antecesora, en orden a referirse de manera indirecta
a los principios generales de derecho. En la opinión consultiva con motivo de las Reservas
a la Convención contra el Genocidio, tal vez en la mención más expresa que hizo de esta fuente
de derecho señaló que los principios sobre los que se basa la Convención son principios
reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados. A vez, en la
OC sobre el efecto de sentencias indemnizatorias del Tribunal Administrativo de las Naciones
Unidas, manifestó que es un principio de derecho generalmente reconocido que las senten-
cias de un cuerpo judicial constituyen res iudicata obligatoria para las partes.
La CIJ también aplica, aunque sin mencionarlos expresamente, principios generales
de derecho en el caso relativo al Templo de Preah Vihéar, al indicar que para que el error sea
considerado un vicio del consentimiento, la parte que lo alega no debió haber contribuido
con su conducta a generar dicha situación. En el caso relativo a los Ensayos nucleares (Aus-
tralia c. Francia), la Corte afirmó que uno de los principios que rigen la creación de obliga-
ciones legales, cualquiera que sea su fuente, es el principio de buena fe.
38. Barberis, J. A.: Las fuentes del Derecho Internacional, La Plata, Ed. Platense, 1973, p. 355.
172
Esta escasa utilización de los principios generales de derecho del art. 38.1, c, ha lle-
vado a que se sostenga que es una fuente supletoria, que solo es aplicada ante la ausencia
de costumbre o tratados vigentes entre las partes, a efectos evitar el non liquet.
Los principios generales de derecho, como fuente del derecho internacional, como
ha sido precedentemente señalado, provienen del derecho interno de los Estados, son ge-
neralizaciones o abstracciones de esas normas, es decir que no se toma la institución tal cual se
presenta en los órdenes jurídicos internos, sino solamente sus principios.
Estos principios, que son fuente autónoma de derecho internacional, no deben con-
fundirse con los principios de derecho internacional, que provienen de generalizaciones o
abstracciones de la costumbre internacional o de tratados.
8.7. Los medios auxiliares
El art. 38 del Estatuto de la CIJ claramente coloca a la jurisprudencia y a la doctrina

en un plano diverso de los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho al
establecer que ambas constituyen un “medio auxiliar para la determinación del derecho”.
8.7.1. La jurisprudencia
En el tema de la jurisprudencia, la cuestión ha sido claramente resuelta en principio

para la CIJ; sus sentencias por aplicación del art. 59 del Estatuto solo crean normas parti-
culares, es decir, solo son obligatorias para las partes en la controversia.
Las sentencias podrán ser utilizadas por la CIJ, a modo de precisar, aclarar, determi-
nar la aplicación de determinada norma al caso específico, pero de ningún modo serían
creadoras de normas generales, porque entraría en violación con el principio de la sobera-
nía de los Estados como generadores de normas, en tal sentido en la OC sobre La licitud
de la amenaza o del empleo de armas nucleares, la CIJ (1996) expresó:
“La Corte no puede legislar […] su misión es la de […] determinar la
existencia de principios y reglas jurídicas […] enuncia el derecho existente
pero no legisla”.
Esta imposibilidad de que la propia Corte utilice la jurisprudencia como fuente de

derecho, de ningún modo impide que la interpretación que de las normas realice, en espe-
cial a través de OC, sea un factor determinante en el desarrollo progresivo del DIP; pero
de todos modos es de resaltar que el juez internacional establece, mediante un proceso de
indagación, cuál es la norma aplicable al caso, Remiro Brotóns entiende que el juez realiza
una búsqueda del derecho aplicable y lo que hace es un hallazgo no una creación, sino que
está identificando y precisando su contenido. 39
8.7.2. La doctrina
39. Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, op.cit., pp. 518-520.
173
En similar sentido que la jurisprudencia, la doctrina es solo un medio auxiliar que el

juez, como intérprete del derecho, puede utilizar para determinar el alcance del derecho.
Preciso es reconocer que, el derecho de gentes durante mucho tiempo careció de
reglas tal como son conocidas en la actualidad, debía entonces recurrirse al derecho natural
o al derecho romano, en esas circunstancias la obra de los publicistas, que se habían dedi-
cado a esta rama del derecho, era el elemento esencial para establecer criterios, requisitos
e instituciones. Los conocidos como fundadores del derecho de gentes, Vitoria, Suarez,
Grocio, Vatel, tuvieron un papel fundamental en el desarrollo de ese derecho.
Hoy los doctrinarios, los publicistas de reconocimiento internacional, son requeridos
para la integración de tribunales u organismos internacionales, realizando con sus conoci-
mientos aportes esenciales al desarrollo progresivo del DIP, entre ellos cabe mencionar la
contribución que, en tal sentido, brindan quienes integran la CDI.
8.8. Las resoluciones de las Organizaciones Internacionales
Las Organizaciones Internacionales (OI) son sujetos de derecho internacional40 de-

rivados de la voluntad de los Estados, que deben su existencia a un acuerdo internacional,
acto jurídico previo y exterior a la organización, sujeto a las normas propias del derecho
de los tratados (art. 5 de la CVDT). Estas organizaciones están dotadas de órganos perma-
nentes, propios e independientes, encargados de gestionar intereses colectivos y capaces
de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros. 41
El tratado constitutivo de la organización determina las facultades de los órganos en
orden a adoptar decisiones, resoluciones, disposiciones, reglamentos o recomendaciones
dirigidos a los Estados miembros.
En general, los tratados constitutivos de las OI autorizan a sus órganos a reglamentar
su funcionamiento y administración, ese conjunto de normas constituye el derecho interno
de la organización que, en principio, son jurídicamente vinculantes.
A través de estas normas la OI reglamenta lo que el tratado constitutivo ha dispuesto
en relación con la competencia, composición y funciones de sus órganos, los procedimien-
tos a seguir en sus relaciones recíprocas, los derechos y obligaciones de sus funcionarios y
agentes, el régimen financiero de la organización o las condiciones de utilización de sus
locales en la ciudad donde esté radicada su sede, entre otras cuestiones que hacen a las
funciones fundamentalmente administrativas de la organización.
Algunas de estas normas pueden tener alcance individual o personal, cuando está
dirigida a una persona o a un Estado, como ser las que se refieren a admisión, suspensión,
elección, designación, exclusión, entre muchas otras. Mientras que existen normas de al-
cance general, a modo de ejemplo podemos enunciar los reglamentos internos de los dife-
rentes órganos, los reglamentos financieros, los estatutos de órganos subsidiarios.
En cuanto a la competencia externa, teniendo en cuenta la diversidad y complejidad
de las OI, que difieren en cuanto a propósitos y objetivos, composición y potestades, se
40. Es una personalidad jurídica de naturaleza funcional. Véase CIJ – OC 1949 Reparación de da-
ños sufridos al servicio de las Naciones Unidas.
41. Sobrino Heredia, J.M., en Diez de Velasco, M.: Las organizaciones internacionales, Madrid, Tecnos,
2010, pp. 41/42.
174
hace complejo establecer un estándar, en relación con sus aptitudes para establecer nor-
mas.
En tal sentido, existen ciertas OI, cuyo poder normativo trasciende el ámbito de la
organización y afecta a otros sujetos internacionales e, incluso, en algunos casos a los pro-
pios particulares, este supuesto se suele dar con mayor frecuencia en las organizaciones
regionales de integración. En cambio, en las OI de carácter político, ya sean regionales
como la Organización de los Estados Americanos (OEA) o universales como la ONU, en
la mayoría de los supuestos, carecen de efectos jurídicamente vinculantes.
En efecto, las resoluciones de la Asamblea General de la ONU, AG, en principio no
son obligatorias para los miembros de la organización, su propósito es influenciar en la
actividad de los Estados mediante recomendaciones que establecen pautas de conducta.
No obstante, pueden constituir un instrumento importante en la formación de una
costumbre internacional, mediante la constatación de la opinio iuris por parte de un Estado,
en función de la voluntad expresada al votar a favor o en contra de una resolución. Pero
no sería la resolución la fuente del derecho internacional, sino solo la manifestación del
elemento subjetivo de una costumbre, que podría generarse a través de la práctica.
El rol de las OI, ha sido muy importante en lo que respecta al desarrollo progresivo
del DIP, en tal sentido son de destacar las convocatorias a los Estados a Conferencias
Internacionales con el objeto de concluir acuerdos multilaterales, como el caso del Tratado
sobre Derecho del Mar, o el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, entre
muchos otros temas o, la labor de la CDI, en el marco de su labor de codificación y desa-
rrollo progresivo del DIP.
De lo expuesto es dable concluir que las OI en virtud de los tratados constitutivos, y
dentro de los límites establecidos por estos, tienen capacidad para ser creadoras de normas
internas vinculantes. Por otra parte, y siempre de conformidad con lo dispuesto por sus
tratados constitutivos, algunas OI tienen capacidad para generar normativa externa, sin
embargo esta normativa no sería una fuente autónoma de DIP, puesto que la capacidad y
los límites de esa actividad derivan de la voluntad de los Estados manifestada en el tratado
constitutivo, que se encuadra a la fuente indicada en el art. 38. 1, a) del Estatuto de la CIJ.
8.9. Los actos unilaterales de los Estados
Los actos unilaterales han sido objeto de examen por la doctrina internacional desde
hace casi un siglo; uno de los primeros trabajos sobre el tema fue de Anzilotti en 1929. A
su vez la jurisprudencia de los tribunales internacionales ha tenido oportunidad de ocu-
parse del tema en distintas ocasiones. En efecto, en 1933, la CPJI en el caso sobre Groen-
landia Oriental, concluyó que Noruega no podía, sobre la base de la declaración formulada
por el ministro de relaciones exteriores, Ihlen, poner dificultades al ejercicio de la soberanía
de Dinamarca sobre el territorio de Groenlandia Oriental. En tal sentido, la corte consi-
deró que la declaración Ihlen era vinculante jurídicamente; constituía una promesa, un re-
conocimiento, era un acto unilateral de naturaleza jurídica.42
42. Dinamarca c. Noruega, CPJI Reports 1933, series A/B, núm. 53.
175
La CIJ en 1974, en relación con la demanda de Nueva Zelanda y Australia a fin de

que el tribunal declarara que los ensayos nucleares que realizaba Francia en el Pacífico eran
contrarios al derecho internacional y, por ende, debían cesar ante las declaraciones de las
autoridades francesas anunciando su decisión de no continuar con las mismas, la CIJ ma-
nifestó que esa declaraciones eran jurídicamente vinculantes, y que los funcionarios que las
pronunciaron tenían capacidad para obligar internacionalmente al Estado. 43
La CIJ también se pronunció sobre el tema en la decisión sobre la controversia terri-
torial entre Burkina Faso y Mali, en la que se analiza el elemento de intención para deter-
minar el carácter jurídico de la declaración del representante del Estado, considerando que
la declaración del Jefe de Estado de Malí, de 1975 era un acto político, que no obligaba al
Estado y estaba desprovisto de fuerza jurídica.44
Por cierto, las opiniones doctrinarias en relación con el tema son divergentes y los
casos en los que tuvieron oportunidad de entender los tribunales internacionales tampoco
son suficientes para establecer si, en la cuestión, existe una verdadera regla de derecho.
Los mayores avances en este sentido provienen de la CDI que, por casi diez años, se
dedicó al análisis del tema, con el objeto de precisar el funcionamiento de esos actos y sus
consecuencias jurídicas, labor que plasmó en los Principios Rectores adoptados por la AG,
por recomendación de la CDI (2006).
En efecto, en 2006 la CDI presentó a la AG el texto aprobado de Los principios rectores
de los actos unilaterales capaces de crear obligaciones jurídicas 45, limitando el trabajo a los actos
unilaterales en sentido estricto.
Para ello, en primer lugar, la CDI determinó cuáles actos no estarían comprendidos
entre los sometidos a su labor, en virtud de ello excluyeron todos aquellos actos que, aun-
que unilaterales, tuvieran un origen convencional, tales como la firma, la ratificación, el
depósito e incluso las reservas y las declaraciones interpretativas relativas a un acuerdo
internacional.
En este orden de ideas, se decidió dejar de lado los comportamientos y las actitudes
del Estado que, si bien producen o pueden producir efectos jurídicos, no pueden ser fácil-
mente definidos como actos jurídicos en el sentido estricto del término, tal el caso del
silencio que, aunque puede producir efectos jurídicos, no es un acto en un sentido estricto,
es siempre un comportamiento reactivo, relacionado con un acto u otro comportamiento
preexistente, lo que le ubica en la relación convencional.
En el estudio de la CDI se excluyeron los actos y comportamientos relacionados con
el estoppel, puesto que no tienen como objetivo preciso crear una obligación jurídica a cargo
del Estado que lo realiza, puesto que el elemento característico del estoppel no es la voluntad
del Estado, sino la expectativa que se crea en otro Estado.
En el mismo sentido, se excluyeron los actos unilaterales realizados por los Estados
relativos al proceso de formación de la costumbre. Estos actos fueron excluidos de los
unilaterales en sentido estricto, por considerar que surten efectos en una especie de
43. Caso de los ensayos nucleares, (Australia c. Francia; Nueva Zelandia c. Francia), CIJ, 20/12/1974.
44. Caso relativo a la disputa fronteriza (Burkina Faso c. Mali), CIJ, Sentencia de fondo, 22/12/1986.
45. El informe que, también contiene los comentarios de los principios rectores aparece en Docu-
mentos oficiales de la Asamblea General, sexagésimo primer período de sesiones, Suplemento No

10, (A/61/10).
176
relación convencional tácita, en otras palabras, surten efectos cuando coinciden con otros
actos de igual naturaleza, y contribuyen a la formación de una norma consuetudinaria.
Es decir, que los actos respecto de los cuales desarrolló su labor la CDI son aquellos
que consisten en declaraciones formales, formuladas individualmente por un Estado, con
la intención de producir para sí obligaciones regidas por el derecho internacional.
Las declaraciones deben ser formuladas públicamente, en forma oral o escrita, por
tanto el silencio no se encuentra comprendido entre los actos a que se refieren los Princi-
pios rectores.
La obligatoriedad de estas declaraciones se funda en el principio de la buena fe y los
efectos jurídicos de las mismas se determinarán teniendo en cuenta su contenido, las cir-
cunstancias de hecho en que se produjeron y las reacciones que suscitaron. Estas declara-
ciones pueden dirigirse a la comunidad internacional en su conjunto, a uno o varios
Estados o a otras entidades.
Es preciso que la obligación esté enunciada en términos claros y específicos. En caso
de duda en cuanto al alcance de las obligaciones resultantes de una declaración de esta
índole, las mismas deberán ser interpretadas restrictivamente, a estos efectos se tendrá en
cuenta entre otras cosas las circunstancias en que se formuló.
No podrán establecer obligaciones para otros Estados, y serán nulas, si están en opo-
sición a una norma de ius cogens. No podrán ser revocadas arbitrariamente, para lo cual se
tomarán en consideración los términos de la revocación, si ha habido un cambio funda-
mental en las circunstancias y, en qué medida los sujetos hacia los cuales estaba dirigida, se
han basado en ella.
La declaración unilateral obliga internacionalmente al Estado solo si emana de auto-
ridad competente. Los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exte-
riores son competentes para formular tales declaraciones, como también los funcionarios
que representan al Estado en esferas determinadas, podrán ser autorizados para obligarlo
a él en las materias que correspondan a su esfera de competencia.
Una de las principales dificultades que presentan los actos unilaterales es que estos
actos siempre resultan o se traducen en una relación bilateral. Si bien esto es cierto, pues
no hay acto unilateral que no produzca una relación bilateral, lo que caracteriza a este tipo
de actos es la unilateralidad en su elaboración, su aplicación, y en relación con los efectos
jurídicos que produce, y no su materialización que finalmente se ubica en una relación
bilateral.
En este sentido es donde las opiniones divergen. Una parte de la doctrina se inclina
por admitir que esa relación bilateral no es convencional, es decir que configurarían una
fuente de DIP distinta de las contempladas en el art. 38 del Estatuto de la CIJ, mientras
que otra parte entiende que los actos unilaterales son una fuente de obligaciones conven-
cionales, en el sentido amplio de acuerdo de voluntades, que no necesariamente deben
confluir en el tiempo.
Por su parte, la CDI ha evitado expedirse sobre la cuestión relativa a si los actos son
o no fuente de DIP, limitándose a establecer que, dados ciertos requisitos, son fuente de
obligaciones. No obstante, dado que es necesaria la concurrencia de voluntades para que
la obligación se efectivice, la CDI se ha basado para la formulación de los Principios rec-
tores, en disposiciones que rigen a los tratados internacionales, en cuanto a los sujetos
capaces de obligar al Estado y en cuanto a los modos de interpretación, entre otros.
177
Como se ha podido observar, el tema es, sin duda, complejo, según las palabras de
Rodríguez Cedeño, relator a cargo de la elaboración de los Principios Rectores, quien ha
manifestado, que son muchos los interrogantes, y muchas las lagunas que existen. Se trata
de un ámbito desconocido en el que la práctica no es del todo conocida aunque es cons-
tante. El trabajo que se ha realizado en la CDI representa un interesante avance en el es-
tudio de la temática.46
8.10. Las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos- (DIDH)
Podemos afirmar que, la Carta de la ONU es la partida de nacimiento del DIDH. 47

En la evolución histórica de los derechos humanos podemos señalar tres momentos tras-
cendentes; el primero lo encontramos en las teorías filosóficas y se manifestó fundamen-
talmente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en esta etapa los
derechos humanos tuvieron pretensión de universalidad pero carecían de carácter positivo;
el segundo tuvo su expresión en el constitucionalismo, en esta etapa los derechos humanos
pasaron de la teoría a la práctica pero perdieron universalidad, con la creación de la ONU
y la obligación asumida por ella y por sus miembros de respetar los derechos humanos y
las libertades fundamentales y, especialmente, con la Declaración Universal de Derechos
Humanos (DUDH) concluye la fase de la universalidad abstracta, para ser el comienzo, el
germen, de una etapa concreta de derechos positivos y universales. 48
El DIDH, por su estrecha relación con el DIP, abrevará de las fuentes de este último,
no obstante debido a su especificidad y sus particulares tendrá identidad propia que deter-
minará las diferencias entre ambas.
8.11. Los tratados de DDHH
8.11.1. La especialidad de los tratados de DDHH
En el derecho de gentes clásico solo los Estados eran considerados sujetos del DIP,
el reconocimiento de la personalidad internacional del individuo fue un proceso lento y
dificultoso dependiente de la voluntad de aquellos, de ahí la importancia y necesidad de
que esa voluntad, de reconocer en el individuo capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones en el orden internacional, fuera recogida en instrumentos internacionales
oponibles a los Estados.
En tal sentido, el Preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica destaca la impor-
tancia que los tratados tienen en el ámbito de la protección de los DDHH, cuando afirma
que los derechos esenciales del hombre “tienen como fundamento los atributos de la per-
sona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza con-
vencional...”.
46. Guerrero Peniche, N. y Rodríguez Cedeño, V.: “Los Actos Unilaterales de los Estados en Dere-
cho Internacional: Los trabajos de codificación en la CDI”, Anuario Mexicano de derecho internacional,
v. III, (2003).
47. Véase Pinto, M.: Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 15.
48. Conf. Bobbio, N.: El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991.
178
No obstante la necesidad de regular mediante acuerdos internacionales la protección
de los DDHH, hemos destacado que por su especificidad existen divergencias con los
tratados del DIP clásico, en tal sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH), ha expresado:
“La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos
sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Ame-
ricana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en fun-
ción de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de
los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionali-
dad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados con-
tratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados
se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los indivi-
duos bajo su jurisdicción. El carácter especial de estos tratados ha sido re-
conocido, entre otros, por la Comisión Europea de Derechos Humanos
cuando declaró que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contra-
tantes en la Convención (Europea) son esencialmente de carácter objetivo,
diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos
de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear de-
rechos subjetivos y recíprocos entre las Altas Partes Contratantes ("Austria
vs. Italy", Application No. 788/60, European Yearbook of Human Rights,
(1961), vol. 4, pág. 140).”49
En igual sentido, manifestó:
“… la Convención [Americana de Derechos del Hombre] no puede
ser vista sino como lo que ella es en realidad: un instrumento o marco jurí-
dico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateral-
mente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su
jurisdicción.”50
En los parágrafos transcritos encontramos una primera y esencial diferencia entre los
tratados de DDHH y los del DIP clásico, mientras que en estos últimos los Estados crea-
ban, modificaban o extinguían derechos y obligaciones inter se, mediante los tratados de
DDHH los Estados asumen unilateralmente obligaciones respecto de terceros, respecto
de todos los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción.
8.11.2. La CVDT
En orden a ello, cabe determinar si esto obsta la aplicación a esos tratados de las
disposiciones contenidas en la CVDT, en referencia a esta cuestión la Corte IDH ha en-
tendido:
49. Otros tratados, Corte IDH, O. C. N°1/82, 24/09/1982, parág. 29.

50. Ibídem, parág. 33.
179
“Para emitir su opinión sobre la interpretación de las disposiciones

jurídicas traídas a consulta, la Corte recurrirá a la Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, la cual recoge la regla general de interpreta-
ción de los tratados internacionales de naturaleza consuetudinaria, que
implica la aplicación simultánea de la buena fe, el sentido natural de los tér-
minos empleados en el tratado de que se trate, el contexto de estos y el
objeto y fin de aquél.”51
8.11.2.1. Las reservas
En esta materia nos interesa destacar el carácter de “derogación parcial” de la reserva

respecto de las obligaciones establecidas en el tratado. En las Convenciones de DDHH,
pues es elemental cuestionar hasta qué punto la reserva afecta la integridad del tratado y
en qué medida contradice su objeto y fin.52
La CVDT en la cuestión de las reservas establece la regla general que estas se regirán
por lo que determinen las partes en cada tratado, de modo que podrán prohibir reservas,
autorizar determinadas reservas o bien guardar silencio, en este último caso se habrán de
aplicar las disposiciones de la CVDT, que exige para la entrada en vigor del tratado para el
Estado reservante, la aceptación de, por lo menos, un Estado y que la reserva no afecte el
objeto y fin del tratado.53
El tema de las reservas en los tratados que tienen por objeto la protección de la per-
sona humana es de suma importancia, y así lo entendió la CIJ en su OC Sobre Reservas a
la Convención para la Sanción y Prevención del Delito de Genocidio, al dictaminar:
“… que un Estado que ha hecho y mantenido una reserva que ha sido
objetada por una o más de las partes en la Convención pero no por otras,
puede ser considerado como parte en la Convención si la reserva es com-
patible con el objeto y propósito de la Convención; caso contrario ese Estado
no puede ser considerado como parte en esa Convención.” 54
El valor de la opinión consultiva consiste en expresar el mayor grado de participación
internacional en normas de ese carácter y, también, el unánime repudio al delito de geno-
cidio. La compatibilidad de la reserva obliga a adecuarla al objeto y finalidad de la Conven-
ción.55
Si bien la OC de la CIJ, sobre el de instrumento relativo a DDHH que tuvo lugar
después de la creación de la ONU, fue de suma importancia en su momento, considerando
que los tratados de protección de la persona humana, son instrumentos vivos, en perma-
nente evolución, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y
las condiciones de vida, la Corte IDH avanzó respecto de la opinión de la CIJ en ocasión
51. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional,
Corte IDH, O.C. N° 21, 19/08/2014, parág. 52.
52. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Heliasta, 1990, p.107.
53. Véase CVDT arts. 19 a 23.
54. Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva
,28/05/1951, p. 15.
55. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op.cit., p. 107.
180
precisar los alcances de las reservas en relación con la entrada en vigencia de la Convención
Americana para un Estado que hubiere prestado, con alguna reserva, su consentimiento
en obligarse por la Convención, en especial porque la Convención Americana, en su art.
75, remite en el tema de reservas a las disposiciones de CVDT.
En efecto, en materia de reservas, la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos tiene una breve disposición (art. 75), la cual acepta las reservas sin determinar restric-
ciones y prescribe que estas deben ser formuladas en conformidad con lo establecido por
la CVDT, que venía de ser adoptada en ese mismo año de 1969. La remisión a la Conven-
ción de Viena seguramente allanaba los problemas conceptuales que planteaba la inclusión
de un sistema de reservas, a pesar de la naturaleza específica, en este caso, del instrumento
americano.56
Al respecto la Corte expresó:
“Habiendo concluido que las reservas expresamente autorizadas por
el artículo 75, esto es, todas las compatibles con el objeto y fin de la Con-
vención, no requieren aceptación de los Estados Partes, la Corte opina que
los instrumentos de ratificación o adhesión que las contienen entran en vi-
gor, de acuerdo con el artículo 74, desde el momento de su depósito.” 57
Uno de los fundamentos que llevaron a la Corte a tomar esa posición fue que:
“Desde luego, los Estados Partes tienen un legítimo interés en excluir
reservas incompatibles con el objeto y fin de la Convención, y son libres de
afirmar ese su interés mediante los mecanismos consultivos y jurisdicciona-
les establecidos por aquélla; pero no tienen interés en retrasar la entrada en vigor de
la misma ni, por ende, la protección que esta ofrece a los individuos en relación con los
Estados que la ratifiquen o se adhieran a ella con reservas.”58
En orden a ello, los órganos internacionales encargados de la aplicación de los trata-

dos de DDHH, generalmente se han arrogado competencia para decidir sobre la validez o
no de las reservas, sustituyendo así la voluntad de los Estados parte, la que es reemplazada
por una determinación objetiva de la compatibilidad de las reservas con el objeto y fin del
tratado.59 La Corte IDH lo hizo a través de la OC 2, ya referida; la Corte Europea, en el
caso Temeltasch, la Comisión trató una declaración interpretativa suiza declarada en defi-
nitiva como una reserva admisible, en el caso Belilos conoció también previo al Tribunal,
la Comisión, de otra declaración interpretativa. En esa oportunidad estableció la Comisión
que se trataba de una reserva con carácter general, sobre todo por la expresión “control
judicial de última instancia”, y que por tanto era ineficaz. Así, la competencia de los órganos
56. Salgado Pesantes, H.: “Las reservas a los tratados de derechos humanos” en Amicorum Liber Héc-
tor Fix Zamudio, Tomo I, San José, Secretaría de la Corte IDH, 1998, pág.71.
57. Otros tratados, Corte IDH, O. C. N°1, 24/09/1982, parág. 37.
58. Otros tratados, Corte IDH, O. C. N°1, 24/09/1982, parág 38.
59. Véase Manili, P. L.: El bloque de constitucionalidad, Buenos Aires, La Ley, 2005, pp.57-58.
181
de la CEDH pasaría por sobre las reacciones de los estados parte en relación con las re-
servas formuladas.60
8.11.2.2. Terminación
Las particularidades que presentan los tratados de derechos humanos hacen que sea
inadecuado aplicar a los mismos la exceptio non adiplenti contractus. Por eso, la terminación o
suspensión de un tratado por una de las partes, a causa del incumplimiento grave de sus
obligaciones por otra –uno de los efectos típicos de la reciprocidad– no es aplicable a estos
tratados. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, excluye específica-
mente en este punto “a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en
tratados de carácter humanitario, en particular las disposiciones que prohíben toda forma de represalia con
respecto a las personas protegidas por tales tratados” (art. 60.5).
8.12. La costumbre
La costumbre como fuente de DIP es el resultado de la práctica de los Estados frente

a otros Estados, pero en materia de derechos humanos, se trata del Estado frente a los
individuos; y entonces la costumbre se crea tomando en cuenta esa relación (Estado-indi-
viduo) y de esa manera se crea la práctica o inveterata consuetudo.61
Recordemos que la costumbre, como fuente, posee dos elementos (la práctica o inve-
terata consuetudo y la opinio iuris). Tradicionalmente, el primer elemento, la práctica, se refiere
a la mantenida por los Estados en relación con otros Estados; en el caso de los derechos
humanos, la práctica es interna a los Estados en relación con sus propios habitantes y
generalmente no hay reacción de otros Estados y, sin embargo, no hay duda de que cons-
tituye también derecho internacional consuetudinario jurídicamente obligatorio. 62
La opinio iuris, como se ha analizado precedentemente, puede ser probada por cual-
quier medio, que demuestre indubitablemente la convicción del Estado en orden a consi-
derar obligatoria determinada práctica (ver V.1.3), en tal sentido la Corte IDH, ha
expresado:
“… es de la opinión que el derecho a buscar y recibir asilo en el marco
del sistema interamericano se encuentra configurado como un derecho hu-
mano individual a buscar y recibir protección internacional en territorio ex-
tranjero.”63
60. Caso Temeltasch/Suiza (informe de la Comisión del 5 de mayo de 1982, No. 9116/80; Caso Be-
lilos/ Suiza (informe de la Comisión del 7 de mayo de 1986, No. 10328/83; Sentencia del Tribunal
del 29 de abril de 1988 Series A).
61. Becerra Ramírez, M.: “Las decisiones judiciales como fuente del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”, en Amicorum Liber Héctor Fix Zamudio, Tomo I, San José, Secretaría de la
Corte IDH, 1998, p.446.
62. Ibídem, p. 434.
182
“Adicionalmente, la Corte nota que los desarrollos producidos en el
derecho de refugiados en las últimas décadas han generado prácticas estatales,
consistentes en otorgar protección internacional como refugiados a las per-
sonas que huyen de su país de origen debido a la violencia generalizada, la
agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los dere-
chos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el
orden público.”64
Como se ha visto (V.1.3) existe una interacción normativa entre costumbre y tratados
mediante los efectos declarativo, cristalizador y constitutivo o generador de normas con-
suetudinarias; esta cuestión es de suma importancia porque significa que los Estados pue-
den haber asumido una obligación mediante diferentes fuentes y, en el caso que una de
ellas deje de estar en vigor no menoscabará en nada el deber de un Estado de cumplir toda
obligación a la que esté sometido en virtud del derecho internacional.65
En tal sentido, es interesante señalar que la Corte IDH, se ha pronunciado determi-
nando:
“… la Convención sobre los Derechos del Niño es el tratado internacional
que posee mayor vocación de universalidad, lo cual “pone de manifiesto un
amplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los principios
e instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo ac-
tual de esta materia”, habiendo sido ratificada además por casi todos los
Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos.”66
“Valga destacar, que los diversos Estados del continente han adoptado
disposiciones en su legislación, tanto constitucional como ordinaria, sobre
la materia que nos ocupa; disposiciones a las cuales el Comité de Derechos
del Niño se ha referido en reiteradas oportunidades.”67
8.13. Los principios generales de derecho
Ayala Corao sostiene que es necesario “el replanteamiento de los principios generales
del derecho “reconocidos por las naciones civilizadas”, no solo en su posición jerárquica
dentro del ordenamiento jurídico internacional, sino en su propio contenido y funda-
mento. En efecto, el desarrollo del Derecho Internacional contemporáneo ha impuesto la
64. Ibídem, parág.79.

65. CDVT “Art.43. Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente
de un tratado. La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la

suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención
o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda
obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional inde-
pendientemente de ese tratado”.
Corte IDH, O.C. N° 21, 19/08/2014, parág. 78 y Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Corte
IDH, O.C. N° 17, 22/08/2002, parág. 29.
67. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Corte IDH, O.C. N° 17, 22/08/2002, parág. 29.
183
necesidad de superar la concepción tradicional de estos principios generales como un con-

junto de criterios puramente técnicos de interpretación […], y de reconocer que son mu-
cho más: una verdadera trama de verdades fundamentales que se inscriben en la conciencia
jurídica común de los pueblos civilizados entiéndase, de todos los pueblos, civilizados en
tanto que capaces de compartir precisamente esa conciencia de civilización–, y que forman
en conjunto el criterio de validez de todo el Derecho. [ …] tienen un verdadero contenido
material capaz de generar una “trama de normas fundamentales.” 68
La acogida jurisprudencial de los principios generales de derecho, en cuestión de de-
rechos relativos a la persona humana, podemos encontrarla ya desde la labor desarrollada
por la CPJI, en especial merece destacarse la consagración del principio de legalidad y debido
proceso en el caso de los Decretos y Leyes de Dantzig69, el reconocimiento del principio de los
derechos adquiridos por extranjeros en el caso de los Colonos Alemanes en Polonia 70, la in-
demnización en caso de expropiación lícita y la reparación por un acto ilícito, en la sentencia sobre la
Fábrica de Chorzow.71
Del mismo modo la CIJ, en su Opinión Consultiva sobre Reservas a la Convención
sobre Sanción y Prevención del crimen de genocidio, manifestó que:
“Los principios que subyacen a la Convención son principios que son reco-
nocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados …
En tal Convención los Estados partes no tienen intereses propios simple-
mente tienen todos y cada uno, un interés común es decir el cumplimiento
de los elevados fines que son la razón de ser del Convenio.” 72
El principio general de derecho venire contra factum proprium non vale fue sostenido por
Cançado Trindade en su voto concurrente el al OC 16, de la Corte IDH, respecto de la
postura que esgrimió Estados Unidos, en sus argumentos orales ante la CIJ en el caso del
Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos en Teherán (1979-1980), en relación con la
disposición de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares que requiere del Es-
tado receptor permita que las autoridades consulares del Estado que envía “se comuniquen
con sus nacionales y tengan acceso a ellos”, en tal sentido Cançado Trindade sostuvo:
“… no pueden los Estados Unidos pretender prevalecerse, en el pre-
sente procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana, de una posi-
ción orientada en sentido opuesto sobre el mismo punto (tal como advierte
la jurisprudencia internacional): allegans contraria non audiendus est. Este prin-
cipio básico del derecho procesal es válido tanto para los países de como
para los países de common law, como droit civil, como los latinoamericanos (en
68. Ayala Corao, C.M.: “El valor del derecho y la jurisprudencia internacionales de derechos humanos
en el derecho y la justicia internos - El ejemplo de Costa Rica”, en Amicorum Liber Héctor Fix Zamudio,
Tomo I, San José, Secretaría de la Corte IDH, 1998, p.177.
69. Legalidad de los Decretos y Leyes de Dantzig, CPJI, Opinión Consultiva, Series A/B, N° 65,
04/12/1935, p.56.
70. Colonos Alemanes en Polonia, CPJI, Opinión Consultiva, Serie B, N° 6, 10/09/1923, p. 36.
71. Fábrica de Chorzow, (Alemania c. Polonia), CPJI, Serie A, N° 17, Sentencia de fondo, 13/09/1928,
pp.46 y 47.
72. Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva,
28/05/1951, p. 23.
184
virtud de la doctrina, del derecho romano clásico, venire contra factum proprium
non valet, desarrollada con base en consideraciones de equidad, aequitas).”73
En relación con las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden
dar a sus destinatarios, la Corte IDH ha establecido que:
“… no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dig-
nidad humana”. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basán-
dose en “los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados
democráticos”, advirtió que solo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justifi-
cación objetiva y razonable.”74
La jurisprudencia internacional, además de receptar como fuente del DIDH los prin-
cipios generales de derecho provenientes de los ordenamientos internos y receptados en
el Art. 38, 1.c del Estatuto de la CIJ, también menciona en sus decisiones los principios
generales del DIDH, es decir aquellos que son abstracciones de normas internacionales,
derivados de las distintas ramas del derecho internacional relativo a la persona humana,
como ser el principio de humanidad, principio de la proporcionalidad, principio de distinción
(entre combatientes y población civil), principio de necesidad según el cual la elección de
métodos o medios de combate no es ilimitada, principio que exige evitar sufrimientos in-
necesarios o males superfluos; principio del non-refoulement en el caso de refugiados o mi-
grantes, principio de legalidad (nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege), principio de la
responsabilidad penal individual, principio de la presunción de la inocencia, principio de la no retro-
actividad, principio del juicio justo.
8.14. El valor de las declaraciones
Ayala Corao señala que una particularidad del DIDH es que una serie de instrumen-
tos no surgidos de una convención ni de una costumbre propiamente dicha, en su sentido
riguroso de conducta conforme a derecho, han adquirido, unos más, otros menos, carta
de naturaleza como verdaderas normas de Derecho Internacional, a veces incluso con va-
lor de jus cogens, como ocurre en los casos de algunas Declaraciones adoptadas en el marco
general de las Naciones Unidas.75
En relación con la DUDH, aprobada por resolución de la AG de la ONU, el 10 de
diciembre de 1948, Pinto76 pone de manifiesto el carácter de recomendaciones que la Carta
de la ONU asigna a las resoluciones de ese órgano. También destaca que la Declaración,
al momento de su adopción no era expresión de costumbre internacional ni de principios
generales de derecho. No obstante, no hay discusión respecto del valor vinculante de la
declaración. En la opinión de la catedrática, es que, por analogía se aplicaron los argumen-
tos de lo que la doctrina conoce como las resoluciones determinativas, esto es, aquellas que no
73. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
Opinión Consultiva N° 16, 01/10/1999, voto concurrente de Cançado Trindade, Antonio, parags.20
y 21.
74. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Corte IDH, O.C. N° 17, 22/08/2002, parág. 46.
75. Ayala Corao, C. M., op.cit.
76. Pinto, M.: Temas de derechos humanos, op.cit., pp. 34-35.
185
siendo en principio obligatorias resultan vinculantes porque determinan alguna situación

que permite la aplicación de la Carta.
La CIJ en relación con el valor vinculante de las resoluciones de la AG, en la OC
sobre La legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, expresó:
“Las Resoluciones de la AG, aunque no son vinculantes, pueden a veces tener
valor normativo. En ciertas circunstancias, pueden proporcionar pruebas im-
portantes para determinar la existencia de una norma o la aparición de una
opinio iuris, pero lo que hay que tener en cuenta es su contenido, las condi-
ciones en que se aprobó y la existencia de una convicción jurídica general
en cuanto a su carácter normativo.”77
En el documento final de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos lle-
vada a cabo en Teherán, en 1968; se estableció que:
“… La Declaración Universal de Derechos Humanos enuncia una
concepción común a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana, y la declara obligatoria para la
comunidad internacional…”78
La Corte Internacional de Justicia ha sostenido en el caso del Personal Diplomático y
Consular de Estados Unidos en Teherán, que privar ilegítimamente de la libertad a seres huma-
nos y someterlos en condiciones penosas a coacción física es manifiestamente incompati-
ble con los principios de la Carta de las Naciones Unidas y con los derechos fundamentales
enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Por otra parte es el instrumento de aplicación de los procedimientos extra conven-
cionales que se llevaban delante de la Comisión y actualmente por el Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas; en efecto, Relatorías y Grupos de Trabajo utilizan a la
DUDH como base de aplicación para medir el comportamiento de los Estados en torno
a los mandatos específicos que reciben dentro de la ONU.
La Declaración ha sido citada expresamente por innumerables otros instrumentos
internacionales, inclusive convenciones vigentes, algunas veces mencionando que determi-
nadas conductas constituyen una violación de la Declaración. También es receptada en el De-
recho interno, incluso en las normas constitucionales.
En el Sistema Interamericano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, fue aprobada en la conferencia de Estados convocada para crear la OEA.
En 1981, en el caso conocido como “Baby Boy”, relativo a Estados Unidos, la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estableció que la Declaración Ame-
ricana tenía carácter vinculante y que obligaba a los EEUU, por ser Estado miembro de la
OEA.
Por su parte, la Corte IDH consideró:
“...los Estados Miembros [de la OEA] han entendido que la Declara-
ción contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la
Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de
77. Legalidad del uso por los Estados de armas nucleares en conflictos armados, CIJ, Opinión Consultiva,
08/07/1996, pp. 254-255.
78. Proclamación de Teherán: principio 2. En: “Derechos Humanos: recopilación de instrumentos
internacionales”; págs. 42 / 43 Edit. Naciones Unidas, Nueva York, 1988.
186
la Organización en materia de derechos humanos, sin integrar las normas
pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Declaración,
como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA”. Corte IDH,
OC 10, pár. 43. Agregando que “La circunstancia de que la Declaración no sea
un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos”.79
Para concluir afirmando que la Declaración Americana era fuente de obligaciones
para todos los Estados partes de la OEA, en tal sentido en la OC 10, expresó:
“Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que de-
termina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los ar-
tículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, igualmente, la competencia de la
misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para
estos Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la
Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales.”80
De lo expuesto es dable concluir, concordantemente con Salvioli, que las Declara-
ciones Universal y Americana son instrumentos que han devenido, como tales, de cumpli-
miento jurídico obligatorio, y ello por tres consideraciones que, lejos de excluirse, se
complementan:
“a) Ambas contienen y definen la Carta de Naciones Unidas y la Carta de la Organi-
zación de los Estados Americanos en lo que a derechos humanos se refiere, y siendo estas
obligatorias, para los Estados Partes, las Declaraciones lo son, especialmente (pero no úni-
camente) en relación con las normas pertinentes de dichos instrumentos.
b) Ambas han pasado a formar parte del llamado “derecho internacional consuetu-
dinario”, y por ende, son fuentes del Derecho Internacional Público, conforme al artículo
38 del Estatuto de l81 a Corte Internacional de Justicia.
c) Y, fundamentalmente, ambas son utilizadas en la práctica para el funcionamiento
y la labor de mecanismos de protección, en el seno de las Organizaciones Internacionales
respectivas (ONU y OEA).”
8.15. La jurisprudencia de los tribunales internacionales
En la actualidad, casi sin lugar a dudas, la fuente más abundante del DIDH está con-
formada por los tratados, las obligaciones que hacia la persona humana los Estados asu-
men en ellos, son supervisadas por órganos internacionales a los que los Estados partes le
han dado la facultad de dicha supervisión.
En efecto, una parte importante de esos tratados crean órganos, jurisdiccionales o
cuasi jurisdiccionales, encargados de la supervisión del cumplimiento, por parte de los
79. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Corte IDH, O. C. N°10, 14/07/1989, parág. 47.
81. Salvioli, F.O.: “El Desarrollo de la Protección Internacional de los Derechos Humanos, a partir
de las Declaraciones Universal y Americana”. Disponible en http://www.iri.edu.ar/revistas/re-

vista_dvd/revistas/R13/R13-ESAL.html
187
Estados, de las obligaciones asumidas, siendo a su vez esos órganos los intérpretes de los
derechos convencionalmente reconocidos.
Barboza entiende que, de conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, la
jurisprudencia y la doctrina [de la CIJ] no tendrían el carácter de “fuentes autónomas –esto
es, productoras de normas jusinternacionales–, sino de fuentes a las que el Tribunal puede
recurrir para mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales.
La jurisprudencia tendría así solo una función especificadora [...] esto es, de establecer espe-
cies subordinadas a los géneros legales”. Ello significaría “que la doctrina del precedente
obligatorio, conocida en el comon law anglosajón como stare decisis, no tiene vigencia en el
derecho de gentes”, por lo que “la jurisprudencia no crea normas generales de aplicación
obligatoria a otros casos, sino solo una norma individual que regla los derechos de las
partes en el caso particular”, aun cuando el apego de la CIJ a sus propios precedentes sea
considerable”.82
Consideramos que, idéntico criterio, cabe sostenerse en relación con la jurisprudencia
de los tribunales destinados a entender en casos de violación de DDHH, este criterio,
como se expondrá no se ha visto afectado ni por el “control de convencionalidad” y ni
por el efecto de “cosa interpretada” que la Corte IDH y la Corte Europea determinan para
sus sentencias.
En el caso de la Corte IDH, por disposición convencional la misma es competente
para interpretar y aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos en todos
los casos que le son sometidos.
En tal sentido el art. 62 y (3) del referido tratado, establece: “La Corte tiene compe-
tencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposicio-
nes de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso
hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se
indica en los incisos anteriores, ora por convención especial”.
A partir del caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala 83, se entiende que la función de
intérprete de la Corte abarca efectuar el control de convencionalidad, es decir la verifica-
ción que las normas internas se adecuen a las disposiciones de la Convención.
Pocos años después, en el caso Almonacid Arellano y Otros vs. Chile, de 2006, la
Corte Interamericana pasó a afirmar que, el control de convencionalidad era también obli-
gación de los jueces internos, al respecto la Corte expresó:
“… es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vi-
gentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
82,
Barboza, J.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Zavalía, 2008, pp. 150 a 152.
83.Myrna Mack Chang c. Guatemala, Corte IDH, sentencia de fondo, reparaciones y costas,
25/11/2003. Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez, parág. 27.
188
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Ameri-
cana.”84
En el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú85, estableció que el control
de convencionalidad debe ser ex officio. A su vez, en el caso Furlan y Familiares vs. Argen-
tina86, la Corte Interamericana extiende la obligación del ejercicio del control de conven-
cionalidad a los órganos vinculados a la administración de Justicia, lo que incluiría también
al Ministerio Público.
En el caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala 87, reafirma lo expresado en el caso
Furlan, en tal sentido, manifiesta:
“Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de
convencionalidad’ entre las normas internas y los tratados de derechos hu-
manos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia,
como el ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la Conven-
ción Americana y demás instrumentos interamericanos, sino también la inter-
pretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana.”
De lo reseñado es dable inferir que, la Corte IDH al sostener que existe una obliga-
ción internacional para los Estados, que consiste en la revisión que, los órganos vinculados
a la administración de justicia, deben realizar en orden a verificar que la normativa interna
sea conteste con las obligaciones contraídas el Estado, lo que incluye la interpretación que del
derecho o garantía ha hecho la Corte, y que de ninguna manera puede ser entendido en el sentido
que la jurisprudencia es fuente de derecho.
Antes bien, lo que se pretende, con el control de convencionalidad, es garantizar el
cumplimiento de las obligaciones que los Estados contrajeron de conformidad con los
artículos 1 y 2 de la Convención.88
84. Almonacid Arellano y otros c. Chile, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, re-
paraciones y costas, 26/09/2006.
85. Trabajadores Cesados del Congreso c. Perú, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, 24/11/ 2006, parág. 128.

86. Furlan y Familiares c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas, 31/08/2012, parág. 303.

87. Masacres de Río Negro c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, re-
paraciones y costas, 04/09/2012, parág. 262.

88. Artículo 1. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opi-
niones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser hu-
mano. Artículo 2. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen
189
Así también, considerando que los tratados de protección de la persona humana, son
instrumentos vivos, en permanente evolución, la Corte IDH debe interpretarlos acorde a
la evolución de los tiempos y las condiciones de vida, tal como lo había entendido la CIJ
en la OC sobre Reservas a la Convención de Genocidio.
Siendo que los Estados son los que tienen la obligación primaria de garantizar el goce
y pleno ejercicio de los derechos protegidos, a cuyo efecto deben asegurar la existencia de
una situación fáctica efectiva y eficaz, es decir deben afianzar el efecto útil de los mismos,
en orden a ello, el medio más idóneo es aplicar el criterio evolucionista de interpretación
de la Corte.
En punto a las pautas de interpretación la Corte ha manifestado:
“…que la Convención Americana prevé expresamente determinadas
pautas de interpretación en su artículo 29, entre las que alberga el principio
pro persona, que implican que ninguna disposición de dicho tratado puede ser
interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan
producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
y otros actos internacionales de la misma naturaleza.” 89
Por su parte, en el sistema europeo la práctica del Tribunal de Derechos Humanos

de mantener el criterio sustentado en un caso para los casos similares ha sido justificado
por el tribunal en el caso Cossey c. el Reino Unido con base a que el respeto al precedente
judicial “está en el interés de la seguridad jurídica y en el desarrollo ordenado de la juris-
prudencia sobre la Convención”, en atención que, decidir casos similares de modo dife-
rente puede afectar al principio de igualdad ante la ley y puede violar las expectativas
legítimas de quienes buscan justicia.
Pastor Ridruejo, sostiene: “En principio, pues, lo conveniente es que el Tribunal res-
pete y se atenga a su propia jurisprudencia. Ahora bien, […] no hay nada mecánico en la
doctrina del precedente y así, el Tribunal no ha tenido problemas en cambiar su línea ju-
risprudencial cuando ha encontrado razones imperiosas para no seguirla, y ello sobre todo
a fin de reflejar cambios en la mentalidad y en los sentimientos que imperan en cada mo-
mento en la sociedad. Se trata del importante principio de interpretación evolutiva de la
Convención, corolario de la doctrina del carácter efectivo y no ilusorio de los derechos”.90
Por su parte, las sentencias del Tribunal Europeo también tienen el efecto de “cosa
juzgada” que pone fin a la controversia entre el individuo y el Estado, solo este Estado es
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Conven-
ción, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales dere-
chos y libertades.

90. Pastor Ridruejo, J.A.: “La reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Temas escogidos” disponible en

http://www.ehu.eus/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2007/2007_8.pdf
190
el que debe adoptar las medidas dispuestas por el Tribunal y, “cosa interpretada” para los
demás Estados partes del Tratado Europeo de Derechos Humanos.
En el caso Irlanda c. Reino Unido del 18 de enero de 1978, el Tribunal afirmó que
sus
“…sentencias sirven no solo para solucionar el caso en las que son dictadas, sino más
ampliamente, para clarificar, salvaguardar y desarrollar las normas de la Convención, y a
contribuir al respeto de los Estados a las obligaciones que han asumido en su calidad de
Partes contratantes.”91
Es decir, una de las dimensiones que despliega, en ambos sistemas, la sentencia al
adquirir la autoridad de “cosa juzgada” es el efecto erga omnes92 para todos los demás Esta-
dos en virtud del carácter de “cosa interpretada”, que contribuye a la armonización del
sistema y facilita la labor de los jueces nacionales.
8.16. Los informes de los órganos de aplicación de tratados de DDHH
Mientras que los sistemas regionales de protección de DDHH tienen órganos juris-
diccionales, el sistema universal –que nace en el seno de ONU– carece de ellos, se com-
pone de un sistema general de supervisión, conocido como extra convencional, que es el
que lleva a cabo el Consejo de DDHH, dependiente de la AG de la ONU, y un sistema
convencional en el que, ese cometido está a cargo de comités creados convencionalmente.
Las convenciones que integran el sistema convencional y los comités que cada
una de ellas poseen son: 1) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP); Comité de Derechos Humanos (CDH); 2) el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (DPIDESC); Comité de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales (CDESC); 3) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Racial; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
(CERD); 4) Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; Comité contra la Tortura (CAT); 5) Convención sobre los Derechos del
Niño; Comité de los Derechos del Niño (CRC), 6) Convención Internacional sobre la
protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; Co-
mité de Protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus Fami-
liares (CMW); 7) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer
(CEDAW); 8) Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; Comité
de los derechos de las personas con discapacidad (CRPD); 9) Convención Internacional
para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas; Comité contra
las Desapariciones Forzadas (CED).
Estos comités están compuestos por expertos independientes en el ejercicio de sus
funciones. El rol de los comités es el control del cumplimiento de las obligaciones con-
vencionales asumidas por los Estado y, de conformidad con lo establecido en los tratados,
en algunos casos pueden recibir quejas individuales, y/o comunicaciones interestatales.
91. Irlanda c. Reino Unido, TEDH, 18/01/1978, parág.158.

92. Sobre efecto erga omnes, véase Rohr, A., op.cit.
191
Todos los comités pueden adoptar observaciones y recomendaciones generales, que

interpretan las disposiciones de los pactos y aclaran el alcance de las obligaciones de los
Estados parte en virtud de estos.
En este sentido, la práctica de las Observaciones Generales contribuye a la formación
de una doctrina homogénea sobre los derechos humanos, que permite interpretar de ma-
nera integrada las disposiciones contenidas en los principales convenios de derechos hu-
manos.
El sistema no convencional está a cargo del Consejo de DDHH órgano interguber-
namental, que depende de la A/G de la ONU, compuesto por 47 miembros y que también
tiene la función de velar por la efectiva protección de los DDHH, puede actuar llevando a
cabo investigaciones ante la denuncia de violaciones masivas de DDHH, conocidas como
el procedimiento 1235 y el procedimiento 1503 y, también, controla el cumplimiento de
las obligaciones relativa a la protección de la persona humana, por parte de todos los Es-
tados miembros de la ONU, mediante el Examen Periódico Universal (EPU), al que cada
uno de los Estados miembros debe someterse cada cuatro años, con el objeto de determi-
nar la situación de los DDHH en su país.
Tanto en los casos que el Consejo investiga denuncias, cuanto cuando se lleva a cabo
el EPU, las conclusiones finales son por medio de informes y/o recomendaciones. En el
sistema universal de protección de la persona humana no se dictan sentencias. Las reco-
mendaciones deberían ser cumplidas por los Estados en virtud de los principios de bona
fide y pacta sunt servanda.
Por esos mismos principios, todos los Estados deberían comportarse de conformi-
dad con las recomendaciones de los distintos órganos de control que tiene el sistema uni-
versal, cuando esas recomendaciones sean la interpretación de alguna normativa. No
obstante, por lo expuesto, esas recomendaciones no son, por sí mismas, fuente de derecho.
8.16. Conclusiones
En tanto el DIDH se conforma por un conjunto de normas, mediante las cuales los
Estados se comprometen a la protección de la persona humana, a cuyo efecto garantizan
el goce y pleno ejercicio de los derechos reconocidos, las fuentes de que se nutre –por ser
fruto de la voluntad de los Estados– no difieren, en principio, de las del DIP.
No obstante, dado la especificidad del DIDH, no son idénticas en sus alcances y
manifestaciones. Las fuentes del DIDH tienen sus propias características, que han sido
referidas precedentemente, pero nada permite sostener que se aparten de las mencionadas
en el artículo 38, 1, del Estatuto de la CIJ, independientemente que puedan existir en una
y otra rama del derecho otras fuentes de obligaciones, como en el caso de los actos unilate-
rales.
Asimismo, muchos de los principios de que se nutren las fuentes del derecho de
gentes son de aplicación a las normas sobre DDHH. Sin embargo, existe un principio
rector de los derechos humanos que tiñe de un halo especial a las fuentes del DIDH, y es
el principio pro persona.
8.18. Bibliografía
192
Libros
Arredondo, R.: Manual de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, La Ley,
2012.
Barberis, J.A.: Las fuentes del Derecho Internacional, La Plata, Platense, 1973.
Barboza, J.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Zavalía, 2008.
Becerra Ramírez, M.: “Las decisiones judiciales como fuente del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos”, en Amicorum Liber Héctor Fix Zamudio,
Tomo I, San José, Secretaría de la Corte IDH, 1998.
Diez de Velasco, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid,
Tecnos, 2010.
González Napolitano, S.: Lecciones de Derecho Internacional Público, Buenos Ai-
res, Errepar, 2015.
Manili, P.L.: El bloque de constitucionalidad, Buenos Aires, La Ley, 2005.
Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutierrez Posse, H.: Derecho Internacional Público,
Buenos Aires, Zavalía Editor, 1977.
Bobbio, N.: El tiempo de los derechos, Madrid, Editorial Sistema, 1991.
Otra Santa Cruz, F.: Comunidad Internacional, Conflictos y Derecho, La Matanza,
UNLaM, 2015.
Pinto, M.: Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997.
Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007.
Rohr, A.: La responsabilidad internacional del Estado por violación al jus
cogens, Avellaneda, SGN Editora, 2015.
Sobrino Heredia, J.M. en Diez de Velasco, M.: Las organizaciones internaciona-
les, Madrid, Tecnos, 2010.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, He-
liasta, 1990.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, La Ley, 2012.
Virally, M.: “Fuentes del derecho internacional”, en Sorensen, M. (comp.):
Manual de Derecho Internacional, México, Fondo de Cultura Económica, 1978.
Artículos disponibles en publicaciones electrónicas
Barberis, J.A.: “Los principios generales de derecho como fuente del dere-
cho internacional”, Revista IIDH, (1991). Disponible en
https://www.iidh.ed.cr/multic/revistaiidh.aspx?contenidoid=cf53eb8f-
a0d2-478c-b17e-b4622b20f25a&Portal=IIDH.
Drnas de Clément, Z.: “Los principios generales del DIP como base del
orden público internacional”, Sesión ordinaria del Instituto de Derecho Interna-
cional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba (2013). Disponible en
http://www.psi.unc.edu.ar/acaderc/doctrina/los-principios-generales-del-dere-
cho-derecho-internacional-publico-como-base-de-orden-publico-internacional
Flores García, F.: “Todavía sobre las fuentes del derecho”, Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas de Mexico, n. 5, (1973), Dpto. de Derecho Universidad Iberoa-
mericana, Disponible en
193
http//:unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/5/pr/pr9.pdf,ISSN1405-
0935.
Pastor Ridruejo, J.A.: “La reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos”. Disponible en
http://www.ehu.eus/cursosderechointernacionalvitoria/ponen-
cias/pdf/2007/2007_8.pdf
Salvioli, F.O.: “El Desarrollo de la Protección Internacional de los Dere-
chos Humanos, a partir de las Declaraciones Universal y Americana”. Disponible
en http://www.iri.edu.ar/revistas/revista_dvd/revistas/R13/R13-ESAL.html.
Toledo Tapia, F.E.: “La opinio juris como elemento psicológico de la cos-
tumbre”, Revista Chilena de Derecho, Ed. Pontificia Universidad Católica de Chile, v. 17,
n.3. Disponible en
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649683
Abreviaturas
AG – Asamblea General de las Naciones Unidas

CDI – Comisión de Derecho Internacional
CIDH – Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CIJ – Corte Internacional de Justicia
CORTE IDH – Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPJT – Corte Permanente de Justicia Internacional
CVDT – Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
DDHH – Derechos Humanos
DIDH – Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DIH – Derecho Internacional Humanitario
DIP – Derecho Internacional Público
OEA – Organización de los Estados Americanos
OI – Organización Internacional
ONU – Organización de las Naciones Unidas
194
Capítulo 9
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO

POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
Por Elsa M. Álvarez Rúa y Aldana Rohr
9.1. Introducción. Responsabilidad internacional del Estado
La responsabilidad internacional del Estado es una cuestión medular del derecho in-
ternacional que hace a su propia efectividad. En ese sentido, Travieso afirma que este tema
se articula de manera transversal a lo largo de todo el derecho internacional 1, en tanto que
Verdross sostiene que sin este instituto se reduciría a la nada el derecho internacional, ya
que al negar la responsabilidad por hechos ilícitos, se negaría también la obligación de los
Estados de comportarse conforme al derecho internacional. 2
La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de una obliga-
ción de derecho internacional es reconocida como una regla básica de derecho internacio-
nal3 y como un principio general del derecho internacional. 4 El corolario inmediato de la
responsabilidad del Estado, es la obligación general de reparar.5
Estas reglas y principios que tuvieron su origen y desarrollo en el derecho interna-
cional, son de directa aplicación en otras ramas autónomas como son el derecho interna-
cional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal
internacional6, dado que, por lo general, las normas específicas sobre responsabilidad con-
tenidas en los instrumentos que informan a estas ramas del derecho suelen ser lacónicas
en esta cuestión.
En opinión del ex Juez de la Corte IDH, Asdrúbal Aguiar 7, dichas reglas y principios
se revelan insuficientes, porque continúan siendo reflejo del sesgo inorgánico y volunta-
rista del derecho internacional clásico, lo que no permite aprehender la pluralidad de
1. Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 520.
2. Verdross, A.: Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar, 1978, p. 352.
3. Fosfatos de Marruecos, CPJI, 1938, Winbledon, CPJI, 1923, Chorzow Factory, CPJI, 1928, Canal de Corfú,
CIJ, 1949, Reparaciones por daños sufridos al servicio de la Naciones Unidas, CIJ, 1949, Actividades militares y
paramilitares en y contra Nicaragua, CIJ, 1986, Reclamaciones de los súbditos italianos residentes en Perú, Laudos
arbitrales de 1901, entre otros.
4. Fábrica Chorzow – CPJI -1928.
5. La obligación de reparar íntegramente es la segunda obligación general del Estado responsable del
hecho internacionalmente ilícito. La primera es el deber de cesar en la conducta y ofrecer garantías

de no repetición. Arts. 30 y 31 de la Res. A/ 53/86.
6. Conf. Pérez-León Acevedo, J.P.: “Las reparaciones en el derecho internacional de los derechos humanos, derecho
internacional humanitario y derecho penal internacional”, AM.U. Int’L L. Rev., pág. 8.

7. Corte IDH Asdrúbal Aguiar, Aranguren, Juez 1991/1994, Venezuela.
195
situaciones que coexisten en la escena mundial que hoy atañen a la garantía de la persona
humana.8
De ahí que los principios de responsabilidad internacional en los casos de violaciones
que afecten a individuos, carecen de una sistematización teórico-práctica satisfactoria. Fun-
damentalmente, se nutren de parciales elaboraciones provenientes de los órganos de apli-
cación de las mismas, en especial de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 9
Concordantemente con lo afirmado por Asdrúbal Aguiar, en el informe de 2011 del
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), su presidente Jakob Kellenberger ha mani-
festado que, de acuerdo con las conclusiones del estudio del CICR sobre el fortalecimiento
de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados, no parece estar incluida
la cuestión relativa al resarcimiento para las víctimas de los conflictos armados en los temas
que priorizan los Estados.10
Por ello, analizaremos en primer término la responsabilidad de los Estados por los
hechos internacionalmente ilícitos, en relación con la Resolución 56/83 de la AGNU.
9.2. La responsabilidad internacional de los Estados por los hechos interna-

cionalmente ilícitos
9.2.1. La implementación normativa
El maestro Antokoletz afirmaba: “hubo un tiempo en que la soberanía era tan absoluta que
no admitía responsabilidad alguna; posteriormente la convivencia internacional hizo que los Estados se
viesen obligados a reparar amistosamente los agravios involuntariamente inferidos por unos a otros; más
tarde se acentuó la interdependencia de los Estados que admite la existencia de casos de responsabilidad
sin menoscabo de la soberanía”.11
Con la creación de las Naciones Unidas comenzó un proceso de desarrollo progre-
sivo del derecho internacional, pero uno de los temas que mayor tiempo insumió en el
proceso de codificación del derecho internacional ha sido precisamente la cuestión relativa
a la responsabilidad internacional de los Estados, aun cuando la costumbre internacional
había ido generando una amplia y trascendente base normativa, que se nutrió de decisiones
jurisprudenciales y arbitrales.
La Comisión de Derecho Internacional (en adelante la CDI) comenzó a trabajar a
solicitud de la Asamblea General en un proyecto de convención en 1956. Distintos relato-
res se sucedieron a lo largo de los años hasta que, en 2001, remitió el proyecto final a la
8. Conf. Asdrúbal Aguiar, Aranguren, La responsabilidad internacional del Estado por violación de derechos
humanos, Revista IIDH, p. 9-11. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/17/dtr/dtr2.pdf
9. Ídem, p. 9-10.
10. Fortalecer la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados - Consultas de los Es-
tados y senda futura. Declaración en el Discurso pronunciado por el Doctor Jakob Kellenberger,
Presidente del CICR., el 12-05-2011.
11. Antokoletz, D.: Tratado de derecho Internacional Público en tiempo de paz, T.2, Buenos Aires, Ed. Juan
Roldán y Cia., 1925, p. 519.
196
Asamblea General que, en diciembre de ese año lo aprobó como Resolución
A/RES/56/83.12
No obstante no haberse plasmado en un convenio, los artículos aprobados por la
Resolución A/RES/56/83, han sido receptados por distintos tribunales internacionales.
En tal sentido, en su laudo de 2007, el tribunal constituido para conocer en el caso Archer
Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredient Americas, Inc. c. los Estados Unidos Mexicanos,
en relación con los artículos sobre la responsabilidad del Estado, expresó:
“El Tribunal reconoce el hecho de que el proyecto de artículos de la CDI es el resultado de más de
cinco décadas de trabajo por parte de la CDI. En parte representa ‘el desarrollo progresivo’ del derecho
internacional – de conformidad con su mandato de las Naciones Unidas– y constituye en gran medida una
nueva enunciación del derecho internacional consuetudinario con respecto a los principios secundarios de la
responsabilidad del Estado”.
Por su parte, el tribunal arbitral que conoció en el caso Biwater Gauff (Tanzania Ltd.)
c. República Unida de Tanzania, de 2008, consideró que los artículos constituían una codifi-
cación de las normas de derecho internacional consuetudinario sobre la responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
9.2.2. El hecho internacionalmente ilícito
La jurisprudencia internacional reiteró en forma constante que todo hecho interna-

cionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional. Al efecto, pueden
citarse, entre otras, las decisiones de la CPJI en el caso Fábrica en Chorzow, de 1928 y en el
caso de los Fosfatos en Marruecos, de 1938, como también las de su sucesora, la CIJ, en el
caso del Canal de Corfú, de 1949; en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares
en Nicaragua y Contra Nicaragua, de 1986, y el caso relativo al Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros,
de 1997, entre muchos otros.
El mismo principio había sido aplicado por tribunales arbitrales desde los albores del
siglo XX, por ejemplo en el caso de 1924, entre Gran Bretaña y España, relativo a la Isla
de Palmas, en el caso del laudo sobre el territorio de Marruecos de 1925, que fue acogido por
la CDI en su informe de 2001 sobre el proyecto de responsabilidad internacional del Es-
tado, que en el artículo 1º expresa:
“Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad interna-
cional”
También en lo que respecta a los elementos constitutivos de la responsabilidad, la
CDI recogió la costumbre internacional constatada por numerosos fallos y sostenida por
la opinión de los doctrinarios, estableciendo que:
Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente
en una acción u omisión:
12.Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por
la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su Resolución 56/83 del 12/12/2001, Doc. A/RES/56/83, 28/01/2002 (en adelante, el
Proyecto de la CDI).
197
a) es atribuible al Estado según el derecho internacional; y

b) constituye una violación de una obligación internacional del Estado.13
Es de destacar, en primer término, que la utilización de la locución “hecho” atiende a
que ella es comprensiva tanto de conductas positivas –acción– como abstencionistas –omi-
sión–, es decir, el hecho ilícito puede ser consecuencia tanto de un acto del Estado como
de la falta o ausencia de una acción o conducta, como fuera establecido en 1946 por la CIJ
en el caso del Canal de Corfú, cuando responsabilizó a Albania por la omisión de su obliga-
ción de comunicar la existencia de un peligro a la navegación; o en el caso del Personal
diplomático y consular de EE.UU., cuando la CIJ responsabilizó a Irán por la “inacción” de
sus autoridades.
El artículo en análisis establece los dos elementos constitutivos de la responsabilidad
internacional del Estado: a) que el hecho sea atribuible al Estado; y b) que el hecho cons-
tituya la violación de una obligación internacional que estuviere vigente para el Estado al
momento del hecho.
9.2.3. Elementos del hecho internacionalmente ilícito
9.2.3.1. Atribución al Estado
Como se ha visto, es requisito para generar responsabilidad al Estado, que el hecho

internacionalmente ilícito le sea atribuible al mismo en su calidad de sujeto de derecho
internacional, es decir como entidad organizada real y con plena capacidad para actuar en
esa rama del derecho.
Por el comportamiento de los órganos

Conforme el artículo 4 de la A/RES/56/83, se considerará hecho del Estado el com-
portamiento de todo órgano que actúe en calidad de tal, incluyendo en este concepto a
toda persona o entidad que, de acuerdo con el derecho interno, tenga esa condición, y ya
sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas o judiciales. La referencia a los órganos del
Estado está realizada en un sentido amplio que incluye a todo ente o persona que, según
el derecho interno del Estado revista la condición del órgano, pertenezca al gobierno cen-
tral o descentralizado.
La sentencia arbitral de 26.7.1875 en el caso del Montijo y la decisión de la Comisión
de reclamaciones franco-mexicana del 7.VI.1929 en el caso de la Sucesión de Hyacinthe Pellat,
sostuvo:
“… no puede negarse, ni siquiera en los casos en que la Constitución
federal deniegue al gobierno central el derecho de control sobre los Estados
13. Artículo 2, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilícitos, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la
Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 56/83 del 12/12/2001, Doc.
A/RES/56/83, 28/01/2002 (en adelante, el Proyecto de la CDI).
198
integrantes o el derecho de requerirles que, en su conducta, se ajusten a las normas
del derecho internacional”.
En su laudo de 2006, el tribunal arbitral constituido para conocer en el caso Azurix
Corp. c. Argentina observó que, al alegar que la Argentina era responsable de los actos de
la Provincia de Buenos Aires según el Tratado entre la República Argentina y los Estados
Unidos de América sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de 1991 y el
derecho internacional consuetudinario, la responsabilidad de los Estados por los actos de
sus órganos y subdivisiones políticas está aceptada en el derecho internacional. Al res-
pecto, afirmó que el proyecto de artículos, como lo había señalado la demandante, es la
mejor prueba de esa aceptación, y ha sido citado con frecuencia en ese sentido por los
tribunales arbítrales internacionales en casos de arbitraje entre inversores y el Estado.
El término “órganos” debe ser entendido con alcance extensivo y no limitativo;
prueba de ello es que al referirse a las funciones de los órganos no solo menciona las
tradicionales: legislativas, ejecutivas y judiciales, sino que incluye la expresión “o de otra
índole”, a efectos de posibilitar una interpretación amplia de los hechos que pueden ser
atribuidos al Estado.
En relación con hechos no autorizados o ultra vires, la CDI también entendió que era
atribuible al Estado el hecho de un órgano, entidad o persona, que en ejercicio del poder
público, se extralimitare en su competencia o contraviniere instrucciones14, y sostiene que
la formulación definitiva de la norma moderna en la cuestión, data de 1929. En el caso
Caire, nacional francés que fue asesinado por dos oficiales mexicanos, que ante su negativa
a entregar una suma de dinero que le exigieron, lo condujeron a un cuartel y lo fusilaron,
la Comisión que conoció en el caso, estimó:
“… que los dos oficiales, aunque deba presumirse que actuaron fuera de su competen-
cia… y aunque sus superiores dieron una contraorden, comprometieron la responsabilidad del
Estado, puesto que se ampararon en su condición de oficiales y se sirvieron de los medios
puestos a su disposición por tal concepto”.
También ha de considerarse hecho del Estado, el comportamiento de un órgano de
otro Estado, que lo puso a disposición del Estado receptor, siempre que ese órgano actúe
en ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición fue puesto 15.
Se trata de un órgano que actúa con el consentimiento, bajo la autoridad y para los fines
del Estado receptor, bajo su exclusiva dirección y control, como sería el caso de un Estado
que pone a disposición de otro Estado, personal para atender situaciones de epidemias o
desastres naturales o jueces nombrados en casos particulares con el fin de actuar como
órganos judiciales de otro Estado.
Por el ejercicio de atribuciones del poder público
14. Artículo 7, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos,
adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su Resolución 56/83 del 12/12/2001, Doc. A/RES/56/83, 28/01/2002 (en
adelante, el Proyecto de la CDI).
15. Artículo 6, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacional-
mente Ilícitos, doc. cit.
199
El Estado será internacionalmente responsable por el comportamiento de personas

o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén facultadas por el derecho interno a
ejercer atribuciones del poder público16. Se trata tanto del caso de empresas públicas y
semipúblicas cuanto del caso, cada vez más generalizado, de empresas privadas a las que
los Estados “tercerizan” servicios o funciones propias del rol del Estado, por ejemplo, la
contratación de Empresas Privadas Militares.
El artículo 9, también refiere a situaciones en que el ejercicio de atribuciones del
poder público es el determinante de la atribución de la conducta al Estado, pero, a dife-
rencia de lo preceptuado en el artículo 5, las personas o grupos de personas que son con-
templadas en este artículo se encontrarían de facto detentando el poder público ante la
ausencia o defecto las autoridades oficiales, “… en circunstancias tales que requieren el ejercicio
de esas atribuciones”.
La situación en análisis no es la de existencia de un gobierno de facto, porque en un
gobierno de facto se reemplaza un aparato estatal por otro, por tanto su accionar se encuen-
tra comprendido en la regla general del artículo 4. Por el contrario, el artículo 9 refiere a
circunstancias excepcionales, en que la autoridad legítima es disuelta o ha sido aniquilada,
que podría configurarse en casos de conflictos armados, ocupaciones o revoluciones, que
tornarán imprescindible el ejercicio de tales atribuciones.
El Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en el laudo que dictó en 1987 en
el caso Yeager c. República Islámica del Irán, al examinar la cuestión de si los actos de los
guardianes de la Revolución eran atribuibles a la República Islámica de Irán con arreglo al
derecho internacional, manifestó:
“... la atribución de hechos al Estado no se limita a los hechos de órganos
formalmente reconocidos con arreglo al derecho interno. Si no fuera así, un Es-
tado podría evadir su responsabilidad en el derecho internacional invocando sim-
plemente su derecho interno. ... Un hecho es atribuible incluso aunque en la
práctica una persona o grupo de personas estuviesen meramente ejerciendo prerro-
gativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias
que justificaban el ejercicio de esas prerrogativas”.
Por la dirección o el control del Estado

El art. 8, establece: “Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comporta-
miento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por
instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”.
La situación sobre la que versa este artículo es muy particular; no se trata de un caso
en que la atribución del hecho al Estado se basa en los supuestos del artículo 4, relativa a
los órganos del Estado, tampoco requiere del desempeño de actividades públicas por parte
de la persona o grupo de personas. Lo que determina la atribución es que ese comporta-
miento tiene lugar por la voluntad del Estado, cumpliendo con sus instrucciones o con-
forme sus directivas o controles. Generalmente, se trata de personas o grupos de personas
16.
Artículo 5, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacional-
200
que, sin formar parte de la estructura oficial, son contratados por los órganos del Estado
como auxiliares del mismo.
El fundamento de esa norma es impedir que los Estados encarguen a particulares
tareas que los funcionarios del Estado no pueden o no deben realizar y de ese modo
eludan su responsabilidad alegando que esas personas –que ejercen efectivamente el poder
público– no son órganos del Estado con arreglo a la legislación nacional.
Por el comportamiento de grupos insurreccionales

Señala Jiménez de Aréchaga17 que el problema de saber si un Estado debe responder
por los daños sufridos por los extranjeros durante las insurrecciones y guerras civiles, pro-
dujo serias discusiones en el siglo XIX. A pesar de la controversia doctrinal, los laudos
arbitrales fueron casi unánimes en mantener el principio de la no responsabilidad por los
actos de los revolucionarios; tan solo podría atribuírsele al Estado “si se alega y prueba que las
autoridades gubernamentales dejaron de emplear la diligencia debida para impedir que los revolucionarios
causaran daños”.18
El maestro uruguayo advertía que existe una excepción general al principio de la no
responsabilidad por actos de los insurgentes, y es cuando los revolucionarios se convierten
en el gobierno del Estado. El fundamento de esta excepción radica en que a los insurgentes
victoriosos se les impide repudiar su responsabilidad so pretexto de que el daño fue cau-
sado por ellos como individuos privados. 19
Lo anteriormente expuesto, permite concluir que si el movimiento insurreccional
triunfa, sus actos se imputarán al Estado. Esta regla ha sido frecuentemente aplicada por
la jurisprudencia arbitral, prueba de ello es el caso George Pinson (1928), resuelto por la Co-
misión de reclamaciones franco-mexicana. El fundamento de la regla no se encuentra en
el hecho de ser un gobierno de facto en el territorio bajo su control, sino en la continuidad
entre sus órganos y los del Estado una vez logrados sus objetivos. 20
El art. 10 de la A/RES/56/83, contempla dos situaciones distintas. El primero de
los supuestos, refiere a un movimiento insurreccional que triunfa y se convierte en nuevo
gobierno; en ese caso, el comportamiento es atribuible al Estado, que mantiene sus límites
territoriales intactos y solo sufre un cambio de autoridades. El segundo supuesto, contem-
pla que el movimiento insurreccional logre establecer un nuevo Estado en el territorio de
un Estado preexistente, o en un territorio sujeto a su administración, en estos supuestos el
comportamiento será atribuible al nuevo Estado.
Por el reconocimiento del propio Estado

De lo hasta aquí analizado podemos inferir que el fundamento que rige las causales
de atribución es que el hecho ilícito provenga de un órgano o de una persona o entidad
con mandato suficiente para actuar en nombre del Estado.
17. Jimenez de Aréchaga, E.: Manual de Derecho Internacional, Ed. Por Max Sorensen, México, Fondo
de Cultura Económico, 1978, p. 532.
18. Caso Sambiaggio, 1903.
19. Caso French Co, of Venezuela Railroad, 1903, entre otros.
20. Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2007, pág. 755
201
La primera excepción a ese principio, como se vio, es la contemplada para el supuesto

de un movimiento insurreccional triunfante. La segunda, es la prevista en el artículo 11,
donde el principio de la atribución surge del propio Estado porque reconoce y adopta
como propio un comportamiento que no reúne las condiciones para ser considerado he-
cho del Estado.
En el caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos de América en Teherán,
la CIJ (1980) aseveró:
“La política, anunciada por el Ayatollah Jomeini, de mantener la ocupa-
ción de la Embajada y la detención de su personal como rehenes con el propósito
de ejercer presión sobre el Gobierno de los Estados Unidos fue aplicada por otras
autoridades iraníes y apoyada por ellas repetidamente en declaraciones formula-
das en diversas ocasiones. Esa política tuvo por efecto la transformación radical
del carácter jurídico de la situación creada por la ocupación de la Embajada y la
detención de sus funcionarios diplomáticos y consulares como rehenes. El hecho
de que el Ayatollah Jomeini y otros órganos del Estado iraní aprobaron esos
hechos y decidieran perpetuarlos convirtió la ocupación de la Embajada y la de-
tención de los rehenes en hechos de ese Estado”.
La CIJ apoyó su decisión no en la simple aprobación por parte del Estado de Irán
del comportamiento de los civiles que tomaron la embajada, sino en que, frente al hecho
ilícito perpetrado en su territorio, aceptó y mantuvo la situación, lo que hace presumir que
asumió la responsabilidad del hecho.
Por el comportamiento de los particulares

Fuera de las excepciones precedentemente analizadas, la regla general es la no atri-
bución del comportamiento de los particulares al Estado. No obstante, el ilícito del Es-
tado, y por ende su responsabilidad, pueden ser la consecuencia del incumplimiento por
sus órganos de obligaciones que le incumben, como el deber general de mantener el orden,
impedir que se cometan delitos y castigar a los delincuentes, obligaciones que operan en
situaciones creadas por el comportamiento de particulares. En estos casos, el ilícito del
Estado consiste en no haber desplegado la diligencia debida para impedir y, en su caso
sancionar, tales comportamientos.21
Esta responsabilidad, que nace en ocasión de los actos de los individuos, se aplica a
los actos realizados en el territorio sobre el cual un Estado ejerce soberanía o control, sin
importar la nacionalidad que posea el individuo o las razones de su estadía. El deber de la
“diligencia debida” en la prevención, investigación y/o sanción de dichos actos, es la con-
trapartida del ejercicio exclusivo por cada Estado de las funciones policíacas y judiciales
dentro de su propio territorio.22
En relación con el hecho de otro Estado
21. Ibídem, pág. 754.

22. Jiménez de Aréchaga, E., op.cit., p. 531.
202
La responsabilidad de los Estados puede originarse a consecuencia de un hecho ilícito
independiente y aislado del comportamiento de otro Estado, o bien el hecho puede estar
concatenado con la conducta de otros Estados.
La CDI ha contemplado tres situaciones en las cuales, en la comisión del hecho ilí-
cito, hay más de un Estado involucrado, a saber: el artículo 16 contempla el caso de ayuda
o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente ilícito; el artículo 17 refiere a la
dirección y control de un Estado en la comisión del hecho y, finalmente, en el artículo 18
se analiza el supuesto de coacción sobre el otro Estado.
Conforme al artículo 16, el Estado primariamente responsable es el que comete el
ilícito, en cambio, el que presta su apoyo a fin de facilitar la comisión del ilícito será res-
ponsable, en la medida de la ayuda o asistencia prestada si: a) sabe que el hecho del otro
Estado es internacionalmente ilícito; b) presta su ayuda o asistencia a fin de facilitar la
comisión de ese ilícito y el hecho es efectivamente cometido por el Estado que ha sido
asistido o ayudado y c) el hecho, sería internacionalmente ilícito para el Estado que brinda
su colaboración de haberlo cometido él. Si el Estado que colaboró con otro brindando su
asistencia, no violaba una obligación internacional propia, no será responsable internacio-
nalmente.
El caso contemplado en el artículo 17, es decir cuando un Estado dirige o controla a
otro en la comisión del hecho ilícito, refiere a una situación muy factible en siglos pasados,
pero que a partir del proceso de descolonización que empezó en 1945, resulta menos pro-
bable, aunque, sin embargo, es posible que un Estado ejerza potestades de dirección o
control sobre las actividades de otro Estado, ya sea por una ocupación militar o, por un
acuerdo celebrado entre ellos. De todos modos, al igual que en el caso de ayuda previsto
en el artículo 16, el Estado que ejerce la dirección o el control, será responsable únicamente
si: a) lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito y b) el
hecho, sería internacionalmente ilícito para el Estado que dirige y controla.
Por último, el artículo 18 refiere a la situación específica de la coacción ejercida por
un Estado, a fin de causar la violación de una obligación del otro Estado coaccionado
respecto de un tercer Estado.
Este artículo presenta una diferencia importante con los dos anteriores: mientras que
en las situaciones previstas por los artículos 16 y 17, el Estado que es primariamente res-
ponsable es el que cometió el hecho internacionalmente ilícito y, solo si se dan ciertas
circunstancias lo será el Estado que brinda ayuda o controla; en el supuesto de coacción
hay una diferencia substancial, a saber: el Estado que coacciona es el primariamente res-
ponsable, y sobre el Estado coaccionado parece haberse establecido una causal eximente
de ilicitud, basada en fuerza mayor, cuando establece entre los requisitos para determinar
la responsabilidad del coaccionante que a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un
hecho internacionalmente ilícito del estado coaccionado”.
9.2.3.2. La violación de la obligación internacional
Habiendo analizado el elemento referido a la atribución del comportamiento al Es-

tado, nos ocuparemos a continuación del segundo elemento del hecho ilícito: la violación
de una obligación internacional del Estado.
203
Falta de conformidad entre hecho y derecho

Diez de Velasco23, señala que entre las diversas tesis que se han sostenido respecto del
fundamento de la responsabilidad internacional de los Estados, ha primado la que la fun-
damenta en una conducta del Estado contraria a la que se encuentra obligado por el dere-
cho internacional. En tal sentido, Rousseau sostuvo que:
“El único fundamento de la responsabilidad es, en realidad, el incumpli-
miento de una regla del derecho internacional”. 24
La CDI25 prefirió utilizar la expresión “violación de una obligación internacional”,
por entender que la palabra “obligación” tenía un alcance amplio, evitando de ese modo
referirse a alguna fuente en especial que podría acotar el alcance de la disposición y, en tal
sentido, y para no dejar lugar a dudas, agrega: “sin importar el origen o naturaleza de esa
obligación”.
Es decir que, desde la perspectiva de la obligación, habrá violación de la misma por
parte de un Estado cuando un hecho de este “no está de conformidad con lo que de él exige esa
obligación”26. Así pues, lo que constituye la esencia misma de la ilicitud es el contraste entre
el comportamiento adoptado en la realidad y el que jurídicamente se debiera haber tenido. 27
Imposibilidad de la aplicación retroactiva de la obligación

El artículo 13, ofrece una importante garantía a los Estados, al enunciar el principio
básico de que solo se puede incumplir aquello a lo que se está obligado. Se trata de la
aplicación en el ámbito de la responsabilidad del Estado del principio general de la inter-
temporalidad del derecho, esbozado en otro contexto por Max Huber en el laudo arbitral
relativo a la Isla de Palmas (1928).
“Un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho de la época y
del derecho en vigor en el momento en que surge o ha de resolverse una controversia
relativa a ese hecho”.
9.3. Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito. La repara-

ción
9.3.1. La nueva relación jurídica
El hecho internacionalmente ilícito atribuible a un Estado, da lugar a la responsabili-

dad del Estado, que es una nueva relación jurídica –norma secundaria– que otorga al Es-
tado lesionado el derecho a la reclamación por la violación de la obligación y, genera para
23. Diez de Velasco, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 2010, p. 839.
24. Rousseau, 1966, 131.
25. Comentarios de la CDI al Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos, pp. 117-118.

26. Artículo 12, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacional-

27. Diez de Velasco, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 2010, p. 839.
204
el Estado responsable de la violación de la obligación prevista en la norma primaria, el
deber de reparar.
“Siempre que se viola, ya sea por acción o por omisión, un deber establecido
en cualquier regla de derecho internacional, automáticamente surge una relación
jurídica nueva. Esta relación se establece entre el sujeto al cual el acto es impu-
table, que debe “responder” mediante una reparación adecuada, y el sujeto que
tiene derecho de reclamar la reparación por el incumplimiento de la obligación. 28
Existen, además de la reparación, consecuencias básicas derivadas del hecho ilícito.
En primer término, el Estado responsable deberá cumplir con la obligación violada; cesar
en la conducta ilícita si esta continúa; y, en caso que las circunstancias lo exijan, ofrecer
garantías de no repetición. En concordancia, con reglas básicas del derecho internacional,
el artículo 32, establece la imposibilidad del Estado responsable de invocar disposiciones
de derecho interno, como justificación del incumplimiento.
9.3.2. La reparación
El Estado responsable está obligado a la reparación íntegra del perjuicio ocasionado,

que se instrumentará mediante la restitución, la indemnización y la satisfacción. Según las
circunstancias del caso y, en especial de la norma primaria violada, la reparación podrá
tener lugar mediante alguna de las formas previstas o por la combinación de ellas que
resulte adecuada para surtir el efecto de reparación íntegra, de conformidad con lo esta-
blecido en el artículo 34.
9.3.2.1. Restitución
Parece existir consenso en la práctica, jurisprudencia y doctrina internacionales en

relación a que el primer medio natural para obtener reparación es la restitución, teniendo
las otras modalidades una función subsidiaria y complementaria. No obstante haberse de-
tectado abundantes casos de restitución, no es esta modalidad de reparación la que prima
en la práctica internacional.29
La fórmula empleada por la CDI respecto de la restitución es la del statu quo ante, es
decir que sobre el Estado responsable, recae la obligación de restablecer la situación al
estado anterior a la comisión del hecho ilícito. No obstante, esta forma de reparación no
será aplicada en caso de: a) imposibilidad material de cumplimiento; y b) tomando en
consideración la relación costo-beneficio entre la indemnización y la restitución, esta úl-
tima significará una carga desproporcionada en relación con el costo de la indemnización.
Es evidente, que la restitución es el método adecuado si el bien jurídico aún subsiste,
como sería el caso de devolución de bienes materiales, de territorio, retiro de tropas, en-
trega de rehenes o anulación de un acto administrativo o decisión judicial contrarios a
obligaciones internacionales. La previsión de la norma de eximir al Estado de esta forma
de reparación en caso de imposibilidad material de cumplimiento, en consideración a
28. Jiménez de Aréchaga, E., op.cit. p. 507.

29. Remiro Brotóns, A., op.cit. pp. 773-774.
205
aquellos supuestos en que el bien a ser restituido se ha perdido, destruido o deteriorado al

punto de perder todo valor, no aplica en caso de dificultades jurídicas ni prácticas.
La segunda previsión, se fundamenta en los principios de equidad y de razonabili-
dad30. Si luego de sopesar todas las circunstancias, dando preferencia al Estado lesionado,
se llega a la conclusión de que existe una desproporcionalidad entre la carga de llevar a
cabo la restitución y el mayor beneficio que podría obtener de recibir una indemnización,
se deberá optar por esta última forma de reparación.
9.3.2.2. La indemnización
La indemnización es la forma de reparación instrumentada para aquellos supuestos

que, en razón de lo expuesto precedentemente, no fueron susceptibles de ser reparados
por restitución. La indemnización consiste en un resarcimiento económico que deberá
brindar el Estado responsable al Estado lesionado, a fin de cubrir todo daño susceptible
de evaluación financiera, incluido el lucro cesante que pueda ser probado.
Toda suma principal debida en concepto de reparación, ha de devengar intereses
compensatorios, calculados desde la fecha en que debió abonarse hasta el momento del
efectivo pago. La cuestión relativa al pago de intereses no forma parte del artículo 35, que
versa sobre indemnización. Por su parte, el artículo 38, los aplica a “toda suma principal”
sin relación expresa a la indemnización; el fundamento es que solo serán debidos “en la
medida necesaria para asegurar una reparación íntegra”.
El concepto de “reparación íntegra” aplica también a lo relativo a la tasa y modo de
cálculo del interés. Por esa razón, hemos señalado que los intereses son del tipo compen-
satorios por oposición a los punitorios, atento que los resarcimientos punitivos o ejem-
plarizantes, son incompatibles con la idea básica que sirve al derecho de reparaciones,
donde el concepto fundamental es la reparación por la pérdida sufrida, que debe ser pro-
porcional a la misma, de modo que la parte lesionada pueda quedar resarcida.31
9.3.2.3. La satisfacción
La satisfacción, es la obligación que pesa sobre el Estado responsable de reparar

todo ilícito internacional que no fuera susceptible de serlo por otra forma de reparación.
La satisfacción podrá tener lugar mediante cualquier modalidad que sea adecuada al fin
perseguido, a condición de no ser desproporcionada respecto del perjuicio, ni humillante
para el Estado responsable.
En el laudo dictado en asunto Rainbow Warrior (1990), aunque el tribunal rechazó la
demanda, en relación con la satisfacción como modo de reparación, se expresó:
“Es una práctica de larga data de los Estados y las cortes y los tribunales
internacionales recurrir a la satisfacción como un remedio o forma de reparación
(en un sentido amplio) por la violación de una obligación internacional. En par-
ticular, esta práctica guarda relación con los casos de daño moral o jurídico
30. Véase Comentario de la CDI al artículo 35, pág. 258.

31. Jiménez de Aréchaga, E., op.cit., p. 540.
206
ocasionado directamente al Estado, especialmente en oposición a los casos de da-
ños a las personas en lo que ha lugar a responsabilidades internacionales”32
En efecto, la mayoría de las cuestiones que dieron lugar a la satisfacción como modo
de reparación, se refirieron a comportamientos ofensivos hacia símbolos patrios. A título
de ejemplo, podemos mencionar el caso de ultraje a la bandera francesa en Berlín en 1920;
malos tratos o ataques a mandatarios, como sucedió con el ataque realizado, en 1961, por
cazas franceses contra una aeronave soviética que transportaba al presidente Brezhnev 33.
En el caso del canal de Corfú, la CIJ declaró:
“… los actos de la Marina Británica han violado la soberanía de Alba-
nia. Esta declaración se formula de conformidad con la demanda hecha en nom-
bre de Albania por su consejero y constituye de por sí una satisfacción
apropiada”.34
Esto fue repetido en muchas ocasiones en la jurisdicción internacional,

como en el caso relativo a la Planta de celulosa sobre el Río Uruguay, entre Argentina
y Uruguay, en el que la CIJ concluyó que Uruguay violó sus obligaciones pro-
cesales y que esa determinación constituye per se una medida de satisfacción para
Argentina.
9.4. Responsabilidad internacional del Estado por violaciones a los derechos

humanos
La responsabilidad del Estado por violaciones a los derechos humanos surge de un

hecho internacionalmente ilícito que constituya una violación a una obligación internacio-
nal en vigor en materia de derechos humanos, ya sea receptada en normas consuetudinarias
o convencionales.
Si tenemos en cuenta que la responsabilidad del Estado emerge independientemente
de la fuente que recepte la obligación violada, y que muchas normas de derechos humanos
han sido receptadas por el derecho internacional consuetudinario y convencional, es posi-
ble agregar que la dualidad de fuentes –característica del derecho internacional público–
impediría que los Estados se desobliguen aun cuando denuncian un tratado de derechos
humanos; e incluso cuando tengan un contenido idéntico, pues las reglas del derecho in-
ternacional consuetudinario conservan una existencia y una aplicabilidad autónomas res-
pecto a las del derecho internacional convencional. 35
Las normas internacionales en materia de derechos humanos que pueden hacer in-
currir en responsabilidad al Estado, son todas aquellas que le pueden ser exigibles, ya sean
tratados internacionales en los que es parte, así como prácticas consuetudinarias que
32. Rainbow Warrior, UNRIAA, XX, 1990, pp. 272-273.

33. Véase CDI, comentarios pp. 283-284.
34. CIJ. Reports 1949, pág. 4, párr. 35.
35. Veáse: Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. EE.UU.), CIJ,
Sentencia, Fondo del asunto, 27/06/1986. parágs. 175- 179.
207
puedan serle exigibles de acuerdo con el derecho internacional público.36 En el estado ac-
tual del desarrollo del sistema internacional, las principales obligaciones de los Estados
están en los tratados internacionales. De esta forma, la normativa internacional en materia
de derechos humanos constituye lex specialis en términos de responsabilidad de los Estados,
toda vez que se encuentra dirigida a regular, en particular, este tipo de obligaciones. Por
tanto, esta constituye la base de las obligaciones estatales exigibles en sede internacional. 37
Así, es posible afirmar la existencia de una norma consuetudinaria que prescribe “que un
Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones
asumidas”.38
Así, en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, la Corte IDH dijo que al
producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad
internacional de este por la violación de la norma internacional de que se trata, con el
consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación. 39
9.5. Elementos del hecho internacionalmente ilícito por violación a los derechos
humanos
Un hecho internacionalmente ilícito, deberá contar con dos elementos: el elemento

de atribución de ese comportamiento, de acuerdo con las reglas de imputación de respon-
sabilidad del derecho internacional público, y el elemento de la violación de la obligación
internacional en vigor para el Estado de que se trate en materia de derechos humanos.
Estos elementos han sido interpretados y desarrollados por los sistemas de protección de
36. Rojas Nash, C.: Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), Centro
de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2ª ed. corregida y actualizada, 2009,
p.19.
37. Masacre de Mapiripán, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 15/09/2005, parág.
107.
38. Bulacio c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 18/09/2003, parág.
140.
39. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, Corte IDH, sentencia de fondo, reparaciones y costas,
29/03/2006, parág. 196. Véase también Acevedo Jaramillo y otros, parág. 295; caso López Álvarez, parág.
180; Masacre de Pueblo Bello, parág. 227. En este punto, es importante comprender que las obligaciones
del Estado se extienden extraterritorialmente. Así, los Estados están obligados a respetar los dere-
chos humanos de todas las personas, sin distinción, sujetas a su jurisdicción, extensión que es más
amplia que la de territorio. El TEDH a través de su jurisprudencia ha atribuido responsabilidad
internacional a diferentes Estados parte del Convenio Europeo por ejercer tanto control efectivo
como general. En el caso Öcalan c. Turquía, el TEDH señaló que el demandante fue detenido por
miembros de las fuerzas de seguridad turcas en el interior de una aeronave matriculada en Turquía,
en la zona internacional de aeropuerto de Nairobi, y que había quedado acreditado que, inmediata-
mente después de haber sido entregado a las autoridades turcas por las autoridades kenianas, el soli-
citante estaba efectivamente bajo la autoridad turca y, por lo tanto, dentro de la “jurisdicción” de ese
Estado a los efectos del artículo 1 de la Convención, a pesar de que en este ejemplo, Turquía, ejerció
su autoridad fuera de su territorio. Öcalan c. Turkey, TEDH, sentencia del 12/05/2005, parág. 91.
208
derechos humanos con fundamento en los tratados internacionales del sistema de que se
trate.
A los efectos de determinar una violación a los derechos humanos, resulta irrelevante
la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos hasta el
punto de que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está
individualmente identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los
derechos humanos ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si este
ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención
o impunemente.40 Esto debe entenderse sin perjuicio de que determinados crímenes inter-
nacionales, que constituyen violaciones a los derechos humanos, se configuren con la in-
tencionalidad del agente, como puede ser, por ejemplo, el delito de genocidio 41 o la
tortura.42
Así, la Corte IDH, desde su primer fallo Velázquez Rodríguez c. Honduras, afirmó que
todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos43 que pueda ser atribuido, según las reglas del derecho internacional,
a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al
Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Con-
vención.44
Es decir, el comportamiento atribuible puede tratarse de una acción u omisión. En
este punto, es interesante destacar que la mayoría de los tratados de derechos humanos
imponen obligaciones de respeto y garantía y la adopción de medidas legislativas o de otra
índole que permitan hacer efectivos los derechos protegidos por el instrumento de que se
trate.
40. Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de fondo, 29/07/1988, parág. 173.
41. Véase artículo II, Convención para la prevención y la sanción del crimen de genocidio (adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948). En la presente Con-
vención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, cometidos
con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como
tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) tentado grave contra la integridad física o mental de los
miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en
el seno del grupo; e) Traslado forzoso de niños del grupo a otro grupo.[...]
42. Véase Artículo 1, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su

Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984) 1. A los efectos de la presente Convención, se en-
tenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores
o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero infor-
mación o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido,
o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo
de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público
u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia única-
mente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas. [...]
43. Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en San José de Costa Rica, del 7 al
22/11/1969, en vigor desde el 18/07/1978.

209
En la primera decisión contenciosa sobre el fondo, la Corte IDH desarrolló estas

obligaciones: “la primera obligación asumida […] es la de ‘respetar los derechos y liberta-
des’ reconocidos en la Convención”.45 Al respecto, es menester recordar que “la protec-
ción a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la
Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la
persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder
público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que solo
puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está nece-
sariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal”.46 De allí
se deriva la obligación de respeto. Si, por ejemplo, tomamos el derecho a la libertad per-
sonal, de él se deduce que el Estado debe abstenerse de privar ilegítimamente de la libertad
física a una persona, prolongando la prisión preventiva excesivamente.47
La segunda obligación de los Estados Parte es la de ‘garantizar’ el libre y pleno ejer-
cicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.
“Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gu-
bernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejer-
cicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Es-
tados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos
por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho con-
culcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los dere-
chos humanos”.48
En el caso SERAC (Centro de Acción para los derechos Sociales y Económicos) c. Nigeria, la
Comisión africana distingue entre las obligaciones de respeto, protección, promoción y
46. La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21)
47. Bayarri c. Argentina, Corte IDH, Sentencia Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
30/09/ 200, parágs. 69-70. Este Tribunal ha observado que la prisión preventiva “es la medida más
severa que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener
carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad
y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática”,
pues “es una medida cautelar, no punitiva”. El artículo 7.5 de la Convención Americana garantiza el
derecho de toda persona detenida en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Este derecho impone límites tem-
porales a la duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para
proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión
preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas
menos lesivas que aseguren su comparecencia en el juicio, distintas a la privación de su libertad
mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con
mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre pri-
vado de su libertad. Véase también: Acosta Calderón c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de Fondo, Re-
paraciones y Costas, 24/06/2005, parág.74; Servellón García y otros c. Honduras, Sentencia de Fondo,
Reparaciones y Costas, 21/09/2006, parág. 88; Yvon Neptune c. Haití, parág. 107; Suárez Rosero c. Ecua-
dor, Sentencia de Fondo, 12/11/1997, parág. 77; Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez c. Ecuador, parág. 145.
210
cumplimiento que derivan de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
La obligación de respeto, significa que el Estado se debe abstener de interferir en el goce
de los derechos fundamentales. Debe respetar a los titulares de esos derechos, tanto indi-
viduos como grupos; sus libertades, autonomía, recursos y libertad de acción. Es una obli-
gación expresada en términos negativos. El segundo tipo de obligación, es el deber de
proteger a los titulares de derechos de otros actores a través de la legislación y de la provi-
sión de remedios efectivos. Esta es una obligación positiva, pues requiere que el estado
adopte medidas para proteger a los beneficiarios de interferencias políticas, económicas,
sociales por parte de actores no estatales. Esta obligación se vincula con la de promoción,
que implica que el Estado debe promover la tolerancia, sensibilizar e incluso construir
infraestructuras que aseguren el ejercicio de tales derechos. La obligación de cumplimiento,
puede entenderse como una expectativa positiva de que el Estado organice su maquinaria
hacia la realización de los derechos, pudiendo consistir en la provisión de elementos de
primera necesidad, como alimentos o recursos. 49
En el caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas c. República Dominicana se precisó
el alcance del deber de adoptar disposiciones de derecho interno, indicando que “dicha
norma impone a los Estados Partes la obligación general de adecuar su derecho interno a
las normas de la propia Convención, para garantizar y hacer efectivo el ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta”.50 La Corte, ha mantenido que tal adecuación
implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: a) la expedición de normas y el
desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantía, y b) la
supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las
garantías previstas en la Convención51, ya sea porque desconozcan esos derechos o liber-
tades u obstaculicen su ejercicio.52 Las disposiciones de derecho interno que se adopten
para tales fines han de ser efectivas (principio del effet utile), lo que significa que el Estado
tiene la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las
medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido y
puesto en práctica.53
Toda violación cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan
prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial54, es un comportamiento
imputable al Estado y “es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en
49. The Social and Economic Rights Action Centre for Economic and Social Rights v. Nigeria, Comisión Africana
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación 155/96, parágs. 45-47.
50. Albán Cornejo y otros. c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de fondo reparaciones y costas, 22/11/2007,
parág. 118; y Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) c. Chile,
parág. 175.
51. Castillo Petruzzi y otros c. Perú, Corte IDH, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 30/05/1999,
parág. 207; y Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) c.
Chile, parág. 175.
52. Personas dominicanas y haitianas expulsadas c. República Dominicana, Corte IDH, Sentencia de Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 28/08/2014, parágs. 270-271. Véase también
Hilaire, Constatine y Bejamín y otros c. Trinidad y Tobago, parág. 113.
53. Olmedo Bustos y otros c. Chile (La Última Tentación de Cristo), Corte IDH, Sentencia de 05/02/2001,
parág. 87.
211
contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia

competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde
por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones
de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del
derecho interno”.55 Asimismo, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que
inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de
un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de
la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por
la Convención”.56
El Estado tiene el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los
derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones
que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los res-
ponsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación.57
En el caso Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, la Corte sostuvo que la atribución de
responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado
incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de ga-
rantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención 58.
Afirmó que esto no implica respaldar una responsabilidad ilimitada de los Estados frente
a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de preven-
ción y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados
al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de
individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es
decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica
la violación de determinados derechos humanos de otro particular, tal hecho no es auto-
máticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del
caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía. 59 En este caso en particular, la
Corte entendió que, al haber propiciado el Estado la creación de grupos de autodefensas
con fines específicos, los que se desbordaron y empezaron a actuar al margen de la ley,
creó objetivamente una situación de riesgo para sus habitantes y no adoptó todas las me-
didas necesarias ni suficientes para evitar que estos puedan seguir cometiendo hechos
como los del caso bajo análisis.60
El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que
aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y
tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para
56. Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de fondo, 29/07/1988, parág. 171
58. Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, Corte IDH, Sentencia de fondo, 31/01/2006, parág. 113; Masacre
de Mapiripán, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 15/09/2005, parág. 111.

59. Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, Corte IDH, Sentencia de fondo, 31/01/2006, parág.123.
60. Ibíd., parág. 126.
212
quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias
perjudiciales. No es posible hacer una enumeración detallada de esas medidas, que varían
según el derecho de que se trate y según las condiciones propias de cada Estado Parte. Es
claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medios o comportamiento, y no se
demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado.
Pero sí es obvio, en cambio, que el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos ofi-
ciales que impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí mismo, una
infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad física y a la
vida, aun en el supuesto de que una persona dada no haya sufrido torturas o no haya sido
ultimada, o si esos hechos no pueden demostrarse en el caso concreto. 61
El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan
violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado
actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca a la víctima en la plenitud
de sus derechos en cuanto sea posible, puede afirmarse que ha incumplido el deber de
garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es
válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente
en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención.62
En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten
contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de
medios o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación
no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no
como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un
sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple
gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de
sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad
pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente
al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun a los particulares, pues, si sus he-
chos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder
público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado. 63
9.6. Circunstancias que excluyen la ilicitud
Existen muy pocas decisiones judiciales respecto de la aplicación de las circunstancias

que excluyen la ilicitud en situaciones de violación a los derechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Zambrano Vélez y otros c.
Ecuador, se pronunció con respecto al Estado demandado que había alegado legítima de-
fensa por parte de sus agentes estatales para excluir su responsabilidad –ello por tres muer-
tes que se provocaron bajo su jurisdicción producto de un enfrentamiento policial–,
concluyendo que “esta concepción de legítima defensa no tendría aplicación alguna en la
determinación de la responsabilidad internacional del Estado bajo la Convención
213
Americana sobre Derechos Humanos, por la acción u omisión de un agente del Estado en
un operativo de seguridad”.64
Por otro lado, la Corte Internacional de Justicia en su opinión Consecuencias jurídicas de
la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, evaluó si Israel podría invocar el estado
de necesidad como motivo de exclusión de la ilicitud de la construcción del muro y rechazó
esta excepción ya que consideró que la construcción del muro a lo largo del trazado elegido
no era la única forma de salvaguardar los intereses de Israel contra el peligro invocado
como justificación de esa construcción.65
9.7. Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito
Producido el hecho internacionalmente ilícito, nace una nueva relación jurídica, que
trae ciertas obligaciones para el Estado perpetrador, a saber: 1) cumplimiento de la obliga-
ción violada, 2) cesación del incumplimiento, 3) garantías de no repetición y 4) reparación.
Así, frente a un incumplimiento, no desaparece la obligación violada.
En el caso Paniagua Morales c. Guatemala, la Corte IDH dijo que cuando se produce
un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional
de este por la violación de una norma internacional, con el consecuente deber de repara-
ción y de hacer cesar las consecuencias de la violación. 66
Desde el primer decisorio de la Corte IDH, Velásquez Rodríguez c. Honduras, se afirmó
que “es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación inter-
nacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente” 67, com-
plementando en casos posteriores que “el artículo 63.1 de la Convención Americana refleja
una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del actual
derecho internacional de la responsabilidad de los Estados”. 68
64. Zambrano Vélez y otros c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
04/07/2007, parágs. 91-102.
65. Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, CIJ, Opinión Consul-
tiva, 13/07/2004, parág. 140.

66. Paniagua Morales y otros c. Guatemala (Panel Blanca), Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas,
25/05/01, parág. 78. Esta doctrina fue reiterada en el caso Cantoral Benavides c. Perú (Sentencia de
Reparaciones y Costas, 03/12/01, parág. 40; Bámaca Velásquez c. Guatemala (Sentencia de Reparacio-
nes y Costas, 22/02/02, parág. 38; Trujillo Oroza c. Bolivia (Sentencia de Reparaciones y Costas,
27/02/02, parág. 60; Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) c. Venezuela, Corte IDH, Sentencia de
excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 05/07/2006, parág. 116.
67. Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 21/07/1989,
parág. 25. Doctrina reiterada en Bayarri c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones prelimi-
nares, fondo, reparaciones y costas, 30/10/ 2008, parág. 119; y Heliodoro Portugal c. Panamá, Corte
IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 12/08/2008, parág. 217.
68. Loayza Tamayo c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/11/1998, parág. 84.
Esta doctrina se repite en el caso Suárez Rosero, Sentencia de reparaciones y costas, 20/01/1999,
parág. 41; Castillo Páez c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/11/1998, parág.
50. Esta doctrina surge de los casos El Amparo, Sentencia de reparaciones y costas, 14/09/1996,
parág. 14; Neira Alegría y otros, Sentencia de reparaciones y costas, 19/09/1996, parág. 36; Caballero
Delgado y Santana, Sentencia de reparaciones y costas, 29/01/1997, parág. 15; Garrido y Baigorria,
214
9.8. La obligación de cesación y de no repetición
Entre las formas de ponerle fin a un hecho ilícito ordenadas por los tribunales inter-
nacionales, puede mencionarse: dejar sin efecto una sentencia, en caso de violación del
derecho a la libertad de expresión69; eliminar datos de la víctima70; eliminar antecedentes
judiciales o administrativos, penales o policiales y cancelar registros 71; adecuar el derecho
interno72; abstenerse de ejecutar a condenados73; poner fin a la detención arbitraria74; entre
otros.75
Las garantías de no repetición, suelen incluirse en las reparaciones; estas pretenden
asegurar que las víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones. Se refieren a un conjunto
de medidas que requieren, por tanto, cambios estructurales o de forma en el funciona-
miento del Estado e involucran a los poderes ejecutivo, judicial o legislativo; y cambios en
los cuerpos de seguridad, promoción y respeto de los derechos humanos, para evitar la
repetición de las violaciones.76 Estas consisten en la obtención de salvaguardas contra la
reiteración de la conducta violadora de la obligación internacional, por lo tanto, no son
aplicables a todo hecho internacionalmente ilícito, sino solamente cuando existe la posibi-
lidad de repetición de esa conducta.77
A modo ilustrativo, podemos mencionar algunas de las garantías de no repetición,
indicadas por los tribunales regionales de protección de derechos humanos: la realización
de actividades de difusión y formación como mecanismo o sistema nacional de prevención
Sentencia de reparaciones y costas, 27/08/1998, parág. 40; Loayza Tamayo, Sentencia de reparaciones
y costas, 27/11/1998, parág. 84.
69. Kimel c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 02/05/2008, parág. 95;
Cantoral Benavides c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 03/12/2001, parágs. 77 y
78.
70. Reverón Trujillo c. Venezuela, Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas, 30/06/09, parág. 188.

71. Cantoral Benavides c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 03/12/2001, parágs. 77
y 78.
72. Castillo Páez c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/11/1998, Voto razonado
en conjunto de los Jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, parág. 4.

73. Hilaire, Constantine y Benhamin y otros c. Trinidad y Tobago, Corte IDH, Sentencia de fondo, repara-

74. Ilaşcu y otros c. Moldavia y Rusia, TEDH, sentencia del 8/07/2004, puntos resolutivos 22).
75. González Napolitano, Silvina S. (dir), La Responsabilidad Internacional del Estado por violación de los
Derechos Humanos: sus particularidades frente al Derecho Internacional General, SGN, Buenos Aires, 2013,
89-90.
76. Beristaín Carlos Martín, Diálogos sobre la reparación. Experiencia en el sistema interamericano de derechos
humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2008, Tomo 2, p. 13, 461
y siguientes.
77. De Carvalho Ramos, André, Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos: seus elementos,
a reparação devida e sanções possíveis: teoria e prática do direito internacional, Renovar, Río de Janeiro, 2004,
pp. 53-63, p. 60.
215
de la tortura78; la capacitación a funcionarios judiciales79; la adopción de medidas legislati-

vas y administrativas para el mejoramiento de cárceles80; la delimitación, demarcación y
titulación de propiedades de las comunidades indígenas81; la modificación del ordena-
miento jurídico para suprimir censura previa82; el dictado de un código de ética que garan-
tice la imparcialidad del órgano disciplinario 83; la ratificación de la voluntad de que no
volverán a ocurrir este tipo de hechos84; la tipificación de un delito, como ser la desapari-
ción forzada85; el traslado de la jurisdicción militar a la ordinaria de aquellos expedientes
que se refieran a cualquier materia no vinculada directamente al procesamiento de viola-
ciones de derechos humanos86; la realización de un acto público de reconocimiento de
responsabilidad en desagravio de las víctimas87 –en los casos de violación a la libertad per-
sonal, integridad personal y vida, falta al deber de prevención, protección e investigación,
así como las violaciones a los derechos de acceso a la justicia, protección judicial y garantías
judiciales88 o desaparición forzada de personas89-; la construcción de un monumento90; el
establecimiento de un programa de capacitación en derechos humanos en centros peni-
tenciarios91; en especial en situaciones de violencia sexual contra las mujeres 92; el dictado
78. Bayarri c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, 30/10/2008, parágs. 181 y 182.
79. Gelman c. Uruguay, Corte IDH, Sentencia de fondo y reparaciones, 24/02/2011.
80. Yvon Neptune c. Haití, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 06/05/2008, parág.
183.
81. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones
y costas, 31/08/2001, parág. 164.

82. La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) c. Chile, Corte IDH, Sentencia de fondo, repara-

83. Reverón Trujillo c. Venezuela, Corte IDH, Sentencia de excepción Preliminar, fondo, reparaciones y
costas, 30/06/09, parágs. 190 y 191; Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)
c. Venezuela, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
05/08/2008, parág. 253.
84. Barrios Altos c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 30/11/2001, parág. 44. Lo
mismo sucedió en Durand y Ugarte c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas,
03/12/2001, parág. 39.
85. Trujillo Oroza c. Bolivia, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/02/2002, parág. 98.
86. Tiu Tojín c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 26/11/2008, parág.
103.
87. Penal Miguel Castro Castro c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
25/11/2006, parág. 443 y ss. Doctrina reiterada en Vargas Areco c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia
de fondo, reparaciones y costas, 26/09/2006 , parág. 152; y Goiburú y otros c. Paraguay, Sentencia de
fondo, reparaciones y costas, 22/09/2006, parág. 173 y Servellón García y otros c. Honduras, Corte IDH,
Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, 21/09/2006, parág.198.
88. Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, Corte IDH, Sentencia de fondo, 31/01/2006, parág. 270 y ss.
89. Masacres de Ituango, c. Colombia, Corte IDH, sentencia de excepciones preliminares, fondo, repara-

90. Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, Corte IDH, Sentencia de fondo, 31/01/2006, parág. 270 y ss.
91. López Álvarez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 01/02/2006.
92. Rosendo Cantú y otra c. México, Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo reparaciones
y costas, 31/08/2010, parág. 246. Esta doctrina surge del caso González y otras (“Campo Algodonero”),
216
de una sentencia que determine la verdad aun cuando exista allanamiento 93; el otorga-
miento de una beca con el nombre de la víctima94; la denominación de una calle o plaza y
la colocación en el lugar de fallecimiento de una placa en memoria de la víctima 95; la con-
mutación de la pena de muerte96; la delimitación, demarcación y otorgamiento de un título
colectivo del territorio97; el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva corres-
pondiente a la comunidad98 en casos de violación a los derechos de pueblos indígenas,
estandarización de los protocolos, criterios ministeriales de investigación, servicios pericia-
les y de impartición de justicia para combatir desapariciones, homicidios y los distintos
tipos de violencia contra las mujeres99; la implementación de un programa de búsqueda y
localización de mujeres desaparecidas100; la toma de medidas apropiadas para dejar sin
efecto la prohibición de practicar la fecundación in vitro y para que las personas que deseen
hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedi-
mentos al efecto101; asegurar que no se vuelvan a imponer las penas de prisión o reclusión
perpetuas a ninguna persona por delitos cometidos siendo menor de edad.102 Sin perjuicio
de la variedad de las medidas ordenadas, siempre se han tenido en cuenta las características
de violación de la obligación primaria y el contexto en el cual se perpetró.
Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 16/11/2009, parág.
541.
93. La Cantuta c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 29/11/2006, parág. 57.
Esta doctrina surge de los casos Vargas Areco c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia de fondo, repara-
ciones y costas, 26/09/2006, parág. 66; Goiburú y otros c. Paraguay, Sentencia de fondo, reparaciones
y costas, 22/09/2006, parág. 53; Servellón García y otros c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de Fondo,
reparaciones y costas, 21/09/2006, parág. 78; Masacres de Ituango, c. Colombia, Corte IDH, sentencia
de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 01/07/2006, parág. 80. Esta doctrina
surge de los casos Masacre de Mapiripán c. Colombia, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y
costas, 15/09/2005, parág. 69; Baldeón García c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones
y costas, 06/04/2006, parág. 56.
94. Mack Chang c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 25/11/2003,
parág. 285.
96. Boyce y otros c. Barbados, Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas, 20/11/2007, parág. 127.

97. El Pueblo Saramaka c. Surinam, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, 28/11/2007, parág. 194; Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua,
Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 31/08/2001, parág. 164.
98. El Pueblo Saramaka c. Surinam, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, repara-

99. González y otras c. México, (Campo Algodonero), Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo,
reparaciones y costas, 16/11/2009, parág. 502.

100. González y otras c. México, (Campo Algodonero), Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar,
fondo, reparaciones y costas, 16/11/2009, parág 508.

101. Artavia Murillo y otros c. Costa Rica (Fecundación in vitro), Corte IDH, Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 28/11/2012, parágs 336-338.

102. Mendoza y otros c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo y repara-
ciones, 14/05/2013, parág. 327.
217
9.9. La reparación
Como se ha dicho, una de las consecuencias de un hecho internacionalmente ilícito,

es la reparación103, pues reiteradamente se ha indicado que “toda violación de una obliga-
ción internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuada-
mente”104, y para ello es necesario que el Estado cuente con mecanismos adecuados y
efectivos para garantizar el acceso a una reparación integral en el derecho interno.
El concepto de reparación en el derecho internacional de los derechos humanos está
basado en términos morales y legales, y ha sido receptado convencionalmente en distintos
instrumentos internacionales sobre derechos humanos 105, como también es considerado
una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del dere-
cho internacional contemporáneo sobre responsabilidad del Estado, e incluso una concep-
ción general de derecho.106 Así, los distintos sistemas de protección de derechos humanos
han receptado esta obligación que deriva del ilícito.107 Sin perjuicio de las particularidades
103. El Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos de las Naciones Unidas, ha acordado repetidamente, con base en el Protocolo Facultativo, el
pago de indemnizaciones por violaciones de derechos humanos reconocidos en el Pacto (véanse por
ejemplo las comunicaciones 4/1977; 6/1977; 11/1977; 132/1982; 138/1983; 147/1983; 161/1983;
188/1984; 194/1985; etc., Informes del Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas)
104. Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 21/07/1989,
parág. 25; doctrina reiterada en Bayarri c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones prelimina-
res, fondo, reparaciones y costas, 30/10/ 2008, parág. 119; y Heliodoro Portugal c. Panamá, Corte IDH,
Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 12/08/2008, parág. 217.
105. Artículo 63. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Cuando decida que hubo
violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garan-
tice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulne-
ración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Artículo 41 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos: “Si el Tribunal declara que ha habido violación del Con-
venio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante solo permite de manera
imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada,
si así procede, una satisfacción equitativa”. La Corte hasta ahora ha considerado inapropiado aceptar
las reclamaciones por daños y perjuicios como punitivas, agravadas o ejemplificantes. Las sentencias
de la Corte, por lo general, establecen una indemnización en euros a ser pagada por el Gobierno
demandado a la víctima o las víctimas de las violaciones declaradas. Solo en casos muy raros puede
la Corte considerar otra medida de reparación destinada a poner fin o remediar la violación en cues-
tión. Artículo 27.1 del Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: “Si
el Tribunal declara que ha habido violación de un derecho humano o los pueblos, deberá dictar
órdenes adecuadas para remediar la violación, incluido el pago de justa indemnización o reparación”.
106. Loayza Tamayo c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/11/1998, parág. 84;
Suárez Rosero, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 20/01/1999, parág. 41; Castillo Páez c.
Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/11/1998, parág. 50; Garrido y Baigorria, Sen-
tencia de reparaciones y costas, 27/08/1998, parág. 40.
107. Otros instrumentos internacionales que incluyen la reparación son: artículo 15(2), 16(4)(5) del Convenio
169 de la OIT, artículo 13, (50), 41 de la Convención Europea de Derechos Humanos; artículo 3 del
Protocolo de ésta última; artículo 7, 21, 26 de la Carta Africana de Derechos; artículo 10 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 2(3), 9(5), 14(6) del Pacto de Derechos
218
de cada sistema regional, podemos afirmar que las Cortes regionales son las encargadas de
interpretar y determinar el alcance de los instrumentos convencionales sobre derechos hu-
manos sobre los cuales se expande su competencia material en el caso concreto.
La reparación, es el término genérico que comprende las diferentes formas de cómo
un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido (resti-
tutio in integrum, indemnización, satisfacción, garantías de no repetición, entre otras)108, las
que han sido desarrolladas de manera muy amplia por la Corte IDH, incluyendo además
la rehabilitación.
A los efectos de determinar quién es la parte lesionada, “se entenderá por víctima a
toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas
o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus
derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una
violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una viola-
ción grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad
con el derecho interno, el término ‘víctima’ también comprenderá a la familia inmediata o
las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al inter-
venir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”. 109
La víctima tiene el derecho de exigir al autor del acto internacionalmente ilícito una
restitutio in integrum, es decir, el retorno al statu quo ante. El concepto de “reparación íntegra”
o “integral” implica el restablecimiento a la situación anterior y la eliminación de los efectos
que la violación produjo, así como una indemnización a modo de compensación por los
daños causados. La reparación debe ser plena y efectiva, y por lo general, podrá adoptar
las siguientes formas: “restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías
de no repetición”.110
Por ejemplo, en el caso Peter Joseph Chacha c. Tanzania, sobre participación política, la
Corte Africana ordenó a Tanzania la toma de medidas constitucionales, legislativas, y todas
las demás que resulten necesarias para remediar estas violaciones. 111
9.9.1. La restitución en especie
Civiles y Políticos y artículo 5 de su Protocolo; artículo 75 (1), 79, 98 del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional y las Reglas de Prueba, entre otros.
108. Suárez Rosero c. Ecuador, Corte IDH, sentencia de reparaciones y costas, 20/01/1999, parág. 41.
109. Res. A/60/147, 2005, Principios y Directrices Básicos sobre víctimas de Violaciones de
normas internacionales de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario. Regla-

mento de la Corte IDH, Art. 2. 33 El término “víctima” significa la persona cuyos derechos han sido
violados de acuerdo con sentencia proferida por la Corte. Art. 35.2. Cuando se justificare que no fue
posible identificar a alguna o algunas presuntas víctimas de los hechos del caso por tratarse de casos
de violaciones masivas o colectivas, el Tribunal decidirá en su oportunidad si las considera víctimas.
110. Resolución de las Naciones Unidas de 2005 sobre los "Principios y directrices básicos sobre el
derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos huma-
nos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones”. Principio N° 18.
111. Peter Joseph Chacha c. Tanzania, Petición 003/2012, Corte Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, Sentencia 14/06/2013.
219
La restitución busca restablecer la situación previa de la víctima. Así, se ha ordenado:

el restablecimiento de la libertad de personas detenidas ilegalmente 112; la reincorporación
de las víctimas a sus cargos y el pago de los salarios y remuneraciones que tenían al mo-
mento de ser despedidos113; la recuperación del uso y goce de los derechos como accionista
de una Sociedad Anónima114; la devolución de todo lo incautado a la víctima115; la adopción
de medidas necesarias para la eliminación de oficio de antecedentes penales116; el estable-
cimiento de un procedimiento orientado a la efectiva vinculación familiar 117; la devolución
de tierras tradicionales a los miembros de la comunidad indígena 118; la extracción segura
de explosivos enterrados en el territorio indígena y reforestación de las áreas afectadas. 119
9.9.2. La indemnización, como compensación monetaria. La compensación a

través de servicios. Las condiciones personales de las víctimas que se contemplan
para determinar su cuantía
La indemnización es entendida como la compensación monetaria por los daños su-

fridos, incluye tanto daño material, como físico y moral (miedo, humillación, estrés, pro-
blemas mentales, reputación). Tal indemnización tiene carácter compensatorio, su
naturaleza y su monto dependen de las características de la violación y del daño ocasionado
en los planos material e inmaterial.
El daño material se entiende como “la pérdida o detrimento de los ingresos de la
víctima y los gastos efectuados por sus familiares con motivo de los hechos”.120 Este rubro
comprende el daño emergente, equivalente a los gastos directos e inmediatos que ha debido
cubrir la víctima o sus representantes con ocasión del ilícito. Dentro de este concepto se
han incluido, por ejemplo: los gastos incurridos por la muerte de una persona; los gastos
funerarios; los gastos relacionados con los trámites que se realicen para esclarecer las causas
de los hechos; los gastos por las gestiones realizadas por los familiares de la víctima en
diferentes dependencias para localizarle (acciones de búsqueda); alimentación y hospedaje;
112. Loayza Tamayo c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, 17/09/1997, parág. 85, punto resolutivo
5.
113. Baena Ricardo y otros c. Panamá, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 02/02/2001,
parág. 203.
114. Ivcher Bronstein c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 06/02/2001, parág.
181.
115. Palamara Iribarne c. Chile, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 22/11/2005,
parág. 250.
116. Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, 21/11/2007, parág. 260.

117. Fornerón e hija c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, parág. 160.

118. Comunidad Indígena Xákmok Kásek c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y
costas, 24/08/2010, parág. 285.

119. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de fondo y reparaciones,
27/06/2012, parágs. 289-295.

120. Las Hermanas Serrano Cruz c. El Salvador, Corte IDH, sentencia de fondo, reparaciones y costas,
01/03/2005, parág. 150.
220
los gastos de traslado incurridos por los familiares para visitar a la víctima durante su pri-
vación de la libertad; y los gastos médicos y psicológicos cuantificables, siempre que exista
nexo causal entre las lesiones y los hechos denunciados; el lucro cesante, entendido como las
pérdidas patrimoniales ocasionadas por una merma de ingresos; el daño al patrimonio familiar
-los perjuicios económicos o gastos en que incurre la víctima y sus familiares con ocasión
de la violación a sus derechos-121; y el reintegro de costas y gastos.122
Las costas y gastos están comprendidos dentro del concepto de reparación, toda vez
que la actividad desplegada por las víctimas con el fin de obtener justicia, tanto a nivel
nacional como internacional, implica erogaciones que deben ser compensadas cuando la
responsabilidad internacional del Estado es declarada mediante una sentencia condenato-
ria. Esta apreciación puede ser realizada con base en el principio de equidad y tomando en
cuenta los gastos señalados por las partes, siempre que su quantum sea razonable.
Respecto del daño inmaterial, “puede comprender tanto los sufrimientos y las aflic-
ciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy
significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las
condiciones de existencia de la víctima o su familia”. 123
Este concepto comprende el daño moral que incluye perjuicios en la honra, el sufri-
miento y el dolor derivados de la violación. Es el resultado de la humillación a que se
somete la víctima, del desconocimiento de su dignidad humana, del sufrimiento y dolor
que se le causa como consecuencia de una violación de sus derechos humanos. El daño
psicológico, se configura por la alteración o modificación patológica del aparato psíquico
como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o
simbólica. Los daños físicos, por su parte, derivan en cualquier modificación del estado nor-
mal del cuerpo humano, ya sea por entes físicos, químicos o biológicos. Los daños al proyecto
de vida, atienden a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación,
aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonable-
mente determinadas expectativas y acceder a ellas. Los daños colectivos o sociales, corresponden
a vulneraciones derivadas de la violación que repercuten en un grupo de personas o po-
blación determinada; principalmente en su calidad de grupo, más allá de las afectaciones
de carácter individual.
A efectos de determinar la cuantía de la indemnización, la Corte IDH, por ejemplo,
ha contemplado ciertas condiciones personales de las víctimas, como: la edad de las vícti-
mas y las consiguientes obligaciones especiales del Estado para la protección de la niñez,
y la violencia por razones de género; la situación como migrante privado de libertad, que
121. Este tipo de daño se presenta cuando a raíz de los hechos, se generan para la víctima y sus
familiares gastos relacionados, por ejemplo, con su exilio o la reubicación del hogar o residencia
familiar, la obtención de empleo –perdido a consecuencia de los hechos–, de reincorporación social
o relacionados con la pérdida de posesiones
122. El rembolso por concepto de costas y gastos, comprende entonces tanto honorarios como gastos
de tramitación del caso que pueden ser relativos a: transporte, mensajería, servicios de comunicación
y servicios de notariado, entre otros.
123. Bámaca Velásquez c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 22/02/2002, parág.
56.
221
al momento de los hechos se encontraba en una situación de especial vulnerabilidad; el

género y etnia.
También, ha considerado ciertos factores para la determinación de los montos, como
ser, la gravedad de los hechos; situación de impunidad, intensidad del sufrimiento causado
a las víctimas y/o sus familiares; alteraciones de las condiciones de existencia, que sean
imputables al Estado.
9.9.3. Las medidas de satisfacción. Actos públicos de reconocimiento y medi-

das simbólicas
Las medidas de satisfacción tienen como objetivo reintegrar la dignidad de las vícti-
mas y ayudar a reorientar su vida o memoria, a través del reconocimiento de la dignidad
de las víctimas o la transmisión de un mensaje de reprobación oficial de las violaciones de
los derechos humanos de que se trata, así como evitar que se repitan violaciones. Las me-
didas de satisfacción, han sido ampliamente desarrolladas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, entre ellas, podemos mencionar: el otorgamiento de becas de estu-
dio124; localización e identificación de los restos de las víctimas y entrega a sus familiares125;
difusión de la sentencia126: publicación o transmisión radial accesible a las víctimas127; actos
públicos de reconocimiento128; reconocimiento de la violación a través de la sentencia
misma129; colocación de placas conmemorativas130; asignación de nombre a una calle, a
una plaza o a una institución, entre otras.
9.9.4. La rehabilitación
En algunos casos, y como medida autónoma, frente a afectaciones físicas, psíquicas

o morales que puedan ser objeto de atención médica o psicológica, se ha ordenado al Es-
tado brindar gratuitamente, por personal e instituciones estatales, y de forma inmediata131,
124. Cantoral Huamaní y García Santa Cruz c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y
costas, 10/07/2007, parág. 194.
125. Neira Alegría y otros c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 19/09/1996, parág.
69.
ciones, 14/05/2013, parág. 319-320.

127. Pueblo Saramaka c. Surinam, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 28/11/2007,
parágs.196-197.
128. Atala Riffo c. Chile, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 24/02/2012, parág.
246.
129. Garibaldi c. Brasil, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 23/09/2009, parág 161.
Boyce y otros c. Barbados, Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
20/11/2007, parág. 126.
130. Radilla Pacheco c. México, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, 23/11/2009, parág. 354.

ciones, 14/05/2013, parág. 311-312.
222
medidas de rehabilitación, que constituyan el tratamiento médico y psicológico 132 que re-
quiera(n) la(s) víctima(s), previo consentimiento informado, y por el tiempo que sea nece-
sario, incluida la provisión gratuita de medicamentos.
9.9.5. Reparación colectiva
Demarcación y titulación de propiedades de las comunidades indígenas 133; devolu-

ción de las tierras tradicionales a comunidades indígenas 134; estudios de impacto ambien-
tal135; entrega de suministros básicos y pago de indemnización por daño material136;
reconocimiento de la personalidad jurídica137; recuperación de la memoria colectiva. 138
9.10. Conclusiones
En lo relativo a la responsabilidad de los Estados por los hechos internacionalmente
ilícitos, durante el siglo pasado, se produjo un cambio de paradigma, que tuvo su correlato
en nuevos principios que fueron surgiendo en el Derecho Internacional. Fundamental-
mente, todos aquellos fueron receptados en el artículo 2 de la Carta de la ONU.
Las represalias, el uso de la fuerza y otras formas de coacción, que tenían su funda-
mento en una noción bodineana de la soberanía -en tanto las relaciones entre los Estados se
intensificaban y generalizaban-, fueron desplazadas por aquellos principios que, limitando
el concepto de soberanía, pretendieron crear una comunidad internacional más justa, res-
petuosa del derecho humanitario y de los derechos humanos.
Por ello, ante la violación de una obligación internacional los Estados, fueron acep-
tando su responsabilidad y la obligación de reparar, sin que ello significara detrimento de
su soberanía, convirtiéndose esto en una nueva regla de derecho.
Con el reconocimiento de la personalidad internacional del individuo, y el desarrollo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se efectiviza la responsabilidad in-
ternacional de los Estados por la violación a aquellos derechos humanos que hubiere re-
conocido y a cuyo cumplimiento se hubiere obligado internacionalmente.
Esta responsabilidad, por la violación de los derechos humanos, adquiere autonomía;
y si bien comparte muchos de los principios y reglas que informan a la responsabilidad de
los Estados regulada por el Derecho Internacional clásico, debido a las características de
132. Radilla Pacheco c. México, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, 23/11/2009, parágs. 357-358.
133. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones
y costas, 31/08/2001, parág. 164

134. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
29/03/2006, parág. 210.

135. Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
17/06/2005, parág. 221.

136. Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
17/06/2005, parágs. 221, 224.

137. Pueblo Saramaka. c. Surinam, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparacio-
nes y costas, 28/11/2007, parág. 194.

138. Masacre Plan de Sánchez c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia de reparaciones, 19/11/2004, parág.
104.
223
los sujetos que se encuentran involucrados en una y otra rama del derecho, ha generado
reglas y principios propios, con la finalidad de hacer efectivo el respeto a los derechos
humanos.
9.11. Bibliografía
Antokoletz, D.: Tratado de derecho Internacional Público en tiempo de paz, Buenos Aires, Ed. Juan
Roldán y Cia., 1925.
Asdrúbal Aguiar, “La responsabilidad internacional del Estado por violación de derechos
humanos”, en Revista IIDH.
Beristain, C.M.: Diálogos sobre la reparación. Experiencias en el sistema interamericano
de derecho humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José
de Costa Rica, Tomos 1 y 2, 2008.
De Carvalho, A.: Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos: seus
elementos, a reparação devida e sanções possíveis: teoria e prática do direito in-
ternacional, Renovar, Río de Janeiro, 2004.
Diez de Velasco, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 2010.
González Napolitano, S.S. (dir.): La Responsabilidad Internacional del Estado por viola-
ción de los Derechos Humanos: sus particularidades frente al Derecho Interna-
cional General (obra colectiva), Buenos Aires, SNG Editora, 2013. Disponible
en: http://www.peacepalacelibrary.nl/ebooks/files/357420772.pdf
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/17/dtr/dtr2.pdf
Jiménez de Aréchaga, E.: Manual de Derecho Internacional, Ed. Por Max Sorensen, México,
Fondo de Cultura Económico, 1978.
Nash Rojas, C.: Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(2007), 2ª ed., Santiago de Chile, Centro de Derechos Humanos, Facultad de De-
recho, Universidad de Chile, 2009.
Pérez-León Acevedo, J.P.: Las reparaciones en el derecho internacional de los derechos humanos, de-
recho internacional humanitario y derecho penal internacional, AM.U. Int’L L.Rev.
Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012.
Verdross, A.: Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar, 1978.
224
PARTE IV
JERARQUÍA NORMATIVA
Ahora entramos a la parte IV del libro. Hemos dejado la ciudad y sus murmullos,
tomamos la avenida de circunvalación, el cruce de caminos y el distribuidor de la ruta.
Ahora entramos en el camino y en el frente está el señalador que brilla a la luz: Parte IV.
Esta es una parte constructiva de esta obra. Son los ladrillos del palacio del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Debo reconocer que es un concepto dotado de
cierta rigidez, porque los ladrillos del palacio no permiten volver atrás con la flexibilidad
superadora. Por eso prefiero referirme al LEGO jurídico.
¿Quién no ha construido con esos ladrillos nunca definitivos del lego?
Esa es la idea que se pretende instalar en este capítulo. Una estructura flexible, supe-
radora y consistente, que aprovecha y hace sólida cualquier construcción.
Por eso, comenzamos con la jerarquía normativa. Como se decía en un clásico fallo
de la Corte Suprema de la Argentina, para asegurar la cúpula, hay que empezar por los
cimientos. El cielo de Buenos Aires está enmarcado por bellísimas cúpulas, que lucen me-
jor en los días de lluvia. Florencia, la ciudad de las cúpulas, tiene la prensa de las guías de
turismo. A nadie se le ocurriría hacer un tour de cúpulas de Buenos Aires. Es así, y a nadie,
menos, se le ocurriría pensar en los cimientos que las sustentan.
Así pues, la jerarquía normativa tiene ese carácter y es el anillo del dedo de Federico
Thea, un constructor del estilo, la modestia y generosidad. Siempre dispuesto al comenta-
rio y el aporte, manteniendo sus respetables puntos de vista, que pueden no compartirse,
aunque en la mirada brillan todas las coincidencias. Más allá de esta semblanza es un jurista
desatacado de mil batallas y pocos años.
Por supuesto que una vez puestos los cimientos tenemos que ensamblar las vigas y
columnas. Uno a veces queda preso de los ejemplos, pero es muy difícil, sino imposible
hacerlo cuando uno es maestro con ADN. Volvemos al ejemplo, y el control de conven-
cionalidad es la sangre que circula por las arterias y llega al cerebro del derecho. Aquí, pues,
el encargado de esa tarea ha sido Carlos Cerda Dueñas, jurista mexicano con el que me
une una larga relación iniciada desde mi dirección a su tesis de doctorado en la UBA fina-
lizada con la más alta calificación. Con Carlos Cerda hemos recorrido mil caminos y bebido
no mil tequilas. Un jurista dedicado, profundo y dotado de una sensibilidad poco común.
Siempre es momento del reencuentro en Buenos Aires y México y siempre sentimos como
si nos hubiéramos visto ayer. Este es un trabajo sobresaliente.
En la ruta siempre pasa algo, hay accidentes y esos son los estados de excepción que
ha encarado el Dr. Fernando Sotelo, quien en su trabajo denota su condición de juez. El
punto de vista de un juez es diferente al de los juristas comunes. Los jueces, y en este caso
Sotelo, son los que solucionan los conflictos y ante el conflicto del Estado de Derecho no
escapa a proponer salidas y soluciones. Fernando Sotelo suma a sus condiciones personales
una calidez y entrega docente muy destacada.
4. Volvemos al relato de la Parte III.
225
…No amanecía. Los minutos y las horas no pasaban. Miró en su muñeca izquierda.
No estaba el reloj. Olvido habitual. Lo miró en el celular, pensó. Miró a su alrededor.
Muchos relojes y aparatos, pero el celular no estaba. Los aparatos registraban todo, menos
la hora. Lo único que se destacaba era el tragaluz, que ventilaba y un objeto en el centro
del recinto…
226
Capítulo 10
JERARQUÍA NORMATIVA EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ARGENTINO. EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ARGENTINO
Por Federico G. Thea y Emiliano Senes
10.1. Introducción
El propósito de este capítulo es explicar cuál es –según la interpretación de la Cons-

titución Nacional (CN) y de la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN)– la jerarquía normativa en el derecho argentino y analizar críticamente
cuáles son los principales problemas interpretativos que han surgido a la hora de evaluar
la aplicación de diferentes normas locales en relación con normas pertenecientes al derecho
internacional.
Preliminarmente, debe decirse que el ordenamiento jurídico opera sistémicamente, lo
que implica que las normas que lo componen se encuentran inter-relacionadas y mantienen
–o deberían mantener– una coherencia que evite contradicciones, discordancias o absur-
dos que dificulten o imposibiliten su aplicación. De allí que el derecho posea una estructura
jerárquica que permite ordenar a las normas en estratos superiores e inferiores. Como es-
cribió Hans Kelsen, “[u]n orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coor-
dinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos
superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación –y por consecuen-
cia la validez– de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha
sido determinada por una tercera norma”.
Según el esquema de Kelsen, la estructura jerárquica de los ordenamientos jurídicos
nacionales ubica a su Constitución como “el grado superior del derecho positivo”, 1 la que
designa los órganos y el procedimiento de creación de las “normas generales emanadas del
procedimiento legislativo” (las leyes), las que a su vez determinan los órganos, procedi-
mientos y el contenido de las normas individuales dictadas por las autoridades judiciales y
administrativas (por ejemplo, sentencias y decretos, respectivamente). 2
En nuestro país, la estructura del sistema jurídico ha seguido este orden jerárquico
desde la sanción de la Constitución Nacional de 1853. No obstante, tras la Reforma Cons-
titucional del año 1994, se produjo un cambio fundamental en la materia –producto de la
fabulosa expansión del derecho internacional público–, al otorgarse jerarquía constitucio-
nal a ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos, y jerarquía superior a las
1. Cuya validez viene dada por la “norma hipotética fundamental”, ver Kelsen, op. cit., p. 113 y ss.
2. Kelsen, op. cit., p. 118 y ss.
227
leyes –pero con rango infraconstitucional– a los tratados internacionales en general, como
se detallará más abajo.
Esta modificación de la jerarquía normativa en el sistema jurídico argentino vino a
aggiornar muchas discusiones jurídicas de entonces a la realidad de un mundo cada vez más
globalizado e integrado, en donde los sujetos y normas internacionales juegan, cada vez
más, roles preponderantes en la conformación de una verdadera sociedad internacional.
Pero la normativa internacional –aunque rige plenamente en el derecho argentino– no
siempre es armónica con respecto al derecho local, así como tampoco es necesariamente
armónica la interpretación que del derecho internacional hacen los propios organismos
internacionales encargados de aplicarlo e interpretarlo.
Esto ha generado diversos problemas a la hora de aplicar e interpretar las normas
internacionales a casos concretos que se desarrollan en los tribunales nacionales; proble-
mas de interpretación específicos de la materia, que se suman obviamente a la cuestión
más general de la interpretación de la ley. Si bien esta última cuestión excede el marco del
presente trabajo, no puede dejar de señalarse que los criterios y métodos de interpretación
jurídica son múltiples –pudiendo llevar a conclusiones contrarias según cuál se utilice– y
que los jueces no están obligados a elegir uno en particular; de este modo, el resultado del
caso puede variar enormemente dependiendo de quién y cómo lea y aplique la norma en
cuestión a un caso concreto.3
En este Capítulo, se analizará específicamente la cuestión de la jerarquía normativa y
los problemas de interpretación y armonización del derecho internacional que han surgido
en el derecho argentino tras la Reforma Constitucional de 1994, haciendo especial énfasis
en el derecho internacional de los derechos humanos y en su aplicación por parte de la
CSJN.
A tales fines, se comenzará con una descripción sucinta del antes y el después de la
jerarquía normativa en el derecho argentino, analizando especialmente las modificaciones
introducidas con la Reforma de 1994 y la nueva redacción del art. 75 inc. 22 CN. Luego,
se estudiarán varios problemas interpretativos en la jurisprudencia de la CSJN en relación
con los tratados de derechos humanos, y se resaltarán algunas dificultades surgidas de la
influencia de los organismos del sistema interamericano de derechos humanos en dicho
tribunal. Por último, se realizarán algunas reflexiones finales sobre la cuestión de la inter-
pretación normativa y el control judicial de constitucionalidad, teniendo en cuenta estos
cambios operados en el sistema jurídico argentino.
10.2. La jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico argentino antes de la

Reforma Constitucional de 1994
3.Ver, entre muchos otros: Gargarella, R.: “La dificultosa tarea de la interpretación constitucional”,
en Gargarella, R. (Coord.): Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, T.1, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2008, pp. 123-148; Sagüés, N.: “Interpretación constitucional y alquimia interpretativa. El arsenal
argumentativo de los tribunales supremos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 1
(2004), pp. 151-170; Cárcova, C.M.: “¿Hay una traducción correcta de las normas?”, Revista Electrónica
del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Año III, n. 4 (2009), pp. 33-42.
228
Antes de la Reforma Constitucional de 1994, la jerarquía normativa en el ordena-
miento jurídico argentino se encontraba prevista, de modo más implícito que explícito, en
los artículos 31 y 27 CN. El primero establece que la “Constitución, las leyes de la Nación
que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extran-
jeras son la ley suprema de la Nación”, aunque esto no necesariamente implicaba una re-
lación jerárquica entre las fuentes legales referidas, sino más bien la superioridad del
ordenamiento nacional por sobre los provinciales4; el segundo establece que los tratados
suscritos con potencias extranjeras deben estar en conformidad con los principios de de-
recho público establecidos en la Constitución.
No obstante, la falta de manifestación expresa del texto constitucional, de una inter-
pretación armónica de sus disposiciones, y de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia
mayoritaria en nuestro país, la Constitución Nacional se ubicaba en la cima de la pirámide
jurídica argentina, a la que seguían las leyes y los tratados suscriptos con potencias extran-
jeras que estuvieran de conformidad con los principios de derecho público de aquella. Es
decir, tanto las leyes como los tratados internacionales se encontraban en la misma jerar-
quía, tal y como lo estableció nuestro Máximo Tribunal en los casos Martín y Esso.5
A partir de la segunda mitad del siglo XX, y con base en el desarrollo del derecho
internacional (tanto a nivel convencional como consuetudinario) comenzaron a surgir cier-
tas tensiones entre la jerarquía constitucionalmente establecida y las obligaciones asumidas
internacionalmente por la República Argentina frente a la comunidad internacional. En
este sentido, uno de los ejemplos más notorios de esta tensión es la ratificación de la Re-
pública Argentina de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969,6 cuyo artículo
27 establece que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”. 7
4. Ver González Napolitano, S.: “Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno”,
en Lecciones de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Erreius, 2015, 277-300, 286.
5. Según la CSJN, “ni el art. 31 ni el 100 [actual 116] de la Constitución Nacional atribuyen prelación o supe-
rioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la
Nación. Ambos -leyes y tratados- son igualmente calificados por el Congreso de la Nación y no existe fundamento
normativo para acordar prioridad de rango a ninguno”, Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de
Puertos, CSJN, 6/11/1963, consid. 6. Por lo tanto, ante un conflicto surgido entre disposiciones le-
gales y convencionales, debía recurrirse al principio “Leges posteriores priores contrarias abrogant” (“ley
posterior deroga ley anterior”). Ver también Esso S.A. Petrolera Argentina c. Gobierno Nacional, CSJN,
05/06/1968.
6. Adoptada el 22/05/1969, entró en vigor el 27/01/1980.
7. Adicionalmente, este artículo establece que “[e]sta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 46”, el cual expresa: “[e]l hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse
por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concer-
niente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho estado como vicio de
su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno”. Profundizar en Travieso, Juan Antonio, Derecho Internacional
Público, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, pp. 192-194.
229
En concordancia con ello, los Artículos sobre Responsabilidad Internacional del Estado por
Hechos Internacionalmente Ilícitos8 –que describen el régimen general de responsabilidad estatal
en el ámbito del derecho internacional– establecen que la calificación del hecho del Estado
como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional, e imposibilitan a los
Estados invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumpli-
miento del derecho internacional.9 Adicionalmente, diversos tratados de derechos huma-
nos impusieron al Estado la obligación de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de
esos derechos a toda persona sujeta a su jurisdicción, así como la obligación de adecuar su
legislación interna a los fines de tornarlos efectivos.10 Todos estos desarrollos implicaron,
sin dudas, una evolución en la preeminencia del derecho internacional por sobre el derecho
interno de los Estados.
Así, si bien la jerarquía normativa descripta no se vio formalmente afectada, sí puede
decirse que surgió un nuevo elemento a la hora de analizar el derecho aplicable para resol-
ver una cuestión jurídica de derecho local: la responsabilidad internacional. De este modo,
la aplicación de legislación interna que fuera de algún modo contraria a los compromisos
internacionales adoptados por la Argentina, si bien lícita dentro de nuestro país, podía
acarrear la responsabilidad internacional del Estado.
Estos desarrollos del derecho internacional repercutieron en la jurisprudencia nacio-
nal, y sus resultados comenzaron a verse ya a principios de la década de los noventa. Así,
en el famoso caso Ekmekdjian c. Sofovich (1992) la CSJN estableció que “la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados […] confiere primacía al derecho internacional con-
vencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento
jurídico argentino, [por lo que] la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena
impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones
que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional”, 11 desesti-
mando además los precedentes Martín y Esso, en tanto ya no resultaban aplicables. Y al año
8. Estos artículos fueron elaborados por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) –órgano sub-
sidiario de la Asamblea General de Naciones Unidas, encargado de la promoción del desarrollo pro-
gresivo del derecho internacional y su codificación–. En el año 2001, la Asamblea General tomó
nota de dichos Artículos por Resolución 56/83, anexándolos a esta. Ver Resolución A/RES/56/83,
AGNU, 12/12/2001.
9. Ver artículos 3 y 32 del texto referido, respectivamente.
10. Ver por ejemplo, arts. 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (firmada el
22/11/1969, entró en vigor el 18/07/1978); art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (adoptado el 16/12/1996, entró en vigor el 23/03/1976); art. 2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (adoptado el 16/12/1966, entró en vigor el
03/01/1976).
11. Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de hecho, CSJN, 07/07/1992, consids.
18 y 19. Hay además un precedente más remoto, tal como lo señala Travieso, quien identifica en el
fallo Cabrera, Washington J. E. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, CSJN, 05/12/1983, el comienzo
en el “cambio de paradigma” que guiará la solución adoptada en el caso Ekmekdjian y que luego será
plasmado en la Reforma Constitucional de 1994. Ver Travieso, Juan A., “La jurisprudencia en el
Derecho Internacional. - Influencia de los tribunales internacionales sobre los tribunales nacionales”,
La Ley, 1997.
230
siguiente, en el caso Fibraca, el Máximo Tribunal mantuvo esta posición al establecer que,
ante un conflicto surgido entre una norma interna y un tratado internacional, “[l]a necesaria
aplicación de este artículo [27 de la Convención de Viena] impone a los órganos del Estado
Argentino –una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales– asignar
primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”. 12
En resumen, esta etapa previa a la Reforma Constitucional de 1994 culmina con una
reinterpretación de nuestra Corte Suprema de la jerarquía normativa prevista en la Carta
Magna, modificando su antigua doctrina y estableciendo, por vía pretoriana, la primacía de
los tratados internacionales por sobre la legislación interna (aunque manteniendo como
exigencia que dichos tratados estuvieran de conformidad con los principios constituciona-
les), a los fines de evitar la responsabilidad internacional en que pudiera incurrir el Estado.
10.3. La Reforma Constitucional de 1994 y la inclusión del art. 75 inciso 22
La Reforma Constitucional de 1994 profundizó el camino tomado por la CSJN en

su jurisprudencia en los primeros años de esa década, acompañando así la evolución del
derecho internacional. En efecto, el art. 75 CN, al regular las atribuciones del Congreso de
la Nación, ahora establece:
“Corresponde al Congreso: […] 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre
los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecu-
tivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem-
bros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional” (la cursiva es propia).
Como puede observarse, en el primer párrafo in fine la cuestión de la jerarquía nor-
mativa queda resuelta a favor de los tratados internacionales, que serán considerados su-
periores a las leyes de la Nación. 13 Pero esto no es todo, ya que en el segundo párrafo de
este inciso se establece la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos allí
12. Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, CSJN, 07/07/1993, consid. 3.
Ver también, Cafés La Virginia S.A., CSJN, 13/10/1994.
13. Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, pp. 201-206.
231
citados, además de disponer, en el párrafo tercero, que otros tratados referentes a esa ma-
teria podrán obtener tal jerarquía con el voto de una mayoría especial del Congreso.
De esta forma, la jerarquía normativa posterior a la Reforma de 1994 ubica a la Cons-
titución Nacional y a los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional 14 en
la cima de la pirámide;15 a estos les siguen los tratados internacionales en general 16 y con-
cordatos17 y luego se encuentran las leyes de la Nación.
Ahora bien, cabe realizar algunas reflexiones en relación con las disposiciones del art.
75 inc. 22 CN referentes a: (i) las condiciones de vigencia de los tratados y (ii) la afirmación
de que no resultan derogatorios de la primera parte de la Constitución y que son comple-
mentarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
(i) Las condiciones de vigencia de los tratados: el caso Giroldi

Como expresa el texto constitucional citado, los tratados internacionales adquieren
jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia. Para algunos autores,18 esta frase im-
plica que los tratados rigen en nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con las re-
servas o declaraciones interpretativas realizadas por el Estado argentino a dicho
instrumento.19 Sin embargo, la CSJN interpretó esta disposición constitucional de forma
más amplia en la sentencia dictada en el caso Giroldi.20
En este caso se discutió la procedencia de otorgar la revisión de la pena impuesta al
recurrente en razón del derecho a la doble instancia en materia penal, establecido en el
artículo 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), situación en
la cual correspondería declarar la inconstitucionalidad de la limitación establecida en el art.
459, inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación, que vedaba la admisibilidad del recurso
de casación contra las sentencias de los tribunales penales en razón del monto de la pena.
14. A la fecha, además de los instrumentos citados en el artículo 75 inc. 22, han obtenido jerarquía
constitucional: la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (adoptada el
09/06/1994, entró en vigor el 28/03/1996; jerarquía constitucional otorgada por ley 24820); la Con-
vención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
(adoptada el 26/11/1968, entró en vigor el 11/11/1970; jerarquía constitucional otorgada por ley
25778); y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, (aprobada el
13/12/2006, entró en vigor el 03/05/2008; jerarquía constitucional otorgada por ley 27044).
15. La Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional constituyen
el denominado “Bloque de Constitucionalidad Federal”. Ver a este respecto, Pizzolo, Calogero, “La
validez jurídica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal”, La Ley, 10
de julio de 2006.
16. Por ejemplo, los tratados de derechos humanos sin jerarquía constitucional, o los tratados de
integración descritos en el artículo 75 inc. 24 CN, entre tantos otros.

17. Es decir, los acuerdos suscritos entre la República Argentina y la Santa Sede.
18. Ver a este respecto, Pizzolo, Calogero, op. cit.
19. Ver Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, artículo 19 y el documento
Reservas a los tratados. Texto y título de los proyectos de directriz que integran la Guía de la Práctica sobre las
Reservas a los Tratados, elaborados por el Grupo de Trabajo sobre las reservas a los tratados los días 26 a 29 de
abril y 4, 5, 6, 10, 11, 12, 17 y 18 de mayo de 2011, AGNU, A/CN.4/L.779, puntos 1.1 y 1.2.
20. Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación, CSJN, 07/04/1995.
232
Allí, la CSJN manifestó al respecto que la jerarquía constitucional de la CADH “ha
sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones de su vigencia’
(…) esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional
y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación” , afirmando además que
la jurisprudencia de dichos tribunales debe servir de guía para ese fin.21
Así, de acuerdo con la CSJN, la frase en estudio del artículo 75 inc. 22 CN obligaría
a considerar, para comprender con exactitud cuál es la efectiva vigencia de un tratado in-
ternacional en el ordenamiento jurídico argentino, no solo las reservas y/o declaraciones
interpretativas realizadas por el Estado oportunamente, sino también la aplicación e inter-
pretación que hacen de dicho tratado los organismos competentes establecidos a tales fi-
nes.
(ii) Los tratados no resultan derogatorios de la primera parte de la Constitución y son complemen-
tarios de los derechos y garantías por ella reconocidos: el caso Monges
La CSJN se pronunció sobre este punto en el caso Monges.22 La controversia surgió a
partir de la implementación por parte de la Facultad de Medicina de la Universidad de
Buenos Aires (UBA) de un “Curso preuniversitario de ingreso”, distinto del instaurado
por la Universidad –el Ciclo Común Básico o CBC–, bajo el amparo del artículo 50 in fine
de la Ley Federal de Educación, que establecía que en las universidades con más de cin-
cuenta mil estudiantes el régimen de admisión, permanencia y promoción de estos sería
definido a nivel de cada facultad o unidad académica equivalente. Dicho curso fue invali-
dado por resolución del Consejo Superior de la UBA, lo que fue recurrido por la actora,
quien obtuvo sentencia favorable en segunda instancia.
La UBA apeló a la CSJN, alegando la inconstitucionalidad del referido artículo en
tanto, a su criterio, resultaba contrario al artículo 75 inc. 19 CN –posterior a la Reforma
de 1994– que garantiza la autonomía universitaria, en tanto el Congreso estaba reglando
cuestiones propias de la institución académica. Dicho argumento fue rechazado finalmente
por la CSJN, al no encontrar contradicción entre ambas normas ni arbitrariedad o irrazo-
nabilidad en la medida.
Sin embargo, con respecto al tema bajo análisis, la CSJN utilizó en su argumentación
algunos artículos de tratados internacionales suscriptos por la República Argentina relati-
vos a la enseñanza superior, los cuales poseen jerarquía constitucional. Al cotejar la con-
cordancia entre dichos tratados con el texto constitucional, el tribunal estableció que los
constituyentes efectuaron un “juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tra-
tados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación al-
guna” (la cursiva es propia).
Este supuesto (y ficticio) “juicio de comprobación” implica, según el razonamiento
del Máximo Tribunal, que los tratados con jerarquía constitucional no podrían derogar
norma alguna de la Constitución, “pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser
atribuido al constituyente”, de manera que “debe interpretarse que las cláusulas
21. Giroldi, consid. 11.

22. Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires, CSJN, 26/12/1996.
233
constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por
lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente”. 23
Como se verá a continuación, este “juicio de comprobación” no es más que una
ficción legal creada por los jueces de la CSJN, que no resuelve los diversos problemas que
pueden surgir a la hora de aplicar e interpretar normas internacionales de manera armónica
con nuestro marco constitucional.
10.4. La jurisprudencia de la CSJN y algunos problemas de interpretación

constitucional
Como se dijo, la perfecta correlación entre las normas constitucionales y las conven-
cionales no es más que una mera ficción jurídica, utilizada por la CSJN con el fin de brindar
legitimidad a cientos de normas de derecho internacional introducidas al ordenamiento
jurídico argentino sin un análisis exhaustivo previo. Sin embargo, esta ficción no logra
superar todas las dificultades que pueden surgir a la hora de intentar aplicar armónicamente
los tratados internacionales y las disposiciones convencionales; dificultades que, obvia-
mente, no se hicieron esperar. El caso Arancibia Clavel es un ejemplo paradigmático de lo
antedicho.
Entre los años 1974 y 1978, Enrique Lautaro Arancibia Clavel formó parte de la
“DINA exterior” (la Dirección de Inteligencia Nacional) de la dictadura gobernante en-
tonces en Chile. El objeto de dicho organismo era la persecución de opositores al régimen
pinochetista que se encontraran exiliados en Argentina, y sus actividades consistían, entre
otras, en someter a los perseguidos a interrogatorios bajo tormentos, sustraer identifica-
ciones para falsificación y perpetrar secuestros. La función de Arancibia Clavel en la orga-
nización consistió en crear una red de informantes a los fines de obtener datos sobre
personas bajo persecución.
Por su participación en la DINA, Arancibia Clavel fue condenado en la Argentina,
entre otros, por el delito de asociación ilícita, condena que fue revertida por el tribunal de
alzada en tanto la acción penal se encontraba prescripta en razón de la extensión de tiempo
transcurrido entre su detención (momento en el que dejó de cometer el delito, que consistía
en una acción continuada) hasta el llamado a prestar declaración indagatoria. Esta decisión
fue apelada por la querella ante la CSJN.24
La querella alegó la imprescriptibilidad del delito cometido, en razón de considerarlo
un crimen de lesa humanidad, conforme la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, la cual posee jerarquía constitucional. Sin em-
bargo, la aprobación y entrada en vigor de ese tratado para la Argentina 25 fueron posterio-
res a la comisión de los hechos, por lo que se generó –inevitablemente– un problema de
armonización jurídica.
La CSJN debió enfrentar un conflicto normativo entre disposiciones constitucionales
y convencionales, en torno a dos cuestiones: la prescriptibilidad de la acción penal en el
23. Monges, consids. 20 a 23.

24. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros, CSJN, 24/08/2004.
25. Aprobada por ley N° 24.584 (promulgada el 23/11/1995) y en vigor para Argentina desde el
24/11/2003.
234
derecho interno frente a la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad que im-
pone el derecho internacional; y –la más conflictiva– la posibilidad de aplicar la regla esta-
blecida en la citada Convención de manera retroactiva, lo que podía generar un conflicto
con la garantía nullum crimen nulla poena sine lege (no hay pena sin ley escrita anterior a la
comisión del hecho –principio de legalidad–) previsto en el artículo 18 CN.
Con respecto al primer problema, la CSJN –tanto el voto mayoritario como el voto
separado del Juez Boggiano– estableció que el hecho de pertenecer a una asociación ilícita
encargada de cometer homicidios, desaparición forzada de personas y cualquier otro acto
dirigido a perseguir y/o exterminar opositores políticos constituye un crimen de lesa hu-
manidad y es imprescriptible conforme la convención referida, la cual posee jerarquía cons-
titucional y por tanto se encuentra por encima de las normas de prescripción que establece
el Código Penal.
En relación con la segunda cuestión, el tribunal señaló que, en rigor, la convención
no creó una norma nueva sobre imprescriptibilidad, sino que solo afirmó una que ya existía
en el ordenamiento jurídico internacional con anterioridad a la comisión del hecho, con
fuente en la costumbre internacional –que según la Corte se encuentra incorporada al de-
recho argentino por vía del artículo 118 CN–;26 y que, además, dicha norma posee carácter
inderogable (es decir, pertenece al ius cogens o derecho imperativo internacional).27 De esta
forma, al recurrir a la imprescriptibilidad, no se estaría aplicando una norma de manera
retroactiva, por lo que no se viola en el caso la garantía prevista en el artículo 18 CN.
Sin embargo, esta interpretación de la mayoría –ampliada por el Juez Boggiano– no
está libre de dificultades. El Juez Fayt, por ejemplo, subrayó en su voto en disidencia el
conflicto entre el principio de legalidad del artículo 18 CN y el hecho de aplicar una con-
vención que –a pesar de tener jerarquía constitucional– entró en vigor luego de la comisión
de los hechos, y remarcó que dar prioridad a esta última resultaría contrario al artículo 27
CN, en tanto exige que los tratados deben conformarse con sus principios de derecho
público.
Si bien en el voto separado del Juez Boggiano se da una respuesta concreta a la pos-
tura del Juez Fayt, explicando que no resulta posible adoptar una interpretación dogmática
del artículo 27 CN (como la formulada por el Juez Fayt) que ignore el contexto histórico
y el desarrollo del derecho internacional en la actualidad, la mayoría de la Corte se apoyó
fuertemente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) para sustentar su decisión. De acuerdo con la CSJN:
26. Arancibia Clavel, consid. 16; ver asimismo consid. 40 del voto del Dr. Boggiano. Ver también a
este respecto: Priebke, Erich s/solicitud de extradición, CSJN, 02/11/1995. El artículo 118 expresa: “Todos
los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se
terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará
en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación,
contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”
(el subrayado es nuestro). Como puede observarse, el artículo parece querer indicar una regla de
asignación de jurisdicción para los casos en los que se cometa un delito contra el derecho de gentes
(es decir, el derecho consuetudinario internacional) fuera del territorio nacional, y no reconocer o
incorporar a la costumbre internacional como fuente del derecho argentino, por lo que esta inter-
pretación de la Corte resulta problemática.
27. Conforme el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
235
“35) […] este criterio ha sido sostenido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al manifestar: ‘Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de respon-
sabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las vio-
laciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contra-
venir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos...las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir repre-
sentando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni
para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar im-
pacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención
Americana acontecidos en el Perú...’ (conf. CIDH, caso ‘Barrios Altos’, sentencia del 14
de marzo de 2001, serie C N° 75)”.
“36) […] en virtud del precedente mencionado, tomando en cuenta que el Estado
argentino ha asumido frente al orden jurídico interamericano no solo un deber de respeto
a los derechos humanos, sino también un deber de garantía: ‘en principio, es imputable al
Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un
acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por
su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado
está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni
los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una
lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que
inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de
un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de
la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por
la Convención’ (CIDH, caso ‘Velázquez Rodríguez’, sentencia del 29 de julio de 1988,
considerando 172, serie C N° 4).
A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado de estruc-
turar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de
tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos hu-
manos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las
disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del
Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad in-
ternacional (conf. CIDH, caso ‘Barrios Altos’, sentencia del 14 de marzo de 2001, consi-
derando 41, serie C N° 75; caso ‘Trujillo Oroza vs. Bolivia’, Reparaciones, sentencia del
27 de febrero de 2002, considerando 106, serie C N° 92; caso ‘Benavides Cevallos’, cum-
plimiento de sentencia, resolución del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6° y 7°)”.
Como se estudiará a continuación, esta influencia de la jurisprudencia de la Corte
IDH en las decisiones de la CSJN tampoco está libre de dificultades.
10.5. La influencia de la jurisprudencia de la Corte IDH en la jurisprudencia

de la CSJN
236
En los últimos años, la jurisprudencia de la CSJN se ha visto fuertemente influenciada
por la jurisprudencia de la Corte IDH, tanto de manera directa –a través del dictado de
sentencias que obligan al Estado argentino– como de manera indirecta, por medio de la
utilización de los precedentes sentados por el tribunal internacional a la hora de interpretar
la CADH.28 En estos casos, también, la influencia de los fallos la Corte IDH ha generado
problemas a nivel del derecho interno.
(i) La prescripción penal frente a la violación de derechos humanos

En el año 1991, Walter David Bulacio, de 17 años de edad, fue detenido por la Policía
Federal tras una redada en el marco de un recital de la banda de rock “Patricio Rey y sus
Redonditos de Ricota”, en la Ciudad de Buenos Aires. Walter Bulacio fue alojado en una
comisaría y golpeado por agentes policiales; unos días después de la golpiza, falleció. Por
estos hechos, el comisario Miguel Ángel Espósito fue acusado de los delitos de privación
ilegítima de la libertad, abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario
público. Tras varias idas y venidas judiciales, en el año 2002 la Cámara de Apelaciones
resolvió que la acción penal iniciada contra Espósito se encontraba prescripta, lo que fue
apelado ante la CSJN por el Fiscal General.
A raíz de estas decisiones judiciales, los padres de Bulacio presentaron una denuncia
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH), la que concluyó
en su informe29 que el Estado argentino había violado su obligación de respetar los dere-
chos humanos de la víctima30, y lo instó a adoptar las medidas necesarias para investigar
los hechos, sancionar a los responsables y otorgar una reparación adecuada a los padres de
la víctima. El informe de la Comisión IDH fue desoído por el Estado argentino, por lo
cual el caso fue elevado a la Corte IDH.31
En el año 2003, el Estado argentino y los familiares de Bulacio llegaron a un acuerdo
de solución amistosa, en el que el primero reconoció su responsabilidad internacional por
lo sucedido. En consecuencia, la Corte IDH estableció los diversos modos de reparación
del daño producido, entre los cuales ordenó la obligación de investigar los hechos y san-
cionar a los responsables.32
En este contexto, la CSJN trató la apelación del Fiscal General al dictado de pres-
cripción de la acción.33 El Máximo Tribunal indicó que mantener la prescripción en la
28. Ver a este respecto: Ekmekdjian c. Sofovich, consid. 21; Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de casación e
inconstitucionalidad, CSJN, 13/07/2007, consid. 20, entre otros.
29. Caso 11.752. Bulacio/Argentina, Comisión IDH, Informe N° 72/00, 03/10/2000. Sobre la natura-
leza de dicho informe ver más abajo el punto § VI.

30. Específicamente: los artículos 4 (derecho a la vida), 5 (integridad personal), 7 (libertad personal),
8 (garantías judiciales), 19 (derechos del niño), 25 (protección judicial) en relación con el 1 (obligación
de respetar los derechos humanos) de la CADH.
31. Caso Bulacio vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), Corte IDH, Serie C, n. 100, 18/09/2003.
32. En este sentido, la Corte IDH indicó: “[d]e acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas
por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, po-
dría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción
de los responsables de las violaciones de los derechos humanos”, Caso Bulacio, consid. 117.
33. Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa, CSJN,
23/12/2004.
237
causa resultaría violatorio de los derechos humanos reconocidos en la CADH, y que la

sentencia de la Corte IDH era de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino, por
lo que debía seguir las disposiciones allí dispuestas y rechazar la prescripción de la acción
penal, lo que en efecto hizo. Sin embargo, la CSJN dejó en claro que no estaba de acuerdo
con la decisión que estaba tomando, en tanto resultaba violatoria del derecho de defensa
consagrado en el artículo 18 CN, ya que, a pesar del tiempo transcurrido, Espósito se en-
contraba nuevamente sometido a la persecución penal.
La CSJN expresó que, si bien al tolerar las dilaciones judiciales de la defensa del
imputado que produjeron la prescripción, el Estado incurre en responsabilidad internacio-
nal, dicho imputado no debería sufrir por esta falta, produciéndose así una colisión entre
el cumplimiento de los derechos humanos de Bulacio conforme lo establecido en la sen-
tencia de la Corte IDH y las disposiciones de la CADH que reafirman el derecho de de-
fensa y el derecho a obtener un pronunciamiento en un plazo razonable.
Una situación similar a la descripta se dio en los casos Bueno Alves y Derecho. En el año
1988, Bueno Alves fue detenido por la Policía Federal, tiempo durante el cual fue golpeado
e insultado y se le denegó atención médica. La víctima reconoció al oficial René Derecho
como uno de los perpetradores, lo que derivó en una causa judicial en los tribunales na-
cionales. El caso llegó finalmente a la Comisión IDH, la cual produjo un informe y elevó
el trámite a la Corte IDH en razón del incumplimiento del Estado argentino, el que pos-
teriormente reconoció su responsabilidad en los hechos. La Corte IDH estableció entre
los modos de reparación la obligación por parte del Estado de investigar los hechos, de-
terminar las responsabilidades correspondientes y aplicar las consecuencias previstas en la
ley. 34
Previo a ser notificada de la decisión de la Corte IDH, la CSJN dictó sentencia en el
recurso de apelación presentado por Derecho, en el que oponía la prescripción de la acción
penal, haciendo lugar a lo solicitado.35 Ante esta decisión, la defensa de Bueno Alves inter-
puso recurso de aclaratoria para que la CSJN indicara el alcance de su sentencia teniendo
en cuenta lo fallado por el tribunal interamericano. En una sentencia muy escueta, 36 la
CSJN –ya al tanto de la resolución del caso Bueno Alves en el ámbito interamericano– re-
virtió su decisión en aplicación del precedente Espósito ya citado, señalando que debía ate-
nerse a lo fallado por la Corte IDH.
(ii) El control de convencionalidad
34. Caso Bueno Alves vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), Corte IDH, Serie C, n. 164,
11/05/2007. La Corte IDH estableció la violación de los artículos 5.1 y 5.2 (derechos a la integridad
personal) y 8.1 y 25 (garantías judiciales y protección judicial) en relación con el artículo 1.1 de la
CADH.
35. Derecho René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal, CSJN, 11/07/2007, y dictamen del Pro-
curador General del 01/09/2006. La defensa de Bueno Alves había alegado que el delito cometido
contra su persona debía ser catalogado como de lesa humanidad –y por tanto imprescriptible-, argu-
mento que fue rechazado por la CSJN al considerar que no se cumplían los requisitos típicos de ese
delito.
36. Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal, CSJN, 29/11/2011.
238
En los casos Mazzeo37 y Rodríguez Pereyra38, la CSJN se pronunció sobre el rol de los
tribunales en el control de la adecuación de las normas internas del Estado argentino a las
obligaciones asumidas en los tratados internacionales, esto es, el llamado “control de con-
vencionalidad”.
La Corte IDH ha establecido en su jurisprudencia la obligatoriedad para los tribuna-
les internos de llevar a cabo este control; así, en el caso Almonacid Arellano la Corte IDH
expresó:
“[c]uando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Ame-
ricana”.39
Apoyada en esta jurisprudencia, la CSJN estableció en el caso Rodríguez Pereyra que
“los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre
Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad,
descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado”. 40
Cabe resaltar que nuestro Máximo Tribunal reafirmó en este caso que el control de
constitucionalidad por parte de los jueces puede hacerse tanto a pedido de parte como de
oficio (revirtiendo así definitivamente una vieja jurisprudencia que indicaba que tal control
procedía solamente a pedido de parte),41 por lo cual estableció que el control de conven-
cionalidad también debe ser realizado por los tribunales por propia iniciativa para confor-
mar su comportamiento con la CADH.
10.6. La influencia de los informes de la CIDH en la jurisprudencia de la CSJN
Dentro de las facultades de la Comisión IDH en el tratamiento de peticiones o co-

municaciones se encuentra la realización de informes. El artículo 50 de la CADH prevé
que, si no se llegara a un acuerdo amistoso de la controversia entre el Estado y los denun-
ciantes de conformidad con el artículo 49, la Comisión debe elaborar un informe, de ca-
rácter preliminar, en el que el organismo expondrá los hechos y sus conclusiones, y podrá
formular las proposiciones y recomendaciones que considere adecuadas.
37. Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad, CSJN, 13/07/2007.
38. Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios, CJSN, 27/11/2012.
39. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
Corte IDH, Serie C, n. 154, 26/09/2006, consid. 124.

40. Rodríguez Pereyra, consid. 12.
41. Comparar en este sentido: Ganadera Los Lagos S.A. c. Gobierno Nacional, CSJN, 30/06/1941, con
Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra, CSJN,
19/08/2004.
239
Por su parte, el artículo 51 de la CADH establece que si en el plazo de tres meses

contados desde la remisión a los Estados interesados del informe anteriormente mencio-
nado el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte IDH, la Comi-
sión IDH podrá emitir un nuevo informe sobre la cuestión, pero esta vez definitivo y que
podrá hacerse público. En este “informe del artículo 51” la Comisión IDH podrá hacer las
recomendaciones que correspondan y fijará un plazo dentro del cual el Estado deberá to-
mar medidas para remediar la situación.
En razón de estos informes, surgió una problemática interpretativa relativa al alcance
de las recomendaciones previstas en ellos, dada por la necesidad de determinar si los mis-
mos poseen una naturaleza obligatoria para el Estado o si, por el contrario, son meramente
eso, “recomendaciones”, que el Estado podía escuchar o ignorar a voluntad.
La CSJN abordó esta cuestión recientemente, en el caso Carranza Latrubesse.42 En este
caso, el demandante había sido removido de su cargo de juez de Primera Instancia de la
Provincia del Chubut por un decreto del Poder Ejecutivo de esa provincia dictado por el
gobierno de facto en 1976. Terminada la dictadura y restablecido el orden democrático en
nuestro país, Carranza Latrubesse inició una acción reclamando la nulidad del decreto y la
reparación del daño causado. El Superior Tribunal de la provincia rechazó el recurso de-
clarando que la cuestión no era justiciable, y la CSJN rechazó el recurso extraordinario
presentado, por lo que Carranza Latrubesse decidió presentar una denuncia ante la Comi-
sión IDH.43
En 1997, la Comisión IDH produjo su “informe del artículo 51” (como se expresó
más arriba, el informe definitivo que elabora cuando decide que, en lugar de elevar un caso
a conocimiento de la Corte IDH, hará recomendaciones al Estado), 44 en el que estableció
que el Estado argentino violó los artículos 8 y 25 de la CADH, y le recomendó que indem-
nice adecuadamente a la víctima por los daños ocasionados. En este contexto, Carranza
Latrubesse inició ante la CSJN una acción declarativa contra el Estado Nacional y la Pro-
vincia de Chubut a los fines de que el tribunal estableciera la certidumbre de su derecho y
declarara que el Estado debía dar cumplimiento al informe de la Comisión IDH. Tras ser
rechazado el recurso por no ser de competencia originaria de la Corte, la Cámara de Ape-
laciones respectiva condenó al Estado a pagar a la víctima una suma en concepto de repa-
ración, lo que fue apelado ante la CSJN por ambas partes.
El Máximo Tribunal se refirió al agravio del Estado nacional acerca de que el tribunal
inferior otorgara carácter obligatorio al informe de la Comisión IDH. Preliminarmente, la
CSJN estableció que el Estado, en tanto parte de la CADH, debe actuar de buena fe,45 lo
que implica “la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendacio-
nes de un órgano de protección como la Comisión que es, además, uno de los órganos
42. Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores Provincia del Chubut,
CSJN, 06/08/2013.
43. Alegando la violación de su derecho de acceso a garantías y protección judicial (artículos 8 y 25)
en relación con el artículo 1.1 de la CADH.

44. Caso 10.087. Gustavo Carranza/Argentina, Comisión IDH, Informe N° 30/97, 30/09/1997.
45. Conforme el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969:
“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
240
principales de la Organización de los Estados Americanos”, 46 principio que –indica la
Corte– no fue seguido por el Estado en tanto ignoró el informe limitándose a conferirle
un carácter no vinculante.
Además, y de conformidad con la regla interpretativa establecida en el artículo 31.1
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,47 la CSJN –siguiendo juris-
prudencia de la Corte IDH– indicó que el objeto y fin de los tratados de derechos humanos
es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos; de esta forma, estos
tratados son distintos de aquellos de carácter multilateral que se celebran con otros Estados
y que implican un intercambio recíproco de derechos y obligaciones, en tanto no obligan
a un Estado en relación con otro Estado, sino en relación con los individuos que se en-
cuentran bajo su jurisdicción.48
Por otra parte, indicó que no solo debe asignársele el sentido corriente a los términos
de un tratado, sino que también cabe poner dichos términos en contexto; así, al expresar
el artículo 51.2 que el Estado “debe” tomar medidas para remediar la situación y ponerle
un plazo a tales fines, no quedan dudas de que la recomendación –término que por otra
parte no excluye un carácter vinculante– resulta obligatoria.
En este contexto, la CSJN agregó que la obligatoriedad de los informes de la Comi-
sión IDH se encuentra, en definitiva, íntimamente ligada al acceso a la justicia y a una
reparación efectiva, además de que es concordante con el principio pro homine, según el cual
debe optarse por la interpretación normativa más favorable al individuo, es decir, la que
más derechos le otorgue frente al poder del Estado.
Esta interpretación fue compartida luego por la Procuradora General y confirmada
por el Máximo Tribunal en un reciente caso relativo al fusilamiento por personal de las
fuerzas armadas de dos personas que participaron en el ataque al cuartel “La Tablada”, 49
en el que se discutió nuevamente la obligatoriedad de las recomendaciones de la Comisión
IDH. En este caso, la Comisión había recomendado llevar a cabo una investigación inde-
pendiente, completa e imparcial de los hechos, lo que no se había cumplido en el caso; y
la CSJN al receptarlo, no solo citó el principio de buena fe, sino que señaló además que
los tribunales nacionales deben realizar los máximos esfuerzos por cumplir con la jurispru-
dencia de los organismos internacionales responsables de la protección de los derechos
humanos.
10.7. Conclusiones
46. Carranza Latrubesse, consid. 3.

47. Dicho artículo establece: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido co-
rriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta
su objeto y fin”.
48. En relación con esto, la CSJN menciona la doctrina del “efecto útil”, regla de interpretación por
la cual, “cuando un tratado es susceptible, v.gr., de dos interpretaciones, una de las cuales le permite
producir los efectos queridos y la otra no, la buena fe y la necesidad de realizar el objeto y fin del
instrumento exigen la adopción de la primera de las dos interpretaciones” (consid. 16).
49. Arrillaga, Alfredo Manuel s/causa N° 14102, CSJN, 30/12/2014 y Dictamen de la Procuradora Ge-
neral, 13/06/2014.
241
Tal como se desarrolló en el presente trabajo, la jerarquía normativa en el ordena-

miento jurídico argentino ha sufrido importantes cambios a partir de la Reforma Consti-
tucional de 1994. Esto ha traído ciertas ventajas: como explica Travieso, esto ha permitido
conformar “un espacio constitucional institucional que supera la concepción kelseniana
[que citáramos al comienzo de este trabajo], ya que el juez interpreta los tratados con cri-
terio de integración de los sistemas nacionales e internacionales, fertilizados, transportados
y transformados en los nuevos principios de derecho público, que bajo el ropaje del dere-
cho consuetudinario, en la Argentina y en otros Estados, se halla conformando un nuevo
esquema de formación del derecho”.50
Sin embargo, estas reformas también han traído aparejados diversos problemas a la
hora de aplicar e interpretar las normas internacionales a casos concretos que se desarrollan
en los tribunales nacionales.
En particular, pudo notarse que el otorgamiento de jerarquía constitucional a ciertos
instrumentos internacionales de derechos humanos no solo ha introducido complejos pro-
blemas de interpretación constitucional, sino que ha producido incluso (o sirvió de excusa
para producir por vía pretoriana) cambios sustanciales en materia de control judicial de
constitucionalidad. Es sabido que en el ejercicio del control de constitucionalidad, los jue-
ces hacen mucho más que llevar adelante una “mera lectura” de la Constitución. En efecto,
en algunos casos, los jueces “incorporan” al texto soluciones normativas que no estaban –
al menos explícitamente– incorporadas en el mismo.51 Si ya la idea tradicional de que los
jueces, al ejercer el control de constitucionalidad, tan solo hacen valer frente a los poderes
públicos límites claramente preestablecidos en la Carta Magna tenía el problema de pasar
por alto esta evidente “brecha interpretativa” que existe entre los que dice la Constitución
y lo que los jueces dicen que dice la Constitución; 52 ¡cuánto mayor es esa brecha al incor-
porar también a la lectura constitucional más de una decena de instrumentos internacio-
nales de derechos humanos, de contenido tan amplio y general!
Si a todo esto se le suma además la admisión de tal control sin petición de parte,
como lo ha hecho nuestra Corte Suprema en el caso Rodríguez Pereyra, a partir de la aplica-
ción del artículo 75 inc. 22 CN y siguiendo la jurisprudencia de la Corte IDH (es decir, “el
control de oficio de constitucionalidad y convencionalidad”), en un sistema de control de
constitucionalidad difuso como el establecido en la República Argentina, se corren serios
riesgos de una mayor dispersión interpretativa y, sobre todo, de mayor discrecionalidad
judicial.
En consecuencia, debe tenerse en cuenta que el estudio de la relación del derecho
internacional de los derechos humanos con el ordenamiento jurídico argentino no solo
debe hacerse en el contexto del análisis de la jerarquía de las fuentes jurídicas, sino también
teniendo especialmente en cuenta su impacto en el sistema constitucional argentino todo,
50.Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, pp. 201-206.
51. Gargarella, R.: “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Revista Isonomía, n.
6 (1997), pp. 55-70, p. 59.

52. Bayón, J.C.: “Derechos, democracia y constitución”, Discusiones: Derechos y Justicia Constitucio-
nal, Nº 1 (2000), pp. 65-94, p. 69.
242
en particular en el principio de división de poderes y en los alcances del control judicial de
constitucionalidad.
10.8. Bibliografía y fuentes
Instrumentos internacionales
Convención Americana de Derechos Humanos.

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de
Lesa Humanidad.
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Artículos sobre Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos,
A/RES/56/83, AGNU, 12/12/01.
Reservas a los tratados. Texto y título de los proyectos de directriz que integran la Guía de la Práctica
sobre las Reservas a los Tratados, elaborados por el Grupo de Trabajo sobre las reservas a los
tratados los días 26 a 29 de abril y 4, 5, 6, 10, 11, 12, 17 y 18 de mayo de 2011, AGNU,
A/CN.4/L.779.
Legislación nacional
Constitución Nacional.
Leyes nacionales: 24820, 25778, 27044.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación

Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros, CSJN,
24/08/2004.
Arrillaga, Alfredo Manuel s/causa N° 14102, CSJN, 30/12/2014.
Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra,
CSJN, 19/08/2004.
Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores Provincia del
Chubut, CSJN, 06/08/2013.
Cafés La Virginia S.A., CSJN, 13/10/1994.
Cabrera, Washington J. E. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, CSJN, 05/12/1983.
Derecho René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal, CSJN, 11/07/2007.
Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal, CSJN, 29/11/2011.
Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de hecho, CSJN, 07/07/1992.
Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa, CSJN,
23/12/2004.
Esso S.A. Petrolera Argentina c. Gobierno Nacional, CSJN, 05/06/1968.
Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, CSJN, 07/07/1993.
243
Ganadera Los Lagos S.A. c. Gobierno Nacional, CSJN, 30/06/1941.

Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación, CSJN, 07/04/1995.
Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos, CSJN, 6/11/1963.
Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad, CSJN, 13/07/2007.
Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires, CSJN, 26/12/1996.
Priebke, Erich s/solicitud de extradición, CSJN, 02/11/1995.
Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios, CJSN, 27/11/2012.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e Informes de la Comisión Inter-

americana de Derechos Humanos
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), Corte IDH, Serie C, n. 154, 26/09/2006.
Caso Bueno Alves vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), Corte IDH, Serie C, n. 164,
11/05/2007.
Caso Bulacio vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), Corte IDH, Serie C, n. 100,
18/09/2003.
Caso 11.752. Bulacio/Argentina, Comisión IDH, Informe N° 72/00, 03/10/2000.
Caso 10.087. Gustavo Carranza/Argentina, Comisión IDH, Informe N° 30/97, 30/09/1997.
Doctrina
Bayón, J.C.: “Derechos, democracia y constitución”, Discusiones: Derechos y Justicia Constitu-

cional, n. 1 (2000), pp. 65-94.
Cárcova, C.M.: “¿Hay una traducción correcta de las normas?”, Revista Electrónica del Instituto
de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Año III, n. 4 (2009), pp. 33-42.
Gargarella, R.: “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Revista Isonomía,
n. 6 (1997), pp. 55-70.
Gargarella, R.: “La dificultosa tarea de la interpretación constitucional”, en Gargarella, R.
(Coord.): Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, T.1, Buenos Aires, Abeledo-Pe-
rrot, 2008, pp. 123-148.
González Napolitano, S.: “Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho In-
terno”, en Lecciones de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Erreius, 2015.
Kelsen, H.: Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2009.
Pizzolo, Calogero, “La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Cons-
titucionalidad Federal”, La Ley, 10 de julio de 2006.
Sagüés, N.: “Interpretación constitucional y alquimia interpretativa. El arsenal argumenta-
tivo de los tribunales supremos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitu-
cional, n. 1 (2004), pp. 151-170.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012.
Travieso, J.A.: “La jurisprudencia en el Derecho Internacional. Influencia de los tribunales
internacionales sobre los tribunales nacionales”, La Ley, 1997.
Travieso, J.A.: “La Reforma Constitucional argentina de 1994 (Relaciones entre Derecho
Internacional, Derecho Interno y Derechos Humanos)”, La Ley, 2002.
244
Capítulo 11
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: LA
PREEMINENCIA DE LAS NORMAS Y CRITERIOS DE
INTERPRETACIÓN INTERNACIONALES
Por Carlos Cerda Dueñas
11.1. Introducción
Es una prerrogativa estatal concedida por el Derecho Internacional determinar la

posición jerárquica de las normas internacionales dentro de su sistema jurídico doméstico
aunque, ciertamente, la tendencia actual es darle una ubicación superior a las normas in-
ternacionales, pero casi siempre, manteniendo en la cúspide de la pirámide kelseniana a la
Constitución, lo cual a la vez, también como tendencia, reviste diferencias tratándose de
los derechos humanos. El juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH), Humberto A. Serra Porto, señala que se ha superado el debate en el seno del Dere-
cho Internacional en torno al monismo y el dualismo, es decir, al lugar que le corresponde
a este ordenamiento dentro del ámbito jurídico interno y de si se trata de uno o dos siste-
mas jurídicos, pero lo que realmente ahora se debate es “el estudio del diálogo constante
que se presenta entre los jueces internos, especialmente, los constitucionales, y los jueces
internacionales, más exactamente, aquellos dedicados al examen grave de las violaciones
de derechos humanos, al igual que entre estos últimos … comunicación que, suele expli-
carse por el fenómeno de la globalización de la justicia y que tiene como telón de fondo el
denominado ‘control de convencionalidad’”.1
Antônio Cançado Trindade se manifiesta en el mismo tenor cuando establece: “en el
presente dominio de protección, no existe más la pretensión de primacía del derecho In-
ternacional o del derecho interno, como ocurría en la polémica clásica y superada entre
monistas y dualistas. En el actual contexto, la primacía es de la norma más favorable a las
víctimas, la que mejor las proteja, sea la norma de derecho internacional o de derecho
interno”.2
El “Control de Convencionalidad” mencionado se refiere a una figura jurídica deli-
neada en la Corte IDH que viene a reafirmar lo establecido en los dos primeros artículos
de la Convención Americana de Derechos Humanos 3 (CADH) con relación a que los Es-
tados Partes en dicha Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
1. Serra Porto, Humberto A., “La Corte Constitucional colombiana frente al control de convencio-
nalidad” en Corzo Sosa, E. et al.: Impacto de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
México, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 427-428.
2. Cançado Trindade, A.A.: Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Porto Alegre, Sérgio An-
tonio Fabris Editor, 1997. v. 1, p. 434.

3. Firmada el 22/11/1969 en San José de Costa Rica, entró en vigor el 18/07/1978.
245
a su jurisdicción, por lo que, en consecuencia, quedan comprometidos a adoptar, con arre-

glo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las me-
didas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades. En este sentido, en el presente capítulo se describirá brevemente la
conceptualización y desarrollo del Control de Convencionalidad, así como las premisas
bajo las cuales ha sido sistematizado, su reciente y expedito desarrollo y la forma en las
cuáles ha sido recibido en algunos países que han suscrito CADH y reconocen la jurisdic-
ción de la Corte IDH.
11.2. Conceptualización
El control de convencionalidad ha sido definido de diversas formas. No posee un

concepto común, se le ha caracterizado como una técnica de contraste normativo; una
herramienta; una doctrina; una teoría; instrumento de diálogo jurisprudencial o; simple-
mente, un mecanismo.
Se lo ha definido como el mecanismo que se ejerce para verificar que una ley, regla-
mento o acto de las autoridades del Estado, se ajustan a las normas, los principios y obli-
gaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos principalmente, en la que
funda la competencia contenciosa de la Corte IDH.4 También se ha establecido que “es
una herramienta sumamente eficaz para el respeto, la garantía y la efectivización de los
derechos descritos por el Pacto”5 o en palabras de Sergio García Ramírez “es una expre-
sión o vertiente de la recepción nacional, sistemática y organizada del orden jurídico con-
vencional internacional (o supranacional). Constituye un dato relevante para la
construcción y consolidación de ese sistema y ese orden, que en definitiva se traducen en
el mejor imperio del Estado de derecho, la vigencia de los derechos y la armonización del
ordenamiento regional interamericano”6 o bien puede entenderse como “una herramienta
que permite a los jueces contrastar las normas generales internas frente a las normas del
sistema convencional internacional (tratados internacionales, pero también derecho deri-
vado de los mismos)”.7
La figura del control de convencionalidad no es necesariamente algo de nueva cuña:
hace años atrás existía el control de convencionalidad (aunque no se lo llamase así) reali-
zado por la misma Corte quien reputaba inválidas a normas del derecho local opuestas al
4. Bustillo Marín, R.:, El control de convencionalidad: La idea del bloque de constitucionalidad y su relación con el
control de constitucionalidad en materia electoral, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-
ración, s/f, p. 6.
5. Sagüés, N.P.: “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, Estudios Constituciona-
les, Año 8, Nº 1, (2010), Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, p. 119.
6. García Ramírez, S.: “El control judicial interno de convencionalidad”, Ius, Año V, n° 28, julio-
diciembre 2011, Puebla, Instituto de Ciencias Jurídica de Puebla, p. 127.

7. Carbonell, M.: “Introducción general al control de convencionalidad”, en González Pérez, L.R. y
Valadés, D. (coord.): El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo. México, Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2013, p. 71.
246
Pacto de San José.8 Algunos (Eduardo Ferrer y Carlos María Pelayo Möller9) lo llaman por
eso la creación de la Doctrina del “control de convencionalidad” y lo fincan en el caso
“Almonacid y otros vs. Chile”, así como el hecho de que ha sido constante fundamentar
este control en los artículos 1° y 2° de la Convención, así como en los artículos 26 y 27 de
la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, es decir, el célebre principio de
“Pacta sunt servanda” que indica que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe. Además del hecho de que cualquier parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tra-
tado, es decir, la CADH, al ser un tratado, obliga a las partes a su observancia y a no
emplear disposiciones de derecho doméstico como argumento para incumplirlo.
Tampoco es nuevo el hecho de que las Cortes domésticas analicen y, si fuera el caso,
apliquen, lo que sus pares o tribunales internacionales establecen o interpretan. Acertada-
mente, la jurista británica Rosalyn Higgins, expresidenta de la Corte Internacional de Jus-
ticia, señala que en ocasiones las cortes domésticas son emplazadas para interpretar o
aplicar tratados internacionales; son requeridas para decidir si tienen que aplicar derecho
consuetudinario internacional; muchas veces tienen que encarar consideraciones relativas
a derechos humanos y algunas veces son compelidas a no aplicar una norma interna porque
colisiona con el Derecho Internacional.10 También puede ser considerado como parte del
multicitado fenómeno de la globalización, y es que como indica el connotado constitucio-
nalista italiano Gustavo Zagrebelsky “la globalización ciertamente no ha dejado sin tocar
al Derecho y a la administración de justicia y su impacto en el terreno judicial ha sido
llamado ‘cosmopolitismo jurídico’ o ‘cosmopolitismo judicial’ que se origina, en principio,
como resultado de la tendencia de las Cortes a examinar decisiones y doctrinas judiciales
extranjeras”.11
Regresando a la ya citada sentencia del caso Almonacid, la Corte IDH postuló que
tomando en cuenta que el Estado se halla obligado, en su conjunto, por el tratado interna-
cional de protección de los derechos humanos, “el Poder Judicial debe ejercer una especie
de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
8. Sagüés, N.P.: “El ‘control de convencionalidad’ en el sistema interamericano, y sus anticipos en el

ámbito de los derechos económicos-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo”,
en von Bog-Dandy, Ar. et al. (coord.): Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un
ius constitutionale commune en América Latina, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Max-Planck
Institut für Ausländisches Öffentliches Recht and Völkerrecht e Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional, México, UNAM, 2011, p. 381.
9. Ferrer MacGregor, E. y Pelayo Möller, C.M.: “Capítulo 1. Enumeración de Deberes”, en Steiner,
C. y Uribe, P. (eds.): Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Guatemala, Konrad
Adenauer Stiftung, 2013, pp. 64-68.
10. Higgins, R.: Problems and process. International Law and how we use it, Nueva York, Oxford University
Press, 1993, p.
11. Zagrebelsky, G.: “Discorso Cinquanta anni di attivitá della Corte constituzionale”, 22 de abril de
2006, citado por Murray, J.L.: “New England School of Law Commencement Address”. New England
Law Review. Volumen 41, Número 2, Boston, 2006, p. 251. En http://newenglrev.com/archive/vo-
lume-41/issue-2/v41b2murray/ Fecha de consulta 9 de septiembre de 2014.
247
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Ame-
ricana…”.12
11.3. Fundamento
Como anota Miguel Carbonell13, “el control de convencionalidad es consecuencia

directa del deber de los Estados de tomar las medidas que sean necesarias para que los
tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente”. Cuando un sujeto de
Derecho Internacional autorizado suscribe un tratado, queda obligado a hacer todo su
esfuerzo para cumplirlo, esto, “que incluye adaptaciones normativas, puesta en marcha de
diagnósticos, implementación de políticas públicas y reorganización (desde un punto de
vista procesal, pero también sustantivo) de la forma de resolver de los jueces”.
La misma Convención Americana establece, en su artículo 2°, el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno, pues indica que los Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades. Se ha sugerido que la expresión “de otro carácter”
implica cualquier medida eficaz para tales propósitos, como pueden ser “interpretaciones
conformes” de la normatividad nacional con el Pacto de San José o incluso dejar de aplicar
las disposiciones internas cuando sean completamente incompatibles con dicho instru-
mento internacional. De ahí que el parámetro para ejercer el control de convencionalidad
sea precisamente la Convención (y en general el corpo iuris interamericano), comprendiendo
también “la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana” como se señaló en el caso Almonacid. 14
11.4. Desarrollo
La figura jurídica del control de convencionalidad con esa denominación fue traída a
las deliberaciones de la Corte IDH por el Juez mexicano Sergio García Ramírez, en su
Voto Concurrente Razonado a la sentencia del caso Mack Chang vs. Guatemala, del 25 de
noviembre de 2003:
En el parágrafo 27 argumentó: “para los efectos de la Convención Americana y del
ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuen-
tas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al
Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el
Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la
Corte solo a uno o algunos de sus órganos, entregar a estos la representación del Estado
en el juicio –sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto– y sus-
traer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones
12. Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Fondo, reparaciones y costas. Corte IDH, 26/09/2006, pará-
grafo 124.
13. Carbonell, M., op. cit., p. 69.
14. Ibídem, p. 70.
248
fuera del ‘control de convencionalidad’ que trae consigo la jurisdicción de la Corte inter-
nacional”.15
García Ramírez siguió en esta línea, y la Corte IDH hizo propio el concepto en la ya
referida sentencia del caso Almonacid, si se quiere, no de forma contundente, pues eso se
infiere de su referencia a “una especie” de control de convencionalidad y, a partir de ahí,
fue sistematizando y detallando la figura que se fue consolidando, tanto en el seno de la
Corte IDH como en algunos de los sistemas jurídicos de los países que componen el sis-
tema Interamericano.
Es así que Laurence Burgorgue-Larsen16 caracteriza tres tiempos: la aparición de la
obligación del control de convencionalidad en 2006 en la sentencia Almonacid Arellano;
el segundo tiempo consistió en precisar los contornos de esta obligación con la sentencia
“Trabajadores cesados del Congreso de 2007 vs. Perú” (que fue confirmada reiterada-
mente, en particular en las sentencias Heliodoro Portugal, Radilla Pacheco, entre otros).
El tercer tiempo consistió ni más ni menos en “teorizarla” en el marco del caso “Cabrera
García y Montiel Flores” de 2010.
El control de convencionalidad fue tratado, con menor o mayor amplitud, en diversas
sentencias de la Corte IDH, en 2007, además de la ya citada sentencia de los “Trabajadores
cesados del Congreso”, también en el fallo del caso “Boyce y otros vs Barbados”. Al año
siguiente, en “Heliodoro Portugal vs. Panamá”, donde se tratan específicamente los están-
dares sobre “control de convencionalidad”. Para 2009, la Corte también reiteró su postura
en la sentencia del caso “Rosendo Radilla Pacheco vs. México”. En 2010, la figura fue
frecuentemente reiterada (en ocho sentencias): “Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia”;
“Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.Paraguay”; “Fernández Ortega y otros vs. Mé-
xico”; “Rosendo Cantú y otra vs. México”; “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia”;
“Vélez Loor vs. Panamá”; “Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil” y “Ca-
brera García y Montiel Flores vs. México”. En 2011, cuatro sentencias vuelven a desarrollar
algunos aspectos del control, “Gelman vs. Uruguay”; “Chocrón Chocrón vs. Venezuela”;
“López Mendoza vs. Venezuela” y; “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina”.17 El desa-
rrollo del Control de Convencionalidad en la Corte IDH a través de sus numerosas sen-
tencias a partir de 2003, “permite detectar ya la existencia de un derecho procesal
transnacional consuetudinario, afirmativo del control de convencionalidad en el sistema
interamericano”.18
15. Myrna Mack Chamg vs. Guatemala, Fondo, reparaciones y costas. Corte IDH, 25/11/2010, pará-
grafo 27.
16. Burgorgue-Larsen, L.: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos como Tribunal Consti-
tucional”, en von Bog-Dandy, A. et al. (coord.): Ius Constitutionale Commune en América Latina. Rasgos,
Potencialidades y Desafíos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Max-Planck Institut für Ausländisches
Öffentliches Recht and Völkerrecht e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, México,
UNAM, 2014, p. 432.
17. Ibáñez Rivas, J.M.: “Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Anuario de Derechos Humanos, San-

tiago, Universidad de Chile, 2012, pp. 108-109.
18. Sagüés, N.P.: El ‘control de convencionalidad’ en el sistema interamericano, y sus anticipos en el
ámbito de los derechos económicos-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo”,

p. 383.
249
En el caso “Cabrera Montiel vs. Estado Mexicano” 19, el voto razonado del Juez ad
hoc mexicano, Eduardo Ferrer MacGregor, hace énfasis en el hecho de que en la actuación
de los órganos nacionales, incluidos los jueces, además de aplicarse la normatividad que
los rige en sede doméstica, se tiene la obligación de seguir lineamientos y pautas de los
pactos internacionales. Señala contundentemente que “En este sentido, los jueces o tribu-
nales que materialmente realicen actividades jurisdiccionales, sean de la competencia local
o federal, necesariamente deben ejercer el ‘control difuso de convencionalidad’ para lograr
interpretaciones conformes con el corpus juris interamericano. En caso de incompatibilidad
absoluta de la norma nacional con el parámetro convencional, debe inaplicarse para que pre-
valezcan aquéllas y lograr de esta manera la efectividad del derecho o libertad de que se
trate. Lo anterior aplica también para los jueces locales”.
La novedad o paso importante fue incorporar el nomen iuris del control concentrado
de convencionalidad para pasar al control difuso que realmente configurara un control
judicial interno de convencionalidad. La doctrina del “control de convencionalidad”
pronto permearía del ámbito internacional al ámbito nacional. El leading case es “Almonacid
Arellano vs. Chile” (caso que se refiere a las leyes de auto amnistía donde se resolvió sobre
la invalidez del de decreto ley que perdonaba los crímenes de lesa humanidad en el periodo
1973 a 1979 de la dictadura militar de Augusto Pinochet, debido a que dicho decreto re-
sultaba incompatible con la Convención Americana careciendo de “efectos jurídicos” a la
luz de dicho tratado).20 La Corte IDH aclaró después su doctrina para establecer que este
tipo de control debe ejercerse de oficio, es decir, sin la necesidad de que las partes lo soli-
citen; cuando las competencias procesales correspondientes de cada autoridad, lo habiliten
en función de otros presupuestos de admisibilidad y procedencia.
La Corte IDH entonces comenzó a sustituir las expresiones relativas al Poder Judicial
para hacer referencia a todos sus órganos de los Estados que han ratificado la Convención
Americana, y como se establece en el fallo “Trabajadores cesados del Congreso vs Perú”,
“incluidos sus jueces” que quedan obligados a velar por el efecto útil del Pacto y a ejercer,
el control de convencionalidad y al señalar a todos los jueces y órganos vinculados a la
administración de la justicia en todos sus niveles se comprende también a los tribunales y
salas constitucionales, sin obviar el hecho de lo que implica lo anterior respecto de la tra-
dicional concepción de la supremacía constitucional. Diversos autores coinciden en que
en el voto razonado de Eduardo Ferrer MacGregor se teoriza el control de convenciona-
lidad, así como la delimitación entre el llamado control “concentrado” de convencionali-
dad, depositado en la Corte IDH por ser intérprete de la Convención Americana y del
control “difuso” que, de acuerdo con esta figura, quedaría como responsabilidad de los
jueces nacionales a todos sus niveles y competencias. Burgogue Larsen señala que la Corte
de Europea de Derechos Humanos “en ningún momento ha elaborado de forma tan es-
tructurada una teoría de este tipo que tiene como consecuencia enmarcar explícitamente y
sin tapujos las competencias de las jurisdicciones nacionales”. 21
19. Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Fondo, reparaciones y costas. Corte IDH, 26/10/2010,
parágrafo 67.
20. Ferrer MacGregor, E. y Pelayo Möller, C.M., op. cit., p. 65.
21. Burgogue-Larsen, L., op. cit., p.433.
250
11.5. Algunos ejemplos de la recepción del control de convencionalidad en los
Estados parte de la Corte IDH
Argentina
Aunque poco se ha reconocido, Argentina es uno de los países pioneros en el ejerci-
cio de la figura del control de convencionalidad.
En el fallo del 7 de julio de 1992, es decir, previo a la reforma constitucional de 1994,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS), estableció en el caso Ekmekdjián c/ Sofo-
vich: “Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación
del Pacto de San José”.22 Luego, en 1995, ya en vigencia la nueva Constitución que dio
jerarquía constitucional a varios tratados de derechos humanos, entre otros, la CADH, en
el fallo “Giroldi”, manifestó su postura en el sentido de reconocer que la jurisprudencia de
la Corte IDH debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales
en la medida en que el Estado Argentino reconoció la jurisdicción que implica la compe-
tencia de la Corte Interamericana para conocer formular la interpretación y aplicación de
la Convención Americana.
Susana Albanese señala: “podemos afirmar que la posición de la CS en el Caso Gi-
roldi constituye un avance con respecto a la posición de la Corte IDH denominada Control
de Convencionalidad en una de sus expresiones, consistente en establecer algunas pautas
sobre la obligación de aplicar en el ámbito interno no solo las convenciones de las que el
Estado es parte, sino las interpretaciones que de sus normas llevaron a cabo los órganos
internacionales con aptitud de obrar”.23 En el caso Bramajo, la CS extiende el Control de
Convencionalidad proyectado en el caso Giroldi al ámbito de las decisiones de la CIDH,
más allá del texto de la ley interna reglamentaria de la norma convencional. En dicho fallo
se señala que “de ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en
que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”. 24
Ahora bien, ha habido voces disidentes en la recepción de la figura en el sistema
jurídico argentino. Así, para Alberto Bianchi, el control de convencionalidad representa la
supremacía de la CADH sobre las normas de derecho interno y, según la interpretación y
alcance que se le dé puede ser entendido como un simple e inofensivo juego de palabras,
22. Fallo Ekmekdjián c/ Sofovich, parágrafo 21) en http://www.infojus.gob.ar/corte-suprema-justi-

cia-nacion-federal-ciudad-autnoma-buenos-aires-ekmekdjian-miguel-angel-sofovich-gerardo-otros-
recurso-hecho-fa92000322-1992-07-07/123456789-223-0002-9ots-eupmocsollaf Fecha de consulta
3 de marzo de 2015.
23. Albanese, S.: “La Corte Suprema y el alcance de las Recomendaciones de la Comisión Interame-
ricana”, Revista Pensar en Derecho, N° 5, Buenos Aires, Eudeba-Facultad de Derecho UBA, 2014, en
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/5/revista-pensar-en-dere-
cho-5.pdf
24. Fallo Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación –causa 44.891- en http://www.info-
jus.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-bramajo-hernan-
javier-incidente-excarcelacion-causa-44891-fa96000393-1996-09-12/123456789-393-0006-9ots-eu-
pmocsollaf Fecha de consulta 18 de agosto de 2015.
251
o bien como el peligroso abandono de nuestra soberanía en el plano nacional. Sostiene

que como todo instituto en desarrollo, presenta contornos imprecisos, concluyendo que
el control de convencionalidad constituye un complemento del control de constituciona-
lidad que debe seguir siendo ejercido por la Corte Suprema. 25
Fallos más recientes de la CSJN (entre otros “Arancibia Clavel, Simón, Mazzeo, etc.)
reiteran de manera uniforme la obligación por parte del Estado Argentino de seguir las
pautas indicadas por la Corte IDH 26, a modo de ejemplo, en el fallo Mazzeo se establece
que la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional
de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada
de las naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio ya existente
en ese momento, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional,
entre otros, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. Indica además que se trata de una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y,
en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano
de protección de los derechos humanos.
México
En el caso mexicano, el hecho de que los jueces mexicanos García Ramírez y Ferrer
MacGregor hayan sido promotores y defensores de la figura, no obstó para que la Suprema
Corte titubeara sobre la validez y obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH y la
procedencia de que el Poder Judicial mexicano adquiriera obligaciones al amparo de las
disposiciones de los referidos fallos. El 26 de mayo de 2010, el entonces presidente de la
SCJN, ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, introdujo una Consulta a trámite al Pleno de
dicho tribunal, para determinar las medidas a seguir por parte del Poder Judicial respecto
de la sentencia emitida por la Corte IDH en el Caso Radilla Pacheco, fundándose en el
párrafo segundo de la fracción II del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
la Federación, para solicitar al Tribunal Pleno que determinara el trámite que debía corres-
ponder a la sentencia pronunciada en el caso “Radilla Pacheco contra los Estados Unidos
Mexicanos”.
La disposición referida de la ley Orgánica establece que en caso de que el presidente
estime dudoso o trascendente algún trámite, designará a un ministro ponente para que
someta un proyecto de resolución a la consideración de la Suprema Corte de Justicia, a fin
de que esta última determine el trámite que deba corresponder. Es mejor pensar que más
que duda se pensó en la trascendencia, aunque por los puntos resueltos se desprende que
sí había más incertidumbres e indecisiones que visos de trascendencia, pero los hechos
25. Bianchi, A.B.; “Una reflexión sobre el llamado control de convencionalidad”; en: Suplemento La
Ley Constitucional; lunes 27 de septiembre de 2010; Buenos Aires, pp. 15-24.
26. Trucco, M.F.: “El control de convencionalidad en la interpretación de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y su recepción por los tribunales nacionales”. Revista de Filosofía Jurídica y Social,
N° 33, 2012, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, p. 136. Versión en línea en
http://www.centrodefilosofia.org.ar/RevFilo/RevFil338.pdf. Fecha de consulta 29 de septiembre
de 2014.
252
confirman, que al final, fue un asunto del más alto alcance e impacto para la vida judicial,
lo cual, hay que decirlo, se conjugó con los efectos de la determinante reforma constitu-
cional en materia de derechos del 10 de junio de 2011. Se solicitaba también la emisión de
una declaración acerca de la posible participación del Poder Judicial de la Federación en la
ejecución de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
“Caso Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos” y definir qué obligaciones
concretas le resultan al Poder Judicial de la Federación y la forma de instrumentarlas.
La SCJN determinó que el reconocimiento de la jurisdicción de la competencia con-
tenciosa de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos implica que existe la obli-
gación de los Estados Unidos Mexicanos de cumplir con la decisión de ese órgano
jurisdiccional, toda vez que constituye un Estado parte en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En una trascendental sentencia, estableció, entre otras cosas, que las
sentencias condenatorias de la Corte IDH “son obligatorias para el Poder Judicial de la
Federación en sus términos”; que los criterios interpretativos de la Corte IDH “son orien-
tadores para el Poder Judicial de la Federación”; que de conformidad con el párrafo 339
de la sentencia de la Corte IDH en el caso Radilla Pacheco, el “Poder Judicial de la Federación
debe ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Con-
vención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes” y; que “el control de convencionalidad debe ejercerse por
todos los jueces del Estado mexicano”.27
Tampoco en el interior del Pleno de la SCJN hubo consenso, las decisiones mencio-
nadas se tomaron por ocho votos a tres. El Ministro Luis María Aguilar Morales (quien en
enero de 2015 llegaría a la Presidencia del máximo Tribunal), votó en contra y de forma
particular afirmó que “no debe ser motivo de cumplimiento lo dispuesto por esa sentencia
encaminado a adoptar ineludiblemente medidas legislativas y generales, como la imparti-
ción de cursos, o someter a este Máximo Tribunal de la República a determinada interpre-
tación y forma de aplicar de nuestras leyes y nuestra Constitución General, pues ello excede
al compromiso aceptado por nuestro país, con lo que lejos de honrar el compromiso lo
violenta, ya que el Estado Mexicano se obligó a cumplir con todo el contenido de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, de entre lo cual destaca la finalidad y al-
cances de las sentencias dictadas por la Corte Interamericana en su artículo”. También
argumentó: “no puedo conceder que con motivo de cualquier pacto, convenio o tratado
internacional, México pierda su soberanía y relegue a la Constitución de la República a un
segundo plano, ya que aceptar resoluciones, más allá de la forma y términos de los com-
promisos adoptados, es correr el riesgo de que se tomen decisiones ajenas o francamente
contrarias a los del pueblo mexicano que solo pueden ser determinadas en los términos de
nuestra Constitución, por los órganos constituidos conforme a la norma suprema nacional
y derivados de la voluntad popular. Nada y nadie por sobre la Constitución”. 28
Colombia
27. Expediente Varios 912/2010. “Caso Rosendo Radilla Pacheco”. Suprema Corte de Justicia de la Nación,
México. 14/07/2011.
28. Ídem.
253
La Corte Constitucional de Colombia ha considerado que los fallos emitidos por

instancias judiciales internacionales, sean de derechos humanos o penales internacionales,
configuran un criterio relevante de interpretación de las cláusulas constitucionales de de-
rechos humanos, sin que necesariamente hagan parte del bloque de constitucionalidad. En
innumerables casos, al momento de fallar una demanda ciudadana contra una ley, la Corte
Constitucional ha traído a colación sentencias proferidas por la Corte IDH, en especial, a
efectos de corroborar una determinada interpretación de una disposición de derecho fun-
damental.29
La sentencia C-442 (2011) de la sala plena de la Corte Constitucional se refirió expre-
samente al Control de Convencionalidad. El demandante solicitaba se declarara la incons-
titucionalidad de los artículos 220 a 228 (regulación de los tipos penales de injuria y
calumnia) de la ley 599 de 2000, por considerar que se vulneraban los artículos 20, 29 y 30
de la constitución colombiana, además de los artículos 9 y 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Las consideraciones de la Corte se basaron en la sentencia de
fondo de Mayo 2 de 2008, en el caso “Kimel vs. Argentina", señalando que la jurispruden-
cia Interamericana “es un criterio relevante para fijar el parámetro de control de las normas
que hacen parte del ordenamiento interno colombiano, precisamente porque establece el
alcance de distintos instrumentos internacionales de derechos humanos los cuales a su vez
resultan relevantes al examinar la constitucionalidad de disposiciones de rango legal al ha-
cer parte del bloque de constitucionalidad”. 30
Brasil
En el caso de Brasil, cuando los tratados de derechos humanos son incorporados al
sistema interno por la mayoría calificada (como es el caso de la CADH), pasan a ser apenas
paradigma a efectos del control difuso de convencionalidad, así lo señala Valerio de Oli-
veira Mazzuoli, quien es de la opinión de que los tratados de derechos humanos no apro-
bados por tal mayoría calificada son materialmente constitucionales, a diferencia de los
tratados aprobados por aquella mayoría, que tienen el estatuto material y formalmente
constitucionales.31
A partir de la enmienda constitucional 45/04, es necesario entender que la expresión
“guarda de la Constitución”, establecida en el artículo 102, comprende, además del texto
constitucional propiamente dicho, también las normas constitucionales “por equipara-
ción”. De esta forma, aunque la Constitución no establezca nada respecto de un determi-
nado derecho, pero estando ese mismo derecho previsto en tratado de derechos humanos
constitucionalizado en función del artículo 5”, parágrafo 3°32, pasa a ser, en el Supremo
29. Serra Porto, Humberto, op. cit., pp. 440-441.

30. Ídem
31. De Oliveira Mazzuoli, V.: “Teoría geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro”,
Revista de Informação Legislativa, v. 26, N° 181, (jan.-mar. 2009), Brasilia, Senado Federal, p. 114.
32. Dicha disposición enuncia que Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos hu-
manos que fueren aprobados, en cada Cámara del Congreso Nacional, en dos votaciones, por tres
quintas partes de los votos de los respectivos miembros, serán equivalentes a enmiendas constitu-
cionales. Así se ha aprobado a la fecha la Convención sobre derechos de las personas con discapaci-
dad y su protocolo facultativo.
254
Tribunal Federal, el control concentrado de convencionalidad para compatibilizar la norma
infraconstitucional con los preceptos del tratado constitucionalizado. Todos los tratados
que forman el corpo iuris convencional de los derechos humanos de que un Estado es
parte, sirven como paradigma al control de convencionalidad de las normas infraconstitu-
cionales.33
Perú
En el caso peruano, se puede afirmar que, en el ordenamiento jurídico, el parámetro
de convencionalidad, conformado por la CADH, ostenta rango constitucional, mientras
que la jurisprudencia de la Corte IDH es un parámetro interpretativo de orden constitu-
cional. En este último caso, tanto el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, como la justicia constitucional, hacen referencia al carácter vinculante de
la jurisprudencia de la Corte IDH. Además, el artículo 205 de la norma constitucional
establece la posibilidad de que las personas recurran a los tribunales u organismos interna-
cionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte, cuando se
haya agotado la jurisdicción interna.34
11.6. Conclusiones
Desde 2003 se ha venido sistematizando en la Corte IDH la figura jurídica del “Con-
trol de Constitucionalidad” entendida como el mecanismo o herramienta que se realiza de
forma concentrada por la señalada Corte y de manera difusa por los tribunales de los Es-
tados parte en la CADH, que consiste en la revisión de que las normas emitidas y los actos
de las autoridades de dicho Estados, sean compatibles con la citada Convención, con los
tratados que de ella se hayan desprendido y con los criterios de interpretación y recomen-
dación que los órganos del Sistema Interamericano han expresado.
La Doctrina del Control de Constitucionalidad se ha consolidado a poco más de una
década de su sistematización y ha sido recibida, con menor o mayor amplitud, en los Es-
tados americanos (recordando las obligaciones contenidas en la Convención de Viena so-
bre Derechos de los Tratados a que se han hecho referencia). El paso siguiente podrá ser
incorporarlo a la legislación de dicho Estados, de preferencia al más alto nivel jerárquico,
para evitar tentaciones de reversión por parte de los entes gubernamentales de dichos paí-
ses. Así lo ha propuesto Valerio de Oliveira Mazzuoli respecto de Brasil, señalando que lo
ideal sería que se reformara la Constitución autorizando al Supremo Tribunal Federal a
controlar la convencionalidad de las leyes por todos los medios (por las vías difusa y abs-
tracta) y en cualesquier caso a implicar tratados de derechos humanos, lo que reduciría, de
sobremanera, la responsabilidad internacional del Estado brasileño cuando faltara el
33.
Ídem.
34.
Torres Zúñiga, N.: “Control de convencionalidad y protección multinivel de los derechos huma-
nos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Derecho PUCP. Revista de la Facultad de
Derecho, N° 70, Lima, 2013, p. 361.
255
efectivo control de convencionalidad de las normas internas contrarias y menos beneficio-

sas a las disposiciones convencionales de derechos humanos ratificadas y vigentes en Bra-
sil.35
En México, la Constitución del estado de Sinaloa señala en su artículo 4° Bis C. (adi-
cionado en 26 de mayo de 2008), que los derechos humanos a los que hace referencia la
Constitución local, se interpretarán de acuerdo con los principios enunciados en dicho
numeral y, en la fracción II, establece que “su sentido se determinará de conformidad con
los instrumentos internacionales incorporados al orden jurídico mexicano aplicable y aten-
diendo los criterios de los organismos internacionales de protección de los derechos hu-
manos reconocidos por el Estado mexicano, especialmente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”.36
El Control de Convencionalidad no necesariamente debe comprender el ámbito in-
teramericano, como bien se menciona en la Constitución sinaloense, debe atender los cri-
terios establecidos los organismos internacionales de protección de los derechos humanos
reconocidos por el Estado de que se trate y considerar, y retomando la frase empleada por
la Suprema Corte mexicana, como “criterios orientadores”, los pronunciamientos de los
Comités de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos cuando deba
atenderse al principio pro homine, es decir, traerlas a escena si se trata de fundamentar una
más amplia y efectiva protección de los derechos humanos. Como bien se ha señalado
“hoy en día, los sistemas nacionales latinoamericanos son cada vez más permeables al de-
recho internacional y más específicamente al derecho internacional de los derechos huma-
nos como a la jurisprudencia de la Corte de San José”37, se podría agregar que a todos
aquellos criterios que tengan como objetivo la más amplia protección de los derechos hu-
manos de los individuos.
11.7. Fuentes
35. La Ley de Uruguay Nº 18515 de 26 de junio de 2009, en su artículo 3° establece: “Agrégase al

artículo 1º de la Ley N° 16099 [por la cual se dictan normas referentes a expresión, opinión y difu-
sión, consagradas por la Constitución] de 3 de noviembre de 1989, el siguiente inciso: “Constituyen
principios rectores para la interpretación, aplicación e integración de las normas civiles, procesales y
penales sobre expresión, opinión y difusión, relativas a comunicaciones e informaciones, las dispo-
siciones consagradas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Asimismo, se tomarán en cuenta muy especialmente los criterios recogidos en las sentencias y opi-
niones consultivas de la Corte Americana de Derechos Humanos y en las resoluciones e informes
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siempre que ello no implique disminuir los
estándares de protección establecidos en la legislación nacional o reconocidos por la jurisprudencia
nacional”.
36. Constitución Política del Estados de Sinaloa. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México.
https://www.scjn.gob.mx/normativa/Sinaloa/17.pdf Fecha de consulta 26 de mayo de 2015.

37. Burgorgue-Larsen, L.: “La erradicación de la impunidad: Claves para descifrar la política jurispru-
dencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Working Papers on European Law and Re-
gional Integration: Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR). Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, núm. 9, 2011, p, 9.
256
Libros y artículos de revistas
Albanese, S.: “La Corte Suprema y el alcance de las Recomendaciones de la Comisión
Interamericana”, Revista Pensar en Derecho, N° 5, Buenos Aires, Eudeba-Facultad
de Derecho UBA, 2014, en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-
en-derecho/revistas/5/revista-pensar-en-derecho-5.pdf
Amadeo, J.L.: Tratados Internacionales interpretados por la Corte Suprema, Buenos Aires, Ad hoc,
2000.
Bazán, V.: “El control de convencionalidad; incógnitas, desafíos y perspectivas” en Bazán,
Víctor y Nash, Claudio (editores), Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. El
Control de Convencionalidad, Bogotá, Centro de Derechos Humanos de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile y Fundación Konrad Adenauer, 2011.
Bianchi, A.B.: “Una reflexión sobre el llamado control de convencionalidad” en: Suplemento
La Ley Constitucional, lunes 27 de septiembre de 2010, Buenos Aires.
Burgorgue-Larsen, L.: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos como Tribunal
Constitucional”, en Armin von Bog-Dandy et al. (Coordinadores), Ius Constitutio-
nale Commune en América Latina. Rasgos, Potencialidades y Desafíos, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, Max-Planck Institut für Ausländisches Öffentliches Recht
and Völkerrecht e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, México,
UNAM, 2014.
Bustillo Marín, R.: El control de convencionalidad: La idea del bloque de constitucionalidad y su relación
con el control de constitucionalidad en materia electoral, México, Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, s/f.
Cançado Trindade, A.A.: Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Porto Alegre, Sér-
gio Antonio Fabris Editor, 1997.
Carbonell, M.: “Introducción general al control de convencionalidad”, en González Pérez,
L.R. y Valadés, D. (coord.): El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Jorge Car-
pizo, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2013.
De Oliveira Mazzuoli, V.: “Teoría geral do controle de convencionalidade no direito bra-
sileiro”, Revista de Informação Legislativa, v. 26, N° 181, (jan.-mar. 2009), Se-
nado Federal, Brasilia.
Ferrer MacGregor, E. y Pelayo Möller, C.M.: “Capítulo 1. Enumeración de Deberes”, en
Steiner, C. y Uribe, P. (eds.): Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comen-
tario, Guatemala, Konrad Adenauer Stiftung, 2013.
García Ramírez, S.: “El control judicial interno de convencionalidad”, Ius, Año V, n° 28,
julio-diciembre 2011, Puebla, Instituto de Ciencias Jurídica de Puebla.
García Ramírez, S. y Del Toro Huerta, M.I.: México ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Decisiones y transformaciones, México, Porrúa-UNAM, 2011.
Higgins, R.: Problems and process. International Law and how we use it, Nueva York, Oxford
University Press, 1993
Hitters, J.C.: “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación.
Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Estudios
Constitucionales, Año 7, N° 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Uni-
versidad de Talca, 2009.
257
Ibáñez Rivas, J.M.: “Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Anuario de
Derechos Humanos, Santiago, Universidad de Chile, 2012, en:
http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/view/20555/21725.
Fecha de consulta 10 de agosto de 2015.
Murray, J.L.: “New England School of Law Commencement Address”. New England Law
Review. Volumen 41, Número 2, Boston, 2006, p. 251. En http://newen-
glrev.com/archive/volume-41/issue-2/v41b2murray/ Fecha de consulta 9 de
septiembre de 2014.
Quinche Ramírez, M.F.: El control de convencionalidad, Bogotá, Editorial Temis, 2014.
Sagüés, N.P.: “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, Estudios Cons-
titucionales, Año 8, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universi-
dad de Talca. 2010.
Serra Porto, H.A.: “La Corte Constitucional colombiana frente al control de convenciona-
lidad” en Corzo Sosa, E. et al.: Impacto de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, México, Tirant lo Blanch, 2013.
Torres Zúñiga, N.: “Control de convencionalidad y protección multinivel de los derechos
humanos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Derecho PUCP.
Revista de la Facultad de Derecho, N° 70, Lima, Pontifica Universidad Católica del
Perú, 2013.
Trucco, M.F.: “El control de convencionalidad en la interpretación de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y su recepción por los tribunales nacionales”. Re-
vista de Filosofía Jurídica y Social, N° 33, 2012, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Rosario. Versión en línea en http://www.centrodefiloso-
fia.org.ar/RevFilo/RevFil338.pdf. Fecha de consulta 29 de septiembre de 2014.
Fallos
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Corte IDH, 26/09/2006.
Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación –causa 44.891- 12/9/1996.
Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Corte IDH, 26/10/2010.
Ekmekdjián c/ Sofovich, 7/7/1992.
Myrna Mack Chamg vs. Guatemala, Fondo, reparaciones y costas. Corte IDH, 25/11/2010.
Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. 23/11/2009.
Expediente Varios 912/2010. “Caso Rosendo Radilla Pacheco”. Suprema Corte de Justicia de la
Nación, México. 14/07/2011.
258
Capítulo 12
LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN. REGLAMENTACIÓN Y

RESTRICCIÓN DE DERECHOS. SUSPENSIÓN DE
DERECHOS – PROCEDENCIA. OPERATIVIDAD Y
PROGRAMATICIDAD DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS –
SISTEMA AMERICANO, UNIVERSAL Y EUROPEO
Por Fernando Sotelo
12.1. Introducción
12.1.1. Los Estados de Excepción y su conflicto con el Estado de Derecho
El 11 de septiembre de 2001, por la mañana, el mundo se vio conmovido por el

atentado terrorista más devastador que se haya producido en el suelo de los Estados Uni-
dos de América. Ese día (y, desde entonces, la imagen se ha repicado una y otra vez en los
medios) el mundo globalizado vio casi en directo el estallido de dos aviones de línea contra
los edificios que conformaban el World Trade Center –conocido como “Torres Gemelas”
o “Twin Towers– en Nueva York. Desde ese día también se viralizó (aunque aún no se
había generalizado la expresión) la convicción universal de que el mundo ya no era un lugar
seguro.
Tres meses después, el 20 de diciembre de 2001, estalló una crisis financiera en nues-
tro país que derivó en una conmoción social y política. Esta desbordó las previsiones más
agoreras y se expandió por todas las ciudades más pobladas del país. La situación se pro-
longó por varios días. El saldo final de los acontecimientos fue la renuncia del entonces
presidente, el Dr. Fernando de la Rúa, así como una profunda inestabilidad política, un
número no establecido de muertos (al menos 39), heridos, millonarias pérdidas en bienes
y una profunda desconfianza en el orden constitucional que costaría mucho reponer.
Por supuesto que los hechos mencionados no fueron únicos, ni en la historia ni en
aquellos años, pero sirven para ejemplificar los riesgos e imprevistos a los que se enfrenta
cualquier sociedad en cualquier tiempo y lugar. En tales situaciones el ordenamiento jurí-
dico –que tiene por objeto, precisamente, equilibrar la armonía para el funcionamiento
comunitario– encuentra enormes dificultades y afloran las posibles grietas en sus previsio-
nes. Es entonces cuando se apela a los conceptos como Estados de Excepción, de con-
moción social, de necesidad de restaurar el orden perdido, y afloran los discursos que
expresan las dudas sobre las leyes y las instituciones.
259
Esa visión simplista, que busca soluciones casi mágicas al problema, dista mucho de
ser inocente. Pero encuentra buena acogida en un importante sector de la población, con-
movido y desorientado. Cuán sólidas sean las instituciones y las convicciones de una so-
ciedad se pondrá a prueba en estas (inevitables) circunstancias.
Este enjambre conflictivo puede hacer perder perspectiva del verdadero problema
institucional que se encubre en estos casos: esto es, el saber y el decidir cuándo se está
frente a un Estado de Excepción y qué consecuencias institucionales tendrá su reconoci-
miento.
12.2. Uso y abuso del Estado de Excepción. La tentación autoritaria
En cuanta dictadura se analice, se verá sin esfuerzo que se ha echado mano a los
Estados de Excepción para justificar las tropelías.1 Pero, aun en los tiempos democráticos,
es constante la referencia a las situaciones de emergencia, por cuya solución se clama dejar
de lado la legalidad o imputarle su insuficiencia. Y, si bien el concepto de Estado de Emer-
gencia es más abarcador que el de estado de excepción, tanto en uno como en otro las garantías
quedan en entredicho, aunque de forma más acentuada en el segundo.
Tan importante es dicha cuestión que el conocido jus publicista y filósofo político
alemán Carl Schmitt (1888-1985), perteneciente a la escuela del realismo político, y de
inocultable identificación con el nazismo, definió al soberano como aquel que decide sobre el
estado de excepción. Esta definición ha sido materia de profundas e importantes discusiones
en la doctrina política.2 En su obra titulada Teología política, de 1922, marca la contigüidad
esencial entre Estado de Excepción y soberanía. 3
En las antípodas ideológicas de Schmitt se encuentra Hans Kelsen (1881-1973), quien
confrontó con Schmitt en 1931, con motivo de la crisis institucional de la república de
Weimar, en su artículo “¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?”.
Por supuesto que la cuestión dista de estar resuelta. No es posible, como en otros
ámbitos del ordenamiento jurídico, establecer pautas únicas, rígidas e inamovibles frente a
acontecimientos dinámicos y que una y otra vez ponen en entredicho las instituciones y
los derechos.
Si bien el debate sobre la cuestión es inmenso y los aportes son muy valiosos 4, el
orden jurídico debe prever esta circunstancia y proveer de una solución. Los tratados de
derechos humanos y las constituciones nacionales deben estar en la primera fila del debate,
1. De hecho, la idea de dictadura proviene de Antigua Roma como la forma de gobierno por el cual
se confería a un ciudadano (dictador), en momentos críticos, comúnmente de guerra, la autoridad
máxima y fuera de control legal. El diccionario RAE define “dictadura” ((Del lat. dictatūra), en su
tercera acepción como: Gobierno que, en condiciones excepcionales, prescinde de una parte, mayor o menor, del
ordenamiento jurídico para ejercer la autoridad en un país.
2. Si bien Schmit ha sido objeto de muchísimas críticas en el ámbito académico, sus juicios respecto
de las debilidades del sistema liberal democrático no pueden ser descartados con ligereza.
3. Agamben, 2005, p. 23.
4. La bibliografía al respecto es sencillamente inconmensurable. Es de provechosa lectura el texto
de Bruce Ackerman (2006).
260
porque es precisamente en esos momentos que cobrarán su verdadera dimensión como
garantía de los derechos y de las libertades.
12.3. Necesidad, emergencia, excepción. Derechos Humanos y Estado de Ex-

cepción: ¿es posible una solución intermedia?
Existe entre los conceptos de necesidad, emergencia y excepción una relación de

clase, género y especie, en la que lo más englobante y general es el primero de los tres.
La necesidad es aquella situación que exige una respuesta del Estado, que se debe plas-
mar en un acto necesario para enfrentarla y que generará una problemática jurídica como
consecuencia de dicho acto (derecho de necesidad). Pero esta problemática de la necesidad
es constante en cualquier sociedad dinámica, y es un problema complejo dentro del dere-
cho constitucional, cuyo análisis excede el objeto de este trabajo.
Muchas veces (especialmente en materia económica) esa necesidad se trasforma en
emergencia que, en ocasiones, se vincula con cuestiones económicas o sociales, como lo son
la prohibición de los despidos (ley 23697) o la suspensión de ejecución de sentencias firmes
contra el Estado (ley 23696), por citar algunos ejemplos. Y el art. 4 de la Constitución
Nacional prevé de modo expreso el contraer empréstitos y operaciones de crédito para
urgencias de la Nación.5 Pero cuando la situación llega a ciertas circunstancias de conmo-
ción que van más allá de la emergencia es cuando surge el conflicto de los Estados de
Excepción, que son los que ocupan este trabajo.
Como dichos conceptos son lo suficientemente imprecisos, y sus fronteras borrosas,
y como permanentemente existen situaciones que pueden invocarse para apartarse de la
normalidad (concepto que en derecho posible es tan incierto como los otros), su sola invo-
cación provoca recelos y desconfianzas, pues detrás de ellos se percibe la sombra de un
leviatán incontrolable, libre de ataduras legales y morales. Es por eso que el tema de la
emergencia y del estado de sitio ocupa un lugar tan destacado en el debate doctrinario y
jurisprudencial.
Sin embargo, el mal uso de los instrumentos que la ley provee no alcanza para supri-
mirlos desde el punto de vista teórico. Hay, sin duda, un debate que hace a la madurez
cívica de un pueblo: el contar con mecanismos defensivos para la emergencia.6
El verdadero desafío que se presenta en el ordenamiento jurídico es que, frente a los
paradigmas que establece el sistema de garantías que propician los derechos humanos, las
herramientas de excepción quedan en entredicho. Y si las respuestas no son las adecuadas,
pasadas por la criba de la racionalidad y de la sensatez; si se pierde de vista que el
5. Constitución Nacional: artículo 4º: “El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los
fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de
la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribu-
ciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los
empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o
para empresas de utilidad nacional”.
Para un análisis detallado del problema, ver el excelente trabajo de Néstor P. Sagües, LL, 1990-D-
1036.
6. Ziulu, A. en Sabsay, Manili. 2009, p. 986.
261
ordenamiento jurídico no puede dejar de velar por todos, ni aun en las situaciones más
extremas, entonces se puede afirmar que el riesgo de que la comunidad pierda el rumbo es
demasiado inminente como para no darle a la cuestión la importancia que reviste.
Por cierto que las disfuncionalidades del Estado de Sitio no son exclusivas de nuestra
Constitución ni de nuestra sociedad. El debate doctrinario, como se apuntó al principio,
fue y sigue siendo arduo en Europa y Estados Unidos y, en general, no reconoce fronteras.
De hecho, esta cuestión no escapó al ámbito internacional ni al regional.
Precisamente de eso se trata el presente capítulo: del análisis de los mecanismos que
nuestra Constitución, desde sus orígenes, y el sistema actual del derecho internacional de
los derechos humanos han desplegado para dar respuesta a esta espinosa e insoslayable
cuestión.
12.4. El Estado de Sitio: la previsión del constituyente. Sus orígenes y funda-

mentos. Cuando y quién puede declararlo. Sus límites. Efectos. Control de razona-
bilidad. La opción para salir del país. Estado de Sitio y hábeas corpus.
Jurisprudencia
Nuestra ley fundamental prevé en su art. 23 el reglamento para la cuestión del Estado
de Sitio. La existencia de tal institución dentro de la Constitución Nacional fue fuente de
debates en el seno mismo de la Convención Constituyente, siendo acusado de ser instru-
mento de las dictaduras por un lado y defendido como necesidad de preservación del Es-
tado por otro. El propio Alberdi pretendía incluso un amplio poder en este sentido.7
Pero siempre sobrevoló, al respecto, la imputación de ser una herramienta de la “ra-
zón de Estado”. En el caso de nuestro país, además, su existencia, monopolizada por el
Gobierno federal, lo convertía ya desde entonces en un instrumento formidable de ame-
naza y de sometimiento de las provincias federales.
Basta con apuntar que entre 1853 y 2014 el Estado de Sitio se decretó en 53 ocasiones
y solo una vez, en 1865, lo fue por ataque exterior, durante la guerra con el Paraguay.8 Esto
da cuenta sin ambages de que su utilización poco tuvo que ver con las profundas crisis que
profetizaban sus epígonos. Y si a ello le sumamos que una vez decretado fue utilizado solo
para suprimir las garantías constitucionales y no para respetar sus principios, poca duda
cabe de lo acertado de los recelos y rechazos que produjo.
La norma en cuestión dice así:
7. El art. 28 del proyecto de Constitución de Alberdi, fuente parcial del art. 23 del texto actual, era
mucho más terminante: “Declarado en Estado de Sitio un lugar de la Confederación, queda suspenso
el imperio de la Constitución dentro de su recinto. La autoridad en tales casos ni juzga ni condena, ni aplica
castigos por sí misma, y la suspensión de la seguridad personal no le da más poder que el de arrestar
o trasladar las personas a otro punto de la Confederación, cuando ellas no prefieran salir fuera” (el
resaltado nos pertenece). Badeni (2010), p. 110.
8. Curiosamente, cuando se produjo el conflicto del Atlántico Sur con el enfrentamiento armado con
Gran Bretaña, en 1982, el país se encontraba bajo el Estado de Sitio, pero habiendo ocupado las
fuerzas armadas las Islas Malvinas, no lo hicieron extensivo a las islas.
262
Artículo 23.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pon-
gan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por
ella, se declarará en Estado de Sitio la provincia o territorio en donde exista la
perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales.
Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar
por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso, respecto de las personas,
a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen
salir fuera del territorio argentino.
Asimismo, el art. 61 establece:
“corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para

que declare en Estado de Sitio, uno o varios puntos de la República en caso de
ataque exterior”.
Y el art. 75, que regula las potestades del poder legislativo, en el inc. 29 dispone que
le corresponde:
“declarar en Estado de Sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de

conmoción interior, y aprobar o suspender el Estado de Sitio declarado, durante
su receso, por el Poder Ejecutivo”.
Finalmente, el art. 99, que fija las funciones del poder ejecutivo, en el inc. 16 dice:
“Declara en Estado de Sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso

de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso
de conmoción interior, solo tiene esta facultad cuando el Congreso está en re-
ceso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El Presidente la
ejerce con las limitaciones prescriptas en el Artículo 23”.
Antes de ingresar al análisis de las aristas conflictivas que presenta esta norma, con-
vendrá detenerse en los textos mismos que se transcriben para descubrir que lleva un doble
aspecto, pues mientras que por un lado limita las garantías, al mismo tiempo establece
también fronteras marcadas para su aplicación. Por cierto que la trágica historia que acom-
pañó a los casos en que se rigió el Estado de Sitio en nuestro país da cabal cuenta de su
autoritaria aplicación, que solo tuvo en cuenta, casi siempre, las potestades que le confería
y la supresión de derechos que le aseguraba. Pero tales vicios imperdonables no deben
distraernos de entender cómo se pensó y reguló el instituto en cuestión.
Lo primero que salta a la vista es que el Estado de Sitio está concebido –y así lo dice
la norma– para los casos de conmoción interior o de ataque exterior, y no en cualquier
caso, sino cuando este ponga en peligro a la Constitución o a las autoridades creadas por
ella.
263
El segundo aspecto visible es que su declaración debe circunscribirse a la provincia

o al territorio donde exista la perturbación (la práctica ha dado cuenta de que, cuando se
lo decretó, se lo impuso en todo el territorio nacional, sin matiz alguno, violando la Carta
Magna que se decía defender).
El punto nodal es el de los efectos de la declaración, porque con ella quedan suspen-
sas las garantías constitucionales. ¿Cuáles son estas? No lo dice expresamente el artículo
en cuestión, pero eso no puede ser interpretado como una suspensión irrestricta de todas
las garantías, sino solo de aquellas indispensables para restablecer el orden.
A renglón seguido, se establece contundentemente cuáles son los límites que se ciñen
a la potestad del Presidente. Este punto es esencial porque, en general, el Estado de Sitio
permite la detención de personas sin orden judicial ni sometimiento a juicio, razón por la
cual les permite optar por salir del país (derecho que, por cierto, fue casi siempre ignorado).
Pero si las causas de la declaración del Estado de Sitio son ya polémicas ante lo im-
posible que resulta establecer a priori cuales serán, también resulta controvertido el pro-
blema de su duración, a lo cual solo el art. 99 hace referencia.
En el fallo Granada, Jorge Horacio del 3 de diciembre de 1985, la Corte Suprema destacó
la necesidad de fijar tanto la amplitud territorial como la duración del Estado de Sitio,
siendo esto último requisito esencial de validez del acto de suspensión de las garantías”.9
Dijo la Corte, al referirse al requisito concerniente al plazo que debe contener la de-
claración del Estado de Sitio.
Dicho plazo resulta condición de validez del acto de suspensión de las

garantías y, además, debe ser breve. Téngase en cuenta al respecto que, aun
cuando las condiciones que dieron lugar a la declaración del Estado de Sitio se
mantuviesen en el tiempo, la fijación de un corto lapso a la vigencia de aquel
obliga a los poderes ejecutivo y legislativo a la discusión periódica de la medida,
lo cual se compadece con los sanos principios que deben imperar en un go-
bierno republicano y representativo.
La extensión indefinida del Estado de Sitio demostraría, en realidad, que
ha caducado el imperio de la Constitución que con él se quería defender. Si una
democracia se ve enfrentada a modos de ataque duraderos y peligrosos, no es
válido ni justo someter indefinidamente al juicio discrecional del poder admi-
nistrativo a la más preciada de las libertades. Si se diere ese supuesto, habría que
recurrir a la formulación de normas penales y procesales que importen un ejer-
cicio especialmente acentuado de las facultades de policía de emergencia y que
puedan converger con la reglamentación legislativa de las facultades del ejecu-
tivo durante los casos de conmoción interior o ataque exterior. (…) La institu-
ción del Estado de Sitio en su forma clásica no merece estos reproches, si se
respetan su naturaleza y propósito.
Es cierto que durante una crisis resulta arduo y complejo establecer cuál será su du-
ración, pero ello no es óbice (o no debería serlo) para que el legislador (que, en definitiva,
es quien deberá autorizar el Estado de Sitio, conforme a la Constitución) establezca su
9. Ver Loiano, A., en Sabsay (2002), p. 610.
264
duración y que, vencido ese plazo, se revise la necesidad de prorrogarlo o no, y en qué
circunstancias y condiciones.
Dicha revisión es la que exige el fallo citado. Nada dice expresamente al respecto la
Constitución, pero nada impide hacerla, si se tiene en cuenta la gravedad de la cuestión.
Efectivamente, si al declararse el Estado de Sitio se debe establecer su duración, entonces
parece sumamente razonable –y, sobre todo, acorde con los principios constitucionales–
la inspección y un debate periódico de lo dispuesto. Por cierto, la experiencia histórica da
cuenta de que, una vez decretado, su vigencia se prolonga indefinidamente hasta que una
crisis en el poder haga que deba levantárselo.
Los efectos de la declaración del Estado de Sitio son básicamente dos, y ambos tras-
cendentes: el avance del poder ejecutivo sobre los otros poderes, y el que más nos interesa
en este trabajo, que es la suspensión de las garantías.
La Constitución en su redacción original no hace explícitas cuáles son esas garantías
y los alcances de la suspensión. Y poco ha colaborado la Corte Suprema, históricamente,
habiendo considerado que la declaración del Estado de Sitio es un acto privativo de los
poderes políticos y no susceptible de revisión judicial 10, cerrando así una importante vía a
los controles republicanos del poder estatal.
12.5. El Estado de Sitio en los fallos de la Corte
En numerosas ocasiones a lo largo de la historia la Corte se refirió al Estado de Sitio

y a sus efectos, y afirmó que éste, lejos de suspender la Constitución, se declara para de-
fenderla (caso Leandro N. Alem [54:432, fallo del 15 de diciembre de 1893]). Dijo la Corte
Suprema:
El artículo 23 de nuestra ley fundamental es el único que puede servir para

determinar sus propósitos al establecer el Estado de Sitio. El Estado de Sitio
que ese artículo autoriza es un arma de defensa extraordinaria que la Constitu-
ción ha puesto en manos de los poderes políticos de la Nación para que, en
épocas también extraordinarias, puedan defenderse de los peligros que amena-
cen tanto a la Constitución como a las autoridades que ella crea. Cuando la
Constitución Argentina ha considerado necesario suspender las garantías cons-
titucionales que acuerdan algunas de sus cláusulas, por tiempo y en parajes de-
terminados, lo ha hecho en términos tan expresos que difícilmente podría
recurrirse, por necesidad a la interpretación para tener pleno conocimiento de
sus propósitos, perfectamente definidos y limitados. Solo “en caso de conmo-
ción interior o de ataque exterior, que ponga en peligro el ejercicio de la Cons-
titución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en Estado de Sitio la
provincia o territorio donde exista la perturbación del orden” (Constitución
Nacional, art. 23). Sin esfuerzo, se deduce lógicamente de este texto constitu-
cional que el objeto primordial del Estado de Sitio es la defensa de la Constitu-
ción y de las autoridades federales que ella crea. Con estos propósitos, y como
10. Ver Ziulu, op. cit., p. 993.
265
medio eficaz de alcanzarlos, el artículo 23 agrega que, “allí”, donde el Estado

de Sitio sea declarado, quedarán suspendidas las garantías constitucionales.
Posteriormente, en el fallo Marcelo T. de Alvear (C. S. 167:267) del 3 de marzo de 1933,

tras citar el precedente Alem, dijo el Tribunal, acerca del Estado de Sitio:
Consiste en una legislación especial establecida en tiempos de paz para ser

aplicada en los momentos de conmociones políticas y sociales o de ataque ex-
terior como medio de asegurar el orden y la disciplina colectiva en resguardo
del imperio de la Constitución y con ella el de la libertad y el de las garantías
individuales. (…) Constituye pues, el Estado de Sitio un régimen de excepción
y, por consiguiente, la interpretación de los poderes que por él se acuerdan debe
hacerse restrictivamente y en sentido favorable a la seguridad personal. (…)
Que este poder del Presidente respecto de la seguridad individual, tan cuidado-
samente limitado en la clara redacción del art., debe ser ejercitado dentro de los
términos concedidos. Si los excediera sometiendo a juicio a las personas arres-
tadas y condenándolas, si se negara a autorizar el egreso del país a las personas
arrestadas o trasladadas, si se las expatriara sin el consentimiento de ellas, si
detuviera o trasladara a un miembro del Congreso, es de toda evidencia que las
personas lesionadas por tales decisiones se hallarían autorizadas para deducir
un recurso de habeas corpus, desde que la libertad personal que este tiene por
fin proteger no se halla totalmente suspendido, sino limitado y constitucional-
mente reglamentado, tanto en lo comprendido dentro de los poderes acordados
al Presidente, cuanto en lo que implícita o expresamente lo prohíbe (…) Que,
como se ve, aunque el Estado de Sitio presupone la suspensión del habeas cor-
pus, ello es solo así respecto de los poderes expresamente conferidos al Presi-
dente; porque en cuanto a los actos que importen salirse del límite trazado, ellos
caerían por imperio del art. 23 y de la coexistencia del poder judicial durante
aquel dentro de los que pueden ser materia de un recurso de amparo. La sus-
pensión del medio excogitado para defender la libertad contra arrestos ilegales
no puede ir más allá de donde va la suspensión de la propia libertad individual.
Por eso han podido decir Montes de Oca, Alcorta y Joaquín V. González que
el Estado de Sitio no significa anular los poderes, ni los resortes, ni los tribuna-
les, ni las garantías mismas que expresamente no limita o suspende. 11
Pero un caso extremo de desborde de la Corte Suprema, en cuanto a la eliminación

de garantías constitucionales, fue el fallo del 24 de octubre de 1962, Rodriguez, Juan C. –
Ruggero, Conrado y o. en el cual se legitimó incluso la aplicación de la ley marcial por aplica-
ción del decreto 2639, ratificado por ley 15293, en el marco del plan “Conintes”, durante
el gobierno de Arturo Frondizi, en cuyo marco había sido condenado un civil por un Con-
sejo de Guerra, aunque se le garantizó a este el derecho al recurso de un juicio civil. 12
11. Ver Badeni (2010), p. 111.

12. Gelli, M. A. (2011), p. 399 y Miller, Gelli, Cayuso (1987), p. 614.
266
En cuanto al control de razonabilidad, si bien constantemente ha manifestado la dis-
crecionalidad en su declaración, en el fallo Timerman, Jacobo (300:816) del 20 de julio de
1978, los jueces que integraban la Corte, designados por la dictadura de entonces, dispo-
nían:
“el poder ejecutivo nacional tiene la obligación y asume la responsabili-

dad de ejercitar en cada caso, fundada y razonablemente, los poderes de excep-
ción que le confiere el art. 23 de la C. N.… La C. S. ha reivindicado para el
poder judicial en general, y especialmente para sí, en su carácter de tribunal de
garantías constitucionales, el control jurisdiccional sobre la aplicación concreta
de tales poderes”.13
12.6. Los caminos legislativos
En 1984, y tras la traumática experiencia vivida por la dictadura del así llamado Pro-
ceso de Reorganización Nacional, la recobrada democracia decidió legislar sobre los límites
a imponer al Poder Ejecutivo en los casos de Estado de Sitio. Así, se dictó la ley 23.098
que, destinada a regular el Estado de Sitio, en su art. 4º estableció:
Estado de Sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud

de la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución Nacional, el procedi-
miento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:
1° La legitimidad de la declaración del Estado de Sitio.
2° La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación

que dio origen a la declaración del Estado de Sitio.
3° La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la

privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en estableci-
mientos destinados a la ejecución de penas.
4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte

del art. 23 de la Constitución Nacional.
La importancia de este artículo se debe a que expresamente se decide, por vía del
legislador, poner límites al poder del Ejecutivo tras la declaración del Estado de Sitio y,
además, cuestión esencial, reconoce y determina la vigencia del hábeas corpus como me-
canismo vigente, no solo para determinar la legitimidad o no de la detención de una
13. Sabsay (2010) p. 517.
267
persona determinada sino que, a través suyo, se pueda revisar judicialmente su legitimidad.
Y también, detalle no menor, la efectividad de la opción de salida del país.
12.7. Normas operativas y programáticas
Llegados a este punto, y antes de ingresar en el tratamiento de la cuestión referida a

los profundos cambios producidos en nuestro sistema normativo por la elevación de los
tratados de derechos humanos al rango constitucional, conviene detenerse en una clasifi-
cación de los derechos y las garantías que marca la diferencia entre estos en cuanto a las
condiciones de su aplicación.
Los años de la última década del siglo XX han sido muy dinámicos en materia cons-
titucional, y se produjo un encumbramiento de los tratados de derechos humanos al rango
constitucional. Este nuevo status introdujo un profundo cambio dogmático en los princi-
pios que regían hasta entonces en materia de derechos y su interpretación. Es por eso que
consideramos necesaria cierta explicación teórica de los alcances que adquirieron estos de-
rechos y cómo fueron receptados por la doctrina y por la jurisprudencia.
Nos estamos refiriendo a la llamada operatividad y programaticidad de las normas de derechos
humanos. No significa en modo alguno que tales conceptos no existieran con anterioridad;
sin embargo, la multiplicación de los derechos y de las garantías, su mayor especificidad, y
su forzada cohabitación con otros derechos y con la concepción del poder del Estado, y
hasta con el concepto de soberanía, obligó a repensarlos en sus alcances y límites.
La Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos consagran un catálogo
de derechos, tanto en cuanto a la potestad que toda persona tiene para realizar su propio
proyecto de vida como al deber mutuo de respeto entre los miembros de una comunidad
(local, regional o nacional) y a la carga que tienen los Estados (y, a través suyo, toda la
sociedad, que es el sostén de este) de proveer y garantizar los requisitos básicos para que
ese proyecto pueda realizarse.
En este sentido, la Carta del Atlántico firmada por Roosevelt y Churchill en agosto
de 1941, y que sería la piedra angular de las Naciones Unidas y de los instrumentos de
derechos humanos, estableció entre sus fines perseguir “una paz que permita a todas las
naciones vivir con seguridad en el interior de sus propias fronteras y que garantice a todos
los hombres de todos los países una existencia libre, sin miedo ni pobreza”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, en su Preámbulo
afirma
que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el

advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de
la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; (…)
que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los
derechos fundamentales del hombre, en dignidad y el valor de la persona hu-
mana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto más amplio de la libertad; (…) La Asamblea General proclama la pre-
sente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el
268
que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los indi-
viduos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promue-
van, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y
libertades y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e interna-
cional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos.
Entre los muchos desarrollos que han propiciado las Naciones Unidas se encuentra
el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), cuyo informe sobre el desa-
rrollo humano de 1994 expone que la “seguridad debería verse desde el punto de vista de
las personas. La mejor manera de lograr seguridad (tanto en los ámbitos mundial, nacional
y de la sociedad) es incrementar la seguridad de las personas”. Y la definió de manera
amplia como “ausencia de temor y ausencia de carencias”.14
Como se advierte sin esfuerzo, el espectro de los derechos de las personas y de las
cargas del Estado se amplía notablemente respecto de la idea liberal clásica de circunscribir
la función estatal a proveer los elementos básicos de seguridad (salud, educación y poder
de policía).15
Claro que esta ampliación exponencial diversifica los alcances de los derechos; no
todos pueden aplicarse en simultáneo, y la diferencia entre unos y otros debe de ser anali-
zada cuidadosamente. Como parece obvio, la prohibición de la tortura o de la condena sin
juicio previo son de aplicación instantánea, y ningún Estado podrá exonerar su responsa-
bilidad en caso de cometer tamaña infracción.
Pero en el otro extremo, garantizar una vivienda digna para todos, en casi cualquier
lugar del planeta, requiere de una escrupulosa planificación, habida cuenta de la enverga-
dura económica que tal realización acarrea. Por lo tanto, si bien su cumplimiento no admite
demoras, no puede exigirse que de un día para el otro el problema esté resuelto.
Entre ambos ejemplos hay una paleta variopinta de derechos específicos, superpues-
tos, contradictorios, que deben ser atendidos, sin descartar las tensiones que estos impli-
can. En tren de dar respuesta a la cuestión, la doctrina y la jurisprudencia han desplegado
la idea de distinguirlos en dos grandes grupos, a saber: las llamadas “normas operativas”,
y las “normas programáticas”. Por cierto, ni la Constitución ni los tratados hacen diferen-
ciación expresa de ambas, sino que se trata de una elaboración que permita su análisis.
Así, mientras que las normas operativas son de aplicación inmediata (de ahí que en
el mundo anglosajón se las conoce como “normas self-executing”), es decir, que no pueden
los tribunales ni los poderes del Estado incumplirlas, so color de su falta de reglamenta-
ción, las operativas abarcan la mayor parte de los derechos y garantías. Para demostrarlo
con un ejemplo, bastará con transcribir el art. 15 de la C. N., porque, pese a su anacro-
nismo, ofrece un claro ejemplo de ambas situaciones:
14.Revista Humanum, nº 42, en http://www.revistahumanum.org/revista/seguridad-humana/

15.Por cierto, los alcances de la propuesta liberal ortodoxa así como de las transformaciones de la
función estatal son de una enorme y riquísima diversidad que, venciendo la tentación, no podemos
desarrollar aquí.
269
Artículo 15.- En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial re-
glará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de
compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo
celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de
cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el te-
rritorio de la República.
En la declaración central se establece que los esclavos quedan libres a partir de la jura
y que los esclavos que pisen la Argentina serán libres por ese solo hecho. Claramente, es
una norma que no requiere aditamento alguno para hacerse efectiva. En cambio, el derecho
a la indemnización que tenían los propietarios de esclavos16 exigía su reglamentación. Y, a
la vez, el párrafo siguiente, en una clarísima norma programática, establece la obligación
de crear una ley que castigue como crimen a todo contrato de compra y venta de perso-
nas.17
Según los arts. 14 y 14 bis de la C. N.:
Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos con-

forme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con
fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender (art. 14 de la
C. N.).
El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las
que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada
limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital
móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las
empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protec-
ción contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organiza-
ción sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de tra-
bajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los represen-
tantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
16. Estamos pensando en 1853, cuando la esclavitud existía como institución pese a la libertad de
vientres decretada por la Asamblea del Año XIII. De hecho, el tráfico de esclavos continuó, aunque
ilegalizado, su siniestro camino por bastante tiempo. Hoy tal previsión resulta totalmente inaplicable
y contraria a derecho.
17. El art. 140 de Código Penal reprime la reducción a servidumbre y el Código Civil declara insana-
blemente nulo el acto que tenga objeto ilícito (art. 1044).
270
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carác-
ter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con auto-
nomía financiera y económica, administradas por los interesados con participa-
ción del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y
pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna
(art. 14 bis de la C.N.).
Al comparar vemos que, mientras que el primero conlleva mayoritariamente dere-

chos que pueden clasificarse entre los operativos, el segundo contiene garantías programá-
ticas, que comprenden diversos grados para su regulación. Así, vemos que en los primeros
se reconocen los derechos que las personas tienen, mientras que en los segundos se esta-
blece el deber de garantizar ciertos derechos o, directamente, imponen al legislador la carga
de establecer por ley la vigencia de tales derechos. 18
Ekmekdjian19 en su Tratado de derecho constitucional señala que la operatividad de la cláu-
sula constitucional es la capacidad del titular de poder exigir judicialmente el respeto de su
derecho. En cambio, es programática cuando la prerrogativa o la facultad otorgada no son
suficientes para otorgar al beneficiario su protección jurisdiccional. En este caso, la cláusula
programática adquirirá operatividad derivada cuando un acto legislativo (ley, decreto) le
otorgue la vía judicial para reclamarlo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Siri, Ángel S.20, que diera origen
al surgimiento del amparo en nuestro sistema legal, asegura:
[la privación de] la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que

aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional, la que, en las
condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida sin orden
de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha
restricción. (…) basta esta comprobación inmediata para que la garantía
constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que
pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias, las cuales solo son requeridas para establecer "en qué caso y con
qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación", como dice
18. La lectura del art. 14 bis, incluido en la reforma constitucional de 1958, da clara cuenta de la
enorme cantidad de derechos “programáticos” que jamás fueron llevados a la práctica. Esto eviden-
cia la debilidad que presentan dichos derechos. En rigor, la Constitución imponía los legisladores la
carga de reglamentarlos, pero estos jamás fueron llevados adelante, tornándose ilusorios. Bidart Cam-
pos y Ekdmedjian, consideran que se configura una violación constitucional por omisión (Ekmekd-
jian, M. A. – T1 (2000), p. 116). No hay duda de que su presencia en la Carta Magna exige bregar
por su implementación.
19. Ekmekdjian, M. A. – T1 (2000), p. 113.
20. Sentencia del 27/12/1957 – LL - 89, 532.
271
el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo

pasado señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las
«declaraciones, derechos y garantías» simples fórmulas teóricas: cada uno de los
artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben
aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas
interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque
son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre,
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina"
("Manual de la Constitución argentina", en Obras completas, vol. 3, Buenos Aires,
1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).
Ya más contemporáneamente, pero antes de la Reforma de 1994, la Corte Suprema

de Justicia de la Nación pronunció el fallo Ekmekdjian, Miguel A. c. /Sofovich, Gerardo y otros
(La Ley, 1992-C, 543 - DJ, 1992-2-296) con fecha 7 de julio de 1992. Si bien se trataron
numerosas cuestiones y se pronunció sobre puntos de trascendencia, nos interesa aquí su
análisis, precisamente, respecto de los conceptos de normas operativas y programáticas. A
diferencia de los antecedentes, la Corte ingresó en el problema de determinar los alcances
de un tratado, como norma superior a las leyes, y a las consecuencias que tenía para el
Estado el incumplimiento de las obligaciones emergentes.
En dicho fallo, la cuestión ventilada se refiere al derecho de respuesta o

de rectificación establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica
que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de setiem-
bre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31
de la Constitución Nacional. Cabe, entonces, examinar si –como afirma el re-
currente– aquella disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho
interno o si, por el contrario, es menester su complementación legislativa
(norma programática).
La Corte sentenció:
“Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional puede acce-

der tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una con-
ducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer
disposiciones que hagan posible su cumplimiento.
(…) Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales
lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga
descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que ha-
gan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a
una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de institu-
ciones que deba establecer el Congreso.
272
En el supuesto del art. 14.1 su redacción es clara y terminante en cuanto
otorga… el derecho de rectificación o de respuesta, aunque remitiendo a la ley
aquellas particularidades concernientes a su reglamentación. La interpretación
textual según la cual toda persona “tiene derecho a.…” despeja la duda sobre
la existencia de la alegada operatividad. No sucede lo mismo en otros artículos
en los que se establece que “la ley debe reconocer” (art. 17) o “estará prohibido
por la ley” (art. 13, 5).
Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurispruden-
cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos
es la interpretación del Pacto de San José (Estatuto, art. 1º)”.
Con cita al OC 7/86, dicho pacto señala que “el sistema mismo de la Convención
está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados
para hacerlo”.
Continúa la CSJN afirmado:
“En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectifica-

ción o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdic-
ción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención.
Que las palabras "en las condiciones que establezca la ley" se refieren a
los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias
de sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa per-
siguen el fin común de las soluciones valiosas (confr. Fallos 302:1284 La Ley,
1981 A, 401, entre otros).
Esta sentencia tiene una importancia superlativa ya que engloba y establece el camino
de la interpretación y los alcances de los derechos y las garantías, a la luz de los pactos
internacionales, en especial, la Convención Americana.
12.8. Reforma Constitucional de 1994. Pacto de San José de Costa Rica: El art.
27 como sostén de las garantías. Opiniones consultivas y jurisprudencia
La drástica profundización de los derechos y garantías se produjo con la reforma

constitucional de 1994, que elevó al rango constitucional diez tratados (en la actualidad
son doce) y un protocolo facultativo de derechos humanos. Estos instrumentos reseman-
tizaron la Constitución Nacional y, concretamente, en lo que a situaciones de emergencia
se refiere, produjeron un cambio drástico.
La Convención Americana de Derechos Humanos, redactada en 1969 –es decir, casi
120 años después de nuestra Carta Magna– y con todo el desarrollo de los derechos
273
humanos, en especial desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, es mucho más amplia y
precisa en cuanto a los alcances que se le conceden a los Estados de Excepción.
Por lo demás tanto la Convención Americana como los restantes instrumentos, hoy
de rango constitucional colocan en un lugar mucho más relevante a los derechos y a las
garantías cuando confrontan con el poder estatal e inducen un viraje necesario en la apre-
ciación de los Estados de Excepción. Esto puede verse con claridad en el profundo cambio
cultural, no solo normativo, que producen los tratados de derechos humanos en los para-
digmas de una sociedad.
La Convención Americana dedica un artículo expresamente dirigido a las situaciones
de emergencia. En su art. 27 dice así:
“Artículo 27. Suspensión de Garantías:

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace
la independencia o la seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposi-
ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias
de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Con-
vención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discrimina-
ción alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen
social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Perso-
nal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad
y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección
a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a
la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indis-
pensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá in-
formar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención,
por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Ameri-
canos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que
hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensión”.
Como puede advertirse, la norma del Pacto es notablemente más detallada que la de
nuestra Constitución en cuanto a garantías inviolables se refiere. Es conveniente analizarla
en detalle.
En primer lugar, se advierte que, ante la emergencia, la norma permite al Estado
suspender las obligaciones contraídas “en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las
exigencias de la situación”. Es decir que impone expresamente los límites de racionalidad, que
van más allá de la mera decisión política, y de temporalidad, pues fatalmente el Estado
deberá limitarlos en sus alcances temporales. A su vez, dichas disposiciones deberán ser
compatibles “con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discrimi-
nación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.
274
Pero es el inciso segundo el que establece la más fuerte cortapisa al derecho estatal,
desde que hay derechos que no podrán ser suspendidos de ningún modo, a saber: Perso-
nalidad Jurídica; a la Vida; a la Integridad Personal; Prohibición de la Esclavitud y Servi-
dumbre; Principio de Legalidad y de Retroactividad; Libertad de Conciencia y de Religión;
Protección a la Familia, al Nombre; los Derechos del Niño; a la Nacionalidad; y los Dere-
chos Políticos; así como las garantías judiciales indispensables para su protección.
El mencionado catálogo de derechos, que consideramos necesario repetir dada su
importancia, fija un fuerte límite a lo que la experiencia ha indicado, esto es, a la utilización
indiscriminada del Estado de Sitio, fundado en razones más o menos fútiles e imprecisas,
para justificar el hacer a un lado los derechos y las garantías. Unido a ello que, al tratarse
de instrumentos internacionales, los Estados asumen un compromiso ante la comunidad
internacional, lo que nos permite inferir el reforzamiento de la vigencia de las garantías en
todo tiempo y lugar que se persigue con la Convención.
12.9. Las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos
El Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, en tanto interprete último de la

Convención, ha tenido oportunidad de pronunciarse expresamente en dos casos concre-
tos, en sendas opiniones consultivas, respecto de las garantías bajo los estados de emer-
gencia.
La opinión consultiva OC-8/87 fue emitida el 30 de enero de 1987. La cuestión que allí
se trataba era referida al hábeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 Y 7.6
de la CADH) que había sido solicitada por la Comisión Interamericana.
La consulta era la siguiente: “El recurso de hábeas corpus, cuyo fundamento jurídico
se encuentra en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, ¿Es una de las garantías judiciales que, de acuerdo con la parte final del párrafo 2,
del artículo 27, de esa Convención, no puede suspenderse por un Estado Parte de la citada
Convención Americana?”.
Dijo la Corte:
“(en el artículo 27.2) las garantías sirven para proteger, asegurar o hacer
valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. (…) El concepto de derechos y
libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de
valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática, los derechos
y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho cons-
tituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y ad-
quiere sentido en función de los otros. (…) en condiciones de grave emergencia
es lícito suspender temporalmente ciertos derechos y libertades cuyo ejercicio
pleno, en condiciones de normalidad, debe ser respetado y garantizado por el
Estado pero, como no todos ellos admiten esa suspensión transitoria, es nece-
sario que también subsistan "las garantías judiciales indispensables para [su]
protección (…) La determinación de qué garantías judiciales son
275
“indispensables” para la protección de los derechos que no pueden ser suspen-

didos, será distinta según los derechos afectados. Las garantías judiciales “indis-
pensables” para asegurar los derechos relativos a la integridad de la persona
necesariamente difieren de aquellas que protegen, por ejemplo, el derecho al
nombre, que tampoco se puede suspender. (…) deben considerarse como in-
dispensables, a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimientos judiciales
que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los
derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya supresión o limita-
ción pondría en peligro esa plenitud.
Las garantías deben ser no solo indispensables sino judiciales. Esta expre-
sión no puede referirse sino a medios judiciales idóneos para la protección de
tales derechos, lo cual implica la intervención de un órgano judicial indepen-
diente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se
cumplan dentro del estado de excepción. (…) Corresponde ahora determinar
si, a pesar de que los artículos 25 y 7 no están mencionados en el 27.2, las ga-
rantías contenidas en los artículos 25.1 y 7.6, señaladas en la consulta sometida
a la Corte, deben o no considerarse entre aquellas “garantías judiciales indis-
pensables para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión”.
El artículo 25.1 de la Convención dispone:
“toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
El texto citado es una disposición de carácter general que recoge la institución pro-
cesal del amparo. Puesto que todos los derechos son susceptibles de amparo, lo son tam-
bién los que están señalados de manera expresa por el artículo 27.2, como no susceptibles
de suspensión en situaciones de emergencia. En la Convención, este procedimiento (el
hábeas corpus) aparece en el artículo 7.6, que dice:
“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o

tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados Partes, dicho recurso no puede ser restringido ni abo-
lido”.
Sostiene la Corte:
“El hábeas corpus, para cumplir con su objeto de verificación judicial de

la legalidad de la privación de libertad, exige la presentación del detenido ante
276
un juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la persona afectada.
(…) Esta conclusión se fundamenta en la experiencia sufrida por varias pobla-
ciones de nuestro hemisferio en décadas recientes, particularmente por desapa-
riciones, torturas y asesinatos cometidos o tolerados por algunos gobiernos. Esa
realidad ha demostrado una y otra vez que el derecho a la vida y a la integridad
personal son amenazados cuando el hábeas corpus es parcial o totalmente sus-
pendido”.
Y, por ello, concluye:
“que los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspen-
didos conforme al artículo 27.2 de la misma, porque constituyen garantías judi-
ciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco pueden
suspenderse según la misma disposición”.
En el mismo año, la Corte emitió la OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, referida a las
Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 Y 8 C A D H), que solicitara la R.
O. del Uruguay, el 17 de setiembre de 1986, acerca del alcance de la prohibición de sus-
pender las garantías de los derechos mencionados en el artículo 27.2 de la CADH. El Go-
bierno solicitó a la Corte:
“que se interprete el alcance de la prohibición, contenida en la Conven-

ción, de suspender “las garantías judiciales indispensables para la protección de
tales derechos”. Como incluso “en caso de guerra, de peligro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte” (art.
27.1) no es posible suspender las garantías judiciales indispensables para la pro-
tección de los derechos, el Gobierno del Uruguay desea, en especial, que la
Corte dé su opinión en cuanto: a ) la determinación de cuáles son “esas garantías
judiciales indispensables”, y b ) la relación del artículo 27.2, en lo pertinente,
con los artículos 25 y 8 de la Convención Americana”.
La Corte, advirtiendo el carácter crítico que llevaba la cuestión, a la luz de la historia

reciente en la región, hizo notar:
“el artículo 25.1 incorpora el principio, reconocido en el Derecho Inter-

nacional de los Derechos Humanos, de la efectividad de los instrumentos o
medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha
señalado, según la Convención los Estados Partes, se obligan a suministrar re-
cursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los Derechos Humanos
(art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del
debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo
de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
277
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su juris-

dicción (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez
Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrs. 90,
90 y 92, respectivamente)”.
Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las vio-
laciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trans-
gresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga
lugar. En ese sentido, debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta
con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente
admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se
ha incurrido en una violación a los Derechos Humanos y proveer lo necesario
para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por
las condiciones generales del país, o incluso por las circunstancias particulares
de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su
inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial
carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque
falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que
configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre
en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al
presunto lesionado el acceso al recurso judicial. (…) Pero, igualmente, debe
entenderse que en la implantación del Estado de Emergencia –cualquiera que
sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno–
no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías
judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma
Convención, para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión
o de los no suspendidos en virtud del Estado de Emergencia. (…) Por consi-
guiente, es violatoria de la Convención toda disposición adoptada por virtud del Estado de
Emergencia, que redunde en la supresión de esas garantías [el resaltado nos pertenece].
El artículo 8 de la Convención en su párrafo 1 señala que: “Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razona-
ble, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Este artículo, cuya interpretación ha sido solicitada expresamente, es de-
nominado por la Convención "Garantías Judiciales", lo cual puede inducir a
confusión porque en ella no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido
estricto. En efecto, el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda ha-
blarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención [el resaltado nos
pertenece].
Este artículo 8 reconoce el llamado "debido proceso legal", que abarca las
condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos
cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. (…) El concepto
de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como
278
aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana,
aún bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma [el resaltado nos
pertenece].
Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención,
se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse
con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones
necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención,
puedan considerarse como garantías judiciales. Esta conclusión es aún más evidente
respecto del hábeas corpus y del amparo, [el resaltado nos pertenece] (…) que tienen
el carácter de indispensables para tutelar los derechos humanos que no pueden
ser objeto de suspensión.
Para la Corte:
“las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos

humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2
de la Convención, son aquellas a las que esta se refiere expresamente en los
artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del
artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de Derecho,
aún bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías”.
La Corte expresamente evita enunciar taxativamente sobre cuáles son esas garantías
indispensables (sería imposible establecerlas en abstracto), para concluir su opinión soste-
niendo:
“deben considerarse como garantías judiciales indispensables no suscep-

tibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la Convención,
el hábeas corpus (art. 7.6), el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a
los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Con-
vención. [Así como los] procedimientos judiciales, inherentes a la forma demo-
crática representativa de gobierno (art. 29.c), previstos en el derecho interno de
los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los
derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o
limitación comporte la indefensión de tales derechos. [Y que esas garantías ju-
diciales] deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido
proceso legal, recogidos por el artículo 8 de la Convención”.
Estas dos opiniones consultivas son los pilares sobre los que se asientan hoy los
alcances de los Estados de Excepción.
Si se los compara con los antecedentes jurisprudenciales señalados al principio, se
podrá advertir la constante tensión que existe entre el Estado de Derecho y el Estado de
279
Excepción, y que existe una constante pretensión de exorbitancia por parte del poder po-
lítico de apartarse de los derechos y las garantías.
Esta situación extrema permite avizorar en toda su dimensión y crudeza la importan-
cia de la preservación del Estado de Derecho ya que este, y solo este, es el garante de la
libertad del ciudadano frente a los desbordes del poder.
12.10. Sistema universal. PIDCY P. Art. 4
También el sistema universal de Derechos Humanos ha velado por la preservación

de las libertades y los derechos frente al poder estatal. Y si bien la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, así como la Declaración Americana contenían normas que los
proclamaban como imprescindibles y que necesariamente debían ser preservados, va a ser
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, el que va a establecer de
modo expreso la forma y los límites que podrán imponerse.
El Art. 4 establece:
“1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Na-
ción y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en
el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas
en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles
con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entra-
ñen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los arts. 6,
7, 8 (párr. 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas,
de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo con-
ducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión”.
Y el Art. 5.-:
“1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el
sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para em-
prender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera
de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor
medida que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los dere-
chos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en
virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el
presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.
280
Como se observa, la Convención establece también límites precisos a las potestades
de los Estados en materia de suspensión de garantías. Y expresamente excluye de la sus-
pensión a ciertos derechos, que deben ser en todo tiempo respetados, a saber: la vida, la
prohibición de la tortura, de la esclavitud, de la servidumbre, de la prisión por deudas, el
respeto a las garantías procesales, a la personalidad jurídica, a la libertad de pensamiento,
conciencia y religión (art. 4.2).
En la Observación General No. 29, adoptada por el Comité de los Derechos Huma-
nos de la ONU, EN SU 72º período de sesiones 21, se establecen ciertas pautas referidas a
los criterios con que debe interpretarse el art. 4 PIDC y P., entre las cuales se destacan: 1).
Las medidas que suspenden la aplicación de alguna disposición del Pacto deben ser de
carácter excepcional y temporal. Antes de la suspensión se requieren dos condiciones fun-
damentales: que la gravedad de la situación ponga en peligro la vida de la Nación y que el
Estado Parte haya proclamado oficialmente el Estado de Excepción. Al proclamarlo, los
Estados deben actuar dentro del marco constitucional. El Comité debe vigilar que las leyes
pertinentes faciliten y garanticen el cumplimiento del artículo 4, lo que exige la colabora-
ción de los Estados.
Durante un conflicto armado, ya sea internacional o no internacional, son aplicables
las normas del Derecho Internacional Humanitario, que impidan el abuso de las facultades
excepcionales del Estado.
La cuestión de cuándo pueden suspenderse los derechos, y en qué medida, no puede
separarse del texto del párrafo 1 del artículo 4 del Pacto, según el cual las disposiciones
que suspendan obligaciones contraídas por los Estados Partes en virtud del Pacto deben
adoptarse” únicamente “en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación.
El hecho de que las disposiciones del Pacto del párrafo 2 del artículo 4 no puedan
ser objeto de suspensión no significa que otros artículos del Pacto puedan ser suspendidos
discrecionalmente, aun cuando exista una amenaza a la vida de la Nación.
Para evaluar la legitimidad de la suspensión, propone el informe como parámetro el
definir ciertas violaciones de los Derechos Humanos como crímenes de lesa humanidad.
Si un acto cometido dentro de la jurisdicción de un Estado es la base para establecer la
responsabilidad penal individual por crimen de lesa humanidad de quienes hayan partici-
pado en él, el artículo 4 del Pacto no puede invocarse como justificación para alegar que el
Estado de Excepción eximía al Estado de que se trate de su responsabilidad en relación
con el mismo comportamiento.
Como confirma el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, la deportación
o el traslado forzoso de población sin motivos autorizados por el Derecho Internacional,
en forma de desplazamiento forzado de las personas afectadas, por expulsión u otros actos
coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, constituye un crimen de lesa
humanidad. El derecho legítimo a suspender la aplicación del artículo 12 del Pacto durante
un Estado de Excepción no puede aceptarse jamás como justificación de esas medidas.
La proclamación de un Estado de Excepción de conformidad con el párrafo 1 del
artículo 4 no podrá invocarse en caso alguno como justificación por un Estado Parte para
incurrir, en violación del artículo 20, en propaganda en favor de la guerra o apología del
21.U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 215 (2001) consultado el 26-11-14 en

http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom29.html
281
odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad

o la violencia.
El párrafo 3, del artículo 2, del Pacto exige a los Estados Partes en el Pacto que
proporcionen recursos para cualquier violación de las disposiciones del Pacto.
Es inherente a la protección de los derechos expresamente reconocidos como no
susceptibles de suspensión en el párrafo 2 del artículo 4, que han de ser garantizados me-
diante garantías procesales, generalmente de carácter judicial. Las disposiciones del Pacto
que se refieran a las garantías procesales nunca podrán ser el objeto de medidas que de
alguna forma socaven la protección de los derechos que no son susceptibles de suspensión;
la invocación o utilización del artículo 4 nunca podrá realizarse de forma que produzca la
suspensión de alguno de los derechos cuya suspensión no está autorizada. Así, por ejem-
plo, al ser imposible la suspensión de la totalidad de las disposiciones del artículo 6 del
Pacto, cualquier juicio que conduzca a la imposición de la pena de muerte durante un
Estado de Excepción debe ser conforme a las disposiciones del Pacto, incluidos todos los
requisitos de los artículos 14 y 15.
La garantía del derecho a juicio imparcial expresamente garantizados por el Derecho
Internacional Humanitario en tiempo de conflicto armado, hace que no exista justificación
para suspender dichas garantías durante cualquier otra situación de excepción. Los princi-
pios de legalidad y del Estado de derecho deben mantenerse en todo tiempo. Solo un
tribunal de derecho puede enjuiciar y condenar a una persona por un delito, y se debe
respetar la presunción de inocencia, y no pueden ser objeto de suspensión.
Esta es en breve síntesis, la interpretación y los alcances que confiere al art. 4° el
organismo especializado de las Naciones Unidas.
Como se advierte, el principio pro hómine adquiere un rol excluyente en la hermenéu-
tica de los derechos humanos durante el Estado de Excepción.
12.11. Sistema europeo
Este fue el sistema pionero en cuanto al reconocimiento expreso de la situación de

los Estados de Excepción, en el marco de la Convención Europea o Tratado de Roma de
1950. Pero precisamente esa circunstancia puede explicar porque el Tratado es tan re-
nuente en cuanto a la enumeración de los derechos inderogables. 22
Dice el Artículo 15:

“Derogación en caso de estado de urgencia.
1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la
nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen
las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que
22.De algún modo puede explicarse la reticencia del sistema europeo en tomar decisiones más ter-
minantes respecto de los estados de excepción basados también en lo cambiante que fue durante
los 64 años de vigencia de la CEDH la realidad política, tanto por las diversas situaciones políticas
como por el siempre creciente número de Estados que se fueron sumando a la Comunidad.
282
lo exija la situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción con
las otras obligaciones que dimanan del derecho internacional.
2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación al artículo 2,
salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, y a los ar-
tículos 3, 4 (párrafo 1) y 7.
3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación ten-
drá plenamente informado al Secretario general del Consejo de Europa de las
medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá igualmente
informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas
medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuel-
van a tener plena aplicación”.
Así, los artículos salvaguardados son: artículo 2. Derecho a la vida, Artículo 3, Prohi-
bición de la tortura, Artículo 4. Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado y
Artículo 7, principio de legalidad o nullum crimen nulla poena sine lege.
Cierto es que se han suscripto, desde su entrada en vigor, en 1953, 14 protocolos
adicionales, el último del Año 2004, y el más importante en lo que aquí interesa, el número
13, del año 2001, que establece la prohibición de la pena de muerte en su artículo 1° y
expresamente prohíbe su aplicación aún en el caso del art. 15.
Ya el artículo 2 de la CEDH establecía el derecho a la vida, como se dijo antes, aun-
que permitía la pena de muerte, si estaba prevista por ley y resultaba de sentencia judicial.
Con el Protocolo 13 (Art. 2) se prohíben las excepciones. El protocolo 6, de 1983
había prohibido la pena de muerte, salvo para tiempo de guerra o de peligro inminente de
guerra. El protocolo actual directamente la prohíbe.
12.12. Conclusión
Hemos tratado en este texto de establecer el panorama en que se encuentra el pro-

blema de los Estados de Excepción.
Su importancia reside en que a través de su caleidoscopio se advierten nítidos los
perfiles del conflicto que subyace entre el poder estatal y los Derechos Humanos.
Como puede verse a través de la cronología que se inició (arbitrariamente) a partir de
la Constitución de 1853 hasta la fecha, el empuje por los derechos y las garantías ha trope-
zado con los múltiples rostros de esa Hidra mitológica llamada “Razón de Estado”.
Y como pudo verse, el problema no solo es de nuestro país, sino que ha recorrido
“la trágica y amarga historia del Continente”.23
Podría pensarse que, estando mucho más consolidados los regímenes democráticos,
después de la aterradora y traumática experiencia que concluyó casi en su totalidad en los
años ochenta, la cuestión ha cedido en relevancia. Consideramos que no es así. Que se
hayan ido desplegando mecanismos defensivos y que la sociedad y las personas hayan to-
mado mayor conciencia de la importancia de defender de modo efectivo los derechos de
todos, no impide que el conflicto siga vigente.
23. Zitarrosa, Alfredo – “10 Décimas de saludo al público argentino”
283
Y prueba cabal de lo afirmado, es la identidad genética que puede encontrarse entre

los extremos Estados de Excepción, con la versión más edulcorada pero igualmente ame-
nazante para los derechos y las garantías, que es la siempre presente emergencia (econó-
mica, de seguridad, o como quiera llamársela), construida discursivamente, sostenida
dogmáticamente, dudosamente analizada, aunque siempre utilizada para justificar injusti-
cias.
Pero, claro, eso es materia de otro capítulo.
12.13. Bibliografía
Ackerman, B.: Antes de que nos ataquen de nuevo, Barcelona, Península, 2006.
Agamben, G.: Estado de Excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Editora, 2005.
Alberdi, J.B.: Bases y Puntos de Partida para la organización Política de la República Argentina,
Buenos Aires, Ed. Estrada, 1943.
Badeni, G.: Tratado de Derecho Constitucional, T. III, Buenos Aires, La Ley, 2010.
Ekmekdjian, M.Á.: Tratado de Derecho Constitucional, T. I, 2000.
Garzón Valdés, E.: Calamidades, Barcelona, Gedisa, 2004.
Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, T. I, Buenos Aires, La
Ley, 2011.
Miller, J.; Gelli, M.A. y Cayuso, S.: Constitución y Poder Político, Buenos Aires, Astrea, 1987.
Loiano, A.: “Estado de Sitio y derechos humanos: La Excepcionalidad de la emergencia”
en Sabsay, D.A.: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional, Buenos
Aires, La Ley, 2002, p. 609-629.
Palacio de Caeiro, S.B.: Constitución Nacional en la Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Buenos Aires, La Ley, 2011.
Quiroga Lavie, H.; Benedetti, M.Á.; Cenicacelaya, M. de las N.: Derecho Constitucional Argen-
tino, T. I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2009.
Sagües, N.P. – LL, 1990-D-1036.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Heliasta, 1990.
Travieso, J.A.: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1996 (A).
Travieso, J.A.: Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina, Buenos Aires,
Eudeba, 1996 (B).
Travieso, J.A.: Garantías Fundamentales de los Derechos Humanos – Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1999.
Ziulu, A.: “El Estado de Sitio en el Derecho Constitucional Argentino” en Sabsay, D. y
Manili, P.: Constitución de la Nación Argentina, T. I, Buenos Aires, Hammurabi, 2009,
p. 986-1002.
Revista Humanum, n° 42, en http://www.revistahumanum.org/revista/seguridad-humana/
284
PARTE V
DERECHOS Y GARANTÍAS
Este capítulo trata en general de la simbiosis y complementariedad entre derechos y
garantías judiciales. Los derechos humanos serían una suma de buenos propósitos si no
contaran con garantías apropiadas para su efectividad. Al respecto la Corte Interamericana
ha señalado que el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de de-
recho componen una estructura llamada “tríada” por su integración triple que se completa
con un cuarto requisito que le confiere estabilidad al sistema de los derechos humanos: las
garantías.
Por tanto, los derechos y las libertades son condiciones necesarias, pero no suficien-
tes para integrar un sistema de protección de Derechos Humanos. Esa es la razón por la
que las garantías de los derechos humanos son cruciales y constituyen la cuarta pata de la
mesa del sistema, que completa la “tríada” de derechos y libertades sobre el que reposa el
sistema de protección de los derechos humanos.
Siempre en materia de derechos humanos nos hemos referido a la fertilización, esto
es un proceso en que se siembra y luego hay que esperar que múltiples factores colaboren
para una buena cosecha.
Este es un capítulo que prueba esa expresión. Los autores han sido alumnos, se han
recibido de abogados, han dado los exámenes correspondientes y en la actualidad se
desempeñan como docentes. Son docentes de vocación y siempre han relegado sus pre-
tensiones personales en aras del crecimiento y desarrollo de otros jóvenes que igualmente
dotados, deben contar con la oportunidad para colaborar en el gran proyecto colectivo que
se realiza en la Facultad de Derecho de la UBA.
En este caso, el resultado de la siembra ha superado las expectativas. Diversas causas,
como el destino, las condiciones, las oportunidades.
Por ese motivo, me referiré a las condiciones de los cuatro en un colectivo de indivi-
dualidades.
Pablo Ledesma es un joven jurista que hace del deber una nueva asignatura, siempre
dentro de una convicción de que los Derechos Humanos constituyen la herramienta de
cambio de la sociedad.
German Brand es otro de los fertilizados que responde a un criterio personal de
solidaridad en el marco de las relaciones humanas. Todo dentro de una certidumbre de
trabajo y de dedicación docente de carácter ejemplar.
Augusto Carzoglio suma a su vocación un espíritu de servicio y desprendimiento
personal. No hay horarios ni requisitos para su tarea, no le interesa el lugar sino el ejercicio
de su docencia.
Ornela Vanzillotta es una mujer de temple, carácter y profundidad que en el marco
de una simpatía innata que la destaca, pues le agrega siempre una dosis de buen humor,
siempre necesario en la docencia y en toda la vida.
Volvemos al relato de la Parte IV.
285
…El recinto era circular, o quizás de forma oval. El techo abovedado, el piso de lajas
de piedra. Las paredes, de laja, iguales tenían algunas pequeñas islas de musgo, multiplica-
das con una obstinada humedad. Parecía una bóveda o sótano. Es probable que el hombre
deseaba mantener en reserva sus actividades, por fuera de la muchedumbre del arrabal. En
el centro del recinto un prisma brillaba, o titilaba…
286
Capítulo 13
ACCESO A LA JUSTICIA Y GARANTÍAS
Por Pablo Martín Pérez Ledesma
13.1. Introducción
El acceso a la justicia y las garantías constituyen herramientas de suma importancia para

el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos. Ello así, pues se activan cuando una
persona procura hacer valer sus derechos o en momentos en que estos se encuentran ame-
nazados.
En primer lugar, el acceso a la justicia debe entenderse en un sentido amplio. Así, de-
bemos incluir en el concepto la posibilidad de la persona de peticionar ante el Estado y la de
defenderse en caso de que se le trate de atribuir una determinada conducta disvaliosa. En
resumidas cuentas: el derecho de ser oída. Aunque también debemos considerar que el acceso
a la justicia no se agota con la posibilidad que tiene la persona de expresarse frente a la
autoridad pública, sino que contempla necesariamente la obligación del Estado de pronun-
ciarse de forma adecuada respecto a la situación que se le plantea. En sentido estricto, el
acceso a la justicia implica la facultad del individuo de acudir ante un juez o tribunal para
que ejerza jurisdicción, es decir, para que “diga el Derecho” en un caso concreto, y efectúe
una declaración1 o zanje una controversia.2
Sobre esta última acepción se centrará el presente trabajo.
En segundo lugar, las garantías son un conjunto de dispositivos que informan lo que
comúnmente se denomina debido proceso. El debido proceso rige la sustanciación de los
procesos judiciales, procedimientos administrativos y cualquiera otra instancia en la cual el
Estado se encuentre efectiva o potencialmente en situación de afectar los derechos de una
persona. El debido proceso, entonces, se presenta como buena parte del contenido del
derecho de acceso a la justicia, el ejercicio de este derecho debe canalizarse de acuerdo con
1. Chiovenda postula que las sentencias declarativas son las que estiman la demanda del actor cuando
tiende “no a la realización del derecho, sino cuando se limita a pedir que sea declarada la existencia de su derecho o
la inexistencia del derecho ajeno” (Cfr.: Chiovenda, G.: Curso de Derecho Procesal Civil, t. IV, México, Cár-
denas, 1998, p. 96). Como ejemplo, puede traerse a colación el proceso sucesorio (arts. 689 a 735 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- CPCCN), o los procesos voluntarios, como la tutela
o la curatela, (arts. 774 a 784 del CPCCN).
2. V. gr., las sentencias de condena que: “imponen al vencido el cumplimiento de una obligación (de dar, de hacer
o de no hacer) en favor de quien reclamó (por ej. la que dispone que el demandado abone al actor un monto determinado
en concepto de indemnización de daños y perjuicios)” (Cfr. Gozaíni, O.A.: Elementos de derecho procesal civil, Bs.
As., Ediar, 2005, p. 389).
287
las reglas del debido proceso legal. En este punto, el presente trabajo pretende esbozar
algunos aspectos vinculados con las mentadas reglas desde un enfoque práctico.
Finalmente, resulta menester destacar que en ambos casos nos encontramos frente a
Derechos Humanos autónomos. Si bien es correcto afirmar que el acceso a la justicia y el debido
proceso se complementan, y como el resto de los Derechos Humanos son interdependien-
tes, corresponde destacar que tienen autonomía el uno del otro. A su vez, revisten carácter
autónomo respecto de todos los demás Derechos Humanos, incluso aquellos que, en el
marco de un determinado proceso o procedimiento, van a resguardar, restablecer o hacer
operativos.
13.2. Acceso a la justicia: la tutela judicial efectiva
El acceso a la justicia, en términos generales, está reconocido en normas de máxima

jerarquía en la República Argentina. Así, entre otras, debemos mencionar las que gozan de
rango constitucional, a saber: arts. 14 y 43 de la Constitución Nacional (CN), art. 18 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), arts. 8 y 10
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), art. 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y art. 14 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (PIDCP). Ello, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el
resto de los tratados internacionales con jerarquía constitucional orientados a proteger es-
pecíficamente a las personas en determinadas situaciones (v. gr.: discriminación racial, tor-
tura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, desaparición forzada, etc.) o
a grupos de personas (v. gr.: mujeres, niños y niñas).
En el orden procesal (civil y comercial, laboral, contencioso administrativo, penal,
etc.), existen normas y códigos que regulan los modos de acceder a la judicatura. A modo
de ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su “Parte Especial” regula
una serie de procesos, a saber: de conocimiento, de ejecución, especiales, sucesorio y arbitral. Allí, se
reglamentan una serie de aspectos vinculados con el ejercicio de la acción judicial, las for-
malidades que deben cumplirse, las garantías que resguardan el acceso a la justicia, entre
otras cuestiones.
Asimismo, el derecho a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una
sentencia útil ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia de nuestra Corte Su-
prema de Justicia de la Nación (CSJN).3
Ahora bien, el acceso a la justicia será subsumido, aquí, en un concepto: tutela judicial
efectiva.
La tutela judicial efectiva no se circunscribe al mero suceso de acudir al órgano judi-
cial, sino que implica, además, el derecho de la persona a un recurso sencillo, rápido y
efectivo ante un juez o tribunal competente para que la proteja frente a actos que violen
sus derechos fundamentales. Consecuentemente, conlleva la obligación del Estado de ga-
rantizar: 1) el desarrollo de posibilidades de recurso judicial, 2) que la autoridad competente
3. CSJN, Fallos: 307:282; 308:155 y 311:682, entre otros.
288
decida sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y 3) que se cumpla
toda decisión por la cual se haya estimado procedente el recurso.
En el orden procesal constitucional, corresponde señalar que la acción de amparo4, el
habeas data5 y el habeas corpus6, constituyen las acciones expeditas y rápidas por excelencia,
procedentes en casos de amenaza o afectación de derechos esenciales. Sobre el amparo y
el habeas corpus, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en las
Opiniones Consultivas OC- 8/87 y OC 9/87. Allí, opinó, por un lado:
“que los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos conforme al
artículo 27.2 de la misma, porque constituyen garantías judiciales indispensables para pro-
teger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse según la misma disposi-
ción”.7
Con similar tenor, consideró:
“... como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo
establecido en el artículo 27.2 de la Convención, el hábeas corpus (art. 7.6), el amparo, o
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), desti-
nado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada
por la misma Convención”.8
A su vez, cabe señalar que la tutela judicial efectiva entraña el control judicial de las
resoluciones adoptadas en el ámbito administrativo9, principalmente en la órbita del Poder
Ejecutivo.10 Sin perjuicio, las resoluciones provenientes de los órganos legislativo y judicial
en ejercicio de la función administrativa también son susceptibles de recurso frente a los
tribunales de justicia.11
Por otra parte, la tutela judicial efectiva supone la eliminación de los obstáculos que
existen para acceder a la justicia.12 Es decir, no basta con que existan “recursos, sencillos,
4. Regulado en el orden federal por ley 16.986, texto interpretado de conformidad con el art. 43
Constitución Nacional (CN).
5. Regulado por ley 25.326 y su decreto reglamentario.
6. Regulado por ley 23.098, texto interpretado de conformidad con el art. 43 CN.
7. “El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos
Humanos)”, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8/87, 30/01/1987.

8. “Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 Y 8 Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos)”, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-9/87, 6/10/1987.

9. CSJN, Fallos: 247:646; 284:150; 305:129, entre otros. Agustín A. Gordillo señala que el derecho a
la tutela judicial efectiva implica la “inexistencia de sectores inmunes al control judicial y justicia pronta y eficaz”
(Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, FDA, 4ª ed., Bs. As., 2000, p. XIII-1).
10. Véase: Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) 19.549 y su decreto reglamen-
tario. En las Provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) y Municipios también hay
normas de procedimientos administrativos.
11. V. gr., casos de ejercicio de facultades disciplinarias por parte de la legislatura, un juez o tribunal
para con sus dependientes.

12. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a través del Informe 105/99 emi-
tido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”, ha dicho: “Las garantías a la tutela judicial efectiva
y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la
justicia, al punto que por el principio ‘pro actione’, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido
289
rápidos y efectivos”, sino que además, el Estado debe garantizar que sean expeditos, es
decir, que estén libres de trabas o barreras que impidan la tutela jurisdiccional segura y
exitosa. De ello, se coligen una serie de reglas:
En primer término, la interpretación de las normas que regulan los requisitos de ac-
ceso a la justicia de manera favorable a la admisión de la pretensión, desestimando inter-
pretaciones de excesivo rigorismo formal (principio pro actione).13
En segundo término, la prosecución de las acciones que adolecen de vicios o defectos
subsanables.14
En tercer lugar, la irretroactividad de las nuevas pautas jurisprudenciales con relación
a los requisitos de admisibilidad cuando se tornan gravosas, en procura de evitar situacio-
nes de orfandad judicial.15
Por último, corresponde decir que la tutela judicial efectiva necesita de todas y cada
una de las garantías del debido proceso que se analizarán en los apartados siguientes. Ac-
ceso a la justicia y debido proceso, como se dijo al comienzo, se complementan. De ese
modo y sin perjuicio de infinidad de normas y jurisprudencia de nuestros tribunales, de
tribunales extranjeros y de tribunales internacionales, resulta ilustrativo citar la Acordada
de la CSJN Nro. 5/2009 por la cual nuestro máximo tribunal adoptó las “100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” o “Reglas Básicas
de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables”. En dicho documento se reconocen una
amplia gama de garantías, como ser: el derecho a la cultura jurídica, a la asistencia legal y la
defensa pública, el derecho a un intérprete, la revisión de los procedimientos y los requisi-
tos procesales como forma de acceso a la justicia, los medios alternativos de solución de
conflictos, el derecho a la información procesal o jurisdiccional, los derechos vinculados
con la comprensión de las actuaciones judiciales, los derechos vinculados a la compare-
cencia en dependencias judiciales, y la protección de la intimidad.
A continuación, desarrollaremos algunos de estos conceptos y ampliaremos sobre
otros que constituyen el núcleo elemental del debido proceso.
13.3. Las garantías del debido proceso
más favorable al acceso a la jurisdicción”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CoIDH) sostuvo en relación con la tasa de justicia y la multa vigente por falta de pago, que repre-
sentan “una obstrucción al acceso a la justicia, pues no aparecen como razonables, aun cuando la mencionada tasa
de justicia sea, en términos aritméticos, proporcional al monto de la demanda” (Caso Cantos vs. Argentina, CoIDH,
Fondo, Reparaciones y Costas, 28/11/2002, parág. 54). En otro orden de ideas, la misma Corte, en
el caso “Barrios Altos”, señaló como violatorias del derecho de acceso a la justicia las leyes de am-
nistía dictadas por Perú pues impidieron que las víctimas y sus familiares pudieran ser oídas por la
justicia (Caso Barrios Altos Vs. Perú, CoIDH, Fondo, 14/03/2001).
13. CSJN, Fallos: 313:83.
14. En tal idea, cabe citar a modo de ejemplo el art. 31, inc. 3 del Cód. Contencioso Administrativo
de la provincia de Bs. As., ley 12008 y sus modificatorias.

15. CIDH, Informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”.
290
Las “garantías” están reconocidas en diversas normas de máxima jerarquía en nuestro
país, a saber: art. 18 de la CN, art. 26 de la DADDH, arts. 10 y 11 de la DUDH, art. 8 de
CADH y art. 14 del PIDCP. Además, se encuentran reafirmadas y reglamentadas en nor-
mas de forma, caso de los códigos procesales, las leyes de procedimientos, etc.
La jurisprudencia, por su parte, las ha consolidado como pilares del Estado de Dere-
cho.
Ahora bien, para un cabal análisis del asunto, conviene realizar algunas aclaraciones
preliminares y desarrollar algunas ideas esbozadas en la introducción.
De ese modo, cuando hablamos de “garantías” nos referimos a una serie de derechos
de la persona, y obligaciones del Estado, que constituyen reglas indispensables en la sus-
tanciación de un proceso judicial, procedimiento administrativo u otra instancia en la cual
el Estado se encuentre en situación de afectar derechos.16 En ese sentido, es de su esencia
limitar, acotar, contener la acción del Estado en el marco de un Estado Constitucional de
Derechos Humanos. Funcionan como límites al uso y abuso de poder frente a quien de-
tenta su monopolio legal.
En tal sentido, se ha dicho: “[C]on este concepto de garantías se amplía y se da efec-
tividad a los principios de legalidad, instituciones democráticas y estado de derecho. En
realidad, por medio de las garantías se ha construido la cuarta pata en la estructura que
completa la tríada de derechos y libertades que constituyen el cimiento sobre el que reposa
el sistema de protección de los derechos humanos”. 17
Asimismo, es menester aclarar, y resaltar que, aunque generalmente se las denomine
“garantías judiciales”, las reglas del debido proceso no se reducen a los “procesos judicia-
les”, sino que abarcan cualquier tipo de proceso o procedimiento. Las garantías que a con-
tinuación analizaremos rigen: 1) en procesos judiciales de índole civil, comercial, laboral,
penal, contencioso administrativo, etc.; 2) en procedimientos administrativos ante el Es-
tado Nacional, Provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), Municipal
y/o cualquiera otra instancia que se instituya en el futuro; 3) en el procedimiento de dictado
de normas jurídicas, como es el procedimiento de sanción de leyes; etc. 18
Sentado ello, cuadra consignar que el debido proceso legal se compone de una faz
adjetiva y de otra sustantiva. El debido proceso adjetivo es el conjunto de procedimientos
legislativos, judiciales y administrativos que deben cumplirse para que una norma, senten-
cia o decisión administrativa referida al derecho de una persona sea formalmente válida.19
16. Véase: Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
3/10/2011, parág. 118 y 119 y voto concurrente de la jueza Margarette May Macaula, parág. 1-6. En
similar sentido, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
19/09/2006, parág. 108 y 116; “Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos)”, Corte IDH, Opinión Consultiva OC- 9/87, 06/10/1987, parág.
27. Asimismo, consúltese: “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, Corte IDH,
Opinión Consultiva OC-18/03, 07/09/2003, parág. 125.
17. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2da. Ed., Buenos Aires, Heliasta, 1996, p.
537.
18. Véase: Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 06/02/2001, parág.
103; “Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, 24/09/1999, parág. 70.
19. Véase: Linares, J.F.: Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución
Argentina, Bs. As., Astrea, 1970, p. 11.
291
El debido proceso sustantivo es concebido como aquel que consagra “una debida justicia”.20
En fin, el debido proceso legal se caracteriza por “formas” y “sustancia”. 21 Así, la pura
observancia de formalismos estériles por parte del Estado deviene insuficiente para cum-
plir con su obligación de garantizar un debido proceso conforme a Derecho.
En cuanto a la observancia de las reglas del debido proceso, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sostenido: “los principios del debido proceso legal no pueden
suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones
necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención [Americana
sobre Derechos Humanos], puedan considerarse como garantías judiciales”. 22 La vigencia
del debido proceso es condición necesaria para el pleno y libre ejercicio de los demás de-
rechos.
A continuación, analizaremos las garantías que surgen de las normas ut supra referidas.
13.3.1. Derecho a ser oído
¿Qué quiere decir que una persona tenga “derecho a ser oída”?
El derecho de la persona a ser oída, escuchada, atendida, por un órgano estatal que
detente competencia, conlleva la posibilidad cierta y efectiva, la aptitud libre e incondicio-
nal, de expresarse, de peticionar ante la autoridad pública en procura de sus derechos, o
incluso de defenderse cuando es sometida a un determinado proceso o procedimiento y se
encuentra frente a una plausible afectación de sus derechos fundamentales. Asimismo, im-
plica la obligación en cabeza del Estado de pronunciarse de manera justa, fundada, razonable,
efectiva y eficaz.23
No basta con la mera posibilidad formal de recurrir ante un órgano con competencia
para resolver una determinada cuestión ¡No! Al igual que el resto de las garantías y reglas
del debido proceso, no se reduce al cumplimiento de ritualismos infecundos.
El derecho de la persona a ser oída es resguardado por una serie de condiciones para
su vigencia. Así, la persona debe ser escuchada con “las debidas garantías”, en “igualdad”
de trato, de forma “pública”, “imparcial”, “justa”, y en un “plazo razonable”.
¿Cómo puede una persona ejercer su derecho a ser oída? ¿De qué modo? ¿A través de qué medios?
20. Ídem.
21. Formas y sustancia deben complementarse. No obstante, en reiterados casos se hallan en pugna.
Para un análisis de este último punto, véase: Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Jurisprudencia, Doctrina
y legislación argentina e internacional, Buenos Aires, Eudeba, 1998, p. 167.
22. “Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos
Humanos)”, CoIDH, Opinión Consultiva OC- 9/87, 06/10/1987, parág. 30.

23. Véase: Thea, F.G.: “Comentario al Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(Garantías Judiciales)”, en AA.VV.: La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el

derecho argentino, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires (publicado también en La Ley, Suplemento Administrativo de junio de 2009, p. 11).
292
Como se dijo, el derecho a ser oído, como el resto de las garantías, resulta aplicable
en cualquier situación que implique la potestad potencial o efectiva del Estado de afectar
derechos.
De esa manera, cuando una persona se presenta ante un juez para hacer valer un
derecho a través de una acción judicial (V.G.: un amparo colectivo en defensa del derecho
a un ambiente sano y equilibrado, una querella por crímenes de lesa humanidad o una
acción por daños y perjuicios), o cuando se presenta para defenderse (V. G.: ante una
acusación penal o contravencional, la imputación de un delito, una falta o cualquier otra
infracción al orden jurídico, o en materia civil o laboral al contestar demanda) ejerce su
derecho a ser oída. El Estado se encuentra en situación de afectar sus derechos de un
modo u otro. Por tal razón, debe garantizar la vigencia de las reglas del debido proceso,
debe garantizar que la persona sea tratada en condiciones de igualdad, de forma imparcial,
con justicia, y que su planteo sea resuelto en un plazo razonable.
A su vez, la persona puede ejercer su derecho a ser oída por fuera del ámbito judicial.
En la esfera del procedimiento administrativo, por ejemplo. Una persona tiene derecho a
peticionar ante la autoridad administrativa (Presidente de la Nación, Ministros, Secretarios,
Gobernadores, Intendentes, etc.) y ejercer su derecho a ser oída. También tiene derecho a
constituirse en parte de cualquier expediente en el cual se discutan sus derechos o se dirima
alguna cuestión vinculada a ellos (V.G.: en el caso de la sustanciación de un sumario admi-
nistrativo por una infracción que se le achaque).
Por otra parte, existen procedimientos específicos en los cuales se reconoce enfáti-
camente y se protege con celo el derecho a ser oído, como pueden ser aquellos establecidos
por ley para la radicación de migrantes 24, el estatuto de refugiado25, defensa del consumi-
dor26, trabajadoras domésticas27, entre tantísimos otros.
Finalmente, en el procedimiento de sanción de leyes también rige el derecho de la
ciudadanía a ser oída, a través de las audiencias públicas 28. Fueron sometidos a este proce-
dimiento diversos proyectos que se transformaron en ley, como, por ejemplo, la Ley de
Medios de Comunicación Audiovisual29 y el Código Civil y Comercial de la Nación.30
13.3.2. Derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, estable-

cido por ley con anterioridad al hecho
En principio, corresponde realizar una aclaración fundamental. Cuando nos referi-

mos a “tribunal”, en realidad estamos utilizando una terminología que es propia de los
instrumentos internacionales de derechos humanos antes citados. Del mismo modo, la
24. Ley 25871: arts. 3 inc F), 20 y 21, entre otros.

25. Ley 26165: véase situación de los solicitantes de refugio.
26. Ley 24240 y sus modificatorias: arts. 45 y 52.
27. Ley 26844: Título XII y ss.
28. Cfr. Art. 114 Bis del Reglamento de la Cámara de Diputados de la Nación (2014). Sitio web:
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/congreso/regladip.pdf. Fecha de consulta:

11/06/2015.
29. Ley 26522.
30. Ley 26994.
293
Constitución Nacional se refiere a “jueces”. Sin embargo, aquí debemos tener presentes
las aclaraciones realizadas en un comienzo sobre la aplicabilidad de todas garantías más
allá del ámbito judicial. Así, la competencia, la independencia, la imparcialidad y la ley pre-
via, deben ser atributos del órgano con facultad (posibilidad) de afectar derechos en una
determinada situación concreta. No cabría, entonces, reducir la cuestión al ámbito de los
jueces y tribunales de justicia.
¿Qué significa que un tribunal, juez u órgano estatal sea competente?
La competencia ha sido definida como: “la esfera de atribuciones de los entes y ór-
ganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir,
el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítima-
mente”.31
Gordillo señala con cita en Sayagués Laso: “La competencia es el conjunto de fun-
ciones que un agente puede legítimamente ejercer; el concepto de “competencia” da así la
medida de las actividades que de acuerdo con el ordenamiento jurídico corresponden a
cada órgano administrativo: Es su aptitud legal de obrar y por ello se ha podido decir que
incluso formaría parte esencial e integrante del propio concepto de órgano”. 32
La competencia es, efectivamente, una atribución legal.
Por su parte, la Corte IDH ha dicho: “El derecho a ser juzgado por tribunales de
justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente previstos constituye un princi-
pio básico del debido proceso. El Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas
procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normal-
mente a los tribunales ordinarios”.33
En efecto, el órgano con competencia debe ser establecido por ley de forma general
e independiente y con anterioridad al hecho, a fin de garantizar tanto su independencia
como su imparcialidad. Estamos en presencia, aquí, de lo que se conoce como la garantía
del “juez natural”.34
A su vez, cabe decir que la competencia se clasifica, principalmente, del siguiente
modo:
- En razón de la materia: atendiendo a qué temas o asuntos resultan atribuibles a un
determinado órgano. Ej., un órgano puede tener funciones administrativas, excluyéndosele
competencias legislativas y/o judiciales, o puede tener competencia en determinadas espe-
cialidades dependiendo del fuero, excluyéndosele otras que son competencia de otros fue-
ros.
31. Sitio web: www.biglieri.org/archivos/bolilla_4_derecho_administrativo.doc. Fecha de consulta:

01/04/2015.
32. Sitio web: http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf, P. XII- 5. Fecha de consulta:
01/05/2015.
33. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, Corte IDH, Fondo Reparaciones y Costas, 25/11/2004, parág.
144; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 30/05/1999,
parág. 129.
34. Véase al respecto, en materia penal: Binder, A.: Introducción al Derecho Procesal Penal, 2ª Edición
actualizada y ampliada, Bs. As., Ad- Hoc, 2000, p. 141-148.
294
- En razón del territorio. La cuestión resulta menos compleja. El órgano es compe-
tente si, y solo si, el hecho que se somete a su entendimiento fue realizado en su ámbito
territorial.
- En razón del tiempo: la aplicación del principio de irretroactividad rige en este
supuesto. Un órgano, en principio, es competente respecto de hechos que ocurren con
posterioridad a su creación.
- En razón de la persona: es plausible que determinadas personas solo puedan ser
sometidas a la competencia de determinados órganos específicos, en determinadas situa-
ciones, como por ejemplo los militares ante la justicia militar. Este tema es controversial.
En nuestro país el Código de Justicia Militar fue derogado por ley 26394. A su vez, la Corte
IDH ha señalado que “juzgar delitos comunes como si fueran militares por el solo hecho
de haber sido ejecutados por militares, es violatorio de la garantía de un tribunal indepen-
diente e imparcial”.35
- Otras: en razón del grado, del valor, etc.
¿Qué implica que un órgano sea independiente e imparcial?
La independencia de un órgano se relaciona con la división y autonomía de poderes.

En cambio, la imparcialidad apunta a la inexistencia de intereses, prejuicios o cuestiones
que puedan afectar el buen criterio para alcanzar una resolución justa.
La independencia de los tribunales y jueces fue definida, por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH), como una cualidad que distancia, material y formalmente,
al poder judicial de otros poderes del Estado. Así, el modo de designación de un tribunal
puede determinar una lesión a la garantía reconocida en el art. 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, pero la sospecha puede ser infundada si las normas reguladoras de la
judicatura establecen mecanismos de abstención y recusación que garanticen la indepen-
dencia del órgano.36
En cuanto a la imparcialidad, esta puede ser subjetiva y objetiva. 37
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha utilizado el criterio en reite-
radas ocasiones. Así, ha sentado que la imparcialidad subjetiva expresa relación con la con-
vicción personal de un juez en un caso determinado, en tanto que la imparcialidad objetiva
alude a la percepción razonable de imparcialidad que excluye cualquier duda legítima por
parte del justiciable.38
Independencia e imparcialidad constituyen, entonces, dos atributos del órgano que
pretenden garantizar su neutralidad con miras a una solución justa de la cuestión en debate.
En ese sentido, ninguna de las dos implica amoralidad. El juzgador debe asumir en todos
los casos una posición ética respetuosa del paradigma de Derechos Humanos. En caso
35. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, CoiDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 29/01/1997, parág. 53.
36. Campbell c. Reino Unido, TEDH, 28/06/1984; Belilos c. Suiza, TEDH, 1988; H. c. Bélgica,
TEDH, 30/11/1987 y Findlay c. Reino Unido, TEDH, 25/02/1997.
37. Ver: Stavoros, S.: The guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human
Rights, Londres, Martinus Nijhoff, Publisher, 1993.

38. Caso Piersack c. Bélgica (European Court of H.R., Piersack Case, judgment 1 October 1982, paras.
30-32, A, Vol. 53, PP. 14-16). Este ha sido el primer fallo de una persistente jurisprudencia.
295
contrario, de comprobarse un posicionamiento distinto, resultaría factible recusarlo por

parcial.
¿Por qué razón debe ser establecido con anterioridad al hecho?
Como bien se dijo, la garantía del juez natural presupone el establecimiento del Tri-
bunal por ley con anterioridad al hecho que motiva el proceso.
Dicha garantía pretende contrarrestar la arbitrariedad y/o desvirtuar la discrecionali-
dad del poder punitivo del Estado (principalmente, en perjuicio del imputado), que podría
conllevar la designación de un juez para un caso en especial, es decir, con carácter ad hoc,
con posterioridad al hecho o hechos que dan lugar a una determinada causa (ex post facto).
La ley previa al hecho, que establezca al juez (u órgano facultado para entender y
resolver una cuestión de derecho), como también se señaló, debe establecer la competencia
del magistrado u órgano juzgador. Ello así, a fin de impedir que el Poder Legislativo por
motivos políticos o contingentes, altere su distribución e induzca de forma intencional a
que una determinada controversia se traslade a manos de otro tribunal menos favorable a
los intereses de una de las partes.
La garantía del juez natural, por último, prohíbe la creación de fueros personales y la
instauración de las llamadas “comisiones especiales”.
13.3.3. Derecho a un plazo razonable
¿Qué se entiende por plazo razonable?

En jurisprudencia del Sistema Interamericano, cabe señalar que la Corte ha dicho
que: “Para examinar la razonabilidad del proceso según los términos del artículo 8.1 de la
Convención… toma en cuenta tres elementos: a) complejidad del asunto, b) la actividad
procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales”. 39
Nuestra Corte Suprema coincide con su par Interamericana.
Así, en un caso consideró: “…la duración indebidamente prolongada de esta causa
por casi quince años (que no puede ser atribuida al imputado ni a la complejidad del caso,
toda vez que se trata de un hecho sencillo de robo con un arma ocurrido 15 de noviembre
de 1993) viola ostensiblemente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (art. 8.1 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.40
Y en otro caso, sostuvo: “Que la descripción de todas las contingencias mencionadas
no logra explicar la desmesura temporal a que ha dado lugar la tramitación de este proceso,
que tampoco hace pie en la complejidad del asunto jurídico interesado en el caso. Por el
contrario, a la hora de considerar dicho exceso adquiere una alta significación el compor-
tamiento de las autoridades judiciales, en tanto se revocaron tres procesamientos, se apartó
de la causa al juez instructor por considerarse que no estaba llevando debidamente el caso,
y finalmente se terminó apartando también a una sala de la cámara de apelaciones intervi-
niente por razones semejantes. Si a todo ello se aduna que la actitud del imputado asumida
39. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador, CoIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 24/06/2005, parág.
105.
40. CSJN, Fallos 331:2319.
296
en la especie demuestra su total disposición a cooperar con la investigación (concurriendo
a las citaciones, careos, no oponiéndose a los allanamientos, etc.), y que la acusación parti-
cular no se habría conducido del mismo modo, la dilación se evidencia como injustificada,
o, al menos, no le es imputable a la actitud procesal del interesado”. 41
Profundizando el análisis del punto, la Corte Interamericana interpretó: “la razona-
bilidad del plazo… se debe apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el
primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva, incluyendo los recursos que
pudieran eventualmente presentarse. La Corte se pronunció en el sentido de que, en ma-
teria penal, el plazo comienza con la fecha de la aprehensión del individuo. Cuando no es
aplicable esta medida, pero se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo debiera con-
tarse a partir del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso…”. 42
Finalmente, con cita en el mismo Tribunal, cabe decir: “…para determinar la razo-
nabilidad del plazo se debe tomar en cuenta que el proceso concluye cuando se dicta sen-
tencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción, y que,
particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento,
incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse…”. 43
La garantía del plazo razonable es de fundamental importancia, pues tiende a brindar
seguridad jurídica. Se presenta, por cierto, como un límite infranqueable a la discrecionali-
dad del Estado en ejercicio de su poder punitivo.
13.3.4. El principio de contradicción e igualdad
En reiterada jurisprudencia, el TEDH conceptualizó el Principio de Contradicción.

Así, a comienzos de los 90 sostuvo: “el derecho a un procedimiento contradictorio
implica, para una parte, la facultad de conocer las alegaciones o documentos presentados
por la otra, así como de discutirlas”.44
Más recientemente, en un fallo de 201345, señaló que el principio de contradicción,
en un proceso penal, implica que tanto a la defensa como a la fiscalía se le otorgue la
posibilidad de ser oídas, producir prueba y comentar las observaciones y pruebas de la
contraparte. A su vez, destacó que si bien existen diversos métodos para observar este
principio, cualquiera sea el que se elija, deberá asegurar a las partes el conocimiento de las
actuaciones y la oportunidad real de argumentar contra ellas.
En otros precedentes46, el mismo Tribunal hizo mención a que el hecho de que una
situación procesal no dé lugar a que la contraria conteste, no excluye la violación del prin-
cipio bajo análisis, pues en todos los casos las partes deben tener la posibilidad real de
acceder y conocer las actuaciones.
41. “Richards, Juan Miguel”, CSJN, 31/08/2010 (R. 1008. XLIII). Considerando 13.
42. Caso Tibi Vs. Ecuador, Corte IDH, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
07/09/2004, parág. 168.
43. Ídem.
44. Ruiz Mateos c. España, TEDH, 23/06/1993.
45. Zahirovic c. Croacia, TEDH, 25/04/2013, parág. 42.
46. Brandstetter c. Austria, TEDH, 28/08/1991, parág. 66/67; Milatová y otros c. Rep. Checa, TEDH,
21/06/2006, parág. 65; Gregacevic c. Croacia, TEDH, 10/07/2012, parág. 50.
297
El principio contradictorio se complementa con la igualdad de las partes en el pro-

ceso. El órgano juzgador debe comportarse de forma análoga frente a las diversas partes
que se presenten en el marco de una controversia. Ambas, deben tener el derecho de ana-
lizar y revisar argumentos y documentación para replicar con contraargumentos y contra-
documentación.
La Corte IDH hizo mención de estos principios en el caso Genie Lacayo ya citado:
“…no se ha demostrado que el señor Raymond Genie Peñalba [padre de la víctima]
al comparecer como parte acusadora ante los tribunales castrenses, se hubiese encontrado
en clara situación de inferioridad con respecto de los acusados o de los jueces militares y,
por consiguiente, no se ha infringido el derecho de igualdad ante la Ley…”. 47
La igualdad de armas contribuye al equilibrio entre las partes sometidas a un deter-
minado proceso o procedimiento. Dicha igualdad no debe considerarse en términos de
igualitarismo, o de igualdad formal. No basta con que el ordenamiento jurídico ponga a
disposición de las partes los mismos elementos, sino que debe contemplar, en una con-
cepción de igualdad material, el acceso real a los recursos procesales necesarios para ejercer
de forma plena y efectiva el derecho a ser oído. Al mismo tiempo, el ordenamiento procesal
o procedimental, como así también sus operadores, deben observar las diferencias que se
presentan entre las partes de una controversia y tener en especial consideración su situa-
ción de ventaja o desventaja, en términos de vulnerabilidad económica, social y cultural.
13.3.5. Presunción de inocencia
La Corte Interamericana ha señalado, con cita en sobrada jurisprudencia: “… este

principio constituye un fundamento de las garantías judiciales que implica que el acusado
no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi
corresponde a quien acusa, y que exige que una persona no pueda ser condenada mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Asimismo, la Corte ha establecido que
este principio es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa
y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia
condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. En este sentido, la presunción
de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión
judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable”. 48
La Corte conceptualiza el principio. Surge con claridad que quien acusa debe demos-
trar la culpabilidad de la contraparte.
El principio de inocencia se presume inconmovible en materia penal, y se refuerza
con la vigencia de otro principio, que es una derivación suya, a saber: in dubio pro reo. Ante
la duda, siempre ha de estarse a la interpretación más favorable al acusado.
Asimismo, el principio de inocencia impide que se condene a una persona si no exis-
ten medios de prueba suficientes, que permitan un conocimiento cabal y acabado de las
circunstancias del hecho penalmente reprochable.
Sin embrago, en otras materias cede bajo determinadas circunstancias.
47.
Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, CoiDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 29/01/1997, parág. 88.
48.
Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México, CoIDH, Interpretación de la Sentencia de Excepción Preli-
minar, Fondo, Reparaciones y Costas, 15/05/2011, parág. 33.
298
De ese modo, se ha dicho que “en materia civil, se aplica de manera bastante ate-
nuada, aceptándose, por ejemplo, el principio de la carga dinámica de la prueba, la respon-
sabilidad objetiva, las presunciones para acreditar el dolo o la culpa, etc.”. 49
En materia laboral, cabe apuntar que las presunciones en favor del trabajador (in dubio
pro operario) constituyen una disminución del principio de inocencia en los procesos en los
cuales el empleador es demandado, justificándose por la situación de vulnerabilidad que
caracteriza al primero y lo diferencia del segundo.
13.3.6. Garantías mínimas
Constituyen garantías mínimas en el marco de cualquier proceso judicial o procedi-

miento administrativo, en igualdad de condiciones para ambas partes, las siguientes:
13.3.6.1. Derecho a ser asistido por traductor o intérprete
El derecho a un traductor o intérprete asiste a todas las partes de un proceso judicial

o procedimiento administrativo. Esta garantía, con un criterio de equidad y justicia, pre-
tende resguardar, fundamentalmente, el derecho a ser oído, el principio de contradicción
e igualdad de armas, el derecho de acceder a la información en la sustanciación de un
proceso o procedimiento y el derecho de defensa.
La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 16/99 ha señalado lo que sigue:
“(…) La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de com-
pensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan
o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de com-
pensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícil-
mente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan
de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condi-
ciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (...)
Por ello se provee de traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrolla el
procedimiento, y también por eso mismo se atribuye al extranjero el derecho a ser infor-
mado oportunamente de que puede contar con la asistencia consular. Estos son medios
para que los inculpados puedan hacer pleno uso de otros derechos que la ley reconoce a
todas las personas. Aquellos y estos, indisolublemente vinculados entre sí, forman el con-
junto de las garantías procesales y concurren a integrar el debido proceso legal”. 50
Las leyes para la radicación de migrantes y el estatuto de refugiados, ya citadas, por
ejemplo, reconocen explícitamente este derecho para los extranjeros que pretendan iniciar
los trámites correspondientes.
49. Thea, F.G.: “Comentario al Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Ga-
rantías Judiciales)”, en AA.VV.: La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho
argentino, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (publicado también en La Ley, Suplemento Administrativo de junio de 2009, p. 11).
50. “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”,
CoIDH, Opinión Consultiva Oc-16/99, 01/10/1999, parág. 119 y 120.
299
Asimismo, el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, en armonía con las dis-

posiciones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la De-
claración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, brinda sustento
al derecho que tienen nuestros Pueblos Originarios de acceder a un intérprete en el marco
de cualquier expediente en el cual sean parte o tengan algún interés afectado.
13.3.6.2. Derecho a la asistencia letrada
El derecho a la asistencia letrada es consustancial del acceso a la justicia y del derecho

de defensa. Todas las personas deben tener la posibilidad cierta y efectiva de acceder a un
abogado, ya sea por sus propios medios, o por disposición del Estado. En la Argentina, en
todos los procesos judiciales, en caso de no contar con uno propio, las personas tienen de
oficio un abogado del Estado, funcionario que integra el Ministerio Público de la Defensa
(Defensa Oficial). Asimismo, existen patrocinios jurídicos gratuitos dependientes de los
Colegios de Abogados o de la Universidades Nacionales, sin perjuicio de organizaciones
no gubernamentales que brindan este tipo de servicios a personas que no cuentan con los
recursos económicos necesarios para solventar un abogado particular.
En los procedimientos administrativos rige el mismo derecho. Sin embargo, no exis-
tirían, en principio, abogados del Estado que presten asistencia a los administrados del
modo en que lo hace la Defensa Oficial. Corre en estos casos, la posibilidad de acceder a
los abogados que patrocinan de forma gratuita en los Colegios de Abogados o Universi-
dades Públicas.
13.3.6.3. Derecho de defensa
El derecho defensa comprende, a su vez, las siguientes garantías:
- Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada
La Corte Interamericana ha definido este punto en los siguientes términos:

“… el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación,
esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al
Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de esta y la caracterización
legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y
suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la
defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual
observancia del artículo 8.2.b [de la Convención Americana sobre Derechos Humanos] es
esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa”.51
51.Cfr. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 17/11/2009
parág. 28; Caso López Álvarez Vs. Honduras, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 01/02/2006,
parág. 149; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 22/11/2005,
parág. 225; Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 24/06/2005,
parág. 118, y Caso Tibi Vs. Ecuador, Corte IDH, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, 07/09/2004, parág. 187.
300
La persona, entonces, tiene derecho a conocer cuál es la acusación que pesa sobre
sus espaldas. En otras palabras, qué infracción al ordenamiento jurídico se le atribuye, por
qué conducta, en qué lugar y condiciones, quién resulta damnificado, cuáles los fundamen-
tos, etc.
Además, cabe señalar que existen formalidades que deben cumplir las notificaciones
por las cuales se anoticia a la persona de la acusación. Dichas formalidades dependerán,
obviamente, del tipo de proceso.
- Concesión al inculpado de los medios adecuados para la preparación de su defensa
Abundando en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, cabe indicar: “Uno de

esos derechos fundamentales es el derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados
para preparar la defensa, previsto en el artículo 8.2.c de la Convención, que obliga al Estado
a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente llevado en su contra.
Asimismo, se debe respetar el principio del contradictorio, que garantiza la intervención
de aquél en el análisis de la prueba”.52
Qué tiempo es adecuado para acceder al expediente y preparar la defensa, va a de-
pender del caso concreto. Sin embargo, debieran tenerse presente, entre otras, las cuestio-
nes analizadas a la hora definir qué es un plazo razonable.
En relación con este tema, cabe citar un fragmento del pronunciamiento de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos con motivo del derrocamiento del Presidente
Lugo en el Paraguay: “La Comisión Interamericana considera inaceptable lo expedito del
juicio político contra el presidente constitucional y democráticamente electo. Conside-
rando que se trata de un proceso para la remoción de un Jefe de Estado, es altamente
cuestionable que este pueda hacer se respetando el debido proceso para la realización de
un juicio imparcial en tan solo 24 horas. La Comisión considera que el procedimiento
seguido afecta la vigencia del Estado de Derecho en Paraguay”. 53
Ciertamente un plazo de 24 horas resulta irrisorio para articular cualquier defensa que
pretenda seriedad y consistencia, aún más teniendo en cuenta la complejidad de un asunto
de gravedad institucional como es el juicio político a un Presidente Constitucional en una
República Democrática.
- Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección
y de comunicarse libre y privadamente con su defensor
En principio, este derecho implica la libre elección entre la defensa personal o la

defensa técnica, por un letrado.
Ahora bien, ¿cuándo emerge expedito este derecho?
La Corte Interamericana ha interpretado que el derecho de defensa debe necesaria-
mente poder ejercerse desde el momento en que se señala a una persona como posible
52. Cfr. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 17/11/2009,
parág. 54.
53. Sitio web: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/072.asp. Fecha de consulta:
11/06/2015.
301
autor o partícipe de un hecho punible, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la

pena.54
En similar sentido, el TEDH tiene establecido que el acceso a la asistencia letrada
debería ser proporcionado desde el primer momento en que un sospechoso es interrogado
por la policía.55
En caso de que se optare por la defensa profesional, con cita en el precedente “Bu-
lacio”56, la notificación al letrado debe ser realizada al tiempo de privar de libertad al en-
causado.
Al mismo tiempo, cabe destacar la importancia del respeto a la comunicación perso-
nal, libre y privada entre acusado y abogado defensor, pues constituye uno de los presu-
puestos de una defensa plena y efectiva. Dicha comunicación no puede ser restringida de
ningún modo.
- Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley
En el Sistema Interamericano, el Derecho de Defensa es irrenunciable. Consecuen-

temente, el Estado debe garantizar un defensor de oficio, sin excepción. Sobre este punto,
algunas cuestiones han sido ya comentadas precedentemente. No obstante, cabe agregar,
aquí, con cita en la Opinión Consultiva 11/9057: “así como la Convención garantiza el
derecho de asistencia legal en procedimientos penales… como no ordena que la asistencia
legal, cuando se requiera, sea gratuita, un indigente se vería discriminado por razón de su
situación económica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuita-
mente”.
En el ámbito europeo, si bien el Derecho de Defensa reviste similar relevancia que
en el interamericano, la renuncia a tal derecho no se descarta per se.
Así, el TEDH ha expresado: “… la renuncia a comparecer [al juicio en su contra] y
a la defensa no pueden ser inferidas de la simple calidad de ‘fugitivo’ fundada sobre una
presunción desprovista de base fáctica suficiente. Es igualmente importante subrayar que
previo a que un acusado pueda ser considerado como que haya implícitamente renunciado,
por su comportamiento, a un derecho importante bajo el ángulo del artículo 6 de la Con-
vención [Europea de Derechos Humanos], debe estar establecido que la persona pudo
razonablemente prever las consecuencias de su comportamiento”. 58
- Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la compare-

cencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos
54. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, CoIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 17/11/2009.
55. Yerokhina c. Ucrania, TEDH, 15/11/2012.
56. Caso Bulacio Walter vs. Argentina, CoIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 18/09/2003, párag. 130.
57. “Excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre
Derechos Humanos)”, Corte IDH, Opinión Consultiva Oc-11/90 del 10/08/1990.

58. “Case of Sejdovic v. Italy”, TEDH, Grand Chambre, 01/02/2006, parág. 85.
302
Sobre este punto cabe remitirse al Principio de Contradicción e Igualdad de Armas
ya explicado.
- Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. La confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza
Al respecto Gelli sostiene: “En sede penal el derecho a guardar silencio implica la
facultad de no autoincriminarse y que la eventual confesión rendida lo sea conforme a
determinadas garantías. En materia penal no puede pedirse la absolución de posiciones y
la reticencia o el silencio es indicio de la veracidad de lo sostenido por la parte contraria”. 59
Agrega la autora: “… según doctrina de la Corte Suprema, una condena en sede penal
en base a una confesión prestada en sede policial y obtenida mediante apremios debe re-
vocarse, pues no basta con procesar y castigar a los responsables de las torturas para cum-
plir el mandato constitucional que impide otorgar valor al delito para favorecer la
investigación de ilícitos [cita el considerando 5° del caso “Montenegro”, Fallos 303:1988
(1981)]. Por ello resulta más acorde con el principio constitucional, despojar de valor pro-
batorio la confesión rendida ante la prevención policial [con cita en las leyes 23465 y 25434]
más aún cuando aquella confesión es rectificada en sede judicial. Como lo señaló la Corte
Suprema en el fallo “Francomano”, no puede otorgarse ningún valor a aquella confesión
ni aún a título indicativo (…)”.60
Distinto es el asunto cuando la confesión se produce frente a un juez o al Ministerio
Público, o en presencia de un abogado, siempre que se hayan adoptado los recaudos co-
rrespondientes.
Por otra parte, cabe consignar que el principio indicado consagra, además, la regla de
exclusión de la prueba obtenida ilegalmente.61
Retomando el comentario de la autora citada, cabe puntualizar que esta regla plantea
dos problemas. El primero, acerca del alcance y la expansión de la ilegalidad hacia otros
procedimientos iniciados a partir de la prueba excluida. El segundo, se refiere a la eventual
invocación de la regla por otras personas diferentes a aquellas titulares de la garantía que
proporciona la exclusión de la prueba ilegal, a fin de bloquear la incriminación argumen-
tando que a esas pruebas se ha llegado mediante un procedimiento inválido. En Estados
Unidos la aplicación de la teoría del fruto venenoso, intentó dar solución a ambas cuestio-
nes.62
59. Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, FEDYE, segunda edición
ampliada y actualizada, 2003, p. 174.
ampliada y actualizada, 2003, p 174.

61. Thea, F.G.: “Comentario al Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Ga-
rantías Judiciales)”, en AA.VV.: La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho

argentino, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (publicado también en La Ley, Suplemento Administrativo de junio de 2009, p. 11).
ampliada y actualizada, 2003, p. 174 y 175.
303
Así, la teoría del fruto venenoso explica que la ilegalidad inicial en la obtención de la
prueba, determina la nulidad de cualquier otro acto probatorio que derive de ella.
13.3.6.4. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
Este precepto recepta la garantía de la doble instancia. La posibilidad de acudir ante

un juez o tribunal (u órgano) superior asiste a todas las partes del proceso (o procedi-
miento).
Sin embargo, el énfasis, en general, está puesto en brindar oportunidad al condenado
de recurrir, en pos de una modificación favorable, la resolución que le impone la sanción.
Así, la Corte Interamericana se ha pronunciado en el sentido de que el derecho a
recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior se inserta dentro de las garantías mínimas
a favor de toda persona inculpada de delito.63 Es una garantía del individuo frente al Estado64; se trata
del derecho que asiste al condenado65 y de acuerdo “… al lenguaje del artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (…) es una garantía que tiene “toda persona
declarada culpable de delito”.66
El recurso y la consiguiente revisión por un tribunal superior permiten un control
amplio e integral de la decisión que perjudica a la persona imputada de delito. 67
13.3.6.5. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos
Es la consagración del non bis in ídem. Constituye un principio general de derecho en

materia penal. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, ya sea que fuera
absuelto, ya sea que hubiese sido condenado.
Una cuestión controvertida surge cuando se analiza el instituto de la reincidencia
pues se tiene en consideración hechos anteriores a efectos de imponer una condena más
gravosa en virtud de un nuevo hecho delictivo. Existen fallos a favor y en contra de su
constitucionalidad. Sin embargo, en el último precedente dictado por nuestra Corte Su-
prema, se resolvió que, en relación con el planteo de inconstitucionalidad del régimen de
agravación de la pena por reincidencia, es constitucional el sistema de reincidencia previsto
en el Código Penal.68
Por otra parte, nuestro máximo Tribunal de la Nación, admitió que el sumario admi-
nistrativo y el proceso penal no afectan la garantía, si las responsabilidades que se adjudican
y aplican son diferentes, pero si la sanción administrativa es accesoria de la penal, ambas
63. Caso Mohamed vs. Argentina, CoIDH, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
23/11/2012, parág. 91
64. Ídem, párr. 92.
65. Ídem, párr. 93
66. Ídem, párr. 93.
67. Ídem, párr. 97,99 y 100.
68. Arévalo, Martín Salomón s/ causa nº 11.835, CSJN, 27/05/2014,.
304
dependen de la comprobación del delito, por lo que el sobreseimiento impediría la prose-
cución de la sanción administrativa.69
Finalmente, con respecto a los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de
guerra, el principio non bis in ídem no es absoluto. Es posible que delitos que fueron inves-
tigados, juzgados y sancionados penalmente, sean posteriormente perdonados por indulto
o amnistía. En esos casos, la nulidad de estas medidas implicará la subsistencia de la res-
ponsabilidad penal, que puede revivir en virtud de un nuevo proceso judicial. 70
13.3.6.6. Publicidad de los expedientes judiciales y administrativos
La Convención Americana reza: “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que
sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Dicho principio es extensivo a
todos los procesos y procedimientos salvo que por causa justificada y mediante resolución
fundada se disponga su reserva.
Este principio tiene base en la publicidad de los actos de gobierno en una República.
13.3.6.7. Derecho a una decisión justa
El derecho a la utilidad de la sentencia aspira a darle sentido al pronunciamiento

judicial, o del órgano administrativo, a través de una decisión justa, razonable, fundada y
efectiva, que pueda ser cumplida en un plazo razonable.
13.4. Colofón
La tutela judicial efectiva y las garantías constituyen pilares del Estado Constitucional
de Derechos Humanos. Así, cabe señalar su fundamental importancia para resguardar los
derechos esenciales de la persona humana. De ello se colige que no pueden ser suspendidas
bajo ningún pretexto.
La tutela judicial efectiva se nutre y complementa de la plena vigencia de las garantías
que informan el debido proceso.
En ese sentido, se destacan el derecho a ser oído frente a un tribunal competente,
imparcial, establecido por ley previa al hecho, en un plazo razonable, en el marco de un
proceso contradictorio e igualitario que asegure las garantías mínimas y arribe a una deci-
sión justa, razonable, fundada, efectiva y eficaz.
13.5. Bibliografía
Binder, A.: Introducción al Derecho Procesal Penal, 2da. Edición actualizada y ampliada, Bs. As.,
Ad- Hoc, 2000.
Chiovenda, G.: Curso de Derecho Procesal Civil, t. IV, México, Cárdenas, 1998.
69.CSJN, Fallos 311:552. Considerandos 12 y 17.

70.Caso Barrios Altos Vs. Perú, CoIDH, Fondo, 14/03/2001; CSJN, Fallos: 328:2056 (“Simón”) y
Fallos: 330:3248 (“Mazzeo”).
305
Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, FEDYE, segunda

edición ampliada y actualizada, 2003.
Gordillo, A.A.: Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, 4ª ed., Bs. As., FDA, 2000, p. XIII-1.
Gozaíni, O.A.: Elementos de derecho procesal civil, Bs. As., Ediar, 2005.
Linares, J.F.: Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución
Argentina, Bs. As., Astrea, 1970.
Ramos Padilla, A.: Crímenes de Lesa Humanidad en Argentina: de cultura de la impunidad a inexo-
rabilidad de juicio y castigo, Buenos Aires, Fabián J. Di Plácido Editor, 2011.
Sagües, N.P.: Derecho Procesal Constitucional: acción de Amparo, Vol. 3, 5ta. Ed. Actualizada y
ampliada, 3ra. reimpresión corregida, Buenos Aires, Astrea, 2015.
Stavoros, S., The guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Hu-
man Rights, Londres, Martinus Nijhoff, Publisher, 1993.
Thea, F.G.: “Comentario al Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos (Garantías Judiciales)”, en AA.VV.: La Convención Americana de Derechos Hu-
manos y su proyección en el derecho argentino, Departamento de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (publicado también en
La Ley, Suplemento Administrativo de junio de 2009).
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2da. Ed., Buenos Aires, Heliasta,
1996.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Jurisprudencia, Doctrina y legislación argentina e internacional,
Buenos Aires, Eudeba, 1998.
Legislación
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial.
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Convención sobre los Derechos del Niño.
Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas.
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad.
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Ley 16986.
Ley 19549.
Ley 23098.
Ley 24240.
Ley 25326.
Ley 25871.
Ley 26165.
Ley 26522.
306
Ley 26844.
Ley 26994.
Reglamento de la Cámara de Diputados de la Nación (2014).
Cód. Contencioso Administrativo de la Provincia de Bs. As. (Ley 12008 y sus modificato-
rias).
Jurisprudencia
Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fallos: 313:83.
Fallos: 305:129.
Fallos: 284:150.
Fallos: 308:155.
Fallos: 307:282.
Fallos 311:552.
Fallos: 247:646.
Fallos: 311:682.
Fallos: 328:2056.
Fallos 331:2319.
Fallos: 330:3248.
“Richards, Juan Miguel”, 31/08/2010 (R. 1008. XLIII).
Arévalo, Martín Salomón s/ causa nº 11.835, CSJN, 27/05/2014.
Corte Interamericana de Derechos Humanos

Opiniones consultivas
“El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC-8/87, 30/01/1987.
“Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC-9/87, 6/10/1987.
“Excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC-11/90 del
10/08/1990.
“El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías
del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99, 01/10/1999.
“Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, Opinión Con-
sultiva OC-18/03, 07/09/2003.
Casos contenciosos
Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
29/01/1997.
Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
30/05/1999.
Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, 24/09/1999.
Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 06/02/2001.
Caso Barrios Altos Vs. Perú, Corte IDH, Fondo, 14/03/2001.
307
Caso Cantos vs. Argentina, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 28/11/2002.
Caso Bulacio Walter vs. Argentina, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
18/09/2003.
Caso Tibi Vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
07/09/2004.
Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, Corte IDH, Fondo Reparaciones y Costas,
25/11/2004.
Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
24/06/2005.
Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 22/11/2005
Caso López Álvarez Vs. Honduras, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
01/02/2006
Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
19/09/2006.
Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
17/11/2009.
Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México, Corte IDH, Interpretación de la Sentencia de
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 15/05/2011.
Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
3/10/2011.
Caso Mohamed vs. Argentina, Corte IDH, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, 23/11/2012.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”.
Informe sobre “Garantías de Independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el
fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en Las Américas”,
aprobado por el pleno de la Comisión Interamericana el 5 de diciembre de 2013.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Caso Piersack c. Bélgica (European Court of H.R., Piersack Case, judgment 1 Octo-
ber 1982, paras. 30-32, A, Vol. 53, PP. 14-16).
Campbell c. Reino Unido, 28/06/1984;
H. c. Bélgica, 30/11/1987
Belilos c. Suiza, 1988;
Brandstetter c. Austria, TEDH, 28/08/1991.
Ruiz Mateos c. España, 23/06/1993.
Findlay c. Reino Unido, 25/02/1997.
“Case of Sejdovic v. Italy”, TEDH, Grand Chambre, 01/02/2006.
Milatová y otros c. Rep. Checa, TEDH, 21/06/2006.
Gregacevic c. Croacia, TEDH, 10/07/2012.
Yerokhina c. Ucrania, TEDH, 15/11/2012.
Zahirovic c. Croacia, TEDH, 25/04/2013.
Sitios web
308
Sitio web: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/072.asp. Fecha de
consulta: 11/06/2015.
Sitio web: www.biglieri.org/archivos/bolilla_4_derecho_administrativo.doc. Fecha de
consulta: 01/04/2015.
Sitio web: http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf, P. XII- 5. Fecha de
consulta: 01/05/2015
309
Capítulo 14
LA ACCIÓN DE AMPARO
Por Germán W. Brandt
14.1. Introducción
Como puntualiza Travieso, “(…) los derechos humanos serían solo una suma de
buenos propósitos, si no se contara con las garantías apropiadas para su efectividad”.1
Es a esta premisa que responde el amparo, al consagrarse como aquella acción expe-
dita y rápida cuyo objeto es tutelar los derechos constitucionales de las personas frente a
su efectiva o inminente violación sustentada en un acto manifiestamente ilegal o arbitrario
de un tercero.
En los hechos, la utilidad de esta acción se sustenta en su capacidad para garantizar
la protección veloz de los derechos más fundamentales de las personas ante su inminente
cercenamiento o lesión, permitiendo arribar a una sentencia judicial que evite la consuma-
ción del daño en cabeza del amparista.
Nuestra Constitución Nacional, así como muchos otros textos constitucionales en el
derecho comparado y sendas constituciones provinciales, prevé esta garantía en su artículo
43, fruto de la reforma efectuada en el año 1994.
Si bien, conforme nuestro sistema constitucional y normativo, y particularmente a
partir de la mencionada reforma, hoy no existe mayor debate sobre sus alcances, a lo largo
del presente capítulo observaremos y comprenderemos que el contenido de esta garantía
(o acción) no fueron unívocos.
En tal contexto, nos proponemos en el presente capítulo analizar la evolución de la
acción de amparo en el derecho comparado hasta llegar a su recepción por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en los –renombrados– precedentes “Siri, Angel S.” (1957) y
“Kot, Samuel S.R.L.” (1958). Con sustento en dichos fallos, analizaremos en profundidad
los caracteres y los requisitos para la procedencia de la garantía en cuestión, de conformi-
dad con lo previsto en la Ley Nro. 16.986 (“Ley de Amparo”) –en primer término– y en
el artículo 43 de la mismísima Constitución Nacional, interrelacionando el tratamiento dis-
puesto en uno y otro cuerpo normativo.
14.2. Recepción de la garantía en el derecho comparado y en la codificación

internacional
1.Travieso, J.A.: Colección de Análisis Jurisprudencial – Derechos Humanos y Garantías, Buenos Aires, La
Ley, 2002, pág. 165.
310
La aparición del instituto del “amparo” en la jurisprudencia de nuestra Corte Su-
prema de Justicia de la Nación y –posteriormente– en nuestra Constitución Nacional, no
configuró un hecho aislado ni novedoso.
Por el contrario, la locución (amparo o amparamiento) ya era utilizada para calificar
a un recurso para impugnación de resoluciones judiciales en la Compilación de Alfonso X
“el Sabio” (conocida como las “Siete Partidas”)2 particularmente en la tercera partida, im-
perante durante el Siglo XI en el Reino de Castilla.3 Se entiende que el instituto normativo
que aquí nos ocupa fue transmitido a estas tierras junto con la tradición castellana propia
de nuestra región.
Así las cosas, sin perjuicio de su réplica en la Constitución de Cádiz del 19 de marzo
de 1812, sendas constituciones de América Latina receptan en forma expresa la garantía
en cuestión bajo el nombre de “amparo” o con denominaciones asimilables pero, siempre,
manteniendo los elementos fundamentales de tal garantía.4
Por su parte, y desde el derecho de raigambre anglosajona, se observa que desde
antaño existe la recepción de esta garantía en el esquema constitucional norteamericano en
pos de proteger a la población civil contra las normas que pudieran considerarse arbitrarias
y/o lesivas de derechos fundamentales. Esto fue objeto de aprobación por Alexander de
Tocqueville, en su análisis sobre el sistema político instaurado en los Estados Unidos de
América,5 y con posterioridad delineado –conforme ciertas características hoy reconocidas
en la versión argentina de esta garantía– por el chief justice John Marshall.
2. Tal es un compendio normativo redactado para su aplicación jurisdiccional en la Corona de Cas-

tilla (actual España), durante el reinado de Alfonso X (años 1252 /1284). Su objeto fue brindar uni-
formidad jurídica al Reino de Castilla. Su denominación coloquial se debe al esquema divisorio por
materias utilizado.
3. Díaz Solimine, O.: Juicio de Amparo, Colección Procesos Civiles, Vol. 13, Buenos Aires, Hammu-
rabi, 2003, pág. 35.

4. Las constituciones de Perú, Brasil, Chile –denominada “acción de protección”–, y de México –
receptada inicialmente en la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos– de 1857, son
un claro ejemplo de ello.
5. Alexander Tocqueville analiza el poder judicial estructurado en la Constitución de los Estados
Unidos de América en su obra La Democracia en América (1835). En su parte pertinente expresa: “(…)
los americanos han reconocido a los jueces el derecho a fundamentar sus decisiones sobre la Cons-
titución más que sobre las leyes. En otros términos, se les ha permitido no aplicar aquellas leyes que
les parezcan inconstitucionales. Se que al negar a los jueces el derecho a declarar las leyes inconstitu-
cionales, concedemos indirectamente al cuerpo legislativo el poder de cambiar la Constitución, toda
vez que no encuentra más barreras legales que lo frenen. En los Estados Unidos, la Constitución
domina a los legisladores como a los simples ciudadanos. Es la primera de las leyes y no podría ser
modificada por una ley. Por tanto, justo es que los tribunales obedezcan de manera preferente a la
Constitución pro encima de todas las demás leyes. Esto se debe a la esencia misma del poder judicial:
en cierto sentido, el derecho natural del magistrado consiste en elegir entre aquellas disposiciones
legales aquellas que lo encadenan en forma más estrecha. (…) existen muy pocas leyes que por su
propia naturaleza escapen al análisis judicial durante mucho tiempo, pues hay muy pocas que no
lesionen algún interés individual y que los querellantes no puedan o deban invocar ante los tribuna-
les” (Tocqueville, A. de: La Democracia en América, traducción al español de La Democratie en Amérique,
Madrid, Akal, 2007, pp. 137 a 144)
311
Ya inmiscuidos en el proceso de codificación de los derechos humanos fundamenta-

les, encontramos la recepción del instituto en el ámbito del derecho internacional. En este
sentido, el artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre6 dispone:
“Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo,
debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra
actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente”.
Por su parte, la consecuente “Convención Americana sobre Derechos Humanos” 7
de 1969, recepta el mismo criterio y lo profundiza en su artículo 25, al establecer: “Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus dere-
chos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención (…)”,
debiendo los estados parte garantizar el acceso a dicho recurso judicial y el cumplimiento
–por la autoridad competente– de las decisiones emanadas de dicho proceso.
14.3. La recepción inicial de la garantía en nuestro país.
14.3.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Los

fallos “Siri” y “Kot”)
La Constitución Nacional originaria de 1853, y la reformada –conforme la incorpo-

ración de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación Argentina–, contenían en su
primera parte un capítulo reconocido como el “Derecho Constitucional de la Libertad”
(parte “dogmática”) de nuestra Constitución Nacional –donde encontraron su lugar los
derechos y garantías individuales fundamentales–, complementado con la Segunda Parte,
que receptaba las disposiciones que forman el “Derecho Constitucional del Poder” (parte
“orgánica”).8
En este sentido, y en virtud del avance normativo local, durante décadas existió una
garantía específica para tutelar la libertad física o ambulatoria –como lo fue y sigue siendo
actualmente la acción de habeas corpus– pero durante poco más de un siglo de historia y
desarrollo constitucional, no se receptó expresamente una garantía que permitiera repeler
aquellos actos o conductas que atenten contra o amenacen el ejercicio de los restantes
6. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue aprobada por la IX Con-
ferencia Internacional Americana en Bogotá durante el año 1948. Configura el primer acuerdo inter-
nacional en específica materia de Derechos Humanos, anticipando la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, adoptada en el marco de la Organización de las Naciones Unidas.
7. La Convención Americana sobre Derechos humanos (también denominada “Pacto de San José de
Costa Rica”) fue suscrita el 22 de noviembre de 1969 en el marco de la conferencia celebrada en los
mencionados ciudad y país por la Organización de Estados Americanos (OEA). Esta entró en vi-
gencia el 18 de julio de 1978. La Argentina ratificó su texto mediante la ley 23054, promulgada el 19
de marzo de 1984.
8. Haro, R.: “A medio siglo de la creación de la acción de amparo en la República Argentina –
Conmemorando la creación del amparo en los casos ‘Siri’ y ‘Kot’ - 1957/58”, pág. 5.
312
derechos constitucionales, dispuestos en la parte dogmática de nuestra Constitución Na-
cional.9
Aquí resulta imprescindible destacar los dos casos más relevantes de nuestra juris-
prudencia en la materia, de los que puede, sin dudas, inferirse que determinaron la apertura
de un ciclo garantista en la materia.10
En primer lugar, corresponde adentrarnos en el análisis del fallo “Siri” 11 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (1957). El actor era titular y administrador del diario
“Mercedes”, radicado en la ciudad de misma denominación en la Provincia de Buenos
Aires, el que –mediante permanente custodia policial– se encontraba clausurado desde co-
mienzos de 1956.
En tal contexto, Siri interpuso una demanda ante el Juzgado en lo Penal Nro. 3 de la
ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, alegando la violación de sus derechos de
libertad de imprenta y trabajo consagrados en los artículos 14, 17 y 18 de la Constitución
Nacional, a raíz de la clausura del periódico dispuesta por la Policía de la Provincia de
Buenos Aires (sin aclarar las razones de la medida interpuesta), solicitando la urgente tutela
de los derechos indicados.
Analizado el contexto fáctico del caso, el magistrado interviniente asimiló el pedido
efectuado por Siri a una acción de hábeas corpus (única garantía regulada por aquel enton-
ces) y decidió, consecuentemente, no hacer lugar a la pretensión sostenida por dicho par-
ticular siendo que no se observaba limitación, restricción y/o amenaza sobre la libertad
física o ambulatoria del accionante (requisitos de procedencia para el habeas corpus).
9. En opinión de R. Bielsa, si bien nuestra Constitución Nacional de 1853 no previó el amparo en

forma expresa, ello no conduce a concluir su inexistencia en nuestro ordenamiento: “Ni los debates
de la Asamblea Constituyente de 1853, ni antecedente alguno induce a suponer nada ni en favor ni
en contra de recursos protectores como el de amparo. Gorostiaga, uno de los más eminentes miem-
bros de la Convención dijo que es del texto de los preceptos mismos de la Constitución de donde
debe tomarse el sentido de ellos. Y tanto en el ordenamiento originario, como en la ampliación y
enmienda de 1860 se induce que cuando se ha establecido una garantía directa, lo ha sido respecto
de los gobiernos, es decir oponibles a ellos por los habitantes, y también entre ellos, como el del art.
32 que prohíbe al gobierno federal legislar sobre prensa en sentido restrictivo para las provincias.
Han librado lo demás a los poderes constitucionales, al legislativo en primer lugar, y si ellos no han
cumplido su misión de garantía, de que habla J. V. González, el pueblo debe elegir a quienes la
cumplan. ¿Pero ha dejado la Constitución librado todo eso al legislador que puede ser reticente,
inepto, arbitrario, e inclusive privar de recurso expresamente en casos dados? Evidentemente no,
porque entre sus fines esenciales, la Constitución proclama el de afianzar la justicia, y aun cuando el
preámbulo no sea norma positiva, este principio domina en diversas disposiciones, e inclusive im-
pone a las provincias la obligación de asegurar la administración de justicia (art. 5°). Precisamente
por este camino se ha de hallar la solución de más de un problema, como lo ha hallado la doctrina
tradicional de la Corte, sin argumentos imaginarios sobre lo que la Constitución o los constituyentes
hicieron o dejaron de hacer o pensaron”. R. Bielsa “Los recursos judiciales y los actos de autoridad.
Garantías constitucionales y su protección legal (Sobre el recurso de amparo)”. La Ley 94833 - De-
recho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II, 819 - AR/DOC/3142/2008.
10. Manili, P. (Director) y Pizzolo, C.: Derecho Procesal Constitucional, Capítulo II, “El Amparo Indivi-
dual”, Buenos Aires, Ed. Universidad, pp. 49 y 50.

11. Fallos 239:450
313
Apelada la sentencia de primera instancia por ante la Cámara de Apelaciones en lo

Penal de Mercedes, esta última confirmó la sentencia recién analizada en todos sus térmi-
nos.
Así las cosas, el actor dedujo Recurso Extraordinario Federal (en los términos del
artículo 14 de la ley 48), fundado en la supuesta violación de las garantías constitucionales
que invocó en su escrito originario, el cual le fue concedido por la Cámara de Apelaciones.
Es aquí donde lo relevante del caso toma el plano del análisis. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación, en su sentencia de fecha 27/12/1957 y al ingresar al estudio de la cuestión
debatida, atinadamente observa: “(…) el compareciente no ha dicho que interponía un
recurso de hábeas corpus –como lo hace notar, además en el escrito de fs.40–, por lo que
es erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria de fs.33, confirmada con el
mismo fundamento por la Cámara de Apelación (fs. 43), que da origen a este recurso”.
Puntualizando complementariamente: “El escrito de fs.1 solo ha invocado la garantía de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Const. Nacional,
la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida sin
orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha restricción”. 12
Observada la existencia de la medida llevada adelante por la autoridad pública, su
falta de legitimidad (conforme los informes producidos en el marco del proceso de primera
instancia) y la improcedencia del rechazo de la acción interpuesta por Siri en virtud del,
supuesto, encuadre como una Acción de Habeas Corpus, la Corte Suprema va más allá de
lo hasta entonces debatido, puntualizando que “(…) alcanza la comprobación inmediata
para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad,
sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por
la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias”. 13
A partir de todo lo expuesto, nuestro máximo tribunal se despega de la postura no
solo asumida en los pronunciamientos de las instancias anteriores, sino además del enten-
dimiento impetrado por la mismísima Corte Suprema en su anterior integración 14 haciendo
lugar a la acción interpuesta por el particular afectado.
12. Autos: “Siri, Ángel s/ interpone recurso de hábeas corpus” (27/12/1957). Voto de la mayoría.
13. Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación funda, primordialmente, su
decisorio en lo el pensamiento de Joaquín V. González –uno de los principales ideólogos de nuestra
Constitución Nacional-, quien puntualizaba: “No son, como puede creerse, las «declaraciones, dere-
chos y garantías», simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen
poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces
deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o am-
bigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inal-
terable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación
Argentina” (“Manual de la Constitución argentina”, en Obras completas, vol. 3, Buenos Aires, 1935,
núm. 82; conf., además, número 89 y 90).
14. En el mismo pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce: “(…) esta
Corte Suprema, en su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse

sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto
relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las
314
Asimismo, con la intención de brindar un criterio que forme el espíritu sobre la ne-
cesidad de reconocer este instituto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación pone de
resalto: “Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país
reclaman de común acuerdo el goce y pleno ejercicio de las garantías individuales para la
efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas”.
En segundo lugar, es obligatoria la referencia al pronunciamiento de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en autos “Kot” de fecha 5 de septiembre de 1958. 15
En este caso, la firma propietaria de una fábrica textil en la Provincia de Buenos
Aires, fue objeto de una huelga originada en un conflicto laboral con su personal. La me-
dida fue, en un primer momento, declarada ilegal por la “Delegación San Martín del De-
partamento Provincial del Trabajo”; circunstancia en virtud de la cual el propietario de la
empresa ordenó a sus obreros a regresar al trabajo en el término de 24 horas, con excep-
ción en los obreros Villamayor y Fistein, quienes fueron despedidos.
Noventa días después, la resolución de la Delegación San Martín fue declarada nula
por el Departamento Provincia del Trabajo, siendo la empresa intimada a reincorporar en
forma inmediata a los obreros despedidos.
Siendo que Kot se negó a dicha reincorporación, los obreros despedidos junto con
un grupo de compañeros ocuparon la fábrica. La ocupación derivó en la concreta y total
paralización de la actividad de la fábrica durante casi tres meses.
Sin perjuicio del curso de la causa ordinaria16, originada en una denuncia por usurpa-
ción ante la comisaría de Villa Lynch, Partido de San Martín, por usurpación, en simultá-
neo, Kot inició interpuso una acción de amparo a fin de que se ordene la inmediata
desocupación de su fábrica.
Para fundar la acción, se basó, desde el aspecto formal y procedimental, en lo resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Siri” un año antes (1957)
–analizado más arriba–; y en lo que respecta a sus derechos vulnerados invocó la libertad
de trabajar y ejercer industria lícita (artículo 14 de la Constitución Nacional) y el derecho a
la propiedad (artículo 17), haciendo particular hincapié en la gravedad extraordinaria del
caso. Es decir, dedujo una garantía distinta a la que protege a la libertad corporal y que, a
semejanza del hábeas corpus, procura también una protección expeditiva y rápida que
emana directamente de la Constitución.
Sin perjuicio de la opinión expuesta por el Dr. Ramón Lascano (por la Procuración
General de la Nación) en su dictamen, la Corte Suprema, al entrar al análisis del caso
garantías no Hábeas Corpus 83 comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (Fallos: 168:15;

169:103 y los posteriores)”.
15. Autos “Kot Samuel S.R.L. s/ Recurso de Hábeas Corpus” Fallos 241:291.
16. “Houssay, Abel F. A. representando a Kot, Samuel SRL, denuncia Kot, Juan”, En este caso el juez
penal de la ciudad de La Plata resolvió sobreseer definitivamente a los obreros acusados en la causa,
por lo cual la parte actora apeló dicha resolución, siendo la misma confirmada por la Cámara de
Apelaciones en lo Penal de La Plata y posteriormente, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
al declararse incompetente para entender en el marco del Recurso Extraordinario Federal interpuesto
contra la sentencia de la Cámara. En paralelo al trámite por ante la Cámara de Apelaciones en lo
Penal de La Plata (antes de ser notificada la sentencia del proceso ordinario), Kot interpuso ante la
propia Cámara la acción de amparo que derivaría en el pronunciamiento analizado de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación (es decir, inició un proceso judicial autónomo al efecto).
315
establece que si bien en el precedente citado –donde se admitió por primera vez la proce-
dencia formal y material de la acción de amparo– la restricción ilegitima provenía de la
autoridad pública, tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional
aquí instada. En tal sentido, puntualizó que, en línea con lo dispuesto en el artículo 33 de
la Constitución Nacional: “Sin una reserva que, expresa o implícitamente, emane de los
preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del recurso de am-
paro, la interpretación amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la Ley
Suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías”, señalando: “Lo que primordial-
mente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la res-
tricción ilegitima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino
estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados”.
En línea con lo recién expuesto, el tribunal interviniente hizo especial énfasis en el
ánimo de los constituyentes de 1853 al redactar la Constitución Nacional, puntualizando:
“Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la
protección de los llamados “derechos humanos” –porque son los derechos esenciales del
hombre– esté circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad (…)”, apo-
yándose –también– al efecto en lo dispuesto en la declaración Universal de Derechos del
Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas cuyo artículo 8 opor-
tunamente analizáramos.
En otras palabras, el reconocimiento de la garantía en cuestión, cuyo objeto funda-
mental es tutelar los derechos establecidos en nuestra carta constitucional, debe proceder,
no solo ante conductas violatorias de tales derechos imputables a la autoridad pública sino
también, ante actos –de idéntico alcance– llevados a cabo por particulares.
Siguiendo tal orden de consideraciones, declarada la procedencia formal de la –pre-
toriana– acción de amparo contra los actos provenientes de particulares (como configuran
en este caso los obreros que tomaron la fábrica), la violación de derechos fundamentales
reconocidos en la propia Constitución Nacional 17 y la necesidad de tutela judicial urgente,
la Corte Suprema revoca la sentencia apelada y hace lugar al recurso de amparo deducido,
ordenando la urgente restitución del inmueble a Kot.
En línea con el análisis hasta aquí realizado, puede concluirse que la procedencia
formal de la acción de amparo –al menos en la interpretación de nuestra Corte Suprema–
no se encontrará limitada conforme el origen de la restricción ilegítima de derechos de que
se trate. El objetivo fundamental de la garantía se vincula pura y exclusivamente con la
salvaguarda y protección de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana.
Tal como señala conclusivamente la Corte Suprema en el pronunciamiento recién desarro-
llado “La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes ‘los
beneficios de la libertad’, y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como
Nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o
17.La Corte Suprema expresa sobre este punto: “Los hechos de la causa revelan de modo indudable
que existe una restricción ilegitima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente:
desde luego, el de propiedad; también, y sobre todo, el de la libertad de trabajo, pues lo ocupado por
los obreros no en un inmueble baldío o improductivo, sino una fábrica en funcionamiento y me-
diante la cual el propietario ejerce su actividad económica de fabricante”.
316
indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los
derechos”.
14.3.2. Sus requisitos y lineamientos en la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación
Arribado este punto, resulta importante destacar que la intervención de la Corte Su-
prema en los casos analizados no se limitó a brindar las soluciones apuntadas, sino que fue
más allá.
En la convicción sobre la necesidad de brindar un delineado e infranqueable marco
futuro a la acción de amparo, dentro de los considerandos que componen el pronuncia-
miento dictado en el caso Kot, la Corte Suprema manifiesta y formula a título conclusivo
los requisitos para la procedencia de la –por aquel entonces– nueva garantía. A tal efecto,
nuestro máximo tribunal sostuvo: “Siempre que aparezca en consecuencia, de modo claro
y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a algunos de los derechos esen-
ciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corres-
ponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía
del recurso de amparo”. Agregando: “(…) en tales hipótesis los jueces deben extremar la
ponderación y la prudencia –lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto
ministerio– a fin de no decidir por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitu-
cional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo
con los procedimientos ordinarios”.
A partir de la lectura del pasaje transcripto, puede observarse que la Corte Suprema
establece liminar y claramente una serie de lineamientos o requisitos para la procedencia
de la garantía que nos ocupa, a saber:
i) Existencia de una restricción ilegítima a un derecho constitucional fundamental; ii)
Que la violación del derecho o garantía se funde en un acto u omisión ya sea de una auto-
ridad pública como también de un particular; iii) Inexistencia de otros procedimientos or-
dinarios, administrativos o judiciales que permitan contrarrestar la restricción de que se
trate o qué; iv) Aun pudiendo instarse tales procedimientos ordinarios, estos no resulten
plausibles en virtud del “daño grave e irreparable” que pueda causar su curso.
Entendemos que los requisitos expuestos pueden separarse entre aquellos de carácter
“material” (puntos i. y ii.) por relacionarse con el hecho o conducta ilegítima –y en defini-
tiva, con la resolución del caso particular de que se trate–, y aquellos de carácter “formal”
(puntos iii. y iv.) por vincularse con la admisibilidad meramente procesal de la garantía que
nos ocupa.
La Corte Suprema dispone adicionalmente un estándar de verificación y evaluación
de admisibilidad que se vincula primordialmente con estos requisitos de carácter formal
(parámetros indicados en los puntos iii) y iv). A tal efecto, exige la extrema ponderación
de dichos extremos por parte de los magistrados intervinientes. En definitiva, el Juez in-
terviniente debe cotejar la existencia y entidad de la restricción de derechos de que se trate
y determinar si existen remedios específicos para su impugnación judicial y, en caso afir-
mativo, si el curso de los mismos puede determinar o no un “daño grave e irreparable” en
cabeza del accionante.
317
Tomemos como ejemplo los –coloquialmente denominados– “amparos de salud”.

En ocasiones, ante la negativa de la obra social o empresa de medicina prepaga a proveer
ciertos y determinados medicamentos a un enfermo, un familiar –en representación de los
derechos del convaleciente– acciona por vía de amparo a fin de que se le ordene, a la obra
social o empresa de medicina prepaga, el inmediato cumplimiento de las prestaciones mé-
dicas exigidas para el tratamiento de la enfermedad que aqueja al paciente. En tales supues-
tos, el Juez debe realizar el estudio señalado más arriba y ponderar: i) si puede exigirse el
cumplimiento del tratamiento señalado por otra vía procesal y, en caso afirmativo; ii) cuales
son las potenciales consecuencias de instar dicha vía procesal. Si ante la verificación del
tratamiento requerido se observa que las vías procesales ordinarias y específicas (que pue-
den demorar años hasta derivar en una sentencia definitiva) tornarían abstracta la efectivi-
dad del tratamiento (y en definitiva, el inherente motivo del reclamo judicial cual es,
continuar con la vida del paciente enfermo) el magistrado, en cumplimiento del parámetro
señalado, debería declarar la admisibilidad formal de la acción de amparo.
Planteado tal supuesto, la negativa a tal garantía y la remisión a los procedimientos
judiciales ordinarios implicaría, en palabras de la propia Corte Suprema, “(…) concluir que
los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías indispensables
para su existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede ser admitida sin serio menoscabo de
la dignidad del orden jurídico de la Nación”. 18
14.4. La reglamentación inicial de la acción de amparo: el Decreto Ley 16986

(1966)
A partir de los lineamientos sentados por la Corte Suprema en los dos fallos recién
analizados, un poco más de ocho años después, el Estado Nacional –bajo el gobierno de
facto de Juan Carlos Onganía– dictó el Decreto Ley 1698619, reglamentario de esta garan-
tía.
En opinión de la doctrina, la norma que nos ocupa “(…) vino a restaurar el orden
vencido por los considerandos de las dos sentencias de la Corte llamadas a influir (…) en
el orden jurídico argentino”20 al establecer una serie de requisitos (muchos de ellos tradu-
cidos en excesivas restricciones) que entorpecen el ejercicio de esta garantía, como vere-
mos a continuación.
Requisitos materiales
El artículo 1 de la norma dispone que la acción de amparo resulta admisible contra
“(…) todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o
18. “Kot Samuel S.R.L s/ Recurso de Hábeas Corpus” 05/09/1958 – Fallos 241:291.
19. La norma fue sancionada el 18/10/1966. Su encabezado proclama: “En uso de las atribuciones
conferidas por el Art. 5 del Estatuto de la Revolución Argentina. El Presidente de la Nación Argen-
tina, sanciona y promulga con fuerza de ley (…)”.
dual”, Buenos Aires, Ed. Universidad, pág. 49.
318
garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excep-
ción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus”.
Como se observa, el artículo citado toma parcialmente la fórmula establecida por la
mismísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, y establece que los requisitos materiales
para la admisibilidad de la acción de amparo son:
i) Existencia de una lesión, alteración, restricción o amenaza de un derecho constitu-
cional fundamental; ii) Que la violación/amenaza del derecho se funde en un acto u omi-
sión de autoridad pública; iii) con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
En una primera aproximación, se observa que la norma al incorporar los requisitos
materiales, o presupuestos de hecho, para la procedencia de la garantía toma un criterio
amplio sobre la lesividad de los derechos constitucionales. Así, admite la procedencia de la
garantía no solo ante supuestos de lesión efectiva del derecho, sino también ante la mera
amenaza de violación –es decir, cuando aún el acto lesivo no se ha concretado–.
En relación con el requisito enunciado en el punto ii), la reglamentación limita los
parámetros dispuestos por la propia Corte Suprema ocho años atrás, al disponer que la
acción de amparo solo resulta procedente contra actos u omisiones –lesivos de derechos
constitucionales– emanados única y exclusivamente de autoridad pública. De esta forma,
este artículo deja fuera de la órbita de acción del amparo a aquellos actos u omisiones
potencialmente violatorios o efectivamente conculcatorios de derechos constitucionales
llevados a cabo por particulares, haciendo caso omiso a la doctrina emanada del precedente
Kot.
Por su parte, y en último lugar, se observa que la norma limita también la procedencia
del amparo solo a favor de aquellos supuestos en que la afectación derivada del acto de la
autoridad pública se verifique con “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”. Esta cláusula ha sido
reiteradamente criticada por la doctrina, en virtud –no solo del carácter limitativo y restric-
tivo reseñado sino además– de su falta de claridad, al incorporar un instituto jurídico cuyos
alcances y concepto no son del todo precisos: la arbitrariedad.21
En tal sentido, se podría entender que existirá “ilegalidad” cuando se observa un des-
precio por las normas jurídicas aplicables. Por su parte, cierta doctrina entiende que se
estaría en presencia de un actuar “arbitrario” cuando el mismo encuentra absoluto funda-
mento en el capricho inocuo contra el derecho de un particular. 22
Sin perjuicio de ello, el requisito normativo aquí analizado ha recibido reiteradas crí-
ticas, por cuanto habilita el rechazo de la acción de amparo ante la verificación de un pre-
supuesto cuyos alcances no son del todo claros, indicio que –sin dudas– juega en perjuicio
de la seguridad jurídica.
Requisitos formales
Por su parte, el artículo 2 dispone una serie de requisitos de admisibilidad formal a
los efectos del ejercicio de la acción de amparo. La enunciación negativa del artículo resulta
dual”, Buenos Aires, Ed. Universidad, pág. 57.
22. Fiorini, B.: Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan, T. 124, Buenos
Aires, La Ley, pág. 1363.
319
un presagio y pone en evidencia la intención misma de su redacción, al limitar indiscrimi-

nadamente la procedencia de la garantía.
En tal sentido, la norma dispone que la acción de amparo no resulta admisible
cuando:
a) “Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”. Este inciso dispone una
restricción más limitativa que aquella considerada por la Corte Suprema en 1958., por
cuanto no solo mantiene la restricción a aquellos casos en que exista disponibilidad de
procedimientos administrativos o judiciales sino que, además, no efectúa aclaración alguna
–a favor de la admisibilidad– en aquellos supuestos en que el curso de tales procedimientos
ordinarios pudieren derivar en un perjuicio irreparable en cabeza del particular.
Si bien a partir de la exigencia de que tales procedimientos “permitan obtener la protección
del derecho o garantía constitucional de que se trate”, se podría inferir que la acción de amparo
resultaría admisible cuando se observe tangiblemente que las vías procesales ordinarias no lograrían tal
cometido, es dable entender que la falta de referencia a la posibilidad de un “daño grave e irreparable”
–cual se recepta en Kot– a fin de ponderar la procedencia de la garantía, deriva –nueva-
mente– en una potencial conculcación a la seguridad jurídica –lo que particularmente se
quiso evitar al diagramar esta garantía en la década de 1950–.
b) “El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial (…)”. 23 Aquí, nos
encontramos ante una limitación razonable. En efecto, la misma determina la inaplicabili-
dad de esta garantía como herramienta para cuestionar una sentencia dictada por el propio
poder judicial, evitando así su utilización como una vía adicional y alternativa al curso pre-
determinado por las normas procesales aplicables.
c) “La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad,
continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de
actividades esenciales del Estado”. Este inciso restringe la procedencia del amparo –y en
definitiva, la protección de los derechos fundamentales del reclamante– cuando la concre-
ción de la pretensión pudiere afectar la efectiva prestación de servicios públicos o el de-
senvolvimiento de actividades esenciales del Estado. Nuevamente, la norma coarta esta
garantía con sustento en una formulación genérica e indiscriminada sin acompañarla con
parámetro de aplicabilidad alguno que permita interpretar su correcto y razonable encuadre
al caso concreto.
d) “La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud
de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u orde-
nanzas”. En virtud de la urgencia en la pretensión de reconocimiento del derecho de que
se trate, la acción de amparo es fundamentalmente un proceso de tipo “sumarísimo” (en
otras palabras, veloz). En este orden, y partiendo de la premisa de que, junto con la tutela
del derecho de que se trate, la resolución expedita hace a la sustancia y fundamento de esta
garantía, resulta atinada la exigencia de un proceso expeditivo, sin admitir un amplio debate
argumental o una extensa producción probatoria. Esta premisa se encuentra en línea con
23.Si bien la norma extiende la limitación a aquellos supuestos en que se pretenda impugnar
un acto administrativo adoptado “(…) por expresa aplicación de la ley 16970”, la norma en cuestión
hoy se encuentra derogada, motivo por el que dicha limitación se encuentra hoy derogada en los
hechos.
320
el criterio seguido en la delimitación de esta garantía en los distintos ordenamientos del
mundo así como lo exigido por los mismísimos instrumentos internacionales en materia
de derechos humanos.
Sin perjuicio de ello, la restricción del amparo en aquellos supuestos en que se pre-
tenda obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma resultó un criterio cri-
ticado y desvirtuado por la mismísima Corte Suprema de Justicia de la Nación décadas
después24, circunstancia que motivaría la posterior supresión de esta restricción al recoger
el instituto que nos ocupa en el marco de la reforma constitucional de 1994.
e) “La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir
de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”. 25
La norma bajo análisis estableció una última limitación formal en la evaluación de
procedencia del amparo vinculada al plazo para su interposición. Considerando que se
prevé la utilización del amparo a efectos de impugnar actos emanados de autoridad com-
petente (usualmente conocidos como actos administrativos), se establece una suerte de
plazo de caducidad para el ejercicio de la acción bajo análisis. Resulta particular el estable-
cimiento de dicho plazo, siendo no menores las críticas que ha recibido, considerando que
restringe la posibilidad de tutelar derechos de carácter fundamental al cumplimiento de un
criterio –si bien objetivo– absolutamente formal.
La jurisprudencia ha entendido que cuando la conducta lesiva del organismo impli-
cado se prolonga en el tiempo, se da un incumplimiento continuado (de tracto sucesivo)
que traslada sus efectos hacia el futuro26. En tal sentido, se entiende que es procedente la
acción de amparo aun cuando no se cuente con fecha cierta para computar el plazo a partir
del cual debió deducirse el acto lesivo de derechos que se pretende atacar. 27
14.5. La revalorización del amparo
Si bien, como fuera analizado, el Decreto Ley 16986 limitó considerable y virtual-
mente la procedencia del amparo tanto en un sentido material como formal, la jurispru-
dencia y la propia legislación posterior no tardó en morigerar las pautas allí establecidas.
Tales antecedentes sumados a la voluntad de los convencionales de incorporar en
forma específica esta garantía en el nuevo texto constitucional, a fin de fortalecer esta ins-
titución y evitar su eventual derogación por los canales legislativos convencionales –
24. Fallos “Outon”, “Empresa Mate Larangueira Mendes” y “Luis A. Peralta y otros c/ Estado Nacional (Mrio.
De Economía, BCRA)”, entre otros.
25. Decreto Ley Nro. 16986 – Artículo 2.
26. Gozaini, O.: El derecho de amparo, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1995.
27. Sala I “Tuccillo c/ Administración Nacional” Derecho del Trabajo 1996-B-1573. En este sentido,
también se ha dicho: “El plazo de caducidad de quince días hábiles fijado por el legislador para la
interposición de la acción amparista no constituye un escollo insalvable cuando con la acción incoada
se enjuicia una ilegalidad continuada, originada tiempo antes de recurrir a la justicia pero existente al
momento de interponer el remedio amparista. ... El plazo de caducidad a que hace referencia el art.
2º inc. e), de la ley 16.986 no se produce cuando existe un incumplimiento continuado (…) que
traslada sus efectos en el tiempo (…)” (Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, sala
I • 02/11/1998 • Alvarez de Arcaya, Martha S. y otros c. Administración Nac. de la Seguridad Social
• DT 1999-B, 1441)
321
influencia de la Constitución española de 1978 28–, derivó en la efectiva inclusión de esta

garantía en el marco de la reforma constitucional de 1994. 29
Como señala el Dr. Travieso, “los nuevos derechos y garantías de la Constitución
Nacional de 1994 son indudablemente, los derechos humanos establecidos en el gran pacto
social que se concentra en la Constitución”. 30
Hoy, encontramos a este instituto desarrollado en el artículo 43 de la Constitución
Nacional, el cual dispone: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconoci-
dos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la in-
constitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
La fórmula adoptada por los constituyentes receptó en forma efectiva –como nunca
antes se había hecho– las pautas brindadas por la Corte Suprema en 1958. En este sentido,
y habiendo analizado concretamente las restricciones varias estipuladas en la Ley de Am-
paro (16.986), el artículo 43 determina un cambio de criterio en relación con las siguientes
cuestiones:
Sujeto emisor del acto impugnado: a diferencia de lo dispuesto en la Ley de Amparo, nues-
tra Carta Magna consagra la posibilidad de impugnar, por vía de amparo, los actos u omi-
siones que sean efectiva o potencialmente lesivos de derechos fundamentales y que
provengan tanto de autoridad pública como de particulares.
Esta pauta encuentra su antecedente fundamental, no solo en el criterio sentado por
la Corte Suprema en el fallo “Kot”, sino también en la Ley de reforma del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (1968), donde se incorporó el actual artículo 321. Tal ar-
tículo prevé, mediante una redacción casi idéntica a la estipulada en el artículo 1 de la Ley
de Amparo, la procedencia de esta acción –de carácter sumarísimo– para la protección
urgente de las personas ante amenaza o efectiva lesión de derechos originados en actos u
omisiones de particulares.31
28. Badeni, G.: Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc, 1997, pág. 672.
29. El artículo 3, inciso N) de la ley 24309 – “Declaración de la necesidad de la reforma de la Consti-
tución Nacional”– publicada en el B.O. el 31/12/1993, dispuso, dentro de las tareas de la convención
constituyente: “Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los
puntos y los artículos que se discriminan a continuación: N) Consagración expresa de hábeas corpus
y del amparo. Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la primera parte de
la Constitución Nacional”.
30. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2º edición, Buenos Aires, Heliasta, 1995.
31. El artículo 321 del actual Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone la aplicación
del procedimiento sumarísimo: “Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que,
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad mani-
fiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional,
un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación
inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno
de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efec-
tiva a que está destinada esta vía acelerada de protección”.
322
Principio de subsidiariedad: se dispone que procederá la acción de amparo siempre que
“no exista otro medio judicial más idóneo”. Ello implica un evidente cambio de criterio –
en favor de la procedencia de la garantía– con respecto a la Ley de Amparo, siendo que –
recordamos– el artículo 2, inciso a) disponía la inadmisibilidad formal de la acción cuando
“existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protec-
ción del derecho o garantía constitucional de que se trate”. De esta forma, la regla consti-
tucional dispone un criterio que otorga razonabilidad y seguridad jurídica al instituto,
morigerando la subsidiariedad del amparo a favor de su admisibilidad. El mismo procederá
aun cuando: i) existieren recursos administrativos para exigir la protección del derecho y/o;
ii) se encuentren disponibles medios judiciales que no resulten idóneos para la urgente
protección del derecho involucrado. Así, aun cuando exista una acción procesal ordinaria
y específica a fin de satisfacer la pretensión del sujeto, en la medida que la misma no satis-
faga la urgente necesidad de tutela del particular afectado, no cumplirá el requisito de ido-
neidad señalado y, consecuentemente, resultará plausible instar el amparo.
Como puntualiza Bidart Campos: “(…) para calibrar la mayor, o menor, o igual ap-
titud en la comparación del amparo con las demás vías procesales, se hace indispensable
analizar caso por caso, para averiguar (…) si la situación concreta de ese caso conforme a
sus circunstancias particulares encuadra en el marco impuesto por el art. 43”. 32
Declaración de inconstitucionalidad: dictado el Decreto Ley 16.986, la mismísima Corte
Suprema no tardó en expedirse con respecto a la limitación estipulada en el inciso d) del
artículo 2 –el cual descarta la procedencia de la vía amparista cuando su pretensión se funde
o requiera la declaración de inconstitucionalidad de una norma–. Como puntualiza Bidart
Campos, desde 1967, la Corte Suprema exceptuó en reiteradas ocasiones al poder judicial
de aplicar esta pauta restrictiva (casos “Outón”, “Empresa Mate Larangeira Mendes S.A.
y otros” y “Arenzón Gabriel Darío”), pero el golpe final a esta restricción se dio en 1990,
en el marco del fallo “Peralta”, oportunidad donde se sostuvo: “(…) la ley 16986 no podía
interpretarse como sustrayendo, cohibiendo o prohibiendo a los jueces que en los juicios
de amparo ejercieran, en la medida necesaria, el control de constitucionalidad para verificar
si normas generales impugnadas por vía de amparo eran o no violatorias de los derechos
que el amparo tiende a tutelar”.33
En línea con la clara posición de la Corte Suprema, el texto constitucional reformado
admite –en forma expresa– la declaración de inconstitucionalidad de una norma en el
marco de un proceso de amparo.
14.6. Conclusión
Como hemos visto a lo largo del presente, la acción de amparo constituye una garan-
tía diagramada a lo largo de la historia como un instrumento fundamental a fin de tutelar
la concreción de los derechos más fundamentales en cabeza de las personas.
32. Bidart Campos, G.: Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Buenos Aires, Sociedad Anónima
Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 1998, pág. 378.
33. Bidart Campos, G.: Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Buenos Aires, Sociedad Anónima
Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 1998, pág. 375.
323
Si bien su reconocimiento en nuestro país demoró, la Corte Suprema pudo suplir la

carencia legislativa en la materia, estipulando –a partir de dos fallos memorables– los ca-
racteres y requisitos de la acción procesal que nos ocupa.
No obstante las excesivas limitaciones dispuestas en su primera reglamentación, a
partir de los lineamientos correctivos instaurados por la propia Corte Suprema, el recono-
cimiento de la garantía con los fines y alcances propuestos en la doctrina pretoriana sentada
en 1958 no solo prevaleció sino que se vio fortalecida –fruto de la labor constituyente– a
partir de la recepción de la acción de amparo en el texto constitucional argentino mediante
la reforma llevada a cabo en el año 1994.
Si observamos las pautas dispuestas en la legislación ordinaria (esta es, la Ley de Am-
paro) que hasta entonces reglamentaba esta garantía en forma exclusiva y trazamos un
paralelismo con las pautas establecidas en el artículo 43 de la Constitución Nacional, no
caben dudas que la acción de amparo quedó configurada a partir de tal reforma como una
garantía de mayor amplitud, admitiéndose su interposición contra todo tipo de acto (sea
de autoridad pública o particulares) efectiva, potencial o inminentemente violatorio de de-
rechos fundamentales sin encontrar escollos en la eventual declaración de inconstitucio-
nalidad de la norma de que se trate.
Prueba irrefutable de lo recién expuesto así como del acierto y visión de nuestra his-
tórica Corte Suprema y, posteriormente, de los constituyentes se observa en lo cotidiano,
donde esta garantía actúa con plena vigencia brindando efectiva tutela a infinidad de dere-
chos y situaciones que, de concurrir por los canales procesales ordinarios, se verían deci-
didamente afectados.
Esto, sin dudas, se condice con el rol del estado en el ejercicio de su función inhe-
rente, el que, como enseña Travieso, no solo tiene la obligación de reconocer y respetar
los derechos y libertades, sino también “(…) la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las
respectivas garantías, vale decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en
toda circunstancia”.34
Bibliografía
Travieso, J.A.: Colección de Análisis Jurisprudencial – Derechos Humanos y Garan-

tías, Buenos Aires, La Ley, 2002.
Travieso, J.A.: Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina,
2da Edición, Buenos Aires, Eudeba, 2000.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2da edición, Buenos
Aires, Ed. Heliasta, 1995.
Bidart Campos, G.: Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Buenos Ai-
res, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 1998.
Badeni, G.: Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc, 1997.
Díaz Solimine, O.L.: Juicio de Amparo, Colección Procesos Civiles, Vol. 13,
Buenos Aires, Hammurabi, 2003.
34.
Travieso, J.A.: Colección de Análisis Jurisprudencial – Derechos Humanos y Garantías, Buenos Aires, La
Ley, 2002, pág. 166.
324
Haro, R.: “A medio siglo de la creación de la acción de amparo en la República Argen-
tina – Conmemorando la creación del amparo en los casos ‘Siri’ y ‘Kot’ - 1957/58”.
Manili, P. (dir.): “Derecho Procesal Constitucional”, Capítulo II, en El Am-
paro Individual, Buenos Aires, Ed. Universidad.
Gozaini, O.: El derecho de Amparo, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1995.
Fiorini, B.: Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnatura-
lizan, T. 124, Buenos Aires, La Ley.
Bielsa, R.: “Los recursos judiciales y los actos de autoridad. Garantías constitucionales
y su protección legal (Sobre el recurso de amparo)”. La Ley 94833 - Derecho Constitucio-
nal - Doctrinas Esenciales Tomo II, 819 - AR/DOC/3142/2008.
325
Capítulo 15
EL HÁBEAS CORPUS
Por Augusto Carzoglio
15.1. Introducción
Este trabajo es de carácter descriptivo, tiene como finalidad adentrarnos en la garan-

tía constitucional del hábeas corpus. Para ello, en primer lugar se verá una evolución his-
tórica del mismo, tanto a nivel mundial como en la Argentina.
Luego definiremos la acción de hábeas corpus y explicaremos las características que
posee, mencionando y explicando los distintos tipos de esta institución jurídica que están
mencionados en la Constitución como también el hábeas corpus colectivo que fue recep-
tado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por último, veremos cómo fue incorporado en los instrumentos internacionales de
derechos humanos, así como también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) en su opinión consultiva 8/87.
15.2. Historia del hábeas corpus
La expresión hábeas corpus proviene del latín y significa “tienes tu cuerpo” o “tienes
derecho a tu cuerpo”. A pesar de ser una expresión en latín, su origen no data de Roma.
En la historia de la humanidad, la protección a la libertad personal o la lucha contra la
detención arbitraria posee varios instrumentos. Por mencionar algunos de suma importan-
cia tenemos la Carta Magna de 1215, que entre otras cosas “…estableció el principio de
que la pena es el resultado de una ley anterior y fundamentada en base a una sentencia
dictada en legal forma. Los hombres libres, no podían ser detenidos sino en cumplimiento
de normas y sentencias…” 1. El Bill Of Rights de 1628 “…para hacer frente a las deten-
ciones arbitrarias y el establecimiento de nuevos impuestos…”2 y el Hábeas Corpus Act
de 1679.
Dando un salto en el tiempo y el espacio, en la Argentina el hábeas corpus, vio la luz
el 14 de septiembre de 1863 mediante la sanción de la ley 48 en su Art. 20, que regula la
jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales 3, y en el Código Procesal Penal –
ley 2372–4 en el Título IV, Sección II del Libro Cuarto “Modo de proceder en los casos
de detención, arresto o prisión ilegal de personas”.
Luego de esto, y habiendo corrido mucha tinta jurisprudencial bajo el puente, hubo
que esperar hasta 1984, donde una vez recuperado el régimen democrático de gobierno,
1. Travieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías, Buenos Aires, Heliasta, 1998, p 60.
2. Ídem pág. 103.
3. Sancionada: 25/8/1863 y promulgada: 14/9/1863.
4. Sancionado el 04/10 de 1888.
327
las nuevas autoridades legislativas tomaron dos decisiones que cambiarían radicalmente el
panorama del reconocimiento y el respeto de esta garantía.
En el ámbito nacional propiamente dicho, el 19 de Octubre de 1984, se promulga la
ley 23098 que regula el procedimiento del Hábeas Corpus. A partir de la entrada en vigen-
cia de esta ley, queda derogado el artículo 20 de la ley 48.
Mientras tanto, casi en simultáneo, en el ámbito internacional se depositaba la ratifi-
cación de la Convención Americana de Derechos Humanos en la Secretaría General de la
OEA el 5 septiembre de este mismo año.5 Con este acto de ratificación, el Estado Argen-
tino se encuentra obligado a cumplir con las obligaciones asumidas, y en este punto en
particular, la garantía de hábeas corpus se encuentra reconocida en el inciso 6 del artículo
7.
Siguiendo con el ámbito internacional, en el año 1986 la República Argentina ratifica
el Pacto Internacional de derechos Civiles y políticos en donde se le reconoce también el
derecho, ante una detención o prisión, a recurrir ante un tribunal para que decida a la
brevedad acerca de la legalidad de la detención y ordene su liberación en caso de que la
detención sea ilegal.
Por último, a nivel nacional, también hay que destacar que con la reforma de la Cons-
titución realizada en el año 1994, se incorporó el hábeas corpus a la Constitución y se
encuentra regulado en el artículo 43 de la misma.
15.3. El hábeas corpus
El hábeas corpus es una garantía constitucional que poseen todas las personas que se
encuentren en territorio argentino y tiene como finalidad proteger el derecho a la libertad
personal. Sin embargo, esta garantía no se limita únicamente a proteger la libertad ambu-
latoria de las personas, sino que también procede ante la afectación de otros derechos,
como pueden ser la vida, la integridad física y psíquica, etc.; cuando la persona se encuentra
detenida legalmente.
Para poder comprender qué implica y qué es el hábeas corpus, basta con leer los
párrafos primero y cuarto del artículo 43 de la Constitución Nacional, que dicen:
“…Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades pú-
blicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o ame-
nace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…”.
En lo pertinente al hábeas corpus, el cuarto párrafo del mismo artículo de la Consti-
tución establece:
“…Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad
física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el
de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por
5.El instrumento de ratificación se recibió en la Secretaría General de la OEA el 5 de septiembre

de 1984. Fuente: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_De-
rechos_Humanos_firmas.htm#Argentina: (Consulta noviembre de 2015).
328
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio…”.
En consecuencia, se puede observar como está regulada esta garantía en nuestra
Constitución Nacional en los párrafos primero y cuarto, siendo el primero referido a la
acción de amparo y el segundo en lo que especifica al hábeas corpus.
De la lectura del primer párrafo, se desprende que el amparo es una acción rápida y
expedita contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani-
fiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
El hábeas corpus, por su parte, también es una acción rápida y expedita contra todo
acto u omisión de autoridades públicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta la libertad física de una persona
o bien cuando hay un agravamiento ilegitimo en las formas o condiciones de detención de
una persona o si existe una desaparición forzada de personas.
15.4. Características del hábeas corpus
A diferencia de las otras garantías judiciales establecidas en el artículo 43 de nuestra

ley suprema, el hábeas corpus tiene características y requisitos específicos debido al tipo
de derecho protegido.
En primer lugar, la legitimación activa es sumamente amplia, es decir, quien puede
interponer el hábeas corpus es cualquier persona en favor de un tercero o de sí mismo.
Para poder iniciar la acción no es necesario acreditar vínculo alguno con la presunta víctima
ni interés alguno.
Por otro lado, si bien es una acción judicial, se interpone ante un juez o tribunal, no
es necesario cumplir requisitos de forma ni contar con asistencia letrada, requisitos indis-
pensables para que proceda tanto la acción de amparo como el hábeas data.
A modo de ejemplo, podría llegar a presentarse un hábeas corpus escrito en una
servilleta, que siempre y cuando, quede claro en favor de quien se interpone y cuál es la
situación que se está denunciando, el juez competente deberá entender en el mismo. Tam-
bién es posible, y sucede en gran cantidad de oportunidades en los hábeas corpus correc-
tivos, que el hábeas corpus sea interpuesto en forma oral o inclusive telefónicamente. En
estos supuestos, será el secretario del juzgado o tribunal, como funcionario que da fe, el
que deberá dejar asentado quien se presentó o llamo, describiendo los hechos que denuncia
y en favor de quien se interpone la acción y luego darle curso.
Esta gran amplitud se debe, a que el derecho protegido por el hábeas corpus es un
derecho humano fundamental y, de esta manera, su protección resulta de suma importan-
cia para cualquier estado de derecho.
El juez natural del hábeas corpus va a variar dependiendo de cuál de los tipos estemos
hablando. Si es un hábeas corpus preventivo o clásico va a ser competente el juez del
domicilio de la persona o del lugar en donde se produce la detención o amenaza. En cam-
bio, el hábeas corpus correctivo, el juez competente va a ser el juez a cargo de quien está
la detención de la persona.
15.5. Los tipos de hábeas corpus
329
De la propia Constitución Nacional se desprende la posibilidad de distintos tipos de

hábeas corpus, que van a proceder en distintas situaciones de hecho y con diferentes fines
tutelares. Asimismo, la jurisprudencia ha hecho lugar a un tipo de hábeas corpus que no
estaba previsto expresamente en el articulado ni de la Constitución Nacional, ni de otra
norma que regulase el hábeas corpus.
15.5.1. Hábeas corpus preventivo
El hábeas corpus preventivo se interpone cuando se ve amenazado el derecho a la

libertad ambulatoria de una persona sin que llegue a verse violado. Es decir, la persona
tiene indicios de que va a ser arrestada o puede verse afectado su libertad y desconoce los
motivos.
En este supuesto, la persona podrá interponer un hábeas corpus preventivo y el juez
que entienda en el proceso debe constatar si existe alguna orden de detención que recaiga
sobre la persona y en caso de que no la haya, ordenará a la comisaria de la zona u otra
entidad que pueda llegar a estar involucrada a que cese en el hostigamiento.
15.5.2. Hábeas corpus tradicional o clásico
En este tipo de hábeas corpus, la libertad física de la persona se ve violada. Es decir,

que la persona se encuentra privada de su libertad. Sin embargo, esta privación de la liber-
tad puede ser ilegal o ilegitima; puede serlo tanto porque no existe una orden de detención
o porque esa orden no es ajustada a derecho o es inconstitucional.
Por lo general, la detención no es respaldada con una orden emanada de autoridad
competente, circunstancia que la torna ilegal.
15.5.3. Hábeas corpus correctivo
A diferencia de los otros tipos de Hábeas Corpus, el correctivo no tiene como fina-
lidad proteger la libertad ambulatoria de la persona sino otros derechos que tiene la per-
sona. Para que proceda, la persona debe estar privada de la libertad física, y esta privación
debe ser legal, pero las condiciones de detención fueron agravadas. Es decir, lo que protege
este tipo de hábeas corpus no es el derecho a la libertad ambulatoria, sino otros derechos
de la persona que se encuentra detenida legalmente.
El juez que va a entender en este hábeas corpus es el que tiene a cargo la detención
de la persona, y en caso de que se presente un hábeas corpus correctivo y el juez haga caso
omiso, el magistrado podrá ser responsable por lo que le suceda al detenido. Por este mo-
tivo, es que los jueces son muy cuidadosos con este tipo de hábeas corpus.
Por último, es dable destacar que este tipo es sin duda alguna, el que mayormente se
interpone ante los juzgados con competencia en lo penal.
15.5.4. Hábeas corpus de desaparición forzada de personas
330
Esta clase de hábeas corpus establecido expresamente en la Constitución Nacional
tiene una justificación clara, que es la de la gran cantidad de desaparición forzadas de per-
sonas que se sufrieron en la dictadura militar que se denominó “Proceso de Reorganización
Nacional” y que abarcó el período desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 10 de diciembre
de 1983.
En este tipo de hábeas corpus, lo que hay es una detención por parte del Estado o
particulares con la aquiescencia del Estado, y una posterior negativa a reconocer esa priva-
ción de la libertad impidiendo ejercer los recursos y garantías legales para atacar esa deten-
ción.
Así define, en su segundo artículo, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, celebrada en Belém do Pará en 1994, y ratificada por la Argentina
mediante la ley 24556 de octubre de 1995, a la que el Congreso le otorgó jerarquía consti-
tucional, mediante la ley 24820 el 26 de mayo de 1997.
“…Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la
privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con
lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinen-
tes…”.
Por lo tanto, el hábeas corpus en caso de desaparición forzada de personas, va a
poder ser interpuesto por cualquier persona en favor de otra que se encuentre privada de
su libertad y el Estado se niegue a reconocer tal privación.
15.5.5. Hábeas corpus colectivo
El hábeas corpus, por lo general, se asocia a una acción individual y no colectiva. Sin
embargo, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, hizo lugar a un hábeas corpus
colectivo el 3 de mayo de 2005 en los autos “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”.
El CELS, cuyo director en ese entonces era Horacio Verbitsky, realizó un releva-
miento de las condiciones de detención que debían soportar los detenidos de la Provincia
de Buenos Aires. De este relevamiento, se pudo observar que una gran cantidad de dete-
nidos se encontraban alojados en comisarías, que en su totalidad las comisarias podían
albergar 3178 personas y en ese entonces alojaban a 6364, es decir, más del doble de la
capacidad. Por otro lado, las condiciones de higiene de las celdas eran deplorables, muchas
carecían de ventilación y luz solar, entre otras tantas falencias. Asimismo, el CELS, adujo
que la situación en los penales de la Provincia de Buenos Aires, no era mejor a tal punto
que estaba declarada la emergencia físico-funcional mediante el decreto 1132/01.
Ante esta situación, es claro que corría riesgo la vida tanto de las personas detenidas,
como del personal de custodia. Por tal motivo, es que el CELS decide interponer, en el
año 2001, un hábeas corpus correctivo y colectivo en favor de todas estas personas que se
encontraban detenidas en la Provincia de Buenos Aires.
Cuando se trata de un hábeas corpus correctivo, el juez natural que debe entender en
el mismo, es el juez que tiene a su cargo la detención de la persona. Es decir, si el detenido
está en prisión preventiva, será el juez de garantías o el tribunal oral el que debe velar por
331
las condiciones de detención; en cambio si la persona tiene condena firme, será el juez de
ejecución penal quien entienda en el hábeas corpus correctivo.
Ahora bien, si estamos frente a un hábeas corpus correctivo y colectivo, ¿cuál va a
ser el juez natural que deba entender en ese proceso?
El CELS, entendió que quien debía entender en ese hábeas corpus correctivo y co-
lectivo en favor de todos los detenidos de la provincia de Buenos Aires, era el máximo
tribunal en materia penal de esa provincia, por lo tanto, interpuso la acción ante el Tribunal
de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires.
La Sala III de ese Tribunal rechazó el hábeas corpus fundándose en que no era el
órgano competente para entender en esa acción, toda vez que “…no correspondía tomar
una única decisión que englobase situaciones plurales indeterminadas, aun cuando estén,
de manera significativa, referidas a un problema común…” (pág. 18 fallo Verbitsky). Asi-
mismo, funda también su decisión en que “…la acción de hábeas corpus, no autorizaba –
en principio– a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben,
de modo tal que la reparación de las agravaciones de las condiciones de detención denun-
ciadas en la presentación debía encontrar remedio en los respectivos órganos jurisdiccio-
nales a cuya disposición se hallaban los detenidos… (pág. 18 fallo Verbitsky).
El CELS interpuso recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Bue-
nos Aires, quien lo rechazó, por considerar que la decisión impugnada no era una sentencia
definitiva.
Por tal motivo, el CELS interpone Recurso Extraordinario Federal que fue denegado
y luego se interpone la correspondiente Queja.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hace lugar al hábeas corpus
correctivo y colectivo interpuesto por el CELS.
Para así decidir, previamente realizó varias audiencias con representantes del Poder
Ejecutivo provincial, con distintos amicus curiae y en su parte resolutiva establece, entre
otras cosas, que las reglas mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Uni-
das, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención.
En lo que respecta al hábeas corpus colectivo, la corte en los considerandos 15 a 19,
habla específicamente del hábeas corpus colectivo y sostiene: “…pese a que la Constitu-
ción no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también
en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es
lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo
segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un
bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para re-
ducir o acotar su tutela sino para privilegiarla…” (pág. 32 del Fallo Verbitsky).
Es por este fundamento que la Corte admite el hábeas corpus colectivo.
15.6. El hábeas corpus en los instrumentos internacionales
En el ámbito internacional el hábeas corpus se encuentra regulado en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (CDH) en el artículo 7, que consagra el derecho a la
libertad personal y en el inciso 6 establece:
“…Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
332
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona…”.
Si bien el artículo, ut supra, transcripto no menciona específicamente al hábeas cor-
pus, por las características que brinda se puede concluir sin lugar a dudas que se refiere al
hábeas corpus.
Por otra parte, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
reconoce el derecho a la libertad personal, y en el inciso 4 de ese mismo artículo dice:
“…Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la
legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal…”.
Al igual que en la CADH, tampoco habla específicamente del hábeas corpus, sino
del derecho a acudir a un órgano jurisdiccional para que evalúe si la detención es legal o
no, y en caso de que no lo fuera orden inmediatamente la liberación de la persona.
15.7. La Opinión Consultiva 8/87
Por último, es importante destacar que la Corte IDH se expidió acerca del hábeas
corpus, en la Opinión Consultiva 8/87 que fue solicitada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH).
En esa oportunidad, la Comisión, consultó a la Corte si el hábeas corpus era una de
las obligaciones que podían ser suspendidas en caso de guerra, de peligro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, según lo establece
el artículo 27 de la CADH.
En resumen, la consulta radica en aclarar si el hábeas corpus era susceptible de sus-
penderse en los casos excepcionales que prevé el artículo 27 de la Convención.
Lógicamente, la Corte por unanimidad, entendió que el hábeas corpus no puede ser
suspendido bajo ninguna circunstancia ya que constituye una garantía judicial indispensa-
ble para proteger derechos y libertades que tampoco pueden suspenderse.
En su desarrollo la Corte, sostiene, al analizar el amparo y el hábeas corpus, que “…Si
se examinan conjuntamente los dos procedimientos, puede afirmarse que el amparo es el
género y el hábeas corpus uno de sus aspectos específicos…” (considerando 34). Asi-
mismo, también sostiene que si bien el derecho a la libertad personal es susceptible de ser
suspendido, no implica que la detención no pueda ser sometida a un control de legalidad
y lo que es más, verificar que la persona detenida no haya sido agredida físicamente, ya que
la integridad física si es uno de las obligaciones que no puede suspenderse.
15.8. Bibliografía
Travieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías, Buenos Aires, He-
liasta, 1998.
Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Buenos
Aires, La Ley, 2008.
333
Capítulo 16
EL HÁBEAS DATA
Por Ornela Flavia Vanzillotta
16.1. Introducción
Cuando nos referimos al hábeas data, lo primero que se nos viene a la mente es que
se refiere a una garantía, o una acción judicial, o algo relacionado con las ciencias jurídicas.
Sin embargo, cuando ingresamos en la etimología, el análisis deviene un poco más pro-
fundo.
“Habeas” procede del latín “habeo, habere”, y en consecuencia deviene del verbo “ha-
ber”, como sinónimo de “tener”. “Data”, en cambio, proviene del latín “datum”, de la
misma raíz que el verbo latino “do, das, dedi, datum, dare”, lo cual es igual a “ofrecer”. Los
diccionarios de la lengua inglesa traducen “datum, data”, por “facts” o “things certainly
known”. En portugués, el “data” es traducido por “documentos”, “datos” o “informacio-
nes”, que constan en archivos o bancos de datos.
Así, una interpretación estrictamente lingüística del hábeas data se traduciría en:
“Tendrás tus datos”, o si la dotamos de un poco más de elaboración contextual, podría ser
“toma los datos que están en tu poder y entrégaselos al interesado” … para que, eventual-
mente, este pueda conocer su información, y eventualmente, defenderse de algún atrope-
llo1”
Son varios los autores, que concuerdan en que la expresión hábeas data es utilizada
a modo de empréstito terminológico de la de hábeas corpus. Mientras que “hábeas corpus”
significa “se traiga, se exhiba, o presente el cuerpo”, el hábeas data denota que “se traigan,
exhiban los datos”.2
La palabra “datos” se utiliza, adrede, en un sentido amplio a fin de conferir la pro-
tección más amplia posible a los derechos de las personas afectadas, independientemente
de la forma particular en que se recopilen, se almacenen, se recuperen, se usen o se difun-
dan los datos. Pero si la contextualizamos dentro de la típica acción de hábeas data, nota-
remos que al utilizar la expresión “datos personales”, nos indica que ellos abarcan la
información que identifica o puede usarse de manera razonable para identificar a una per-
sona en particular de forma directa o indirecta, especialmente por referencia a un número
de identificación o a uno o más factores referidos específicamente a su identidad física,
fisiológica, mental, económica, cultural o social.
En el sentido estrictamente jurídico, el hábeas data es un recurso legal, una garantía
que se encuentra a disposición de todo individuo mediante la cual se le permite acceder a
1. “Hábeas data”, por Marcia Muñoz de Medrano, en http://biblio.juridicas.unam.mx/li-

bros/5/2264/4.pdf. Fecha de consulta: 21-06-2015
2. Travieso, J.A.: Régimen jurídico de los datos personales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, pág. 81
334
la información sobre él que se encuentre contenida en un banco de información o registro
de datos. El objetivo final es que el ejercicio de dicho derecho suponga una garantía sobre la
manipulación de la información personal que se encuentra bajo conocimiento de terceros,
permitiendo impedir los abusos y pudiendo corregir los errores involuntarios en la admi-
nistración y en la publicación de esos datos aun cuando no estén dadas las condiciones de
arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestionado.
16.2. Antecedentes históricos. El hábeas data en la Argentina
En la Argentina no existía legislación especial sobre los datos personales, contraria-

mente a lo que había ocurrido en Europa, donde alrededor de la década de 1970 ya se
había comenzado a legislar sobre el tema. Si bien podemos remontarnos al antecedente
más remoto, que es la Constitución de Weimar, y en la que ya se planteaban algunos su-
puestos de derecho de acceso a expedientes personales de los funcionarios públicos 3, en
Latinoamérica no surgió hasta bien entrados los años 90.
Florencio Travieso4 ejemplifica el caso de Estados Unidos. Destaca ciertos aspectos
del derecho a la información en el derecho comparado, y puntualmente destaca que la
legislación de ese país contempló, mediante la inclusión en el año 1998 en el U.S Code de
la Freedom of Information Act (FOIA), el acceso por parte de cualquier persona a la in-
formación en poder de agencias federales, con el control de nueve estrictas excepciones y
tres leyes que contemplaban la protección en casos de prevención del delito.
La FOIA había garantizado el acceso a la información pública a resultas de una di-
rectiva forzada del presidente Clinton, quien había invitado a las agencias a “renovar el
compromiso” de la norma federal, reafirmando e intentando demostrar su propósito de
transparencia y apertura de la administración. Allí se resaltó que la ley acentuaba la forma
democrática de gobierno, y que era fundamental para esa forma de gobierno que la mayor
cantidad de ciudadanos conocieran sobre la actividad de su Estado. El antecedente más
inmediato de la FOIA fue la Privacy Act de 1974, a partir de la cual la Corte Federal ya
había comenzado a distinguir entre quien realizara el recabamiento de datos, sea mediante
un particular o el Gobierno.5
En la Argentina, nada fue tan sencillo. Además de ser un instrumento sumamente
necesario, era algo completamente novedoso y muchos no sabían ni siquiera de qué se
trataba. En primer lugar, para poder abordar cabalmente el novedoso tema de los “datos”,
era necesaria una ley, es decir, una reglamentación adecuada, y luego, que se exigiese su
efectiva aplicación, con eventuales sanciones ante casos de incumplimiento. Esta ley tuvo
3. Travieso, J.A.: Régimen jurídico de los datos personales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, pág. 85.
4. Travieso, J.A.: “Derechos Humanos y Garantías”, Florencio Travieso, “Los Derechos Humanos
y el Acceso a la Información Pública” pág. 125.
5. Los antecedentes pueden encontrarse en 1968, cuando la Asamblea General de la ONU reco-
mienda a los Estados la realización de normas que protegieran adecuadamente las libertades indivi-
duales susceptibles de ser menoscabadas por las nuevas tecnologías informáticas.
335
un largo proceso antes de ser sancionada, ya que a lo largo de los años y en repetidas
ocasiones el proyecto perdió fuerza dentro del Congreso Nacional. Cesando en su estado
parlamentario debido a los grandes intereses económicos que el proyecto de ley ponía en
pugna, principalmente por el feroz lobby y la presión que ejercían los intereses económicos
vinculados con las empresas de datos comerciales.
Según M. A. Gelli6, la determinación de los lindes del hábeas data implicaba el ejer-
cicio y distribución del poder, ya que exigía, por un lado, la intervención del Estado como
“mediador” entre intereses desiguales, los bancos de datos, y por otro, el titular de esos
datos, introduciendo un importante criterio de legitimidad política de los sistemas demo-
cráticos tecnológicamente desarrollados. Opina la autora que quizás la demora en sancio-
nar la ley de protección de datos se debió, en gran parte, al temor a los eventuales perjuicios
y trabas que podrían ocasionar a las actividades financieras, comerciales, periodísticas o de
publicidad dentro del Estado Argentino.
Por lo tanto, podemos apreciar que la dilación en el procedimiento no solo se debió

a los ya clásicos vaivenes del procedimiento legislativo, sino que respondió también a los
intereses de las corporaciones, que lucraban con esos datos y con el tratamiento que hacían
de ellos.
16.3. El artículo 43 de la Constitución Nacional
La Reforma Constitucional de 1994 incorporó, en el capítulo de “Nuevos Derechos

y Garantías”, la garantía de amparo, tanto individual como colectivo, el hábeas corpus y el
hábeas data7, receptando de esta manera aquellos derechos que antes se encontraban,
6. Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Tercera edición ampliada y
actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2005, comentario al artículo 43, pág. 639.
7. Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo rela-
tivo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como
a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rec-
tificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes
de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera
la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en
el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afec-
tado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado
de sitio.
336
acorde con la jurisprudencia y la doctrina imperantes, “implícitos” dentro del artículo 33 8
de la Constitución Nacional.
Finalmente, la Convención Nacional Constituyente de 1994, recepcionando las exi-
gencias de la doctrina nacional, y aun supliendo la omisión en que incurriera la ley decla-
rativa de la necesidad de la reforma constitucional, consagró esta ansiada herramienta
procesal que tanto necesitaba la Constitución para afianzar la protección de los datos per-
sonales o vinculados con la propia persona del interesado.
Si bien algunos autores consideran que entre el amparo y las dos modalidades de
“hábeas” poseen una relación de género a especie, mientras otros consideran que son
“subgéneros”, creemos que cada uno de ellos posee una identidad propia. Si bien se rigen
por un similar procedimiento procesal, considero que cada uno de ellos tiene su idiosin-
crasia, y no por algo estrictamente vinculado al procedimiento procesal que adoptan para
su procedimiento (similar al del juicio sumarísimo), es que debemos agruparlos o conside-
rarlos “subtipos”.
En este sentido, apoyando esta tesitura, la legislación reglamentaria aporta la claridad
necesaria para interpretar que estamos ante una herramienta procesal distinta del amparo
común. La ley 25.326 establece, en su artículo 379, que la acción de hábeas data tramitará
según las disposiciones reguladas por ese instrumento, y por el procedimiento de la acción
de amparo común, y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación.
La Corte Suprema ha establecido, en un fallo 10 del año 2005, los rasgos del hábeas
data como una “garantía autónoma y peculiar” y que poco se identifica con el amparo. En
este caso, la CSJN sostuvo que “no es suficiente con que la información acerca de los datos
financieros de una persona haya sido registrada y transmitida, sin arbitrariedad manifiesta”,
sino que además debe ser precisa, y los datos registrados deben ser “exactos y completos”,
pues no basta con decir una parte de la verdad y proceder a registrarla”. Entonces, la exi-
gencia de la Corte deslinda al hábeas data de uno de los recaudos del amparo y denota con
claridad que no le basta al titular del banco de datos con alegar que no ha habido “arbitra-
riedad manifiesta”, para eximirse de responsabilidad.
Además de estos conceptos pseudo-filosóficos y de opinión acerca de la naturaleza
procesal del amparo, y ya introduciéndonos en su aplicación práctica, la instrumentación
del hábeas data dentro de nuestro derecho surgió también como remedio a las situaciones
de desaparición forzada de personas, perfilando un instituto jurídico singular. Lamentable-
mente, luego de la Argentina de la década del 70 e inicios de los 80, en donde las violaciones
a los derechos humanos eran moneda corriente, la labor de los convencionales
8. Constitución Nacional. Artículo 33.: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Cons-
titución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
9. Ley 25326. Artículo 37. – (Procedimiento aplicable).La acción de hábeas data tramitará según las
disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo co-
mún y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo
atinente al juicio sumarísimo.
10. “Martínez, Matilde Susana c/ Organización VERAZ SA” (Fallos 328:797).
337
constituyentes fue procurar poner remedio, en el futuro, a eventuales quebrantamientos

de esos derechos.11
Pero claro, luego de la incorporación del texto reformado, hacía falta una ley que lo
reglamentase, debido a que la norma del artículo 43 no establece las condiciones de apli-
cación, debido a que es una norma programática, que necesita una ley que la operativice.
Y por tal motivo, hasta que se sancionó la ley 25326 y que esta pudo aplicarse efectiva-
mente, pasó un largo tiempo de “ausencia reglamentaria”.
16.4. Ley 25326 de “Protección de Datos Personales”
Casi seis años después de la Reforma Constitucional se promulgó la Ley 2532612,

cuya normativa abarca el instituto del hábeas data, pero a su vez propone una protección
integral, pues si bien tiene por objeto la “Protección de los Datos Personales”, abarca otros
principios generales relativos a la protección de los datos, otorga a toda persona el poder
de control sobre los mismos, acerca de su uso y destino, y regula el propósito de impedir
su tráfico ilícito y lesivo para la privacidad.
En su articulado, reglamenta el derecho de acceso, como así también el procedi-
miento para la rectificación, actualización, supresión y confidencialidad de los datos; im-
poniendo ciertas obligaciones a los responsables de archivos, registros y bancos de datos
y usuarios de datos ciertas y determinadas obligaciones en el tratamiento de datos. Asi-
mismo, y ante esta impronta de no querer dejar nada librado al azar, dispuso la creación
de un órgano de control – actualmente, la “Dirección Nacional de Protección de Datos
Personales”, la cual opera bajo la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación.
Es importante aclarar, que además de la órbita reglamentaria-legal sobre la cual gira
este análisis, dicho instrumento es aún más limitativo que la jurisprudencia y la doctrina.
En efecto, la norma declara proteger los datos personales con el objeto de garantizar el
derecho al honor y a la intimidad. Pero la CSJN ha reconocido, en un espectro mucho más
amplio, el derecho a la verdad y a la seguridad personal como tutelados por la garantía. En
este sentido, la intimidad personal y familiar, la identidad, la imagen, el honor y la credibi-
lidad comercial y financiera constituyen derechos que también se engloban dentro del re-
gistro de datos personales, pudiendo ser afectados de igual modo que los demás derechos
regulados expresamente.13
12. Sancionada el 4.10.2000, promulgada parcialmente mediante Decreto 995/2000 del 30.10.2000,
publicado en B.O. el 2.11.2000 y reglamentada mediante Decreto 1558 del 29.11.2001,

B.O.3.12.2001.
13.Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Tercera edición ampliada y
338
El Art. 1 determina el objeto de la misma14, en donde podemos observar que tanto
la persona humana como las personas jurídicas están amparadas por sus disposiciones. En
opinión de Gelli15, cuando hablamos de personas físicas, la garantía del hábeas data alcanza
a las personas por nacer, pues estas podrían verse afectadas, por ejemplo, por el registro y
tratamiento de sus datos médicos. En nuestro país, los derechos de los no nacidos, a partir
de la Reforma Constitucional de 1994, tienen reconocimiento constitucional, en primer
lugar, por la jerarquización de los tratados de derechos humanos consagrados en el artículo
75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que incluye a la Convención sobre los Derechos
del Niño. Sin embargo, deberíamos hacer una distinción especial cuando hablamos del
alcance del presente derecho a las personas de existencia ideal, debido a que, por ser per-
sonas jurídicas, que carecen de personalidad, no podrían ver lesionado su derecho a la
privacidad, y por lo tanto, este aspecto debería ser tratado con mayores recaudos. En este
sentido, existe un genuino interés privado de índole especialmente económica en el regis-
tro, difusión y transmisión de datos comerciales y financieros, y un fuerte interés estatal en
facilitar y proteger tal actividad.
Posiblemente, las relaciones entre personas jurídicas sean netamente comerciales, y
su perjuicio “moral” implique netamente un perjuicio económico, o como máxime, favo-
rezca un bloqueo inversionista “diplomático”, por decirlo de alguna manera. Vale aclarar
la gran diferencia que existiría, por ejemplo, si en un registro de información crediticia y
financiera y su puesta a disposición del público en general produce beneficios específicos
e implícitos de abaratamiento del crédito –debido a que reduce el riesgo de morosidad– y
de premio a quienes honran sus deudas, cuando hablamos de personas físicas, o cuando
se solicita un crédito para realizar una intervención quirúrgica a un familiar muy querido,
que corre riesgo de muerte, a diferencia de cuando una empresa rechaza los servicios de
otra porque según su historial crediticio, la primera está endeudada o tiene antecedentes
graves de morosidad, y eso hace que se desmorone un negocio multimillonario.
El Decreto 1558/2001, al reglamentar el art. 1 de la ley 25326, se enrola en la con-
cepción amplia del marco legal que hemos proclamado, al prescribir: “A los efectos de esta
reglamentación, quedan comprendidos en el concepto de archivos, registros, bases o ban-
cos de datos privados destinados a dar informes, aquellos que exceden el uso exclusiva-
mente personal y los que tienen como finalidad la cesión o transferencia de datos
personales, independientemente de que la circulación del informe o la información produ-
cida sea a título oneroso o gratuito”.
14. Art. 1, ley 25326: “La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales
asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos,
sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se
registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacio-
nal. Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los
datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni
las fuentes de información periodísticas”.
339
La ley define ciertos conceptos. Si bien tiene una redacción muy clara, exenta de
codificaciones y que puede ser interpretada por cualquier ciudadano, se destacan los con-
ceptos y procedimientos que incorpora respecto de los datos personales sensibles, el dere-
cho de acceso, su solicitud, y sus plazos de cumplimiento.
Respecto de los primeros, podríamos dar una definición aproximada entendiendo
por tales a los datos que afectan a los aspectos más íntimos de las personas físicas. Según
el contexto cultural, social o político, esta categoría podría abarcar, por ejemplo, datos
relacionados con la salud personal, las preferencias sexuales, las creencias religiosas o el
origen racial o étnico. En ciertas circunstancias podría considerarse que estos datos mere-
cen protección especial porque, si se manejan o divulgan de manera indebida, podrían
conducir a graves perjuicios para la persona o a discriminación ilegítima o arbitraria. Si bien
es cierto que la sensibilidad de los datos personales puede variar según la cultura y cambiar
con el tiempo y que los riesgos de ocasionar daños reales a una persona como consecuencia
de la divulgación de datos podrían ser insignificantes en una situación en particular pero
podrían poner en peligro la vida en otra, es muy importante la regulación de los mismos
ya que, a pesar de que el contexto donde esté inserto pueda variar, y con él las implicancias
que tenga una violación a tales derechos, su aproximación conceptual y por consiguiente
su protección, legitiman concretamente una esfera de intimidad y privacidad de las perso-
nas, que no puede ser violentada sin que ello acarree una flagrante violación a la esfera
individual de cada individuo.16
16.5. El acceso a la información
Sagüés17 se pregunta qué quiere decir registro o banco de datos “público” y responde
que existen dos acepciones: en una primera puede entenderse como “de acceso”, “de uso”
o “del” común de la gente; en un segundo significado, se entiende por “público” cualquier
organismo o actuación que concierna al gobierno, en cualquiera de sus órdenes. La norma
constitucional alude a cualquiera de los registros o archivos de organismo estatal, sea o no
de acceso para el público, pues la misma contempla dos categorías de registros o bancos
de datos susceptibles de hábeas data: los “públicos” y “los privados destinados a proveer
informes”; en el primer caso se está refiriendo a bases de datos del Estado y en el segundo
a las de particulares.18
A diferencia de los archivos, registros y bancos de datos públicos, en los de carácter
privado tanto la norma legal como la disposición constitucional exigen que estén “destina-
dos a dar informes”, aunque esta última utiliza la expresión “destinados a proveer infor-
mes”.
16. El principio de reserva complemente al principio de Legalidad (Art. 19 CN). “Las acciones priva-
das de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
17. Badeni, G.: Reforma constitucional e instituciones políticas, Bs. As., Ad-Hoc, 1994, pág. 255.
Se afirma que el acceso a los datos registrados en organismos públicos o privados “se limita al caso
que estén destinados a su difusión”.
18. Sagües, N.P.: “El hábeas data contra organismos estatales de seguridad”, en L.L. 2000-A-352.
340
La naturaleza y pluralidad de los derechos que ampara el hábeas data obliga a exten-
der su ámbito de aplicación a todos los supuestos en que la información recolectada, al-
macenada, relacionada, evaluada o cedida a terceros sea relevante para el goce o protección
de los derechos de los titulares de los datos personales o bien que el acceso a la información
recogida sea pretendido por quien goza de interés legítimo para hacerlo 19.
Una de las formas para garantizar el derecho a la protección contra información abu-
siva, inexacta o perjudicial de las personas es el derecho de acceso20, con la finalidad de
conocer, actualizar, rectificar, anular o mantener en reserva, en caso de que sea necesario,
la información contenida en ellos, por parte del particular interesado. Mediante este pro-
cedimiento se garantiza a toda persona a acceder a información sobre sí misma o sus bienes
contenida en base de datos o registros públicos o privados, y en el supuesto caso que sea
necesario, actualizar, rectificar, anular o mantener en reserva dicha información con la fi-
nalidad de proteger ciertos derechos fundamentales. Para el ejercicio de dicha acción no se
requiere revelar las causas por las cuales se requiere la información. La mera existencia de
datos personales en registros públicos o privados es razón suficiente para el ejercicio de
este derecho.
Otra acción que puede ir de la mano (o no) del ejercicio del derecho de acceso, es el
“derecho de rectificación, actualización o supresión21 “mediante el cual se podrá rectificar,
19. Peyrano, G.F.: Régimen legal de los datos personales y hábeas data, Bs. As., Depalma, 2002, pág. 306.
20. CN Artículo 14 (Derecho de acceso) 1. El titular de los datos, previa acreditación de su identidad,
tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de
datos públicos, o privados destinados a proveer informes. 2. El responsable o usuario debe propor-
cionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehaciente-
mente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara
insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data pre-
vista en esta ley. 3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo solo puede ser ejercido en
forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al
efecto. 4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas
fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales.
21. CN Artículo 16 (Derecho de rectificación, actualización o supresión) 1. Toda persona tiene dere-
cho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confi-
dencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos. 2.
El responsable o usuario del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualiza-
ción de los datos personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo
máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o
falsedad. 3. El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso prece-
dente, habilitará al interesado a promover sin más la acción de protección de los datos personales o
de hábeas data prevista en la presente ley. 4. En el supuesto de cesión, o transferencia de datos, el
responsable o usuario del banco de datos debe notificar la rectificación o supresión al cesionario
dentro del quinto día hábil de efectuado el tratamiento del dato. 5. La supresión no procede cuando
pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obliga-
ción legal de conservar los datos. 6. Durante el proceso de verificación y rectificación del error o
falsedad de la información que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deberá o bien
bloquear el archivo, o consignar al proveer información relativa al mismo la circunstancia de que se
encuentra sometida a revisión. 7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos
341
suprimir, actualizar, o bloquear información cuestionada, en un plazo perentorio estable-

cido a tal fin. Cuando hablamos de derecho de acceso y rectificación de datos personales,
muchas veces son acciones conjuntas ya que la persona solicita un derecho de acceso (para
saber qué información tiene esa base de datos), y luego cuando observa algún error o
desactualización, solicita su actualización, o esa persona ya conoce esa información inco-
rrecta, y solicita un derecho de acceso junto con su actualización. En muchos casos ocurre
que los legitimados activos (pueden ser personas físicas o jurídicas), solicitan un derecho
de acceso, y como el banco de datos debe cumplir entregándole toda la información ac-
tualizada, exenta de codificaciones, en el plazo establecido por ley –10 días corridos22 para
derecho de acceso, 5 días hábiles23 para actualización de datos, lo cual termina siendo prác-
ticamente el mismo tiempo– muchas veces esa información se actualiza “de oficio”, es
decir, el legitimado pasivo no llega a ver esa información desactualizada o errónea, porque
quien le provee el informe ha tomado los recaudos necesarios.
Con anterioridad al dictado de la ley 25326, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
fijó su posición en materia de información reservada obrante en los registros, archivos,
bases o bancos de datos públicos, acogiendo la pretensión incoada por Facundo R. Urteaga
a fin de que obtenga información existente en los bancos de datos de la Secretaría de In-
formación del Estado, Servicios de Inteligencia del Ejército, de la Policía Federal y de la
provincia de Bs. As., Servicios de Informaciones de la Armada, de la Aeronáutica, de la
Policía de la provincia de Bs. As. y/o cualquier otro del Estado Nacional, de las Fuerzas
Armadas y del Gobierno de la provincia de Bs. As. que le permitan establecer el falleci-
miento de su hermano desaparecido y, en su caso, conocer el destino de sus restos24. En
dicho fallo, ab initio, se le había denegado la petición porque alegaban que la acción que
debía interponer era un hábeas corpus, en virtud de que lo que se buscaba esclarecer era
donde estaban los restos de su hermano (debido a que, al ser una víctima más de las desa-
pariciones forzadas en Argentina durante el período dictatorial, su cuerpo nunca había sido
hallado). Sin embargo, no era el recurso más idóneo debido a que, por el tiempo transcu-
rrido entre la desaparición de Urteaga hasta el momento de interposición del amparo, lo
que su hermano realmente quería saber era principalmente qué había ocurrido con Urteaga,
es decir, buscaba su derecho a la verdad. Si de ese derecho a la verdad, proveniente de
información certera acerca de su paradero, provenía por decantación la localización obje-
tiva de sus restos, por ejemplo, para poder disponer del cadáver, podía ser un elemento de
añadidura, sin embargo, el derecho a saber qué era lo que había pasado hacía pertinente la
acción de hábeas data.
En este fallo, la CSJN sentó un estándar estableciendo que la falta de reglamentación
legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invo-
cados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. Las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
previstos en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o

usuario del banco de datos y el titular de los datos.
22. Artículo 14 inc. 2, ley 25326.
23. Artículo 16 inc. 4, ley 25326.
24. CS. 15.10.98 “Urteaga, Facundo R. c. Estado Nacional -Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s.
amparo ley 16986”, en E.D. 182-1198.
342
consagradas en la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias. Por tal
motivo, corresponde reconocer al hermano de quien se supone fallecido, el derecho a ob-
tener la información existente en registros o bancos de datos públicos que le permita esta-
blecer el fallecimiento de la persona desaparecida y, en su caso, conocer el destino de sus
restos, es decir, acceder a “datos” cuyo conocimiento hace al objeto de la garantía del
hábeas data.25
16.6. El hábeas data y el derecho a la privacidad
La privacidad26 es el derecho del individuo a ser dejado a solas por el Estado, lo cual
asegura la determinación autónoma de su conciencia, su capacidad de gobernarse y de
elegir su plan de vida. Estos aspectos incluyen la religión, la moral o la filosofía, es decir,
el proyecto personal de vida. Solo ante circunstancias excepcionales que demuestren, rigu-
rosamente, motivos que amenacen la convivencia social pacífica, o la seguridad nacional,
o motivos delictivos, es que se podría admitir la intromisión estatal en esta dimensión in-
dividual.
Así como las circunstancias históricas hicieron que la información se convirtiera en
un bien jurídico de enorme relevancia para múltiples actividades e iniciativas públicas y
privadas, también surgió un aforismo que expresa que “información es poder”. Por ello
fue necesaria la extensión del concepto de intimidad o privacidad y el establecimiento de
acciones legales para poder ejercerlo respecto de los datos contenidos en archivos oficiales
y privados.
Estrechamente vinculado al derecho a la privacidad, encontramos el derecho a la
intimidad, el cual se encuentra relacionado directamente con los límites del ejercicio de la
libertad de expresión y la libertad de información. La Convención Americana reconoce y
protege el derecho a la privacidad, la honra y la reputación en sus artículos 13.2 y 11. Estos
artículos reconocen la importancia del honor y la dignidad individual al establecer la obli-
gación de respetar ambos derechos. Establecen que estos derechos deben estar “libres de
25. “Corte Suprema de Justicia de la Nación Secretaría de Jurisprudencia “Hábeas data”, noviembre
de 2012, en http://www.csjn.gov.ar/data/Habeasdata.pdf, fecha de consulta: 15 de enero de 2015.
26. El concepto de privacidad está consagrado en el derecho internacional. Se basa en los conceptos
fundamentales del honor personal y la dignidad, así como en la libertad de expresión, pensamiento,
opinión y asociación. Hay disposiciones relativas a la protección de la privacidad, el honor personal
y la dignidad en los principales sistemas de derechos humanos del mundo. En las Américas, estos
conceptos están claramente establecidos en el artículo V de la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre (1948) y en los artículos 11 y 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (“Pacto de San José”) (1969). El artículo V de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre dispone lo siguiente: Toda persona tiene derecho a la protección
de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada. En la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (adoptada en 2000) se aborda la privacidad espe-
cíficamente en el contexto de la protección de datos. El artículo 8 de la Carta dispone lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2.
Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la
persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene
derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación.
343
interferencias arbitrarias o abusivas o ataques abusivos”, y que “toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales interferencias o ataques”. Vemos por tanto que la
privacidad es un derecho que tiene toda persona para preservar la vida privada del marco
social claramente reconocido por la ley.27
¿Y cómo podemos relacionar al instituto de protección de los datos personales con
la privacidad o la intimidad? Muy sencillo. Basta pensar en que los ataques a la privacidad
se realizan generalmente a través de la búsqueda y difusión de información, especialmente
desde la masificación de las redes sociales, el uso de Facebook, Twitter, Instagram, y el
hecho de “creer” que cualquiera de estas redes opera como un diario íntimo. He aquí el
error de creernos intocables, eruditos tecnológicos ante la fiebre de “contarlo todo” y de
“subir todo a facebook”, y luego sentirnos pequeñitos ante la magnitud que adquiere todo
en esa vida “online” paralela. Si bien hay ejemplos mucho más clásicos en la historia mun-
dial, creo que estos son los más cotidianos, avergonzantes y comunes hoy en día.
Es importante destacar que tanto el derecho a la privacidad y la reputación como el
derecho de libertad de expresión no son absolutos y deben ser armonizados y balanceados,
de forma tal que no desemboquen en la negación de otros derechos. En cuanto al artículo
11, aunque la Convención no establece las circunstancias en que este derecho puede ser
restringido o limitado, el artículo 32.2 de la Convención prescribe las reglas interpretativas
a las cuales se suscriben dichas restricciones. Entonces, de un raudo análisis por esas cau-
sales, notamos que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una socie-
dad democrática.
El tema de la protección de datos personales debe operar como una norma de reco-
nocimiento de los derechos fundamentales, que tienen que ser obligatoriamente tutelados
por el Estado. Esta gama de derechos forma el núcleo de identidad de las personas, sus
patrones, perfil personal e individual, sus modos de vida, sus propósitos o proyectos, es
decir, toda la caracterización social del individuo.28
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha confirmado el derecho a la pri-
vacidad. Además, la constitución y las leyes fundamentales de muchos Estados Miembros
de la OEA garantizan el respeto y la protección de la privacidad, la dignidad personal y el
honor familiar, la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones privadas, los datos perso-
nales y conceptos conexos. Casi todos los Estados Miembros de la OEA han adoptado
algún tipo de ley con respecto a la protección de la privacidad y los datos (aunque sus
disposiciones varían considerablemente en lo que se refiere a su enfoque, ámbito de apli-
cación y contenido).29
27. Relatoría para la libertad de expresión, http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarti-

cle.asp?artID=382&lID=2,
fecha de consulta 25 de agosto de 2015.
28. “La protección de datos personales en internet y el Hábeas Data”, por Juan Carlos Hernández,
publicado en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32012.pdf, año 2012, fecha de consulta 25 de

agosto de 2015.
29. Comité Jurídico Interamericano (CJI): En el octogésimo tercer período ordinario de sesiones del
Comité Jurídico Interamericano (agosto de 2013), el Presidente pidió al doctor David P. Stewart que
actuara en calidad de relator del tema. En este sentido, se pidió a los Estados Miembros de la
344
“La capacidad universal de acceder y contribuir a la información, las ideas y el cono-
cimiento es un elemento indispensable en una Sociedad de la Información integradora. Es
posible promover el intercambio y el fortalecimiento de los conocimientos mundiales en
favor del desarrollo si se eliminan los obstáculos que impiden un acceso equitativo a la
información para actividades económicas, sociales, políticas, sanitarias, culturales, educati-
vas y científicas, y si se facilita el acceso a la información que está en el dominio público,
lo que incluye el diseño universal y la utilización de tecnologías auxiliares. Un dominio
público rico es un factor esencial del crecimiento de la Sociedad de la Información, ya que
genera ventajas múltiples tales como un público instruido, nuevos empleos, innovación,
oportunidades comerciales y el avance de las ciencias”. 30
En este sentido, y al hablar de una “ciudadanía instruida”, culturalmente educada,
con valores, principios, con conocimiento de los actos de gobierno, es una sociedad más
justa, más preparada, más atrevida, que mejor superará los escollos sociales y políticos,
como así también resistirá mucho mejor, mucho más fuerte, a cualquier tipo de embate
institucional, fortaleciendo la resiliencia. En relación con ello, encontramos, histórica-
mente, un nexo histórico-jurídico en la coyuntura argentina: la dictadura militar y el dere-
cho a la verdad.
16.7. El hábeas data y el derecho a la verdad
En las últimas décadas se comenzó a utilizar el remedio legal del hábeas data como
instrumento para investigar las violaciones a los derechos humanos cometidas durante las
dictaduras militares. El fundamento de estos reclamos, instaurados, en su mayoría, por los
hijos y los familiares de las personas desaparecidas y conocido como el “derecho a la ver-
dad” se ha convertido en el mecanismo de fiscalización en la búsqueda de datos relativos
a los datos, paradero, localización objetiva de los restos, de las personas desaparecidas en
la época de la dictadura militar argentina (Caso Urtega, citado anteriormente).
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegó en el caso Ba-
rrios Altos que “[…] El derecho a la verdad se fundamenta en los artículos 8 y 25 de la
Convención, en la medida que ambos son “instrumentales” en el establecimiento judicial
de los hechos y circunstancias que rodean la violación de un derecho fundamental. Asi-
mismo, […] este derecho se enraíza en el artículo 13.1 de la Convención, en cuanto reco-
noce el derecho de buscar y recibir información. […]”.
Es decir, que sobre el Estado recae la obligación positiva de garantizar información
esencial para preservar los derechos de las víctimas, asegurar la transparencia de la gestión
estatal y la protección de los derechos humanos, la cual debe ser cumplida en tiempo y
forma, y garantizada. De lo contrario, el Estado estaría incurriendo en obligaciones inter-
nacionales por incumplimiento.
Organización que informaran sobre sus prácticas y leyes vigentes en la materia, en

http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/CJI-doc_474-15_rev2.pdf, fecha de consulta 17 de septiem-
bre de 2015.
30. Declaración de Principios de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, de 2003,
en: http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop-es.html, fecha de consulta 18 de septiembre

de 2015.
345
En el caso Ganora31, el Tribunal reconoció el derecho a interponer la acción de há-

beas data32 para tomar conocimiento de los datos registrados por organismos del estado
(FFAA y de seguridad), pero señalando algunos matices en los límites que admitieron para
acceder a aquellos datos y preservar el secreto de Estado. Así, el voto de la mayoría resaltó
los límites del secreto de estado, y la posibilidad de acceder a datos que sean reservados
por razones de seguridad nacional o estatal, defensa nacional o estatal, en la defensa na-
cional, las relaciones exteriores o la investigación criminal, cuestión que en cada caso de-
bería ser invocada por el titular de la institución 33.
La acción de hábeas data articulada fue desestimada en primera y segunda instancia
por entender que la información obrante en las fuerzas y organismos de seguridad no es
pública ni se halla al alcance de los particulares por obvias razones de seguridad pública.
El Superior Tribunal revocó la sentencia apelada y sostuvo: “en principio, la obtención de
información sobre datos personales obrantes en los organismos y fuerzas de seguridad
halla adecuación legal en la acción de hábeas data; ello sin perjuicio de que el suministro
de esa información pueda eventualmente, afectar la seguridad, la defensa nacional, las re-
laciones exteriores o una investigación criminal, cuestión que en cada caso deberá ser in-
vocada por el titular de la respectiva institución”.
Esta posibilidad de los ciudadanos de exigir información que se encuentre en poder
del Estado, no es más que otra variante del ejercicio de derecho de acceso, regulado en la
ley 25326 (y que describimos anteriormente), con la garantía de que, ante caso de incum-
plimiento, podría ejecutarse la acción judicial de hábeas data.
16.8. El derecho de acceso a la información en el sistema interamericano. Su

vinculación con otros derechos
La misma Reforma Constitucional que incorporó el art. 43, y con él la garantía del
hábeas data, incorporó el art. 75 inciso 22, mediante el cual se otorgó jerarquía constitu-
cional a un conjunto de tratados de derechos humanos, dentro de los cuales se encuentra
la Convención Americana de Derechos Humanos (conocida también como Pacto de San
José de Costa Rica). En el ámbito de la misma, se ha reconocido el derecho de acceso a la
información como un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la demo-
cracia. En el sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus
derechos constitucionales de participación política, votación, educación y asociación entre
otros, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a información.
31. CS., 16.9.99, “Ganora, Mario F. y otra”, en L.L. 2000-A-352.

32. La acción iniciada por Mario F. Ganora y Rosalía L. Mangrini, en su carácter de abogados, por
derecho propio, con el objeto de obtener la información que existiese en los bancos de datos de la
Secretaría de Informaciones del Estado y del Ministerio de Defensa respecto de sus personas, y en
caso de falsedad o discriminación, exigir judicialmente su supresión, rectificación o actualización.
Sostuvieron que personas desconocidas habrían realizado indagaciones acerca de sus actividades
profesionales en atención a su calidad de letrados patrocinantes de Adolfo Scilingo en diversas causas
judiciales.
346
La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 34 ha promovido la necesidad de
que los Estados miembros incorporen dentro de su normativa jurídica leyes de acceso a
información y mecanismos efectivos para su ejercicio eficiente, habilitando a la sociedad
en su conjunto a efectuar opiniones reflexivas o razonables sobre las políticas y acciones
tanto estatales como privadas que los afectan.
16.9. El acceso a la información pública
El Principio 4 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión 35 de la

CIDH señala:
“El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este prin-
cipio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por
la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional
en sociedades democráticas”.
Como se enuncia en este principio, el derecho de los individuos a toda información
en poder del Estado no es un derecho absoluto. El límite al ejercicio de este derecho en-
cuentra restricciones permisibles por motivos de orden público, de seguridad nacional, de
secreto fiscal o bancario y/o de protección a la honra o a la privacidad de las personas. La
Relatoría se ha manifestado en diversas oportunidades respecto al alcance de dichas res-
tricciones señalando que estas no deben enmarcarse dentro del ámbito de discreción de
los Estados sino que deben estar expresamente establecidas por la ley, destinadas a prote-
ger un objetivo legítimo y ser necesarias para una sociedad democrática.
En este sentido, y en palabras de la propia relatoría, un aspecto fundamental para el
fortalecimiento de las democracias constitucionales es el derecho a información en poder
del Estado. Este derecho habilita a la ciudadanía de un derecho a un conocimiento amplio
sobre las gestiones de los diversos órganos del Estado, dándole acceso a información re-
lacionada con aspectos presupuestarios, el grado de avance en el cumplimiento de objeti-
vos planteados y los planes del Estado para mejorar las condiciones de vida de la sociedad
en su conjunto, entre otros.
Este derecho cobra aún mayor importancia por encontrarse íntimamente relacionado
al principio de transparencia de la administración y la publicidad de los actos de gobierno.
Los Jefes de Estado y de Gobierno durante la Tercera Cumbre de las Américas reconocie-
ron que una buena gestión de los asuntos públicos exige instituciones gubernamentales
efectivas, transparentes y públicamente responsables. Asimismo, dieron suma importancia
a la participación ciudadana a través de sistemas de control efectivos. 36 El Estado, en este
sentido, se constituye como un medio para alcanzar el bien común. Dentro de este
34.Informe acerca del origen y creación de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, en
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=52&lID=2, fecha de consulta 19
de septiembre de 2015.
35. Principio 4 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, en:
https://www.cidh.oas.org/basicos/basicos13.htm
36 Tercera Cumbre de las Américas, Declaración y Plan de Acción. Quebec, Canadá, 20-22 de abril
de 2001.
347
contexto, el titular de la información es el individuo que delegó en los representantes el

manejo de los asuntos públicos.
La negación de información con un interés genuino de proteger la seguridad nacional
y el orden público no es inconsistente con la protección de los derechos humanos toda
vez que recae en el Estado demostrar ante instancias judiciales e independientes que dicha
restricción se encuentra expresamente fijada por la ley y es necesaria para la protección de
la democracia.
La corrupción ha sido identificada por la Organización de Estados Americanos como
un problema que requiere una atención especial en la Américas. Durante la Tercera Cum-
bre de las Américas, los Jefes de Estado y de Gobierno reconocieron la necesidad de re-
forzar la lucha contra la corrupción puesto que esta “menoscaba valores democráticos
básicos representando una amenaza a la estabilidad política y al crecimiento económico”.
Dentro de este contexto, la Relatoría considera, en su informe, que “la corrupción
solo puede ser adecuadamente combatida a través de una combinación de esfuerzos diri-
gidos a elevar el nivel de transparencia de los actos del gobierno”. Entonces, cualquier
política dirigida a obstaculizar el acceso a información relativa a la gestión estatal tiene el
riesgo de promover la corrupción dentro de los órganos del Estado debilitando así las
democracias. La transparencia de los actos del gobierno puede ser incrementada a través
de la creación de un régimen legal a través del cual la sociedad tenga acceso a información.
Aplicando el criterio de proporcionalidad en el balance de los derechos afectados, el
acceso a información de interés público debe regirse bajo el principio de presunción de
publicidad aplicando las mínimas restricciones y solo en casos excepcionales. Los criterios
de reserva de información deben ser establecidos en forma clara y precisa para permitir
que entes jurídicos puedan revisar tanto la legalidad como la razonabilidad de la resolución
a la luz de los intereses afectados.
Por lo tanto, dentro de este contexto, el Estado debe asegurar que cuando existe un
caso de emergencia nacional, la negación a la información en poder del Estado será im-
puesta solo por el período estrictamente necesario por las exigencias de las circunstancias
y modificado una vez concluida la situación de emergencia. La revisión de la información
considerada de carácter clasificada, debe estar a cargo de una instancia judicial indepen-
diente capaz de balancear el interés de proteger los derechos y las libertades de los ciuda-
danos con la seguridad nacional.
16.10. El hábeas data en el Sistema Interamericano
El principio 3 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión establece:

“Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus
bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros pú-
blicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmen-
darla”.
Por lo tanto, es necesario garantizar la existencia de canales concretos de acceso rá-
pido a la información para modificar información incorrecta o desactualizada contenida
en las bases de datos electrónicas protegiendo el derecho a la intimidad de los individuos.
Entonces, notamos como el derecho de acceso a la información y la acción de hábeas
data, se constituyen como herramientas legales para alcanzar la transparencia de los actos
348
del Estado, para proteger la intimidad de las personas frente a manejos arbitrarios o ilegí-
timos de datos personales y como medio de fiscalización y participación de la sociedad.
Por tales razones es que se insta a los Estados Miembros a que establezcan disposi-
ciones, procedimientos, instituciones en los distintos niveles del Estado que sean apropia-
das y eficaces para proteger la privacidad y las libertades individuales con respecto a los
datos personales. Deben crear medios razonables para que las personas ejerzan sus dere-
chos y fomentar y apoyar la autorregulación (con códigos de conducta o por otros medios)
de los controladores de datos y los procesadores de datos. Asimismo, deben establecer
sanciones y recursos adecuados para los casos de incumplimiento y cerciorarse de que no
se discrimine injustamente contra los titulares de los datos. Los Estados Miembros deben
establecer también los requisitos mínimos para cualquier tipo de protección de datos que
las autoridades escojan, a fin de proporcionarles los recursos, el financiamiento y la pericia
técnica que necesiten para desempeñar sus funciones eficazmente.37
Es precisamente a través de una participación activa y pacífica de toda la sociedad en
las instituciones democráticas del Estado en donde el ejercicio de la libertad de expresión
se manifiesta plenamente permitiendo mejorar la condición de los sectores marginados.38
Cada Estado Miembro de la OEA debe adoptar e implementar una política clara y
eficaz de apertura y transparencia para todos los adelantos, prácticas y políticas con res-
pecto a los datos personales. En ese sentido, cada Estado Miembro de la OEA debe ofre-
cer oportunidades apropiadas a las personas y las organizaciones afectadas para que
formulen observaciones y contribuciones a las leyes concretas que se propongan, debiendo
determinar cuál es la mejor manera de implementar estos principios en su ordenamiento
jurídico interno. Sea por medio de leyes, normas u otros mecanismos, los Estados Miem-
bros deben establecer reglas efectivas para la protección de datos personales que den efecto
al derecho de la persona a la privacidad y que respeten sus datos personales, protegiendo
al mismo tiempo el derecho de la persona a beneficiarse del libre flujo de información y
del acceso a la economía digital. Las normas nacionales deben asegurar que los datos per-
sonales se recopilen únicamente con fines legítimos y se procesen de una manera justa,
legal y no discriminatoria. La finalidad de las normas debe ser que las personas reciban la
información necesaria sobre las personas o entidades que recopilan datos, los fines para
los cuales se recopilan, los mecanismos de protección conferidos a las personas y las for-
mas en que las personas pueden ejercer esos derechos. Deben asegurar que aquellos que
recopilan, procesan, usan y difunden datos personales lo hagan de forma apropiada y con
37. Como marco de interpretación legal se toma el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH. Asi-
mismo, la Relatoría consultó entre otras fuentes la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), la Ley
Modelo de Acceso a Información Administrativa para la Prevención de la Corrupción desarrollada
por la Oficina de Anti-Corrupción de la OEA, los Principios sobre Acceso a la Información de la
organización no-gubernamental, Articulo 19, comentarios de la organización no-gubernamental
Center for National Security Studies, Human Rights Watch y otras organizaciones independientes
dedicadas a la protección de los derechos humanos y la libertad de expresión.
38. Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A
Nro. 5.
349
el debido respeto de los derechos de la persona. Al mismo tiempo, la normativa nacional

debe proteger el derecho de las personas a beneficiarse de la economía digital y los flujos
de información que la sustentan.
16.11. Conclusión
Por todo lo expuesto, es relevante señalar como conclusión que más allá de las dila-
ciones y obstáculos que demoraron tanto la Reforma Constitucional como la entrada en
vigencia de la tan mentada y necesaria ley de Protección de Datos Personales, los resultados
ya están a la vista, y hoy en día el común de la población conoce sus derechos al respecto,
y fundamentalmente, tiene herramientas para ejercerlos.
Consideramos de vital importancia la labor que ha realizado desde el año 2001 a esta
parte la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP), que se ha ocu-
pado de regular, controlar y dirigir a las bases de datos, propiciando un ámbito de encuen-
tro, reflexión, e inclusive operando como mediador en circunstancias que así lo ameritaban.
Como instrumento judicial, el hábeas data garantiza que se protejan no solo los datos,
sino que su aplicación es mucho más amplia debido a que su restricción generalmente
vulnera otros derechos, como los explicados anteriormente (derecho a la intimidad, al ho-
nor, a la privacidad, a la verdad), y por eso es muy importante conocer su aplicación, los
supuestos en los cuales se aplica y la manera de hacerlos valer.
Por eso es que consideramos que cada uno de nosotros debe asumir un compromiso
con la patria y con los alumnos, amigos, familiares, colegas y compañeros de trabajo, de
transmitir la importancia del conocimiento, del acceso a la información pública, de la trans-
parencia de los actos de Gobierno, y fundamentalmente, de nuestros deberes y obligacio-
nes como ciudadanos y ciudadanas, para garantizar siempre, en todas las órbitas estatales,
el debido cumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente, y nunca olvidar
que para el correcto funcionamiento de las instituciones, se debe obrar con un completo
respeto hacia las estructuras preestablecidas, de acuerdo con la moral y el orden público, y
sabiendo que el principal garante de nuestros derechos es, primigeniamente el Estado, y
luego, mucho después, se debe recurrir a una instancia internacional. Porque la Patria co-
mienza desde adentro, y por cada uno de nosotros.
Doctrina
Quiroga Lavie, H.: Constitución de la Nación Argentina Comentada, 3ª edición,
Buenos Aires, Zavalía, 2000.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2012.
Bergel, S.D.: “El hábeas data: instrumento protector de la privacidad” en Revista de
derecho privado y comunitario, Nº 7, Buenos Aires, 1994.
Flores Dapkevicius, R.: El hábeas data, Buenos Aires, Editorial B de F, 2004.
Pinto, M.: Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores Del Puerto,
1997.
350
Travieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías en la comunidad interna-
cional, 3ra. Edición, Buenos Aires, Heliasta, 2005.
Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Ter-
cera edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2005.
Travieso, J.A.: Régimen jurídico de los datos personales, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2014.
Pierini, A.; Lorences, V. y Tornabene, M.I.: Hábeas data: derecho a la intimidad,
Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999.
Badeni, G.: Reforma constitucional e instituciones políticas, Bs. As., Ad-Hoc, 1994,
pág. 255.
Sagües, N.P.: “El hábeas data contra organismos estatales de seguridad”, en
L.L. 2000-A-352.
Peyrano, G.F.: Régimen legal de los datos personales y hábeas data, Bs. As., De-
palma, 2002
Lynskey, O.: “Deconstructing Data Protection: The ‘Added-Value’ of a
Right to Data Protection in the EU Legal Order”, 63 Int’l & Comp. Law Q. 569
(2014).
Pomed Sánchez, L.A.: El Derecho de Acceso de los Ciudadanos a los Archivos y
Registros Administrativos, Madrid, Editorial M.A.P., 1989.
Normativa aplicable
Constitución Nacional Argentina.
Ley 25326, sancionada el 4.10.2000, promulgada parcialmente mediante
Decreto 995/2000 del 30.10.2000, publicado en B.O. el 2.11.2000.
Decreto reglamentario N° 1558 del 29.11.2001, B.O.3.12.2001
Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Revistas jurídicas e informes

Informe de la Tercera Cumbre de las Américas, Declaración y Plan de Ac-
ción. Quebec, Canadá, 20-22 de abril de 2001.
“Hábeas data”, por Marcia Muñoz de Medrano, publicado en: http
“El amparo después de la Reforma Constitucional” en Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1994.
Hernández, J.C.: “La protección de datos personales en internet y el hábeas
data” en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32012.pdf, 2012.
Informe del Comité Jurídico Interamericano “Privacidad y Protección de
Datos Personales”, 86° Período de Sesiones, 23 al 27 de marzo de 2015,
OEA/SerQ, CJI/doc 474/15 rev.2, Original: inglés.
Informe de la Relatoría de la Libertad de Expresión: Motivos, orígenes y
fundamentos, publicado en http://www.oas.org/es/sla/ddi/proteccion_da-
tos_personales.asp
Corte Suprema de Justicia de la Nación Secretaría de Jurisprudencia “Há-
beas Data”, en http://www.csjn.gov.ar/data/Habeasdata.pdf, 2012.
351
Ley 25326, Comentada y Concordada, Rodolfo Daniel Uicich, Buenos Ai-

res, Ad Hoc, 2001 Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85
del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nro. 5.
Declaración de Principios de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la
Información, de 2003, en: http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop-
es.html
Jurisprudencia
CSJN, “Siri, Angel s/interponer recurso de Hábeas Corpus”, Fallos
239:459.
CSJN, “Kot, Samuel S.R.L. s/ recurso de hábeas corpus”, Fallos 241:291.
CSJN, “Urteaga, Facundo R. c. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Ar-
madas”, Fallos 321:2767.
Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú)
Serie C No. 71 Sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 45.
CSJN, “Ganora, Mario F. y otra”, en L.L. 2000-A-352.
Anexo – Links
“Hábeas data”, por Marcia Muñoz de Medrano, publicado en http://bi-
blio.juridicas.unam.mx/libros/5/2264/4.pdf
Hernández, J.C.: “La protección de datos personales en internet y el hábeas
data”, en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32012.pdf, 2012.
Informe del Comité Jurídico Interamericano “Privacidad y Protección de
Datos Personales”, 86° Período de Sesiones, 23 al 27 de marzo de 2015,
OEA/SerQ, CJI/doc 474/15 rev.2, Original: inglés.
Informe de la Relatoría de la Libertad de Expresión: Motivos, orígenes y
fundamentos, publicado en http://www.oas.org/es/sla/ddi/proteccion_da-
tos_personales.asp
Corte Suprema de Justicia de la Nación Secretaría de Jurisprudencia “Há-
beas Data”, en http://www.csjn.gov.ar/data/Habeasdata.pdf, 2012.
Declaración de Principios de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la
Información, de 2003, en: http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop-
es.html
352
PARTE VI
SISTEMAS UNIVERSALES
Entramos en el sexto escalón de este libro. Considero que, si han podido llegar hasta
aquí, ya hemos superado la mitad y por tanto si se llegó a la mitad del río no será difícil
llegar a destino.
Esta parte trata de los sistemas universales de protección de los Derechos Humanos.
Tratar el universalismo en materia de derechos humanos es una petición de principios,
porque lo universal es la materia esencial, el contenido de los derechos humanos. Primero
los obstáculos, y al tratar de las dificultades la primera de ellas es la soberanía. Sin dudas,
el dogma de la soberanía esta en pugna con la aplicación internacional de los derechos
humanos. En esta etapa del desarrollo de la humanidad los sistemas de protección de de-
rechos humanos se hallan fuera y en muchos casos en oposición con las estructuras esta-
tales internas.
La Carta de la ONU es la clave para sintonizar los derechos Humanos. Germán
Campi, un distinguido docente y jurista, ha emprendido el desafío de interpretar esas nor-
mas y hacerlas operativas. Se trata de una persona totalmente relacionada con el derecho
internacional y los derechos humanos. Hace muchos años que ejerce la docencia desde su
temprana vocación desarrollada cuando era alumno. Fue desarrollando su experiencia y en
la actualidad se desempeña como Profesor Adjunto. Da cursos incansablemente con una
entrega total. Se trata de un profesor de derecho, hecho y derecho.
En la misma materia internacional y universal, la Dra. Alicia Curiel ha encarado el
Consejo de derechos Humanos y el Alto comisionado. Curiel no teme a los desafíos y
elabora un trabajo completo y detallado, con una actualización total. Una presentación
destacada que la coloca como una de las profesoras expertas en la materia. Se está desem-
peñando en nuestro equipo desde hace muchos años y cada día parece que el tiempo no
transcurrió. Siempre busca la calidad de la enseñanza y en todo momento se interesa por
el desarrollo y crecimiento de los alumnos. Siempre me he sentido feliz de contar con una
persona como la Dra. Curiel en la Cátedra.
Finalmente, en los sistemas internacionales entramos en un nuevo tribunal interna-
cional, la corte Penal internacional, desarrollado por Aldana Rohr y Nicolás Zambelli. Una
nota al margen, la Dra. Silvia Fernández de Gurmendi, actual presidenta de la Corte Penal
Internacional, fue adjunta de mi Cátedra hace muchos años.
Volvemos al relato de la Parte V
…No amanecía. El hombre lamentó la ausencia del ayudante. Un lamentable error.

Se hacía desear el mate reparador, objeto de los cuidados del ayudante de delantal gris.
Error provocado. Había llegado el momento. Compartir el éxito era gratificante, pero ex-
pandir el fracaso no era posible…
353
354
Capítulo 17
LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Y LOS

DERECHOS HUMANOS
Por Germán C. Campi
con la colaboración de Germán W. Brandt
17.1. Introducción
La Primera Guerra Mundial finalizó oficialmente con la firma del Tratado de Paz de
Versalles (1918) entre las potencias vencedoras y Alemania, dando inicio a un proceso de
paz del cual surgió la Sociedad de Naciones, que constaba originalmente de 42 países, 26
de los cuales no eran europeos.
El objetivo en su creación era “fomentar la cooperación entre las naciones y para
garantizar la paz y la seguridad”1, fijándose su correspondiente sede en la ciudad de Gine-
bra, Suiza, y su conformación mediante una Asamblea, un Consejo, una Secretaría y otros
órganos con competencias específicamente definidas.
Con el estallido de la Segunda Guerra Mundial –más particularmente con su defi-
ciente intervención en el conflicto entre la Unión Soviética y los países bálticos en 1939–,
quedó en evidencia el fracaso de la Sociedad de las Naciones en el cumplimiento de su
objetivo, lo que derivó en su posterior disolución.
Durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial, dirigentes de diversos estados
(como China, Estados Unidos, Reino Unido y la ex Unión Soviética) analizaron y propu-
sieron la posibilidad de formar una nueva organización multilateral luego de la guerra, a
fin de evitar los flagelos inherentes a tal conflicto en el futuro. En este orden, fueron varios
los antecedentes que dieron origen a la Organización de las Naciones Unidas (en adelante
ONU).
Uno de ellos es la “Declaración de Londres”, firmada en el mes de julio de 1941 por
los representantes del Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelandia, y Sudáfrica, ade-
más de los gobiernos en exilio de Bélgica, Checoslovaquia, Grecia, Luxemburgo, Noruega,
Países Bajos, Polonia, Yugoslavia y Francia representada por el general De Gaulle. Este
documento se pronunciaba en favor de la concertación de la paz, estableciendo que la
piedra angular de la paz duradera es la cooperación voluntaria de todos los pueblos libres.
Posteriormente, el Presidente de los Estados Unidos, Franklin D. Roosevelt, y el
Primer Ministro Británico, Winston Churchill adoptaron la “Carta del Atlántico” que es-
tablecía que cuando finalizara la Segunda Guerra Mundial todos los Estados de la tierra se
comprometían a renunciar al uso de la fuerza armada.
Asimismo, el 1 de enero de 1942 los presidentes de Estados Unidos, de la ex URSS
y de China firmaron un documento al que hoy se conoce como la “Declaración de las
1. Pacto de la Sociedad de las Naciones, firmado en Versalles el 28 de junio de 1919.
355
Naciones Unidas”. Dicha declaración suscribía un programa común de propósitos y prin-

cipios concordados en la “Carta del Atlántico”. 2
En línea con ello, el primer proyecto de lo que sería la Carta de la ONU se preparó
en una conferencia hoy conocida como Dumbarton Oaks, celebrada en la mansión del
mismo nombre, en Washington, D.C. En esa ocasión, representantes de Estados Unidos
de América, Reino Unido, la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y China acor-
daron los objetivos, la estructura y el funcionamiento de lo que luego sería la organización
mundial que nos ocupa y se acordó que los cuatro participantes en la Conferencia más
Francia serían los miembros permanentes del futuro “Consejo de Seguridad” –como ve-
remos, órgano fundamental en la estructura de la ONU.
El 11 de febrero de 1945, tras las reuniones de Yalta, el Presidente de los Estados
Unidos de América, F.D. Roosevelt y los Primeros Ministros Churchill y Joseph Stalin
declararon su determinación a establecer una “organización general internacional para
mantener la paz y la seguridad”.
Como corolario y consecuencia natural de todo lo hasta aquí expuesto, el 26 de junio
de 1945, representantes de 50 países se reunieron en San Francisco para dar forma al texto
final de lo que hoy conocemos como la Carta de la ONU, en lo que se dio a conocer como
la “Conferencia de San Francisco”.
En aquel momento, los representantes que asistieron, representaban el ochenta por
ciento de la población mundial. Asistieron delegados, asesores, colaboradores, personal de
la secretaría y agentes de prensa, consagrándose como la cumbre más importante de la
historia.
Dicha Carta, conservó parte de la estructura fundamental de la Sociedad de las Na-
ciones, en este sentido, los ideales de paz y de progreso social y económico siguieron siendo
los objetivos básicos de la nueva organización.
En tan solo diez sesiones plenarias y cuatrocientas reuniones de comités, se debatió
todo lo referente a la formación de dicha Carta. Esta fue aprobada por unanimidad, luego
de la última sesión plenaria que se produjo el 25 de junio de 1945, la cual tuvo lugar en el
auditorio del edificio conmemorativo de los veteranos (Veteran’s Memorial Hall).
La Carta de la Organización de las Naciones Unidas entró en vigencia el 24 de octu-
bre de 1945, fecha en la cual se reunieron las 50 ratificaciones correspondientes a los países
participantes de la Conferencia de San Francisco, más Polonia.
2. F.D. Roosevelt, Winston Churchill (en representación del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte), Maxim Litvinov (por la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) y T. V. Soong (por
la República Popular de China), firmaron este breve documento que luego se diera a conocer como
la Declaración de las Naciones Unidas. No fue hasta el día siguiente que se sumaron los represen-
tantes de otras 22 naciones más. Los signatarios se comprometían a poner su máximo empeño en la
guerra y a no firmar una paz por separado. La primera y fundamental cláusula de la declaración
señalada dispone que los países concurrentes y signatarios: “(…) han suscrito un programa común
de propósitos y principios enunciados en la declaración conjunta del presidente de los Estados Uni-
dos de América y del primer ministro del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
fechada el 14 de agosto de 1941, y conocida como la “Carta del Atlántico” (Fuente:
http://www.un.org/es/aboutun/history/declaration.shtml).
356
17.2. La Carta de las Naciones Unidas
17.2.1. Propósitos y principios
La Carta de la ONU consta de un preámbulo y 111 artículos agrupados en 19 capí-

tulos. El preámbulo es una clara exposición de los motivos y presupuestos que llevan a los
estados a la suscripción de la Carta e integrar la ONU. En este sentido, dicho pasaje –que
encontramos al inicio del instrumento internacional señalado– otorga una suerte de resu-
men de los objetivos tenidos en mira por los 50 estados ratificantes en el año 1945.
En este se expresa el compromiso de los “Pueblos de las Naciones Unidas” a preser-
var y proteger a las generaciones futuras del flagelo de las guerras (“que dos veces durante
nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles”) 3 puntualizando la nece-
sidad de promover la unión de las fuerzas para el mantenimiento de la paz y de la seguridad
internacional, dejando de lado la fuerza armada para la solución de los conflictos.
Por su parte, los estados signatarios comprometen la unión de todos sus esfuerzos
tras el objetivo de reafirmar los derechos fundamentales del hombre, la práctica de la tole-
rancia y la convivencia en paz, así como el empleo de mecanismos internacionales para
promover el progreso económico y social de todos los pueblos, entendiendo esto último,
como base sustancial para el desarrollo de los derechos humanos fundamentales.
Por su parte, el Capítulo I de la Carta de la ONU (titulado “Propósitos y Principios”)
profundiza lo expuesto en el Preámbulo, disponiendo en forma expresa y detallada los
propósitos y principios que resguarda y contempla dicho instrumento internacional, los
que serán guía de cumplimiento obligatorio para los organismos integrantes de la ONU
conforme analizaremos más adelante.
En este orden, los propósitos fundamentales de la ONU son:
1. Mantener la paz y la seguridad internacional, tomando medidas colectivas para
prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebran-
tamientos de la paz;
2. Fomentar relaciones de amistad entre las naciones basadas en el respeto al princi-
pio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos y;
3. Fomentar la cooperación internacional en la solución de problemas de carácter
económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por mo-
tivos de raza, sexo, idioma o religión.
Por su parte, se dispone que, en el cumplimiento de los propósitos recién expuestos,
la ONU debe proceder conforme –entre otros– los siguientes Principios:
1. El respeto por el principio de la igualdad soberana de todos sus estados parte;
2. El cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas por los estados parte
en virtud de la ratificación de la Carta;
3. Preámbulo a la Carta de las Naciones Unidas.
357
3. El arreglo y solución pacífica de las controversias internacionales de modo tal que

no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia, absteniéndose
de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza “(…) contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
los Propósitos de las Naciones Unidas”.4
Sin perjuicio de los lineamientos establecidos en los diez restantes capítulos de la
Carta de la ONU, resulta importante destacar que tanto el Preámbulo como este primer
Capítulo resultan instrumentos de carácter fundamental, no solo para definir la dirección
que debe seguir desde lo interno la ONU y sus estados parte en sus respectivas esferas de
funcionamiento, sino además como pautas interpretativas para su estudio y análisis desde
nuestra perspectiva externa.
Puede observarse que, sin perjuicio de la innegable interrelación entre el manteni-
miento de la paz y seguridad internacional con el respeto de los derechos humanos funda-
mentales, tanto el Preámbulo como el citado Capítulo receptan en forma autónoma,
preponderante y reiterada la necesidad de promover los derechos humanos fundamentales.
Como podremos comprender, también la Carta impulsa el cumplimiento de este ob-
jetivo no solo en cabeza de los estados parte sino, además, a partir de la construcción y
sostenimiento de un entramado de organismos dentro de la propia ONU.
17.2.2. Organismos principales de la ONU y su rol en materia de Derechos

Humanos
Sin perjuicio de otros organismos que componen la ONU –que cuentan con atribu-
ciones específicas en cada materia–, la Carta de la ONU en su Capítulo III establece la
nómina de órganos –fundacionales– de carácter “principal” (“órganos principales”): i) la
Asamblea General, ii) el Consejo de Seguridad, iii) el Consejo Económico y Social, iv) el
Consejo de Administración Fiduciaria, v) la Corte Internacional de Justicia y vi) la Secre-
taría General.
A continuación, nos abocaremos a analizar las características fundamentales de los
mencionados órganos, así como las funciones asumidas en materia de protección de los
derechos humanos.
17.2.2.1. La Asamblea General
Es el órgano deliberativo por excelencia y el más respetuoso del principio de igualdad

soberana de los Estados. Esto se debe entre otras razones a que todos los Estados parte
de la ONU, son a la vez, miembros de la Asamblea General, encontrándose todos y cada
uno representados en dicho órgano.
El 10 de enero de 1946 se celebró la primera sesión de la Asamblea General en el
“Central Hall” en Westminster, ciudad de Londres –Inglaterra– en la que participaron las
4. Cfr. Carta de la Organización de las Naciones Unidas, Artículo 2, Inciso 4.
358
51 naciones entonces representadas, conocidos como los países o miembros “fundadores”
de la Organización, siendo –el 24 de enero del mismo año– adoptada la primera resolución
de dicho órgano, en materia de uso pacífico de la energía atómica.
De conformidad con lo dispuesto en la Carta de la ONU, la Asamblea General se
encuentra facultada para actuar en todas las materias de injerencia de la ONU. 5
Así, sus deliberaciones y decisiones pueden versar sobre un amplio espectro de cues-
tiones6, encontrándose facultada a examinar el cumplimiento de los principios generales
de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, incluido el
desarme, tomando medidas y/o efectuando recomendaciones a los estados parte y/o otros
órganos de la ONU en consecuencia –sin perjuicio de las específicas reglas en su interre-
lación con el Consejo de Seguridad–, así como dictar resoluciones sentando parámetros y
criterios generales en la materia.7
Siguiendo esta línea, en materia de derechos humanos, el artículo 13 de la Carta de la
ONU dispone específicamente: “La Asamblea General promoverá estudios y hará reco-
mendaciones para los fines siguientes: b. fomentar la cooperación internacional en materias
de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por moti-
vos de raza, sexo, idioma o religión”.
En tal orden, la Carta de la ONU pone en cabeza de la Asamblea General, aun por
fuera de su facultad genérica sobre la totalidad de las materias, la protección y fomento
progresivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el ámbito interna-
cional.
5. En este sentido, el artículo 10 de la Carta de la ONU es por demás explicativo, al disponer que la
Asamblea General se encuentra facultada a discutir “(…) cualesquier asuntos o cuestiones dentro de
los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones puesto en el art. 12 podrá hacer
recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los miembros del as Naciones Unidas o al Con-
sejo de Seguridad o a este y a aquellos”.
6. Otras funciones fundamentales de la Asamblea General de la ONU son: Examinar, con la misma
salvedad del punto anterior, las cuestiones comprendidas en el ámbito de la Carta o que afecten a las
facultades y funciones de cualquier órgano de las Naciones Unidas y formular recomendaciones al
respecto; iniciar estudios y formular recomendaciones para promover la cooperación política inter-
nacional, el desarrollo y la codificación del derecho internacional, el disfrute de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales, y la colaboración internacional en las esferas económica, social,
humanitaria, cultural, educativa y sanitaria; formular recomendaciones con miras al arreglo por me-
dios pacíficos de cualesquiera situaciones que puedan menoscabar las relaciones amistosas entre na-
ciones; recibir y examinar informes del Consejo de Seguridad y otros órganos de las Naciones Unidas;
examinar y aprobar el presupuesto de las Naciones Unidas y establecer las cuotas de los Estados
Miembros; elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad y a los miembros de
otros consejos y órganos de las Naciones Unidas, así como, por recomendación del Consejo de
Seguridad, nombrar al Secretario General.
7. La Carta prevé en su artículo 4 la posibilidad de incorporar nuevos miembros, que no tendrán la
calidad de fundadores pero ingresarán a formar parte de la ONU. El artículo impone ciertos requi-
sitos específicos al efecto. Para que sea posible incorporar a un nuevo estado, este debe ser “amante
de la paz”, aceptar las obligaciones consignadas en la Carta, estar capacitado para cumplirlas, y debe
encontrarse también dispuestos a hacerlo.
359
Es en virtud de esta expresa manda, que la Asamblea General ha promovido la cons-

tante la codificación de los derechos humanos, situación que –en la práctica– observamos
a partir de los distintos instrumentos internacionales en la materia.8
Es importante destacar que, a los fines del cumplimiento de las funciones expuestas,
la Asamblea General cuenta con organismos subsidiarios y complementarios, entre los que
encontramos a los diversos Comités, Comisiones, Juntas, Consejos y Grupos de trabajo.
Cada uno con funciones específicas, promueven y elevan informes –conforme el área de
especialización– a la Asamblea General, los que luego son considerados en las deliberacio-
nes y, consecuente, adopción de recomendaciones, resoluciones o dictado de convencio-
nes internacionales.
Es dable mencionar que, entre los distintos organismos con competencia en materia
de derechos humanos, actualmente podemos encontrar al Consejo de Derechos Humanos,
la Tercera Comisión (de Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales, dentro de la cual
actúa el Alto Comisionado para los Derechos Humanos), el Consejo de Administración
Fiduciaria y el Consejo de Administración del Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente, entre otros.
17.2.2.2. El Consejo de Seguridad
La relación entre el Consejo de Seguridad y el propósito fundamental de la ONU

expresado en el Preámbulo y el primer capítulo de la Carta de la ONU es muy estrecha. La
misión fundamental de garantizar la paz es encomendada primordialmente a este órgano,
considerando –desde lo operativo– su capacidad de rápida y eficaz acción en la prevención
y solución de posibles conflictos internacionales.
El Consejo de Seguridad celebró su primera sesión el 17 de enero de 1946 en “Church
House”, Westminster en la ciudad de Londres, ocasión en que aprobó su reglamento pro-
visional, que ha sido modificado en años posteriores. Actualmente, dicho órgano se en-
cuentra radicado en la Sede de la ONU en Nueva York, Estados Unidos de América.
En la actualidad se encuentra integrado por 15 miembros de la ONU (todos estados
parte del organismo). Cinco de ellos son de carácter permanente9: la República de China,
Francia, la Federación de Rusia (antiguamente la Unión de las Repúblicas Socialistas So-
viéticas), el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de
América.10 Los diez miembros restantes, denominados coloquialmente como “miembros
8. La Asamblea General ha dictado numerosa cantidad de convenciones internacionales en materias

relativas a la protección de los derechos humanos en el ámbito internacional
(http://www.un.org/es/rights/overview/conventions.shtml)
9. Esto implica que cada uno de estos estados serán titulares de una banca por plazo indefinido ya
que tienen la calidad de miembros permanentes deriva directamente de la Carta de las Naciones
Unidas (artículo 23, inciso 1 de la Carta de la ONU).
10. Cabe destacar que el Consejo de Seguridad originariamente se componía de 11 miembros (cinco
permanentes y seis no permanentes). Asimismo, se aumentó el número de votos afirmativos de 7 a
9 para poder adoptar las decisiones, incluidos los votos afirmativos de los cinco miembros
360
no permanentes”, son electos por la Asamblea General por períodos de dos años de dura-
ción.11
La competencia fundamental del Consejo de Seguridad consiste en “garantizar y
mantener la paz y la seguridad internacionales de acuerdo con los Propósitos y Principios
de las Naciones Unidas”.12
El Consejo de Seguridad se encuentra facultado a arbitrar todas las medidas a su
alcance a fin de instar la solución pacífica y amistosa de las controversias que puedan entre
los distintos estados.
Llegado el caso, y ante un supuesto de agresión o conflictividad y agotadas las reco-
mendaciones y directivas –en pos de una solución pacífica– a las partes en conflicto, el
Consejo de Seguridad se encuentra facultado a efectuar intervenciones de carácter huma-
nitario. Como expresa la Carta de la ONU en su artículo 42 “Tal acción podrá comprender
demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o te-
rrestres de Miembros de las Naciones Unidas”, así como sanciones económicas, embargos
de armas y hasta ruptura de relaciones diplomáticas.
Para que sea posible cumplir todas estas funciones, la Carta de la ONU impone a
todos los miembros de la ONU –y en especial los estados miembros del Consejo de Segu-
ridad– la obligación de poner a disposición de este órgano las fuerzas armadas y/o cual-
quier otra ayuda necesaria para el cumplimiento de su rol primordial, cuando este lo pida,
y según los convenios especiales que se firmen. También responde a este motivo, la obli-
gación de los Miembros de la Organización de mantener contingentes de fuerzas aéreas
disponibles y de realizar las acciones para llevar a cabo las decisiones del Consejo.
Aun cuando los restantes órganos principales de la ONU desempeñan roles funda-
mentales en materia de protección de los derechos humanos, existen pocos cuya actividad
en la materia resulta tan visible como el Consejo de Seguridad. En efecto, las intervencio-
nes humanitarias en cabeza de este órgano no se limitan a los casos de conflicto armado
entre distintos estados, sino que también proceden ante supuestos en que se presentan
permanentes en los temas de fondo. Es indispensable aclarar que el proceso aún no ha concluido en
tanto desde hace años en el seno de la Asamblea General viene tratándose la posibilidad de reformar,
como veremos al finalizar este trabajo, la estructura del Consejo de Seguridad. Justamente, la cuestión
gira en torno a la ampliación del número de los miembros y a una representación equitativa.
11. La Carta de la ONU dispone (en su artículo 23) ciertas líneas directrices respecto a su elección al
establecer que debe tenerse en cuenta, “(…) la contribución de los Miembros de las Naciones Unidas
al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y a los demás propósitos de la Organiza-
ción, como también a una distribución geográfica equitativa”.
12. Otras funciones fundamentales consisten en: investigar toda controversia o situación que pueda
crear fricción internacional; recomendar métodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de

arreglo; elaborar planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos; de-
terminar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben
adoptar; instar a los Miembros a que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañan
el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión; emprender acción militar contra un
agresor; recomendar el ingreso de nuevos Miembros; ejercer las funciones de administración fidu-
ciaria de las Naciones Unidas en «zonas estratégicas»; recomendar a la Asamblea General la designa-
ción del Secretario General y, junto con la Asamblea, elegir a los magisterios de la Corte Internacional
de Justicia.
361
revueltas y conflictos sociales internos en jurisdicción de un mismo Estado, verificándose

la violación de derechos humanos fundamentales. Su función en la materia también se
cristaliza a lo largo de la historia, considerando que el Consejo de Seguridad se encontró a
cargo de la creación, organización y coordinación de los diversos tribunales penales inter-
nacionales (ad-hoc), encargados de juzgar las mayores violaciones a los derechos humanos
fundamentales que la humanidad ha visto.
17.2.2.3. El Consejo de Económico y Social
El Consejo Económico Social (“ECOSOC”) es otro de los órganos principales de la

ONU, colocado jerárquicamente bajo la autoridad de la Asamblea General.
Las reuniones del ECOSOC se celebran en las ciudades de Nueva York y Ginebra.
Se realizan con académicos de gran reconocimiento, representantes del sector empresarial
y organizaciones no gubernamentales suscriptas.
Si bien la Carta de la ONU lo regula en su Capitulo X, su función se justifica en el
capítulo anterior que prevé y regula la cooperación económica y social internacional.
Conforme lo dispone el artículo 55 de la Carta de la ONU, este organismo debe
centrar su accionar en la promoción de tres ejes básicos, a saber:
• Niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de
progreso y desarrollo económico y social;
• La solución de problemas internacionales económicos, sociales, sanitarios, y co-
nexos y la cooperación internacional en el ámbito cultural y educativo y;
• El respeto universal y la efectividad de los derechos humanos y libertades funda-
mentales de todos, sin hacer ningún tipo de distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión.13
• Si bien se dispone la obligación de todos los estados parte de la ONU de tomar
las medidas necesarias con el fin de dar cumplimiento a los tres ejes mencionados,
el artículo 60 impone la responsabilidad primordial del ECOSOC –junto con la
Asamblea General– en la coordinación de las tareas en interacción con los esta-
dos parte, las instituciones y organismos especializados en la materia. A tales efec-
tos, el ECOSOC cuenta con facultades para:
• Realizar estudios, informes y recomendaciones –a la Asamblea General y/o esta-
dos parte de la ONU– sobre asuntos económicos, sociales, culturales, educativos,
sanitarios y conexos;
• Hacer recomendaciones para promover el respeto y la efectividad de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de todos los hombres en específica rela-
ción con materia económica y social;
• Realizar proyectos de convención los que deberá someter a la Asamblea General,
así como convocar conferencias internacionales, todo ello sobre asuntos de su
competencia14;
13.Cfr. Artículo 55, Carta de la Organización de las Naciones Unidas.

14.Es decir, podrá convocar todo tipo de conferencias que tengan relación con temas económicos,
sociales, culturales, educativos y conexos.
362
• Ejercer la coordinación entre los distintos organismos especializados pudiendo
realizarles consultas y recomendaciones a ellos, a la Asamblea y en general a cual-
quier estado parte de la ONU;
• Suministrar información al Consejo de Seguridad y prestarle la asistencia que este
le solicite;
• Prestar los servicios asistenciales que los estados parte de la ONU u organismos
especializados le soliciten, bajo previa aprobación de la Asamblea General y;
• Disponer la creación y funcionamiento de comisiones de orden económico, so-
cial, así como de promoción de los derechos humanos.
El ECOSOC, al igual que la Asamblea General, posee organismos subsidiarios que
asisten a este en el cumplimiento de sus funciones, tales como las comisiones orgánicas 15
y los comités permanentes especializados en materias particulares de índole económica y
social.
Por su parte y en consonancia con las funciones descriptas previamente, el “Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales” pone el rol de veedor por la efectivización
de los derechos allí contemplados –prioritariamente– en cabeza de este órgano. En tal
sentido, dicho organismo tiene la obligación de analizar los informes que corresponde pre-
sentar a los estados parte del pacto y evaluar las medidas adoptadas así como los progresos
obtenidos, “(…) con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en este” 16,
encontrándose facultado a realizar las observaciones y recomendaciones que estime perti-
nentes a fin de promover y controlar el cumplimiento de las obligaciones dispuestas en
dicha convención internacional.
17.2.2.4. Consejo de Administración Fiduciaria
El artículo 75 de la Carta de la ONU dispone que dicha organización: “(…) estable-

cerá bajo su autoridad un régimen internacional de administración fiduciaria para la admi-
nistración y vigilancia de los territorios que puedan colocarse bajo dicho régimen en virtud
de acuerdos especiales posteriores. A dichos territorios se les denominará “territorios fi-
deicometidos”.
El objetivo fundamental de dicho régimen es promover el desarrollo político, eco-
nómico, cultural y social de los territorios y poblaciones que se encuentren bajo alguna
forma de dominio colonial por un tercer estado17 (“territorios fideicomitidos”),
15. Comisión de Estadística, Comisión de Población y Desarrollo, Comisión de Desarrollo Social,

Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, Comisión de Estupefacientes, Comisión de
Prevención del Delito y Justicia Penal, Comisión de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo, Comi-
sión sobre el Desarrollo Sostenible, Foro de las Naciones Unidas sobre los Bosques, Comisión Eco-
nómica para África (CEPA), Comisión Económica y Social para Asia y el Pacífico (CESPAP),
Comisión Económica para Europa (CEPE), Comisión Económica para América Latina y el Caribe
(CEPAL), Comisión Económica y Social para Asia Occidental (CESPAO).
16. Cfr. Artículo 16, Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
17. El artículo 77 de la Carta de la ONU dispone que el régimen de administración fiduciaria resultaba
aplicable sobre: Territorios bajo mandatos establecidos por la Liga de las Naciones después de la
primera guerra mundial; territorios que como resultado de la segunda guerra mundial fueron
363
persiguiendo la consecución de su gobierno propio mediante el ejercicio del derecho a la

libre determinación.
En el marco expuesto, el progresivo proceso hasta el ejercicio de tal derecho tenía
inicio en la suscripción de un “acuerdo de administración fiduciaria” en el que se ponía en
cabeza del estado que ejercía su dominio sobre el territorio de que se tratare la administra-
ción de dicho proceso (dicho estado es denominado –a los fines de este régimen– el “Es-
tado Administrador”).
Dicho Estado Administrador debe aportar sus mayores esfuerzos tendientes a la con-
secución de la autonomía del territorio fideicomitido, encontrándose sujeto al control de
la ONU o, más particularmente, del Consejo de Administración Fiduciaria, de conformi-
dad con lo dispuesto en el marco del “acuerdo de administración fiduciaria”.
En el contexto desarrollado, el Consejo de Administración Fiduciaria tiene por fun-
ción general coordinar y supervisar la administración de los territorios en fideicomiso –por
parte de los estados administradores– en miras al futuro ejercicio de su derecho a la libre
determinación y gobierno propio, debiendo a tal efecto: fomentar la paz y seguridad inter-
nacional en los territorios involucrados; promover el adelanto integral de esos territorios y
su desarrollo progresivo –en las esferas política, económica y social– tendiente a alcanzar
su autonomía así como promover el respeto por los derechos humanos y libertades fun-
damentales en las poblaciones en cuestión.
A tales efectos, se encuentra facultado a enviar visitas y misiones a los territorios en
fideicomiso a fin de verificar el estado de avance del proceso de autonomía referido, re-
querir, analizar y expedirse informes sobre los adelantos en dicho proceso (en materia po-
lítica, económica, educativa y social con respecto a los habitantes del territorio que se halle
bajo el régimen de administración fiduciaria) así como emitir recomendaciones a fin de la
efectiva ejecución del proceso señalado.
El rol asumido por el Consejo de Administración Fiduciaria fue fundamental para la
obtención de la independencia y gobierno propio de sendas poblaciones. Para 1994, los
territorios sometidos al régimen de fideicomiso (o más bien sus habitantes) ya habían al-
canzado el ejercicio del derecho a la libre determinación, pasando a ser estados autónomos
o uniéndose a países vecinos independientes. 18
En este contexto, y en virtud de la finalización de su inherente tarea, el Consejo de
Administración Fiduciaria modificó su reglamento, posibilitando reunirse solo cuando se
considere necesario.
17.2.2.5. Corte Internacional de Justicia
segregados de “Estados enemigos” y territorios voluntariamente colocados bajo este régimen por
los Estados responsables de su administración.
18.El último territorio en hacer lo propio fue el territorio en fideicomiso de las Islas del Pacífico
(Palau), administrado por los Estados Unidos de América.
364
La Corte Internacional de Justicia es el órgano jurisdiccional por excelencia de la
ONU, continuando el rol oportunamente asumido por la antigua Corte Permanente de
Justicia Internacional19.
Se encuentra conformada por quince magistrados independientes –quienes ejercen
su cargo por el término de 9 años–, elegidos por su alta consideración moral. Este órgano
de la ONU cuenta con su sede principal en La Haya, Países Bajos, pudiendo, sin embargo,
reunirse y funcionar en cualquier otro lugar cuando lo considere conveniente.
Su función es: i) resolver las controversias jurídicas que se producen entre los Estados
parte (“función contenciosa”) y ii) emitir opiniones ante consultas que planteen la Asam-
blea General y el Consejo de Seguridad, como así también, los demás órganos de las ONU,
con respecto a la interpretación y/o alcance que cabe atribuir a las normas internacionales,
inclusive, en lo que aquí nos interesa, aquellas en materia de derechos humanos (“función
consultiva”).
El estatuto de la Corte fue anexado a la Carta de la ONU, pasando a formar parte
íntegra de esta. De tal manera, todo estado parte de la ONU se encuentra a la vez sometido
a la competencia de la Corte. Por su parte, un Estado que no sea miembro de la ONU se
encuentra facultado a ratificar el estatuto de la Corte –y en consecuencia, someterse a su
competencia– según las condiciones que fije la Asamblea General a recomendación del
Consejo de Seguridad.
Debe tenerse presente que la existencia de la Corte no determina, en forma alguna,
la imposibilidad de los estados parte de la ONU de acudir a otros tribunales internacionales
(también competentes ante determinada contingencia en razón de determinada materia y
jurisdicción).
Conforme lo dispuesto en el artículo 38 de su Estatuto, la Corte debe dictar sus pro-
nunciamientos al resolver las controversias sometidas a su conocimiento (en ejercicio de
su “función contenciosa”) y/o consultas sobre la interpretación y/o alcance de normas
internacionales (“función consultiva”) sobre la base de las denominadas fuentes “princi-
pales” y “accesorias” del derecho internacional público y del derecho internacional de los
derechos humanos, estas son:
- Fuentes principales:
• Las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
• La costumbre internacional como prueba de una práctica general acep-
tada como derecho y
• Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civi-
lizadas.
- Fuentes accesorias o auxiliares:
• Las decisiones judiciales (jurisprudencia) y
19.La Corte Permanente de Justicia era el órgano jurisdiccional de la antigua Sociedad de Naciones,
antecesora de la Organización de las Naciones Unidas.
365
• La doctrina de los juristas de mayor competencia de las distintas nacio-

nes.
Toda decisión de la Corte, se tomará por mayoría de votos de los magistrados pre-
sentes y, en caso de empate, decidirá el voto del Presidente. Asimismo, el fallo de la Corte
será motivado con mención de los magistrados que han formado parte en la decisión.
Dicha decisión de la Corte es definitiva e inapelable al tiempo que solo resulta obligatoria
para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.
En lo que respecta a su función contenciosa y de acuerdo con el compromiso asu-
mido en la Carta de la ONU, los Estados parte en la controversia deben de cumplir con lo
dispuesto en las decisiones de la Corte en todo litigio en que alguno sea parte. Sin perjuicio
de ello se prevé también la posibilidad de que una de las partes del litigio no cumpla con
las obligaciones que la Corte imponga, facultando a esta última a recurrir al Consejo de
Seguridad a fin de solicitar el dictado medidas o recomendaciones que logren concretar la
ejecución del fallo.
Como puntualizáramos previamente, la Corte también puede emitir opiniones con-
sultivas respecto sobre la interpretación y alcance que corresponden asignar a normas in-
ternacionales, a solicitud de cualquier organismo autorizado por la Carta de la ONU. Esta
se realiza mediante solicitud escrita. Una vez recibida, el Secretario notificará a todos los
Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte. Finalmente, la Corte pronunciará
su opinión consultiva en audiencia pública, previa notificación al Secretario General de la
ONU y a los representantes de los estados parte de la ONU y de las organizaciones inter-
nacionales con interés directo en la materia.
17.2.2.6. Secretaría General
La Secretaría General es el único órgano unipersonal de la ONU y se encuentra a

cargo de todos los asuntos relativos a la labor cotidiana de la ONU, entre otras cosas.
El Secretario General es el más alto funcionario administrativo de la ONU siendo
designado por la Asamblea General –a recomendación del Consejo de Seguridad– por
término de cinco años con posibilidad de ser reelecto. Adicionalmente, la Secretaría Ge-
neral se integra por funcionarios distribuidos alrededor de todo el mundo, quienes asisten
al Secretario General en el desempeño de sus funciones.
Su sede principal se encuentra en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Amé-
rica, pero posee sedes subsidiarias en diversas ciudades del mundo tales como Addis
Abeba, Bangkok, Beirut, Ginebra, Nairobi, Santiago de Chile y Viena, así como oficinas a
cargo de materias específicas.20
20. Para llevar a cabo todas las tareas que tiene encomendada la Secretaría General, la misma cuenta
con diversas oficinas. Las principales son la Oficina Ejecutiva del Secretario General, Oficina de
Servicios de Supervisión Interna, Oficina de Asuntos Jurídicos, Departamento de Asuntos Políticos,
366
Las funciones son de la más variada índole teniendo en cuenta que se encarga de la
coordinación y vinculación de todos los órganos que conforman la ONU, encontrándose
a cargo de tareas de carácter administrativo y asistencial (con respecto a la Asamblea Ge-
neral, Consejo de Seguridad, ECOSOC y Consejo de Administración Fiduciaria)21 al
tiempo que ostenta el carácter de máxima representación diplomática de la ONU.22
No escapa a las funciones a su cargo, la promoción de la paz y seguridad internacio-
nal, así como de los derechos humanos fundamentales. En este sentido, la Secretaría Ge-
neral cuenta con representaciones especiales que se ocupan de materias específicas
relacionadas con la protección y promoción de los derechos humanos a nivel global. Entre
ellos encontramos al “Representante especial para la cuestión de los niños en los conflictos
armados“, el “Representante especial sobre la violencia sexual en conflictos” y al “Repre-
sentante especial sobre la violencia contra los niños”, entre otros.
Por su parte, en el año 2013, la Secretaría General ha implementado el programa
“Los Derechos Primero” (“Human Rights Up Front”), esta iniciativa propone implemen-
tar sistemas efectivos para definir medidas efectivas –en el menor tiempo posible–, a fin
de prevenir o responder ante violaciones graves de los derechos humanos a gran escala.
Persigue dicho fin la prevención mediante la realización de programas en el ámbito cultural
y político.
17.3. Conclusión
Oficina de Asuntos de Desarme, Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz, De-

partamento de Apoyo a las Actividades sobre el Terreno, Oficina de Coordinación de Asuntos Hu-
manitarios, Oficina de las Naciones Unidas para la Reducción del Riesgo de Desastres,
Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, Departamento de la Asamblea General y de Ges-
tión de Conferencias, Departamento de Información Pública, Departamento de Seguridad, Depar-
tamento de Gestión.
21. Como puede observarse se deja afuera a la Corte Internacional de Justicia ya que esta tiene Secre-
taría propia.
22. Otras funciones adicionales de la Secretaría General son: administrar los programas y las políticas
que estos órganos plantean; administrar las operaciones de mantenimiento, restablecimiento de la

paz y seguridad internacionales; celebrar consultas con dirigentes mundiales, funcionarios, represen-
tantes de grupos de la sociedad; poner a disposición de los Estados que se hallen inmersos en un
conflicto, sus buenos oficios y demás métodos de solución de controversias; mediar en todo tipo de
controversia suscitada en el ámbito internacional; examinar los distintos tipos de problemas econó-
micos y sociales; preparar estudios sobre los derechos humanos y el desarrollo sostenible; rendir a la
Asamblea General un informe anual sobre las actividades de la ONU; llamar la atención del Consejo
de Seguridad hacia cualquier asunto que a su entender sea susceptible de poner en peligro el mante-
nimiento de la paz y la seguridad internacionales. Esta facultad es de trascendental importancia; a su
vez, el personal de la Secretaría cumple funciones de auxilio del Secretario General, convocando
conferencias, traduciendo los documentos a los idiomas de idiomas oficiales de la Organización,
brindando conferencias a los distintos medios de comunicación. A estas funciones se suman todas
aquellas que el Secretario en ejercicio de sus funciones le delegue.
367
Como hemos analizado, la estructura y la organización de la Carta de la ONU, con-

templa y resguarda todos los principios que se han forjado a través del tiempo, en cada
conferencia, declaración y en cada reunión preliminar a su formulación.
En el entendimiento sobre la necesidad de brindar un marco operativo que permita
efectivizar los principios y derechos puntualizados, la Carta de la ONU va más allá, y con-
sagra un entramado de órganos a quienes se les encomienda –con distintos matices y fun-
ciones– el objetivo fundamental de promover la paz y la seguridad internacional, junto con
los derechos humanos más fundamentales en favor de todos los habitantes de nuestro
mundo.
Esto resulta claro luego de examinar la estructura y funciones específicas de cada
órgano principal de la ONU –como hemos hecho–, pudiendo concluir que, si bien cada
uno posee funciones programáticas y operativas diversas, todos confluyen en la consagra-
ción de los fines que prevé la Carta de la ONU.
Sin perjuicio de la evidente relevancia de los órganos principales de la ONU, no de-
ben escapar a nuestro estudio los distintos organismos de fundamental incidencia en ma-
teria de derechos humanos, tales como las comisiones a cargo de la fiscalización y
cumplimiento de los derechos humanos plasmados en los diversos tratados internacionales
dictados en la órbita de la ONU, los tribunales penales internacionales (hoy resumidos en
la reconocida Corte Penal Internacional) así como la Oficina del Alto Comisionado para
los Derechos Humanos, a los cuales nos abocaremos en capítulos venideros.
17.4. Bibliografía
ABC de las Naciones Unidas. ed. act., Nueva York, Naciones Unidas, 2000.
http://www.un.org/
Cacheiro Frías, R.O.: La organización de las Naciones Unidas: teoría y prác-
tica, Buenos Aires, Dunken, 2010.
Carta de las Naciones Unidas y Estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia. Nueva York, Naciones Unidas. Departamento de Información Pública, 1997.
La ONU en síntesis, Nueva York, Naciones Unidas. Departamento de In-
formación Pública, 1995.
Cushman Coyle, D.: Las Naciones Unidas: cómo funcionan, México, D.F., Pax-
México, 1967.
Bailey, S.D.: La secretaría de las Naciones Unidas, México, D.F., Diana, 1966.
Obras de Juan Antonio Travieso consultadas:

Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1998.
Historia de los Derechos Humanos y Garantías. Análisis en la Comunidad Internacio-
nal y en la Argentina, Buenos Aires, Editorial Heliasta, Primera Edición 1993. Se-
gunda Edición 1998.
Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina, Buenos Aires,
Eudeba, Primera Edición 1996, Segunda Edición 2000
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones consultivas y fallos, Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 1996.
368
Derechos Humanos. Fuentes e instrumentos internacionales, Buenos Aires, Editorial
Heliasta, 1996, 505 pp.
Código de Derecho Internacional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.
Derechos Humanos y Jurisprudencia, Buenos Aires, Eudeba, 1998.
Garantías fundamentales de los Derechos Humanos, Buenos Aires, Hammurabi,
1999, 437 pp.
Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, 942 pp.
369
Capítulo 18
UNA EVOLUCIÓN TRASCENDENTE DESDE LA

COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS AL CONSEJO DE
DERECHOS HUMANOS. EL ALTO COMISIONADO DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS
Por Alicia Curiel
La razón subyacente de la existencia de las Naciones Unidas transciende tanto las circunstancias
de su creación como los desarrollos políticos mundiales. La razón es la interdependencia del mundo en el
que vivimos. No podríamos escapar de ella si quisiéramos.
Dag Hammarskjold
18.1. El Consejo de Derechos Humanos como órgano basado en la Carta de

las Naciones Unidas
El Consejo de Derechos Humanos es un órgano basado en la Carta de las Naciones

Unidas, pues su creación ha implicado el compromiso de la Asamblea General para forta-
lecer el Sistema Universal de Derechos Humanos. De este modo sus antecedentes, com-
posición, funciones y procedimientos se corresponden con uno los pilares fundamentales
de Naciones Unidas precisamente el goce y disfrute de cada persona que se encuentre bajo
la jurisdicción de alguno de los ciento noventa y tres Estados miembros.
18.1.1. Sus antecedentes
Corriendo el año de l946, solo uno año después de haber sido aprobada en la Ciudad
de San Francisco la Carta de Naciones Unidas, el Consejo Económico y Social –ECOSOC-
por sus siglas lengua inglesa1 en cumplimiento al artículo 68 de la Carta2 dictó una resolu-
ción que conforme su texto estableció la antigua Comisión de Derechos Humanos. Es
cierto que inicialmente cumplió roles relevantes en la promoción y protección de los De-
rechos Humanos, ejecutando procedimientos que le fueron propios como el 1235 3 y el
1. ECOSOC es uno de los órganos de la ONU conforme con el Capítulo X de su Carta Constitu-
tiva, está compuesto por 54 Estados, que son elegidos por la Asamblea General por periodos de 3
años. HTTP: // www. Un.org/es/documents/chárter/ chapter 10.shtml.
2. El Consejo Económico y Social establecerá comisiones de orden económico y social y para la
promoción de los derechos humanos… Artículo 68 Carta de la ONU parte pertinente.

3. ECOSOC E/4393 42 Período de Sesiones mayo 8 a junio 6 1967. (XLII) Cuestión de la viola-
ción de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, incluso la política de discrimina-
ción racial y de segregación y de la política de apartheid en todos los países y en particular en los
territorios coloniales y dependientes. http://www.un.org./Depts/dhl/.
371
15034. Más, con el transcurso de los años, se tornó ineficiente, burocrática y fue altamente
cuestionada como Órgano de protección de Derechos Humanos.
Su última Sesión fue celebrada en Ginebra en marzo 27 de 2006,5 de este modo fue
suplida por un nuevo Órgano denominado Consejo de Derechos Humanos, en adelante
de modo indistinto “el Consejo” Creado en virtud a una Resolución dictada por Asamblea
General de las Naciones Unidas en marzo 15 de 2006.6
Así esta Resolución en su parte pertinente:
1. “Decide establecer el Consejo de Derechos Humanos con sede en Gi-
nebra, en sustitución de la Comisión de Derechos Humanos, como órgano sub-
sidiario de la Asamblea General…”.7
2. “…el Consejo Económico y Social pida a la Comisión de Derechos Hu-

manos que concluya sus trabajos en su 62°periodo de sesiones y que disuelva la
Comisión el 16 de junio de 2006”.8
La Resolución también establece que el Consejo deberá asumir las funciones y atri-
buciones de la antigua Comisión de Derechos Humanos; entre otras examinar, perfeccio-
nar y racionalizar los mandatos y mecanismos que se corresponden con el sistema de
procedimientos especiales, asesoramiento y un procedimiento de denuncias. 9
18.1.2. Elección de sus miembros. Composición del Consejo. Duración del

Mandato
Como órgano subsidiario de la Asamblea General, sus miembros son elegidos de

forma directa e individual en votación secreta por la mayoría de los miembros de la Asam-
blea, a tales efectos se consideran de modo relevante los antecedentes y compromiso del
Estado en materia de derechos humanos.
Su composición es intergubernamental, está integrado por cuarenta y siete Estados.
En lo que al Estado Argentino respecta, conforme el criterio de distribución geográfica, es
parte del grupo de Estados de América Latina y el Caribe a este grupo le son asignados
ocho asientos.
Los miembros desempeñan funciones por un periodo de tres años, pueden ser reele-
gidos únicamente luego de haber transcurridos dos periodos consecutivos, es decir, un
Estado no puede ser inmediatamente reelegido.
4. ECSOC E/1503 (XLVLLL) mayo 27 1970 ésta Resolución fue revisada en junio 10 de 2000 para
establecer un nuevo procedimiento de denuncias.
www.ohchr.org/SP/HRB.dies/HRC/Pages/Complaint.aspx.
5. Sexagésima, segunda y última sesión de la Comisión de Derechos Humanos.
6. A/RES/60/251. Aprobada por 170 votos a favor, cuatro votos en contra de Estados Unidos e
Israel, Palau e Islas Marshall, tres abstenciones de Bielorrusia, Irán y Venezuela. Disponible en un-
docs.org/A/RES/60/251.
7. Texto parte pertinente 1. de lo decidido en la citada Resolución
8. Ibíd. N° 14.
9. Ibíd. N° 6.
372
A diferencia de lo acontecido en la disuelta Comisión de Derechos Humanos, donde
no estaba contemplaba la suspensión de sus miembros; en el Consejo de Derechos Hu-
manos, la Asamblea General por mayoría de dos tercios de sus miembros presentes, y
votantes, puede suspender a los Estados miembros, si estos cometen violaciones graves y
sistemáticas de derechos humanos, tal fue el caso de Libia en 2011. 10
18.1.3. Sus funciones
La propia Resolución 60/251 enuncia las funciones del Consejo entre estas se desta-
can:
a. Es el responsable de promover el respeto universal por la protección de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
b. Debe ocuparse de las situaciones en que se violen los derechos humanos, incluidas
las violaciones graves y sistemáticas y hacer recomendaciones al respecto.
c. Debe promover la coordinación eficaz y la incorporación de los derechos humanos
en la actividad general del sistema de Naciones Unidas.
d. Debe formular recomendaciones a la Asamblea General de modo tal que el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos prosiga su desarrollo.
e. Debe realizar un Examen Periódico Universal basado en información objetiva y
fidedigna sobre el cumplimiento por cada Estado de sus obligaciones y compromisos en
materia de derechos humanos.
f. Debe presentar un informe anual a la Asamblea General.
18.1.4. Sesiones. Sede
Este nuevo Órgano se reúne periódicamente a lo largo del año, como mínimo celebra
tres períodos de sesiones al año, incluido un período de sesiones principal. Las sesiones
duran al menos diez semanas en total, puede convocar sesiones extraordinarias en cual-
quier momento si así lo solicita uno de sus miembros con acuerdo de al menos un tercio
del total.11
Su sede es la Ciudad de Ginebra.
18.2. De los procedimientos del Consejo de Derechos Humanos
La Resolución 5/1 del Consejo de Derechos Humanos, de junio 18 de 2007 12, dis-
pone la construcción institucional de este nuevo Órgano, es decir, desarrolla in extenso los
distintos mecanismos de Derechos Humanos que se ejecutan en el Consejo. No olvidemos
que a este Órgano también le cupo asumir los mecanismos de la disuelta Comisión de
Derechos Humanos.
10. www.un.org/news/story.asp.
11. Resolución 5/1. VII. Reglamento Artículos 2 y 4 respectivamente disponible en un-
docs.org/.A/HRC/5/21.
12. A/HRC/5/21. Aprobada sin votación por la Asamblea General de Naciones Unidas en su No-
vena sesión de junio 18 de 2007. Disponible en undocs.org/A/HRC/5/21.
373
Corresponde en consecuencia estudiar sus distintos mecanismos de Derechos Hu-

manos.
18.2.1. Examen Periódico Universal (EPU)
Aunque este mecanismo fue establecido en la Resolución 60/251 de la Asamblea

General13 es el Consejo de Derechos Humanos quien lo ejecuta y trazó sus lineamientos
dentro de su construcción institucional.
El Examen Periódico Universal es un mecanismo que permite revisar periódicamente
el cumplimiento de las obligaciones y compromisos en el ámbito de los derechos humanos,
asumidos por cada uno de los ciento noventa y tres Estados Miembros de Naciones Uni-
das. Se caracteriza por ser un mecanismo de cooperación basado en el diálogo interactivo
entre Estados. Los mismos miembros del Consejo de Derechos Humanos, son a su vez
miembros del grupo que ejecuta el EPU.
a) Los objetivos del EPU entre otros son:

a.1) Mejorar la situación de los derechos humanos en el terrero;
a.2) Evaluar el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los
Estados;
a.3) Fortalecer la capacidad del Estado en relación con la asistencia técnica brin-
dada.14
b) Los instrumentos en los cuales se basa este examen son:

b.1) La Carta de Naciones Unidas;
b.2) La Declaración Universal de Derechos Humanos;
b.3) Los Instrumentos de Derechos Humanos de los cuales el Estado es Parte;
b.4) El Derecho Internacional Humanitario aplicable.15
Además de estos instrumentos, son tomadas las preguntas presentadas previamente

por escrito por otros Estados, dirigidas al Estado que se halla bajo examen.
a. Duración del EPU: En principio fue un ciclo de cuatro años, pero desde el segundo
ciclo fue ampliado a cuatro años y medio, ello conforme con el calendario elaborado por
el Consejo.
b. Troikas: Se denomina Troica a los tres relatores que se ocupan del examen de cada
Estado, estos son seleccionados por sorteo entre los miembros del Consejo, conforme el
criterio de representación geográfica. Para el examen de cada Estado se establece una
Troika diferente
13. Véase letra “e” 1.2. Funciones del Consejo en el presente capítulo.
14. Resolución 5/1. Consejo de Derechos Humanos numeral. 2. Objetivos.
15. Ibíd. I. Mecanismo de Examen Periódico Universal A. Base del examen (lo resaltado se corres-
ponde con el texto mismo de la Resolución).
374
c. Resultado y seguimiento del examen: Una vez concluido el examen se elabora un
informe que contiene un resumen de las actuaciones del proceso, las conclusiones, reco-
mendaciones y compromisos voluntarios del Estado examinado. La Comunidad Interna-
cional prestará asistencia para la aplicación de las recomendaciones en lo relativo a
fomentar la capacidad y la asistencia técnica siempre que el Estado preste consenti-
miento.16
18.3. El Comité Asesor del Consejo
a. Comité Asesor: conforme con la ya referida Resolución 5/1 17 para el efectivo

desempeño de sus funciones el Consejo cuenta con un grupo de dieciocho expertos inde-
pendientes, que actúan a título personal, deben poseer experiencia reconocida en la esfera
de los derechos humanos, integridad moral, independencia e imparcialidad. Estos expertos
funcionan como “grupo de reflexión” del Consejo y trabajan bajo su dirección.
Entre sus funciones citamos las siguientes: a.1) Ofrecer conocimientos especializados
al Consejo siempre que este así lo solicitara; a.2) Sugerir nuevas propuestas de investiga-
ción. Este Comité no tiene competencia para dictar resoluciones. 18
18.4. Procedimiento de denuncia
En el ámbito del Consejo de Derechos Humanos cabe también un mecanismo espe-

cífico de denuncias sobre violaciones de derechos humanos, que tiene por función especí-
fica abordar los cuadros persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente
probadas, que se produzcan en cualquier lugar del planeta. 19
18.4.1. Los criterios de admisibilidad de las comunicaciones 20
Entre los criterios o requisitos para que una comunicación sea admitida citamos los
siguientes21:
a. Deben contener una descripción fáctica de las presuntas violaciones, incluidos los
derechos que supuestamente se hayan vulnerado.
b. Su objeto debe ser compatible con la Carta de la ONU, la Declaración Universal
de Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables en el campo de los derechos hu-
manos
c. No debe estar basada exclusivamente en informes difundidos por los medios de
comunicación.
16. Ibíd. Letra “E” Resultado del examen; y Letra “ F” seguimiento del examen
17. Ibíd. Párrafos 65 a 84.
18. Ibíd. III. Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos.
19. Ibíd. IV. Procedimiento de Denuncia.
20. En el lenguaje de la ONU las denuncias se denominan comunicaciones.
21. Apartado 87. Resolución 5/1. Consejo de Derechos Humanos.
375
d. Deben revelar un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente

probadas de derechos humanos del que ya se esté ocupando un procedimiento especial,
un órgano creado en virtud de un tratado u otro procedimiento de denuncia análogo, de
las Naciones Unidas o regional, en la esfera de los derechos humanos.
e. Deben haberse agotado los recursos de jurisdicción interna, salvo que parezca que
esos recursos serían ineficaces o podrían prolongarse injustificadamente.
18.4.2. Grupos de trabajo
A efectos de examinar las Comunicaciones y señalar la atención del Consejo, se esta-

blecieron dos grupos de trabajo
a. Grupo de trabajo sobre las Comunicaciones22 Compuesto por cinco miembros es
su función examinar las comunicaciones con las respuestas realizadas por los Estados, y
señalar al Grupo de trabajo sobre Situaciones todos los casos que evidencien un cuadro
persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de derechos humanos
y libertades fundamentales.
b. Grupo de trabajo sobre las Situaciones23 Se compone también de cinco miembros,
su función es evaluar los casos que le fueron remitidos por el Grupo de trabajo sobre
Comunicaciones, deberá luego redactar un informe con recomendaciones concretas sobre
las medidas necesarias a ser adoptadas conforme el cuadro persistente que fue materia de
estudio, tal informe será presentado al Consejo. Este grupo de trabajo tiene atribuciones
de mantener un caso en estudio hasta el siguiente período de sesiones si entiende que se
requiere un examen más a fondo, incluso, podrá también desestimar casos.
En concreto el Procedimiento de quejas ante el Consejo de Derechos Humanos es

solo una rémora del antiguo procedimiento 1503 de la Comisión de Derechos Humanos.
Más en la realidad práctica los Mecanismos de Protección de Derechos Humanos en las
Naciones Unidas, se han perfeccionado de tal manera, que únicamente de modo excepcio-
nal a nuestro criterio cabrían ventajas para presentar comunicaciones expo facto.
18.5. Procedimientos Especiales
Se denominan Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos al me-

canismo de expertos independientes, cuya función es informar, supervisar y asesorar en
materia de derechos humanos. Asimismo se ocupan de dar respuesta a las denuncias indi-
viduales, realizar estudios, prestar asesoramiento y participar en actividades destinadas a la
promoción de los derechos humanos.
Su independencia e integridad, así como la aplicación de los principios de transpa-
rencia, cooperación y responsabilidad son esenciales para asegurar un sistema sólido de
estos procedimientos, de modo tal que proporcionen al Consejo una mayor capacidad para
afrontar las situaciones diversas en la materia.
22. Ibíd. I. Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, párrafos 91/ 95.
23. Ibíd. 2. Grupo de Trabajo sobre las Situaciones párrafos 96 /99.
376
18.5.1. Integración
Este procedimiento se integra por una persona a quien se denomina Relator Especial
o Experto Independiente, o bien puede estar integrado por un grupo de expertos, en este caso
se denomina Grupo de trabajo.
Su labor se halla establecida y definida por la resolución que crea el mandato.
18.5.2. Mandatos temáticos. Mandatos por país
Se subdividen en temáticos cuando les corresponde estudiar una temática específica

de violaciones de derechos humanos en todo el planeta; y geográficos por país o territorio
específico cuando su misión está restringida a las violaciones dentro de la jurisdicción de
un Estado en particular.
Al mes de marzo de 2015 existían cuarenta y uno mandatos temáticos y catorce man-
datos por país.24 Entre los mandatos temáticos más recientes citamos a los creados en
2014, estos son el Relator Especial sobre las repercusiones negativas de las medidas coer-
citivas unilaterales en el disfrute de los derechos humanos y el Relator Especial sobre los
derechos de las personas con discapacidad.25
En tanto que los más antiguos mandatos por país fueron creados en 1993 como el
Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos en los territorios Palestinos
ocupados desde el año l967; el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos
en Camboya; y otro Relator Especial en relación con la situación de Somalia. 26
18.5.3. Funciones
Las funciones que desempeñan los titulares de los procedimientos especiales se ha-
llan perfectamente estipuladas en la Resolución 5/2 del Consejo de Derechos Humanos 27
En ejercicio de sus funciones los procedimientos especiales pueden:
a. Trasmitir Cartas de denuncias. Estas no deberán ser manifiestamente infundadas
ni tener motivaciones políticas; deberán incluir una descripción fáctica de las presuntas
violaciones de los derechos humanos.
b. Realizar llamamientos urgentes en los casos en que las presuntas violaciones re-
quieran medidas perentorias por entrañar pérdidas de vidas humanas, situaciones que pon-
gan en peligro la vida o un daño inminente o continuo para las víctimas.
c. Realizar visitas al terreno, asegurándose que cuentan con el consentimiento, o por
invitación del Estado. Las visitas deben prepararse en colaboración estrecha con la misión
permanente del Estado acreditada ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra.
d. Promover un diálogo constructivo con los Estados en post de garantizar efectivi-
dad en el goce y disfrute de los derechos humanos.
24. http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/SP/Pages
25. Htpp://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/especial/themes.htm
26. Htpp://www2.ohchr.org/spanis/bodies/chr/especial/countries.htm
27. Resolución A/HRC/5/2. www.ap.ohchr.org/Documents/S/HRC/resolutions/A-HRC-
RES_5_2.doc
377
18.5.4. Código de Conducta
En efecto la mencionada Resolución 5/2 del Consejo de Derechos Humanos ha

aprobado el Código de Conducta para los Titulares de Mandatos. 28 Entre otras disposicio-
nes se resaltan el deber de centrarse exclusivamente en la realización de su mandato, te-
niendo presente en todo momento la obligación fundamental de actuar con la veracidad,
la lealtad e independencia; el deber de demostrar el más alto grado de eficiencia, compe-
tencia e integridad. El deber de abstenerse a solicitar o aceptar instrucciones de ningún
gobierno, particular, organización gubernamental o no gubernamental o grupo de presión
en absoluto. El deber de abstenerse de aceptar honores, condecoraciones, favores, obse-
quios o remuneración de fuente gubernamental o no gubernamental alguna por actividades
llevadas a cabo en el desempeño de su mandato.
18.6. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma-
nos
18.6.1. Introducción
En el mes de junio de 1993 se celebró en Viena la Segunda Conferencia Mundial de

Derechos Humanos, se congregaron unos 7.000 participantes, que representaban a los Es-
tados, las Organizaciones Internacionales, y la sociedad civil, constituida o no en Organi-
zaciones No Gubernamentales. Pese a profundos desacuerdos entre los participantes, y a
la tragedia que aún se estaba ejecutando en los Balcanes se logró de modo exitoso aprobar
el documento denominado Declaración y Programa de Acción de Viena.
Este extenso documento trazó un nuevo programa de derechos humanos de las Na-
ciones Unidas de perspectiva futurista. De su contenido resaltamos la consagración del
carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos huma-
nos; impugnando de este modo la clásica y artificial división de las denominadas genera-
ciones de derechos.
De igual modo la Declaración de Viena realizó varias recomendaciones entre estas,
impulsar la creación de una Corte Penal Internacional y en lo que al tema en estudio co-
rresponde recomendó que se estableciera el cargo de Alto Comisionado para los Derechos
Humanos.29
La Asamblea General de las Naciones Unidas ejecutando tal recomendación en enero
7 de 1994, dictó la Resolución A/RES/48/141 que crea el puesto de Alto Comisionado
para los Derechos Humanos cuya categoría es la de Secretario General Adjunto. 30
18.6.2. Nombramiento y duración del mandato
28. Ibíd. resolución citada.

29. Hpp://www.org/es/development/devagenda/humanrights.shtm. Texto de la Declaración y
Programa de Acción de Viena párrafo 18- Sección II.
30. A/RES/48/141. Disponible en www.research.un.org/es/docs/ga/quick/regular/48.
378
La persona que desempeña este cargo es nombrada por el Secretario General de la
ONU, con aprobación de la Asamblea General, su mandato es de cuatro años renovable
por otro igual.31 El actual Alto Comisionado es el séptimo en ocupar el puesto, Zeid Ra ad
Hussein es de nacionalidad jordana, fue elegido el 16 de junio de 2014.
18.6.3. Funciones32
Es el funcionario de la ONU que tiene la responsabilidad principal respecto de las

actividades de la Organización en materia de derechos humanos bajo la dirección y auto-
ridad del Secretario General, debe:
a. Desempeñar las tareas que le son asignadas por los órganos competentes del sis-
tema de Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos, y formularles recomen-
daciones.
b. Proporcionar servicios de asesoramiento y asistencia técnica y financiera a petición
de los Estados interesados y, cuando proceda, de las organizaciones regionales de derechos
humanos.
c. Entablar un diálogo con todos los gobiernos en ejercicio de su mandato con miras
a asegurar el respeto de todos los derechos humanos.
d. Ampliar la cooperación internacional para la protección y la promoción de todos
los derechos humanos.
e. Racionalizar, adaptar, fortalecer y simplificar el mecanismo de la ONU en la esfera
de derechos humanos para aumentar su eficiencia y eficacia.
Asimismo, el Consejo de Derechos Humanos de conformidad con el Artículo 14[47]
de su reglamento33 ha establecido que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, en adelante “Alto Comisionado”, actuará de secreta-
ría del Consejo, a estos efectos recibe, traduce imprime y distribuye en todos los idiomas
oficiales de la ONU los documentos, informes y resoluciones del Consejo, sus comités y
sus órganos.
18.6.4. Sede
La sede principal de la Oficina del Alto Comisionado –OACDH– por su sigla en

inglés es el Palacio Wilson, en Ginebra.34 A efectos de otorgar plena eficacia a su multifa-
cética labor ha establecido varias oficinas regionales. La oficina regional para América del
Sur se ubica en Santiago de Chile, en virtud a un acuerdo suscripto entre la OACDH y el
Gobierno de Chile en septiembre 23 de 2009.35 Su labor comprende a los Estados de Ar-
gentina, Brasil, Chile, Perú, Uruguay y Venezuela.
31. Ibíd. artículo 2.b)

32. Ibíd. numeral 3. Decide
33. A/HRC/5/21 disponible en undocs.org/A/HRC/5/21.
34. Paláis Wilson: 52 rué des Paquis CH-1201 Ginebra 10, Suiza
35. www.ohchr.org/SP/Countries/LacRegion/Pages/LatinAmerican.
379
18.6.5. Actividades específicas de la OACDH36
En particular el trabajo de la Oficina del Alto Comisionado lo ejecuta en estrecha

colaboración con los agentes de los Estados sean estos parlamentarios, judiciales, policia-
les, asimismo con las ONG y otros actores de la sociedad civil, potenciando sus capacida-
des, para supervisar, aplicar y educar en el ámbito de todos los derechos humanos.
Se ha destacado la dedicación puesta en implementar y dar debate sobre cuestiones
temáticas como la lucha contra la discriminación; niños; cambio climático; derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, incluidos el derecho a la salud a la vivienda y al agua potable;
los derechos humanos y la lucha contra el terrorismo; el racismo; la trata de personas; entre
otros, todos se corresponden con los programas que la ONU ejecuta en las cinco regiones
geográficas.
18.6.6. Reflexiones finales
En 2015 las Naciones Unidas cumplieron setenta años desde aquel junio de 1945 en
que unos pocos Estados aprobaron la Carta constitutiva. Sus logros, aciertos y desaciertos
en el área de uno de sus pilares básicos –los derechos humanos– podemos evaluarlos como
singularmente satisfactorios.
En esta impensada retrospectiva corresponde señalar algunos hechos trascendentes
como la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos el 10 de diciembre
de l948; seguida del dinámico y evolutivo proceso de codificación de los derechos humanos
en instrumentos internacionales diversos, los que conforman el Corpus Iuris del Derecho
de los Derechos Humanos; la segunda Conferencia Internacional de derechos humanos
celebrada en 1993, sus recomendaciones dieron paso a transformaciones trascendentes en
lo que respecta a la modificación y perfeccionamiento de mecanismos más eficaces de
promoción y protección de los derechos humanos; como el Consejo de Derechos Huma-
nos con su específica construcción institucional; la creación de nuevos órganos como el
Alto Comisionado para los Derechos Humanos.
Los axiomas de paz, seguridad y derechos humanos; democracia y derechos humanos
son ambiciosos y aún merecen ser consolidados con compromisos y acciones de la comu-
nidad internacional en su conjunto.
La ONU ha sobrevivido, pese a complejos contextos geopolíticos, ha afrontado reali-
dades cruentas como los genocidios del siglo XX, se ha permitido vencer obstáculos y
crisis que demandaron inmediatez y efectividad. Como Organismo Internacional ha de-
mostrado acabada solidez
El 1° de enero de 2007 el Sr Ban Ki – moon se convirtió en el octavo Secretario
General de las Naciones Unidas y ha dicho “Los derechos humanos y las libertades fun-
damentales son el alma de las Naciones Unidas”.
18.7. Bibliografía
36. www.ohchr.org/SP/aboutUs/Pages/WhoWeare.aspx.
380
Abraham Meghan. A new chapter for human rights: a handbook on issues
of transition from the Commission on Human Rights to the Human Rights
Council. Geneva. International Service for Human Rights (ISHR); Friedrich
Ebert Stftung. Disponible en Http:// www.ishr.ch/guides-to-the-un-sys-
tem/handbook
Cancado Trindade, A.: Balance de los resultados de la Conferencia Mundial
de Derechos Humanos (Viena 1993); disponible en Estudios Básicos III, San
José, Ed. IIDH, 1995, pp. 17-46.
Salvioli, F.: El Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas. Disponible en www.iidh.ed.cr/Cur-
sosIIDH.
Villán Durán, C.: Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Ma-
drid, E. Trotta, 2002.
Recursos didácticos sugeridos
Pregunta a Dag www. Ask.un.org. Biblioteca Dag Hammarskjold Naciones

Unidas.
381
Capítulo 19
CORTE PENAL INTERNACIONAL

Por Aldana Rohr y Nicolas Zambelli Kuhun
19.1. Introducción
La instauración de una Corte Penal Internacional (en adelante CPI), busca primor-
dialmente que los crímenes más atroces no queden impunes frente a la inoperancia o inep-
titud de los Estados. Así, mediante un tratado internacional, el Estatuto de Roma (en
adelante el Estatuto), se crea la CPI, que es una organización internacional independiente
y permanente con sede en La Haya (Países Bajos).
La CPI es un órgano jurisdiccional con carácter complementario a las jurisdicciones
penales nacionales, que está facultada para ejercer su jurisdicción penal internacional sobre
personas que cometan los crímenes más graves de trascendencia internacional, conocidos
también como core crimes; a saber, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y geno-
cidio. Como nos recuerda Travieso, “las crisis internacionales con violaciones graves de
los derechos humanos y los crímenes internacionales han sido de tal envergadura que han
requerido cristalizar y tipificar de la mejor forme posible los delitos jure gentium.1
Como señala Kai Ambos, la aprobación del Estatuto de Roma es notable, porque en
él convergen varias tradiciones normativas: por una parte, el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario; por otra, el derecho penal do-
méstico y el derecho penal internacional.2
Desde el Preámbulo del Estatuto de la CPI, se reafirma que los Estados Partes están
“decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a
la prevención de nuevos crímenes”. También se destaca que es “deber de todo Estado
ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” y que
estos “constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar del mundo”.
19.2. Antecedentes
Los antecedentes internacionales de esta Corte son, sin lugar a dudas, los Tribunales
de posguerra: el Tribunal Militar Internacional de Núremberg 3 y el Tribunal Militar Inter-
nacional de Tokio; y los Tribunales creados por el Consejo de Seguridad: el Tribunal Penal
1. Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 8.

2. Ambos, K.: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1999, pp. 18-19.
3. Creado por el Acuerdo de Londres firmado por Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la URSS,
el 8 de agosto de 1945, con competencia material sobre: 1) Crímenes contra la paz 2) Crímenes de
guerra y 3) Crímenes de lesa humanidad
383
Internacional para la Ex Yugoslavia 4, y el Tribunal Penal Internacional realizado para

Ruanda.5
En diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante
AGNU), aprobó la Resolución sobre la confirmación de los principios de derecho inter-
nacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Núremberg6 y tomó nota del Acuerdo
de Londres de agosto de 1945. Este proceso de codificación y de desarrollo progresivo del
derecho internacional, continuó en el seno de la Comisión de Derecho Internacional (en
adelante CDI) cuando la AGNU7 le encargó que preparara un proyecto de Código de
Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, y estableciera una jurisdicción criminal
que lo aplicara8 teniendo en cuenta principios vigentes del derecho internacional. En 1994,
la CDI entregó a la AGNU un proyecto de Estatuto de CPI, que fue objeto de estudio
durante los años 1995 y 1997 por un Comité Especial y un Comité Preparatorio. Este
último, concluyó su proyecto en abril 1998, el cual fue entregado a la Conferencia Diplo-
mática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte
Penal Internacional.9 Este proyecto contenía una especie de código penal de fondo y un
código de procedimientos.10
Así, el Estatuto de Roma brinda una legalización sistematizada y permanente de
inicio, seguimiento y ejecución de juicios contra toda aquella persona física (o grupo de
personas) que cometa alguno de los delitos allí tipificados –indicados con anterioridad a
los hechos– con un tribunal imparcial –creado con anterioridad a la comisión del crimen–
y con un procedimiento ya establecido.
19.3. Características
El Estatuto de Roma11 fue aprobado en esa misma ciudad, en el año 1998, en la

“Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el estableci-
miento de una Corte Penal Internacional”. Como nos indica Kai Ambos, la CPI ha sido
considerada como “un verdadero acontecimiento, como un hito trascendental en la histo-
ria legal y política de este siglo […] porque significa la culminación de una etapa importante
del proceso de internacionalización de protección de las personas por el derecho positivo
4. Resolución 827, CSNU, 25/5/1993.

5. Resolución 955, CSNU, 08/11/1994
6. Resolución 95 (I), AGNU, 11/12/1946.
7. Resolución 177 (II), AGNU, 21/11/1947.
8. Este trabajo se llevó a cabo hasta 1989, cuando la AGNU le encomendó a la CDI que estudiara la
cuestión relativa al establecimiento de una jurisdicción penal internacional.

Colombia, 1999, p. 20.

10. Quiroga, T.: “La Responsabilidad penal individual”, Arredondo, Ricardo (dir.), Manual de Derecho
Internacional Público, Buenos Aires, La Ley, 2012, pp. 329-344, p. 341.

11. El Estatuto fue adoptado en Roma el 17/7/1998 con 120 Estados firmantes. El Estatuto entró
en vigor el 1 de julio de 2002 al recibir la 60ma. ratificación. Actualmente 123 Estados han ratificado
el Estatuto de Roma. Información disponible en https://www.icc-cpi.int/en_menus/asp/sta-
tes%20parties/Pages/the%20states%20parties%20to%20the%20rome%20statute.aspx#
384
frente a las más graves violaciones de los derechos humanos, proceso este iniciado formal-
mente en 1948, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos”. 12
Elsa Álvarez señala que la CPI fue el resultado de un largo proceso que necesitó –
entre otras cuestiones– un cambio de paradigma en la concepción del derecho internacio-
nal: el derecho internacional dejó de ser un derecho centrado exclusivamente en las rela-
ciones Estado-Estado, para pasar a reconocer la subjetividad jurídica de la persona humana
dentro de ese ordenamiento.13
Esta Corte posee personalidad jurídica internacional, y la capacidad jurídica necesaria
para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos. Orgánicamente, está
compuesta por un órgano de gobierno y administración, la Asamblea de Estados Partes, y
la Presidencia, las Salas –una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y
una Sección de Cuestiones Preliminares–, la Fiscalía y la Secretaría.
Veremos sus características más distintivas, a continuación.
a. Permanente
El Estatuto creó el primer órgano jurisdiccional penal internacional permanente, in-
dependiente y vinculado con el sistema de las Naciones Unidas con competencia material
sobre los crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad, crímenes de genocidio y crímenes
de agresión14, siendo estos cuatro tipos penales los únicos que puede investigar y llevar
ante la justicia.
12. Ambos, Kai, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1999, p. 17.
13. Véase Álvarez, E.M.: “El principio de complementariedad de la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional”, Suplemento de Derecho Internacional El Dial, 2014.

14. Véase artículo 5 del Estatuto de Roma. Crímenes de la competencia de la Corte 1. La competencia
de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de
los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crí-
menes de guerra; d) El crimen de agresión. 2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de
agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que
se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compa-
tible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas. El Artículo 8 bis adoptado
en la Conferencia de Revisión de Kampala de 2010 define el crimen de agresión individual como la
planificación, preparación, inicio o ejecución de un acto de agresión y que éste constituya una viola-
ción manifiesta a la Carta de las Naciones Unidas. 26 Estados son parte de él, no obstante, aún no
se encuentra en vigor. Información disponible https://treaties.un.org/Pages/ViewDe-
tails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-10-b&chapter=18&lang=en. Última visita
15/01/2016.
385
Esta es una cualidad que lo diferencia de sus antecesores: Núremberg, Tokio, Ex

Yugoslavia15 y Ruanda16, que fueron tribunales ad hoc, creados posteriormente a la ocurren-
cia de los delitos que investiga y juzga.
b. Complementariedad
Los Estados tienen la obligación primaria de investigar, procesar y castigar a los res-
ponsables de haber cometido los más graves crímenes de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto. De este modo, el Estatuto de Roma erige a la Corte Penal
Internacional en garante de la comunidad internacional mediante la función de prevenir y
corregir el incumplimiento por parte de los Estados de aquella obligación primaria. 17
Su carácter complementario, propio de los mecanismos internacionales y regionales
de protección de los derechos humanos, significa que solo podrá ejercer su competencia
ante la inoperancia de las jurisdicciones nacionales penales 18, por no querer (falta de vo-
luntad)19 o no poder perseguir un delito sobre el cual tengan competencia, ignorando los
15. El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, de acuerdo con las facultades que le otorga el
Capítulo VII de la Carta decidió crear por medio de la Resolución 808, de fecha 22/02/1993, “un
Tribunal Penal Internacional para el procesamiento de las personas responsables de las serias viola-
ciones de derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia desde
1991”. Su objetivo principal es el juzgamiento de los responsables de: 1) Infracciones graves a los
Convenios de Ginebra (Derecho de Ginebra) 2) Violaciones de las leyes o costumbres de la Guerra
(Derecho de La Haya) 3) Crímenes de Genocidio 4) Crímenes de Lesa Humanidad.
16. El CSNU, actuando en virtud del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, decidió esta-
blecer un Tribunal Internacional con el propósito exclusivo de enjuiciar a los responsables de geno-
cidio y otras graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de
Ruanda y a ciudadanos de Ruanda responsables de genocidio y otras violaciones de esa naturaleza
cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de
1994. Así, fue creado el 08/11/1994 a través de la resolución 955 del Consejo de Seguridad. Por
medio de la resolución 977 del 22/02/1995, el Consejo de Seguridad estableció la oficina central del
Tribunal en Arusha, Tanzania.
17. Álvarez, E.M.: “El principio de complementariedad de la jurisdicción de la Corte Penal Interna-
cional”, Suplemento de Derecho Internacional El Dial, 2014.

18. Véase artículo 17, Estatuto Corte Penal Internacional. Según el Estatuto, esta característica implica
que la CPI podrá intervenir, si hay falta de voluntad estatal, teniendo en cuenta los principios de un
proceso con las debidas garantías reconocidas por el derecho internacional y si se dan alguna de las
siguientes circunstancias, que hacen al análisis de su admisibilidad: Que la decisión nacional haya sido
adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por
crímenes de la competencia de la Corte; que haya habido una demora injustificada en el juicio que,
dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que
se trate ante la justicia; el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente
o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. La
Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de
justicia o al hecho de carecer de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las
pruebas y los testimonios necesarios o no está, por otras razones, en condiciones de llevar a cabo el
juicio.
19. Por ejemplo, a través de la realización de un procedimiento solo aparente, dilación procesal, falta
de independencia o imparcialidad.
386
derechos de las víctimas de violaciones a derechos humanos, al acceso a la justicia, a un
proceso equitativo, y a la reparación.
Como nos indica la actual Presidente de la CPI, Dra. Silvia Fernández de Gurmendi,
“Cabe destacar que la CPI es complementaria de sistemas nacionales y solamente debe
intervenir cuando tales sistemas no actúan de manera genuina. El Estatuto de Roma y el
sistema de complementariedad ha actuado como incentivo para que cada vez más estados
tipifiquen los delitos en los sistemas penales nacionales”. 20
c. Relación con la Organización de las Naciones Unidas

Como hemos señalado, la CPI se establece como una institución de carácter perma-
nente e independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas. A tales efectos,
se aprobó un Acuerdo de relación entre la Corte Penal Internacional y las Naciones Uni-
das.21 En consecuencia, las Naciones Unidas reconocen a la CPI como institución judicial
independiente, de carácter permanente, que tiene personalidad jurídica internacional y la
capacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño de sus funciones y la realización de
sus propósitos.22 También, se ha establecido la obligación de cooperación y coordinación
con miras a facilitar el ejercicio eficaz de sus respectivas funciones.
d. Jerarquía del derecho aplicable

El Estatuto, en su artículo 21, establece la jerarquía del derecho aplicable: en primer
lugar, el Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba.
En segundo lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los principios y normas del
derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de
los conflictos armados. En su defecto, los principios generales del derecho que derive la
CPI del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el
derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen,
siempre que esos principios no sean incompatibles con el Estatuto ni con el derecho in-
ternacional, ni las normas y estándares internacionalmente reconocidos.
Asimismo, la CPI podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales
hubiere realizado una interpretación en decisiones anteriores.
La aplicación e interpretación del derecho deberá ser compatible con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como
el género, la edad, la raza, el color, el idioma, la religión o el credo, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra
condición.
e. Imprescriptibilidad de los delitos
20. Entrevista a la Dra. Silvia Fernández de Gurmendi, publicada en el Boletín de Derecho Interna-
cional N° 13, Buenos Aires, mayo 2015, CARI. Disponible en: http://www.cari.org.ar/pdf/boleti-
nidi13.pdf.
21. Resolución ICC-ASP/3/Res.1, Aprobada por consenso en la tercera sesión plenaria, celebrada el
07/09/2004. Entró en vigor el 04/10/2004.

22. Véase artículo 2, Acuerdo de relación entre la Corte Penal Internacional y las Naciones Unidas.
387
El artículo 29 del Estatuto establece expresamente que los crímenes de competencia

de la Corte no prescribirán. Esta disposición ha sido influenciada por la Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. 23
f. Improcedencia del cargo oficial

Dentro de la competencia material de la CPI, se advierte que algunos actos punibles
deben ser cometidos por una persona que se encuentre en condición de controlar o dirigir
efectivamente la acción política o militar de un Estado, es decir que pueden ser cometidos
únicamente por una persona en posición de liderazgo. Por lo general, la posibilidad misma
de que los funcionarios del Estado cometan delitos en gran escala se plantea solamente
por el hecho de que dichos funcionarios cuentan con el respaldo del Estado, actúan en
nombre del Estado, se valen de sus mecanismos de coerción, dictan órdenes, etc.
El Estatuto se aplica por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial.
En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro
de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario, en ningún caso la exi-
mirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.24
Como indica Kai Ambos25, en el más reciente desarrollo del derecho internacional
penal, los límites de la inmunidad reconocidos por causas de protección de los derechos
humanos se fundamentan en la idea de que existen violaciones graves de derechos huma-
nos o crímenes internacionales que no pueden ser exceptuados de persecución penal por
ninguna razón. En concreto, se refiere a los core crimes, reconocidos por la CPI y por otros
tratados internacionales. A modo ilustrativo, podemos mencionar los Estatutos del Tribu-
nal de Núremberg26 y del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, los princi-
pios de Núremberg27, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio28, el proyecto del Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la
23. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución
2391 (XXIII), de 26/11/1968. Entró en vigor el 11/11/1970, de conformidad con el artículo VII.
24. Véase artículo 27, Estatuto Corte Penal Internacional. Véase también, artículo 98.
25. Véase Kai Ambos: “Inmunidades en derecho (penal) nacional e internacional”, Anuario de Derecho
Latinoamericano, (2005), pp. 692-718. Disponible en Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2005.2/pr/pr15.pdf.
26. Artículo 7: el cargo oficial de los acusados, ya sean Jefes de Estado o funcionarios a cargo de
Departamentos del Gobierno no les exonerará de las responsabilidades ni servirá para atenuar la
pena.
27. Principio III. “El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de
derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del Estado, no la exime
de responsabilidad conforme al derecho internacional”.
28. Artículo IV: las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumera-
dos en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.
388
Humanidad aprobado por la CDI en 1996 29, y el Estatuto de la Corte Penal Internacional
de 199830, entre otros.
En 2009, Omar al Bashir se convirtió en el primer Jefe de Estado en ejercicio de sus
funciones sobre el cual pesaba una orden de detención dictada por un Tribunal Interna-
cional (CPI) por haber cometido, presuntamente, genocidio, crímenes de guerra y otros
cinco delitos de lesa humanidad en Darfur. Tres años después de que el Consejo de Segu-
ridad de Naciones Unidas31 le pidiera que investigara la tragedia humanitaria de Darfur,
Luis Moreno Ocampo, fiscal jefe de la Corte Penal Internacional (CPI), solicitó el 4 de
marzo de 2009 el arresto del presidente sudanés32. En julio de 2010, la Unión Africana, al
final de la 13ª Cumbre de la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobiernos celebrada en
Libia, adoptó una resolución criticando duramente la orden de arresto contra Al Bashir y
pidiendo que fuera cancelada.33 En junio de 2015, también logró evadir una orden de de-
tención emitida por un tribunal en Sudáfrica, por lo que actualmente continúa en libertad
y en ejercicio de sus funciones.34
29. Artículo 7: el carácter oficial del autor de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad,
incluso si actuó como Jefe de Estado o de Gobierno, no lo eximirá de responsabilidad criminal ni
atenuará su castigo.
30. Artículo 27: improcedencia del cargo oficial: El presente Estatuto será aplicable por igual a todos
sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe
de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcio-
nario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo
para reducir la pena. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo
oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para
que la Corte ejerza su competencia sobre ella.
31. Resolución 1593 (2005), Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 5158ª sesión, celebrada el
31 de marzo de 2005.
32. Primera orden de arresto de 04/03/2009, disponible en https://www.icc-cpi.int/icc-
docs/doc/doc639078.pdf. Segunda orden de arresto de 12/07/2010, disponible en

https://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc907140.pdf
33. El problema con el que se enfrenta la Corte Penal Internacional es que, a pesar de estar actuando
dentro de sus competencias, no tiene un poder coercitivo propio como ningún otro órgano jurisdic-
cional internacional que pueda hacer efectiva la manda convencional per se. Así las cosas, le solicitó a
los Estados, a la Unión Africana y al Consejo de Seguridad que cooperen con ella en la detención de
Al Bashir, quien en agosto de 2010 asistió en Nairobi a la ceremonia de promulgación de la nueva
Constitución en Kenia y también en julio a Chad. Ante tal pedido, la Unión Africana se negó expre-
samente a hacerlo. Resulta sorprendente, pues tanto Kenia como Chad han ratificado el Estatuto de
Roma, que compromete a los Estados a cooperar con el tribunal. Esta negativa resulta paradójica
por cuanto la cooperación internacional es uno de los proposititos de las Naciones Unidas y al cual
la Carta de la Unión Africana remite entre sus objetivos. Dicha obligación incluye la de cooperar
para la ejecución de las órdenes de detención.
34. El presidente Omar al Bashir asistió a la 25ª Cumbre de la Unión Africana, celebrada en Sudáfrica
del 13 al 15 de junio de 2015.

http://www.coalitionfortheicc.org/docu-
ments/CICCPR_BASHIR_South_Africa_June2015_ENG.pdf?utm_source=CICC+Newsletters&
utm_campaign=6b1f485a84-6_19_15_GlobalJustice_Weekly&utm_me-
dium=email&utm_term=0_68df9c5182-6b1f485a84-408795525&ct=t(6_19_15_GlobalJus-
tice_Weekly)
389
19.4. Competencia
La aceptación de la competencia de la CPI es automática: se produce a través de la

ratificación del Estatuto35 o su adhesión. La ratificación o adhesión implica la aceptación
de la jurisdicción de la CPI para investigar o enjuiciar los delitos tipificados en él. No obs-
tante, en el momento de ratificar el Estatuto, los Estados pueden declarar que, por un
periodo de siete años desde que dicho instrumento internacional haya entrado en vigor
para ellos, no aceptan la jurisdicción de la Corte sobre crímenes de guerra. Ello, en el caso
de que el delito haya sido cometido por sus nacionales o en su territorio. 36 Esta salvaguarda
ha sido utilizada por Francia y por Colombia. 37
Modos de activación de la competencia de la CPI

Conforme con el artículo 13 del Estatuto, existen tres posibilidades de remitir una
situación a la CPI. No obstante, cabe aclarar que referir situaciones no significa ejercer la
acción penal. Le corresponderá luego al Fiscal de la CPI y, eventualmente a la Sala de
Cuestiones Preliminares, determinar la necesidad de iniciar o no una investigación de los
hechos.38
a) Por remisión de un Estado Parte. Las remisiones estatales respecto de las cuales la
Fiscalía de la CPI desarrolla actualmente investigaciones son situaciones en República De-
mocrática del Congo (RDC), Uganda del Norte, la República Centroafricana y Malí.39
b) Por remisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas40, actualmente inves-
tiga situaciones en Darfur, Sudán y Libia.41
c) Por decisión autónoma del Fiscal42 con autorización de los jueces de la CPI, Kenia
y Costa de Marfil43. En esa línea, el primer fiscal de la CPI, el Dr. Moreno Ocampo, explica
el artículo 15 del Estatuto por cuanto “se le confiere capacidad de iniciar investigaciones
35. Se trata de un supuesto de jurisdicción automática, una vez que el Estado ratificó o adhirió al
Estatuto, acto que es voluntario.
36. Véase artículo 124, Estatuto de la CPI.
37. Solo dos Estados, Francia y Colombia, han utilizado este artículo. En 2008, Francia retiró su
declaración, dejando a Colombia como el único Estado Parte con una declaración bajo el artículo
124. En varias ocasiones, las autoridades colombianas declararon públicamente sus intenciones de
retirar la declaración de Colombia bajo el artículo 124 y, a pesar de que nunca se llevó a cabo una
acción semejante, los efectos de dicha declaración en Colombia expiraron el 1° de noviembre de
2009. Información disponible en: http://www.iccnow.org/?mod=article124. Última visita:
16/01/2016.
38. Gramajo, J.M.: El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo de Palma,
2003, p. 141.
40. Véase artículo 17, Acuerdo de relación entre la Corte Penal Internacional y las Naciones Unidas.
41. Resolución 1970 (2011). Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 6491a sesión, celebrada el
26 de febrero de 2011.
43. Información disponible en: http://www.iccnow.org/?mod=casessituations&lang=es y
https://www.icc-cpi.int/EN_Menus/icc/Pages/default.aspx. Última visita 17/01/2016.
390
en diferentes países del mundo de forma independiente. Esa norma define un mandato
puramente judicial para la Corte y establece un marco legal que deberá ser respetado en
cada resolución de conflictos internacionales” 44. Agrega que “al establecer el poder autó-
nomo del Fiscal para iniciar una investigación, solo sujeta a revisión judicial y sin la inter-
vención adicional de los Estados, ni del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el
tratado garantiza que los requisitos de la justicia se impondrán sobre cualquier decisión
política”.45
El Estatuto establece un procedimiento para aquellos casos que hayan sido remitidos
a solicitud de los Estado Parte o el Consejo de Seguridad y, otro procedimiento diferen-
ciado cuando el Fiscal lo hace ex oficio. En este último supuesto, la Sala de Cuestiones
Preliminares será la encargada de autorizar la investigación propuesta, mientras que, en los
otros dos casos –remisión por un Estado Parte o Consejo de Seguridad–, tal confirmación
no será necesaria.
Ejercicio de la Competencia
La CPI ejerce su jurisdicción sobre la base de los principios de nacionalidad activa
“… el Estado del que sea nacional el acusado del crimen…”46 y el de territorialidad “… el
Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate…”.47 Esto implica
que la CPI puede ejercer su competencia sobre una situación solo si el Estado en donde
se cometió el crimen o el Estado de nacionalidad del acusado es parte del Estatuto. La CPI
también puede ejercer su jurisdicción en el territorio de cualquier otro Estado, incluso si
no ha ratificado la Convención, si este realiza una declaración especial48, o si la situación
es remitida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, como hemos visto.
Los Estados no parte del Estatuto, pueden aceptar la jurisdicción de la Corte sobre
una base ad hoc. Por ejemplo, Ucrania –Estado no parte de la CPI– formuló una declara-
ción, en los términos del artículo 12, párrafo 3, mediante la cual aceptó la jurisdicción de
la CPI sobre los crímenes presuntamente cometidos en su territorio desde el 21 de no-
viembre de 2013 al 22 de febrero de 2014. Posteriormente, el 8 de septiembre de 2015,
formuló otra declaración para extender la competencia desde el 20 de febrero de 2014. 49
1. Competencia personal. Ratione personae

Al respecto de la responsabilidad penal individual por violación a los derechos hu-
manos, sin perjuicio de la estatal, cabe recordar la premisa ya consolidada en Núremberg
“Los delitos contra el derecho internacional son cometidos por hombres, y no por entidades abstractas, y
44. Moreno Ocampo, L.: “Instituciones del Siglo XXI: La Corte Penal Internacional”, Revista Diplo-
mática (RD) Nº 2 (2007), p. 34.
45. Moreno Ocampo, L.: “Instituciones del Siglo XXI: La Corte Penal Internacional”, Revista Diplo-
mática (RD) Nº 2 (2007), p.38.

46. Véase artículo 12, inc. 2. b) Estatuto de la CPI.
47. Véase artículo 12, inc. 2 a) Estatuto de la CPI.
48. Véase artículo 12, inc. 3) Estatuto de la CPI.
49. Comunicado de prensa de la CPI, 08/09/2015. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/en_me-
nus/icc/press%20and%20media/press%20releases/Pages/pr1146.aspx
391
solo mediante el castigo de los individuos que cometen tales delitos pueden aplicarse las disposiciones del
derecho internacional”.50
La competencia ratione personae de la CPI está limitada a las “personas naturales” 51, y
especifica que nada de lo dispuesto en el Estatuto “respecto de la responsabilidad penal de
las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho inter-
nacional”.52
Como formas de autoría se reconocen: la autoría individual, coautoría y autoría me-
diata. Como formas de participación se prevén la de quien ordene, proponga o induzca la
comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa, cómplice o encubridor
o colabore de algún modo. La contribución deberá ser intencional. 53 La tentativa también
está contemplada.54 En este contexto, se establece que una persona será penalmente res-
ponsable y podrá ser penada por un crimen de competencia de la Corte, únicamente si los
elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos
materiales del crimen.
También, el jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penal-
mente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido co-
metidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo.
En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las ya señala-
das, el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la
Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efec-
tivo.55
A. Competencia material
El Estatuto especifica, explica y define cada uno de los delitos sobre los cuales tiene
competencia material. Asimismo, los complementa y explica con otros dos instrumentos
auxiliares: los Elementos de los Crímenes56 y las Reglas de Procedimiento y Prueba.57 Así,
los crímenes bajo la competencia de la CPI son los crímenes de guerra, crímenes de lesa
humanidad y genocidio, y agresión (aún no en vigor). 58
50. Fallo del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, A/CN.4/22, p. 33.

51. Véase artículo 25 (1) Estatuto de la CPI.
52. Véase artículo 25 (4), Estatuto de la CPI. Por ejemplo, un Estado puede ser responsable interna-
cionalmente por la violación a la Convención de 1948 sobre la Prevención y el castigo del Delito de
Genocidio, y a la prohibición del delito de genocidio – en tanto se trata de una norma consuetudinaria
y de jus cogens–y también frente al mismo hecho, un individuo puede tener responsabilidad penal
internacional individual.
53. Véase artículo 25 (3) b, c y d, Estatuto de la CPI.
54. Véase artículo 25 (3) f, Estatuto de la CPI.
56. https://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/legal%20texts%20and%20tools/official%20journal/Pa-
ges/elements%20of%20crimes.aspx . Adoptada el 09/09/2002. Entrada en vigor: 09/09/2002.

57. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/legal%20texts%20and%20tools/offi-
cial%20journal/Pages/rules%20of%20procedure%20and%20evidence.aspx . Adoptada el
09/09/2002. Entrada en vigor: 09/09/2002.
58. Durante la Conferencia de Revisión celebrada en Kampala a mediados del 2010, se logró adoptar
una definición para el crimen de agresión. Sin embargo, la CPI no podrá ejercer su jurisdicción sobre
392
a. El crimen de genocidio
La definición del delito de genocidio fue consagrada por la Convención de 1948 sobre
la Prevención y el castigo del Delito de Genocidio59, la cual “entiende por genocidio cual-
quiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir,
total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) matanza
de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimien-
tos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”. El Esta-
tuto de Londres60 para el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, también
contemplaba este tipo, pero exclusivamente, como crimen cometido durante la guerra. La
Convención se aparta de esta limitación contextual. De acuerdo con el artículo I de la
Convención “las Partes Contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiem-
pos de paz o en tiempos de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se com-
prometen a prevenir y sancionar”.61
En la Opinión Consultiva sobre Reservas a la Convención sobre la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio, la CIJ afirmó que una consecuencia de las obligaciones erga omnes es
el carácter universal de la condena del genocidio y de la cooperación necesaria para “liberar
a la humanidad de un flagelo tan odioso”.62 Décadas más tarde y en ejercicio de su función
contenciosa, indicaría que “los derechos y obligaciones consagrados en la Convención son
derechos y obligaciones erga omnes”.63
En el caso de las Actividades armadas en el territorio del Congo64, la CIJ puso a un lado sus
dudas y reservas respecto del jus cogens afirmando, expresamente, que la norma que prohíbe
el genocidio constituía ciertamente una norma imperativa de derecho internacional.65
el crimen de agresión hasta que al menos 30 Estados Partes hayan ratificado o aceptado las enmien-
das y dos tercios de los Estados Partes hayan tomado una decisión para activar la jurisdicción en
cualquier momento después del 1º de enero de 2017.
59. Firmada el 9/12/1948. Entró en vigor el 12/1/1951.
60. Firmado el 8 de agosto de 1945.
61. Los artículos 4 y 2 de los Estatutos de los Tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda, respectiva-
mente, retoman en términos similares los artículos 1 y 2 de la Convención de 1948, pero en estos
casos, para enjuiciar a las personas que cometan, hayan planeado, instigado, ordenado o ayudado en
cualquier forma a planear, preparar o ejecutar el crimen de genocidio.
62. Reservas a la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva,
28/05/1951, p. 23. Véase Preámbulo de la Convención para la prevención y sanción del delito de
genocidio.
63. Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina
contra Yugoslavia), CIJ, Sentencia de excepciones preliminares, 11/07/1996, parág. 31. Véase tam-
bién Aplicación de la Convención sobre la Prevención y Castigo del delito de Genocidio (Croacia c. Serbia), CIJ,
Sentencia, 03/02/2015, parág. 87.
64. Actividades armadas sobre el territorio del Congo, Nueva Solicitud: 2002 (República Democrática del
Congo c. Ruanda), CIJ, Sentencia, Jurisdicción, 03/02/2006, parág.64.

65. Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, doc. cit. Opinión disidente
del juez ad- hoc Mahiou, parág. 1.
393
Así, concordando con Marcos Mollar y Paula Vernet, del análisis de la Convención
surge que el crimen de genocidio consta de tres elementos esenciales: 1) la identificación
de un grupo nacional, étnico, racial o religioso; 2) la intención de destruir, total o parcial-
mente, a este grupo (mens rea) y 3) la comisión de cualquiera de los actos mencionados
contra un grupo susceptible de ser identificado (el acto prohibido, actus reus).66
La definición adoptada en el Estatuto de Roma reafirma los elementos del tipo, en
sus dos aspectos: el físico y el biológico. La caracterización está dada por el elemento sub-
jetivo del tipo, configurándose si es un acto perpetrado con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.67 Sin la configuración de este
dolo específico (intención de destruir total o parcialmente), estaremos en presencia de otro
crimen internacional, pero no de genocidio.
b. Los crímenes de lesa humanidad

Los crímenes contra la humanidad estaban incluidos en el Estatuto del Tribunal Interna-
cional de Núremberg.68 El Estatuto de Roma lo recepta en su art. 7, en el sentido de que
se trata de graves atentados a la vida o a la integridad de las personas que no cuentan, como
veremos, con el elemento subjetivo, con el dolo específico “intención de exterminar”
como el genocidio, y tampoco están necesariamente relacionados con un conflicto ar-
mado.69
El Estatuto, indica una serie de actos que entenderá como “crimen de lesa humani-
dad” cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque. Así, se descarta la posibilidad de que
la CPI tenga competencia material sobre hechos aislados. El término generalizado se re-
fiere a la escala, a la magnitud; y sistemático al nivel de planificación u organización.
66. Véase Vernet, P.M. y Mollar, M.N.: “El concepto de genocidio en el derecho internacional actual
a la luz de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Bosnia y Herzegovina c/ Serbia
y Montenegro” en Consigli, J.A. (coord.), El genocidio ante la corte internacional de justicia: reflexiones en
torno al caso de Bosnia contra Serbia sobre la aplicación de la convención para la prevención y la sanción del delito de
genocidio, Buenos Aires, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, 2010, p. 210.
67. Artículo 6, Estatuto de la CPI. Genocidio. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por
“genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de

destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: 4 a) Matanza de
miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c)
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción
física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado
por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
68. Art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg de 1945. c) Crímenes contra
la humanidad: a saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhu-

manos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante esta; la persecución por motivos
políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal
o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país
donde se perpetraron.
69. Gramajo, J.M.: El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo de Palma,
2003, p. 124-125.
394
En la definición empleada se plantearon cuestionamientos relativos al principio de
tipicidad, por cuanto además de enumerarse los delitos, se incluye una norma de apertura,
de carácter residual, “k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencio-
nalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud
mental o física”.
c. Los crímenes de guerra

Los crímenes de guerra fueron también incluidos en el Estatuto del Tribunal Internacio-
nal de Núremberg. Estos crímenes se definen generalmente como las violaciones de las
leyes y usos de la guerra, es decir, violaciones al derecho internacional humanitario. 70 El
Estatuto de Roma los incluye en su artículo 8, cuando se cometan actos como parte de un
plan o política, o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes, estos son:
“a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949; es decir
todo aquello que implica i) El homicidio intencional; ii) La tortura o los tratos inhumanos,
incluidos los experimentos biológicos; iii) El hecho de causar deliberadamente grandes
sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud; iv) La destruc-
ción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a
gran escala, ilícita y arbitrariamente; v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a
otra persona protegida a servir en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) El hecho de
privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su derecho
a ser juzgado legítima e imparcialmente; vii) La deportación o el traslado ilegal o el confi-
namiento ilegal; viii) La toma de rehenes”.
Como señala Gramajo, la definición incluida en el Estatuto establece una limitación
en el ejercicio de su competencia como de “doble umbral”, dado que los crímenes de
guerra deben ser cometidos como parte de un plan o política o como parte de una comisión
en gran escala, descartándose actos aislados.71
d. El crimen de agresión
La incorporación del crimen de agresión72 dentro de la competencia material de la
CPI a los fines de hacer efectiva la responsabilidad individual, planteaba dificultades polí-
ticas y jurídicas de muy difícil solución. En particular, los relacionados con la tipificación
70. El Derecho Internacional Humanitario (DIH) es la rama del Derecho Internacional que se encarga
de reglamentar la conducción de las hostilidades (jus in bello) a través de normas cuya finalidad, en
tiempo de conflicto armado es, por una parte, proteger a las personas que no participan, o han dejado
de participar en las hostilidades y, por la otra, limitar los métodos y medios de hacer la guerra.
71. Gramajo, J.M.: El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires,
2003, p. 128.
72. Es especialmente relevante en el caso de la definición del crimen de agresión, ya que al ser una
enmienda al artículo 5 del Estatuto de Roma, la Corte no podrá ejercer su competencia con respecto
a este delito si es cometido por nacionales o dentro del territorio de un Estado Parte que no acepte
esta enmienda. En este sentido, el art. 121 (5) del Estatuto de Roma establece que: “Las enmiendas a
los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente Estatuto entrarán en vigor únicamente respecto de los Estados Partes que las
hayan aceptado un año después del depósito de sus instrumentos de ratificación o aceptación. La Corte no ejercerá su
competencia respecto de un crimen comprendido en la enmienda cuando haya sido cometido por nacionales o en el
territorio de un Estado Parte que no haya aceptado la enmienda”.
395
del delito, y con la determinación del papel que, a este respecto, correspondería al Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas.
Finalmente, la Conferencia Diplomática adoptó una cláusula programática, dejando
para una Conferencia de Revisión futura la definición de dicho delito y la adopción de
normas complementarias.73 Así, el Estatuto de Roma siempre incluyó el crimen de agresión
en su competencia material74, mas dicho crimen no podía ser investigado ni perseguido
hasta que el tratado constitutivo fuese enmendado a efectos de que se definieran y estable-
cieran las condiciones jurisdiccionales para que la Corte Penal Internacional ejerza su com-
petencia sobre él. Luego de dos semanas de intensos debates y años de trabajos
preparatorios, el 11 de junio de 2010 la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma
adoptó por consenso las enmiendas al Estatuto de Roma que incluyen una definición para
el crimen de agresión y un régimen sobre cómo la CPI ejercerá su jurisdicción sobre este 75.
Se desarrolló de manera consistente con el artículo 5 del Estatuto.76 Numerosas dificulta-
des legales y políticas tuvieron que ser superadas antes de alcanzar el consenso sobre las
enmiendas.77 Finalmente, el término de las negociaciones se focalizó en cuatro asuntos: las
diferentes maneras de remitir o iniciar una investigación del crimen de agresión ante la
Corte78; la jurisdicción temporal; la autoridad del Consejo de Seguridad; y la definición del
crimen.79
73. Art. 5 (2), Estatuto de la CPI.

74. Art 5 (1) c y (2), Estatuto de la CPI.
75. Asimismo, durante la Conferencia de Revisión celebrada en Kampala a mediados del 2010, se
logró adoptar una definición para el crimen de agresión. Sin embargo, la CPI no podrá ejercer su
jurisdicción sobre el crimen de agresión hasta que al menos 30 Estados Partes hayan ratificado o
aceptado las enmiendas y dos tercios de los Estados Partes hayan tomado una decisión para activar
la jurisdicción en cualquier momento, después del 1º de enero de 2017.
76. Así como con la Resolución F del Acta Final de la Conferencia de Roma y el trabajo continuo de
la Asamblea de Estados Partes. El artículo 5(2), estipula que la Corte ejercerá su competencia sobre
el crimen de agresión una vez que se adopte una disposición aceptable en la Conferencia de Revisión,
posterior a los siete años de entrada en vigor del Estatuto. Esta disposición debía definir el crimen y
las condiciones bajo las cuales la Corte sería competente respecto a este crimen, siempre conforme
con las disposiciones al respecto de la Carta de las Naciones Unidas.
77. Luego de dos semanas de intensos debates y años de trabajos preparatorios, el 11 de junio de
2010 la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma adoptó por consenso las enmiendas al Esta-
tuto de Roma que incluyen una definición para el crimen de agresión y un régimen sobre cómo la
CPI ejercerá su jurisdicción sobre éste. Las condiciones para la entrada en vigor consensuadas se
caracterizaron por ser del tipo escalonado, estableciendo que la Corte no podrá ejercer su jurisdicción
sobre el crimen hasta luego del 1º de enero de 2017, cuando la Asamblea de Estados Partes adopte
una decisión por dos tercios de Estados Partes y solo podrá hacerlo respecto de los crímenes de
agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Es-
tados Partes.
78. Véase Rohr, Aldana: “Competencia material de la Corte Penal Internacional respecto del Crimen
de Agresión y activación de la jurisdicción por el Fiscal y el Consejo de Seguridad”, Suplemento de

Derecho Internacional El Dial, 2011.
79. Scheffer, David: “States Parties approve new crimes for International Criminal Court”, The Amer-
ican Society of International Law, v. 14, n. 16 (2010).
396
El Artículo 8 bis, adoptado en la Conferencia de Revisión de Kampala, define el
crimen de agresión individual como la planificación, preparación, inicio o ejecución de un
acto de agresión80, y que este constituya una violación manifiesta a la Carta de las Naciones
Unidas. La definición de acto de agresión -así como de las acciones que califican como
actos de agresión- establecida en las enmiendas al Estatuto, fue influenciada por la Reso-
lución 3314 de la AGNU81, pero se incluyó la responsabilidad penal individual al respecto,
ampliando su alcance, puesto que la mencionada resolución solo considera la responsabi-
lidad internacional del Estado.82
En suma, la Carta de las Naciones Unidas y el sistema derivado de ella, establecen
los principios rectores respecto del “crimen de agresión”, de hecho el Estatuto y sus en-
miendas regulan las condiciones bajo las cuales la CPI ejercerá su competencia sobre ese
crimen, siempre de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
B. Competencia temporal
La CPI tiene competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de
la entrada en vigor del Estatuto, es decir, posteriores al 1 de julio de 2002. En el caso de
los Estados que manifestaron su consentimiento en obligarse respecto del Estatuto luego
de su entrada en vigor, la CPI podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los
crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto respecto de ese Estado, a
menos que este haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo
12.
Por ejemplo, cuando Palestina depositó el instrumento de adhesión al Estatuto de
Roma, el 2 de enero de 2015, formuló una declaración, en los términos del artículo 12,
párrafo 3, mediante la cual aceptó la competencia de la CPI desde el 13 de junio de 2014 83,
es decir, retroactivamente.
19.5 Estructura. Órganos
80. El autor material debe ser una persona que se encuentre en condición de controlar o dirigir efec-
tivamente la acción política o militar de un Estado, es decir, puede ser cometido únicamente por una
persona en posición de liderazgo. El perpetrador debe estar “efectivamente en una posición que le
permita ejercer control o dirigir la acción política o militar de un Estado”, mientras se comete el
crimen de agresión.
81. Resolución 3314 (XXIX) AGNU, 14/12/1974.
82. En términos generales, un acto de agresión está definido como el uso de las fuerzas armadas por
parte de un Estado contra otro sin justificación de defensa propia o autorización por parte del Con-
sejo de Seguridad. Pero también, quedan excluidos los actos derivados del derecho de autodetermi-
nación, libertad e independencia de los pueblos privados de ellos, así como de los pueblos sometidos
a regímenes colonialistas o racistas o cualquier otra forma de dominación, ni al derecho de esos
pueblos de luchar con tal fin. La Resolución AGNU 3314 (XXIX), consideró que la agresión cons-
tituía la forma más grave y peligrosa del uso ilegítimo de la fuerza. Asimismo, reconoció que la guerra
de agresión era un crimen contra la paz internacional.
83. Comunicado de prensa de la CPI, 07/01/2015. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/en_me-
nus/icc/press%20and%20media/press%20releases/Pages/pr1082_2.aspx
397
La Corte está compuesta por los siguientes órganos84: Presidencia; las Secciones Ju-
diciales: Sección de Apelaciones, Sección de Primera Instancia y Sección de Cuestiones
Preliminares; Fiscalía; Secretaría y otras Oficinas.
La Presidencia tiene como función primordial, sin perjuicio de otras que le asigne el
Estatuto, la “correcta administración de la CPI”, exceptuando las cuestiones relativas a la
Fiscalía. La Presidencia está compuesta por tres jueces de la CPI, elegidos para ocupar tales
cargos por el resto de los jueces de la CPI, quienes duran en sus cargos tres años.85 Actual-
mente, la Presidente de la CPI es la Dra. Silvia Alejandra Fernández de Gurmendi (Argen-
tina).86
Las secciones jurisdiccionales son tres y están compuestas por 18 jueces organizados
en la Sección de Apelaciones, la Sección de Primera Instancia y la Sección de Cuestiones
Preliminares. Los magistrados son elegidos entre personas de alta consideración moral,
imparcialidad e integridad, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las
más altas funciones judiciales en sus respectivos países.87 Las funciones judiciales de la CPI
son realizadas en cada Sección por Salas.
La Sección de Cuestiones Preliminares está compuesta por no menos de 6 magistrados.
Las funciones de la Sala pueden ser realizadas por tres magistrados o por uno solo, de
conformidad con el Estatuto y con las Reglas de Procedimiento y Prueba. Tiene funciones
de supervisión del Fiscal y colabora con él en la investigación. Tiene la llave de acceso a la
jurisdicción de la Corte. Cuando el Fiscal tuviere razón para sospechar la posible comisión
de uno o más de los delitos de competencia de la Corte, debe iniciar una investigación
preliminar, tendiente a determinar prima facie, la existencia del delito. Solo después de ello,
el Fiscal podrá solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares la autorización para iniciar la
investigación del delito. Si esta última es concedida, y de la misma se deriva la existencia
de una o más personas sospechadas de ser autores, cómplices o encubridores del delito,
pasible de ser procesadas, el Fiscal deberá elevar la solicitud en tal sentido a la Sala de
Cuestiones Preliminares y solo en caso de resolución favorable al procesamiento, la CPI
podrá ejercer su jurisdicción en relación con esa persona.
Asimismo, todas las cuestiones relativas al rechazo de un Estado a aceptar la juris-
dicción de la CPI, son resueltas con carácter previo por la Sala de Cuestiones Preliminares.
La Sección de Primera Instancia está compuesta por no menos de seis magistrados, desa-
rrollando sus funciones en Salas de Primera Instancia formadas por tres jueces, con com-
petencia para el enjuiciamiento de conductas delictivas tipificadas en el Estatuto.
La Sección de Apelaciones es un Tribunal colegiado de cinco integrantes –incluido el
Presidente de la CPI–, subdividido en Salas (Cámaras o Chambers) que conocen los recursos
84. Véase Parte IV, Estatuto de la CPI.

85. Información disponible en: https://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/struc-
ture%20of%20the%20court/Pages/structure%20of%20the%20court.aspx#a. Última visita:
20/01/2016.
86. La Dra. Silvia Alejandra Fernández de Gurmendi fue profesora adjunta de Derecho Internacional
Público de la Universidad de Buenos Aire en la cátedra a cargo del Director de esta obra, Dr. Juan
Antonio Travieso.
87. Véase Res. ICC-ASP/14/24. Comité Asesor sobre Candidaturas a la CPI. Disponible en:
https://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/ASP14/ICC-ASP-14-24-SPA.pdf
398
contra resoluciones dictadas por la Sala de Primera Instancia o la Sala de Cuestiones Pre-
liminares, así como también tienen facultades jurisdiccionales en el juicio de revisión.88
La Fiscalía es un órgano independiente y autónomo encargado de iniciar la investiga-
ción y recolectar las pruebas.89 Actúa en forma independiente como órgano separado de
la Corte. Está dirigida por el Fiscal, que cuenta con la ayuda de uno o más Fiscales Adjun-
tos. Está encargada de recibir remisiones e información sobre crímenes de competencia de
la Corte para examinarlos y realizar investigaciones o ejercer la acción penal ante la CPI.
Los miembros de la Fiscalía no solicitarán ni cumplirán instrucciones de fuentes ajenas a
la Corte.90
Entre los deberes del Fiscal91, se encuentra el de investigar todos los hechos relevan-
tes para determinar la existencia del delito, y para acusar o sobreseer a las personas sospe-
chadas; adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva investigación y juicio de
los delitos de competencia de la CPI, teniendo en cuenta las circunstancias personales de
las víctimas y de los imputados, respetando los derechos de las personas investigada.
La Secretaría es la encargada de los aspectos no judiciales de la administración de la
CPI, y de prestarle servicios. El Secretarío92 es el principal funcionario administrativo de
la CPI y ejerce sus funciones bajo la autoridad del Presidente de la Corte.
La CPI también incluye un número de oficinas semiautónomas, las cuales colaboran con
la función de la Corte. Por ejemplo, la Oficina de Asistencia a las Víctimas, la Oficina de
Asistencia Pública a la Defensa.
El Estatuto de Roma incluye una disposición específica sobre el establecimiento de
una Asamblea de Estados Partes (en adelante AEP93). La Asamblea de los Estados Partes94 es
el órgano de supervisión de la gestión y legislativo de la Corte Penal Internacional. Está

89. El argentino Luis Moreno Ocampo fue designado en 2003 como el Primer Fiscal de la CPI, cargo
que desempeñó hasta junio de 2012. Véase entrevista publicada en marzo 2014 en el Boletín de
Derecho Internacional N°10, CARI. Disponible en http://www.cari.org.ar/pdf/boletinidi10.pdf
91. A enero del 2016, la Fiscal es la Dra. Fatou Bensouda (Gambia).
92. A enero del 2016, el Secretario es el Dr. Herman von Hebel (Países Bajos).
93. Algunas de las funciones de la AEP establecidas en el artículo 112 del Estatuto de Roma: (a)
Examinar y aprobar, según proceda, las recomendaciones de la Comisión Preparatoria; (b) Ejercer
su supervisión respecto de la Presidencia, el Fiscal y la Secretaría en las cuestiones relativas a la
administración de la Corte; (c) Examinar los informes y las actividades de la Mesa de la AEP (com-
puesta por un Presidente, dos Vice-presidentes y 18 miembros elegidos por la Asamblea por el tér-
mino de tres años) y adoptar las medidas que procedan a ese respecto; (d) Examinar y decidir el
presupuesto de la Corte; (e) Decidir si corresponde, de conformidad con las disposiciones del Esta-
tuto relativas al nombramiento, requisitos y elección de los magistrados, modificar el número de
magistrados; (f) Examinar cuestiones relativas a la falta de cooperación de Estados Partes con la
Corte; y (g) Desempeñar las demás funciones que procedan en virtud del Estatuto y las Reglas de
Procedimiento y Prueba.
94. La Asamblea de los Estados Partes tiene una Mesa, compuesta por un Presidente, dos Vicepresi-
dentes y 18 miembros elegidos por la Asamblea por un período de tres años, teniendo en cuenta los
principios de distribución geográfica equitativa y la representación adecuada de los principales siste-
mas jurídicos del mundo. En su segunda reunión, en septiembre de 2003, la Asamblea de los Estados
Partes decidió establecer la Secretaría Permanente (ICC-ASP / 2 / L.5).
399
compuesto por representantes de los Estados que han ratificado y adherido al Estatuto de
Roma, teniendo cada Estado un voto.
La AEP decide sobre diversos temas, tales como la aprobación de textos normativos
y de presupuesto, la elección de los jueces y del Fiscal y/o los Fiscal(es) adjunto(s). Por
ejemplo, ha establecido un Fondo Fiduciario en Beneficio de las Víctimas de la CPI 95 a
favor de las víctimas de los crímenes de la jurisdicción de la CPI y los familiares de estas
víctimas.
19.6. Procedimiento
En el marco del Estatuto de Roma, como señala Salmón Garate, nos encontramos
frente a un procedimiento96 que se estructura en tres fases: (i) el examen preliminar; (ii) la
fase de investigación y enjuiciamiento y; (iii) el juicio oral que se da ante la Sala de Primera
Instancia y concluye con la emisión de una sentencia. Contra esta última se pueden inter-
poner dos recursos impugnatorios, a saber: (i) el recurso de apelación presentado ante la
Sala de Apelaciones y, (ii) el recurso de revisión presentado ante la propia Sala de Primera
Instancia, por el conocimiento de hechos nuevos. 97
Una vez que el imputado ha sido entregado a la CPI o ha comparecido voluntaria-
mente o en cumplimiento de una orden de comparecencia, la Sala de Cuestiones Prelimi-
nares se asegurará de que haya sido informado de los crímenes que le son imputados y de
los derechos que le reconoce el Estatuto, incluido el de pedir la libertad provisional. 98 Den-
tro de un plazo razonable, la Sala de Cuestiones Preliminares celebrará una audiencia para
confirmar los cargos sobre la base de los cuales el Fiscal tiene la intención de pedir el
procesamiento. La audiencia se celebrará en presencia del Fiscal y del imputado, así como
de su defensor.99
Finalmente, una vez culminada esta audiencia confirmatoria de cargos, empieza pro-
piamente el juicio.
19.7. Tipos de condenas
Las penas que puede aplicar la CPI están establecidas en el artículo 77 del Estatuto,
y son las siguientes:
a) Reclusión por un número determinado de años que no exceda los treinta. 100
95. Véase http://www.trustfundforvictims.org/.

96. Véase Parte V, Estatuto de la CPI. De la investigación y el Enjuiciamiento.
97. Salmón Garate, Elizabeth, El procedimiento ante la Corte Penal Internacional, Disponible en:
http://www.iccnow.org/documents/Salmon.pdf.
98. Artículo 60, Estatuto de la CPI.
100. A los efectos ilustrativos, Lubanga Dyilo fue condenado a 14 años de prisión por alistar y reclutar
niños menores de 15 años para la Fuerza Patriótica para la Liberación del Congo y utilizarlos para
participar activamente en las hostilidades en el contexto de un conflicto armado sin carácter interna-
cional desde el 1 de septiembre de 2002 hasta el 13 de agosto de 2003 (artículo 8 (2) (e) (vii) del
Estatuto de Roma). Su sentencia fue confirmada por la Sala de Apelaciones. Asimismo, emitió una
decisión sobre los principios y el proceso a implementar para la reparación a las víctimas en el caso,
400
b) Reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y
las condiciones personales del imputado.
c) Multa
d) Decomiso de productos, bienes y haberes procedentes directa o indirectamente
del crimen.
19.8. Principios aplicables
El Estatuto de la CPI, en su Parte Tercera, hace referencia a la expresión “principios

generales”. No obstante, también refiere a reglas de imputación y causales de exclusión de
la pena.
a. Principios generales en sentido propio

i) Non bis in idem. Este principio puede ser invocado cuando el condenado ya haya
sido condenado o absuelto o cuando un procedimiento esté pendiente ante otro tribunal. 101
ii) Nullum Crime Sine Lege.102 Este principio indica que una persona solo puede ser
castigada por hechos que sean punibles en el momento del hecho según el Estatuto (lex
scripta), que hubieran sido cometidos después de su entrada en vigor (lex praevia), que estén
formulados en forma precisa (lex certa) y que no hayan sido ampliados mediante analogía
(lex stricta).
iii) Nulla Pena Sine Lege103. Establece que quien sea declarado culpable por la Corte
únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto, evitando que se
recurra a penas no contempladas en el Estatuto.
y posteriormente, instruyó al Fondo Fiduciario para las Víctimas de presentar un proyecto de plan
de ejecución de las reparaciones colectivas. Información disponible en: https://www.icc-
cpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200104/rela-
ted%20cases/icc%200104%200106/Pages/democratic%20republic%20of%20the%20congo.aspx.
Última visita: 19/01/2015.
La CPI determinó la culpabilidad de German Katanga por crímenes de lesa humanidad (asesinato) y
crímenes de guerra (asesinato, atacar a la población civil, destrucción de la propiedad y pillaje) co-
metidos el 24 de febrero de 2003 durante el ataque a la villa de Bogoro, en el Distrito de Ituri de la
República Democrática del Congo. Fue absuelto por los cargos de violación, esclavitud sexual como
crimen de lesa humanidad y crímenes de guerra, uso de niños menores a los 15 años para participar
activamente en las hostilidades, esclavitud sexual y violación. En 2014, fue condenado a 12 años de
prisión. El tiempo que pasó detenido a disposición de la CPI será deducido de su sentencia. Infor-
mación disponible en: https://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/situa-
tions/situation%20icc%200104/related%20cases/icc%200104%200107/Pages/democratic%20rep
ublic%20of%20the%20congo.aspx. Última visita: 19/01/2015.
El 19 de diciembre de 2015, Thomas Lubanga Dyilo y Germain Katanga fueron trasladados a un
establecimiento carcelario en la República Democrática del Congo, donde terminarán de cumplir sus
condenas de prisión, siendo esta la primera vez que la CPI designa a un Estado para el cumplimiento
de una condena de prisión.
401
iv) Irretroactividad Ratione Personae104. Establece que nadie será penalmente respon-
sable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en
vigor, es decir, anterior al 1 de julio de 2002.
v) Imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la CPI.
b. Reglas de imputación. Responsabilidad penal individual

Como se ha indicado, la CPI solo tiene competencia sobre las personas naturales,
quedando excluidas las personas jurídicas. Ente las reglas de imputación, se incluye al autor
material, autor intelectual, cómplice y encubridor que tengan por fin facilitar la comisión
del crimen; y al colaborador cuando contribuya intencionalmente con un grupo de perso-
nas que tengan el propósito de cometer el crimen. El grado de tentativa está contemplado,
aunque exime a quien desista de la comisión del crimen o impida de alguna forma la con-
sumación de este.105
Asimismo, y como hemos referido, se consagra la improcedencia del cargo oficial y
la responsabilidad de los jefes y superiores. 106
Por otro lado, la CPI no será competente respecto de los que fueren menores de 18
años en el momento de la presunta comisión del crimen. 107
c. Circunstancias eximentes de la responsabilidad penal

Las causales clásicas de eximentes han sido incluidas: error de hecho o de derecho 108
y obediencia debida.109 También se excluye la responsabilidad penal de la persona que pa-
dece una enfermedad o deficiencia mental; que estuviere en un estado de intoxicación;
quien actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero, o de un bien que fuese
esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para
realizar una misión militar –en el caso de los crímenes de guerra–, contra un uso inminente
e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los
bienes protegido; hubiere incurrido en una conducta como consecuencia de coacción di-
manante, de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuadas
o inminentes para él u otra persona.
19.9. Derecho de las personas sometidas al procedimiento
En las investigaciones realizadas de conformidad con el Estatuto, se establecen las

siguientes garantías procesales a favor de las personas sometidas al procedimiento:
a) Nadie será obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

105. Salvioli, F.O.: “¿La Justicia que viene? Un análisis de la Conferencia de las Naciones Unidas para
el establecimiento de una Corte Penal Internacional”, Relaciones internacionales, N° 15 (1998) pp. 95-
110.
106. Véase artículos 27 y 28, Estatuto de la CPI.
402
b) Nadie será sometido a forma alguna de coacción, intimidación o amenaza, a tor-
turas ni a otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes
c) Derecho a contar con un intérprete competente y las traducciones que sean nece-
sarias a los efectos de cumplir el requisito de equidad, para el caso de quien deba ser inte-
rrogado en un idioma que no sea el que comprende.
d) Nadie será sometido a arresto o detención arbitrarios ni será privado de su libertad
salvo por los motivos previstos en el Estatuto y de conformidad con los procedimientos
establecidos en él.110
Antes del interrogatorio, la persona deberá ser informada de que existen motivos
para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte, que tiene derecho a
guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpa-
bilidad o inocencia; a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, si no lo tuviere,
a que se le asigne un defensor de oficio, siempre que fuere necesario en interés de la justicia
y, en cualquier caso, sin cargo si careciere de medios suficientes y a ser interrogada en
presencia de su abogado, a menos que haya renunciado voluntariamente a su derecho a
asistencia letrada.111
19.10. Conclusiones
Como hemos señalado, el Estatuto de Roma brinda una legalización sistematizada y

permanente de inicio, seguimiento y ejecución de juicios contra toda aquella persona física
(o grupo de personas) que cometa alguno de los delitos allí tipificados –indicados con
anterioridad a los hechos–, con un tribunal imparcial –creado con anterioridad a la comi-
sión del crimen–, y con un procedimiento ya establecido.
Concordando con Kai Ambos, el Tratado de Roma significa una reducción adicional
de la autonomía de los Estados para tomar decisiones constitucionales, políticas, legislati-
vas, administrativas y judiciales, que se ha venido restringiendo en virtud del desarrollo del
derecho internacional de los derechos humanos. Este nuevo límite de la soberanía estatal
a favor del individuo supone, concretamente, que la política criminal y legislativa de los
Estados disminuye, pues aquellos que ratifiquen este Tratado deben tipificar en su legisla-
ción interna las conductas que el Estatuto considera crímenes internacionales. Por su parte,
la autonomía judicial también se reduce, pues si las jurisdicciones internas no cumplen con
su obligación de investigar y sancionar adecuadamente estos crímenes, la Corte podrá ad-
quirir competencia y remediar esta omisión. 112
110. De conformidad con el artículo 58, la Sala de Cuestiones Preliminares dictará, a solicitud del
Fiscal, una orden de detención contra una persona si hay motivo razonable para creer que ha come-
tido un crimen de la competencia de la Corte y la detención parece necesaria para: i) asegurar que la
persona comparezca en juicio; ii) asegurar que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investi-
gación ni las actuaciones de la Corte; o iii) en su caso, impedir que la persona siga cometiendo ese
crimen o un crimen conexo que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas
circunstancias.
111. Véase artículo 55 y Parte IX, Estatuto de la CPI.
Colombia, 1999, pp. 18.
403
Uno de los problemas con los que se enfrenta la CPI es que a pesar de estar actuando
dentro de sus competencias, no tiene un poder coercitivo propio como órgano jurisdiccio-
nal internacional, que pueda hacer efectiva la manda convencional per se y, por ello, de-
pende de la voluntad estatal en brindar cooperación penal internacional.
Sin perjuicio de los esfuerzos y logros de la CPI, resulta un tanto apresurado poder
hacer un balance de su labor, a menos de 15 años de la entrada en vigor del Estatuto. No
obstante, continuaremos observando con entusiasmo y esperanza su actividad en la lucha
contra la impunidad de los crímenes más graves de trascendencia internacional.
Álvarez, E.M.: “El principio de complementariedad de la jurisdicción de la

Corte Penal Internacional”, Suplemento de Derecho Internacional El Dial, 2014.
Ambos, K.: “Inmunidades en derecho (penal) nacional e internacional”,
Anuario de Derecho Latinoamericano, (2005), pp. 692-718. Disponible en Biblioteca
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, http://www.juri-
dicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2005.2/pr/pr15.pdf.
Ambos, K.: “Derechos humanos y derecho penal internacional”. Disponi-
ble en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articu-
los/a_20110107_01.pdf
Ambos, K.: “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la impo-
sición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”. Política
criminal, v. 5, n. 9 (2010), Art. 6, pp. 237-256. [http://www.politicacrimi-
nal.cl/Vol_05/n_09/Vol5N9A6.pdf]
Ambos, K.: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Uni-
versidad Externado de Colombia, 1999.
Ambos, K.: “Implementación de Estatuto de Roma en la legislación nacio-
nal”. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2230/6.pdf
Ambos, K.: Estudios de Derecho Penal Internacional, Universidad Católica An-
drés Bello, 2005.
Corte Penal Internacional, Manual para la Ratificación e Implementación
del Estatuto de Roma. Un Proyecto Conjunto de Rights and Democracy International Cen-
tre for Human Rights and Democratic Development y The International Centre for Criminal
Law Reform and Criminal Justice Policy, Vancouver 2000. Traducción al español por
el ILANUD, San José, Costa Rica, 2001. Disponible en:
http://www.iccnow.org/documents/Manual_EstatutoDe-
Roma_01may00_sp1.pdf
Fernández de Gurmendi, S.A.: “Relaciones de la corte penal internacional
con los sistemas nacionales y con el consejo de seguridad”. Disponible en:
http://www.oas.org/juridico/english/Seminar11.htm
Gramajo, J.M.: El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Buenos Aires, Ábaco
de Rodolfo de Palma, 2003.
Gramajo, J.M.: El Estatuto de la Corte Penal Internacional., Buenos Aires, Edi-
torial Abaco de Rodolfo Depalma, 2003.
404
Kaye, D.: “The First Review Conference of the Rome Statute of the Inter-
national Criminal Court”, The American Society of International Law, v. 14, n. 11
(2010).
Principios directivos para la consideración del crimen de agresión en la Con-
ferencia de revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Kam-
pala, 31 de mayo al 11 de junio del 2010 por Coalición por la Corte Penal
Internacional (CCPI). Disponible en: http://www.iccnow.org/docu-
ments/CICC_Principles_on_the_Crime_of_Aggression_Final_SPA.pdf
Rohr, A.: “Competencia material de la Corte Penal Internacional respecto
del Crimen de Agresión y activación de la jurisdicción por el Fiscal y el Consejo
de Seguridad”, Suplemento de Derecho Internacional El Dial, 2011
Salmón Garate, E.: El procedimiento ante la Corte Penal Internacional, Disponible
en: http://www.iccnow.org/documents/Salmon.pdf
Salvioli, F.O.: “¿La Justicia que viene? Un análisis de la Conferencia de las
Naciones Unidas para el establecimiento de una Corte Penal Internacional”, Re-
laciones internacionales, N° 15 (1998), pp. 95-110.
Scheffer, D.: “States Parties approve new crimes for International Criminal
Court”, The American Society of International Law, v. 14, n. 16 (2010).
Scheffer, D.: “States Parties Approve New Crimes for International Crimi-
nal Court”, The American Society of International Law, v. 14, n. 16 (2010).
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, La Ley, 2004.
Vernet, P.M. y Mollar, M.N.: “El concepto de genocidio en el derecho in-
ternacional actual a la luz de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en
el caso Bosnia y Herzegovina c/ Serbia y Montenegro” en Consigli, J.A. (coord.):
El genocidio ante la corte internacional de justicia: reflexiones en torno al caso de Bosnia contra
Serbia sobre la aplicación de la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio,
Buenos Aires, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, 2010.
Zapico Barbeiro, M.: “El crimen de agresión y la Corte penal Internacional”. Dispo-
nible en: www.defensesociale.org/.../17)_Crimen_de_agresion_y_Corte_Penal_Interna-
cional_Zapico.pdf –
Entrevistas
Entrevista a la Dra. Silvia Fernández de Gurmendi, publicada en el Boletín de Dere-

cho Internacional N° 13, Buenos Aires, mayo 2015, CARI. Disponible en:
http://www.cari.org.ar/pdf/boletinidi13.pdf.
Entrevista al Dr. Luis Moreno Ocampo publicada en el Boletín de Derecho Interna-

cional N°10, Buenos Aires, marzo 2014, CARI. Disponible en:
http://www.cari.org.ar/pdf/boletinidi10.pdf
Sitios web recomendados
Corte Penal Internacional: https://www.icc-cpi.int/Pages/default.aspx
405
Coalición por la Corte Penal Internacional: http://www.iccnow.org/
Comité Internacional de la Cruz Roja: https://www.icrc.org/es/homepage
406
PARTE VII
SISTEMAS REGIONALES
Entrar en la Parte VII es un compromiso, porque no es trivial pues son siete los días
de la semana, las notas musicales y los colores del prisma; siete las artes y las maravillas del
mundo. Los hindúes reconocen siete ramas del saber y son siete los pecados capitales.
Pitágoras decía: “El número gobierna las formas y las ideas y es la causa de los dioses
y de los demonios. Tan es así que el número siete aparece en los grandes viajes históricos.
Cristóbal Colón descubrió América en 1492, cuyos dígitos suman 7, y se llegó a la Luna en
1969, cuyos dígitos también suman siete.
En Astrología, el 7 es Libra, la balanza y para la teosofía, el 7 es el número del uni-
verso, pues creen que los ciclos cósmicos están gobernados por los siete rayos por los que
fluye todo lo que existe bajo el Sol. Los hindúes reconocen siete ramas del saber y siete
ciudades sagradas de peregrinación y su filosofía refiere a siete centros de energía: los
“chakras”.
Por otra parte, desde el primer libro del Antiguo Testamento (Génesis) hasta el úl-
timo del Nuevo (Apocalipsis) el siete es el número más evocado. Solo en la Revelación de
San Juan aparece 55 veces.
Entre los judíos, la fiesta de las cosechas se hace siete semanas después de la prima-
vera y en sus ritos encienden las velas de la menorah, el candelabro de siete brazos. Según la
Cábala, el siete representa la Ley Divina que rige el Universo.
También son siete los sacramentos de la Iglesia Católica, los pecados capitales y las
virtudes. Y Jesús enseña: “Perdonarás a tu hermano 70 veces siete”.
Más allá de los saberes de internet, que confieren un pasaporte al conocimiento de
cosas raras, lo cierto es que esta parte enmarcada en el mágico número siete integra los
sistemas regionales ubicados en el marco histórico regional.
Marcela Iellimo inicia con el Sistema Interamericano que es nuestra casa. Marcela
Iellimo hace varios años trabaja en temas de derechos humanos y se destaca por su entrega
a valores que la conmueven. El tema es que los derechos humanos no constituyen en sí
mismos una especialización, sino que, básicamente, es una actitud de vida que se refleja en
todas las actividades.
En segundo lugar el sistema europeo de derechos humanos, con sus particularidades,
que es abordado con sabiduría por Alicia Curiel, ya presentada en este libro. El sistema
africano está desarrollado por Aldana Rohr que intenta desentrañar de qué manera la he-
rramienta para el desarrollo de África es la expansión de los derechos humanos en todo el
continente.
Continuando con este desarrollo universal, María Sol de Brito encara un desafío su-
plementario que es el de interpretar los derechos humanos en clave islámica. María Sol de
Brito esa otra joven exponente de esta nueva generación que denominaremos sub 40, que
tiene carta de ciudadanía merecida entre los nuevos valores de una generación que vivió
los derechos humanos en la argentina desde la niñez.
Finalmente, David Pischik pone en blanco y negro los conflictos contemporáneos y
su influencia para disparar la discriminación. Una tarea ardua y compleja de la que se
407
conocen pocos antecedentes. David Pischik es otro de esos nuevos valores a los que nos
acostumbraremos a citar. Los nuevos materiales bibliográficos van a contar con nuevos
intérpretes y temas que potencian el conocimiento humano.
7. Volvemos al relato
…El hombre se imaginó egoísta. Un sentimiento ajeno e impropio que causaba atur-
dimiento. Se justificaba con siete excusas, ninguna válida, aunque todas caducaban ante el
laurel del éxito. Muchos recuerdos: la chica del pelo violeta que encendió el Smartphone e
inicio el romance iluminado de amor blanco.
La tarea fue ardua y en el centro del recinto se veía el poliedro iluminado…
408
Capítulo 20
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE

DERECHOS HUMANOS
Por Laura Marcela Iellimo
20.1. Introducción: origen y evolución del sistema interamericano de derechos

humanos
El sistema interamericano de protección de derechos humanos se inscribe en el

marco de la Organización de Estados Americanos, en adelante, OEA.
En 1948, durante la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Co-
lombia, veintiún Estados americanos crearon la OEA con el propósito de “lograr un orden
de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su
soberanía, su integridad territorial y su independencia”.1
La Carta de la OEA fue objeto de reformas en la Tercera Conferencia Interamericana
Extraordinaria celebrada en Buenos Aires en 1967; mediante el Protocolo de Cartagena de
Indias en 1985; mediante el Protocolo de Washington en 1992, por el cual se introdujeron
importantes modificaciones tendientes a consolidar el compromiso democrático de la or-
ganización y a promover el desarrollo económico, social y cultural y ayudar a erradicar la
extrema pobreza en los Estados de la región y, finalmente, con el Protocolo de Managua,
adoptado en esa ciudad en 1993, por el cual se realizaron modificaciones con el fin de
promover la cooperación entre los estados americanos con el propósito de lograr su desa-
rrollo integral, y en particular para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica, con lo
que, entre otras cuestiones, el Consejo Interamericano Económico y Social pasó a deno-
minarse Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral.
Con respecto a la protección internacional de los derechos humanos, luego de la
Segunda Guerra Mundial, los Estados reaccionaron frente a la necesidad de proteger la
dignidad de la persona y sus derechos; en este contexto las nuevas organizaciones interna-
cionales y regionales tuvieron un rol fundamental en la elaboración de normativa a nivel
internacional para la protección de los derechos humanos.
En este sentido, en la ya citada Conferencia en Bogotá, también se aprobó la Decla-
ración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Resolución XXX), unos meses
antes incluso a la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos el 10
de diciembre de 1948. Algunos antecedentes de esta Declaración pueden encontrarse en
Resoluciones Adoptadas por la VIII Conferencia Internacional Americana (Lima, Perú,
1938), sobre “Libre Asociación y Libertad de Expresión de los Obreros”, la Declaración
de Lima en favor de los Derechos de la Mujer y la Declaración en Defensa de los Derechos
Humanos, y en la Resolución XL “Protección Internacional de los Derechos Esenciales
1. Carta de la Organización de Estados Americanos, Washington D.C. 1948, Artículo 1.
409
del Hombre” de la Conferencia de Chapultepec de 1945, donde se había encomendado al

Comité Jurídico Interamericano la redacción del respectivo proyecto. 2
Esta Declaración constituye “el sistema inicial de protección que los Estados ameri-
canos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin recono-
cer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas
circunstancias vayan siendo más propicias”.3
La Declaración tiene una naturaleza jurídica distinta de un tratado, no obstante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado: “La circunstancia de que la
Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de que carezca de efectos
jurídicos (…)”, por lo que dicho Tribunal se encuentra autorizado a rendir opiniones con-
sultivas sobre interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en relación con la Carta de la OEA y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados Americanos.4
En 1959, durante la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores,
se dispuso la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, encargada
de promover el respeto de los derechos humanos en la región. El Estatuto de la Comisión
fue aprobado en 1960, con lo que entró en funcionamiento ese año y en este se le otorga-
ron las siguientes facultades:
• Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América.
• Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los
Estados para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro
del marco de sus leyes internas y de sus preceptos constitucionales, al igual que disposicio-
nes apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos.
• Preparar los estudios o informes que considere convenientes en el desempeño de
sus funciones.
• Solicitar de los gobiernos de los Estados que le proporcionen informes sobre las
medidas que adopten en materia de derechos humanos.
• Servir a la Organización de Estados Americanos como cuerpo asesor sobre el
respeto de los derechos humanos.
Asimismo, en dicha reunión se decidió propiciar la redacción de una convención de
derechos humanos.
En 1965, en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro,
Brasil) se reformó el Estatuto de la Comisión y se extendieron sus funciones, a partir de
este momento pudo principalmente comenzar a recibir peticiones o comunicaciones sobre
violaciones a los derechos humanos, además de ampliar sus atribuciones respecto de las
observaciones in loco y la elaboración de estudios e informes.
2. Travieso, J.A.: Historia de los Derechos Humanos y Garantías, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1993,
p. 259.
3. Declaración Americana, Considerando Cuarto.
4. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Corte IDH, O. C. N°10, 14/07/1989, parág. 47.
410
En el año 1967, la reforma a la Carta de la OEA mediante el Protocolo de Buenos
Aires, la estableció como uno de los órganos principales de la organización, con la función
principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como
órgano consultivo de la organización en esta materia.
Durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
reunida en San José de Costa Rica entre el 7 y el 22 de noviembre de 1969, se adoptó la
Convención Americana sobre Derechos Humanos 5 (o Pacto de San José de Costa Rica),
que entró en vigor el 18 de julio de 1978. La Convención se estructura en una parte sus-
tantiva y otra orgánica6; en la primera se establecen los derechos y libertades fundamentales
(principalmente los derechos civiles y políticos, con respecto a los derechos económicos,
sociales y culturales se comprometen a su progresiva efectividad) así como las normas
relativas a las obligaciones que asumen los Estados, la interpretación de la Convención, las
cláusulas sobre suspensión de garantías, y los deberes de los titulares de derechos.
En su parte orgánica, la Convención instrumenta dos órganos competentes para co-
nocer las violaciones a los derechos humanos: la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), que como se dijo ya había sido creada en 1959 y ejercía funciones desde
1960, y por otro lado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Como se ha mencionado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuenta
con un Estatuto; el que rige actualmente su funcionamiento, fue aprobado en el Noveno
Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA (La Paz, Bolivia, 1979),
y precisamente refleja las importantes innovaciones introducidas por la Convención Ame-
ricana en relación con la Comisión.
Por otra parte, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el
Estatuto de la Comisión la facultan para adoptar su propio Reglamento, en donde se regula
el procedimiento ante la Comisión que se desarrollará en el próximo punto. La CIDH
aprobó el Reglamento actual en su 137° período ordinario de sesiones, celebrado del 28
de octubre al 13 de noviembre de 2009, siendo posteriormente modificado el 2 de sep-
tiembre de 2011 y en su 147º período ordinario de sesiones, celebrado del 8 al 22 de marzo
de 2013, para su entrada en vigor el 1º de agosto de 2013.
Con respecto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta no pudo esta-
blecerse hasta que entró en vigor la Convención, lo que ocurrió en 1978. Por tal motivo,
el 22 de mayo de 1979 los Estados Partes en la Convención Americana eligieron, durante
5. Estados Partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Argentina, Barbados, Bo-
livia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala,
Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Su-
riname y Uruguay. Trinidad y Tobago denunció la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, por comunicación dirigida al Secretario General de la OEA, el 26 de mayo de 1998. Venezuela
denunció la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por comunicación dirigida al Secre-
tario General de la OEA, el 10 de septiembre de 2012. Información disponible en http://www.cor-
teidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/historia-de-la-corteidh, Consulta realizada el 11 de marzo de
2015.
6. Medina Quiroga, C.; Nash Rojas, C.: Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Introducción a sus
Mecanismos de Protección, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,

2011, p. 7.
411
el Séptimo Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los

primeros jueces que integraron el Tribunal.
Durante el Noveno Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la
OEA fue aprobado el Estatuto de la Corte IDH y, en agosto de 1980, la Corte aprobó su
primer Reglamento con las normas de procedimiento7. En noviembre de 2009 entró en
vigor un nuevo Reglamento de la Corte, el cual se aplica a todos los casos que se tramitan
actualmente ante la Corte.
20.2. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
20.2.1. Funciones. Sede. Idiomas
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano autónomo de la

Organización de los Estados Americanos que tiene como principal función promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo en esta
materia. En este sentido, la Comisión representa a todos los Estados miembros que inte-
gran la Organización.
Conforme el Estatuto de la Comisión8, este órgano tiene las siguientes atribuciones
en relación con los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos:
a. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
b. formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados para que adopten me-
didas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro del marco de sus legislaciones,
de sus preceptos constitucionales y de sus compromisos internacionales, y también dispo-
siciones apropiadas para fomentar el respeto a esos derechos;
c. preparar los estudios o informes que considere convenientes para el desempeño
de sus funciones;
d. solicitar que los gobiernos de los Estados le proporcionen informes sobre las me-
didas que adopten en materia de derechos humanos;
e. atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización,
le formule cualquier Estado miembro sobre cuestiones relacionadas con los derechos hu-
manos en ese Estado y, dentro de sus posibilidades, prestar el asesoramiento que le solici-
ten;
7. El primer Reglamento de la Corte fue aprobado por el Tribunal en su III Período Ordinario de
Sesiones, celebrado del 30 de junio al 9 de agosto de 1980; el segundo Reglamento fue aprobado en
su XXIII Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 18 de enero de 1991; el tercer Reglamento
fue aprobado en su XXXIV Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de
1996; el cuarto Reglamento fue aprobado en su XLIX Período Ordinario de Sesiones, celebrado del
16 al 25 de noviembre de 2000, el cual fue reformado en su LXI Período Ordinario de Sesiones,
celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003, y en su LXXXII Período Ordinario de
Sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero de 2009.
8. Artículo 18, Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobado mediante
Resolución N° 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario
de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979, y modificaciones.
412
f. rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización, en el cual se
tenga debida cuenta del régimen jurídico aplicable a los Estados partes en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y de los Estados que no son partes;
g. practicar observaciones in loco en un Estado, con la anuencia o a invitación del
gobierno respectivo, y
h. presentar al Secretario General el programa presupuesto de la Comisión para que
este lo someta a la Asamblea General.
Por su parte, en relación con los Estados partes en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Comisión tiene asimismo las siguientes atribuciones9:
a. diligenciar las peticiones y otras comunicaciones, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 44 al 51 de la Convención;
b. comparecer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos pre-
vistos en la Convención;
c. solicitar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tome las medidas
provisionales que considere pertinentes en asuntos graves y urgentes que aún no estén
sometidos a su conocimiento, cuando se haga necesario para evitar daños irreparables a las
personas;
d. consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o de otros tratados sobre la protección de los derechos humanos en
los Estados americanos;
e. someter a la consideración de la Asamblea General proyectos de protocolos adi-
cionales a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el fin de incluir pro-
gresivamente en el régimen de protección de esta otros derechos y libertades, y
f. someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, por conducto del
Secretario General, propuestas de enmienda a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
De acuerdo con su Estatuto, la CIDH tiene su sede en Washington D.C., pudiendo
por otra parte, trasladarse y reunirse en el territorio de cualquier Estado americano cuando
lo decida por mayoría absoluta de votos y con la anuencia o a invitación del gobierno
respectivo. Los idiomas oficiales de la CIDH son en español, el francés, el inglés y el por-
tugués.
20.2.2. Composición
La CIDH se encuentra compuesta por siete miembros, elegidos a título personal por
la Asamblea General de la Organización, quienes deben ser personas de alta autoridad
moral y reconocida versación en materia de derechos humanos. Los candidatos son pro-
puestos en una lista por los gobiernos de los Estados miembros de la OEA, pudiendo cada
gobierno proponer hasta tres candidatos, ya sea nacionales del Estado que los propone o
de cualquier otro Estado miembro de la Organización; en caso de que se propusiera una
9. Artículo 19, Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
413
terna, por lo menos uno de los candidatos debe ser nacional de un Estado distinto del
proponente.
Conforme el Estatuto y el Reglamento de la Comisión, sus miembros duran cuatro
años en sus funciones y solo pueden ser reelegidos una vez, y en el caso de que no hayan
sido elegidos los nuevos miembros de la Comisión para sustituir a los que terminan sus
mandatos, estos continúan en el ejercicio de sus funciones hasta que se efectúe la elección
de los nuevos miembros. Asimismo, no puede formar parte de la Comisión más de un
nacional del mismo Estado.
El cargo de miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es in-
compatible con el ejercicio de actividades que pudieran afectar su independencia, su im-
parcialidad, o la dignidad o el prestigio de dicho cargo. Por tal motivo, al asumir sus
funciones, los miembros se comprometen a no representar a víctimas o sus familiares, ni
a Estados, en medidas cautelares, peticiones y casos individuales ante la CIDH, por un
plazo de dos años, contados a partir del cese de su mandato como miembros de la Comi-
sión.
20.2.3. Organización y Funcionamiento de la CIDH
Conforme el artículo 14 del Reglamento, la CIDH celebra al menos dos períodos

ordinarios de sesiones al año durante el lapso previamente determinado por ella y el nú-
mero de sesiones extraordinarias que considere necesario. Antes de la finalización de cada
período de sesiones se determina la fecha y lugar del período siguiente.
Como ya se mencionó, los períodos de sesiones de la Comisión se celebrarán en su
sede. Sin embargo, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, la Comisión podrá
acordar reunirse en otro lugar con la anuencia o por invitación del respectivo Estado.
Cada período se compone de las sesiones que sean necesarias para el desarrollo de
sus actividades y estas tienen carácter reservado, a menos que la Comisión determine lo
contrario.
Asimismo, para constituir quórum será necesaria la presencia de la mayoría absoluta
de los miembros de la Comisión.
Con respecto a las votaciones, algunas cuestiones se resuelven por el voto de la ma-
yoría absoluta de sus miembros, como ser:
a. elección de los integrantes de la directiva de la Comisión;
b. interpretación de la aplicación del Reglamento;
c. adopción de informe sobre la situación de los derechos humanos en un determi-
nado Estado y
d. cuando tal mayoría esté prevista en la Convención Americana, el Estatuto o el
Reglamento.
Cuando se traten otros asuntos resulta suficiente el voto de la mayoría de los miem-
bros presentes.10
10.Artículo 18, Reglamento Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Aprobado por la Co-
misión en su 137° período ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de
2009 y modificado el 2 de septiembre de 2011 y en su 147º período ordinario de sesiones, celebrado
del 8 al 22 de marzo de 2013, para su entrada en vigor el 1º de agosto de 2013.
414
Asimismo, los miembros siempre tienen derecho a presentar su voto razonado por
escrito, el cual se incluye a continuación de la decisión.
En relación con el régimen de incompatibilidades, los miembros de la Comisión no
pueden participar en la discusión, investigación, deliberación o decisión de un asunto so-
metido a la consideración de la Comisión en los siguientes casos:
a. si fuesen nacionales del Estado objeto de consideración general o específica o si
estuviesen acreditados o cumpliendo una misión especial como agentes diplomáticos ante
dicho Estado o
b. si previamente hubiesen participado, a cualquier título, en alguna decisión sobre
los mismos hechos en que se funda el asunto o si hubiesen actuado como consejeros o
representantes de alguna de las partes interesadas en la decisión.
Por otro lado, en caso de que un miembro considere que debe abstenerse de partici-
par en el examen o decisión del asunto comunicará dicha circunstancia a la Comisión, la
cual decidirá si es procedente la inhibición.
20.2.4. Relatorías
La CIDH comenzó a crear Relatorías a partir del año 1990 con el objetivo de forta-
lecer y optimizar su propio funcionamiento, en tal sentido, la Comisión puede asignar ta-
reas o mandatos específicos ya sea a uno o a un grupo de sus miembros con vista a la
preparación de sus períodos de sesiones o para la ejecución de programas, estudios o pro-
yectos especiales. Asimismo, los relatores y relatoras deben llamar la atención del pleno de
la Comisión sobre cuestiones que, habiendo llegado a su conocimiento, puedan ser consi-
deradas como materia de controversia, grave preocupación o especial interés de la Comi-
sión.
En la reforma al Reglamento de la CIDH aprobada en 2009, se detalla con mayor
precisión el funcionamiento de estos grupos de trabajo.
En primer lugar podemos mencionar las relatorías por país, en las cuales la Comisión
designa a sus miembros como responsables de las relatorías de los distintos países miem-
bros de la OEA, debiendo ejercer las responsabilidades de seguimiento que se les asigne e
informar al pleno sobre las actividades llevadas a cabo.
Por otra parte, la Comisión puede crear relatorías y asignarles mandatos ligados a la
promoción y protección de los derechos humanos respecto de ciertas áreas que resulten
de especial interés.11 Estas relatorías son creadas por resolución de la Comisión aprobada
por la mayoría absoluta de votos de los miembros de la Comisión en la que se dejará cons-
tancia de:
a. la definición del mandato conferido, incluyendo sus funciones y alcances;
b. la descripción de las actividades a desarrollar y los métodos de financiamiento
proyectados con el fin de sufragarlas.
Estos mandatos son evaluados en forma periódica y sujetos a revisión, renovación o
terminación por lo menos una vez cada tres años.
11. Artículo 15.3, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
415
Estas relatorías pueden funcionar como Relatorías Temáticas, las cuales están a cargo
de los miembros de la Comisión, quienes son designados por la Comisión en su primera
sesión del año o en cualquier otro momento que resulte necesario; o como Relatorías Espe-
ciales, a cargo de otras personas designadas por la Comisión conforme los siguientes pará-
metros:
a. convocatoria a concurso abierto para llenar la vacante, con publicidad de los crite-
rios a ser empleados en la elección de postulantes, de sus antecedentes de idoneidad para
el cargo, y de la resolución de la CIDH aplicable al proceso de selección;
b. elección por voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la CIDH y
publicidad de los fundamentos de la decisión.
Los relatores y relatoras especiales ejercen su cargo por un período de tres años,
renovable por un período más, a menos que el mandato de la relatoría concluya antes de
que se cumpla ese período. Las personas a cargo de las relatorías especiales ejercen sus
funciones en coordinación con la Secretaría Ejecutiva la cual puede solicitarles la prepara-
ción de informes sobre peticiones y casos. Asimismo, quienes están a cargo de las relatorías
temáticas y especiales actúan de manera coordinada con las personas responsables de las
relatorías de país.
En la actualidad se encuentran en funcionamiento las siguientes Relatorías Temáticas
y Especiales12:
• Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
• Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres.
• Relatoría sobre los Derechos de los Migrantes.
• Relatoría sobre los Derechos de la Niñez.
• Relatoría sobre Defensoras y Defensores de Derechos Humanos.
• Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad.
• Relatoría sobre los Derechos de las Personas Afrodescendientes y con-
tra la Discriminación Racial.
• Relatoría sobre los Derechos de las Personas Lesbianas, Gays, Bisexua-
les, Trans e Intersex.
• Relatoría Especial para la Libertad de Expresión.
• Unidad sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
20.2.5. Procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-

nos
20.2.5.1. Competencia ratione personae
Conforme el artículo 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente recono-
cida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión
12.
Disponible con en http://www.oas.org/es/cidh/mandato/relatorias.asp. Consulta realizada el 20
de marzo de 2015.
416
peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Es-
tado parte”.
De esta normativa surge que terceras personas, distintas de la víctima, pueden iniciar
e impulsar el procedimiento. En este sentido, en su Resolución N° 59/81 la Comisión ha
señalado: “Quien denuncia un hecho violatorio de los derechos humanos ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos no requiere de autorización de la víctima”. 13
Por su parte, el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dis-
tingue entre “denunciante original”, “familiares”, “presunta víctima” y “víctima”, estable-
ciendo las siguientes definiciones14:
• “Denunciante original” significa la persona, grupo de personas o entidad no gu-
bernamental que haya introducido la denuncia original ante la Comisión, en los términos
del artículo 44 de la Convención.
• “Familiares” significa los familiares inmediatos, es decir, ascendientes y descen-
dientes en línea directa, hermanos, cónyuges o compañeros permanentes, o aquellos de-
terminados por la Corte en su caso.
• “Presunta víctima” significa la persona de la cual se alega han sido violados los
derechos protegidos en la Convención.
• “Víctima” significa la persona cuyos derechos han sido violados de acuerdo con
sentencia dictada por la Corte IDH.
Asimismo, cabe destacar que, conforme su Reglamento la Comisión puede motu propio
iniciar la tramitación de una petición que contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin.
Con respecto a la legitimación pasiva, solo los Estados que integran el Sistema Inter-
americano, tanto por ser miembros de la Organización de Estados Americanos o por ser
parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados del sistema
referentes a la protección de los derechos humanos pueden ser sujetos pasivos de denun-
cias ante la Comisión.
20.2.5.2. Competencia ratione materiae
Conforme el artículo 23 del Reglamento de la CIDH “Cualquier persona o grupo de

personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miem-
bros de la OEA puede presentar a la Comisión peticiones en su propio nombre o en el de
terceras personas, referentes a la presunta violación de alguno de los derechos humanos
reconocidos, según el caso, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de
Costa Rica”, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”,
el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición
13. Resolución N° 59/81, Caso 1954, Uruguay, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 16
de octubre de 1981.
14. Artículo 2°, incisos 11, 16, 27 y 33, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos.
417
de la Pena de Muerte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,

la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Conven-
ción de Belém do Pará”, conforme a sus respectivas disposiciones, el Estatuto de la Comi-
sión y el presente Reglamento. El peticionario podrá designar en la propia petición, o en
otro escrito, a un abogado u a otra persona para representarlo ante la Comisión”.
En tal sentido, la Comisión solo puede conocer en denuncias sobre hechos que cons-
tituyen una violación a los derechos humanos consagrados en los distintos instrumentos
de derechos humanos del Sistema Interamericano y siempre que el Estado demandado sea
parte en dicho tratado.
Al respecto, resulta necesario distinguir entre los Estados parte en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, a quienes se les aplicará el pacto, y aquellos que si
bien son miembros de la OEA no han ratificado este instrumento. En relación con estos
últimos, su Reglamento establece: “La Comisión recibirá y examinará la petición que con-
tenga una denuncia sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre En relación con los
Estados miembros de la Organización que no sean partes en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”.
En una misma dirección la Corte IDH ha manifestado en la Opinión Consultiva N°
10/89, solicitada por el Gobierno de la República de Colombia, que “Para los Estados
Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son los de-
rechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Esta-
tuto de la Comisión definen, igualmente, la competencia de esta respecto de los derechos
humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Ame-
ricana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente
de obligaciones internacionales”.15
20.2.5.3. Competencia ratione temporis
De acuerdo con las reglas generales en materia de aplicación de los tratados, las dis-
posiciones de un tratado no obligan a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya
tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de
ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir.16 Por lo tanto, cuando se denun-
cie una violación a la Convención Americana u otro tratado del Sistema Interamericano,
la Comisión debe verificar que dicha petición o comunicación refiere a hechos ocurridos
con posterioridad a la entrada en vigor de dicho instrumento respecto del Estado denun-
ciado y mientras se encuentre en vigor respecto de este; no obstante, como ya se mencionó,
los Estados miembros de la OEA están sujetos ante todo a los principios de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Al respecto la CIDH ha manifestado:
“la Comisión no comparte la posible implicación del argumento de inadmisibilidad ratione
16. Artículo 28, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados, Viena, 23 de
mayo de 1969.
418
temporis, según el cual los Estados miembros de la Organización contraen obligaciones de
respetar los derechos humanos, solo a partir de la ratificación de la Convención. Dicha
premisa parecería sugerir que antes de la ratificación de la Convención, los Estados miem-
bros no tenían obligación internacional alguna respecto de los derechos humanos y, con-
cretamente, que esta Comisión no tiene competencia para recibir otras denuncias que las
del texto convencional. La Comisión aclara que los hechos ocurridos con anterioridad de
la entrada en vigor de la Convención para la Argentina, constituyeron, no obstante, graves
violaciones de los derechos a la seguridad e integridad de la persona, de justicia y a proceso
regular consagrado por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
en sus Artículos I, XVIII y XXVI, respectivamente. La ratificación de la Convención por
los Estados miembros, cuando menos, complementó, aumentó o perfeccionó la protec-
ción internacional de los derechos humanos en el sistema interamericano, pero no significó
su creación ex novo, ni extinguió la vigencia anterior y posterior de la Declaración Ameri-
cana (…)”.17
20.2.5.4. Competencia ratione loci
La competencia en razón del lugar refiere a que los hechos que constituyen una pre-
sunta violación a los derechos humanos deben ocurrir dentro de la jurisdicción de un Es-
tado parte en la Convención Americana o bien parte en alguno de los otros instrumentos
del sistema interamericano. Al respecto la CIDH ha manifestado: “La Comisión tiene com-
petencia ratione loci para considerar la petición, ya que en esta se alegan violaciones de de-
rechos protegidos por la Convención Americana ocurridos dentro del territorio de un
Estado parte de esta”.18
20.2.5.5. Fondo de Asistencia Legal
El 1° marzo de 2011 entró en vigencia el Reglamento sobre el Fondo de Asistencia

Legal para las víctimas en relación con el procedimiento ante la CIDH. El objetivo del
fondo es facilitar el acceso al Sistema Interamericano a presuntas víctimas de violaciones
a derechos humanos que no tienen los recursos necesarios para presentar y tramitar su
caso.
En tal sentido, la Comisión puede conceder recursos del Fondo de Asistencia Legal
a solicitud del peticionario en una denuncia que haya sido declarada admisible o respecto
a la cual la Comisión haya comunicado su decisión de acumular el análisis de admisibilidad
con el fondo del asunto.
Los recursos del fondo se destinan a cubrir los gastos relativos a la recolección y
remisión de documentos probatorios, la comparecencia de la presunta víctima, testigos o
peritos a audiencias ante la Comisión, y otras erogaciones que se consideren pertinentes
para la sustanciación de un caso. Por tal motivo, quien solicite este beneficio debe
17. Resolución N° 22/88, Caso 9850, Argentina, Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
23 de marzo de 1988, punto III 5).
18. Informe No. 14/14, Petición 265-00. Admisibilidad. Agustina Alonso y Otros. Argentina, Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos, 2 de abril de 2014, parág. 44.
419
demostrar, mediante declaración jurada y otros medios probatorios idóneos, que carece de
recursos suficientes para solventar dichos gastos.
Finalmente, la CIDH incluirá en las recomendaciones del informe del artículo 50 de
la Convención la estimación de los gastos que hayan sido realizadas con cargo al Fondo de
Asistencia Legal para que el Estado demandado realice el reintegro a dicho Fondo.
20.2.5.6. Medidas cautelares
La Comisión puede, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado

adopte medidas cautelares. Estas medidas pueden guardar o no conexidad con una petición
o caso pendiente ante el Sistema Interamericano y pueden otorgarse en cualquier momento
del procedimiento.
Al momento de disponer de una medida cautelar la Comisión tendrá en cuenta los

siguientes elementos:
• “gravedad de la situación”, es decir, el serio impacto que una acción u
omisión puede tener sobre un derecho protegido o sobre el efecto eventual de
una decisión pendiente en un caso o petición ante los órganos del Sistema Inter-
americano;
• “urgencia de la situación”, que se determina por la información que in-
dica que el riesgo o la amenaza sean inminentes y puedan materializarse, requi-
riendo de esa manera acción preventiva o tutelar;
• “daño irreparable”, es decir, la afectación sobre derechos que, por su
propia naturaleza, no son susceptibles de reparación, restauración o adecuada in-
demnización.
Al respecto la Comisión ha expresado: “La Comisión Interamericana y la Corte In-

teramericana de Derechos Humanos (en adelante ‘la Corte Interamericana’ o ‘Corte IDH’)
ha establecido de manera reiterada que las medidas cautelares y provisionales tiene un do-
ble carácter, uno cautelar y otro tutelar. Respecto del carácter tutelar, las medidas buscan
evitar un daño irreparable y preservar el ejercicio de los derechos humanos. Con respecto
al carácter cautelar, las medidas cautelares tienen como propósito preservar una situación
jurídica mientras está siendo considerada por la CIDH. El carácter cautelar tiene por objeto
y fin preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto se resuelva la petición que se
encuentra bajo conocimiento en el Sistema Interamericano. Su objeto y fin son los de
asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo y, de esta manera, evitar que
se lesionen los derechos alegado situación que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto
útil (effet utile) de la decisión final (…)”.19
Las medidas cautelares están destinadas a proteger a personas o grupos de personas,
siempre que el beneficiario o los beneficiarios puedan ser determinados o determinables,
sea a través de su ubicación geográfica o su pertenencia o vínculo a un grupo, pueblo,
19.
Resolución 24/2014, Medida Cautelar N° 307-14, Asunto Julio César Cano Molina respecto de
Cuba, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 10 de septiembre de 2014, punto III 5).
420
comunidad u organización, es decir que pueden ser de naturaleza individual o colectiva,
dependiendo del caso.
En general, una vez recibida la solicitud de medidas cautelares, la Comisión da tras-
lado al Estado requiriéndole información sobre el asunto, salvo cuando la urgencia del
daño potencial no admita demora, caso en el cual la Comisión revisa la decisión adoptada
lo más pronto posible o, a más tardar, en el siguiente período de sesiones, teniendo en
cuenta la información aportada por las partes.
Resulta importante mencionar que el otorgamiento de estas medidas y su adopción
por el Estado no constituirán prejuzgamiento sobre violación alguna a los derechos huma-
nos.
Al considerar la solicitud, la Comisión tiene en cuenta su contexto y los siguientes
elementos:
a. si se ha denunciado la situación de riesgo ante las autoridades pertinentes, o los
motivos por los cuales no hubiera podido hacerse;
b. la identificación individual de los propuestos beneficiarios de las medidas cautela-
res o la determinación del grupo al que pertenecen o están vinculados; y
c. la expresa conformidad de los potenciales beneficiarios, cuando la solicitud sea
presentada por un tercero, salvo en situaciones en las que la ausencia de consentimiento
se encuentre justificada.
Posteriormente, la Comisión, a través de una resolución, decide el otorgamiento de
las medidas cautelares, tomando en consideración los elementos ya mencionados, y fija
además un plazo de vigencia de las medidas, las cuales son objeto de seguimiento y eva-
luación periódica, pudiendo ser ampliadas, modificadas o bien levantadas.
20.2.5.7. Solución amistosa
La Comisión Interamericana no siempre ha tenido como práctica ponerse a disposi-

ción de las partes para una solución amistosa en todos los procesos ante el sistema inter-
americano, considerando que dicho procedimiento no siempre revistió carácter
imperativo20, así surge de la sentencia del caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras: “Por
su parte, la Comisión sostuvo que el procedimiento de solución amistosa no tiene carácter
imperativo y que en este caso no era posible realizarlo, en virtud de sus características
especiales, pues los hechos están imperfectamente definidos por falta de cooperación del
Gobierno y este no ha reconocido ninguna responsabilidad. Afirmó, además, que los de-
rechos violados en este caso, es decir, los relativos a la vida (art. 4) y a la integridad (art. 5)
y libertad personales (art. 7), no pueden ser restituidos en su vigencia a través de la conci-
liación de las partes”.21
Entre 1996 y 1999, a raíz de una serie de nuevas prácticas impulsadas por la CIDH
destinadas a incrementar la capacidad de respuesta del sistema interamericano frente a las
nuevas demandas de América, se incrementaron los acuerdos de solución amistosa.
20. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Impacto del Procedimiento de solución amistosa,
OEA/Ser.L/V/II.Doc. 45/13, 18 diciembre 2013, p. 12.
21. Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de Excepciones Preliminares, 26/06/1987,
parág. 42.
421
Asimismo, se produjo una ampliación de los casos en que se podía llegar a una solución
amistosa, además de los relativos a violaciones al derecho a la nacionalidad, garantías judi-
ciales, derecho a la reparación por las afectaciones causadas a víctimas de dictaduras, a la
igualdad ante la ley y libertad de expresión, se sumaron situaciones de ejecuciones extraju-
diciales, desapariciones forzadas y violaciones al derecho a la integridad física, que antes
no eran considerados objeto de un posible acuerdo. 22
Con la reforma al Reglamento del año 2000, se implementaron importantes avances
en el procedimiento de solución amistosa que continúan vigentes en la actualidad, princi-
palmente, el ofrecimiento de la solución amistosa como paso procesal previo a la decisión
sobre el fondo y la posibilidad de llegar a un acuerdo en cualquier etapa del examen de una
petición o caso.
En tal sentido, conforme la actual reglamentación del procedimiento ante la CIDH23,
este órgano puede ponerse, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de parte, a disposición
de las partes, con el fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto
de los derechos humanos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables. Si bien en la práctica
general lo hace al momento de transmitir a las partes el informe de admisibilidad, la Comi-
sión está abierta a facilitar un acuerdo en cualquier etapa del proceso de sustanciación de
una petición.
Por otra parte, la CIDH también puede dar por terminada su intervención en el pro-
cedimiento de solución amistosa si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse
por esta vía, o si alguna de las partes no da su consentimiento o no muestra voluntad de
llegar a un acuerdo fundado en el respeto de los derechos humanos.
Cuando se alcanza una solución amistosa, la Comisión aprueba un informe con una
breve exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmite a las partes y lo pu-
blica. Antes de aprobar dicho informe, la Comisión verifica si la víctima de la presunta
violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo
de solución amistosa y que este brinde una solución respetuosa de los derechos humanos.
La CIDH realiza un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos, solicitando in-
formación a las partes y celebrando audiencias o reuniones para verificar el cumplimiento
de los puntos acordados.
20.2.5.8. Requisitos de Admisibilidad de las Peticiones
De acuerdo con la Convención Americana y el Reglamento de la CIDH para que una

petición sea admitida por este órgano deben cumplirse ciertos requisitos y contener la si-
guiente información24:
22.
Doc. Cit 19, p. 15.
23.
Artículo 48, inciso 1.f, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 40 inciso 1,
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
24.
Artículo 46, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 28, Reglamento de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
422
• El nombre de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que
el peticionario sea una entidad no gubernamental, su representante o represen-
tantes legales y el Estado miembro en el que esté legalmente reconocida.
• Si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente
al Estado, y las razones respectivas.
• La dirección de correo electrónico para recibir correspondencia de la
Comisión y, en su caso, número de teléfono, facsímil y dirección postal.
• Una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del
lugar y fecha de las violaciones alegadas.
• De ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad
pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada.
• La indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por
acción o por omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos consa-
grados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instru-
mentos aplicables, aunque no se haga una referencia específica al/os artículo(s)
presuntamente violado(s).
• El cumplimiento con el plazo de presentación dentro de los seis meses
a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido noti-
ficado de la decisión definitiva.
• Las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción
interna o la imposibilidad de hacerlo.
• La indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento
de arreglo internacional.
20.2.5.8.1. Agotamiento de la vía interna
Tal como se describió en el punto anterior, uno de los requisitos para acceder a la
Comisión es haber agotado previamente la jurisdicción interna del Estado en cuestión,
conforme los principios del derecho internacional público.
Sin embargo, en el sistema interamericano se reconocen algunas excepciones a esta
exigencia que se mencionan a continuación25, y en tal caso, si el peticionario alega la impo-
sibilidad de comprobar el cumplimiento de este requisito le corresponde al Estado denun-
ciado demostrar que los recursos internos no han sido agotados:
• Que no exista en la legislación interna del Estado en cuestión el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alegan han sido
violados.
• Que no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el ac-
ceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos.
• Que haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados re-
cursos.
25.
Artículo 46, inciso 2.a, 2.b y 2.c, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 28,
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
423
En tal sentido, en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras la Corte IDH ha soste-
nido: “La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera del derecho
internacional de los derechos humanos, tiene ciertas implicaciones que están presentes en
la Convención. En efecto, según ella, los Estados Partes se obligan a suministrar recursos
judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos
que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art.
8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar
el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona
que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1). Por eso, cuando se invocan ciertas excepcio-
nes a la regla de no agotamiento de los recursos internos, como son la inefectividad de
tales recursos o la inexistencia del debido proceso legal, no solo se está alegando que el
agraviado no está obligado a interponer tales recursos, sino que indirectamente se está
imputando al Estado involucrado una nueva violación a las obligaciones contraídas por la
Convención”.26
Asimismo, en la Opinión Consultiva 11/9027 la Corte IDH ha reconocido dos ex-
cepciones más a esta regla que exige el agotamiento de la vía interna:
• Razones de indigencia.
• Temor generalizado de los abogados para representar legalmente al re-
clamante.
20.2.5.8.2. Plazo para la presentación de las peticiones
Con respecto al tiempo para presentar una petición ante la CIDH, tanto la Conven-
ción como el Reglamento de la CIDH prevén que las denuncias deben ser presentadas
dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta víctima haya sido
notificada de la decisión que agota los recursos internos. 28 En aquellos casos, en que se
hayan alegado excepciones al agotamiento de la vía interna, la petición debe presentarse
dentro de un plazo razonable, a criterio de la Comisión, teniendo en cuenta el momento
en que tuvo lugar la presunta violación de los derechos y las circunstancias de cada caso.
20.2.5.8.3. Duplicación de procedimientos
Tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Reglamento de

la Comisión, no admiten que la Comisión considere una petición si la materia contenida
en ella se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un organismo inter-
nacional gubernamental de que sea parte el Estado en cuestión, o bien reproduce
26 Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de Excepciones Preliminares, 26/06/1987,

parág. 91.
27 Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Corte IDH, O.C, 11/90, 10/08/1990.

28 Artículo 46, inciso 1.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 32, Regla-
mento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
424
sustancialmente otra petición pendiente o ya examinada y resuelta por la Comisión u otro
organismo internacional gubernamental del que sea parte el Estado en cuestión. 29
Sin embargo, el Reglamento de la CIDH prevé dos excepciones a la regla señalada:
• Que el procedimiento seguido ante el otro organismo se limite a un exa-
men general sobre derechos humanos en el Estado en cuestión y no haya decisión
sobre los hechos específicos que son objeto de la petición ante la Comisión o no
conduzca a su arreglo efectivo.
• Que el peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta viola-
ción o su familiar y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona
o una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros.
Con respecto al primer caso la Comisión ha manifestado: “La Comisión
considera que de acuerdo al artículo 33(2)(a) del Reglamento, la Comisión no se
debe inhibir de considerar una petición cuando el procedimiento seguido ante
otro organismo se limite a un examen general sobre derechos humanos en el
Estado en cuestión y no exista una decisión sobre los hechos específicos que son
objeto de la petición ante la Comisión o no conduzca a su arreglo definitivo (…)
La naturaleza de las dos instancias internacionales es igualmente diferente. El Re-
lator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de Nacio-
nes Unidas no tiene la facultad de adjudicar casos concretos y el procedimiento
de comunicaciones individuales ante este no está orientado a una solución de
naturaleza contenciosa. En efecto, el mecanismo de comunicaciones individuales
ante el Relator sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias tiene una
naturaleza que no puede conducir al arreglo efectivo en los términos del artículo
33(2)(a) in fine del Reglamento de la Comisión. Este procedimiento, sin carácter
contradictorio, se limita a solicitar al gobierno interesado aclaraciones sobre las
denuncias (…)”.30
20.2.5.9. Procedimiento de Admisibilidad
La Secretaría Ejecutiva de la Comisión es quien recibe las peticiones y tiene a cargo

la revisión inicial de estas a efectos de corroborar los requisitos mencionados anterior-
mente. En caso de que una petición no reúna las condiciones exigidas, la Secretaría Ejecu-
tiva puede solicitar al peticionario o a su representante que los complete. Cabe además
mencionar que la Comisión cuenta con un Grupo de Trabajo sobre Admisibilidad, com-
puesto por tres o más de sus miembros a fin de estudiar, entre sesiones, la admisibilidad
de las peticiones y formular recomendaciones al pleno.31
Asimismo, las peticiones son analizadas por su orden de ingreso, con excepción de
algunos supuestos en los que la Comisión puede decidir adelantar su evaluación 32:
29 Artículos 46, inciso 1.c, 47, inciso d, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo
33, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
30. Informe 22/05, Caso 12.270, “Johan Alexis Ortiz Hernández vs. Venezuela”, Comisión Inter-
americana de Derechos Humanos, Admisibilidad, 25/02/05, parág.39, 41 y 42.

31. Artículo 35, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
32. Artículo 29, 2.a, b, c, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
425
• Cuando el transcurso del tiempo prive a la petición de su efecto útil, en particular:

− cuando la presunta víctima sea un adulto mayor, niño o niña;
− cuando la presunta víctima padezca de una enfermedad terminal;
− cuando se alegue que la presunta víctima puede ser objeto de aplicación de la
pena de muerte;
− cuando el objeto de la petición guarde conexidad con una medida cautelar o pro-
visional vigente;
• Cuando las presuntas víctimas sean personas privadas de libertad;
• Cuando el Estado manifieste formalmente su intención de entrar en un proceso
de solución amistosa del asunto;
• Cuando se dé alguna de las circunstancias siguientes:
− la decisión pueda tener el efecto de remediar situaciones estructurales graves que
tengan un impacto en el goce de los derechos humanos; o
− la decisión pueda impulsar cambios legislativos o de práctica estatal y evitar la
recepción de múltiples peticiones sobre el mismo asunto.
Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos mencionados, la Secretaría Eje-
cutiva inicia el trámite de la petición, transmitiendo las partes pertinentes de esta al Estado
en cuestión, quien debe responder dentro del plazo de tres meses, pudiendo solicitar una
prórroga de manera fundada.
Asimismo, antes de expedirse expresamente sobre la admisibilidad o inadmisibilidad,
la Comisión vuelve a solicitar a las partes presentar las observaciones adicionales que esti-
men pertinentes.
Los informes de admisibilidad e inadmisibilidad son públicos y la Comisión los in-
corpora en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA.
Una vez finalizado este procedimiento, la petición es registrada como caso y se inicia
el trámite sobre el fondo del asunto.
La CIDH ha adoptado una posición general de expedirse expresamente sobre la ad-
misibilidad o inadmisibilidad de las peticiones, tal como ha expresado: “La Comisión deja
constancia de su nueva práctica de pronunciarse en principio, inicialmente, sobre la admi-
sibilidad de los casos que se tramitan ante ella, siempre que alguno de los Estados oponga
alguna de las excepciones de inadmisibilidad que se encuentran consagradas en la Conven-
ción Americana o en el Reglamento de la Comisión. En efecto, la Comisión ha considerado
conveniente adoptar esta práctica, pues estima que esta produce mayor claridad y seguridad
jurídica en sus procedimientos, y despeja el camino para acercar a las partes a un proceso
de solución amistosa. Sin embargo, hay que destacar que esta práctica no puede ser abso-
luta, ya que deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso y en especial las
ventajas que se deriven de esa decisión”. 33
Sin embargo, resulta necesario señalar que en determinadas circunstancias excepcio-
nales previstas en el artículo 36 inciso 3 del Reglamento, la Comisión puede diferir el tra-
tamiento de la admisibilidad hasta el debate y decisión sobre el fondo:
33.Informe 49/97, Caso 11.520, “Tomás Porfirio Rondín “Aguas Blancas” vs. México”, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Fondo, 18/02/98, parág. 50.
426
• cuando la consideración sobre la aplicabilidad de una posible excepción
al requisito del agotamiento de recursos internos estuviera inextricablemente
unida al fondo del asunto.
• en casos de gravedad y urgencia o cuando se considere que la vida de
una persona o su integridad personal se encuentran en peligro inminente.
• cuando el transcurso del tiempo pueda impedir que la decisión de la
Comisión tenga efecto útil.
20.2.5.10. Procedimiento sobre el fondo
Como se ha mencionado en el punto anterior, una vez que se da inicio al caso la

Comisión fija un plazo, que en la actualidad es de cuatro meses, para que los peticionarios
presenten sus observaciones adicionales, y luego se da traslado al Estado por igual plazo
para que también presente sus consideraciones.
En esta etapa, a los efectos de conducir la investigación, la CIDH puede celebrar
audiencias por iniciativa propia o a solicitud de parte, las cuales revisten carácter público,
salvo que circunstancias excepcionales exijan audiencias privadas.
En estas audiencias la Comisión puede recibir exposiciones verbales y escritas de las
partes sobre hechos nuevos e información adicional relacionada con el proceso, pudiendo
presentarse documentos, testimonios, informes periciales u otros elementos de prueba.
Por otra parte, la Comisión puede realizar investigaciones in loco, con el consenti-
miento, y además el apoyo y garantías de seguridad del Estado respectivo.
Para estas observaciones la Comisión va a designar una Comisión Especial, que está
encargada de elaborar un informe sobre la investigación in loco. A tales efectos, la Comisión
Especial puede realizar entrevistas a personas, entidades o instituciones, tendientes a la
obtención de testimonios, documentos o pruebas. Asimismo, el Estado debe garantizar a
los miembros de la Comisión Especial trasladarse libremente por todo el territorio del país
y realizar visitas a las cárceles y otros sitios de detención e interrogación y entrevistar a las
personas recluidas o detenidas.
20.2.5.11. Informe preliminar
Luego de recibida la prueba y los alegatos de las partes, la Comisión analiza toda la
información obtenida durante las observaciones in loco y las audiencias celebradas, y pro-
cede a deliberar y votar sobre el fondo del caso, a fin de emitir un informe.
Una posibilidad es que la Comisión establezca en su informe que no hubo violación
a los derechos humanos, y por lo tanto ese informe es transmitido a las partes y también
publicado en el Informe Anual de la Comisión ante la Asamblea de la OEA. 34
Si establece que hubo violaciones a los derechos humanos, elabora y transmite un
“Informe Preliminar” en el cual formula recomendaciones al Estado involucrado, fijando
un plazo en cual este deberá informar sobre las acciones realizadas para cumplir con dichas
recomendaciones. Así, conforme el artículo 50 de la Convención Americana sobre
427
Derechos Humanos: “1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Esta-
tuto de la Comisión, esta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus con-
clusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los
miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión
por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que
hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48.
2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán faculta-
dos para publicarlo.
3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y reco-
mendaciones que juzgue adecuadas”.
La Corte IDH en su Opinión Consultiva 13/93 sostuvo: “Supuesta la admisibilidad
y sin perjuicio del procedimiento previo contemplado en los artículos 48 y 49, los artículos
50 y 51 de la Convención establecen etapas sucesivas. En la primera, regulada por el ar-
tículo 50, la Comisión, siempre y cuando no se haya alcanzado una solución amistosa,
puede exponer los hechos y sus conclusiones en un documento dirigido al Estado intere-
sado y que tiene carácter preliminar. Este “informe” se transmite con carácter reservado al
Estado para que adopte las proposiciones y recomendaciones de la Comisión y solucione
el problema. El Estado no tiene la facultad de publicarlo”.35
Por otro lado, la Comisión va a notificar al peticionario la adopción del informe y su
traslado al Estado, asimismo, cuando se trate de Estados Partes en la Convención Ameri-
cana que hubieran aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, le va a
dar la oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes, su posición respecto del
sometimiento del caso a la Corte. Si el peticionario tuviera interés en que el caso sea so-
metido a la Corte, debe presentar los siguientes elementos:
• la posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del peticio-
nario;
• los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser
remitido a la Corte; y
• las pretensiones en materia de reparaciones y costas.
20.2.5.12. Informe definitivo
Conforme el artículo 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si

transcurrido el plazo de tres meses a partir de la transmisión al Estado del Informe Preli-
minar, el Estado no ha adoptado las recomendaciones indicadas para solucionar el asunto,
o el caso no ha sido sometido por la Comisión o el mismo Estado, la CIDH va a emitir un
Informe Definitivo, que contiene su opinión y conclusiones sobre la cuestión, recomen-
daciones, y un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan
para remediar la situación examinada.
35.Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Corte IDH, O.C. N°13, 16/07/1993, parág. 48.
428
Este Informe Definitivo es transmitido a las partes, quienes en un plazo fijado por la
Comisión, van a presentar información sobre el cumplimiento de las recomendaciones; en
base a esto la Comisión va a evaluar el grado de cumplimiento de sus recomendaciones y
va a decidir por mayoría absoluta de votos de sus miembros, sobre la publicación de este
informe definitivo, y sobre su inclusión en el Informe Anual a la Asamblea General de la
OEA.
Con respecto a la posibilidad de modificar el Informe Definitivo, la Corte sostuvo
en la Opinión Consultiva 15/97: “Aun cuando la Convención no prevé la posibilidad de
que la Comisión modifique el segundo informe al que hace referencia el artículo 51, tam-
poco lo prohíbe. Más aún, la Corte ya se ha referido a la naturaleza y límites de la inherente
discrecionalidad de la cual goza la Comisión en el período de tres meses que sigue a la
transmisión del informe al cual se refiere el artículo 51.1 de la Convención, al establecer
que, el artículo 51.1 estipula que la Comisión, dentro de los tres meses siguientes a la re-
misión del informe, debe optar por enviar el caso a la Corte o por emitir posteriormente
su opinión o conclusiones, en ambas hipótesis si el asunto no ha sido solucionado. En el
curso del plazo, sin embargo, pueden presentarse diversas circunstancias que lo interrum-
pan o, incluso, que hagan necesaria la elaboración de un nuevo informe (...) (Caso Cayara.
Excepciones Preliminares, Sentencia de 3 de febrero de 1993. Serie C No. 14, párr. 63)”. 36
En esa dirección en la misma Opinión Consultiva la Corte manifestó que existen
supuestos excepcionales que permitirían a la Comisión modificar el citado informe; además
dicha modificación solo podría ser solicitada por los peticionarios o el Estado, y antes de
que la Comisión dispusiera su publicación.
• El cumplimiento parcial o total por parte del Estado de las recomenda-
ciones y conclusiones contenidas en ese informe.
• La existencia en el informe de errores materiales sobre los hechos del
caso.
• El descubrimiento de hechos que no fueron conocidos en el momento
de emitirse el informe y que tuvieran una influencia decisiva en el contenido de
este.37
20.2.5.13. Seguimiento del cumplimiento de los informes
El Reglamento de la CIDH prevé un seguimiento del cumplimiento de los informes

de solución amistosa o de fondo en los cuales haya formulado recomendaciones, una vez
que han sido publicados. Este seguimiento puede realizarse a través de la adopción de
medidas, tales como solicitar información a las partes y celebrar audiencias. Generalmente,
la Comisión informa el Estado de cumplimiento de dichos acuerdos y recomendaciones
en sus informes anuales.
36. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 51 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), Corte IDH, O.C. N°15, 14/111997, parág. 39.
37. Ibídem, parág. 54.
429
La CIDH califica el estado de cumplimiento en base a tres categorías 38:

• Cumplimiento total: aquellos casos en que el Estado ha cumplido a cabali-
dad con todas las recomendaciones formuladas por la CIDH. A partir de los prin-
cipios de efectividad y reparación integral, la Comisión considera como cumplidas
totalmente aquellas recomendaciones en las que el Estado ha iniciado y concluido
satisfactoriamente los trámites para su cumplimiento.
• Cumplimiento parcial: aquellos casos en los que el Estado ha cumplido
parcialmente con las recomendaciones formuladas por la CIDH, ya sea por haber
dado cumplimiento solamente a alguna/s de las recomendaciones o por haber cum-
plido de manera incompleta con todas las recomendaciones.
• Pendientes de cumplimiento: aquellos casos en los cuales la CIDH considera
que no ha habido cumplimiento de las recomendaciones, debido a que no se ha
iniciado ninguna gestión encaminada a tal fin; las gestiones iniciadas aún no han
producido resultados concretos; el Estado explícitamente ha indicado que no cum-
plirá con las recomendaciones formuladas o el Estado no ha informado a la CIDH
y esta no cuenta con información de otras fuentes que indique una conclusión con-
traria.
20.2.5.14. Remisión del caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
De acuerdo con el artículo 45 del Reglamento de la CIDH, si el Estado en cuestión

ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana y la Comisión considera que no ha
cumplido las recomendaciones del informe aprobado de acuerdo con el artículo 50 del
referido instrumento, someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría
absoluta de los miembros de la Comisión. A tales fines la Comisión tendrá en cuenta la
necesidad de obtener justicia en el caso concreto y se fundará en los siguientes elementos:
• la posición del peticionario;
• la naturaleza y gravedad de la violación;
• la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; y
• el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros.
En el caso de decidir someter un caso a la jurisdicción de la Corte IDH, la Comisión
procede a remitir el informe previsto en el Artículo 50 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos junto con una copia del expediente en trámite y una nota que con-
tiene: a) los datos disponibles de las víctimas o sus representantes debidamente acredita-
dos, con la indicación de si el peticionario ha solicitado reserva de identidad; b) su
evaluación sobre el grado de cumplimiento de las recomendaciones formuladas en el in-
forme de fondo; c) el motivo por el cual se decidió someter el caso a la Corte; d) los
38.Informe Anual 2013, Estado de Cumplimiento de las Recomendaciones en Casos Individuales,

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, parág. 40. Disponible en
http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2013/docs-es/InformeAnual-Cap2-D.pdf.
430
nombres de sus delegados y e) cualquier otra información que considere útil para el cono-
cimiento del caso.39
Resulta importante señalar que antes de la reforma del reglamento del año 2009, se
requería presentar además la prueba documental, testimonial y pericial correspondiente, lo
que a su vez estaba a cargo del peticionario, esto fue modificado en línea con la pretensión
de otorgar mayor protagonismo a las víctimas, centrando el litigio entre estas y el Estado,
y reservando a la Comisión su papel de órgano del sistema. 40
20.3. Corte Interamericana de Derechos Humanos
20.3.1. Funciones y Sede
Como se ha mencionado al comienzo del capítulo, la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos (Corte IDH) es un órgano judicial creado por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Este Tribunal se estableció formalmente en 1979, una vez en-
trada en vigor la mencionada Convención (18 de julio de 1978).
Como se desarrollará a continuación, la Corte IDH tiene dos funciones principales:
• Función Jurisdiccional o Contenciosa, por la cual el Tribunal determina,
en los casos sometidos a su jurisdicción, si un Estado ha incurrido en responsa-
bilidad internacional por la violación de algún derecho reconocido en la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos o en otros tratados de derechos
humanos del Sistema Interamericano, y disponer en su caso las medidas de repa-
ración correspondientes.
• Función Consultiva, por la cual la Corte IDH da respuesta a consultas
formuladas por los Estados miembros de la OEA, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos u otros órganos de la organización, sobre la interpretación
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o de otros tratados con-
cernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos,
o bien expedirse sobre la compatibilidad de las normas internas de los Estados y
los instrumentos del Sistema Interamericano.
Conforme su Estatuto41, la Corte IDH tiene su sede en San José, Costa Rica, pero
puede celebrar reuniones en cualquier Estado miembro de la OEA, por decisión de la
mayoría de sus miembros y previa aquiescencia del Estado respectivo.
20.3.2. Composición
Conforme la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte se com-

pone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organización, los cuales

2011, p. 42.
41. Aprobado mediante Resolución N° 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su
noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.
431
son elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida
competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para
el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean
nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. 42 Estos jueces son elegidos
en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados Partes en la Conven-
ción, en la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por esos
mismos Estados; cada Estado puede proponer hasta tres candidatos, nacionales de este
que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la OEA, en caso que se proponga
una terna, por lo menos uno de los candidatos debe ser nacional de un Estado distinto del
proponente.43
Los jueces de la Corte duran seis años en sus funciones y pueden ser reelegidos una
vez. Resulta importante resaltar que los jueces cuyo mandato se haya vencido continúan
conociendo de los casos de los que ya hubieren tomado conocimiento y se encuentren en
estado de sentencia.
Por otra parte, no debe haber dos jueces de la misma nacionalidad. En los casos
referidos a las peticiones individuales (artículo 44 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos), los jueces no pueden participar en su conocimiento y deliberación,
cuando sean nacionales del Estado demandado. En los casos relativos a comunicaciones
interestatales (artículo 45 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), los
jueces nacionales de los Estados involucrados sí pueden participar en su conocimiento y
deliberación, pudiendo designar un Juez ad hoc dentro de los 30 días siguientes a la notifi-
cación de la demanda.44
20.3.3. Organización y Funcionamiento de la Corte IDH
Conforme el artículo 12 del Reglamento de la Corte IDH, esta celebra los períodos
ordinarios de sesiones que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones. Asimismo, la
Presidencia del Tribunal puede convocar a sesiones extraordinarias por propia iniciativa o
a solicitud de la mayoría de los Jueces.
Por otra parte, el quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces. Las
decisiones de la Corte IDH se adoptan por mayoría de los jueces presentes en el momento
de la votación, debiendo la Presidencia someter los asuntos a votación punto por punto, y
el voto de cada juez debe ser afirmativo o negativo, sin que puedan admitirse abstenciones.
En caso de empate la Presidencia decide con su voto.
En relación con los idiomas oficiales de la Corte IDH, son el español, el inglés, el
portugués y el francés. Asimismo, al iniciarse el examen de cada caso, se determinarán los
idiomas de trabajo; sin embargo, la Corte IDH puede autorizar a cualquier persona que
comparezca ante ella a expresarse en su propia lengua, si no conoce suficientemente los
idiomas de trabajo, asegurando la presencia de un intérprete que traduzca esa declaración
a los idiomas de trabajo.45
42. Artículo 52, Convención Americana sobre Derechos Humanos.

43. Artículo 53, Convención Americana sobre Derechos Humanos.
44. Artículo 20.1, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
45. Artículo 22, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
432
20.3.4. Procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
20.3.4.1. Competencia ratione personae
En relación con la legitimación activa ante la Corte IDH, la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y el Reglamento de la Corte IDH establecen: “solo los Estados
Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte”. 46
En relación con la participación de las víctimas en el proceso ante la Corte, esta ha
ido evolucionando con las sucesivas reformas reglamentarias; en las primeras reglamenta-
ciones solo se establecía que si entre quienes asistían estuvieran el denunciante original o
los representantes de las víctimas o de sus familiares, la Corte podía autorizar su interven-
ción en los debates a propuesta de la Comisión (artículo 22 del Reglamento de la Corte
modificado en 1996).47
Por su parte, con la reforma del año 2000, una vez admitida la demanda ante la Corte
IDH, se dispuso tratar a la víctima, sus familiares o sus representantes como partes ante el
proceso, pudiendo presentar argumentos y pruebas en forma autónoma.
Conforme la actual reglamentación (2009), el artículo 25 establece: “1. Después de
notificado el escrito de sometimiento del caso, conforme al artículo 39 de este Reglamento,
las presuntas víctimas o sus representantes podrán presentar de forma autónoma su escrito
de solicitudes, argumentos y pruebas y continuarán actuando de esa forma durante todo el
proceso.
2. De existir pluralidad de presuntas víctimas o representantes, deberán designar un
interviniente común, quien será el único autorizado para la presentación de solicitudes,
argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias públicas. De no
haber acuerdo en la designación de un interviniente común en un caso, la Corte o su Pre-
sidencia podrá, de considerarlo pertinente, otorgar plazo a las partes para la designación
de un máximo de tres representantes que actúen como intervinientes comunes (…)”.
Con respecto a la legitimación pasiva, el artículo 62 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos prevé que la Corte IDH tiene competencia para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Conven-
ción que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o
reconozcan dicha competencia, sea a través de una declaración especial o una convención
especial; es decir que todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instru-
mento de ratificación o adhesión de este tratado, o posteriormente, manifestar que reco-
noce como obligatoria la competencia de la Corte. Esa declaración que debe ser presentada
46. Artículo 61.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículos 35 y 36, Reglamento
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2011, p. 45.
433
al Secretario General de la Organización puede ser hecha incondicionalmente, o bajo con-

dición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. 48
20.3.4.2. Competencia ratione materiae
Como se mencionó anteriormente, la competencia de la Corte IDH en razón de la

materia en primer lugar se encuentra prevista en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que dispuso la creación del Tribunal.
No obstante, posteriormente fueron celebrándose nuevos instrumentos de derechos
humanos en el sistema interamericano que prevén también la jurisdicción de la Corte IDH,
como ser: párrafo a) del artículo 8 (organización sindical) y artículo 13 (educación) del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, Convención Interamericana Para
Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y
Sancionar la Violencia contra la Mujer.
Al respecto, en el caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México 49, la
Corte IDH sostuvo: “El Tribunal considera errados los alegatos del Estado. La Conven-
ción Bélem do Pará establece que la Comisión considerará las peticiones respecto de su
artículo 7 “de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para la presenta-
ción y consideración de peticiones estipulados en la Convención Americana […] y en el
Estatuto y el Reglamento de la Comisión”. Esta formulación no excluye ninguna disposi-
ción de la Convención Americana, por lo que habrá que concluir que la Comisión actuará
en las peticiones sobre el artículo 7 de la Convención Bélem do Pará “de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de [la Convención Americana”, como lo dispone el
artículo 41 de la misma Convención. El artículo 51 de la Convención y el artículo 44 del
Reglamento de la Comisión se refieren expresamente al sometimiento de casos ante la
Corte cuando ocurre incumplimiento de las recomendaciones del informe de fondo al que
se refiere el artículo 50 de la Convención Americana. Asimismo, el artículo 19.b del Esta-
tuto de la Comisión establece que entre las atribuciones de la Comisión está la de “com-
parecer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos previstos en la
Convención”. (…) En suma, parece claro que el tenor literal del artículo 12 de la Conven-
ción Belém do Pará concede competencia a la Corte, al no exceptuar de su aplicación
ninguna de las normas y requisitos de procedimiento para las comunicaciones individua-
les”.
20.3.4.3. Competencia ratione temporis
48. Los siguientes Estados reconocen la competencia de la Corte: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname y Uruguay. Disponible en
https://www.cidh.oas.org, Consulta realizada el 20 de marzo de 2015.
49. González y Otras (“Campo Algodonero”) c. México, Corte IDH, Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 16/11/2009.
434
La Corte IDH tiene jurisdicción respecto de los Estados no solo que han ratificado
la Convención Americana y los otros instrumentos de Derechos Humanos que prevén su
competencia, sino además desde el momento en que estos reconocen su competencia.
20.3.4.4. Competencia ratione loci
La Corte solo puede conocer en casos que refieran a hechos que ocurran y afecten a
personas bajo la jurisdicción de un Estado que además de ser parte en los tratados de
derechos humanos que prevén la jurisdicción del tribunal, además haya aceptado su com-
petencia.
20.3.4.5. Medidas provisionales
Tanto la Convención Americana como el Reglamento de la Corte IDH autorizan a

este tribunal a ordenar medidas provisionales, en cualquier estado del procedimiento, siem-
pre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar
daños irreparables a las personas.
Si se tratare de asuntos que aún no fueron sometidos a su conocimiento, la Corte
puede actuar a solicitud de la Comisión.
Cuando el caso se encuentre en conocimiento de la Corte, las víctimas o las presuntas
víctimas, o sus representantes, pueden presentar directamente a esta una solicitud de me-
didas provisionales.
La solicitud puede ser presentada a la Presidencia, a cualquiera de los Jueces o a la
Secretaría, por cualquier medio de comunicación.
Previo a resolver sobre la medida solicitada, la Corte o, si esta no estuviere reunida,
la Presidencia, puede requerir al Estado, a la Comisión o a los representantes de los bene-
ficiarios, cuando lo considere necesario, la presentación de información adicional sobre
una solicitud de medidas provisionales; también puede requerir los peritajes e informes
que considere oportunos.
La Corte supervisa el cumplimiento de las medidas provisionales mediante informes
presentados por los Estados, y las observaciones a dichos informes por parte de los bene-
ficiarios de las medidas y la Comisión. El Tribunal también puede convocar a una audiencia
pública o privada para tratar este tema.
Asimismo, la Corte incluye en su informe anual a la Asamblea General una relación
de las medidas provisionales que haya ordenado en el período del informe y, cuando dichas
medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formulará las recomendaciones que estime
pertinentes.
20.3.4.6. Procedimiento escrito y oral
En primer lugar, para que la Corte IDH pueda conocer en un caso es necesario que
sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50, es decir, el trámite ante
la Comisión desarrollado anteriormente. Asimismo, debe recordarse que solo la Comisión
435
Interamericana de Derechos Humanos y los Estados Partes pueden someter un caso a la

Corte.50
La causa se inicia mediante su presentación ante la Secretaría de la Corte IDH en
alguno de sus idiomas de trabajo, que son el español, inglés, portugués y francés. A poste-
rior, el Secretario comunica la presentación del caso a:
a. la Presidencia y los Jueces;
b. el Estado demandado;
c. la Comisión, si no es ella quien presenta el caso;
d. la presunta víctima, sus representantes, o el Defensor Interamericano, si fuere el
caso.
En ambas situaciones, cuando el caso sea sometido a la Corte por la Comisión o por
el Estado los escritos deben contener la siguiente información:
Caso presentado por la Comi- Caso presentado por el Estado52

sión51
• Informe del art. 50 de • Nombre de los Agen-
la Convención Americana sobre tes y Agentes alternos y la direc-
Derechos Humanos. ción en la que se tendrá por
• Nombres de los Dele- recibidas oficialmente las comu-
gados de la Comisión. nicaciones pertinentes.
• Nombres, dirección, • Nombres, dirección,
teléfono, correo electrónico y teléfono, correo electrónico y
facsímile de los representantes facsímile de los representantes
de las presuntas víctimas. de las presuntas víctimas.
• Motivos que llevaron a • Motivos que llevaron
presentar el caso ante la Corte y al Estado a presentar el caso
observaciones a la respuesta del ante la Corte.
Estado demandado a las reco- • Copia del expediente
mendaciones del informe del ante la Comisión, incluyendo el
art. 50 de la Convención. informe al que se refiere el art.
• Copia de la totalidad 50 de la Convención.
del expediente ante la Comisión. • Pruebas que ofrece.
• Pruebas recibidas. • Individualización de
• Pretensiones, incluidas los declarantes y el objeto de sus
las referidas a reparaciones. declaraciones.
Como se mencionó anteriormente, una vez presentado el caso se notifica a la pre-

sunta víctima o sus representantes, teniendo estos un plazo de dos meses, contado a partir
50. Artículo 61.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos.

436
de la recepción del escrito, para presentar a la Corte su escrito de solicitudes, argumentos
y pruebas que debe contener:
• Descripción de los hechos dentro del marco fáctico fijado en la presen-
tación del caso por la Comisión.
• La prueba ofrecida, con indicación de los hechos y argumentos sobre
los cuales versan.
• La individualización de declarantes y el objeto de su declaración.
• Las pretensiones, incluidas las referidas a reparaciones y costas.
En este punto, resulta importante señalar que en el proceso ante la Corte IDH las
presuntas víctimas cuentan también con un Fondo de Asistencia Legal53 para aquellas per-
sonas que no cuentan con recursos económicos suficientes para solventar los costos del
litigio ante el Tribunal. Asimismo, el Reglamento de la Corte prevé la figura del “Defensor
Interamericano” para que asuma la representación legal de una presunta víctima que no ha
designado un defensor por sí misma.
Por otro lado, una vez notificado el Estado demandado, este tiene un plazo de dos
meses para exponer su posición sobre el caso sometido a la Corte y, cuando corresponda,
al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas presentado por las presuntas víctimas o sus
representantes. El escrito debe establecer:
• Si acepta los hechos y las pretensiones o si los contradice.
• Las pruebas ofrecidas, con indicación de los hechos y argumentos sobre
los cuales versan.
• La propuesta e identificación de los declarantes y el objeto de su decla-
ración.
• Los fundamentos de derecho, las observaciones a las reparaciones y cos-
tas solicitadas, así como las conclusiones pertinentes.
Una vez concluida la etapa escrita, se da apertura al Procedimiento Oral que se

lleva a cabo a través de audiencias convocadas por la Presidencia de la Corte, en las cuales
se presentan las declaraciones de las presuntas víctimas, testigos y peritos ofrecidas opor-
tunamente tanto por el Estado demandado, como por las presuntas víctimas o sus repre-
sentantes, y la Comisión en su caso.
Conforme el artículo 51 del Reglamento de la Corte IDH, en la “Audiencia” la Co-
misión expone sobre los fundamentos del Informe del artículo 50 de la Convención (“in-
forme preliminar”) y, a continuación, la Corte escucha los testimonios de los declarantes,
formula las preguntas pertinentes, y se da lugar a las presuntas víctimas o a sus represen-
tantes y al Estado demandado para que expongan sus alegatos. Una vez concluida la etapa
de los alegatos, la Comisión presenta sus observaciones finales, y finalmente pueden tomar
la palabra los jueces a fin de formular preguntas a la Comisión, a las presuntas víctimas o
a sus representantes y al Estado.
53.Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Funcionamiento del

Fondo de Asistencia Legal de Víctimas, San José de Costa Rica, 4 de febrero de 2010, entrada en
vigor 1 de junio de 2010.
437
Una vez finalizada la etapa de las audiencias, se inicia el Procedimiento Final Escrito.
En esta fase, las presuntas víctimas o sus representantes, el Estado demandado y, en su
caso, el Estado demandante, pueden presentar alegatos finales escritos. La Comisión tam-
bién puede presentar observaciones finales si lo estima conveniente.
Cabe destacar que en las últimas reglamentaciones se ha promovido una agilización
del proceso mediante la posibilidad de presentar todos los escritos, además de los medios
tradicionales, es decir personalmente, o por correo postal, o facsímile, a través de la utili-
zación de medios electrónicos, debiendo estar firmados para garantizar la autenticidad de
los documentos. Asimismo, las declaraciones testimoniales, periciales o de presuntas víc-
timas también pueden recibirse a través de medios electrónicos audiovisuales.
20.3.4.7. Sentencias de la Corte
Una vez que la Corte dicta sentencia en el caso, es notificada por la Secretaría a la
Comisión, a las víctimas o presuntas víctimas o sus representantes, al Estado demandado
y, en su caso, al Estado demandante. Mientras estén pendientes de notificación, los textos,
los razonamientos y las votaciones permanecen en secreto.
Las sentencias son firmadas por todos los Jueces que participaron en la votación y
por el Secretario, asimismo, todo juez que haya participado en el examen de un caso tiene
derecho a unir a la sentencia su voto concurrente o disidente que deberá ser razonado.
Las sentencias de la Corte contienen:
a. el nombre de quien preside la Corte y de los demás Jueces que las hubieren dictado,
del Secretario y del Secretario Adjunto;
b. la identificación de los intervinientes en el proceso y sus representantes;
c. una relación de los actos del procedimiento;
d. la determinación de los hechos;
e. las conclusiones de la Comisión, las víctimas o sus representantes, el Estado de-
mandado y, en su caso, el Estado demandante;
f. los fundamentos de derecho;
g. la decisión sobre el caso;
h. el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede; cuando en la sen-
tencia de fondo no se hubiere decidido específicamente sobre reparaciones y costas, la
Corte fijará la oportunidad para su posterior decisión y determinará el procedimiento;
i. el resultado de la votación;
j. la indicación sobre cuál es la versión auténtica de la sentencia.
Los fallos de la Corte son definitivos e inapelables y los Estados se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo,
la Corte solo procederá a su interpretación a solicitud de cualquiera de las partes dentro de
los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo, esto último no suspende la
ejecución de la sentencia.
La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria puede ejecutarse en el
respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra
el Estado.
20.3.4.8. Supervisión del cumplimiento de las sentencias
438
La Corte realiza un seguimiento de las sentencias dictadas mediante la presentación
de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte
de las víctimas o sus representantes; por su parte, la Comisión debe presentar observacio-
nes a lo presentado por las partes.
Asimismo, la Corte puede recurrir a otras fuentes de información, como peritajes y
realizar audiencias con el Estado, las presuntas víctimas y la Comisión a fin de determinar
el estado de cumplimiento de lo resuelto.
20.3.4.9. Otras formas de Terminación del Proceso
El procedimiento ante la Corte IDH puede finalizar anticipadamente. En este sen-

tido, el Reglamento del Tribunal prevé ciertos supuestos de terminación del proceso pre-
vios al dictado de la sentencia. Estos son54:
Desestimiento del caso: cuando quien hizo la presentación del caso notifica a la Corte
su desistimiento, esta resolverá, oída la opinión de todos los intervinientes en el proceso,
sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.
Reconocimiento o allanamiento: cuando el Estado demandado comunica a la Corte su
aceptación de los hechos o su allanamiento total o parcial a las pretensiones que constan
en el sometimiento del caso o en el escrito de las presuntas víctimas o sus representan-
tes, la Corte, oído el parecer de los demás intervinientes en el proceso, resolverá, en el
momento procesal oportuno, sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.
Solución amistosa: cuando la Comisión, las víctimas o presuntas víctimas o sus re-
presentantes, el Estado demandando y, en su caso, el Estado demandante, en un caso
ante la Corte comunican a esta la existencia de una solución amistosa, de un avenimiento
o de otro hecho idóneo para la solución del litigio, el Tribunal resolverá en el momento
procesal oportuno sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.
Sin embargo, resulta importante señalar que su Reglamento autoriza a la Corte IDH,
en ejercicio de su importante función en la tutela judicial de los derechos humanos, a de-
cidir la prosecución del caso aun cuando se den los supuestos mencionados.
20.3.4.10. Reparaciones
En materia de reparaciones en el Sistema Interamericano debe hacerse una remisión

al artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece
“Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Conven-
ción, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
54. Artículos 61, 62 y 63, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
439
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos

y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
Esta norma de la Convención recepta un principio del Derecho Internacional Pú-
blico según el cual quien daña a otro debe ser obligado a reparar los perjuicios ocasionados.
En tal sentido, en su jurisprudencia la Corte IDH ha señalado “Tal como la Corte ha
indicado, el artículo 63.1 de la Convención Americana reproduce el texto de una norma
consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del actual derecho
internacional sobre la responsabilidad de los Estados (…) Al producirse un hecho ilícito
imputable a un Estado surge la responsabilidad internacional de este por la violación de
una norma internacional, con el consecuente deber de reparación, y el deber de hacer cesar
las consecuencias de la violación”.55
Asimismo, respecto del concepto de reparación la Corte IDH ha manifestado: “La
reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere,
siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el
restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible, como en el presente caso,
cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, además de garantizar
los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así
como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasio-
nados”.56 Por otra parte, la Corte IDH ya había referido a las distintas modalidades de
reparación de los daños en el caso Loayza Tamayo vs. Perú: “La reparación es el término
genérico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la
responsabilidad internacional en que ha incurrido (restitutio in integrum, indemnización, sa-
tisfacción, garantías de no repetición, entre otras)” 57 y en el caso Garrido y Baigorria vs.
Argentina: “(…) Los modos específicos de reparar varían según la lesión producida: podrá
consistir en la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento médico para
recuperar la salud física de la persona lesionada, en la obligación del Estado de anular
ciertas medidas administrativas, en la devolución de la honra o la dignidad que fueron
ilegítimamente quitadas, en el pago de una indemnización, etc. En lo que se refiere a vio-
laciones al derecho a la vida, como en este caso, la reparación, dada la naturaleza del bien
afectado, adquiere sobre todo la forma de una indemnización pecuniaria, según la práctica
jurisprudencial de esta Corte (…). La reparación puede tener también el carácter de medi-
das tendientes a evitar la repetición de los hechos lesivos”. 58
A partir de lo expuesto se pueden sintetizar las siguientes modalidades de reparación
dispuestas generalmente por la Corte IDH en los casos de violaciones a los derechos hu-
manos:
• Cese de la violación, implica la adopción de medidas por parte del Estado
para evitar que se siga consumando una violación a los derechos humanos y se
cumpla con las obligaciones convencionales correspondientes.
55. Blake c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas, 22/01/1999, parág. 33.
56. Barrios Altos c. Perú, Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas, 30/11/2001, parág. 25.
57. Loayza Tamayo c. Perú, Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas, 27/11/1998, parág. 85.
58. Garrido y Baigorria c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas, 27/08/1998, parág.
41.
440
• Restitución plena (restitutio in integrum), implica, siempre que fuera posible,
el restablecimiento de la situación anterior a la violación de los derechos y liber-
tades.
• Indemnización, tiene un carácter compensatorio y debe comprender el
daño material (daño emergente y lucro cesante) y el daño inmaterial o moral. En
el primer supuesto puede tratarse de una compensación por los gastos enfrenta-
dos por las víctimas o sus familiares incurridos a partir de la violación a los dere-
chos, remuneraciones o ingresos dejados de percibir por las víctimas o sus
familiares a raíz de la violación a sus derechos, pérdidas patrimoniales sufridas,
entre otros. En relación con el daño inmaterial o moral, según la jurisprudencia
de la Corte IDH “El mencionado daño moral puede comprender tanto los sufri-
mientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, como
el menoscabo de valores muy significativos para las personas y otras perturbacio-
nes que no son susceptibles de medición pecuniaria”. 59
• Medidas de satisfacción y garantías de no repetición, dentro de las primeras se
pueden mencionar ofrecimiento de disculpas públicas a las víctimas, realización
de una investigación efectiva de los hechos del caso, memoriales y actos conme-
morativos, establecimiento de días nacionales, cambio de nombre de calles, pla-
zas, centros médicos o escuelas para conmemorar a las víctimas, publicación de
la sentencia de la Corte IDH en diarios de circulación nacional del país donde
ocurrió la violación, entre otras. En relación con las garantías de no repetición
estas implican la adopción de medidas para prevenir violaciones similares a los
derechos en el futuro, como medidas de fortalecimiento institucional de los dis-
tintos poderes del Estado, controles efectivos sobre las autoridades públicas,
desarrollo de programas de formación, revisión y reforma de las normas internas
que sean incompatibles con las normas internacionales de derechos humanos,
etc.
20.3.5. La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos
Como se ha señalado, además de la competencia contenciosa, desarrollada en los

puntos anteriores, la Corte IDH tiene una competencia consultiva. Conforme el 64.1. de
la Convención Americana pueden consultar a la Corte:
• Los Estados miembros de la OEA, en relación con la interpretación de
la citada Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos.
• La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
• Los demás órganos enumerados en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos.
59.
Villagrán Morales y Otros c. Guatemala (“Niños de la Calle”), Sentencia de Reparaciones y Costas,
26/05/2001, parág. 84.
441
Más allá de las disposiciones normativas, la propia Corte en su jurisprudencia ha de-

finido al ejercicio de la competencia consultiva como de carácter multilateral y no litigioso,
dado que quien solicita una opinión consultiva, sea un Estado, la CIDH u otro órgano de
la Organización de los Estados Americanos, no es el único poseedor de un interés legítimo
en el resultado del procedimiento.60
Las solicitudes de opinión consultiva pueden ser relativas a la interpretación de la
Convención u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en
los Estados americanos o sobre la compatibilidad entre las leyes internas de un Estado y
los mencionados instrumentos internacionales.
En términos generales las preguntas sobre las que se pretende obtener la opinión
deben ser formuladas de manera precisa. En el caso en que se solicite la interpretación de
la Convención Americana, por parte de un Estado miembro o por la Comisión, deben
señalarse las disposiciones cuya interpretación se pide, los motivos que originan la consulta
y el nombre y dirección del Agente o de los Delegados. Si la iniciativa de la opinión con-
sultiva es de otro órgano de la OEA distinto de la Comisión, la solicitud deberá indicar
además la manera en que la consulta se relaciona con su esfera de competencia.
En el supuesto en que la consulta refiera a la interpretación de otros tratados concer-
nientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, debe identi-
ficarse el tratado y las partes en él, las preguntas específicas sobre las cuales se pretende
obtener la opinión de la Corte y las consideraciones que originan la consulta.
En tal sentido, en su Opinión Consultiva 1/82 la Corte ha expresado “ (…) No existe
ninguna razón para excluir, previa y abstractamente, que pueda solicitarse de la Corte, y
esta emitir, una consulta sobre un tratado aplicable a un Estado americano en materia
concerniente a la protección de los derechos humanos, por el solo hecho de que sean
también partes de dicho tratado, Estados que no pertenecen al sistema interamericano, o
de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los auspicios de este (…) la com-
petencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, con-
cerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional
aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral,
de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes de este Estados ajenos al
sistema interamericano (…)”.61
Cuando se solicite la interpretación de leyes internas y su compatibilidad con las dis-
posiciones de la Convención Americana u otros instrumentos de derechos humanos del
sistema, la solicitud debe señalar:
• las disposiciones de derecho interno, para lo cual se acompañarán copias
de ellas, así como las de la Convención o de otros tratados concernientes a la
protección a los derechos humanos, que son objeto de la consulta;
• las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión
de la Corte;
60. Salvioli, F.: “La competencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: marco
legal y desarrollo jurisprudencial”, en Homenaje y Reconocimiento a Antônio Cançado Trindade, Brasilia,
Ed. Sergio Fabris, 2004, T. III, pp. 417-472.
61. Otros Tratados objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos), Corte IDH, O.C. N° 1, 24/09/1982, parág. 48.
442
• el nombre y la dirección del Agente del solicitante.
Al año 2015, la Corte ha emitido veintiuna opiniones consultivas, algunas planteadas
por la CIDH y otras por los Estados, sobre diversos temas que conciernen a la interpreta-
ción y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados
relativos a los derechos humanos en el Sistema Interamericano 62:
• Interpretación del término “otros tratados” (artículo 64 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos); la expresión “leyes” (artículo 30 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos); interpretación de la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del
Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; interpreta-
ción del artículo 55 de la Convención Americana; y sobre el efecto de las reservas
sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana.
• Restricciones a la pena de muerte.
• La Colegiación Obligatoria de Periodistas en relación con los artículos
13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos.
• Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (artículo 14 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos).
• Garantías judiciales en estados de emergencia, el habeas corpus y la sus-
pensión de garantías (artículo 27.2 Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos).
• Excepciones al agotamiento de los recursos internos.
• Compatibilidad de un proyecto de ley con el derecho a recurrir el fallo
ante un juez o tribunal superior; propuesta de modificación a la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.
• Atribuciones de la CIDH establecidas en la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos, informes de la CIDH y control de legalidad en el ejer-
cicio de sus atribuciones.
• Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes vio-
latorias de la Convención.
• El derecho a la información sobre la asistencia consular y las garantías
del debido proceso legal.
• Condición jurídica y derechos del niño.
• Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.
• Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración
y/o en necesidad de protección internacional.
20.4. Conclusiones
El presente capítulo se ha abocado al estudio del Sistema Interamericano de Protec-

ción de Derechos Humanos, partiendo de sus orígenes hasta la descripción del
62.Disponible en http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/opiniones-consultivas. Última consulta

realizada el 20 de marzo de 2015.
443
funcionamiento de sus dos órganos principales: la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Tanto el rol de la CIDH como de la Corte IDH han evolucionado con los años,
además de haberse incrementado la cantidad de casos sometidos a estos órganos, se han
diversificado las materias en las que estos entienden.
En un comienzo el sistema receptó aquellos casos relativos a violaciones masivas y
sistemáticas a los derechos humanos cometidas bajo sistemas de terrorismo de Estado o
en el marco de conflictos armados internos, y a partir de los años noventa se comenzó a
profundizar en el derecho a la justicia, a la verdad y las reparaciones frente a estas graves
violaciones de los derechos.
Asimismo, el Sistema Interamericano comenzó a sentar las bases para garantizar la
libertad de expresión y la prohibición de la censura previa, la protección judicial y las ga-
rantías del debido proceso, la lucha contra la impunidad (normas de amnistía, indultos y
prescripciones), la violencia institucional (especialmente en las dependencias policiales y
penitenciarías), la tortura, las ejecuciones sumarias y las desapariciones forzadas 63.
En los últimos años, su agenda comenzó a ampliarse hacia otras temáticas como los
derechos de las mujeres, el principio de no discriminación por orientación sexual, métodos
de fertilización asistida, derechos de los pueblos indígenas, entre otros.
En relación con el aspecto procesal, en los últimos años se ha asistido a un proceso
de debate y reflexión sobre el fortalecimiento y perfeccionamiento del Sistema Interame-
ricano de Protección de Derechos Humanos, en especial, lo relativo al funcionamiento de
la Comisión Interamericana. En este sentido, en 2011 el Consejo Permanente de la OEA
creó un Grupo de Trabajo Especial de Reflexión sobre el Funcionamiento de la CIDH
para el Fortalecimiento del SIDH, y se han realizado foros y reuniones con los Estados,
las organizaciones de la sociedad civil, las víctimas, y otros actores del sistema.
A partir de las observaciones y recomendaciones surgidas de este proceso, la CIDH
ha encarado, entre otras cuestiones, reformas a su Reglamento con el fin de perfeccionar
sus mecanismos. Las últimas modificaciones reglamentarias han abordado temas relacio-
nados con las medidas cautelares y solicitudes de medidas provisionales a la Corte Inter-
americana, con el objetivo de aumentar la difusión de los criterios para su otorgamiento,
ampliación, modificación y levantamiento, así como a perfeccionar los mecanismos para
el seguimiento de ellas. También se han tratado aspectos relativos al sistema de peticiones
y casos, buscando dotar de mayor previsibilidad y eficacia a las decisiones sobre admisibi-
lidad de peticiones, definiendo criterios para el archivo de peticiones o casos, otorgamiento
de prórrogas para el cumplimiento de recomendaciones de los informes finales, ampliación
de los plazos para que las partes presenten observaciones, acumulación de las etapas de
admisibilidad y fondo y mayor impulso a los acuerdos de solución amistosa.
Por su parte, con relación con el monitoreo de la situación de países, la promoción y
la universalidad del sistema, las reformas han buscado dar cuenta del estado de ratificación
de los instrumentos interamericanos en materia de derechos humanos, informar sobre las
actividades llevadas a cabo por las Relatorías, y profundizar la evaluación de la situación
63.Abramovich, V.: “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clá-
sicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, SUR, v. 6 n. 11, 2009, pp. 7-
39, p. 9.
444
de los derechos humanos en el hemisferio y las principales tendencias, avances y desafíos
para el pleno goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales en la
región.64
En relación con el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, entre las reformas reglamentarias, introducidas en el año 2009, se pueden destacar
aquellas que han buscado especialmente reducir el protagonismo de la CIDH en el proceso
ante la Corte y fortalecer la representación y participación de las presuntas víctimas ante el
tribunal, y asimismo garantizar su derecho al debido proceso a través de la creación de la
figura del defensor interamericano y posteriormente el fondo de asistencia legal a las vícti-
mas. Asimismo, se ha impulsado una agilización de los procedimientos permitiendo el uso
de las nuevas tecnologías para la presentación de escritos, documentos, declaraciones, etc.
Como se expuso, el Sistema Interamericano, a través de sus órganos, ha tenido una
importante función en la protección de los derechos humanos en nuestro continente. Sin
embargo, aún restan encarar ciertas reformas para que este se adapte a las nuevas necesi-
dades de la región en esta materia. Entre ellas, aún restan mejorar aspectos procesales,
como acelerar en la práctica los plazos de tramitación tanto ante la CIDH como la Corte
IDH, para no generar un retardo de justicia que agrave aún más la situación de las víctimas.
Por otra parte, resulta imperioso consolidar la universalidad del sistema, logrando que más
Estados de la región ratifiquen o adhieran a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y los demás instrumentos del sistema, así como lograr el reconocimiento por
parte de un mayor número de Estados de la competencia de la Corte Interamericana. Y
por último, adoptar las medidas necesarias para lograr un mayor cumplimiento de las de-
cisiones de la Comisión y de la Corte. Si bien estos órganos realizan un seguimiento de los
informes y fallos, resulta fundamental fortalecer este monitoreo, generando nuevos meca-
nismos para lograr que los Estados se comprometan seriamente con el cumplimiento efec-
tivo de las recomendaciones de la CIDH y las sentencias de la Corte IDH, lo que va a
contribuir definitivamente a alcanzar una protección más efectiva de los derechos huma-
nos en la región.
20.5. Bibliografía
Abramovich, V.: “De las violaciones masivas a los patrones estructurales:

nuevos enfoques y clásicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos”, SUR, v. 6 n. 11, dic. 2009, p. 7-39.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Impacto del Procedi-
miento de solución amistosa”, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 45/13, 18 diciembre
2013.
Medina Quiroga, C. y Nash Rojas, C.: Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos: introducción a sus mecanismos de protección, Centro de Derechos Humanos, Fa-
cultad de Derecho, Universidad de Chile, 2011.
Salvioli, F.: “La competencia consultiva de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos: marco legal y desarrollo jurisprudencial”, en Homenaje y
64.
Resolución 1/2013, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Reforma del Reglamento,
Políticas y Prácticas.
445
Reconocimiento a Antônio Cançado Trindade, Brasilia, Ed. Sergio Fabris, 2004, T. III,
pp. 417-472.
Travieso, J.A.: Historia de los Derechos Humanos y Garantías, Buenos Aires, Edi-
torial Heliasta, 1993.
446
Capítulo 21
SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

HUMANOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
Por Alicia Curiel
21.1. Antecedentes
Dentro del proceso histórico que hace a la Protección Internacional de los Derechos
Humanos, corresponde estudiar al Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos
y Libertades Fundamentes, es por cierto este el primer Sistema Internacional Regional
propio de Derechos Humanos. Fue creado en el ámbito del Consejo de Europa, organiza-
ción internacional regional, que halla su par similar en las Américas en la Organización de
Estados Americanos OEA.
El Sistema Europeo tomó por fuente al entonces reciente Sistema Universal, que se
hallaba centrado en la redacción y aprobación por parte de los Estados de instrumentos
sobre Derechos Humanos. De este modo, el futuro instrumento propio de Europa –El
Convenio Europeo– halló sus fundamentos en la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos del año 1948 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del año 1966,
que aún no había entrado en vigor.
Pero corresponde señalar que esta especie de delegación tácita de soberanías estata-
les, se corresponde con una visión introspectiva de los Estados como sujetos plenos de
Derecho Internacional que, tras haber provocado y afrontado dos conflictos bélicos inter-
nacionales, decidieron optar por la protección al Ser humano, en palabras de Cançado
Trindade: humanizar al Derecho Internacional.
Este proceso de humanización, ha sido el principio de una disciplina que nos es
propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, una de sus estructuras, es el
Sistema Europeo. Nos centrarnos en su estudio, conforme el sumario trazado.
21.2. El Consejo de Europa
El Consejo de Europa es una organización internacional regional que tiene por fin la
protección y defensa de la democracia, el Estado de derecho y los derechos humanos. Su
Estatuto data de mayo 5 de 19491 cuando cinco2 Estados europeos reunidos en Londres,
coincidieron en consolidar la paz basada en la justicia y la cooperación internacional, sus
1.Este acuerdo internacional entró en vigor en agosto 3 de 1949.

2.Los Estados que suscribieron la Carta Fundacional del Consejo de Europa son Bélgica, Francia,
Luxemburgo, Países Bajos y Reino Unido. En la actualidad son cuarenta y siete los Estados Miem-
bros del Consejo de Europa.
447
objetivos asimismo se centran en promover los ideales y principios de su patrimonio co-

mún, por ello plasmaron sus voluntades supremas con la creación del Consejo de Europa.3
21.3. Estrasburgo y Luxemburgo. La convergencia de derechos fundamenta-

les
Paralelamente en el mismo territorio europeo seis Estados suscribieron el Tratado

Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero –CECA–4 dando sólidos
cimientos a los perfiles de lo que sería luego la Unión Europea.
Por ello, en Europa convergen dos Organizaciones Internacionales regionales, con
sus correspondientes órganos jurisdiccionales: el Tribunal de Luxemburgo y el Tribunal de
Estrasburgo. Más es prudente enfatizar que al Tribunal de Justicia de la Unión Europea o
–Tribunal de Luxemburgo– le compete ser garante de la correcta y uniforme interpretación
del Derecho Comunitario, aplicado en los territorios de los 28 Estados miembros de la
Unión Europea; en tanto que al Tribunal Europeo de Derechos Humanos o –Tribunal de
Estrasburgo– le es propio aplicar e interpretar los derechos enunciados en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y sus dieciséis Protocolos5 instrumentos que ejercen efec-
tos jurídicos en las respectivas jurisdicciones de los 47 Estados Miembros del Consejo de
Europa.6
Ambos Tribunales lograron sincronizarse en materia de Derechos Fundamentales a
partir de diciembre 1 de 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. 7 Este Tratado
ejecutó modificaciones relevantes al texto del Tratado de la Unión Europea como la adhe-
sión de la Unión en su condición de Sujeto de Derecho Internacional al Convenio Europeo
de Derechos Humanos8; también otorgó idéntico valor jurídico que los Tratados, a la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.9
3. Estatuto del Consejo de Europa, firmado en Londres, enmendado en 1951 y 1953.www.eu-

ropa.eu/index.
4. Firmado en Paris en abril 18 de 1951, por Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, Países
Bajos. www.iuee.eu/pdf-dossier.
5. A julio de 2015 están en vigor 14 Protocolos Facultativos, el Protocolo 15 y el 16 no han entrado
en vigor.
6. De los 47 Estados Miembros del Consejo de Europa solo 28 de estos son a su vez Estados Miem-
bros de la Unión Europea.

7. Tratado de Lisboa. Aprobado en diciembre 13 de 2007. Versión oficial del texto disponible en
www.boe.es/legislación/enlaces/union_europea.php.(2007/C/306/01).
8. Artículo 6. Tratado de la Unión Europea numeral 1.2. parte pertinente “La Unión se adherirá al
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamenta-
les…” www.boe.es/legislación/enlaces/union_europea.php.
9. Ibíd. Artículo 6. Apartado 1. “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal con
fue adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que
los Tratados”.
448
Pero, esta esencial sincronía, no ha logrado aún ejecución. En diciembre de 2014 el
Tribunal de Luxemburgo se pronunció en el Dictamen 2/1310 sobre el Proyecto de
acuerdo de adhesión de la Unión al Convenio señalando diversos problemas de compati-
bilidad entre estos, el inconveniente de sumisión de la Unión, de sus instituciones y del
mismo Tribunal a un control externo, por parte de Estrasburgo.
21.4. De los derechos y libertades enunciados en el Convenio y en sus Proto-

colos
Constituido el Consejo de Europa, eran casi recientes las devastadoras imágenes de

la Segunda Guerra Mundial con sus funestas consecuencias; el Comité de Ministros y la
Asamblea Consultiva, como órganos del Consejo de Europa se ocuparon de impulsar la
redacción del primer Tratado Europeo sobre Derechos Humanos, en adelante el Convenio
o Convenio Europeo de Derechos Humanos. En noviembre 4 de 1950 el Convenio Eu-
ropeo fue firmado en Roma por doce Estados 11 entró en vigor con la décima ratificación
realizada por Luxemburgo en septiembre 3 de 1953.
El texto del Convenio ha sido modificado en varias ocasiones, en la actualidad se
presenta tal como fue modificado por el Protocolo N° 14.12
Su Preámbulo toma por fundamento y fuente a la Declaración Universal de Derechos
Humanos aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre del
año de 1948, también hace referencia al desarrollo de los derechos humanos y de las liber-
tades fundamentales como uno de los medios para alcanzar una unión más estrecha entre
los Estados miembros del Consejo de Europa.13 Atento su fuente primigenia, el Convenio
solo garantiza algunos de los derechos enunciados en la citada Declaración.
Los Derechos Sociales propiamente están enunciados en la Carta Social Europea
firmada en la Ciudad de Turín en octubre 18 de 196114 cuyo texto fue revisada en el año
1966, estos derechos conforme la Carta poseen su propio órgano de supervisión –el Comité
Europeo de Derechos Sociales– en la realidad práctica este órgano cuasi judicial se vincula con
10. TJUE. Dictamen 2/13 diciembre 18 de 2014. Sobre el Proyecto de acuerdo de adhesión de la
Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liber-
tades Fundamentales. Disponible en Http:// curia.europea.eu/juris/document
11. Los doce Estados signatarios del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales fueron Bélgica, Dinamarca, Francia, Alemania, Islandia, Italia, Luxem-
burgo, Países Bajos, Noruega, Suecia, Turquía, Reino Unido. A la fecha de redactar esta investigación
la Unión Europea no lo ha ratificado. http:///www.conventions.coe.int/treaty/
12. El Protocolo N° 14 entró en vigor en junio 1 de 2010, al momento de redactar esta investigación
es el último Protocolo de reforma vigente, atento a que el Protocolo 16 no entró aún en vigor.
13. Texto del Preámbulo Convenio de Roma noviembre 4 de 1950.
14. Instrumento Internacional regional europeo, en sí mismo es un tratado multilateral fue abierto a
la firma de los Estados Miembros del Consejo de Europea en 1961, este tratado regula derechos
sociales y económicos no previstos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales.
449
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dentro de la Dirección de Derechos Humanos

del Consejo de Europa.15
El Artículo 1 del Convenio es típico aunque no idéntico, a otros tratados sobre de-
rechos humanos, consagra la obligación asumida por los Estado Parte, cual es la de reco-
nocer a toda persona que bajo su jurisdicción se encuentre los derechos y libertades
definidos en el Título I. del instrumento 16, en términos procesales este artículo también
determina la competencia ratione loci, ceñida esta al concepto de jurisdicción17, pero ha sido
el propio Tribunal quien en su jurisprudencia ha desarrollado interpretaciones extensivas
a este respecto.
Con el Título I denominado “Derechos y Libertades” se enuncian de modo taxativo
los siguientes derechos. artículo 2 Derecho a la Vida ; artículo 3 Prohibición de la Tortura;
artículo 4 Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado; artículo 5 Derecho a la libertad
y a la seguridad; artículo 6 Derecho a un proceso equitativo; artículo 7 No hay pena sin ley;
artículo 8 Derecho al Respeto a la vida privada y familiar; artículo 9 Libertad de pensa-
miento de conciencia y de religión; artículo 10 Libertad de expresión; artículo 11 Libertad
de reunión y de asociación; artículo 12 Derecho a contraer matrimonio; artículo 13 Dere-
cho a un recurso efectivo; artículo 14 Prohibición de discriminación; artículo 15 Deroga-
ción de ciertos derechos en caso de estado de excepción 18; artículo 16 Restricciones a la
actividad política de los extranjeros; artículo 17 Prohibición del abuso de derecho; artículo
18 Limitación de la aplicación de las restricciones de derechos.
Los protocolos al Convenio usualmente se denominan de enmienda y de reforma,
los denominados Protocolos de enmienda amplían derechos y libertades que explícita-
mente no se enuncian bajo el citado Título I. en tanto que los Protocolos de reforma,
ejecutan cambios profundos que transforman al mismo sistema.
El Primer Protocolo Facultativo o Protocolo 119 incorporó el Derecho a la Propiedad
en su artículo 1; el Derecho a la educación en su artículo 2; en su Artículo 3 el Derecho a
elecciones libres.
El Protocolo N° 420 incorporó el Derecho a la no prisión por deudas en su artículo
1; el Derecho a la libertad de circulación y residencia, artículo 2; el Derecho a la no expul-
sión de nacionales de su territorio, articulo 3; el Derecho de los extranjeros a no ser expul-
sados de modo colectivo21, artículo 4.22
15. Quesada Luis, J.: La Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, Valencia, Tirant Lo Blanch,
2007.
16. Conforme texto Artículo 1. Convenio Europeo de Derechos Humanos.
17. La jurisdicción es principal y esencialmente territorial. Precedent Bankovic and others vs. Belgium
and others. TEDH. sentencia diciembre 19 2001 www.ech. Aunque en noviembre 20 de 2014 el
Tribunal se ha pronunciado en el asunto Jaloud vs. Países Bajos, desterrando a Bankovic.
18. Podríamos considerar que este artículo contiene el ius cogens del Convenio, los derechos no
susceptibles de derogación ni suspensión son conforme su texto el derecho a la vida, la prohibición

de la tortura, prohibición de la esclavitud o servidumbre; prohibición de condenas e imposición de
penas sin ley previa.
19. Suscripto en París en marzo 20 de 1952.
20. Fue suscripto en Estrasburgo en septiembre 16 de 1963.
21. No posee Correlatividad en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
22. Quesada Luis, J., op. cit.
450
EL Protocolo N° 623 tomó una postura abolicionista en relación con la pena de
muerte, la prohíbe en parte, porque la permite en tiempos de guerra.
El Protocolo N° 7.24 En su artículo 1 amplía los derechos procesales para extranjeros
sometidos a procesos de expulsión; su artículo 2 incorpora el derecho a la doble instancia
en materia penal; el artículo 3 el Derecho a recibir indemnización por error judicial; el
artículo 4 el principio non bis in ídem y el Derecho la Igualdad de los esposos en su artículo
5.
El Protocolo N° 12 consagra una cláusula general de no discriminación 25; en tanto
que el Protocolo N° 1326 consagra uno de los Principios rectores del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, el Pro Hómine-Pro Persona, al consagrar la abolición de la
pena de muerte en toda circunstancia, verdadero reconocimiento de la dignidad humana.
Por esta razón su contenido conforme la jurisprudencia ha pasado al dominio del Ius Co-
gens.27
El Protocolo N° 1128, en su momento, significó un giro de 180 grados para el sistema
en sí mismo, al afectar su originaria estructura, eliminó la antigua Comisión Europea de
Derechos Humanos como Órgano del Sistema, en consecuencia quedó instituido un único
Órgano jurisdiccional –el Tribunal–29, de este modo el Ius Standi, pasó a ser pleno sin res-
tricciones ni obstáculos para la persona humana y las personas jurídicas quienes, una vez
agotados los recursos en las jurisdicciones internas de los Estados, están legitimadas para
acudir a este órgano supra estatal. Cabe señalar que este Protocolo también afectó la vi-
gencia de otros.30
El Protocolo N° 14, entró en vigor en junio 1° de 2010, luego de seis años de haber
sido aprobado, debido a la demora de su ratificación por parte de la Federación Rusa. 31
No olvidemos que los denominados Protocolos de Reforma requieren ser ratificados
por todos los Estados Parte del Convenio para su entrada en vigor. Este Protocolo, en
23. Suscripto en Estrasburgo en abril 28 de 1983.

24. Suscripto en Estrasburgo en noviembre 22 de 1984.
25. Su preámbulo refiere a la resolución por parte de los Estados de tomar nuevas medidas que pro-
muevan la igualdad de todos mediante la garantía colectiva de la prohibición general de la discrimi-

nación. ver texto en www.echr.coe.int.
26. Suscripto en Vilnius mayo 3 de 2002. Su mismo nombre es Relativo a la abolición de la Pena de
Muerte en cualquier circunstancia. Su texto no admite reservas.

27. Ello es así, atento el desarrollo jurisprudencial en torno al contenido material del ius cogens.
28. Entró en vigor el 1 de noviembre de 1998.
29. Aunque el Tribunal fue creado en 1959, se convirtió en Tribunal permanente con la entrada en
vigor del Protocolo N° 11.

30. A modo de ejemplo derogó el Protocolo N° 9, que había entrado en vigor solo cuatro años antes.
Por cierto este ya consagraba Ius Standi a la persona humana, pero de modo restrictivo, atento que
era optativo para los Estados.
31. www.conventions.coe.int/treaty. En noviembre de 2000 el Comité de Ministros del Consejo de
Europa había propuesto esta reforma al Convenio que fue aprobada el 13 de mayo de 2004 como
Protocolo N° 14. Requería para su entrada en vigor de la ratificación de todos los Estados Parte del
Sistema, la tardía ratificación de la Federación Rusa obligó a implementar en 2009 el Protocolo 14
bis, como mecanismo urgente para otorgar vigencia inmediata a ciertas reformas introducidas por el
Protocolo 14.
451
esencia, dotó al Tribunal de nuevos mecanismos procesales para resolver de modo ágil las
demandas inadmisibles como también los asuntos repetitivos. En la realidad práctica fue
posible descomprimir al Tribunal de su excesiva recarga laboral; incrementada desde no-
viembre de 1998 con la entrada en vigor del Protocolo N° 11, pues las personas humanas
y jurídicas gozaron de –Ius Standi– pleno para acudir a Estrasburgo. Asimismo, las trans-
formaciones geopolíticas del Continente Europeo permitieron que nuevos Estados pasa-
ran a ser Parte del Consejo de Europa, y en paralelo Parte también del Convenio
Europeo.32
El Artículo 1333 de este Protocolo permite al Comisario de Derechos Humanos del
Consejo de Europa34 presentar observaciones por escrito ante el Tribunal cuando se diri-
men procesos contenciosos, incluso puede participar en la vista. Esta intervención ante-
riormente estaba supeditada a la invitación del Presidente del Tribunal.
La compleja y extensa jurisprudencia que en sesenta años ha creado y desarrollado el
Tribunal de Estrasburgo, es parte constitutiva del Corpus Iuris del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
El Protocolo N° 15.35 Fue abierto a la firma de los Estados Miembros del Consejo
de Europa y también de la Unión Europea en Estrasburgo el 24 de junio de 2013 su entrada
en vigor está condicionada a la ratificación de los 47 Estados Parte del Convenio, más la
Unión Europea por tratarse de un protocolo de enmienda al sistema.36 Entre las modifi-
caciones, que adopta resaltamos la introducida en relación con el Preámbulo 37 donde in-
troduce una referencia al principio de subsidiariedad, y a la doctrina del margen de
apreciación. Así mismo su Artículo 4 modifica el plazo dentro del cual se deberán interpo-
ner las demandas ante el Tribunal reduciéndolo de 6 a 4 meses. 38
32. La caída de Muro de Berlín, con sus consecuencias históricas, políticas y jurídicas, hizo que varios
Estados que estaban tras la cortina de hierro pasaran a ser partes del Consejo de Europa, y con ello
millones de seres humanos hallaron un mecanismo hasta entonces desconocido que les permitiera
garantizar sus derechos fundamentales.
33. Su correlativo es el Artículo 36. Del Convenio que bajo el título Intervención de terceros en el
numeral 3. refiere a esta intervención del Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa.
34. Se creó este cargo de Comisario Europeo para los Derechos Humanos del Consejo de Europa
por Resolución (99) 50 del Comité de Ministros www.coe.int/web/commissioner.

35. Https://wcdcoe.int/ViewDoc.jsp
36. http://conventions.coe.inte/treaty /EN//Reports. Al 29 de abril de 2014, solo nueve Estados lo
ratificaron, la Unión Europea lo firmó, pero a esta fecha no lo ratificó.

37. Al final de la exposición de motivos de la Convención, se añade un nuevo considerando, que
queda redactado como sigue: “Afirmando que las Altas Partes Contratantes, de conformidad con el
principio de subsidiariedad, son las principales responsables de garantizar los derechos y libertades
definidos en el presente Convenio y sus Protocolos, y que, al hacerlo, disponen de un margen de
apreciación, sujeto a la jurisdicción de supervisión de la Corte Europea de Derechos Humanos, es-
tablecida en el presente Convenio”. Ibíd. 41.
38. Rapport explicatif, www.coe. Esta reducción de 6 a 4 meses se halla justificada en el informe
explicativo del Protocolo N° 15, es atribuida al desarrollo de tecnologías de la comunicación, el

mismo Tribunal Europeo señaló que el plazo de 6 meses era razonable hace 50 años.
452
El Protocolo N° 16.39 Fue abierto a la firma el 2 de octubre de 2013, entrará en vigor
cuando diez Estados lo hayan ratificado.40 El texto en el apartado 3.1 numeral 5. prevé la
posibilidad que los altos tribunales internos de cada Estado Parte puedan dirigirse al Tri-
bunal Europeo para solicitar opiniones consultivas sobre la interpretación y aplicación de
los derechos y libertades enunciadas en el Convenio y sus Protocolos, pero estas no serán
vinculantes.
21.5. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos fue creado conforme con el Artículo

19 del Convenio, con la expresa salvedad que funcionará de manera permanente.41 Pero
en realidad su carácter permanente le fue atribuido en 1989 con la entrada en vigor del
Protocolo N° 11.
En la actualidad el Tribunal se compone por cuarenta y siete jueces42 quienes gozan
de plenas garantías e independencia, son elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Con-
sejo de Europa43, ejercen el mandato por un periodo de nueve años, sin posibilidad de
reelección.44
21.5.1. Su evolución
A efectos de identificar didácticamente la evolución que ha tenido El Tribunal co-

rresponde individualizar distintas etapas.
• Etapa de creación: 1950 a 1959. El Convenio Europeo fue
aprobado en 1950, el Tribunal se constituyó en 1959, y su dictó su primera
sentencia en 1961. Asunto Lawless vs. Irlanda.45
• Etapa de desarrollo: se corresponde con la entrada en vigor del
Protocolo N° 11 hecho acontecido en octubre 30 de 1998.
• Etapa del nuevo Tribunal: desde la entrada en vigor del Proto-
colo N° 11 hasta la entrada en vigor del Protocolo N° 14 en junio 1° de
2010.
39. Http://assembly.coe.int/ASP/Doc
40. Ibíd. Conforme con su artículo 8. A abril 29 de 2014, ningún Estado lo ha ratificado, tampoco la
Unión Europea.
41. “Con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas Partes Contra-
tantes del presente Convenio y sus Protocolos, se crea un Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
en adelante denominado “el Tribunal”. Funcionará de manera permanente”. Texto Artículo 19 Con-
venio Europeo de Derechos Humanos.
42. Este número es igual al de las Altas Partes Contratantes. Conforme texto Artículo 20 Convenio.
43. “Los jueces serán elegidos por la Asamblea Parlamentaria a título de cada Alta Parte Contratante,
por mayoría de votos emitidos, de una lista de tres candidatos presentada por esa Alta Parte Contra-
tante”. Texto Artículo 22 del Convenio.
44. “Los jueces son elegidos por un periodo de nueves años. No son reelegibles” Artículo 23.1. Texto
del Convenio.
45. TEDH. Sentencia 01/06/1961.
453
• Etapa de Unificación con la Unión: se corresponde con la en-

trada en vigor del Protocolo de Lisboa en diciembre 1 de 2009 al presente,
atento que esta etapa aún se halla en proceso de consolidación.
21.5.2. Competencia
Este Tribunal Internacional de Derechos Humanos posee al igual que la Corte Inter-
americana doble competencia, contenciosa y consultiva. Su competencia contenciosa com-
prende todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del Convenio y de sus
Protocolos que le sean sometidos.46
En ejercicio de su competencia consultiva podrá emitir opiniones consultivas a so-
licitud del Comité de Ministros, acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación
del Convenio y de sus Protocolos.47 Pero en la práctica una única vez el Comité de Minis-
tros solicitó opinión consultiva48 y la Gran Sala del Tribunal se declaró incompetente para
emitirla.49
Esta es una diferencia con la Corte Interamericana quien ha desarrollado amplia-
mente su competencia consultiva.50 El Tribunal, quizás ejerza de modo pleno esta compe-
tencia cuando entre en vigor el Protocolo N° 16.51 Su texto52 otorga legitimidad a los altos
tribunales internos de cada Estado Parte para solicitar opiniones consultivas al Tribunal.
Otra particular diferencia con la Corte Interamericana en relación con la función ju-
risdiccional de Estrasburgo es la relativa a las medidas provisionales. En el Sistema Inter-
americano estas se hallan reguladas expresamente en el texto de la Convención
Americana53 en cambio el Convenio no refiere a estas, sí se hallan regladas en el artículo
39 del Reglamento del Tribunal y serán indicadas por la Sala, o su presidente de oficio o a
petición de una parte o de cualquier persona interesada. 54
21.5.3. Funcionamiento del Tribunal
El Tribunal Europeo tiene su sede en la Ciudad de Estrasburgo, no obstante, puede

si lo considera oportuno sesionar en otros lugares del territorio de los Estados miembros
del Consejo de Europa.55
Para ejercer su labor jurisdicción el Tribunal se forma del modo siguiente:
46. Véase texto Artículo 32 del Convenio.

47. Véase texto Artículo 47 del Convenio.
48. Fue en el año 2002.
49. Gran Sala decisión de junio 2 de 2004.
50. Al momento de redactar esta investigación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
emitido veintiuna Opiniones Consultivas de conformidad con el Artículo 64 de la Convención Ame-

ricana, y se halla en proceso de emisión la número veintidós solicitada por el Estado de Panamá.
51. Http://assembly.coe.int/ASP/Doc
52. Ibídem. Protocolo N° 16 apartado 3.1 numeral 5.
53. Véase artículo 63.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
54. Artículo 39 Reglamento del Tribunal.
55. Conforme con Artículo 19 Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
454
- Pleno: cuando el Presidente del Tribunal lo convoca se reunirá
en sesión plenaria, con al menos dos tercios de los jueces elegidos, por lo
general lo hace para decidir cuestiones organizativas. 56
- Formación de Juez Único57: el número de jueces únicos lo de-
cide el Presidente del Tribunal, por período de doce meses, tienen por pro-
pósito aligerar el procedimiento ante el Tribunal, son competentes para
declarar inadmisibilidades y archivar una demanda, su decisión será defini-
tiva.58
- Comités: conformados por tres jueces en el seno de cada se-
sión, pueden pronunciarse sobre inadmisibilidad, admisibilidad y sobre el
fondo de una demanda siempre que exista en la materia jurisprudencia con-
solidada del Tribunal.59
- Salas: se conforman por siete jueces, entre estos se encuentra
el Presidente de la sesión y el Juez del Estado contra el que se ha interpuesto
la demanda, la Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de demandas no re-
sueltas por la formación de Juez Único o por un Comité; también decide
sobre cuestiones de fondo.60
- Gran Sala: se conforma por diecisiete jueces, entre estos se en-
cuentran el Presidente del Tribunal, los Vice Presidentes del Tribunal, los
Presidentes de las Secciones y el Juez Nacional del Estado demandado, es
considerada la formación jurisdiccional más importante 61; se pronuncia so-
bre demandas presentadas cuando el asunto le fue deferido por inhibición 62
o cuando el asunto le fue deferido dentro del plazo de tres meses de dictada
la sentencia de una Sala, por cualquiera de las partes, esto acontece solo en
casos excepcionales cuando el asunto plantea una cuestión grave relativa a la
interpretación o aplicación del Convenio o de sus Protocolos. 63
21.5.4. De la legitimación
La Legitimación para acudir a Estrasburgo no es otra que la denominada competen-

cia ratione personae contemplada en los artículos 33 y 34 del Convenio.
56. Ibíd. Artículo 20

57. La formación de Juez Único fue introducida en 2010 con la entrada en vigor del Protocolo N° 14
al Convenio.
58. Conforme con el artículo 27 del Convenio y artículo 27 A Reglamento del Tribunal.
59. Conforme con el artículo 28 del Convenio y artículo 27 Reglamento del Tribunal.
60. Conforme con Artículo 26 Reglamento del Tribunal.
61. Conforme con Artículo 24 Reglamento del Tribunal.
62. Inhibición en favor de la Gran Sala Véase texto Artículo 30 del Convenio.
63. Conforme texto artículo 43 del Convenio.
455
El artículo 3364 refiere a las demandas interestatales o entre Partes contratantes, nó-
tese aquí otra particular diferencia con el Sistema Interamericano 65 donde al presente no
se han sustanciado por ante la Corte Interamericana casos de demandas interestatales más
en este sistema de protección la legitimación activa de los Estados fue ejercida en varias
ocasiones.66
Las demandas individuales están establecidas en el artículo 34. 67 Su correlativo en el
Sistema Interamericano es el artículo 4468, con este posee sustanciales diferencias. La pri-
mera es el ius standi, puesto que en el Sistema Interamericano no existe 69, asimismo el ar-
tículo 44 de la Convención Americana conforme la doctrina es una especie de acción
popular70, en tanto que el 34 del Convenio no lo es, siendo condición esencial que toda
persona física, y jurídica reúna la condición de –víctima– para presentar una demanda ante
Estrasburgo.
21.5.5. Condiciones de admisibilidad
Conforme con el principio de subsidiariedad 71, al igual que todo Mecanismo Inter-
nacional de Protección de Derechos Humanos, para acudir a Estrasburgo, previamente,
deberán agotarse los recursos de jurisdicción interna, tal como son entendidos según los
principios de derecho internacional, el plazo para hacerlo es aún de seis meses 72 desde la
64. Asuntos interestatales “Toda Alta Parte Contratante podrá someter al Tribunal cualquier incum-
plimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a
otra Alta Parte Contratante”. Texto artículo 33.
65. Las demandas interestatales se hallan contempladas en el artículo 45 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

66. Los dos primeros asuntos de demandas interestatales fueron Grecia vs. Reino Unido en los años
1956 y 1957, es asimismo conocido el asunto Irlanda vs. Reino Unido cuya sentencia fue dictada en
enero 18 de 1978.
67. Demandas Individuales. “El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier
persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de

una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio
o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio
eficaz de este derecho”.
68. “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en
uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que
contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte”.
69. Esto implica que cualquier persona, o grupo de estas, o las ONGS, no están legitimadas para
acudir por sí mismas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

70. Ello es así porque la legitimación activa es amplia, no es necesario que existe identidad de persona
entre víctima y peticionario. Pero las personas jurídicas carecen hasta el presente de Ius Standi para
acudir por presuntas violaciones a sus propios derechos tanto ante la Comisión Interamericana como
ante la Corte Interamericana.
71. A este respecto el Protocolo N° 15 al Convenio que aún no ha entrado en vigor adopta modifi-
caciones al Preámbulo del Convenio, e introduce en este una referencia al principio de subsidiarie-
dad.
72. Decimos aún de seis meses, pues cuando entre en vigor el Protocolo N° 15 al Convenio Europeo
este plazo se reducirá a cuatro meses. Véase artículo 4° texto Protocolo N° 15.
456
fecha de la decisión interna definitiva. No se admiten demandas anónimas, no se admiten
demandas previamente examinadas por el Tribunal, o ya sometidas a otra instancia inter-
nacional, tampoco se admitirán demandas incompatibles con el Convenio o con sus Pro-
tocolos, demandas abusivas y mal fundadas.73
21.5.6. Las sentencias del tribunal
Dado el singular modo de funcionamiento del Tribunal 74 las sentencias pueden ser
dictadas por los Comités, las Salas y por la Gran Sala. Conforme con el artículo 44 del
Convenio la sentencia dictada por la Gran Sala será definitiva, la sentencia de una Sala
también lo será si las partes declaran que no solicitarán la remisión del asunto ante la Gran
Sala.
Toda sentencia será motivada, si la opinión no fuera unánime, todo juez tendrá de-
recho a unir a ella su opinión separada.75 En lo que respecto a su ejecución los Estados se
comprometen a acatarlas, es decir, deben dotarlas de eficacia interna.
Hallamos nuevamente aquí otra sustancial diferencia con el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, en el sentido que al Tribunal no le compete supervisar la ejecución
de las sentencias, es el Comité de Ministros quien posee esta facultad. 76
21.6. Creación Pretoria. Sentencia Piloto77
Tomando en consideración lo señalado en una Resolución dictada en mayo de 200478

por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, el Tribunal creó un nuevo procedi-
miento denominado “sentencia piloto”. Es función principal de este procedimiento, siste-
matizar grandes grupos de casos idénticos, que derivan de iguales problemáticas de fondo.
De hecho, el Tribunal ha tenido desde años atrás, muchos de estos casos pendientes, nom-
brados como repetitivos, que ocasionaban un significativo volumen de trabajo, derivando
en serias congestiones de los procesos ante el mismo.
Los casos seleccionados para conformar una “sentencia piloto” deberán ser actos,
de modo que la solución lograda permita ser aplicada y extendida más allá del caso parti-
cular a los demás casos similares.
Cuando el Tribunal recibe un número significativo de aplicaciones, que tengan iden-
tidad en razón de la raíz del problema, podrá seleccionar una o más de estas, para estudiar-
las y agruparlas en una posible sentencia piloto.
El resultado de este tratamiento deberá recomendar al Estado cuanto sigue:
73. Conforme con artículo 35 del Convenio.

74. Véase este bajo el Título Funcionamiento del Tribunal de esta investigación.
75. Conforme con Artículo 45 del Convenio.
76. Conforme con Artículo 46 .1.2. del Convenio.
77. La redacción de este apartado –Sentencia Piloto- se corresponde con el documento descriptivo
emitido por la Unidad de Prensa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la traducción me
pertenece www.echr.coe.int/documents/rules_court_ENG.pdf
78. 114° Sesión Comité de Ministros del Consejo de Europa R (2004) 3 mayo 12 2004.
457
- Si lo decidido en la jurisdicción nacional del Estado configura una vio-

laciones o violaciones al Convenio y a sus Protocolos.
- Identificar la disfuncionalidad del derecho interno del Estado, en rela-
ción con el Convenio, es decir ejercerá una especie de control de convencionali-
dad difuso.
- Dar claras indicaciones al Estado, de cómo eliminar la disfuncionalidad
entre su derecho interno y la Convención.
- Generar la creación de medidas diversas en el ordenamiento jurídico
interno susceptibles de resolver casos similares, incluso aquellos que ya se hallan
pendientes ante el Tribunal aguardando una sentencia piloto; o por lo menos
generar soluciones a problemas estructurales y sistemáticos ya señalados por el
Tribunal que permitan dar solución en el ámbito interno a futuros casos repetiti-
vos.
Dictada la sentencia piloto es de esperar que las autoridades nacionales implementen
medidas apropiadas y eficaces para resolver sistemáticos problemas en sus estructuras pro-
cesales; la sentencia piloto es de carácter declarativo, eficaz para que el Comité de Ministros
cumpla efectivamente su función de asegurar que los Estados ejecuten las decisiones del
Tribunal.
Una importante característica de este procedimiento es la posibilidad de aplazar 79 por
un tiempo determinado, el examen de todos los otros casos relacionados, a condición que
los Estados actúen prontamente en la adopción de las medidas requeridas, para dar efec-
tivo cumplimiento a la sentencia. No obstante, el Tribunal podrá siempre retomar el estu-
dio de los casos aplazados en pos de garantizar los derechos y libertades de la víctima.
La primera sentencia piloto fue dictada en junio de 2004 en el asunto Broniowski vs.
Polonia.80 En este asunto, el Tribunal concluyó que Polonia violó el artículo 1° del Primer
Protocolo Facultativo al Convenio –derecho a la propiedad–, en consecuencia, Polonia debía
dictar un régimen de indemnizaciones que pagase a los propietarios de bienes inmuebles
situados al otro lado del Río Boug, quienes debieron abonar sus propiedades en 1944 tras
la Segunda Guerra Mundial.81
Este procedimiento está codificado en el artículo 61 del Reglamento del Tribunal. 82
Contempla el trámite a seguir en casos que presenten una sistemática o estructural disfun-
ción en los ordenamientos internos de los Estados y que por ello generen, o puedan gene-
rar aplicaciones similares ante el Tribunal.83
Tomando la experiencia del Tribunal, en la implementación de este procedimiento
en diferentes situaciones y en los Estados Parte la nueva regla establece un claro marco
regulatorio de las Sentencias Piloto.
21.7. Algunas líneas jurisprudenciales
79. Durante el aplazamiento el Tribunal mantendrá informada a la víctima.

80. Gran Sala junio 22 de 2004.
81. Sentencia Broniowski c. Polonia.
82. Enmienda al Reglamento del Tribunal realizada en febrero 21 de 2011.
83. Explicación traducida de la regla 61.
458
Corresponde dar una mirada fugaz a algunos asuntos donde el Tribunal ha sentado
jurisprudencia.
En el caso Vinter y otros vs. Reino Unido84 –derecho a la esperanza–, el Tribunal concluyó
que Reino Unido había violado el artículo 3 del Convenio85 al afirmar que la condena a
cadena perpetua sin posibilidad de revisión implica trato inhumano y degradante.
En los asuntos Mennesson y Labassee vs. Francia86 el Tribunal declaró que Francia violó
el artículo 8° del Convenio en relación con el respeto a la vida privada de los niños, ante
la negativa del Estado a reconocer la filiación de esos niños nacidos mediante vientres de
alquiler y sus progenitores que habían acudido a este método reproductivo.
En el caso Delfos AS vs. Estonia87 Estrasburgo declaró que Estonia no violó el artículo
10 del Convenio referido a la libertad de expresión en relación con la multa impuesta y a
la atribución de responsabilidad a los portales de internet por comentarios ofensivos ver-
tidos por sus usuarios en la web.
La sentencia del 25 de junio de 2015 dictada por la Gran Sala 88 autorizó a Francia
ejecutar la Sentencia del Consejo de Estado de junio 24 de 2014, declarando que no se ha
violado el artículo 2° del Convenio –derecho a la vida– en consecuencia, Vincent Lambert
pudo morir con dignidad.
En 2005 Estrasburgo se pronunció declarando que el Reino Unido había violado el
artículo 3° del Protocolo N° 1 –derecho a elecciones libres– en el asunto Hirst, en consecuencia,
las personas condenadas a penas privativas de la libertad tienen derecho a votar.
En 2008 en el caso N vs. Reino Unido89 el Tribunal entendió que no existía violación
al artículo 3 del Convenio –trato inhumano y degradante– en un caso de expulsión de una
ciudadana ugandesa infectada por el virus del sida.
El 1° de julio de 2004 en el asunto S.A.S. vs Francia90 Estrasburgo se pronunció por
la no violación a los artículos 8° y 9° del Convenio, derecho al respeto a la vida privada y familiar
y libertad de pensamiento de conciencia y religión respectivamente en relación con la prohibición
establecida en la ley francesa 2010-1192 de utilizar el velo integral – velo islámico en espacios
públicos.
También en un caso contra Francia, Siliadin91 le cupo a Estrasburgo pronunciarse por
la existencia de responsabilidad internacional del Estado por el trabajo forzado 92 al que fue
sometida una ciudadana congoleña, aunque concluyó que tal hecho no configuraba escla-
vitud.
En el asunto Unal Tekeli vs. Turquía93 se pronunció por la violación del artículo 14 del
Convenio –prohibición de discriminación– toda vez que el derecho interno de Turquía imponía
84. Vinter y otros c. Reino Unido, TEDH, Sentencia Gran Sala, 09/07/2013.
85. Prohibición de la tortura.
86. Mennesson y Labassee c. Francia, TEDH, Sentencia, 26/06/2014.
87. Delfos AS c. Estonia, TEDH, Sentencia Gran Sala, 16/06/2015.
88. Lambert Vincent y otros c. Francia, TEDH, Gran Sala.
89. N vs. Reino Unido, TEDH, Sentencia, 27/05/2008.
90. S.A.S. c. Francia, TEDH, Sentencia, 01/07/2014.
91. Siliadin c. Francia, TEDH, Sentencia, 26/07/2005.
92. Artículo 4° del Convenio.
93. Unal Tekeli c. Turquía, TEDH, Sentencia, 16/02/2005.
459
añadir el apellido del esposo a las mujeres casadas, prohibiéndoles conservar únicamente
sus propios apellidos.
En mayo de 2015 Estrasburgo se pronunció en el caso Haldimann y otros vs. Suiza 94 y
declaró que Suiza había violado el artículo 10 del Convenio –libertad de expresión–, siendo
esta la primera vez que se pronuncia sobre el uso de cámaras ocultas. El caso da cuenta de
la condena penal e imposición de multas por los tribunales suizos a cuatro periodistas que
utilizaron cámaras ocultas para rodar un documental sobre la mala praxis profesional de
corredores de pólizas de seguros.
21.8. Conclusiones
La conciencia de los Estados europeos para haber enfrontado sesenta y cinco años
atrás, compromisos sólidos, hizo posible la construcción de un Mecanismo Regional In-
ternacional de Protección de Derechos Fundamentales. Esto es innegable.
Desde entonces el Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos, ha de-
mostrado una evolución precisa y acorde a la realidad de los seres humanos y de las per-
sonas jurídicas que transitan, habitan y se constituyen como tales, en la jurisdicción de cada
uno de los cuarenta y siete Estados Miembros del Consejo de Europa y en paralelo Estados
Parte del Convenio.
Este proceso ha implicado decisiones profundas, como la decisión de disolver la an-
tigua Comisión Europea de Derechos Humanos, con el riesgo asumido de funcionar con
un único órgano jurisdiccional y permanente, el Tribunal Europeo. Este Tribunal, como
máximo intérprete del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es eminentemente ca-
suístico, ello es así porque hasta el presente ha aplicado el Convenio únicamente ejerciendo
su competencia contenciosa. Aspecto que lo diferencia de modo sustancial con su par de
San José de Costa Rica.
Estrasburgo no es ajeno a los voluntarismos estatales, podríamos señalar entre sus
fragilidades, la imposibilidad de vigilar la ejecución de sus propias sentencias. No obstante,
estas son parte esencial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Como primer Sistema Regional de Protección Internacional de Derechos Humanos,
no ha perdido ese ideal intangible: la permanente búsqueda de realización de Justicia.
21.9. Bibliografía
Aldecoa Luzárraga, F. y Guinea Llorente, M.: La Europa que viene: el Tratado

de Lisboa, Madrid, Marcial Pons, 2008.
Bourloyannis Vrailas, C.: The European Court of Human Rights, Martinus
Nijhoff, 2012.
Burgorgue Larsen, L.: Libertés Fondamentales. Montcherestien, París, EJA, 2003.
Boletín de las Cortes Generales. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de
Jurisprudencia, Madrid, Cortes Generales.
94. Haldimann y otros c. Suiza, TEDH, Sentencia, 24/05/2015.
460
Cançado Trindade, A.A.: Los tribunales internacionales contemporáneos y la huma-
nización del derecho internacional, Buenos Aires, Ad Hoc, 2013.
Cançado Trindade, A.A.: International Law for Humankind. The Hague Acad-
emy of International Law, 2010.
Cançado Trindade, A.A.: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el
Siglo XXI, México D.F., Ed. Jurídica de las Américas, 2001.
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Texto modificado por los Pro-
tocolos nos. 11 y 14. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Council of Eu-
rope. www.echr.coe.int
European Human Rights. Sweet and Maxwell. www.sweetandmax-
well.co.uk. n°1 2015.
Human Rights Quarterly. Johns Hopkins University Press. Vol. 37 N° 2
2005.
Quesada Luis, J.: International Institute of Human Rights. Compilations of Courses,
Estrasburgo, 2012.
Gialdino, R.E.: Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes,
Interpretación y Obligaciones, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013.
Keller, H. y Stone Sweet, A.: The Impact of the ECHR on National Legal System,
Oxford University Press, 2008.
Rules of Court. European Court of Human Rights. www.echr.coe.in/Doc-
uments/Rules_Court_ENG.pdf.
Steiner, H.; Alston, P. y Goodman, R.: International Human Rights in Context.
Law, Politics, Morals, Oxford University Press, 2007.
Tratado de la Unión Europea, Tratado de Funcionamiento y otros actos
básicos de la Unión Europea. 16°, Madrid, Tecnos, 2012.
Queralt Jiménez, A.: La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo
al Tribunal Constitucional Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008.
Recursos Didácticos Sugeridos

- Sitio Youtube
(SPA) ECHR- Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
https://youtu.be/1890hssr14Q
- La Corte Europea de Derechos Humanos
https://youtu.be/eRdEvQKxg2g
- Derechos y Libertades – Convenio Europeo de Derechos Humanos
https://youtu.be/D8b3PufP6XU
- Council of Europe Webcasts of hearings.
- ehr.coe.int/Pages/home.aspx?p En este sitio transmiten online las au-
diencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
461
Capítulo 22
SISTEMA AFRICANO DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Por Aldana Rohr
22.1. Introducción al sistema africano de protección de los derechos humanos.

Orígenes. Evolución institucional
La Organización para la Unidad Africana (OUA), hoy la Unión Africana (UA), nació
en 1963 por el acuerdo de 32 Estados Africanos, en vías de desarrollo, que habían alcan-
zado la independencia recientemente1 y cuya principal necesidad había sido la de organi-
zarse internamente antes de buscar la cooperación interafricana. 2 En forma gradual, 21
nuevos miembros se fueron uniendo, alcanzando un total de 53 Estados al momento de
la creación de la Unión Africana en 2002. En 2011, Sudan del Sur se convirtió en el 54º
miembro.3
Los principales objetivos de la organización se reflejaron en la Carta fundacional,
Carta de Addis-Abeba4 y pueden enunciarse de la siguiente manera “promover la unidad y
solidaridad de los Estados Africanos; coordinar e intensificar la cooperación y los esfuer-
zos por alcanzar una mejor vida para los pueblos de África; salvaguardar la soberanía y la
integridad territorial de los Estados Miembros, librar el continente de la colonización y
apartheid, promover la cooperación internacional en el contexto de las Naciones Unidas:
armonizar las política de sus miembros en diplomacia, economía, educación, cultura, salud,
bienestar, ciencia, técnica, y defensa.5
Durante la década de los 90, los líderes debatieron la necesidad de enmendar la es-
tructura de la Organización para la Unidad Africana para reflejar los desafíos del mundo
cambiante. En 1999 los jefes de Estado y Gobierno suscribieron la “Declaración de Sirte”
exhortando el establecimiento de una nueva Unión Africana con el fin de acelerar el pro-
ceso de integración en África, apoyar el empoderamiento de los Estados Africanos en la
económica global y direccionar los problemas sociales multifacéticos, económicos y
1. African Union Handbook, African Union Commission and New Zealand Crown Copyright Jointly
published by the African Union Commission and New Zealand Ministry of Foreign Affairs and
Trade/Manat Aorere, 2014, p. 10. Disponible online en http://www.au.int/
2. Diez de Velasco, M.: Las Organizaciones Internacionales, 15°Edición, Madrid, Tecnos, 2008, p. 833.
3. Véase http://au.int/en/member_states/countryprofiles. Fecha de consulta 18/01/2015.
4. Firmada el 25 de mayo de 1963 en Addis Abeba, Etiopia.
Trade/Manat Aorere, 2014, p. 10. Disponible en http://www.au.int/
463
políticos que atravesaba el continente. El resultado de este proceso6 desembocó en la adop-

ción del acta constitutiva de la Unión Africana. 7
Los fines de la organización aparecen expresados en el artículo 3 de su Acta Consti-
tutiva que sustituye el artículo. 2 de la Carta de la OUA, entre ellos podemos mencionar:
“h) promover y proteger los derechos humanos y de los pueblos de acuerdo con la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y otros instrumentos relevantes de De-
rechos Humanos…”. Asimismo, el artículo 4 refiere entre sus Principios: l) promoción de
la equidad de género m) respeto de los principios democráticos, los derechos humanos el
Estado de derecho y la gobernabilidad n) promoción de la justicia social…”.
Sin embargo, aunque la huella de la Organización para la Unidad Africana sigue
siendo fuerte, el Acta Constitutiva de la Unión Africana y sus protocolos establecen un
número significativo de nuevas estructuras, tanto a nivel de los órganos principales y a
través de una serie de nuevos comités técnicos y subsidiarios. Muchos de estos han evolu-
cionado desde 2002 y todavía están en desarrollo. 8
22.2. La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Principales

características. Otros instrumentos
El sistema africano se articula a partir del tratado constitutivo de la Unión Africana,

que, como se ha expresado, reconoce entre sus objetivos “promover y proteger los dere-
chos humanos y de los pueblos de acuerdo con la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos y otros instrumentos relevantes de Derechos Humanos…” y se comple-
menta con un conjunto de tratados multilaterales africanos en materia de derechos huma-
nos. Travieso nos indica que “la autodeterminación de los Estados africanos ha hecho
posibles los avances en materia de derechos humanos”.9
El principal texto en materia de derechos humanos africanos es la “Carta Africana
de los Derechos Humanos y de los Pueblos”, aprobada el 27 de julio de 1981, también
llamada “Carta de Banjul”10, en el marco de la XVIII Conferencia de Jefes de Estado y de
Gobierno de la Organización para la Unidad Africana (OUA).11 Se trata de un tratado
internacional de derechos humanos que tiene como objetivo promover y proteger los de-
rechos humanos y libertades básicas en el continente africano.
Además de la Carta, en los últimos años se han elaborado nuevos tratados africanos
en materia de derechos, Protocolo sobre los Derechos de la Mujer Africana (2003-2005),
6. Tres cumbres se llevaron a cabo para la preparación para el lanzamiento oficial de la Unión Afri-
cana: en Lome (2000), se adoptó el Acta Constitutiva de la Unión Africana, en Lusaka (2001), se
diseñó el mapa de implementación de la Unión Africana y en Durban (2002), se lanzó la Unión
Africana y se convocó la primera Asamblea de Jefes de Gobierno y Estado.
7. Entrada en vigor el 26 de mayo de 2001.
8. Véase http://www.upf.edu/dhes-alfa/es/informacio_drets_humans/sistema_africa.html. Fecha
de consulta 23/02/2015.
9. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Heliasta, 1990.
10. Entra en vigor el 21 de octubre de 1986.
11. Organización que, a partir de 2001 se ha transformado en la Unión Africana (UA).
464
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño (1990-1999) y la creación del
Comité Africano sobre los Derechos del Niño (2002).
La Carta comienza indicando ciertas obligaciones de “hacer” en cabeza de los Esta-
dos firmantes, quienes reconocerán los derechos, deberes y libertades contemplados en la
Carta y se comprometerán a adoptar medidas legislativas o de otra índole con el fin de
hacerlos efectivos.12 Al respecto, en el caso Comisión Nacional de los derechos del hombre y de las
libertades c. Chad13, la Comisión Africana dijo que “la Carta especifica en el artículo 1 que
los Estados partes nos solo deben reconocer los derechos, deberes y libertades adoptados
en la Carta, sino que también deben emprender […] medidas tendientes a hacerlos efecti-
vos. En otras palabras, si un Estado omite asegurar los derechos en la Carta Africana, eso
puede constituir una violación, aun si el Estado o sus agentes no son la causa inmediata de
la violación”.14
En el caso Abdel Hadi, Ali Radi y otros c. República de Sudán, la Comisión reiteró que
cualquier violación de las provisiones de la Carta por un Estado Parte automáticamente
genera su responsabilidad bajo el artículo 115, pues el mentado artículo “impone una obli-
gación general a todos los Estados Partes de reconocer los derechos consagrados en ella y
los obliga a adoptar medidas para hacerlos efectivos”. 16
Asimismo, los Estados Partes tienen el deber de “promover y garantizar por medio
de la enseñanza, la educación y la divulgación, el respeto de los derechos y libertades con-
tenidos en la Carta y de procurar que estas libertades y derechos, así como las correspon-
dientes obligaciones y deberes, sean entendidos”17 y de “garantizar la independencia de los
tribunales de justicia y permitir la creación y la mejora de instituciones nacionales apropia-
das que se ocupen de la promoción y la protección de los derechos y libertades garantiza-
dos por la Carta”.18
La Carta de Banjul posee ciertas características que merecen ser destacadas: desde su
Preámbulo consagra la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos;
12. Art. 1 Carta de Derechos Humanos y de los Pueblos.

13. Commission Nationale des Droits de l'Homme et des Libertes c. Chad, Comisión Africana de Derechos
Humanos, Comunicación 74/92, parág. 33. .
14. Noah Kazingachire, John Chitsenga, Elias Chemvura and Batanai Hadzisi (represented by Zimbabwe Human
Rights NGO Forum) c. Zimbabwe, Comisión Africana de Derechos Humanos, Comunicación 295/04,
parág. 141.
15. Abdel Hadi, Ali Radi y otros c. República de Sudan, Comisión Africana de Derechos Humanos, parág.
91. Comunicaciones 368/09. En este caso, la Comisión llego a la conclusión que los agentes del
Estado denunciado fallaron en proteger a las víctimas de ser sometidas a la tortura y otras formas de
malos tratos; y no respetaron su derecho a la libertad, así como su derecho a un juicio justo. El
Estado demandado tampoco investigó las denuncias de mala conducta por parte de sus agentes y no
tomó medidas para proporcionar una reparación adecuada a las víctimas. El hecho de no poner en
marcha un marco legislativo adecuado para proteger la integridad física de las personas sujetas a su
jurisdicción también constituye un incumplimiento por parte del Estado demandado a cumplir con
sus obligaciones en virtud del artículo 1 de la Carta.
16. Sudan Human Rights Organisation & Centre on Housing Rights and Evictions (COHRE) c. Sudan, Comi-
sión Africana de Derechos Humanos, Comunicaciones 279/03-296/05, parág. 227.

17. Art. 25 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
465
e incluye el reconocimiento de los derechos humanos de la tercera generación, en especial

el derecho de los pueblos al desarrollo19, derecho a la autodeterminación20, el derecho a la
paz tanto en el ámbito interno como internacional 21, el derecho a disfrutar de un medio
ambiente satisfactorio y global.22
Comisión enfatizó las obligaciones que surgen de los sistemas de protección de derechos
humanos. Así, expresó “que todos los derechos, tanto los derechos civiles y políticos y
sociales, y económicos generan al menos cuatro niveles de obligaciones: de respetar, pro-
teger, promover y cumplir estos derechos. Estas obligaciones se aplican universalmente a
todos los derechos y conllevan una combinación de deberes negativos y positivos. Como
instrumento de derechos humanos, la Carta Africana no es ajena a estos conceptos y el
orden en el que están tratados allí es una cuestión de conveniencia y de ninguna manera
debe implicar prioridad alguna asignada a ellos. 23
Asimismo, enuncia derechos de los pueblos (derechos colectivos) y deberes del indi-
viduo24 y como dato distintivo no contiene cláusulas de suspensión generales del ejercicio
de determinados derechos. La única limitación posible a un derecho podría darse en el
supuesto de que dicha limitación resulte proporcional y necesaria para proteger los dere-
chos de otras personas, la seguridad colectiva, la moralidad o el interés común. 25 La Comi-
sión Africana hizo referencia a esta última característica en el caso Comisión Nacional de los
Derechos del Hombre y de las Libertades c. Chad: “La Carta Africana, a diferencia de otros ins-
trumentos de derechos humanos, no permite a los Estados partes derogar sus obligaciones
convencionales durante situaciones de emergencia. Así, aun una Guerra Civil en Chad no
puede ser usada como una excusa por el Estado violador o permitir violaciones de dere-
chos en la Carta Africana”.26
Otra característica importante de la Carta Africana es que, como ya se deja entrever
en su mismo título, dedica una especial atención a los derechos de los pueblos, a los dere-
chos colectivos, importancia que no reciben en ningún otro documento internacional de
derechos humanos. Esto encaja con las peculiaridades culturales del África tradicional,
donde tiene primacía el grupo sobre la persona, la comunidad sobre el individuo; solo en
la comunidad el individuo cobra un pleno sentido. 27

23. The Social and Economic Rights Action Centre for Economic and Social Rights c. Nigeria, Comisión Africana
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación 155/96, parág. 44.

24. Art. 27 y 29 Carta de Derechos Humanos y de los Pueblos.
25. Tardif, E.: “Acercamiento al sistema africano de protección de los derechos humanos: avances y
retos”, Anuario De Derechos Humanos, n. 9, (2013), pp. 139-148, p. 140. Véase artículo 27(2).
26. Commission Nationale des Droits de l' Homme et des Libertes c. Chad, Comisión Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos, Comunicación 74/92, parág 21.

27. Goméz Isa, F.: “Sistema Africano de Derechos Humanos”, Diccionario de Acción Humanitaria y
Cooperación al Desarrollo. Disponible online en http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/63
466
La Carta está dividida en dos partes, la primera indica los derechos y deberes 28 reco-
nocidos y garantizados a los individuos –sin distinción de ningún tipo como raza, grupo
étnico, color, sexo, lengua, religión, opinión política o de otra índole, origen social y nacio-
nal, fortuna, nacimiento u otro status–, y a los pueblos29 y, la segunda parte crea la Comi-
sión Africana de Derechos Humanos para promover los derechos humanos y de los
pueblos y garantizar su protección en África. 30
En el caso, Asociación Mauritana de los derechos del hombre c. Mauritania, la Comisión Afri-
cana enfatizó que “el artículo 2 de la Carta Africana establece los principios esenciales del
espíritu de la Convención, uno de cuyos objetivos es la eliminación de todas las formas de
discriminación y garantizar la igualdad entre todos los seres humanos”.31
Como hemos referido, en el caso SERAC (Centro de Acción para los derechos Sociales y
Económicos) c. Nigeria, la Comisión africana distingue entre las obligaciones de respeto, pro-
tección, promoción y cumplimiento que derivan de la Carta. La obligación de respeto sig-
nifica que el Estado se debe abstener de interferir en el goce de los derechos
fundamentales. Debe respetar a los titulares de esos derechos como individuos o como
grupos: sus libertades, autonomía, recursos y libertad de acción. Es una obligación expre-
sada en términos negativos. El segundo tipo de obligación es el deber de proteger a los
titulares de derechos de otros actores a través de la legislación y de la provisión de remedios
efectivos. Esta es una obligación positiva, pues requiere que el Estado adopte medidas
positivas para proteger a los beneficiarios de interferencias políticas, económicas, sociales
por parte de actores no estatales. Esta obligación se vincula con la de promoción, que
implica que el Estado debe promover la tolerancia, sensibilizar e incluso construir infraes-
tructuras que aseguren el ejercicio de tales derechos. La obligación de cumplimiento, puede
entenderse como una expectativa positiva de que el Estado organice su maquinaria hacia
la realización de los derechos, pudiendo consistir en la provisión de elementos de primera
necesidad, como alimento o recursos.32
Los principales órganos garantes del sistema africano de protección de derechos hu-
manos son la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos33 y Corte Africana y de
Derechos Humanos y de los Pueblos34 a los cuales nos referiremos seguidamente. Sin perjuicio
de ello, cabe destacar que el sistema africano se encuentra también integrado por tribunales
subregionales. Los tres más importantes son: el Tribunal de la SADC (Comunidad de
28. Arts. 27 – 29 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.
29. Por ejemplo, el derecho a la existencia, autodeterminación, a los recursos naturales, a la paz, etc.
Veáse arts. 19 -24 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.
30. Art. 30 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.
31. Association Mauritanienne des droits de l’homme c. Mauritania, Comisión Africana de Derechos Huma-
nos, Comunicación 210/98, 2000.

32. The Social and Economic Rights Action Centre for Economic and Social Rights c. Nigeria, Comisión Africana
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación 155/96, parágs. 45-47.

33. Arts. 30 a 68 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Parte II de la Carta).
34. Creado por el Protocolo de la Carta Africana para la creación de una Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, de 2004.
467
desarrollo de los Estados de África del Sur); el Tribunal del ECOWAS (Comunidad de
Estados de África Occidental); y el Tribunal de África del Este.35
22.3. La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Compo-

sición. Funciones
En julio de 1979, la Asamblea de la Organización para la Unión Africana adoptó una

resolución llamando al Secretario General a formar un Comité de Expertos para elaborar
un borrador de Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, previendo, entre
otras cosas, mecanismos de protección y promoción de los derechos contenidos en la
Carta. El borrador del grupo de trabajo se adoptó unánimemente en una reunión de jefes
de Estado y de Gobierno 1981 en Nairobi, Kenia, y la Carta entró en vigor el 21 de octubre
de 1986. Ese día se conmemora como el día de los Derechos Humanos de África.
La Carta prevé una Comisión de Derechos Humanos en el marco de la Organización
para la Unidad Africana. Esta Comisión fue oficialmente puesta en marcha el 2 de noviem-
bre de 1987 en Addis Abeba, Etiopía, luego de que sus miembros fueran electos por la
Asamblea de la Organización para la Unidad Africana en julio de ese mismo año. La Sede
de la Comisión se mudó a Banjul, Gambia en 1989. 36
Sus funciones principales pueden resumirse de la siguiente manera: promoción 37,
protección38 e interpretación de la Carta39 y otras que le asigne la Asamblea General de la
Unión Africana.
La Comisión Africana de Derechos humanos y de los Pueblos está compuesta por
once comisionados que ejercen sus funciones “a título personal”, “de la máxima repu-
tación, conocidas por su gran moralidad, integridad, imparcialidad y competencia en ma-
teria de derechos humanos de los pueblos”. 40 La duración en sus cargos es de seis años,
pudiendo ser reelectos por un período más. Son expertos propuestos por los Estados
35. Aunque estos mecanismos fueron creados para supervisar el cumplimiento de obligaciones co-
merciales, también se han interesado en temas de derechos humanos. Veáse por ejemplo: Simone
Ehivet et Michel Gbagbo c. Côte d’Ivoire, ECW/CCJ/JUD/03/13, (ECOWAS); Barry & Others c. Zimba-
bwe, 05/08_JUD, (SADC); Sam Mukira Mochori c. Uganda, 05/2011 (Corte de Justicia de África del
Este).
Trade/Manat Aorere, 2014, pp. 74-75. Disponible online en http://www.au.int/
37. Art. 45 (1) Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.
40. Art. 31 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. A enero de 2015, sus
integrantes son: Faith Pansy Tlakula, Lawrence Murugu Mute, Lucy Asuagbor, Maya Sahli Fadel,
Med S.K. Kaggwa, Mohamed Bechir Khalfallah, Pacifique Manirakiza, Reine Alapini-Gansou, So-
yata Maiga, Yeung Kam John Yeung Sik Yuen y Zainabo Sylvie Kayitesi. La Comisión no incluirá a
más de un ciudadano del mismo Estado.
468
partes y elegidos por la Asamblea General de la Unión Africana, considerando una distri-
bución geográfica equitativa y representativa de género. 41
Asimismo, la Comisión está autorizada a llevar a cabo estudios sobre los problemas
en materia de derechos humanos; formular normas que aborden los problemas de dere-
chos humanos; investigar las presuntas violaciones de derechos humanos; preparar infor-
mes en discusiones sobre abusos contra los derechos humanos; y formular
recomendaciones a la Asamblea de la Unión Africana. 42 Por otra parte, los Estados están
obligados a presentar informes periódicos a la Comisión sobre sus problemas de derechos
humanos y los esfuerzos para hacer frente a ellos.43
La Comisión elige a un presidente y a un vicepresidente, que duran en su cargo por
dos años, renovables por una vez. El Secretario General de la Organización para la Unidad
Africana nombra al secretario de la Comisión 44, que brinda apoyo administrativo, técnico
y logístico.
La comisión mantiene dos sesiones ordinarias por año, habitualmente por 10 o 15
días cada una en marzo/abril y octubre/noviembre. También pueden concertar sesiones
extraordinarias. Las sesiones de trabajo pueden ser cerradas o abiertas al público. La Co-
misión puede invitar a Estados, Movimientos de Liberación Nacional, instituciones espe-
cializadas, instituciones de derechos humanos, organizaciones no gubernamentales o
individuos para participar en sus sesiones.
La Comisión remite un informe de sus actividades a todas las sesiones ordinarias de
la Asambleas de la Unión Africana, los cuales son considerados por el Consejo Ejecutivo
a través de la Asamblea. La Comisión puede publicar información sobre sus actividades de
protección, una vez que el Consejo Ejecutivo y la Asamblea hayan adoptado el informe.
El Consejo Ejecutivo puede denegar la autorización para la publicación de estos informes
y ya lo ha hecho.45
La Carta prevé un procedimiento de comunicaciones, bajo el cual, los Estados, orga-
nizaciones e individuos pueden formular una denuncia ante la Comisión alegando que un
Estado Parte de la Carta ha violado uno o más derechos contenidos en ella. La legitimación
pasiva está limitada a los Estados, es decir, la Comisión no puede conocer las violaciones
cometidas por entidades distintas al Estado. Las imputaciones a personas físicas o naturales
quedan fuera de la competencia de la Comisión46, aunque, como veremos, es posible ana-
lizar ciertos comportamientos de entidades privadas a la luz de las obligaciones de garantía,
prevención y protección de los Estados, pues son estos los principales sujetos obligados
en este sistema de protección regional.
41. Art. 33. En abril de 2005, la Unión Africana emitió directrices de nominación a los efectos de
excluir los funcionarios públicos de alto nivel y representantes diplomáticos.
42. Arts. 45-54 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.
Trade/Manat Aorere, 2014, p. 74-75. Disponible online en http://www.au.int/
46. Migraciones y protección de derechos humanos, Organización Internacional para las Migraciones, 2005,
p. 95-96.
469
a. Competencia material
Entre los principios aplicables, se establece que la Comisión se basa en la legislación
internacional sobre derechos humanos y de los pueblos, especialmente en las disposiciones
de los diversos instrumentos africanos referentes a los derechos humanos y de los pueblos,
la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización para la Unidad Africana, la
Declaración universal de los derechos humanos, otros instrumentos adoptados por las
Naciones Unidas y por los países africanos en materia de derechos humanos y de los pue-
blos, así como en las disposiciones de los diversos instrumentos adoptados por departa-
mentos especializados de las Naciones Unidas de los cuales los firmantes de la presente
Carta sean miembros.47
La Comisión también tiene en consideración, como medios subsidiarios para deter-
minar los principios del derecho aplicables, otros convenios generales o especiales que
establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados miembros de la Organiza-
ción para la Unidad Africana, prácticas africanas que concuerden con las normas interna-
cionales relativas a los derechos humanos y de los pueblos, costumbres generalmente
aceptadas como normas, principios generales del derecho reconocidos por los Estados
africanos, así como precedentes legales y creencias.48
Sin perjuicio de ello, la competencia ratione materiae está limitada a los derechos y
garantías enunciados en la Carta Africana.
b. Competencia personal
La legitimación activa para presentar una denuncia a la Comisión es amplia; todas las
personas, físicas (individuos, pueblos49) o jurídicas (ONG) pueden presentar una petición,
incluidos los Estados. La Carta prevé dos tipos de comunicaciones “interestatales” y “otras
comunicaciones”, en estas últimas se enmarcan las denuncias individuales.
En el caso Endorois, los denunciantes argumentaron que eran un “pueblo”, status que
les permitía beneficiarse de las provisiones de la Carta Africana que protege derechos co-
lectivos. La Comisión Africana en el caso Ogoni, Centro de acción para los derechos sociales,
económicos c. Nigeria, ya se había expresado al respecto al sostener: “La Carta Africana, en el
artículo 20 al 24 prevé claramente conservar derechos como pueblos”, es decir, colectiva-
mente. La importancia de la comunidad y de la identidad colectiva en la cultura africana
49. Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois
Welfare Council c Kenya, Comisión Africana de Derechos Humanos, Comunicación 276/2003, parág
147. Los conceptos “pueblos” y “pueblos / comunidades indígenas” son términos cuestionados. En
lo que se refiere a los "pueblos indígenas", no hay una definición universal e inequívoca del concepto,
ya que ninguna definición aceptada captura la diversidad de las culturas indígenas, las historias y
circunstancias actuales. Las relaciones entre los pueblos indígenas y los grupos dominantes o princi-
pales de la sociedad varían de país a país. Lo mismo es cierto del concepto “pueblos”. La Comisión
Africana es, pues, consciente de la connotación política que estos conceptos llevan. Esas controver-
sias llevaron a los redactores de la Carta Africana a que deliberadamente se abstengan de proponer
cualquier definición de la noción de “pueblo(s)”.
470
está reconocida en la Carta Africana”.50 En adición, cuando hay una cantidad considerable
de víctimas, no sería práctico para cada individuo tener que presentar una denuncia a nivel
local. En casos como estos, como el Ogoni, la Comisión Africana puede decidir sobre los
derechos de los pueblos como una entidad colectiva en los términos de la Carta. 51
La legitimación pasiva está restringida a las denuncias contra Estados que hayan ra-
tificado la Carta y debe ser analizada a la luz de las reglas concernientes a la responsabilidad
internacional del Estado. En este sentido, la Comisión, en el caso el caso Comisión Nacional
de los Derechos del Hombre y de las Libertades c. Chad dijo que la “Carta establece en el artículo
1 que los Estados partes, deben no solo reconocer los derechos, deberes y libertades adop-
tados en la Carta, también deben ‘adoptar… medidas para hacerlos efectivos’. En otras
palabras, si un Estado falla en asegurar los derechos en la Carta Africana, esto puede cons-
tituir una violación, aun si el Estado o sus agentes no son la causa inmediata de la viola-
ción”.52 En el mismo caso, agregó: “Chad había fallado en brindar seguridad y estabilidad
en el país, permitiendo, de este modo, la comisión de violaciones serias y masivas de dere-
chos humanos. Las fuerzas armadas nacionales habían participado en la guerra civil y en
varias instancias el Gobierno había fallado en intervenir y prevenir el asesinato y matanza
de individuos específicos. Así, aun cuando no pueda probarse que las violaciones fueron
cometidas por agentes estatales, el gobierno tiene una responsabilidad de asegurar la segu-
ridad y libertad de sus ciudadanos, y conducir investigaciones de los asesinatos. Chad fue,
en consecuencia, responsable por las violaciones de la Carta Africana”.53
En el caso SERAC (Centro de Acción para los derechos Sociales y Económicos) c. Nigeria, se
sostuvo que, los gobiernos tienen un deber de proteger a sus ciudadanos, no solo a través
de medidas legislativas adecuadas y de efectivo cumplimiento, también protegiéndolos de
los daños que puedan ser causados por entidades privadas. Este deber implica acciones
positivas por parte de los gobiernos en cumplir sus obligaciones bajo los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
Al respecto, la Comisión sostuvo que la determinación de “si las alegadas violaciones
fueron cometidas por actores estatales directamente o por entidades/individuos privadas
debe ser analizado en la etapa de fondo, en la etapa de admisibilidad es suficiente con
probar que la alegada violación ocurrió dentro de la jurisdicción territorial del Estado de-
nunciado”.54
c. Competencia temporal
51. Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois
Welfare Council c Kenya, Comisión Africana de Derechos Humanos, Comunicación 276/2003, parág.
75.
52. Commission Nationale des Droits de l'Homme et des Libertes c. Chad, Comisión Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos, Comunicación 74/92, parág. 20.

53. Commission Nationale des Droits de l'Homme et des Libertes c. Chad, Comisión Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos, Comunicación 74/92, parág. 22.

54. Samuel T. Muzerengwa y 110 otros c. Zimbabwe, Comisión Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, Comunicación 306/05, 2011, parág. 137.
471
Los Estados están obligados a respetar y a garantizar los derechos contenidos en la

Carta luego de la ratificación de ella, y de su entrada en vigor, tal como lo establece el
artículo 28 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados. 55
d. Competencia territorial
La Carta no delimita específicamente su aplicación al territorio y jurisdicción de los
Estados Partes, sin embargo de la letra del artículo 1, y en aplicación a los principios de la
responsabilidad internacional del Estado, podemos afirmar que la competencia territorial
está restringida a violaciones cometidas dentro del territorio del Estado denunciado o su-
jetas a la jurisdicción de este, que debe ser Estado Miembro de la Unión Africana y debe
haber ratificado la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
La Comisión considera que la Carta se aplica principalmente en los espacios sujetos
a la jurisdicción territorial de los Estados Partes fundamentado en que la soberanía de los
Estados –con el que se comprometen las obligaciones internacionales– es territorial y la
jurisdicción que ejerce es también, principalmente territorial. Alternativamente, una viola-
ción que ocurre fuera del territorio del Estado, pero en que el Estado “haya asumido el
control efectivo de una parte del territorio de otro o haya ejercido el control efectivo de
parte del territorio de otro Estado o haya ejercido control o autoridad sobre un indivi-
duo”.56
e. Requisitos de admisibilidad
Para presentar un caso ante la Comisión, ya sea a través de una denuncia individual
–en la Carta enunciada como “otras comunicaciones”– o interestatal, es necesario cumplir
con la regla del agotamiento de los recursos legales internos disponibles, a menos que esto
provoque una demora injustificada, o bien no haya recursos eficaces, como ha entendido
la Comisión.
En el caso Encuentro Africano por la Defensa de los Derechos del hombre c. Zambia, la Comi-
sión Africana examinó la respectiva obligación de las partes en términos de agotamiento
de los recursos internos y declaró que “cuando el Gobierno de Zambia sostuvo que la
comunicación debía ser declarada inadmisible debido a que los recursos internos no habían
sido agotados, el Gobierno tenía la obligación de demostrar la existencia de tales recur-
sos”.57 Es decir, le corresponde al Estado denunciado probar los recursos disponibles.
En el caso Dawda Jawara c. Gambia, la Comisión expresó que el recurso debe estar
55. Art. 28. Irretroactividad de los tratados: “Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte
respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo
que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”.
56. Mohammed Abdullah Saleh Al-Asad c. Djibouti, Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de
los Pueblos, Comunicación 383/2010, parág. 134. Agrega que no es necesario dar más detalles sobre
las circunstancias en que un Estado Parte podrá asumir obligaciones extraterritorialmente.
57. Rencontre Africaine pour la Defense des Droits de l'Homme c. Zambia, Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, Comunicación 71/92, parág. 12. Doctrina citada también en Egyptian
Initiative for Personal Rights & INTERIGHTS c. Egipto, Comisión Africana de Derechos Humanos,
Comunicación 323/06
472
disponible, ser efectivo y suficiente. El recurso se considera disponible si el peticionario
puede obtenerlo sin impedimento; se considera eficaz si tiene perspectiva de éxito; y es
suficiente si es capaz de corregir la denuncia.58 Por ejemplo, cuando un Estado fracasa en
iniciar una investigación frente a una denuncia por violación a los derechos humanos, to-
dos los recursos locales, que teóricamente existen se tornan ineficaces. En estas circuns-
tancias, la Comisión ha establecido que no se requiere que el denunciante agote los recursos
locales si estos son ineficaces.59
Comisión destacó que al momento de presentar la comunicación, el entonces gobierno
militar de Nigeria había dictado varios decretos para limitar la jurisdicción de las cortes
locales y en consecuencia privar a las personas en Nigeria de ejercer su derecho de acceso
a la justicia por los actos de gobierno que violaban sus derechos humanos. En casos como
estos, la Comisión sostuvo que no existían recursos domésticos adecuados. 60
f. Denuncias individuales
Una denuncia individual será considerada por la Comisión si así lo decide una mayo-
ría simple de sus miembros.61 Las denuncias individuales relativas a los derechos humanos
y de los pueblos deben ser dirigidas al Presidente de la Comisión a través del Secretario
por cualquier persona física o jurídica62, y deben cumplir con los requisitos del art. 56 de
la Carta, a saber:
1. Identificación de los peticionarios, aunque soliciten el anonimato.
2. Ser compatibles con la Carta de la Organización para la Unidad Africana o con la
Carta de Derechos Humanos y de los Pueblos.
3. No deben estar escritos en un lenguaje despectivo o insultante, dirigido contra el
Estado implicado, sus instituciones o contra la Organización para la Unidad Africana.
4. No deben estar basados exclusivamente en noticias difundidas por los medios de
comunicación.
5. Se deben haber agotado los recursos internos, con los alcances que hemos referido.
6. Deben ser presentados dentro de un período de tiempo razonable a partir del mo-
mento en que se agotaron los recursos locales o de la fecha en que la Comisión es notifi-
cada del asunto.
58. Sir Dawda K. Jawara c. Gambia, Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,
Comunicaciones 147/95-149/96, parágs. 31-32.
59. Constitutional Rights Project (al respecto de Zamani Lekwot y 6 otros c. Nigeria, Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación 87/98, 2000, 8° Informe de Actividades, parág.
48. Veáse también Sir Dawda Jawara c. Gambia, Comisión Africana de Derechos Humanos, Comuni-
cación 149/96, 2000, 13° Informe de Actividades, parágs 31-32.

62. Regla N°93 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos. Las Reglas de
Procedimiento fueron aprobadas durante la 47° sesión ordinaria en Banjul, Gambia en 2010. Las
primeras fueron adoptadas durante la 2° sesión ordinaria en Dakar, Senegal en 1988 y luego revisadas
durante la 18° sesión ordinaria en Praia, Cabo-Verde en 1995.
473
7. No deben tratar de casos que ya han sido solucionados por los Estados implicados
de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Or-
ganización para la Unidad Africana o las disposiciones de la Carta. 63
El Secretario corrobora que las comunicaciones dirigidas a la Comisión contengan
toda la información necesaria64 para transmitir el expediente a la Comisión, que toma una
decisión sobre la admisibilidad. Los Estados Partes están representados ante la Comisión
por sus representantes. Las personas físicas o jurídicas pueden comparecer en persona o
designar un representante ante la Comisión. 65 Salvo decisión en contrario, la Comisión
examina las comunicaciones en el orden en que hayan sido recibidas por el Secretario. 66 Si
dos o más comunicaciones contra el mismo Estado Parte tratan de hechos similares o
revelan el mismo patrón de violación de los derechos, la Comisión puede acumularlas y
considerarlas como una sola comunicación. 67
La Comisión68 nombra, entre sus miembros, un relator para cada comunicación.
También puede establecer uno o varios grupos de trabajo para examinar las cuestiones de
forma, la admisibilidad, el fondo y formular recomendaciones a la Comisión, que tendrá
64. Regla N° 93 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos. Información que
debe contener una comunicación: el nombre, la nacionalidad y la firma de la persona o personas
denunciantes; en los casos en que el demandante es una ONG, el nombre y la firma de su represen-
tante legal; si el demandante desea que su identidad sea reservada; la dirección para recibir corres-
pondencia de la Comisión y, en su caso, un número de teléfono, número de fax y dirección de correo
electrónico; relato del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar, la fecha y la natu-
raleza de las presuntas violaciones; el nombre de la víctima, en caso de que no sea la demandante;
toda autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada; el nombre
del Estado supuestamente responsable por la violación; el cumplimiento de los plazos contemplados
en la Carta Africana para la presentación de la Comunicación; las gestiones emprendidas para agotar
los recursos internos, o si el solicitante alega la imposibilidad o falta de disponibilidad de los recursos
internos, los motivos en apoyo de tal afirmación; y una indicación de que la denuncia no ha sido
sometida a otro procedimiento de arreglo internacional. En los casos en que la víctima no haya
solicitado el anonimato y esté representada por una ONG u otro agente, la víctima será la denun-
ciante en el registro y su representación o agencia será reconocida. Cuando una comunicación no
contenga alguno de los datos, el Secretario solicitará al demandante a presentar la misma.
65. Regla N° 94 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
La Comisión podrá decidir no unir las comunicaciones si sostiene que su acumulación no servirá el
interés de la justicia. También cuando la Comisión decide unir dos o más comunicaciones, puede,
cuando se considere oportuno, decidir separarlas.
68. Regla N° 101 y N° 102 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos: un miembro de la Comisión no deberá estar presente y participar en el examen de una
comunicación si es nacional del Estado Parte interesado, si tiene algún interés personal en el caso, si
se dedica a cualquier actividad política, administrativa o profesional que sea incompatible con su
independencia o imparcialidad, si ha participado de algún modo en las decisiones a nivel nacional en
relación con la Comunicación, si ha expresado públicamente opiniones que puedan interpretarse
como un reflejo de la falta de imparcialidad con respecto a la comunicación.
474
en cuenta las recomendaciones del Relator y/o el Grupo de Trabajo para tomar una deci-
sión.69
f.2. Excepciones preliminares

Las partes pueden plantear una excepción preliminar en la etapa de admisibilidad o
antes de que la Comisión tome una decisión sobre el fondo de la comunicación. En estos
casos, la Comisión debe, en primer lugar, analizar la excepción antes de cualquier otra
cuestión relativa a la Comunicación, sobre la base de la información disponible 70.
f.3. Procedimiento de Admisibilidad

Una vez recibida la denuncia individual, la Comisión transmite, sin demora, la de-
nuncia al Estado demandado y solicita al denunciante que presente pruebas y argumentos
sobre la admisibilidad, dentro de un plazo de dos meses. Tras la recepción de las observa-
ciones, el Secretario remite una copia al Estado demandado, solicitándole sus argumentos
y pruebas sobre la admisibilidad en el plazo de dos meses desde la recepción de la solicitud
de la Comisión. Tras la recepción de las observaciones del Estado demandado sobre ad-
misibilidad, el demandante puede hacer comentarios sobre las observaciones dentro del
mes siguiente a su recepción. La Comisión, puede pedir a las partes que presenten obser-
vaciones adicionales en una audiencia oral para determinar la admisibilidad de una peti-
ción.71 Para ser declarada admisible, la comunicación debe cumplir con los requisitos
establecidos en el artículo 56 de la Carta, que son acumulativos.72
Una vez consideradas las posiciones de las partes, la Comisión toma una decisión
sobre la admisibilidad de la comunicación, que el Secretario comunica a las partes. Una vez
que una comunicación ha sido declarada admisible, la Comisión informa a las partes y trata
el fondo de la comunicación en la próxima sesión.
Las decisiones de la Comisión sobre la inadmisibilidad de las comunicaciones se no-
tifican a las partes y se incorporan a su Informe de Actividades. Si la Comisión ha declarado
inadmisible una comunicación, esta decisión puede ser revisada en una fecha posterior,
con la presentación de nuevas pruebas. 73
f.4. Procedimiento para el examen de las comunicaciones sobre el fondo
Una vez que una comunicación ha sido declarada admisible, la Comisión fija un plazo
de sesenta días para que el denunciante presente sus observaciones. Estas observaciones
son transmitidas al Estado Parte denunciado, para la presentación de sus observaciones en
un plazo de sesenta días. Todas las declaraciones escritas presentadas por el Estado Parte
en cuestión son comunicadas, a través del Secretario, al denunciante, quien puede presen-
tar, por escrito, información u observaciones adicionales dentro de los treinta días. 74

73. Regla N°107 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
74. Regla N°108 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Este último plazo no se puede ampliar
475
En los casos de ausencia de una respuesta sustantiva por parte del Estado demandado
debe decidir sobre los hechos proporcionados por los reclamantes y tenerlos como cier-
tos.75
La Comisión, previa deliberación sobre las presentaciones de ambas partes, adopta
una decisión sobre el fondo de la comunicación. La Comisión delibera en privado, y todos
los aspectos de los debates son confidenciales. La decisión de la Comisión se mantiene
confidencial y no puede ser transmitida a las partes hasta que su publicación sea autorizada
por la Asamblea. La decisión de la Comisión también se publica en el sitio web de la Co-
misión.76
f.5. Solución amistosa

En cualquier etapa del examen de una comunicación, la Comisión, por iniciativa pro-
pia o a petición de cualquiera de las partes interesadas, puede ofrecer sus buenos oficios
para lograr un arreglo amistoso entre las partes, con el consentimiento de las partes, pu-
diendo encargar a uno o más de sus miembros la tarea de facilitar la negociación entre las
partes.77 En el caso de que las partes lleguen a una solución amistosa, el informe debe
contener:
a. Una breve exposición de los hechos.
b. Una explicación de la solución alcanzada.
c. Las recomendaciones de la Comisión sobre el comporta-
miento a seguir por las partes para garantizar el cumplimiento.
d. Pasos a seguir por la Comisión para supervisar el cumpli-
miento de los términos del acuerdo.
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación 155/96, parág. 40. Veáse también Com-
municaciones 25/89, 47/90, 56/91, 100/93, World Organisation Against Torture et al. /Zaire, Com-
munication 60/91. Constitutional Right Project/Nigeria and Communicacion 101/93 Civil Liberties
Organisation/Nigeria)
76. Regla N° 110 de procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Deberá ser firmada por el Presidente y el Secretario.

77. Regla N° 109 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos. La Comisión
podrá poner fin a su intervención en el procedimiento de solución amistosa, a petición de una o

ambas partes, en un plazo de seis meses, renovable una vez, cuando no se llega a una solución amis-
tosa. Cuando la Comisión reciba información de las partes que se ha llegado a una solución amistosa,
la Comisión velará por que dicha solución amistosa: cumpla con el respeto de los derechos humanos
y las libertades fundamentales consagrados en la Carta Africana y otros instrumentos aplicables; in-
dique que la víctima de la presunta violación de los derechos humanos o, su/sus sucesores, como
sea el caso, han dado su consentimiento a los términos de acuerdo y están satisfechos con las condi-
ciones; incluya un compromiso de las partes a aplicar los términos del acuerdo. Si los términos de la
solución amistosa no se implementan dentro de los seis meses, o cuando las condiciones no cumplan
con los requisitos del apartado 5 de la presente Regla, la Comisión, a petición del demandante con-
tinuará procesando la Comunicación de conformidad con las correspondientes disposiciones de la
Carta y las normas pertinentes en el presente reglamento.
476
Solo un pequeño número de casos han finalizado con un acuerdo de solución amis-
tosa. Las primeras dos comunicaciones fueron concluidas en 1994, en una etapa inicial de
la Comisión, y brindaron mínimos detalles concernientes a los términos del acuerdo. En
Henry Zalenga c. Zambia, el denunciante fue liberado luego de que se llegara a una solución
amistosa. En Civil Liberties Organisation c. Nigeria la Comisión jugó un papel menos activo
aún, y confiando en la información obtenida indicó que el asunto se había arreglado ami-
gablemente antes de cerrar el caso.78 Más recientemente, una comunicación que versaba
sobre el cierre de una emisora de radio privada en Camerún terminó en una solución amis-
tosa. Luego de alcanzado el acuerdo, la Comisión se aseguró que ambas partes hayan es-
tado de acuerdo con los términos, registró el acuerdo y cerró el caso. 79
En ausencia de criterios preestablecidos para alcanzar un acuerdo de solución amis-
tosa, se deben observar los requisitos desarrollados por otros sistemas de protección de
derechos humanos, como el respeto de los derechos humanos y el consentimiento expreso
de ambas partes.80
f.6. Medidas Provisionales

La Carta no contiene una norma que faculte a la Comisión a adoptar medidas provi-
sionales. Sin embargo, en las Reglas de Procedimiento se establece esta competencia, que
se aplica únicamente a casos ya presentados. En cualquier momento después de la recep-
ción de una comunicación y antes de una decisión sobre el fondo, la Comisión puede, por
iniciativa propia o a petición de una parte en la comunicación, solicitar al Estado involu-
crado la adopción de medidas provisionales para evitar daños irreparables a la víctima o
víctimas de la supuesta violación con la urgencia que la situación lo requiera.81 Al respecto
la Comisión ha enfatizado que la adopción de medidas provisionales no implica un análisis
sobre el fondo.
En el caso concerniente al activista Ogoni Ken Saro-Wiwa c. Nigeria, se ordenaron me-
didas provisionales que exigían que no se le ejecutase, había sido sentenciado a muerte por
78. Véase Comunicación 11/88 y 67/92, cit en. Malcolm Evans, Rachel Murray, The African Charter
on Human and Peoples' Rights: The System in Practice 1986–2006, Cambridge University Press, 2008, p.
81.
79. Malcolm Evans, R.M.: The African Charter on Human and Peoples' Rights: The System in Practice 1986-
2006, Cambridge University Press, 2008, p. 82.

80. Malcolm Evans, R.M.: The African Charter on Human and Peoples' Rights: The System in Practice 1986–
2006, Cambridge University Press, 2008, p. 83.

81 Regla N°98 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos. Si la Comisión no
está reunida en el momento en que se recibe una solicitud de medidas provisionales, el Presidente o,
en su ausencia, el Vicepresidente, tomará la decisión en nombre de la Comisión, e informará a los
miembros de la Comisión. Después de que la solicitud de medidas provisionales ha sido transmitida
al Estado Parte, la Comisión enviará una copia de la carta de solicitud de medidas provisionales a la
víctima, la Asamblea, el Consejo de Paz y Seguridad, y la Comisión de la Unión Africana. La Comi-
sión solicitará al Estado Parte interesado que informe sobre la aplicación de las medidas provisionales
solicitadas. Dicha información deberá ser presentada dentro de los quince (15) días siguientes a la
recepción de la solicitud de medidas provisionales. El otorgamiento de tales medidas y su adopción
por el Estado Parte interesado no constituirán prejuzgamiento sobre el fondo de una comunicación.
477
un tribunal especial militar establecido por el gobierno militar de Nigeria. Sin embargo, a
pesar de estar obligado a hacerlo82, Nigeria hizo caso omiso a la orden.
b.1. Comunicaciones interestatales

Si un Estado parte de Carta tiene razones suficientes para creer que otro Estado parte
ha violado sus disposiciones, puede llamar la atención, mediante comunicado escrito res-
pecto al tema en cuestión. Esta comunicación se presenta al Presidente, a través del Secre-
tario de la Comisión, por escrito, y debe contener una explicación completa de los hechos,
así como las disposiciones de la Carta Africana que alega que han sido violadas. Ese co-
municado también es remitido al Secretario General de la Unión Africana y al presidente
de la Comisión. Dentro de un período de tres meses a partir de la fecha de recepción del
comunicado, el Estado al que va dirigida la denuncia, debe brindar al Estado denunciante
una explicación o declaración escrita que aclare la cuestión. Esta debe incluir toda la infor-
mación relevante posible relativa a las leyes y normativa aplicables y el remedio arbitrado
o la acción prevista.83
Las partes deben informar a la Comisión acerca de los acontecimientos que pudieran
surgir en el marco de las negociaciones en curso. 84 Este tipo de comunicaciones son muy
poco frecuentes. En el caso República Democrática del Congo c. Burundi, Ruanda y Uganda, el
denunciante85 alegó que las fuerzas armadas de los tres Estados demandados estaban co-
metiendo violaciones graves y masivas de derechos humanos en provincias congolesas
donde habían actividades de rebeldes desde 1998.86 Frente a esta comunicación interestatal,
la Comisión determinó que los Estados demandados habían violado la Carta Africana,
urgió que cumplan sus obligaciones bajo la Carta de la ONU, la Carta de la UA, la Carta
82. Pureza, J.M.P. y Gómez Isa, F. (Dir.): La protección internacional de los derechos humanos en los albores del
siglo XXI, Universidad de Deusto, 2004, p. 615-616. “La Comisión posteriormente sostuvo que en
términos de la obligación general que tienen los Estados partes de cumplir con las normas de la Carta
según su artículo 1”.
85. Además República Democrática del Congo afirma, entre otras cosas, que es víctima de una agre-
sión armada perpetrada por Burundi, Ruanda y Uganda; y que esto es una violación de los principios
fundamentales que rigen las relaciones amistosas entre los Estados, como se estipula en las Cartas
de las Naciones Unidas y la Organización de la Unidad Africana; en particular, los principios de no
recurrir a la fuerza en las relaciones internacionales, la solución pacífica de las diferencias, el respeto
a la soberanía y la integridad territorial de los Estados y la no injerencia en los asuntos internos de
los Estados. Se hace hincapié en que las masacres y otras violaciones de derechos humanos y de la
gente que acusa Burundi, Ruanda y Uganda de, están comprometidos en la violación de las disposi-
ciones de los artículos 2, 4, 6, 12, 16, 17, 19, 20, 21 , 22 y 23 de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos. También alega violación de las disposiciones del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del Protocolo
adicional sobre la Protección de las Víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I)
de 08 de junio 1977.
86. Democratic Republic of Congo c. Burundi, Rwanda and Uganda, Comisión Africana sobre Derechos Hu-
manos y de los Pueblos, Comunicación No. 227/99 (2003).
478
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Declaración de Naciones Unidas so-
bre los Principios de Derecho Internacional que deben regir las Relaciones de Amistad y
Cooperación entre Estados y otros principios de derecho internacional aplicables y ordenó
retirar inmediatamente las tropas del territorio del Estado denunciado. Además, reco-
mendó que se paguen adecuadas reparaciones en conformidad con las formas del Estado
demandante para y en nombre de las víctimas de las fuerzas armadas de los Estados de-
mandados, que se encontraban en control efectivo de las provincias del Estado deman-
dante.
Una vez considerada la denuncia, la Comisión puede hacer recomendaciones al Es-
tado Parte involucrado y a la Asamblea de la Unión Africana. El mandato de la Comisión
es cuasi judicial y, como tal, sus recomendaciones finales no son legalmente obligatorias.
f.2. Procedimiento. Admisibilidad

Una Comunicación interestatal debe presentarse por escrito ante la Comisión, que
notifica al Estado denunciado y lo invita a presentar sus observaciones sobre la admisibi-
lidad de la comunicación dentro de los noventa días. Las observaciones son comunicadas
inmediatamente al Estado Parte demandante, que debe responder dentro de los noventa
días siguientes a la recepción de las observaciones. La Comisión designa a uno o más Re-
latores para la comunicación. El Relator puede solicitar información sobre los aspectos
relacionados con la comunicación, dicha información debe ser proporcionada dentro de
los noventa días siguientes a la recepción de dicha solicitud. Luego, las partes tienen no-
venta días para responder a las observaciones formuladas por la otra parte.
Posteriormente y antes de la sesión en la que se considerará la denuncia, el Relator
debe preparar un informe 87 sobre la admisibilidad de la comunicación. Antes de decidir
sobre la admisibilidad de la comunicación, la Comisión puede invitar a las partes a presen-
tar observaciones adicionales por escrito y debe fijar un plazo de noventa días para la pre-
sentación de estas observaciones. Las informaciones u observaciones escritas se transmiten
a la parte contraria. La Comisión también puede permitir a las partes que formulen obser-
vaciones adicionales por vía oral.88
La Comisión, al decidir sobre la admisibilidad de la comunicación, tiene en cuenta el
informe de los relatores. Su decisión debe ser motivada. 89
f.3. Solución amistosa

Cuando la Comisión declara que una comunicación es admisible, ofrece sus buenos
oficios a disposición de los Estados Partes interesados con el objetivo de llegar a una so-
lución amistosa en los términos de la Carta Africana. Con tales fines, puede designar un
87. Dicho informe deberá contener los hechos pertinentes, incluida cualquier información o comen-
tarios de las Partes y la(s) disposición(es) de la Carta Africana que se alegan haber sido violados. Una
recomendación sobre la admisibilidad y sobre cualquier otra acción a tomar, según el caso lo requiera.
479
Relator, convocar en consulta a los Estados Partes interesados y/o facilitar la redacción de
un acuerdo.90
Si no fuera posible llegar a una solución amistosa, la Comisión solicita a los Estados
Partes, dentro de un plazo de treinta días, sus observaciones escritas, las cuales transmite
a la contraparte, que tiene el plazo de treinta días para responderlos. El Relator prepara un
informe con los hechos, las conclusiones y recomendaciones para su examen por la Comi-
sión. Antes de adoptar el informe del Relator, la Comisión puede convocar una audiencia
en la que las partes pueden formular observaciones orales adicionales. 91
f.4. Decisión de la Comisión

Dentro del plazo de doce meses desde la recepción de una comunicación, la Comi-
sión debe adoptar una decisión, preparar un informe y formular recomendaciones. El in-
forme se comunica a los Estados Partes interesados a través del Secretario y se incluye en
el Informe de Actividades de la Comisión a presentar a la Asamblea. 92
g. Informes periódicos de los Estados

En relación con las facultades de monitoreo, la Carta le exige a cada Estado Parte
remitir un informe cada dos años acerca de las medidas legislativas o de cualquier índole
tomadas con el fin de darle efectos a los derechos y libertades garantizados por la Carta.93
Hasta la fecha 8 países han presentado todos los informes, 15 Estados adeudan 1 o 2
informes, 24 Estados adeudan 3 o más informes y 7 Estados nunca han presentado un
informe.94
h. Relatores Especiales y Grupos de Trabajo

La Comisión puede crear mecanismos subsidiarios, como Relatores Especiales, Co-
mités y Grupos de Trabajo. La creación y la composición de tales mecanismos subsidiarios
se pueden determinar por consenso. A falta de consenso, la decisión se tomará por

En el caso de aceptación del proyecto acuerdo, los Estados Partes interesados deberán firmarlo bajo
los auspicios de la Comisión. El Relator procederá a preparar un proyecto de informe, que será
sometido a la Comisión para su aprobación en su próxima reunión. Cuando se adopte, se enviará el
informe a los Estados Partes interesados y comunicadas a la Asamblea. La Comisión, a través del
Relator tendrá entonces un seguimiento de la vigilancia de la aplicación de los términos del acuerdo
y el informe sobre dicha aplicación a cada período ordinario de sesiones de la Comisión hasta que se
concluya el acuerdo. Dicho informe formará parte del Informe de Actividades de la Comisión a la
Asamblea.
94. Información disponible online http://www.achpr.org/states/ Fecha de consulta 08/02/2016.
480
votación.95 Cada mecanismo debe presentar un informe sobre su labor en cada reunión
ordinaria de la Comisión.
i. Visitas al terreno
La Comisión puede llevar a cabo una misión de protección en un Estado Parte, si lo
considera necesario y conveniente. Los Estados Partes pueden facilitar a la Comisión una
invitación abierta para misiones de protección y deben responder con prontitud a cualquier
solicitud de la Comisión de autorización para llevar a cabo una misión de protección. Cual-
quier misión de protección acordada entre la Comisión y un Estado Parte debe realizarse
de conformidad con las directrices de la Comisión para las Misiones. Los gastos ocasiona-
dos por una misión realizada a petición de cualquier órgano de la UA serán sufragados por
tal órgano.96
Hay dos tipos de misiones de protección: visitas al terreno y misión de investigación
(fact-finding). El primer tipo se realiza en un Estado respecto del cual se han recibido varias
denuncias. El propósito de la misión, habitualmente es buscar un arreglo amistoso o in-
vestigar hechos concretos relativos a las comunicaciones. La misión de investigación se
emplea habitualmente frente a situaciones generalizadas de violaciones de derechos huma-
nos en un Estado Parte. Estas no requieren ninguna comunicación previa ante la Comi-
sión.97
Durante una misión de protección, el Estado Parte interesado debe:
a. Comprometerse a no adoptar cualquier tipo de represalia contra las per-
sonas o entidades que proporcionan a la misión informaciones, testimonios o
pruebas;
b. Garantizar la libre circulación de los miembros de la misión en todo el
territorio del país, en este sentido, proporcionar facilidades del caso, incluyendo
cualquier autorización interna necesaria;
95. Información disponible online http://www.achpr.org/mechanisms/. Visita 16/02/2015. Relator

Especial para la Libertad de Expresión y Acceso a la Información (2004). Relator Especial sobre
Prisiones y Condiciones de Detención (1996). Relator Especial sobre los Defensores de Derechos
Humanos (2004). Relator Especial sobre los refugiados, solicitantes de asilo, los migrantes y despla-
zadas internas (2004). Relator Especial sobre los Derechos de las Mujeres (1999). Comité para la
Prevención de la Tortura en África (2004). Grupo de Trabajo sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (2004). Grupo de Trabajo sobre la Pena de Muerte y Extrajudicial, sumarias o arbitrarias
en África (2005). Grupo de Trabajo sobre Poblaciones / Comunidades Indígenas de África (2000).
Grupo de trabajo sobre temas específicos relacionados con la labor de la Comisión Africana (2004).
Grupo de Trabajo sobre los Derechos de las Personas Mayores y Personas con Discapacidad (2007).
Grupo de Trabajo sobre Industrias Extractivas, Medio Ambiente y Violaciones de los Derechos
Humanos (2009). Comité para la Protección de los Derechos de las Personas que Viven con el VIH
(PVVIH) y las personas en riesgo, vulnerables y afectadas por el VIH (2010) Comisión Consultiva
en Asuntos Presupuestarios y Personal (2009). Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones (2011).
97. Véase http://www.achpr.org/mission-reports/about/ Fecha de consulta 22/02/2015.
481
c. Proporcionar cualquier documento que la Comisión considere necesa-

rio para la preparación de sus informes;
d. Tomar las medidas de seguridad necesarias para proteger a los miem-
bros de la delegación y también para garantizar el buen funcionamiento de la
misión.98
Aunque los Comisionados visitan algunos países en particular bajo su mandato pro-
mocional, también lo han hecho en sus facultades de protección. Las bases por las cuales
la Comisión decide hacer tales visitas no es problemática, como sí lo es en su labor de
protección. No hay una política consistente sobre cuándo se decide realizar una visita a un
país y cuándo no, pero parecería ser que lo hacen en los casos más serios.99
j. Adopción de Resoluciones
El artículo 45 de la Carta faculta a la Comisión a formular y establecer principios y
normas destinados a resolver problemas legales relativos a los derechos humanos y de los
pueblos y a las libertades fundamentales en los que los gobiernos africanos puedan basar
sus legislaciones. Estas resoluciones pueden ser clasificadas en: temáticas, administrativas
y específicas por país.100
k. Labores promocionales
El principal mandato de la Comisión es mejorar la promoción y protección de los
derechos humanos en África y garantizar que los Estados miembros cumplan con sus obli-
gaciones contraídas en virtud de la Carta. El artículo 46 de la Carta establece que la Comi-
sión puede utilizar “cualquier método de investigación apropiado” y es la base legal para
las misiones. Las misiones de promoción se rigen por las directrices de la Comisión para
las Misiones.101 Las visitas o misiones promocionales son llevadas a cabo por la Comisión
o sus mecanismos especiales para sensibilizar a los Estados sobre el rol de la Carta

99. Malcolm Evans, R. M. The African Charter on Human and Peoples' Rights: The System in Practice 1986–
2006, Cambridge University Press, 2008, p. 81. Algunas de las visitas al terreno realizadas fueron a
Togo, Sudan, Senegal, Nigeria, Darfur, Zimbawe, Burkina Faso (2001), Chad (2000), Congo (2004),
Costa de Marfil (2001, 2003), Djibouti (2000, 2002), Libya (2002), Mauritania (1996), Mozambique
(2000). Estas visitas son, en ocasiones, adicionales a las visitas de los Relatores Especiales y a los
Grupos de Trabajo.
100. http://www.achpr.org/resolutions/. Por ejemplo 16° sesión extraordinaria. Resolución nombra
a un miembro de expertos para el Comité para la Protección de los Derechos de las Personas que
Viven con el VIH (PVVIH), y las personas en riesgo, vulnerables y afectados por el VIH en África
(N°285). Resolución sobre la Libertad de Expresión en el Reino de Swazilandia (N°286). Resolución
sobre abusos de derechos humanos en Egipto (N° 287). Resolución de condena a los autores de
Asalto Sexual y la Violencia en la República Árabe de Egipto (N° 288). Resolución sobre la crisis
alimentaria en Somalia (N°289). Resolución sobre la necesidad de realizar un estudio sobre el VIH,
el Derecho y Derechos Humanos (N°290). Resolución sobre la Conferencia Mundial de la ONU
sobre Pueblos Indígenas (N°291). Resolución sobre la necesidad de realizar un estudio sobre el ma-
trimonio infantil en África (N°292). Véase también 55° sesión ordinaria.
101. Véase http://www.achpr.org/mission-reports/about/ Fecha de consulta 22/02/2015.
482
Africana, animar a los Estados que no han ratificado la Carta o cualquier otro instrumento
de derechos humanos a que lo hagan o persuadir a los Estados que no cumplen con sus
informes periódicos a que lo hagan.
l. Interpretación de la Carta Africana

Como hemos mencionado, una de las funciones principales de la Comisión es ser
intérprete de la Carta, en virtud del artículo 45 (3). En estos casos debe informar inmedia-
tamente al Presidente de la Corte, y luego enviar una copia de la interpretación tan pronto
como sea adoptada.102
A modo ilustrativo, en el Informe del Grupo de Trabajo de Expertos sobre Pobla-
ciones/Comunidades Indígenas, la Comisión describe el dilema que se presenta al definir
el concepto “pueblos” en los siguientes términos: “A pesar del mandato de interpretar
todas las disposiciones de la Carta Africana como lo establece el Artículo 45 (3), la Comi-
sión Africana inicialmente evitó interpretar el concepto de ‘pueblos’. La propia Carta Afri-
cana no define el concepto. Inicialmente, la Comisión Africana no se sentía a gusto en el
desarrollo de los derechos respecto de los cuales había poca jurisprudencia internacional
concreta. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no definen ‘pueblos’. Es evidente que los
redactores de la Carta Africana tenían la intención de distinguir entre los derechos indivi-
duales tradicionales, donde los apartados anteriores al artículo 17 hacen referencia a ‘todas
las personas’, el artículo 18 sirve como transición al referirse a la familia y los artículos 19
a 24 hacen específica la referencia a ‘todos los pueblos”.103
m. Violaciones graves o masivas

Cuando la Comisión considera que una o varias comunicaciones se refieren a una
serie de violaciones de derechos humanos graves o masivas, debe someter el asunto a la
atención de la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana y el Con-
sejo de Paz y Seguridad de la Unión Africana. 104 La Asamblea de Jefes de Estado y de
Gobierno puede solicitar a la Comisión que emprenda la realización de un estudio a fondo
de esos casos y que elabore un informe sobre los hechos con conclusiones y recomenda-
ciones.105
22.4. La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Composi-

ción. Funciones contenciosa y consultiva. Competencia material. Competencia
personal. Competencia territorial. Competencia temporal. Procedimiento
Además, la Comisión se reunirá con la Corte por lo menos una vez al año y siempre que sea necesario
para asegurar una buena relación de trabajo entre las dos instituciones. Véase también regla 115.
103. Informe del Grupo de Trabajo de Expertos sobre Poblaciones/Comunidades Indígenas, pá-
rag.20
483
Cuando se adoptó el acta constitutiva de la Unión Africana se pactó la creación de

dos tribunales: la Corte Africana de Justicia que se ocuparía de temas contenciosos de
índole político y económico106, y la Corte Africana sobre los Derechos Humanos y de los
Pueblos que fue ideada para conocer las denuncias de violación de derechos humanos en
contra de países miembros, buscando de esta manera, complementar el mandato de pro-
tección de la Comisión conforme a lo dispuesto en los artículos 30 y 45 (2) de la Carta
Africana.107
Sin embargo, poco después de la adopción del Protocolo que creaba la primera, la
Asamblea de la Unión Africana decidió, en 2004, que sería conveniente fusionar las dos
instituciones. El 25 de enero de 2004 entró en vigor el Protocolo a la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, por el que se crea una Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos108, cuyos primeros 11 jueces fueron elegidos en 2006. La Corte
Africana sobre los derechos humanos, complementa y refuerza a la Comisión de acuerdo
con el párrafo 7 del preámbulo del Protocolo de la Carta africana.
La Corte Africana es el órgano competente para conocer todos los casos y todas las
desavenencias de interpretación concernientes a la Carta y todo instrumento pertinente
relativo a los derechos humanos y ratificados por los Estados parte. Las instituciones que
pueden acudir individualmente ante la Corte son la Comisión, el Estado defensor y el Es-
tado del cual la víctima sea nacional.109
a. Composición
106. Kane, I. y Motala, A.: “The creation of a new African Court of justice and human rights”. Op.
Cit. en Evans, Malcolm y Murray, Rachel (eds.), The African Charter on Human and Peoples' Rights: The
System in Practice 1986–2006, Cambridge University Press, 2008, p. 409.
107. Regla N°114 de procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
La relación de complementariedad entre la Comisión y la Corte se establece y organiza por los ar-
tículos 5, 6 (1) y (3), 8 y 33 del Protocolo. Véase también art. 2 Protocolo.
108. 24 países lo firmaron y ratificaron, 25 lo firmaron, pero no ratificaron, y 5 países no firmaron ni
ratificaron. Véase http://www.achpr.org/pt/instruments/court-establishment/. Fecha de consulta

08/02/2016.
109. Regla N° 26 de procedimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Jurisdicción: 1 Conforme el Protocolo, la Corte tendrá jurisdicción: a) para tratar con todos los casos
y todas las controversias que le sean sometidas relativas a la interpretación y aplicación de la Carta,
el Protocolo y cualquier otro instrumento de derechos humanos ratificado por los Estados involu-
crados; b) brindar una opinión consultiva sobre cualquier asunto legal relacionado a la Carta o cual-
quier otro instrumento de derechos humanos relevantes, mientras que el asunto no esté relacionado
con uno que este siendo examinado por la Comisión; c) promover arreglos amistosos en los casos
en trámite por ante la Corte, en conformidad con las provisiones de la Carta; d) interpretar sus sen-
tencias y e) revisar sus propias sentencias a la luz de nuevas pruebas, en conformidad con la Regla
N° 67. 2. En caso de controversia acerca de la jurisdicción de la Corte, esta decidirá. (traducción
libre)
484
La Corte está compuesta por 11 jueces110, nacionales de los Estados Miembros de la
Unión Africana, elegidos a título personal entre juristas de reconocida autoridad moral,
con reconocida competencia y autoridad en el ámbito jurídico, judicial o académico, en
materia de derechos humanos y de los pueblos 111, no pudiendo haber dos jueces de la
misma nacionalidad. Duran 6 años en su cargo y pueden ser reelectos por única vez. La
elección la realiza el Consejo Ejecutivo de la UA a propuesta de los Estados miembros,
teniendo en cuenta una distribución geográfica equitativa y equilibrio de género. Tiene su
sede en Arusha, Tanzania.112
b. Función consultiva
A requerimiento de la OUA, de cualquiera de sus órganos, de cualquier organización
reconocida por esta, o de un Estado miembro, la Corte puede ejercer su función consultiva
y brindar una opinión sobre cualquier asunto jurídico relacionado a la Carta u otro instru-
mento relevante sobre derechos humanos, mientras que el tema de la opinión no esté re-
lacionado con un asunto que esté siendo examinado por la Comisión. 113 Su dictamen debe
110. A la fecha 23/02/2015, los jueces son Augustino S. L. Ramadhani (Tanzania), Elsie Nwanwuri
Thompson (Nigeria), Gérard Niyungeko (Burundi), Fatsah Ouguergouz (Algeria), Duncan Tambala
(Malawi), Sylvain Oré (Costa de Marfil), El Hadji Guissé (Senegal), Ben Kioko (Kenia), Justice Rafaa
Ben Achour (Tunez), Solomy Balungi Bossa (Uganda) and Justice Angelo Vasco Matusse (Mozam-
bique). Art. 15 del Protocolo a la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos sobre
el establecimiento de una Corte Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos. Regla N° 5 de
procedimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Ningún miembro de la
Corte participara en cualquier otra actividad de la naturaleza que comprometa su independencia o
imparcialidad o las demandas. 2. En particular, los Miembros de la Corte no deben mantener posi-
ciones políticas, diplomáticas o administrativas o funciones como consejeros legales del gobierno a
nivel nacional.
111. Art. 11 del Protocolo a la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos sobre el
establecimiento de una Corte Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.

112. Reglas N° 14 y 15 de procedimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
113. Art. 4. del Protocolo a la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos sobre el
485
estar fundado y cada juez podrá dar una opinión por separado o disidente.114 La Corte ha
recibido 8 pedidos de opiniones consultivas.115
c. Función contenciosa. Procedimiento

Por lo general, la Corte solo puede considerar, por lo tanto, las comunicaciones in-
dividuales que hayan sido previamente examinadas por la Comisión. El procedimiento para
las denuncias que la Comisión y los Estados no puedan o no quieran remitir a la Corte,
terminarán con la adopción del informe de la Comisión.
Si la Comisión ha adoptado una decisión con respecto a una comunicación interes-
tatal o individual y considera que el Estado no ha cumplido o no está dispuesto a cumplir
con sus recomendaciones con respecto a la comunicación en el plazo indicado, puede pre-
sentar la comunicación a la Corte116, siempre que el Estado denunciado haya aceptado la
jurisdicción de la Corte.117
Si la Comisión ha presentado una solicitud de Medidas Provisionales en contra de un
Estado Parte, y considera que el Estado no ha cumplido con las medidas provisionales
solicitadas, la Comisión puede también remitir la comunicación a la Corte.
establecimiento de una Corte Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos. 1. La indepen-
dencia de los jueces debe ser plenamente asegurada de acuerdo con el derecho internacional. Ningún
juez atenderá un caso en el cual haya actuado previamente como agente, consejero o abogado para
una de las partes, o como miembro de una corte nacional o internacional, o comisión de investigación
o en alguna otra capacidad. Cualquier planteo al respecto, será resuelta por la Corte. 3. Los jueces de
la Corte gozaran, desde el momento de su elección y mientras duren en el cargo, las inmunidades de
los agentes diplomáticos de acuerdo con el derecho internacional. 4. En ningún momento los jueces
serán responsabilizados por una decisión u opinión dictada en ejercicio de sus funciones. Según el
Art. 18. El cargo de juez es incompatible con cualquier actividad que pueda afectar la independencia
o imparcialidad de la Corte.
115. Solicitud 001/2011, República de Mali (retirada) /Solicitud 002/2011, Libia (finalizada) / Solici-
tud 001/2012, The Socio- Economic Rights and Accountability Project (SERAP) (finalizada)/ So-
licitud 002/2012, The Pan African Lawyers’ Union (PALU) and Southern African Litigation Centre
(finalizada)/ Solicitud 001/2013, The Socio- Economic Rights and Accountability Project (SERAP)
(pendiente)/ Solicitud 002/2013, The African Committee of Experts on the Rights and Welfare of
the Child on the Standing of the African Committee of Experts on the Rights and Welfare of the
Child before the African Court and Human and Peoples' Rights (finalizada) /Solicitud 001/2014,
Coalition on the international criminal court, Legal defence & assistance project, Civil resource de-
velopment & documentation center and Women advocates documentation center (pendiente) /So-
licitud 002/2014, The African movement for Human Rights Defence (pendiente). Información al
22/02/2015.

117. Solo 7 países han aceptado la jurisdicción de la Corte, a saber Burkina Faso, Ghana, Malawi, Mali,
Ruanda, Tanzania y Costa de Marfil. Véase http://www.african-court.org/en/index.php/about-the-

court/brief-history
486
La Comisión puede presentar una denuncia ante Corte contra un Estado Parte si la
situación, a su juicio, constituye violaciones graves o masivas de los derechos humanos
previstos en el artículo 58 de la Carta Africana.118
La Comisión no examina ninguna comunicación relativa a una comunicación aún
pendiente ante el tribunal, a menos que la comunicación se haya retirado oficialmente. 119
El examen de los casos por parte de la Corte se lleva a cabo en audiencias públicas 120, salvo
decisión contraria por razones excepcionales.121 La Corte puede intentar alcanzar una so-
lución amigable en cualquier caso en trámite por ante ella. La Corte escucha las peticiones
de todas las partes, y si lo considera necesario, realiza una investigación. La Corte recibe
pruebas por escrito y en forma oral, incluyendo testimonios de expertos, y toma su decisión
basada en tales pruebas.122 La Corte debe dictar su sentencia dentro de los noventa días de
haber completado sus deliberaciones. La sentencia decidida por la mayoría es final y no
está sujeta a apelación. Sin perjuicio de ello, la Corte puede revisar su decisión 123 e inter-
pretar su propia decisión.124 La sentencia es notificada a las partes y transmitida a los Es-
tados Miembros de la OAU y a la Comisión. El Consejo de Ministros es el encargado de
la supervisión de cumplimiento a través de la Asamblea. 125
La sentencia es de cumplimiento obligatorio, en el plazo estipulado.126 La Corte pre-
senta, en cada período ordinario de sesiones de la Asamblea, un informe sobre su labor
realizado durante el año anterior. El informe debe especificar, en particular, los casos en
que un Estado no ha cumplido con la sentencia del tribunal. 127 Si la Corte considera que
ha habido una violación de los derechos humanos o de los pueblos, debe dictar las
119. Regla N°123 de procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Fases del Procedimiento 1. El procedimiento ante la Corte es escrito y si es necesario, oral. 2. El

procedimiento por escrito consistirá en la comunicación a la Corte, las partes y a la Comisión de las
presentaciones, alegatos del caso, defensas y observaciones y sus respuestas si las hubiere, también
los archivos y documentos de apoyo, o las copias certificadas. 3. Los procedimientos orales consis-
tirán en audiencias de las partes, testigos, expertos o cualquier otra persona que la Corte decida
escuchar.





establecimiento de una Corte Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos Protocolo.
487
resoluciones adecuadas a los efectos de reparar la violación, incluido el pago de una justa
compensación o reparación.128
La Corte dictó su primera sentencia sobre admisibilidad en 2009. 129 La primera sen-
tencia sobre el fondo fue acerca de participación política en Tanzania 130, determinando que
se había violado el derecho de un ciudadano a la libre participación en el gobierno. En
2014, dictó otra sentencia sobre el fondo en el asunto Norbet Zongo c. Burkina Faso131, de-
terminando la violación por la omisión de investigar la muerte de un periodista.
c.1. Competencia personal

Según lo establece el Protocolo, únicamente la Comisión, las organizaciones intergu-
bernamentales y los Estados tienen un acceso directo al tribunal. Las organizaciones no
gubernamentales reconocidas como observadoras ante la Comisión, así como los indivi-
duos, deben ser autorizados explícitamente a presentar casos ante ella. Para ello, el Estado
involucrado debe haber realizado una declaración en la que acepta la competencia de la
Corte de recibir tales casos.132
Los legitimados activos para someter un caso a la Corte, son:
a) la Comisión
b) el Estado Parte que haya presentado una denuncia a la Comisión.
c) el Estado Parte contra el cual se haya presentado una denuncia.
d) el Estado Parte cuyo nacional sea víctima de una violación de derechos
humanos.
e) Organizaciones Africanas Intergubernamentales.
Cuando un Estado Parte tenga un interés en el caso, este podrá solicitar participar.
La Corte podrá envestir a las organizaciones no gubernamentales relevantes, con el status
de observador ante la Comisión, y permitir a los individuos entablar casos directamente
frente a ella.133 Para poder presentar una denuncia contra un Estado, este debe haber, al
129. Michelot Yogogombaye c. Senegal, Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Petición
001/2008.
130. Peter Joseph Chacha c. Tanzania, Petición 003/2012, Corte Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos.
131. Abdoulaye Nikiema, Ernest Zongo, Blaise Ilboudo & Burkinabe Human and Peoples’ Rights Movement v.The
Republic of Burkina Faso, Petición 013/2011, Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
132. Juma, D.: “Access to the African court on human and peoples’ rights: a case of the poacher
turned gamekeeper”. Essex human rights review, v. 4, n. 2, (2007), pp. 2-3 y 16.
488
momento de la ratificación o posteriormente, formulado una declaración aceptando la
competencia de la Corte para recibir casos. 134
c.2. Competencia material

La Corte Africana puede ejercer su jurisdicción sobre todos los casos y controversias
que le sean sometidos concernientes a la interpretación y aplicación de la Carta, el Proto-
colo y cualquier otro instrumento relevante sobre derechos humanos ratificados por los
Estados involucrados. En caso de controversia acerca de su competencia, la Corte de-
cide.135
c.3.Medidas provisionales
La Corte puede adoptar medidas provisionales en casos de extrema gravedad y ur-
gencia para evitar daños irreparables a las personas. 136 En el caso Lohé Issa Konaté c. Bur-
kina Faso, el peticionante, editor de un diario semanal L’Ouragan, privado de su libertad137,
solicitó medidas provisionales que consistían en su inmediata liberación y, en subsidio, la
provisión de cuidados médicos adecuados por el tiempo que se encuentre en prisión. La
Corte decidió, no hacer lugar a la liberación, sin embargo ordenó las medidas provisionales
relativas a su estado de salud –que se había deteriorado desde su detención– por considerar
que causaría un gravamen irreparable.138
En el caso de la Comunidad Ogiek del Bosque Mau, relativo a un grupo étnico minori-
tario indígena cuyo desalojo del “Bosque Mau” fue ordenado por el Gobierno de Kenia
con el argumento de que el bosque constituía una reserva de agua, y estaba afectada a Ley
de Tierras del Gobierno, la Corte considero que existía una situación de extrema de grave-
dad y urgencia, además de un riesgo de daños irreparables a la Comunidad Ogiek en rela-
ción con sus derechos amparados en la Carta, y en consecuencia ordenó el restablecimiento
de la situación anterior a la orden de desalojo y solicito a Kenia que informe a la Corte las
medidas adoptadas.139
22.5. Conclusiones
134. Art. 34 (6) del Protocolo a la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos sobre el
135. Art. 3 y 7 del Protocolo a la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos sobre el


137. Por haber sido encontrado culpable del delito de difamación, insulto público, insultos a un ma-
gistrado por la publicación de dos artículos en su periódico. Además fue sentenciado a 12 meses de
prisión, al pago de una fianza equivalente a USD 3,000.00, daños equivalentes USD 9,000.00 y costas
por of USD 500.00.
138. Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso, Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Medidas
Provisionales 04/10/2013, Petición 004/2013 parágs.21-22.

139. Comunidad Ogiek del Bosque Mau c. Kenia, Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,
Medidas Provisionales 15/03/2013, Petición 006/2012, parágs. 24-25.
489
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, el principal instrumento

regional, posee ciertas características que merecen ser destacadas, pues reflejan la supera-
ción de ciertos paradigmas consagrados en los primeros instrumentos regionales de dere-
chos humanos. Como hemos señalado, ya desde su Preámbulo, se consagra la
interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos, dejando atrás la teoría
de las tres generaciones de derechos humanos e incluyendo por primera vez, en un instru-
mento regional, el reconocimiento del derecho de los pueblos al desarrollo, derecho a la
autodeterminación, el derecho a la paz tanto en el ámbito interno como internacional, el
derecho a disfrutar de un medio ambiente satisfactorio y global. Otro rasgo distintivo es
que la Carta Africana enuncia derechos de los pueblos ya desde su título, dándole trascen-
dencia a los derechos colectivos, más allá de los derechos individuales, ilustrando las pe-
culiaridades culturales del continente africano. Otra característica relevante es la
enunciación de los deberes de individuo “respecto a la familia y la sociedad, el Estado, y
las demás comunidades legalmente reconocidas y respecto a la comunidad internacional”.
Como puede advertirse, el Sistema Africano de protección de derechos humanos es
el sistema regional institucionalmente más reciente, cuyos mecanismos de protección se
encuentran en evolución. Sin dudas, el establecimiento de un órgano de naturaleza juris-
diccional, como es la Corte Africana, ha venido a fortalecer los mecanismos de protección
y control en el continente, no obstante aún se deben superar dificultades financieras y
políticas.
22.6. Bibliografía
African Union Handbook, African Union Commission and New Zealand

Crown Copyright Jointly published by the African Union Commission and New
Zealand Ministry of Foreign Affairs and Trade/Manat Aorere, 2014.
Evans, M. y Murray, R. (eds.): The African Charter on Human and Peoples' Rights:
The System in Practice 1986–2006, Cambridge University Press, 2008.
Juma, Dan. “Access to the African court on human and peoples’ rights: a
case of the poacher turned gamekeeper”. Essex human rights review, v. 4, n. 2,
(2007).
Migraciones y protección de derechos humanos, Organización Internacional para las
Migraciones, 2005.
Pureza, J.M.P. y Gómez Isa, F. (Dir.): La protección internacional de los derechos
humanos en los albores del siglo XXI, Universidad de Deusto, 2004.
Tardif, E.: “Acercamiento al sistema africano de protección de los derechos
humanos: avances y retos”, Anuario De Derechos Humanos, n. 9, (2013), pp. 139-
148, Goméz Isa, F.: “Sistema Africano de Derechos Humanos”, Diccionario de
Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, He-
liasta, 1990.
490
Capítulo 23
LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MUNDO ISLÁMICO

Por María Sol de Brito
23.1. Introducción
Mientras Occidente intenta dar un cariz universalista a los derechos humanos, sobre
la matriz del individualismo judeo-cristiano, el mundo islámico ha desarrollado sus propios
valores en base a la palabra de Alá, con fundamento en El Corán. 1 Literalmente la palabra
árabe “islam” significa “entrega”, sin embargo, el texto religioso le confirió el sentido de
“sumisión a la voluntad de Dios o a la ley de Dios”; quien profesa el Islam es un “musul-
mán”, voz que designa al que se somete a Dios, es decir, “sumiso”. 2
Asimismo, he de resaltar que la idea de Estado-Nación que es noción fundamental
en Occidente, es inexistente como tal en los países árabes, que sostienen la idea de “religión
subdividida en naciones”, en oposición al pluralismo confesional occidental.
Cabe aclarar que, por un lado, nos referimos a países árabes, que son los países de
lengua árabe, en su mayoría que adhieren a la Liga Árabe. Muchas de estas naciones se
encuentran ubicadas en el Oriente Medio, otras en África del Norte, algunas en la franja
sahariana y uno en el Corno de África. En estas Naciones rige el Islam y son reconocidas
sus leyes, aunque en muchos de ellos también son reconocidas otras confesiones religiosas.
La lista de los Estados Árabes, comenzando de Occidente dirigiéndonos a Oriente y de
Norte a Sur, es la siguiente: Marruecos, Mauritania, Algeria, Túnez, Libia, Egipto, Sudán,
Djibuti, Siria, Líbano, Jordania, Palestina, Irak, Kuwait, Arabia Saudita, Bahrein, Qatar,
Emiratos Árabes Unidos, Yemen y Omán. Los Estados árabes no constituyen un grupo
étnico homogéneo y la cultura árabe es anterior al Islam.
Además, existen otros Estados de confesión islámica fuera del radio de extensión de
los Estados Árabes, como los del Sudeste Asiático y muchos Estados satélites independi-
zados de la ex URSS.
23.2. Derechos humanos en los países árabes: un contraste con Occidente
Mientras que en Occidente, el hombre tiene atributos inherentes e inseparables a su

condición de ser humano, El Corán y la Ley Sharia3 no admiten la idea de que el ser
1. Textos revelados por Dios, como la Biblia o los Santos Evangelios, por lo tanto de naturaleza
divina pero que se constituyen como textos legislativos en materia de ordenamiento civil y penal.
2. Azora 22,78.
3. Es un cuerpo de derechos y un código de conducta, una ley revelada por Dios y no desarrollada
por los hombres. Sus fuentes son cuatro: “El Corán” (la recitación), “El Hadiz” (la narración), “El
Ljma” (el consenso) y el “El Ljtihad” (el esfuerzo). La mayoría del mundo musulmán cree que la
491
humano tenga derechos por su propia condición, tal afirmación constituye una blasfemia,
ya que prevalece en todo momento la sumisión del hombre a Dios. El hombre tiene una
libertad restringida que solamente le consiente aceptar el Islam y pasar a formar parte de
la sociedad o bien ser un impío.
a. Funcionamiento de la Ley Sharia

La Ley está radicada principalmente en la Sharia4 que es un cuerpo de normas que
reglamentan la vida del islámico desde que llega al mundo hasta su muerte: tanto la religión
como la vida civil y las consecuencias penales de los actos.
Conforme a la Declaración de Derechos Humanos y el Islam5, para que proceda el juzga-
miento de una persona, esta debe haber contravenido la Ley Sharia. No obstante, no existe
una reglamentación jurídica de sentido general que defina en forma acabada qué acto es
considerado un delito según esta ley, ni cuáles son los supuestos para que exista una
“prueba” de ofensa. El juez es quien debe ponderar y apreciar las circunstancias, hecho
que a los ojos de Occidente puede revestir un alto grado de arbitrariedad.
La idea de que los derechos humanos son inherentes a toda persona es totalmente
extraña a la jurisprudencia islámica y no existe en la Sharia. La mayor parte de los derechos
que reconoce esta norma fundamental islámica se basa en la clasificación entre creyentes e
infieles y no en función del ser humano como tal.
b. Tolerancia y libertad de expresión

Respecto de la tolerancia, a saber la libertad de religión, conciencia y expresión, las
diferencias son manifiestas y muy pronunciadas, quizás el aspecto más controvertido pa-
ragonando los dos paradigmas de derechos (Oriente-Occidente). En Occidente la toleran-
cia es un elemento básico del Estado de derecho que surgió a partir de la Reforma de
Lutero y que implica el respeto a la libertad de conciencia, de confesión, de culto, de opi-
nión y de expresión. La realidad en el mundo árabe es que la doctrina musulmana niega
espacio a todo grupo social que no comparta el credo, el cual será automáticamente califi-
cado de infiel. Prueba de esta aseveración surge del mismo Corán: Azora IX: 5 “Cuando
terminen los meses sagrados, matad a los asociadores donde los encontréis. ¡Cogedlos!
¡Sitiadlos! ¡Preparadles toda clase de emboscadas! Si se arrepienten, cumplen la plegaria y
dan limosna, en ese caso dejad libre su senda: Dios es indulgente, misericordioso”. No
obstante, en algunos pasajes del Corán surge la idea de tolerancia: Azora CXI: Los incrédulos
(…) 1 Di: “¡Oh, incrédulos! 2 ¡No adoraré lo que adoráis! 3 Vosotros no adoráis lo que
adoro, 4 y yo no adoro lo que habéis adorado. 5 Vosotros no adoráis lo que adoro. 6.
Tenéis vuestra religión. Yo tengo mi religión”. Es curioso, pero en los primeros años
Mahoma6 hacía sus oraciones orientadas a Jerusalén ya que consideraba que todos los cre-
dos pertenecían a una misma fe, pero ante una persistente oposición recibida desde Medina
por parte de cristianos y judíos, en el año 624 cambió la orientación del culto en dirección
Sharia no debe aplicarse al mundo no musulmán, sin embargo sectores más radicalizados sostienen
lo contrario.
4. El camino.
5. Aprobada por la Conferencia Islámica en El Cairo, 1990.
6. Profeta fundador del Islam.
492
a La Meca y todo aquello que disponía el Corán respecto de los infieles se fue tornando
más enérgico y radical.
Un hecho que puso de manifiesto esta colisión de dos mundos fue el caso de las
caricaturas de Mahoma, que desde 2005 se convirtieron en el centro de una grande con-
tienda político-religiosa. El 30 de septiembre de ese año se publicaron 12 caricaturas satí-
ricas de Mahoma en el periódico danés Jyllands-Posten acompañando un artículo sobre
autocensura y libertad de expresión donde se denunciaba que ningún artista gráfico se
atrevía a ilustrar libros infantiles sobre el fundador del Islam si no realizaba su labor de
forma anónima, ya que temían a posibles represalias del extremismo musulmán porque
Mahoma no ha de ser representado figurativamente para no dar lugar a ninguna forma de
idolatría. Los musulmantes radicados en Dinamarca encontraron molesta y ofensiva la
publicación, pero el periódico alegó que hizo uso de la libertad de expresión y el gobierno
danés no realizó ningún tipo de disculpas públicas. Durante ese mismo año y en el año
sucesivo, como gesto de solidaridad, las 12 caricaturas fueron publicadas por diarios
alemanes y franceses.7 El asunto llegó a las más altas esferas, el Primer Ministro danés en
su discurso de fin de año en el 2005 se refirió a la concordia pidiendo respeto a las
religiones, la Iglesia Católica manifestó su descontento con las publicaciones; en febrero
de 2006, Bélgica, el Reino Unido y los Estados Unidos manifestaron no estar de acuerdo
con la publicación y la tildaron de acto provocatorio e imprudente. En la capital de Siria,
Damasco, incendiaron las embajadas de Dinamarca y Noruega, también corrió con la
misma suerte el Consulado danés en Beirut. Pese a los incidentes desatados, el semanario
francés Charlie Hebdo publicó las caricaturas de Jyllands-Posten y agregó nuevas. En la por-
tada de la revista se observaba a Mahoma con las manos en la cabeza y diciendo “Es duro
ser amado por tontos”.8 La Gran Mezquita de París y la Unión de Organizaciones Islámicas
de Francia decidieron radicar una denuncia contra el semanario alegando injurias públicas
contra un grupo de personas por su condición religiosa. En Dinamarca también se pre-
sentó una demanda contra el diario que originó la polémica, pero fue rechazada en octubre
de 2006 por un tribunal de primera instancia. En marzo de 2007, el Tribunal Correccional
de París9 absolvió a Charlie Hebdo de delito de injurias, fundando su sentencia en el derecho
a la libertad de expresión. Sin embargo, los atentados siguieron repitiéndose y con un brote
violento el 7 de enero de 2015 cuando dos jóvenes al grito de “¡Alá es el más grande!”
atacaron la sede de la revista Charlie Hebdo, dejando como resultado 12 muertos y 10 heri-
dos. Siguiendo su raid delictivo dos días más tarde, tomaron rehenes en un supermercado
kasher en la capital francesa, donde fueron ultimados por las fuerzas del orden del país del
hexágono. Europa se halla en alerta.
c. Repudio a Alá y a la fe
El repudio a la fe religiosa es un doble crimen en el mundo musulmán: contra Dios
y contra la Autoridad. Según Mayer10, al ser el Islam ideología de Estado se iguala el aban-
dono de este con la traición. Se condena con la pena de muerte y la insistencia de Occidente
7. Magazinet, France Soir, Le Canard Echaine, Die Welt.

8. “C'est dur d'être aimé par des cons”.
9. 17e Chambre du Tribunal Correctionnel de París.
10. Mayer, A.E.: Islam and Human Rights, Colorado (EE. UU.), Westview Press, 2007.
493
en establecer en los instrumentos internacionales el derecho al cambio de religión es re-

chazada enérgicamente por los Estados Árabes. La negativa, contraria al art. 18 de la De-
claración Universal de Derechos Humanos11, se funda en la Azora XVI 106 del Corán que
establece que “Quien reniegue de Alá luego de haber creído, salvo que haya sido coaccio-
nado mientras su corazón permanece inmutable en la Creencia, y abra su pecho a la incre-
dulidad, la cólera de Alá caerá sobre ellos y tendrá un enorme castigo”. No obstante, la
Carta Árabe de Derechos Humanos (CADH)12 reconozca la libertad de creencia, pensamiento
y opinión a cada individuo (art.26), la oposición musulmana radica en no reconocer el cam-
bio de religión como un derecho. De hecho, en varios documentos de derechos humanos
islámicos se incorporaron artículos que tutelan la libertad de creencia, pensamiento, reli-
gión y opinión, pero siempre sujetos a la Ley Sharia como lo estipula la CADH. En el
mismo sentido el art.10 la Declaración de El Cairo sobre Derechos Humanos en el Islam 13, estipula
que el Islam es la religión indiscutible. Además muchas veces las versiones en árabe difieren
de las realizadas en inglés.
La Ley Sharia considera que los únicos ciudadanos plenos en un Estado Islámico son
los musulmanes, destinatarios de todos los derechos y libertades, solo con las limitaciones
respecto del sexo femenino, tema que será tratado más adelante.
d. Igualdad entre los hombres

La igualdad en el Islam se presenta entre los musulmanes de sexo masculino. Quienes
no cumplimenten el requisito de ser hombre y musulmán puede ser víctima de persecución
o discriminación.
Sin embargo, respecto de status personal, la desigualdad entre hombres y mujeres (en
materia de matrimonio, poligamia, del repudio, del testimonio en la justicia) es manifiesta.
Además, los no musulmanes constituyen una categoría de personas con un recono-
cimiento secundario de ciudadanía. Es de suma dificultad la obtención de la ciudadanía y
aún más el acceso a las funciones públicas.
e. Soberanía del Estado Islámico

Para la concepción islámica, la libertad en términos de democracia, es una amenaza,
un sinónimo de anarquía, de droga, de veneno. Su difusión se le atribuye a los enemigos
del Islam: judíos, sionistas, existencialistas, marxistas, etc.
La legitimación del Estado islámico encuentra su fundamento en la revelación y la
soberanía política pertenece y deriva de Dios, siendo indivisible e inalienable. Es total-
mente externa a la sociedad, quien la acepta como algo dado. La representación de los
intereses y los actores sociales no opera en el contexto del Estado islámico, puesto que
11. Art. 18: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este
derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar
su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto.
y la observancia. Resolución 217 (III), AGNU, 10/12/1948.
12. Firmada el 15/09/1994, en El Cairo, entró en vigor el 15/03/2008
13. Adoptada el 5/08/1990 por 45 ministros de asuntos exteriores de la Organización de la Confe-
rencia Islámica.
494
estos intereses se encuentran comprendidos en le revelación y traducidos en términos nor-
mativos en la Sharia. Esta norma fundamental tiene la capacidad de anticipar toda situación
humana, en todo tiempo y espacio.
Los gobernantes, no son más que ejecutores, delegados de Dios y su autoridad no
puede ser contestada por los administrados.
El Estado islámico tiene tres misiones en el cuadro de aplicación de la Sharia: a) velar
por el ejercicio integral y justo de los derechos y deberes otorgados y prescriptos a cada
uno; d) mantener la unidad y permanencia de la comunidad de creyentes y c) salvaguardar
y valorizar la herencia de la Sharia.
La participación del individuo en los asuntos públicos se encuentra limitada por la
dificultad para un individuo ordinario de conocer las sutilezas o complejidades de la Sharia.
La participación es indirecta, a través de los ulemas, quienes deben ser consultados por los
gobernantes. La consultación, constituye para el islamismo, una forma de participación
popular y es un equivalente a la consulta electoral.
23.3. El relativismo cultural: la universalidad contestada
Como señala Muhhammed Arkoun14, asistimos a un bricolage idéologique, porque en

Occidente tendemos a acudir a nuestros propios procesos históricos y de desarrollo eco-
nómico para explicar lo que sucede en el mundo islámico, y ello constituye un error. Hablar
de forma general del Islam, como suele hacerse en Occidente arroja una visión superficial
y deformante. Según Arkoun la interpretación, por ejemplo, de que el derecho a la no
discriminación está garantizado en el Islam en virtud de una de las prescripciones de pro-
feta Mahoma: “el árabe no tiene ningún mérito sobre el no árabe, ni el blanco sobre el
negro, más que la piedad”, es fruto de una usurpación de realidades y de concepciones
porque el lenguaje coránico es un lenguaje simbólico que acepta múltiples lecturas. Se han
descontextualizado las palabras del Profeta para insertarlas en un sistema de pensamiento
ligado a luchas revolucionarias modernas, con base en la Revolución Francesa de 1789.
Para el Islam, hay creyentes que se sitúan frente a los infieles. Los creyentes se sub-
dividen en: musulmanes, por un lado y judíos y cristianos por el otro; en la comunidad
musulmana, según el Corán, existen los esclavos. 15
14. Arkoun, M.: “Les droits de l’homme en Islam”, en Martín Muñoz, G.: Democracia y Derechos Hu-
manos en el Mundo Árabe, Madrid, Ediciones ICMA, 1993, pp. 29-46.
15. El Corán no refiere explícitamente a la aceptación de la esclavitud, pero se observan versículos
donde se regula la condición de los esclavos: sobre el matrimonio, el carácter de mahram (íntimos) de
los esclavos y los acuerdos para su liberación. Al nacimiento de la religión, la esclavitud se hallaba
institucionalizada en el mundo entero y continuó rigiendo hasta hace poco más de cien años. La
abolición surgió en Europa, a mediados del s. XVI y luego se extendió a los continentes americano,
asiático y africano. El plan de abolición de la esclavitud del Islam era gradual: cambiando la mentali-
dad, educando y generando medios para que la sociedad asimile el cambio. El Profeta sentó una
acción sin precedentes otorgando la liberación a los prisioneros de guerra por medio de exigirles la
enseñanza de leer y escribir a diez musulmanes. Para ello, convivían con familias musulmanas. Solía
ocurrir que cuando conocían el credo de Mahoma y la conducta de los musulmanes, comprendían
que habían sido víctimas del engaño de la aristocracia idólatra y optaban libremente por quedarse a
vivir en la sociedad musulmana y convertirse. Además, el Corán cada vez que hace referencia a la
495
Empero, el mensaje coránico se dirige a todos los hombres y he aquí donde podemos
hablar de universalidad y de una Declaración Islámica Universal, pero son “universalida-
des” que rivalizan con las “universalidades” occidentales.
El proceso histórico de conquista de las libertades en el Islam no contó con una
burguesía reivindicadora de las libertades que haya actuado de forma sostenida y continua,
como sucedió en Occidente. En el Islam existió y existe una discontinuidad histórica donde
se mezclan y suceden: la organización de la ciudad islámica por el Profeta, las concepciones
sunita y chiita, el arribo de los Turcos, las Cruzadas, la lucha contra los Otomanos, el
colonialismo de las grandes potencias como Estados Unidos y Rusia y el nacimiento del
radicalismo nacionalista.
La sociedad islámica nació con un sentido totalmente unitario: la umma es la estruc-
tura social totalizante y única. No hay diferencia entre el ámbito religioso y el político:
pertenecer a ella es ser un musulmán. Mahoma fue el director religioso, social, judicial,
político y militar de esa temprana sociedad islámica. El Profeta incluyó en la umma a judíos
y cristianos y les dio un estatus en la Constitución de Medina, documento jamás aceptado por
estos grupos religiosos. El hombre en esta sociedad tiene plena responsabilidad de sus
actos, por los cuales será juzgado, castigado o premiado; debe confesar su fe, ayunar, pe-
regrinar a los Santos Lugares, practicar ritos y costumbres. A la muerte del Profeta, cuando
los textos coránicos no resultaban suficientes, se recurría a los hechos y dichos de Mahoma,
sea en derecho público como en derecho privado, penal o civil, y así la tradición fue con-
virtiéndose en la segunda fuente jurídica. En la umma existían entonces el imam, director de
la plegaria; los ulemas, conocedores de la sabiduría islámica y los alfaquíes, peritos expertos
en el derecho islámico. La constitución de la estructura social y política fue nítidamente
diversa a la constitución de los Estados occidentales.
Por ejemplo, respecto de la libertad, clave de los derechos humanos en la sociedad
Occidental, la umma concentra hombres libres en sus actos fundamentales, la diferencia
entre los hombres está dada por su fe; el poder de Dios en la Tierra no fue delegado en
nadie, sino que reside en la comunidad. Se admite que Dios tolera el sufrimiento humano,
esclavitud, lo hace acompañado de una exhortación a su liberalización. La liberalización podía lle-

varse a cabo de diversas formas: a) Una de las inversiones del dinero y de los bienes reunidos por el
zakat (impuesto religioso obligatorio para el musulmán) era la compra de esclavos para su liberación.
(Corán capítulo 9, versículo 60); b) la jurisprudencia islámica dispuso que debían acordarse contratos
entre el amo y el esclavo y se estipuló que este último pudiera requerir a su dueño la liberación y
pagarle una suma por ello. El Corán invita a que el amo aceptara este acuerdo y procediera a liberarlo;
c) la liberación era considerada en el Islam como una forma de adoración a Dios; d) los líderes de la
religión solían liberar esclavos para dar el ejemplo al resto de los creyentes; e) cuando alguien se
volvía propietario de un familiar propio, estos quedaban automáticamente liberados. Con anteriori-
dad al Islam se permitía esclavizar a los parientes, el Islam vino a establecer esta prohibición; f)
cuando se concebía un hijo con una esclava, quedaba prohibida la venta de esta y su liberación debía
pagarse con el dinero correspondiente de la herencia de ese hijo.
En esta religión existen también recomendaciones que señalan cuál es el trato justo a los esclavos:
socios de la vida y se ordenaba compartir los bienes con ellos, vestirlos y alimentarlos, y llamarlos
hijos o hijas si eran menores. Además Dios dijo a Profeta: “Dios perdona todos los pecados salvo
tres: quien niega la dote a su esposa; quien roba el derecho del trabajador; o esclaviza a otro ser
humano”.
496
para que el hombre actúe con libre albedrío y pueda, por consiguiente, ser premiado o
castigado por sus acciones. Dios decidió que el hombre debía ser libre y lo dotó de razón
para que pudiera decidir entre el bien y el mal, por lo tanto este derecho humano queda
reforzado en esta idea.
Para los juristas musulmanes, Dios es todo lo que es verdadero y justo y real. Los
derechos del hombre derivan de la revelación coránica. Si lo verdadero no es accesible
inmediatamente a todo creyente, se puede probar por la simple fe, secundada por argu-
mentos racionales; la prueba es la calificación jurídica atribuida al acto humano (lícito o
ilícito): la norma. Por ejemplo, la apostasía está prohibida a todo musulmán en principio,
sobre la base del Corán y precisada por la tradición. La dificultad, en el derecho islámico,
es definir quién es un apóstata, cuál es su condena, etc. O bien, respecto del derecho al
divorcio ¿es este absoluto?, ¿en qué supuestos puede ejercerse? Para poder responder a
estos interrogantes es necesaria la interpretación de los ulemas y tener en cuenta la indeter-
minación de esta categoría de saber, el derecho islámico en particular.
Los derechos para los islámicos son indisociables en tanto derechos de Dios y dere-
chos del hombre, y la contracara de los derechos subjetivos, son los deberes del hombre
frente a Dios.
Sin embargo, hace siglos hubo un intento de teorizar sobre la materia en una forma
cercana a la occidental y es la obra fundamental que redactó Averroes16 a la cual llamó Bidayat
Al-Muytahid wa Nihayat Al-Muqtasid fi Ulum Al-Fiqd (Comienzo del Maestro y Fin del
Aprendiz en la Ciencia del Derecho). En este texto, Averroes hace referencia a la existencia
del Derecho Natural, contenido en la mente humana desde los albores de la Humanidad.
El Dereche Natural existía según este teórico, conjuntamente con el derecho positivo de
cada Estado y entre los dos no debería existir contradicción alguna y si surgiera, debería
darse prioridad al Derecho Natural por sobre el positivo, el cual resultaría abrogado en
forma automática. Ninguna legislación podría ir contra el Derecho Natural, que se halla
por encima del Corán y de la Sunna. Estas conceptualizaciones son las que hoy en día
llamamos derechos humanos.
23.4. La Liga Árabe y la Organización de la Conferencia Islámica
Los esfuerzos del mundo islámico en dar respuesta a las exigencias de Occidente
resultaron en la conformación de dos organizaciones, que van a generar el marco para la
adopción de algunos instrumentos internacionales islámicos en materia de derechos hu-
manos:
La Liga de los Estados Árabes es una organización de Estados Árabes independientes
que se localizan en el territorio norte y noreste de África y sudoeste de Asia. La Estados
miembros fundadores de esta organización fueron seis: Egipto, Irak, Jordania, Líbano, Si-
ria y Arabia Saudita, quienes firmaron un acuerdo en El Cairo, ciudad que hoy es su sede,
16.Abu-l Walid Muhammad ibn Rusd, Averroes en su forma latinizada; Córdoba, 1126 - Marrakech,
1198. Filósofo hispanoárabe. Su padre fue cadí de Córdoba durante un tiempo; su abuelo, había
desempeñado este cargo durante largo tiempo y luego se convirtió una autoridad en derecho malikita,
consejero de soberanos y príncipes. Averroes continuó la tradición jurídica de la familia y fue cono-
cido como un gran jurisconsulto.
497
el 22 de marzo de 1945. Desde ese momento, fueron 16 los Estados que se adhirieron a la
Liga, pero debido a los últimos levantamientos en Siria y la violenta forma de reacción del
gobierno con sus oponentes políticos, la Liga decidió suspender a este Estado, contando
al momento con 21 miembros: Algeria, Bahrein, Comoros, Djibouti, Egipto, Emiratos
Árabes Unidos, Irak, Jordania, Kuwait, Líbano, Libia, Mauritania, Marruecos, Omán, Pa-
lestina, Qatar, Arabia Saudita, Somalia, Sudán, Tunez y Yemen.
Como otras organizaciones similares que tienen como objetivo velar por los intereses
económicos, políticos, culturales, nacionales y religiosos de sus miembros, la Liga ha sido
muy activa en la ayuda al mundo árabe para su crecimiento económico y cultural, buscando
soluciones para resolver conflictos dentro de la Liga o bien fuera de ella.
La Carta de la Liga de los Estados Árabes es el documento fundacional, cuyo objetivo
principal es el de reforzar las relaciones entre sus miembros, coordinar las políticas en
función de lograr la cooperación entre ellos, salvaguardar su independencia y soberanía,
interesándose en sus asuntos, como finanzas, comercio, negocios y divisas, pero también
en las problemáticas sociales, culturales y de salud, comunicación y transporte, nacionali-
dad, visas, pasaportes, etc.
La Liga se compone de distintos órganos, a saber:
a) el Consejo: es la autoridad suprema. Está compuesto por los representantes de los
Estados miembros, que por lo general son ministros de asuntos exteriores, sus represen-
tantes o delegados permanentes. Se reúne dos veces al año, en marzo y en septiembre se
realizan sus sesiones ordinarias; pero puede reunirse en sesiones extraordinarias si es ne-
cesario y solicitado por dos o más miembros. Su principal tarea es la de poner en práctica
los objetivos de la Liga y ejecutar los planes y programas establecidos por los miembros.
Puede decidir respecto de las solicitudes de ingreso y aceptar las renuncias a la Liga. Recibe
eventuales propuestas de enmiendas a la Carta. Es también un organismo mediador en
disputas de dos Estados miembros o entre un Estado miembro y un tercero.
b) la Secretaría General: el Secretario General es quien debe aplicar las resoluciones
tomadas por el Consejo y puede además adoptar medidas financieras dentro de los límites
del propuesto aprobado por el Consejo. Debe asistir a las reuniones del Consejo y de los
Comités, y llevar a cabo toda otra tarea que le sea encomendada por aquellos.
Existen otros órganos subsidiarios de la Liga como el de Defensa y Cooperación
Económica, la Fuerza Disuasiva Árabe y la Organización de Trabajo Árabe.
Como una organización con vocación islámica más general, ampliando sus fronteras
a todos los continentes encontramos a la Organización de la Conferencia Islámica. Esta cuenta
con 57 miembros repartidos en cuatro continentes, como sede fue elegida la ciudad de
Yidda, en Arabia Saudita. Fue fundada el 15 de setiembre de 1969 por decisión de una
cumbre realizada en Rabat, Marruecos en respuesta al incendio de Al-Aqsa en Jerusalén.
Es la segunda mayor organización internacional luego de las Naciones Unidas. Esta orga-
nización es la voz del mundo musulmán en forma colectiva y es garante de la salvaguarda
y protección de los intereses del Islam en un marco de promoción de la paz y armonía.
Dentro de sus objetivos encontramos:
a) mejorar y consolidar lazos de solidaridad, cooperación y fraternidad entre los Es-
tados miembros; b) salvaguardar y proteger intereses comunes, brindar apoyo a causas
legítimas de los Estados miembros, coordinar y aunar esfuerzos frente a las problemáticas
que debe afrontar el mundo Islámico; c) respetar el derecho a la libre determinación de los
498
pueblos, a su soberanía, independencia e integridad territorial, y a la no intervención en
asuntos internos de cada Estado miembro; d) reafirmar el apoyo de la Organización a los
derechos consagrados en la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional; e)
fortalecer las relaciones de cooperación económica y comercial entre los Estados de la
comunidad islámica, a los fines de arribar a la creación de un Mercado Común Islámico; f)
asegurar la activa participación en la toma de decisiones de los Estados miembros en el
ámbito político, económico y social, asegurando así los intereses comunes; g) esforzarse
para alcanzar un desarrollo humano sostenible e integral y el bienestar económico; h) res-
guardar y proteger la verdadera imagen del Islam, luchar contra su difamación, en un marco
de diálogo entre las civilizaciones y religiones; i) trabajar en el desarrollo de la tecnología y
el fomento de la investigación.
Los órganos que dan forma a la estructura interna son:
a) La Cumbre Islámica: compuesta por los Reyes y Jefes de Estado y de Gobierno de
los Estados miembros. Es la autoridad suprema. Sus reuniones se efectúan una vez cada
tres años a los fines de debatir, tomar decisiones de índole política y orientar en todo lo
relativo a la consecución de los objetivos colectivos. Debe, además, considerar otros temas
que preocupen a los Estados miembros y a la comunidad islámica en general.
b) El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores: sus reuniones se realizan una vez al
año y: 1) resuelve la adopción de decisiones y resoluciones sobre asuntos de interés común;
2) revisa los avances de la aplicación de las decisiones y resoluciones que se hubieren adop-
tado en encuentros anteriores de la Cumbre o bien del Consejo de Ministros de Relaciones
Exteriores.
c) La Secretaría General: este es el órgano ejecutivo encargado de la aplicación de las
decisiones de la Cumbre y del Consejo.
23.5. Normativa de derechos humanos
Una gran parte de los Estados arabo-islámicos o de los Estados islámicos, en general,
han aceptado muchos enunciados proclamados en tratados e instrumentos de derechos
humanos, porque los han suscripto y luego ratificado. Pero es interesante examinar con
cautela la aceptación de los mecanismos de control y vigilancia de los organismos interna-
cionales. Tomemos algunos de los principales instrumentos de derechos humanos para su
análisis.
Por ejemplo, el Convenio Internacional para la represión y sanción de delito de genocidio17 prevé
en el art. IX que las controversias entre las partes contratantes, relativas a la aplicación,
interpretación y ejecución del Convenio, serán remitidas a la Corte Internacional de Justicia
(CIJ) a petición de cualquiera de las partes. Yemen, Bahreim, Marruecos y Algeria reserva-
ron esta cláusula en el sentido que el recurso ante la Corte requerirá el consentimiento de
ambas partes en la controversia. El Convenio sobre los derechos políticos de la mujer 18 reproduce
el anterior mecanismo en el art. IX. Marruecos fue el único Estado que reservó tal
17. Firmado el 9 /12/1948 en la sede de las Naciones Unidas de Nueva York, entró en vigor
el12/01/1951.
18. Firmado el 20/12/1952 en la sede de las Naciones Unidas de Nueva York, entró en vigor el
7/07/1954.
499
disposición, solicitando el consentimiento de ambas partes respecto de la competencia de

la CIJ. Sin embargo, no se registra reserva alguna respecto de los mecanismos de control
de la Convención sobre el estatuto de los refugiados19y del Protocolo sobre el estatuto de los refugiados 20
que resultan símiles a los de los dos primeros instrumentos.
El mecanismo de control y seguimiento que establece la Convención internacional sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación racial 21 es sofisticado: el art.22 remite al usual
mecanismo de recurso por ante la CIJ, el cual fue objetado por Egipto, Irak, Kuwait, Libia,
Líbano, Bahrein, Marruecos, Siria y Yemen. Este tratado creó un Comité para la elimina-
ción de la discriminación racial que: a) recibe informes de los Estados parte sobre la efec-
tividad de la Convención en su territorio y puede realizar informes; b) recibe las
comunicaciones de incumplimiento en uno de los Estados parte de las disposiciones del
tratado por parte de otro Estado parte, y puede elaborar, en consecuencia, un informe con
recomendaciones; c) un Estado puede reconocer la competencia del Comité para que este
reciba y examine denuncias de personas y grupos de personas sobre violaciones a lo esti-
pulado en la Convención. Solamente Argelia aceptó este procedimiento de control.
Por otro lado, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos22 crea un Comité de Derechos Hu-
manos que es competente para recibir y examinar informes remitidos por Estados parte
sobre la situación de los derechos civiles y políticos en sus territorios y el art.41 dispone
que el Comité también podrá recibir y examinar comunicaciones de otro Estado parte
respecto del cumplimiento de las disposiciones por parte de otro Estado parte en el tra-
tado. El único Estado islámico parte en el Pacto que aceptó tal mecanismo es Argelia. El
Protocolo Facultativo23 a este pacto amplía la competencia del Comité, facultándolo a recibir
comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción del Estado que transgrede
una de las disposiciones. Fueron Libia, Argelia y Somalia los Estados que aceptaron tal
competencia. El Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales 24 presenta un mecanismo
liviano de control, que no fue objetado por los Estados islámicos parte en este tratado.
Examinemos el caso del Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer25 que justamente regula un aspecto de la cultura islámica reiteradamente con-
testado por Occidente. El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer no ha recibido objeción alguna por parte de los Estados islámicos firmantes. Em-
pero, el art.29 que dispone de un sistema de arbitraje o como último recurso el planteo de
la controversia ante la CIJ fue objetado por Yemen, Túnez, Irak y Egipto.
19. Firmado el 28 de julio de 1951 en Ginebra, entró en vigor el 22/04/1954.

20. Firmado el 31 de enero de 1967 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en vigor
el 4/10/1967.
21. Firmada el 21 de diciembre de 1965 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en
vigor el 4/01/1969.
22. Firmado el 16/12/1966 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en vigor el
23/03/1976.
23. Firmado el 19/12/1966 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en vigor el
23/03/1976.
24. Firmado el 16 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York, entró en vigor el 3 de enero de
1976.
25. Firmado el 18 de diciembre de 1979 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en
vigor el 3/09/1981.
500
Además de la ratificación de muchos tratados de derechos humanos originados y
propuestos en Occidente, el mundo islámico en un gran esfuerzo para satisfacer muchas
de las exigencias de Occidente confeccionó sus propios instrumentos.
Se convocó a una serie de encuentros estimulados por la Organización de las Nacio-
nes Unidas entre jurisconsultos de Arabia Saudita y juristas europeos, se llevaron a cabo
para definir la compatibilidad de los derechos del hombre con la tradición coránica. En el
año 1972 surgió de aquellos encuentros que hablar de derechos humanos significaba para
los expertos árabes explorar un ámbito comprendido dentro de la palabra de Dios. Se
aprecian progresos en dos direcciones: a) imposibilidad de derivar totalmente los derechos
humanos de la ley coránica; b) consideración acerca de la necesidad de delinear en forma
clara una Carta Islámica de derechos para evitar el abuso del poder del Estado.
Muchos de estos intentos fueron plasmados en instrumentos como declaraciones o
cartas, los citamos aquí:
a. La Declaración Islámica Universal de los Derechos Humanos, de 1980, por el Consejo Islámico de
Europa26
El Consejo Islámico de Europa es un organismo privado con sede en Londres y por
lo tanto esta declaración no tiene carácter oficial internacional, tampoco fue elaborada en
el marco de una consulta interislámica a nivel mundial y por lo tanto no puede ser consi-
derada un instrumento que refleje el consenso de todos los miembros del mundo musul-
mán. La idea era la de realizar un borrador para presentar ante la Organización de la
Conferencia Islámica y fue el primer resultado de una cansadora labor de investigación y
comparación.
Este documento consta de 23 artículos que remiten a azoras coránicas27 y hadizes28
y ya en el preámbulo se afianza la dependencia de Dios, Soberano de todo. El articulado
remite a un reconocimiento de los derechos humanos atravesado por la concepción reli-
giosa: derecho a la vida, derecho a la libertad, derecho a la igualdad, derecho a la justicia,
derecho a un proceso justo, derecho a la protección contra el abuso del poder, derecho a
la libertad de expresión.
b. La Declaración de los Derechos Humanos en el Islam (CDHRI) de El Cairo 29, de 1990

En su preámbulo se establece que “[esta declaración]… servirá de guía general para
los Estados miembros en el campo de los derechos humanos”.
La primera parte del documento reafirma solemnemente los principios de fondo: el
rol del pueblo elegido por la Umma como Dios lo quiere, el derecho de todo hombre a
afirmar su propia dignidad a la luz de la Ley coránica (Sharia), la necesidad de integrar el
desarrollo material con el sostenimiento y el primado de la fe, y la idea de que los derechos
fundamentales y las libertades universales del ser humano forman parte de los preceptos
del Islam.
26. Redactada a iniciativa del Consejo Islámico en Europa y proclamada el 19 de septiembre de 1981
en París, ante la UNESCO, por su secretario general Salem Azzam.
27. Capítulos y versículos del Corán.
28. Son los dichos y enseñanzas del Profeta Mahoma.
29. Firma del 5/08/1990 en El Cairo, entró en vigor el
501
Este documento se compone de 25 artículos relativos a asuntos como la libertad de

movimiento, el trabajo, el entierro, la usura, la educación, el medioambiente, la propiedad,
la libertad de expresión y la igualdad ante la ley. Sin embargo, el art.24 establece que "Todos
los derechos y libertades estipuladas en esta Declaración están sujetos al derecho (Sharia)
Islámico" y el artículo 25 agrega: “El derecho islámico (Sharia) es la única fuente de refe-
rencia para la explicación o la clarificación de cualquiera de los artículos de esta Declara-
ción”.
El art.1, por un lado, proclama la igualdad de todos los hombres, por el otro se afirma
solemnemente que todos los hombres están sujetos a la voluntad de Dios, poniendo en
claro la absoluta soberanía de Dios.
El art.5 recuerda que la familia es la célula fundamental de la sociedad y que el matri-
monio es el fundamento de la familia y enuncia el principio paritario para el hombre y la
mujer de contraer matrimonio sin ninguna limitación de raza, color o nacionalidad. El art.6,
por su lado, establece que la mujer es igual al hombre respecto de los derechos fundamen-
tales (pero confiere al hombre una responsabilidad mayor en el proveer económicamente
a la familia). Los demás derechos civiles y políticos (libertad, autodeterminación, vida, in-
timidad, trato justo e igualitario frente a la ley, prohibición de la tortura, etc.), se listan
seguidos de los derechos económicos, sociales y culturales (educación, religión, trabajo,
salud, medioambiente sano, propiedad, asistencia social, etc.). Empero, estos últimos de-
rechos son tratados en forma parcial, por ejemplo, respecto del derecho al trabajo, nada se
dice sobre el derecho a formar sindicatos.
A pesar de algunas inconsistencias y de la remisión constante a la Sharia, pareciera
que la intención del documento es la de dar un real paso adelante para acoger en el sistema
interno propio el espíritu de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
c. La Carta Árabe de Derechos Humanos de 1994

Fue adoptada por la resolución N° 5.437 del Consejo de la Liga de Estados Árabes
en su sesión ordinaria n°102 el 15 de septiembre de 1994.
El preámbulo preestablece los principios definidos por la religión y que encuentran
como base la vida digna en un marco de libertad, justicia y paz. En esta introducción, se
afirman, además los principios ya proclamados por las Naciones Unidas en la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
Este instrumento remite en su articulado a los derechos reconocidos en los Pactos
de Derechos Internacionales Civiles y Políticos; Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966; y en la Declaración del Cairo de 1990.
No obstante este intento de enmarcar a los Estados Árabes dentro de un ámbito de
protección a los derechos humanos, según Louise Arbour, en ese momento Alta Comisio-
nada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, señaló que algunas disposicio-
nes del instrumento no cumplían con normas internacionales: como la aplicación de la
pena de muerte en niños y el tratamiento que se le brinda a las mujeres y a los no-ciudada-
nos. La Carta permite la aplicación de la pena capital a niños en determinadas situaciones,
contraviniendo lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño 30, que prohíbe
30Firmada el 20/11/1989 en la Sede de las Naciones Unidas en New York, entró en vigor el
2/09/1990.
502
en el art. 37 la pena de muerte para niños menores de 18 años. La Carta, en su art.7 dispone:
“La pena de muerte no deberá ser aplicada a personas menores de 18 años, salvo que las
leyes en vigor en el momento del crimen estipulen lo contrario”. Además el art.43 de la
Carta establece: “Nada en esta Carta deberá interpretarse de modo a suprimir o dañar los
derechos y libertades protegidos por las legislaciones nacionales de los Estados parte o
aquellos establecidos en los instrumentos de protección de derechos humanos
internacionales y regionales adoptados o ratificados por estos Estados, incluyendo los
derechos de la mujer, del niño y de las minorías”.
La falencia de estos instrumentos se halla en la falta de un serio y sofisticado
mecanismo de control de la protección y respeto de los derechos humanos. El mecanismo
enunciado en estos instrumentos consta simplemente en la presentación de reportes ante
un Comité especialista.
d. Reforma a la Carta Árabe en Derechos Humanos31

Estos documentos constituyen la nueva y actualizada versión de los Estatutos de
1994. Por disposición de la Comisión Árabe en Derechos Humanos de la Liga de los Es-
tados Árabes, el 10 de enero de 2003, se abrió la instancia para la presentación de nuevas
propuestas, enmiendas y mejoras de los Estatutos ya existentes. La Comisión se reuniría
en enero de 2004 para evaluar las presentaciones. Contemporáneamente, el Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos reunió a una gran cantidad de
juristas y expertos Árabes en derechos humanos, para que presentaran propuestas a los
fines de mejorar los Estatutos.
La Cumbre Árabe realizada en Túnez fue la ocasión de presentación de la nueva
versión, el 23 de mayo de 2004 y fue adoptada. Esta versión está conformada por 53 ar-
tículos y el preámbulo continúa siendo el de 1994. El art.2 de la Carta reconoce el derecho
del pueblo Árabe a su autodeterminación, el derecho a controlar y gestionar sus recursos,
el derecho a darse su propia estructura política libremente y desarrollarse económica, social
y culturalmente.
Esta reforma divide a los derechos en cuatro categorías, que aparecen en el texto en
forma desordenada, pero se pueden distinguir:
-Derechos individuales: a la vida (art.5, 6 y 7); la prohibición de tratos crueles, degradan-
tes e inhumanos (art.8, 9, 18 y 20); la prohibición de la esclavitud (art.10) y el derecho a la
seguridad de la persona (art.14 y 18).
-Reglamentación del procedimiento judicial: garantía de igualdad ante la ley (art.12) y de un
proceso ecuánime (arts.13, 15, 16, 17 y 19).
-Derechos civiles y políticos: a la libre circulación (arts. 24, 26 y 27); al respeto por la vida
privada y la familia (art.21) y al matrimonio (art.33); al reconocimiento de las minorías
(art.25); al asilo político (art.28); a la nacionalidad (art.29); a la libertad de pensamiento y
religión (art.30); a la propiedad privada (art.31); a la información y a la libertad de opinión,
expresión e investigación (art.32).
31. La Carta entró en vigor el 15 de marzo de 2008 con la última ratificación necesaria realizada por
los Emiratos Árabes Unidos.
503
-Derechos económicos, sociales y culturales: al trabajo (art.34); a asociarse comercialmente

(art.35); a la protección social (art.36); al desarrollo (art.37); a la educación (art.41) y a par-
ticipar en la vida cultural (art.42).
Las novedades que se introducen son: a) la igualdad de sexos (art.3); b) los derechos
del niño (art. 34) y los derechos de las personas discapacitadas (art.40). No obstante, la
falencia indicada respecto de la primera versión persiste: son inexistentes los mecanismos
de control y no se resuelve la situación respecto de los menores y la pena capital. El Comité
de Expertos, conformado por 7 miembros, es el órgano que monitorea la aplicación de la
Carta y que recibe informes de los Estados partes; pero no es competente para la recepción
de peticiones individuales, efectuadas por otros Estados. Tampoco existe como en otros
sistemas una Corte que pueda constatar y condenar una violación a los derechos de la Carta
o una omisión en el sistema de control.
e. Declaración de Asturias sobre los derechos humanos en Oriente Medio de 2007

Esta declaración es un documento no oficial, que no fue generado en el marco de
ninguna de las organizaciones islámicas que dieron origen a los demás, sino que surgió de
las Jornadas Internacionales sobre Derechos Humanos en Oriente Medio llevadas a cabo
en Gijón y Oviedo, España, los días 25,26 y 27 de enero de 2007.
El documento remite a las reiteradas violaciones de los derechos humanos y del de-
recho internacional humanitario en los territorios de Oriente Medio, sometidos a ocupa-
ción militar (Palestina e Irak), principalmente la denegación del derecho de
autodeterminación de los pueblos.
f. Encuentros en torno a los Derechos del Niño

En Túnez, en el año 1992 se llevó a cabo la Primera Conferencia Árabe de Alto Nivel
sobre la Infancia, ocasión en la cual se adoptaron principios globales en vistas al año 2000.
En junio del año 2000 la Liga de los Estados Árabes exhortó a sus miembros a realizar
estudios en sus territorios sobre la situación de la niñez y prepararse para participar en las
Sesiones Extraordinarias sobre la Infancia de la Organización de las Naciones Unidas que
se realizarían en 2002.
La siguiente Conferencia de Alto Nivel sobre los Derechos del Niño se celebró del
1 al 4 de julio de 2001 en la sede de la Liga de los Estados Árabes en El Cairo con la
asistencia de unos 150 representantes de los 22 países miembros en aquel entonces (hoy
21), representantes de la sociedad civil, expertos y 33 representantes jóvenes. Culminó con
una declaración preliminar y un marco de acción respecto de los derechos de los niños
para el período 2001-2010. Estos documentos recibieron como nombre “Un Mundo
Árabe digno para los Niños: mecanismos para una acción conjunta Árabe y una posición
Árabe común”.
En 2003 se aprobó la declaración “Un Mundo Árabe digno para los Niños” en la
celebración de la Cumbre de Beirut sobre los trabajos realizados en la Conferencia de El
Cairo. Este texto conjuga las visiones del mundo árabe con el resultado de las Sesiones
Especiales sobre la Infancia realizada por las Naciones Unidas.
La necesidad de plantear el problema de los niños en el mundo árabe radica en el
alcance que tiene por ejemplo los arts. 7 y 43 de la Carta, que supeditan a la ley Sharia
504
nacional la aplicación de la pena de muerte a menores. Ambos artículos, al habilitar esta
instancia, contrarían la letra del art. 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
23.6. La Sharia, el Corán y la condición de la mujer
La situación de los derechos humanos de la mujer en el mundo islámico resulta una

gran preocupación para el mundo occidental. Las diferencias encuentran su motivación en
la idea de que la sexualidad constituye un peligro al orden social y ellas deben ser ocultadas
y controladas. Ello se ve por ejemplo, en el uso requerido del velo: hiyab (pañuelo que
cubre la cabeza) y niqab o abaya (velo y manto negros que cubren el rostro y cuerpo); y en
la circuncisión que se les practica, que cobra forma de una mutilación genital32, una abla-
ción de tejido de cualquier parte de los genitales femeninos, en particular del clítoris para
eliminar el placer sexual. Sin embargo, el Corán nada dice de estas dos costumbres, sino
que la práctica de las mismas ha surgido de los hábitos locales adquiridos en el transcurso
del tiempo.
La tiranización del hombre por sobre a mujer surge del mismo Corán en IV 34, donde
se establece: “los hombres tienen autoridad sobre las mujeres en virtud de la preferencia
que Alá ha dado a unos más que a otros y de los bienes que gastan. Las mujeres virtuosas
son devotas y cuidan, en ausencia de sus maridos, de lo que Alá manda que cuiden.
¡Amonestad a aquéllas de quienes temáis que se rebelen, dejadlas solas en el lecho,
pegadles! Si os obedecen, no os metáis más con ellas. Alá es excelso, grande”.
No obstante, la mujer goza de algunos derechos, pero estos son limitados: no puede
ser casada contra su voluntad, puede gestionar sus negocios, tiene vocación hereditaria
(pero la mitad de lo que hereda el hombre), algunos derechos en el divorcio y es libre en
el contratrato matrimonial. Sin embargo, el hombre puede emplear la violencia contra ella
como surge del texto coránico: “Llamad a cuatro testigos de vosotros contra aquéllas de
vuestras mujeres que cometan deshonestidad. Si atestiguan, recluidlas en casa hasta que
mueran o hasta que Alá les procure una salida” (Cap. IV:15). Asimismo, el hombre puede
divorciarse sin tener que rendir cuentas de esta decisión 33, puede elegir ser polígamo y en
32. El Corán no menciona en ningún momento la práctica, pero muchos alfaquíes sunitas la
justificaron basándose en un hadiz de Mahoma: una mujer de Medina llamada Umm ʿAṭīya
se dedicaba a la circuncisión de mujeres, y el profeta le dijo: “Umm Aṭīya, cuando circuncides
a una mujer no cortes demasiado de su miembro, para que tenga la cara más luminosa y sea
más amistosa con su marido”. Otra versión de la misma historia dice que el profeta reco-
mendó: “en la circuncisión de las mujeres, no os sobrepaséis, que así será mayor el placer de
la mujer y placerá al marido”. Sin embargo, en 1997, cuando un grupo de ulemas de
la Universidad de al-Azhar declararon islámica esta práctica, provocaron la reacción de la
mayor parte de los ulemas, quienes contestaron la afirmación sosteniendo que Mahoma ha-
bía reprendido esa práctica y calificándola de «tradición faraónica». Entre chiitas solamente
es practicada por una secta egipcia musta alí y encuentran su fundamento en un hadiz del
ayatola ʿAllāmat al-Ḥilli: “la circuncisión de los hombres es obligatoria, pero la de las mujeres
(solo) se aconseja”.
33. Como surge de la Azora II: 223 a 234 del Corán: II: 223 Vuestras mujeres son campo labrado
para vosotros. ¡Venid, pues, a vuestro campo como queráis, haciendo preceder algo para vosotros
mismos! ¡Temed a Alá y sabed que Le encontraréis! ¡Y anuncia la buena nueva a los creyentes!; II:224
505
caso de separación y divorcio será él quien obtenga la custodia de los hijos si así lo desea.
Señalo también que la mujer musulmana no tiene derecho dentro de la Sharia de casarse
con un no musulmán.
Respecto un proceso penal, la Sharia supone que la mujer es un testigo incompetente
en casos criminales, no importando cuál sea su conocimiento en la causa. En los procesos
civiles, se requieren dos testimonios femeninos para que sean aceptada la versión: dos mu-
jeres deben atestiguar lo mismo (ello para equilibrar a un hombre).
En materia de adulterio, la lapidación era admitida en el Corán, pero fue abrogada y
permaneció como un juicio legal. Sin embargo, el Azora 16 deroga el castigo por adulterio
al indicar que si se arrepienten y corrigen quienes hubieren cometido adulterio, habrá que
dejarlos porque Alá acepta el arrepentimiento y es compasivo.
Jurando por Alá, no hagáis de Él un obstáculo que os impida practicar la caridad, ser temerosos de
Alá y reconciliar a los hombres. Alá todo lo oye, todo lo sabe; II:225 Alá no tendrá en cuenta la
vanidad de vuestros juramentos, pero sí tendrá en cuenta la intención de vuestros corazones. Alá es
indulgente, benigno; II:226 Quienes juren no acercarse a sus mujeres tienen de plazo cuatro meses.
Si se retractan,... Alá es indulgente, misericordioso; II:227 Si se deciden por el repudio,... Alá todo lo
oye, todo lo sabe; II:228 Las repudiadas deberán esperar tres menstruaciones. No les es lícito ocultar
lo que Alá ha creado en su seno si es que creen en Alá y en el último Día. Durante esta espera, sus
esposos tienen pleno derecho a tomarlas de nuevo si desean la reconciliación. Ellas tienen derechos
equivalentes a sus obligaciones, conforme al uso, pero los hombres están un grado por encima de
ellas. Alá es poderoso, sabio; II :229 El repudio se permite dos veces. Entonces, o se retiene a la
mujer tratándola como se debe o se la deja marchar de buena manera. No os es lícito recuperar nada
de lo que les disteis, a menos que las dos partes teman no observar las leves de Alá. Y, si teméis que
no observen las leyes de Alá, no hay inconveniente en que ella obtenga su libertad indemnizando al
marido. Estas son las leyes de Alá, no las violéis. Quienes violan las leyes de Alá, ésos son los impíos;
II:230 Si la repudia, esta ya no le será permitida sino después de haber estado casada con otro. Si este
último la repudia. no hay inconveniente en que aquéllos vuelvan a reunirse, si creen que observarán
las leyes de Alá. Estas son las leyes de Alá Las explica a gente que sabe; II:231 Cuando repudiéis a
vuestras mujeres y estas alcancen su término, retenedlas como se debe o dejadlas en libertad como
se debe. ¡No las sujetéis a la fuerza, en violación de las leyes de Alá! Quien esto hace es injusto
consigo mismo. ¡No toméis a burla las aleyas de Alá, antes bien recordad la gracia de Alá para con
vosotros y lo que os ha revelado de la Escritura y de la Sabiduría, exhortándoos con ello! ¡Temed a
Alá y sabed que Alá es omnisciente!; II:232 Cuando repudiéis a vuestras mujeres y estas alcancen su
término, no les impidáis que se casen con sus maridos, si se ponen buenamente de acuerdo. A esto
se exhorta a quien de vosotros crea en Alá y en el último Día. Esto es más correcto para vosotros y
más puro. Alá sabe, mientras que vosotros no sabéis; II:233 Las madres amamantarán a sus hijos
durante dos años completos si desea que la lactancia sea completa. El padre debe sustentarlas y
vestirlas conforme al uso. A nadie se le pedirá sino según sus posibilidades. No se dañará a la madre
por razón de su hijo, ni al padre. Un deber semejante incumbe al heredero. Y no hay inconveniente
en que el padre y la madre quieran, de mutuo acuerdo y luego de consultarse, destetar al niño. Y, si
queréis emplear a una nodriza para vuestros hijos, no hacéis mal, siempre que paguéis lo acordado
conforme al uso. ¡Temed a Alá y sabed que Alá ve bien lo que hacéis!; II:234 Las viudas que dejéis
deben esperar cuatro meses y diez días; pasado ese tiempo, no seréis ya responsables de lo que ellas
dispongan de sí mismas conforme al uso. Alá está bien informado de lo que hacéis.
506
Veamos el contraste que surge en la ocasión de la firma del Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.34 Egipto formuló dos
reservas en materia de tratamiento de la mujer, que luego fueron retiradas al momento de
la ratificación. La reserva al art. 9 establecía que “2. Los Estados partes otorgarán a la mujer
los mismos derechos que al hombre con respecto a la nacionalidad de los hijos”, lo si-
guiente: “Reserva al texto del art. 9, párrafo 2, relativo a la concesión a las mujeres de
iguales derechos con los hombres respecto a la nacionalidad de sus hijos, sin perjuicio de
la adquisición por el niños de la nacionalidad de su padre. Esto tiene por finalidad evitar la
adquisición por un niño de dos nacionalidades diferentes, lo que puede ser perjudicial en
su futuro. Está claro que la adquisición por un niño de la nacionalidad de su padre es el
procedimiento más beneficioso para el niño y que esto no rompe el principio de igualdad
entre hombre y mujer, puesto que es costumbre para una mujer consentir al casarse con
un extranjero, que su hijo tenga la nacionalidad del padre”.35 Y la reserva respecto del art.
1636: “Reserva al texto del art. 16, que se refiere a la igualdad de hombre y mujer en todas
las materias relativas al matrimonio y las relaciones familiares durante el matrimonio y al
34. Firmada el 18/12/1979 en la sede de las Naciones Unidas en New York, entró en vigor el
3/09/1981.
35. Citación de Rodríguez Carrión, Alejandro, “La Protección Internacional de los Derechos Huma-
nos y el Mundo Árabe”, en Martín Muñoz, Gema, Democracia y Derechos Humanos en el Mundo Árabe,
Ediciones ICMA, Madrid, 1993, pág. 104.
36. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en
particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
a. El mismo derecho para contraer matrimonio;
b. El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio solo por su libre
albedrío y su pleno consentimiento;
c. Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su di-
solución;
d. Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado
civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos
serán la consideración primordial;
e. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el inter-
valo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que
les permitan ejercer estos derechos;
f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adop-
ción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la
legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración
primordial;
g. Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir
apellido, profesión y ocupación;
h. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, ges-
tión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como one-
roso.
2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas
las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración
del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.
507
disolverse, sin perjuicio de las provisiones contenidas en la Ley islámica, según las cuales
las mujeres obtienen derechos equivalentes a los de sus esposos, de modo que se asegure
un justo equilibrio entre ellos. Esto es debido al respeto por la naturaleza sacrosanta de las
firmes creencias religiosas que gobiernan las relaciones maritales en Egipto y que no pue-
den ser puestas en duda y en vista del hecho de que una de las más importantes bases de
estas relaciones es la equivalencia de derechos y deberes, tendiendo a asegurar una com-
plementariedad que garantiza la igualdad real entre los esposos. Las normas de la Ley islá-
mica establecen que el marido pagará la dote a la esposa y la mantendrá confortablemente
y le dará también un pago en el caso de divorcio, mientras que la esposa retiene todos sus
derechos sobre su propiedad y no tiene obligación de gastar nada para su mantenimiento.
La Sharia, por tanto, restringe los derechos de la esposa al divorcio, haciéndolos depender
del dictamen de un Juez, mientras que no hay tal restricción para el marido”. 37 La reserva
general formulada al momento de la ratificación, que sustituía las dos anteriores, fue diri-
gida al art.238 y muy concisamente refería que Egipto deseaba cumplir con el contenido del
artículo siempre y cuando no contraríe la Ley islámica.
23.7. La sanción penal en discusión
El mismo Corán establece para algunos delitos y actos contra Dios penas capitales. Estos
crímenes son las relaciones sexuales ilegales, el falso testimonio, el robo, el consumo de
alcohol, el adulterio y un legislador no puede abolirlos por hallarse en el libro sagrado. Si
se combate la aplicación de la pena de muerte, esto significa la falta a un precepto religioso.
No obstante, en algunas sociedades islámicas, cuyos líderes religiosos han manifestado su
oposición a este castigo, se entiende la interposición de recursos a favor del condenado
como un acto de piedad. De hecho, surge del capítulo V: 38 que “al ladrón y a la ladrona,
37.Id.26 pág. 105.

38. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen
en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la
discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación
apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios
apropiados la realización práctica de ese principio;
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes,
que prohíban toda discriminación contra la mujer;
c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los
del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras institu-
ciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque
las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;
e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada
por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
f) Adaptar todos las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;
g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.
508
cortadles las manos como retribución de lo que han cometido, como castigo ejemplar de
Alá. Alá es poderoso, sabio”.
Como ya se ha manifestado, la pena de muerte se aplica también a los menores en
muchos Estados islámicos.
23.8. Ex colonias, nuevos conflictos
Las restricciones al uso de velo islámico en Europa está desde hace unos años en el
centro del debate jurídico. No hay unicidad de criterios en el tratamiento del problema,
mientras Francia se muestra con una posición restrictiva, prohibiendo en las escuelas de
forma general el uso del velo islámico y otros símbolos religiosos, Alemania adoptó una
postura intermedia, solo restringiendo el uso a los docentes no a los estudiantes y hoy en
día Italia se debate entre dejar o eliminar el crucifijo de las aulas escolares.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Leyla Sahin vs. Turquía 39
rechazó la violación del art.9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos 40 que
reconoce la libertad de religión. Una estudiante de la Universidad de Estambul había
encontrado prohibido el uso del velo en las clases, cursos y exámenes por vía de una
circular emanada del Rector de la institución.
En su sentencia el Tribunal destaca la importancia de la libertad religiosa en una
sociedad democrática y la considera como uno de los contenidos primordiales de la
identidad de los creyentes y como un bien precioso para los que no lo son. Señala que si
no existiere la libertad de religión, no habría pluralismo, rasgo distintivo de la democracia.
Sin embargo, indica que en la democracia, escenario en el cual conviven varias religiones,
a veces necesita de la limitación de esa libertad, a fin de conciliar los intereses de todos los
grupos sociales y poder garantizar el respeto a las creencias de cada uno. Subraya que las
autoridades deben asegurar que grupos con confesiones diversas y hasta opuestas se
toleren y en ciertas circunstancias el Estado puede estar facultado para restringir el uso del
velo islámico, si el uso de este se revela incompatible con los derechos de otros, la
seguridad o el orden público. Corresponde a la autoridad hallar un equilibrio entre los
intereses en conflicto.
Fue negada la vulneración del derecho invocado y las alegaciones de violación a los
derechos a la educación (art.2 del Protocolo41 1), al respeto de la vida privada (art.8), a la
libertad de expresión (art.10) y a la igualdad (art.14).
23.9. Conclusiones
Es de vital importancia para el operador de derechos humanos conocer las

coyunturas históricas y culturales para poder en cada sistema de derecho individualizar las
39. Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de fecha 10 de noviembre de
2005, disponible en:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-70956#{%22itemid%22:[%22001
70956%22]}
40. Firmado el 4/11/1950 en Roma, entró en vigor el 21/09/1970.
41. Firmado el 4/11/2000 en la sede Consejo de Europa, entró en vigor el 01/04/2005.
509
violaciones a las libertades fundamentales. A a luz de preceptos filosóficos diversos, las

concepciones humanas adquieren particularidades. El universalismo de valores seculares
preconizado por Occidente choca inevitablemente con la concepción islámica de base
religiosa.
Las convenciones aquí citadas muestran la voluntad de diálogo que abren los Estados
árabes e islámicos, pero sin embargo no dejan de lado jamás la remisión a la sacra Ley
Sharia.
Asimismo, debo manifestar que muchos de estos documentos han de conjugarse con
los redactados y aprobados en el marco del sistema africano de protección a los derechos
humanos, ya que muchas naciones islámicas forman parte del continente Africano. Y
además, los países receptores de migración islámica, deberán resolver el conflicto de
culturas que provoca concepciones con raíces tan diversas para hacer frente a la inserción
e integración en el entramado social del estado receptor y resolver temas de mayor
envergadura como el terrorismo internacional sin estigmatizar.
Tafsir Nemune, Ayatullah Makarim Shirazi Qom, La esclavitud y el Islam, 10º

Ed. tomo 21, 1993, pp. 410 a 423.
Casal H, J.M.: Los Derechos Humanos y su Protección (Estudios sobre Derechos Hu-
manos y Derechos Fundamentales), Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2012.
Martín Muñoz, G.:Democracia y Derechos Humanos en el Mundo Árabe, Madrid,
Ediciones ICMA, 1993.
Figueroa, U.: “Los Derechos Humanos Occidentales y el Islam”, en Diplo-
macia, no°112, (julio- septiembre 2007), Santiago de Chile, pp. 34-60.
Martín Muñoz, G.: “Año II de las transiciones árabes: ni el papel de los
islamistas ni la velocidad de la transición o los derechos de la mujer deben llevar
a una decepción apresurada”, en Política Exterior, Vol. XXVII, n°151, (enero-fe-
brero 2013), pp.72-84.
Pace, E.: “La Dichiarazione del Cairo sui diritti umani nell’Islam”, en Pace,
E.: Diritti dell’uomo, diritti dei popoli, Año VI, n°2 (1992).
http://www.arableagueonline.org/
510
Capítulo 24
ABORDAJE DE LA DISCRIMINACIÓN EN LOS

CONFLICTOS CONTEMPORÁNEOS
Por David Pischik
24.1. Introducción
En este capítulo, se abordarán los conflictos contemporáneos, tomando como punto

de inicio los cambios establecidos en el orden internacional a partir de la caída del muro
de Berlín. Este hecho marcó el comienzo de la disolución del bloque comunista y, conse-
cuentemente, el fin del período conocido como la “Guerra Fría”.
El conflicto puede ser definido como dos o más situaciones hipotéticas que son ex-
cluyentes entre sí, esto quiere decir que no pueden darse en forma simultánea. Por lo tanto,
cuando surge un conflicto, se produce una pelea, un enfrentamiento, una discusión, donde
una de las partes intervinientes intenta imponerse a la otra. Al finalizar la Segunda Guerra
Mundial, las potencias vencedoras y la comunidad internacional fueron conscientes que el
“nuevo orden” debía construirse a partir de ciertos principios compartidos por la comuni-
dad internacional que sirvieran de base para evitar los conflictos, que, en la primera mitad
del siglo XX, se tradujeron en guerras, masacres y genocidios que habían devastado fun-
damentalmente a Europa. En la búsqueda de esos principios rectores, la “Declaración de
los Derechos Humanos” adoptada por la AGNU el 10 de diciembre de 1948, jugó un
papel fundamental debido a que estableció un estándar de conductas aceptadas por las
distintas naciones, pueblos y culturas que conforman la comunidad internacional.
En el año 1989, Francis Fukuyama escribe un ensayo denominado El fin de la historia
y el último hombre. La causa que lleva a Fukuyama a escribir el ensayo es que ese mismo año
comienza a disolverse la Unión Soviética y, con ella, el fin de la “Guerra Fría”. Con la
terminación del “orden bipolar”, parecía que al fin el mundo podría iniciar una nueva etapa
caracterizada por la profundización de la democracia liberal y el respeto de los Derechos
Humanos, que llevarían a establecer sociedades más justas, democráticas y libres.
Sin embargo, en el año 1993, Samuel Phillips Huntington inició un debate en el ám-
bito de las Relaciones Internacionales con su libro Choque de civilizaciones, en el que afirmó
que los nuevos conflictos en el ámbito internacional, ya no serían económicos ni ideológi-
cos. Según su tesis, los conflictos de la etapa post guerra fría serían culturales y religiosos.
Este autor sostiene que el “choque de civilizaciones” se establece en dos niveles: “En
el nivel micro, grupos contiguos situados en la línea de ruptura de las civilizaciones luchan,
en ocasiones con violencia, por controlar el territorio y a los demás. En el nivel macro,
Estados de civilizaciones distintas compiten por el poder económico y militar relativo, el
511
control de las instituciones internacionales y de terceros, y promueven competitivamente

sus valores políticos y religiosos particulares”. 1
Sin entrar en el análisis la veracidad o no de la tesis planteada por Huntington, se
toman estos conceptos como punto de partida para analizar las tensiones que surgieron en
el mundo luego de desintegrada la Unión Soviética y ver cómo se intensifican los conflictos
en el Medio Oriente, donde los movimientos fundamentalistas islámicos plantean otra
forma de organizar a sus sociedades, en muchas ocasiones, estableciendo como principios
rectores concepciones totalmente opuesto a las democracias occidentales. Se comenzará
esbozando algunas características del Derecho Islámico, debido a que la aplicación rígida
de este derecho crea tensiones tanto dentro de las sociedades musulmanas, así como tam-
bién críticas por parte de los países occidentales, fundamentado en su rigidez a veces ex-
trema.
Se analizarán aquí dos conflictos, el que mantiene el Estado de Israel y la Franja de
Gaza, y por último se realizará una referencia a los acontecimientos violentos desencade-
nados en Irak por la intensificación de las actividades del Estado Islámico (ISIS).
24.2. Características del Derecho Islámico
Para que podamos tener una precisa dimensión del Derecho Islámico y la causa fun-
damental que diferencia los sistemas jurídicos occidentales, tenemos que partir de la base
de que el proceso de laicización que vivió occidente a partir de la Revolución Francesa y
la consecuente separación entre Estado e Iglesia, no se ha producido en el mundo musul-
mán.
En Occidente, la ilustración humanista logró que el derecho se desvinculara de la
religión, concibiéndolo como una obra de los hombres, sin interferencias religiosas. En el
Islam, en cambio, no se puede discernir entre lo religioso y lo jurídico, ambos están unidos
inexorablemente en un solo cuerpo. Por esta razón, podemos definir al Derecho Islámico
como “la aplicación a los hombres de la ley de Dios”.
El derecho islámico se denomina “Sharia” –en árabe significa literalmente “ca-
mino”–, término que representa un camino a transitar, y donde se establecen los derechos
y obligaciones del creyente. Los principios emanados de estos derechos y obligaciones
proceden en primera instancia de dos fuentes principales: El Sagrado Corán, libro sagrado
de los musulmanes y la Tradición Profética, que son hechos concernientes a la vida del
Profeta Muhammad o Mahoma.
La ciencia que estudia y comenta la “Sharia” es el “Fiqh”2 (jurisprudencia islámica).
El “Fiqh” se divide en dos grandes aéreas temáticas: la primera referida a normas referentes
al culto religioso y la segunda a las relaciones interhumanas, abarcando diversas ramas del
derecho como el civil, comercial, penal, etc.
El origen de esta jurisprudencia islámica se debe a que, con la evolución y expansión
de la sociedad musulmana, surgieron cuestiones que no estaban reguladas en las fuentes
1. Huntington, S.P.: “The Clash of Civilizations?”, Foreign Affairs, 72:3 (1993: Summer) p.22.
2. Serrano Ruano, D.: Revista de ciencia de las religiones, 2004, XI, pp. 109-118, p. 109.
512
primigenias del Islam, por lo tanto a través del “Fiqh” se podía reinterpretar la “Sharia”
para adaptarla a nuevas situaciones no previstas.
Este período de creación analógica del derecho se cierra, en el sunismo, aproximada-
mente en el siglo X. No existe consenso entre los historiadores para determinar las razones
por las cuales se cerró este sistema de adaptación del derecho, aunque algunos consideran
que la causa principal radica en que los líderes de las escuelas jurídicas querían preservar la
independencia intelectual y jurídica de la “Sharia” de los intereses del Califa.
La prohibición de creación analógica del Derecho del siglo X explica que, en países
que se han propuesto permanecer fieles a la tradición islámica, se siga aplicando, por lo
menos en sus líneas esenciales, la “Sharia” tal y como fue formulada en la Edad Media.3
24.3. La religión utilizada como instrumento político
En primer lugar, debemos marcar una diferencia entre el Islam y el fundamentalismo

islámico. El Islam, junto al Cristianismo y al Judaísmo, es una de las tres grandes religiones
monoteístas. Esta religión cuenta con aproximadamente 1500 millones de seguidores, si
bien comenzó en la Península Arábiga, muy pronto se extendió en gran parte del mundo,
convirtiéndose en una religión universal, en el sentido de que muchas etnias, culturas y
pueblos adoptaron la religión musulmana.
El fundamentalismo islámico, en cambio, es ante todo un fenómeno político 4, los
fundamentalistas afirman la superioridad del Islam para organizar la sociedad, en un sen-
tido político, y solo aceptan aspectos de la modernización siempre y cuando no entre en
contradicción con la Revelación coránica según sus interpretaciones. Los medios que pro-
ponen para tomar el poder son la oposición, la violencia y con frecuencia el terrorismo
contra los gobiernos seculares que gobiernan sus países y también contra Occidente que
impone una nueva forma de vida y cultura que tiende a anular la islámica, aspecto que se
hace más patente con la profundización de la globalización.
Ante el fracaso de los movimientos nacionalistas árabes (como el nasserismo en
Egipto), en la etapa de la Guerra Fría, comienza a cobrar fuerza una nueva ideología en los
países árabes para hacer frente a las potencias occidentales, donde la reislamización de la
sociedad cobra una nueva dimisión, la dimensión política para confrontar con las potencias
occidentales. Esta tendencia nueva va a llegar a tomar el poder por primera vez en el año
1979 en Irán, con la Revolución iniciada por el Ayatola Jomeini. Dentro de este contexto
de hegemonía de la Sharia islámica, el principal foco de tensión radica, en cómo reflejar y
dar espacio a la pluralidad de los proyectos políticos, es decir, cómo gestionar la viabilidad
del pluralismo político, del respeto del derecho de las minorías y del individuo, pilares
fundamentales de los Derechos Humanos reconocidos universalmente.
3. Motilla, A.: Islam y Derechos Humanos; las declaraciones de Derechos Humanos de órganos internacionales
islámicos, Madrid, Trotta, 2006, p. 15.
4.Thierry, D.: “El islamismo en el mundo árabe”, Revista Internacional de Sociología (RIS) Vol. 67, nº 1,
enero-abril, pp. 9-28, p. 5.
513
24.4. Conflicto entre Israel y la Franja de Gaza
Sin entrar en la historia de este conflicto, por la simple razón de que se podrían es-
cribir varios libros sobre el tema, se enfocarán exclusivamente las implicancias que este
conflicto tiene en la esfera de los Derechos Humanos.
En el comienzo de este capítulo, se propuso adoptar conceptualmente la teoría de
Huntington y su “choque de civilizaciones” como marco conceptual que puede describir
ciertos aspectos del conflicto contemporáneo y, específicamente, el que trataremos a con-
tinuación.
Huntington nos dice en su teoría que “la cortina de terciopelo” de la cultura parece
haber reemplazado a la “cortina de hierro” de la ideología. La “cortina de terciopelo” es
un punto o frontera de ruptura, de choque de civilizaciones, puesto que “las diferencias
culturales, en su opinión, marcan diferencias insalvables entre los individuos, los que ya no
buscaran su identificación primaria con la nacionalidad, sino en su religión, lengua y cos-
tumbre particulares”.
Unos de los primeros historiadores del sionismo, Richard Lichtheim lo definió al
como “el don de Europa al pueblo judío”. Refiriéndose, con esta frase, al hecho de que el
“nacionalismo judío” nace de la interacción de los judíos con la cultura europea. Esto nos
lleva a considerar –volviendo a la cortina de terciopelo– a esta región del mundo como un
lugar donde el “choque” o tensión se produce de forma más contundente desde la misma
creación del Estado de Israel en el año 1948.
El conflicto abarca varios aspectos, que sería imposible de analizar detalladamente
en este capítulo, por lo tanto, resulta necesario seleccionar los últimos hechos que tienen
que ver con el conflicto. Hechos que se han desarrollado en un entorno de violencia cre-
ciente debido a la radicalización –de ambos bandos– en la disputa.
Específicamente, se hace referencia a la Franja de Gaza y las últimas tres operaciones
militares realizadas por el Estado de Israel. “Plomo Fundido” del año 2008-2009, “Pilar
Defensivo” del año 2012 y, por último, “Margen Protector” del año 2014.
En primer lugar, corresponde hablar acerca del grupo islámico Hamás 5, que gobierna la
Franja de Gaza desde el año 2007, grupo que introduce el fundamentalismo islámico en el
conflicto. Cuando se haga referencia a las operaciones militares realizadas por el Estado
de Israel, la atención se centrará en “Plomo Fundido”, del año 2008-2009. Si bien las tres
operaciones guardan similitud en cuanto a los hechos que desencadenaron el espiral de
violencia, con resultados bastante parecidos, la razón por la que se hace foco en “Plomo
Fundido”, radica en que se realizó un extenso informe a pedido del CDH de la ONU,
conocido como “el informe Goldstone”, al que se hace referencia para conocer las con-
clusiones a la que arribó la Misión que investigó lo sucedido.
24.5. El ingreso del fundamentalismo islámico en el conflicto
5.Hamás es el acrónimo de Harakat al-Mukawama al-Islamiya, movimiento de Resistencia Islámica,

y en árabe significa fervor. Nace en 1987, durante la primera intifada, aglutinando y dando nuevos
contenidos a grupos ya existentes. Los orígenes lejanos de Hamás se remontan a las células de la
Hermandad Musulmana de Egipto, siendo su fundador el jeque Ahmed Yasin, y emitiendo su primer
comunicado en 1987.
514
Hasta los años ochenta Al Fatah, cuyo fundador fue el histórico dirigente Yaser Ara-
fat, era la agrupación palestina que dotada de un ideario laico y, políticamente, con tenden-
cia de izquierda, era la abanderada de la lucha del pueblo palestino. En el año 1987, durante
la primera intifada, nace Hamas. Este grupo, que a diferencia de Al Fatah, se estructura
como una organización islamista sunita, cuyo objetivo primordial es establecer un Estado
Islámico en los territorios de la Palestina histórica, con capital en Jerusalén.
Hamás se apodera de la Franja de Gaza en el año 2007 –estableciendo de facto– un
gobierno al margen de la Autoridad Nacional Palestina, y creándose así una diferencia pro-
funda en los territorios palestinos, debido a que la Autoridad Nacional Palestina controla
Cisjordania. Desde ese momento ambos territorios se encuentran separados no solo físi-
camente, sino también ideológicamente.
La OLP6, secular y nacionalista, fue durante mucho tiempo el máximo representante
de la lucha del pueblo palestino. En el año 1988, el Consejo Nacional Palestino, a través
de un documento llamado “Documento Independencia”, había renunciado a algunos con-
ceptos básicos como la lucha armada, aceptaba las resoluciones 188 y 242 de la ONU que
establecen las fronteras y, por último, reconocían el derecho del Estado de Israel de existir,
con lo cual la solución de “dos Estados” volvía a recobrar valor.
Este documento abrió un nuevo camino, cuyos resultados fueron los acuerdos de
Oslo y Camp David. Para el Hamás, estas negociaciones fueron y son aún una traición al
pueblo palestino. En su Carta Fundacional7 –extenso manifiesto compuesto por 36 artícu-
los– promueve el principal objetivo: la destrucción del Estado de Israel a través de la Yihad
o Guerra Santa. Este propósito se encuentra en el art. 11 de la Carta Fundacional, al decir
que Palestina es un territorio indivisible y que no puede ser cedido a nadie bajo ningún
concepto. Todo el manifiesto está enmarcado en un lenguaje doctrinal y religioso, donde
también se puede vislumbrar al Islam como sistema global, político y social en el art. 2. A
diferencia de los Estatutos de la OLP y Al Fatah, la Carta Fundacional y los Estatutos de
este movimiento islámico, están marcados por un inmovilismo doctrinal, derivado del he-
cho de que, para el Hamás, la Ley Divina inspira estos postulados.
24.6. Informe Goldstone
La operación “Plomo Fundido” fue una respuesta militar del Estado de Israel al
constante lanzamiento de cohetes por parte del grupo Hamás, que desde la Franja de Gaza
lanzan indiscriminadamente hacia las poblaciones del sur de Israel. Como habíamos mar-
cado en la introducción del conflicto, la operación militar “Plomo Fundido” fue una de las
tres operaciones militares realizadas en los últimos años por Israel, caracterizadas por un
alto grado de violencia, y uso desproporcionado de la fuerza por parte del gobierno israelí.
6. La OLP es una federación de partidos en la que adquiere protagonismo uno de ellos, Al Fatah.
Tras su reconocimiento internacional como líderes palestinos (y consecuentemente su llegada al po-
der), la OLP acepta, aunque de forma tácita, a Israel y centra en la creación de un Estado palestino.
7. Disponible en: http://www.palestine-studies.org/sites/default/files/jps-articles/1734.pdf [Con-
sulta: 10 de Noviembre 2014 ]
515
Estas características de la respuesta militar israelí, llevó a que se estableciera una Mi-
sión de Investigación en el seno de la CDH en el año 2009. El 3 de abril de 2009, el
Presidente del CDH creó la Misión de Investigación de las Naciones Unidas sobre el Con-
flicto de Gaza con el mandato de: “investigar todas las violaciones de las normas interna-
cionales de derechos humanos y el derecho humanitario internacional que pudieren
haberse perpetrado en cualquier momento en el contexto de las operaciones militares que
se ejecutaron en Gaza durante el período del 27 de diciembre de 2008 al 18 de enero de
2009, ya fuere antes, durante o después de él”.
El Presidente de la CDH designó al juez Richard Goldstone, ex juez del Tribunal
Constitucional de Sudáfrica y Fiscal del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
y Ruanda, para que encabezase la Misión.
El resultado de esta investigación fue un extenso informe 8 de 575 páginas, donde en
varias ocasiones pone en manifiesto la negativa del Estado de Israel en colaborar con la
investigación. Asimismo, el informe concluye que tanto las fuerzas israelíes como los gru-
pos armados palestinos cometieron graves violaciones del derecho internacional, incluidos
crímenes de guerra y, posiblemente, crímenes contra la humanidad.
Con respecto al Estado de Israel, establece que un gran número de ataques fueron
realizados contra personas y objetivos civiles de manera intencionada, y con el fin de pro-
pagar el terror entre la población civil de la Franja de Gaza.
El informe también señala el bloqueo en que se encuentra la Franja, estableciendo
que el Estado de Israel incumplió con el deber de respetar el derecho de la población de
Gaza a un nivel de vida adecuado, incluido el acceso a la comida, agua y vivienda digna.
En especial, se cometieron actos que privaron a la población palestina de Gaza de los
medios de sustento, el empleo, la vivienda y el agua, que le negaron la libertad de circula-
ción y su derecho a entrar y salir de su país, que limitaron su acceso a un remedio efectivo
y que podrían constituir persecución, es decir, un crimen de lesa humanidad.
Asimismo, consideró que el grupo armado palestino violó el principio de distinción
al lanzar ataques deliberados contra poblaciones civiles israelíes, y consideró que este tipo
de ataques constituyen un crimen de guerra, y pueden constituir un crimen de lesa huma-
nidad. Con respecto a las acusaciones del Gobierno israelí sobre la utilización de escudos
humanos por parte de Hamás, la Misión de Investigación no encontró pruebas de que los
grupos armados palestinos dirigieran a civiles a zonas donde se estaban lanzando ataques,
o de que obligaran a la población civil a quedarse en sus cercanías, ni tampoco pruebas de
que el gobierno de facto de Hamás o los grupos armados palestinos utilizaran hospitales
para ocultar actividades militares, o utilizaran ambulancias para transportar combatientes,
o de que los grupos armados palestinos entablaran combate desde el interior de hospitales
o de instalaciones de la ONU utilizadas como refugio.
El gobierno de Israel negó los resultados a los que arribó esta Misión. Fundamental-
mente basa su crítica en considerar a la CDH, un órgano que históricamente ha sido crítico
con el accionar del Estado de Israel, razón por la cual justificó la no colaboración en la
investigación.
8.Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/12session/A-HRC-12-

48_ADVANCE1_sp.pdf [Consulta: 16 de noviembre 2014].
516
El 5 de noviembre de 2009, la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU)
votó a favor de la aprobación del Informe Goldstone. La resolución exhortó al Gobierno
de Israel y a los palestinos a: “... tomar todas las medidas adecuadas, dentro de un período
de tres meses, para llevar a cabo investigaciones independientes, creíbles y de conformidad
con las normas internacionales sobre las graves violaciones del derecho internacional hu-
manitario y el derecho internacional de derechos humanos según el informe de la Misión
de Investigación, para garantizar la rendición de cuentas y la justicia”.
Estas investigaciones nunca se realizaron, sumado a esto, en el año 2011, Richard
Goldstone, en una controvertida entrevista realizada por el Washington Post 9, se retractó
de las acusaciones realizadas en el informe al Estado de Israel, argumentando que con las
con las nuevas informaciones que dispone, el daño producido a civiles palestinos por parte
del ejército israelí, no fueron intencionales. Esta retractación trajo como consecuencia el
pedido de anulación del informe por parte del gobierno del Estado de Israel.
A pesar de lo controvertido de este informe, tiene una utilidad, que es el recordar a
los ejércitos regulares y guerrillas, la obligatoriedad de preservar a los civiles inocentes en
los conflictos armados, aunque la realidad demostró el poco valor dado tanto por el go-
bierno israelí, como por el grupo Hamás, debido a que el conflicto continuó desarrollán-
dose con el mismo grado de violencia.
24.7. Persecuciones étnicas en Irak
El 2 de septiembre de 2014, la ONG Amnistía Internacional presentó un informe

titulado: “Ethnic cleasing on a historic scale, Islamic State’s systematic targeting of mino-
rities in northen Iraq”.10 En este informe la ONG denuncia que el Estado Islámico (ISIS)
ha cometido varios crímenes de guerra, que incluyen una limpieza étnica contra las mino-
rías en el norte de Irak.
Entre las minorías étnicas y religiosas atacadas en el norte de Irak, figuran los cristia-
nos asirios, los chiíes turcomanos, los shiies shabak, los yazidíes, los kakai y los mandeos
sabeos. También muchos árabes musulmanes suníes han sido objeto de ataques por ser
considerados contrarios al Estado Islámico.
El Estado Islámico surgió en el año 2003 durante la guerra de Irak. En el 2006, la
organización terrorista se estableció como una coalición que engloba a varios grupos de
insurgentes iraquíes, con el objetivo de establecer un califato islámico en Irak.
El grupo adoptó su actual denominación de Estado Islámico de Irak y el Levante en
2013, al ampliar su ámbito de operaciones a Siria, donde se ha convertido es una de las
principales facciones de la guerra civil, y controla parte de las gobernaciones sirias de Idlib,
Alepo y Raqqa.
9. “Reconsidering the Goldstone Report on Israel and war crimes”, The Washington Post, Washington
1º abril 2011 (en línea). Disponible en: http://www.washingtonpost.com/opinions/reconsidering-
the-goldstone-report-on-israel-and-war-crimes/2011/04/01/AFg111JC_story.html.
10. Disponible en: http://cryptome.org/2014/09/isis-cleansing-amnesty.pdf [Consulta: 16 de no-
viembre 2014].
517
El 10 de junio de 2014, el Estado Islámico se hizo con el control de Mosul, capital

de la provincia iraquí de Nínive, en el norte del país. La toma de Mosul, la segunda gran
ciudad que cae en manos del ISIS en 2014, demuestra que, desde la retirada de los Estados
Unidos de Irak del 2011, los yihadistas han ido ocupando cada vez más territorios.
Según los datos recopilados por Amnistía Internacional, en agosto de 2014, se pro-
dujeron varias ejecuciones masivas en la zona de Sinjar, al noroeste de Irak. Cientos de
hombres, mujeres y niños fueron capturados por el grupo terrorista entre el 3 y el 15 de
agosto de 2014, en las localidades de Qiniyeh y Kocho. Según los datos recopilados por
esta ONG, aproximadamente 150 personas fueron capturadas y trasladadas a otros lugares
para luego ser sometidos a ejecuciones sumarias. Sumada a esta denuncia realizada por
Amnistía Internacional, la Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos,
Navi Pillay, acusó a los grupos terroristas del ISIS de estar cometiendo una limpieza étnica
y religiosa en el norte de Irak. La Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Huma-
nos ha documentado más de mil asesinatos desde que este grupo terrorista lanzó su ofen-
siva en junio de 2014 con la toma de Mosul.
Según el informe de Amnistía internacional, esta grave situación humanitaria en Irak
no solamente está marcada por los asesinatos en masa, sino también se están realizando
secuestros masivos de mujeres, niños y familias enteras. Las mujeres son sometidas a abu-
sos sexuales y violaciones, las familias capturadas son obligadas a convertirse al Islam.
El Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos y la Misión de asis-
tencia de Naciones Unidas en Irak (UNAMI) ha elaborado un informe 11 documentando
los hechos ocurridos entre julio y septiembre de 2014. En este se corroboran las denuncias
realizadas en el informe de Amnistía Internacional.
A su vez, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein,
recomendó a las autoridades iraquíes que se adhieran al Estatuto de Roma, lo que permi-
tiría la posibilidad de que estos crímenes sean juzgados por la Corte Penal Internacional.
24.8. Conclusión
En el comienzo del capítulo se señalaron dos teorías: la de Francis Fukuyama, quien

hizo una proyección optimista del futuro, en cambio, Huntington esbozó más bien una
mirada pesimista, al considerar que en el nuevo orden mundial surgirían nuevos conflictos.
Desde la finalización de la Guerra Fría se ha incrementado la conflictividad dentro
de los Estados, mientras que los conflictos entre los Estados o interestatales han dismi-
nuido en comparación con la etapa anterior.
La era de los conflictos armados interestatales parece haber llegado a su fin, pero no
así los conflictos violentos. Por ello, ni desaparece la inseguridad ni se reducen las conse-
cuencias devastadoras de los conflictos, solamente se transforman.
En la actualidad los conflictos –en su mayoría– se dan dentro de las fronteras de un
país, donde participan diferentes facciones que combaten por motivos étnicos, religiosos,
políticos y económicos.
11. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Coun-

tries/IQ/UNAMI_HRO_DP_1Oct2014.pdf [Consulta: 18 de noviembre 2014].
518
En este capítulo hemos hablado fundamentalmente de los conflictos que se dan en
Medio Oriente, lo que motivó escribir sobre esta región del mundo, son los hechos suma-
mente violentos que han tenido lugar en el 2014, la Alta Comisionada de Derechos Hu-
manos de la ONU, Navi Pillay –quien ocupó el cargo hasta el 1 de septiembre de 2014–
ha descripto como “el verano asesino de 2014”, al referirse a lo que está sucediendo tanto
en Siria, Irak, así como también lo sucedido en la Franja de Gaza.
En la inauguración de la sesión plenaria de la AGNU de la ONU, Ban Ki-moon
afirmó que el 2014 fue “un año oscuro para la esperanza y los principios que sustentan a
la institución internacional” y que la humanidad ha visto la comisión de crímenes inefables
de civiles inocentes. También argumentó que, desde la Segunda Guerra Mundial, el mundo
no ha visto tantos refugiados, personas desplazadas y en busca de asilo. A su vez, solicitó
al CS mayor unidad, y prometió revisar el diseño de las fuerzas de mantenimiento de la paz
con el fin de que puedan enfocarse más en la prevención de los conflictos.
Para concluir, el profesor Paul Gordon Lauren, reconocido historiador de los Dere-
chos Humanos, escribió en su artículo “Nuevos retos para los Derechos Humanos”12, que
estos derechos han tenido un desarrollo progresivo desde la segunda mitad del siglo XX,
y “en la actualidad juegan un papel muy importante en el panorama político, social, eco-
nómico, así como también en las cuestiones globales”, sin embargo, concluye que la lucha
en defensa de los derechos humanos nunca termina.
24.9. Bibliografía
Coulson, N.: Historia del Derecho Islámico, Barcelona, Belaterra, 2000.

Dalacura, K.: Islam, Liberalism and Human Rights. Implications for International
Relations, 2ª edición, Londres-Nueva York, I. B. Tauris, 2003.
Figueroa Pla, U.: El Sistema internacional y los Derechos Humanos, Santiago de
Chile, Ril editores, 2012.
Mayer, A.E.: Islam and Human Rights. Tradition and Politics, 3ª edición, Boulder
& San Francisco, Westview Press, 1999.
12. Gordon Lauren, P.: Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 5. 2004 (pp. 369-386) p.3.
519
PARTE VIII
LOS DERECHOS HUMANOS EN PARTICULAR

A medida que vamos avanzando en el libro se van desplegando los derechos huma-
nos. Al principio se desarrollaron principios generales y luego va aumentando la compleji-
dad. Prácticamente este capítulo pone de manifiesto a los derechos humanos en
movimiento, casi salimos de las fotos que le dan consistencia a esta obra y pasamos a los
films en plena sinergia.
En esta parte, los autores son juristas que tienen mucho que decir. Comenzamos por
el principio, por la vida. Ezequiel Ocaño es un abogado y estudiante de profesorado en
derecho. Un plus en materia de pedagogía y didáctica para enseñar derecho, que de por sí
tiene sus bemoles. Así pues, Ezequiel tiene mucho que ver con este libro, pues la idea
originaria surgió de él y luego la fuimos elaborando y ampliando. Nuestra pequeña casa se
transformó en este edificio conceptual. Por tanto nuestro homenaje a la iniciativa y a las
ideas que originariamente animaron a Ocaño y Vanzillotta en la primera etapa.
La segunda etapa es el derecho a la integridad personal en la que Barrionuevo ex-
pande un concepto general y lo hace accesible a todos, especialmente a los alumnos, con
un planteo moderno y consistente. Un gran esfuerzo el de Matías Barrionuevo que debe
viajar horas para cumplir con su vocación docente. Muchas veces no se menciona este
valor y este esfuerzo pues son horas de traslados y horas de ansiedad por reencontrarse en
la serenidad de las casas y de los seres queridos.
La libertad de expresión es el punto que le toca a Daniel Bajarlía, expuesto con detalle
y claridad, en un tema que hemos transitado desde hace años y que forma parte de nuestra
preocupación y de la ocupación del Estado de derecho. Bajarlía hace años que se desem-
peña en nuestra cátedra con esfuerzo y dedicación sobresaliente.
Nicolás Zambelli aborda la libertad de reunión y asociación y de esa forma se va
armando el rompecabezas del derecho internacional de los Derechos Humanos. Zambelli
es un joven jurista siempre preocupado por nuevos temas y desarrollos y aquí tiene la
oportunidad de demostrar, como siempre, su creatividad.
Nerina Da Rin merece un párrafo aparte. La conozco desde hace varios años. No
hace mucho tiempo que colabora en nuestra cátedra. Sin embargo, hay una suerte de co-
municación y acto de compartir solidaridad con sus compañeros y comprensión con mi
obsesiva necesidad de inspirar, ilustrar y motivar. Algo que académicamente es difícil de
definir, pero que vulgarmente se denomina “química”. No hay hora ni descanso para la
doctora Da Rin que estoicamente soporta nuestros llamados telefónicos y ha trabajado
muy activamente en la coordinación de los trabajos de este libro.
Como es sabido, una obra colectiva corre el riesgo de ser un aquelarre; es una con-
junción de lenguajes que supera la diversidad. En la biblia, se plantea el problema de Dios
ante la existencia de una sola lengua y la Torre de babel: “He aquí que todos forman un
solo pueblo y todos hablan una misma lengua, siendo este el principio de sus empresas.
Nada les impedirá que lleven a cabo todo lo que se propongan. Pues bien, descendamos y
allí mismo confundamos su lenguaje de modo que no se entiendan los unos con los otros”.
521
Nuestro propósito fue diferente y opuesto, y hemos tratado de hacer del lenguaje un ám-
bito bidireccional de comunicación entre el autor y los lectores.
En esta Parte VIII también se ha dado lugar al derecho a la intimidad. Por mi parte
siempre he preferido referirme a la privacidad. Stier avanza con decisión en esta cuestión
relacionada con la actualidad tecnológica. Tema actual.
Me siento como comentando un menú de platos exquisitos, y eso es lo que estoy
haciendo en las portadas de cada capítulo, pasando ahora a los derechos culturales que, a
veces, parecen estar en la letra chica de los derechos humanos, lo que no es cierto. Sol de
Brito, abogada y traductora, es una jurista que ha comprendido la importancia de estos
derechos y los ha expuesto con claridad, como lo hace en sus clases.
Los últimos serán los primeros. En este caso se trata de un trabajo novedoso sobre
los derechos humanos en las empresas. El tema no ha sido muy transitado en la bibliografía
y por tanto el planteo nos pareció muy motivador. Siempre la empresa ha sido considerada
en otras materias y se han desconocido los aspectos humanos que se hallan involucrados
en su accionar. Por suerte, en este caso hemos contado con el aporte, no de una jurista,
sino de una economista, que además es norteamericana de origen y argentina de adopción.
Se trata de Mary Teahan, con la que hemos recorrido múltiples caminos. Mary Teahen es
una economista muy conocida en el ámbito empresario en el campo bancario, financiero
y del marketing. He protagonizado múltiples anécdotas con ella. Recuerdo un viaje a
Atlanta Georgia, en el que nos extraviamos y fuimos a dar en un suburbio, perdidos y luego
guiados generosamente por un “homeless” o, en traducción, una persona en situación de
calle. Hemos compartido historias y trabajos, y continuamos haciéndolo.
Volvemos al relato
¿Cómo hacer para acertar con 209 segmentos? Había una oferta de un millón de
libras esterlinas en juego para el que descifrara la incógnita. Casi dos millones de dólares.
¿Cómo poder operar 1095 combinaciones y hasta 10500? Las computadoras emitían
sonidos mecánicos y las pantallas producían un brillo blancuzco en el ambiente que se
reflejaba en la cara. Quedaban solo dos horas y el poliedro iluminado...
522
Capítulo 25
DERECHO A LA VIDA
Por Ezequiel Martín Ocaño
25.1. El derecho a la vida. Generalidades
Adentrarnos en la tarea de adoptar una definición acerca de qué entendemos por

derecho a la vida es sumamente complejo porque el concepto mismo se encuentra teñido,
como mínimo, de ideas religiosas, sociales y morales. Sin embargo, podemos aproximar-
nos, al asegurar en palabras de la CIDH que sin lugar a dudas “el derecho a la vida es un
derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los
demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido
[…]”1 y por ello, tiene status de ius cogens.2 Además de ello, es uno de los derechos irrenun-
ciables y de mayor intensidad dentro de los llamados derechos personalísimos.
La CSJN también ha sostenido, en este mismo sentido, que el derecho a la vida cons-
tituye el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación po-
sitiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes. 3
Para la Comisión Interamericana de Derechos Humano el deber de respetar dicho
derecho constituye, además, una obligación erga omnes, que debe ser asumida por el Estado
frente a la comunidad interamericana como un todo y frente a todos los individuos sujetos
a su jurisdicción, como directos destinatarios de los derechos humanos reconocidos por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos 4.
Ahora bien, el concepto de derecho a la vida ha ido ampliándose progresivamente,
de consuno con el concepto mismo de derechos humanos. A la luz de la jurisprudencia de
la CIDH, a modo de ejemplo cabe mencionar:
A) Derecho a la vida en las personas privadas de su libertad: toda persona privada
de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su
dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integri-
dad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los estableci-
mientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos 5.
B) Derecho a la vida en los menores de edad: las necesidades de protección de los
más débiles –como los niños en la calle– requieren en definitiva una
1 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, Fondo, Corte IDH, 19
de noviembre 1999, párrafo 144.
2 Informe 47/96, CIDH, 16/10/1996, párrafo 79.
3 Fallos 302:1284 y 310:112
4 Informe 52/97, CIDH, 18/02/1998, párrafo 143
5 Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú, Fondo, CIDH, 19/01/1995, párrafo 60.
523
interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones

mínimas de una vida digna.6
Es importante destacar que la vulneración al bien jurídico vida, no solo puede pro-
venir de un atentado directo contra él, sino que puede provenir de una vulneración o puesta
en peligro de otros derechos, por ejemplo, cuando se ve afectado el derecho a la salud. En
el mismo sentido, la CIDH aseguró que el derecho a la vida no puede seguir siendo con-
cebido restrictivamente, como lo fue en el pasado, referido solo a la prohibición de la
privación arbitraria de la vida física, sino que hay diversos modos de privar a una persona
arbitrariamente de la vida: cuando es provocada su muerte directamente por el hecho ilícito
del homicidio, así como cuando no se evitan las circunstancias que igualmente conducen a la
muerte de personas.7
Cabe hacer mención por último al rol del Estado en cuanto al bien jurídico vida. Así,
el deber de los Estados no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida
arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere, a la luz de su obligación
de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, que se adopten todas las
medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de
quienes se encuentren bajo su jurisdicción. Por ello, los Estados deben adoptar las medidas
necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al de-
recho a la vida; establecer un sistema de justicia efectivo capaz de investigar, castigar y dar
reparación por la privación de la vida por parte de agentes estatales o particulares; y salva-
guardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una exis-
tencia digna.8
25.2. El Derecho a la Vida en la Convención Americana de Derechos Huma-

nos
25.2.1. Convención Americana de Derechos Humanos
La Convención Americana de Derechos Humanos 9 (en adelante CADH) dispone en

su artículo 4°: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, esta solo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal compe-
tente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la
aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
6 Caso de los “Niños de la Calle”, op. Cit. Voto conjunto de los jueves A.A. Cançado Trindade y A.
Abreu Burelli.
7 Caso de los “Niños de la Calle”, op. Cit.
8 Caso Baldeón vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH, 06/04/2006, párr. 81, 83, 84 y
85.
9. Firmada el 22/11/1969 en San José de Costa Rica, entro en vigor el 18/07/1978.
524
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión
del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a
las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto
o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se
puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante auto-
ridad competente”.
El artículo 1 de la CADH impone a los Estados el deber de respetar los derechos y
libertades reconocidos en la mencionada CADH, mientras que el artículo 2 les impone la
obligación de que adopten las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades. El artículo 4 protege expresamente en su
letra el derecho a la vida, y dada su complejidad requiere un análisis aparte, el cual tratare-
mos de realizar en el presente.
A) “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción”.
El artículo 4 de la CADH reconoce el derecho de toda persona “a que se respete su
vida”. El titular de este derecho, o sujeto pasivo si se quiere, no es más que “toda persona”
es decir “todo ser humano”.10 El principio general es que la CADH protege el derecho a
la vida “en general a partir del momento de la concepción”. Esto quiere decir que el dere-
cho a la vida, a la luz de la CADH no es absoluto, admitiendo excepciones, según el caso.
El Estado, no puede proteger la vida de cualquier forma, sino que debe hacerlo “por la ley”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de expedirse
al respecto, con motivo de una petición formulada en el año 1977 contra los Estados Uni-
dos de América (Estado de Massachusetts) por violación al derecho a la vida, en el cono-
cido caso “Baby Boy”11, por una sentencia dictada por la Corte Suprema de aquel país.
Los hechos del caso son: en 1973 una corte de Massachusetts encontró culpable de
homicidio sin premeditación a un médico que con previa solicitud de la madre practicó el
aborto a un niño que reunía las condiciones relativas a la excepción protegible (más de seis
meses después de la concepción y/o vivo fuera del vientre), señalada por la Corte Suprema
de los Estados Unidos en las causas de Wade y Bolton. La Corte Suprema Judicial de
Massachusetts, en un recurso judicial, anuló posteriormente tal sentencia por las siguientes
causales: prueba insuficiente sobre la temeridad del doctor y sobre su creencia de que el
feto era viable, prueba insuficiente de vida fuera del vientre de la madre, y error de proce-
dimiento. Los peticionarios consideraron que esta decisión violaba las disposiciones del
derecho a la vida contenidas en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
En la resolución del caso, la Comisión, en primer lugar, refirió que el Comité Jurídico
Interamericano, con sede en Río de Janeiro formuló un Proyecto de una Declaración
10Artículo 1.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

11Caso Baby Boy vs. Estados Unidos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, N°. 2141, In-
forme No. 23/81, 6 de marzo de 1981, párr. 25.
525
Internacional de los Derechos y Deberes del Hombre para que lo estudiara la Novena
Conferencia Internacional de Estados Americanos12. El artículo 1 del aludido Proyecto
expresaba que: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende al derecho
a la vida desde el momento de la concepción; al derecho a la vida de los incurables, imbé-
ciles y dementes […]”.13 Sin embargo, posteriormente se formó un grupo de trabajo para
que formulara observaciones y redactara un documento final. Finalmente, el artículo 1 de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes Fundamentales del Hombre fue
aprobado con el siguiente texto: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad de su persona”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció al respecto que la
adición de la frase “en general, desde el momento de la concepción” no significa que quie-
nes formularon la Convención hayan tenido la intención de modificar el concepto de de-
recho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. 14
En síntesis, el texto en cuestión se introdujo para evitar que el artículo 4 pudiera ser
interpretado restrictivamente, pudiendo excluir las diversas formas de aborto prevista en
la mayoría de los sistemas legales de los Estados Americanos (como es el caso de la Ar-
gentina, que será analizado posteriormente), por ello, reenvía la protección del derecho a
la vida a la legislación interna y deja a cada Estado la facultad de resolver en sus derechos,
si la vida comienza y merece protección desde el momento de la concepción o en algún
otro momento anterior al nacimiento.15 Por ello, consideró que la frase “en general” con-
tenida en el artículo 4.1 de la CADH se introdujo para evitar una interpretación restrictiva
que pudiera ser entendida como excluyente de la permisión de diversas formas de aborto
prevista por la mayoría de los Estados americanos. 16
B) “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”

Si dijimos anteriormente que el sujeto pasivo o titular del bien jurídico vida es el
individuo, como contrapartida, el sujeto activo, son los Estados, quienes tienen el deber
de protegerlo, garantizarlo y respetarlo. El incumplimiento de estas obligaciones, sea por
acción u omisión, genera su responsabilidad internacional.
La expresión “nadie puede ser privado de ella arbitrariamente” implica la existencia
de situaciones en que sea posible privar de la vida a una persona, sin transgredir con ello
el artículo 4 de la Convención. Por lo tanto, como ya se mencionó, dicho derecho no es
absoluto. Tal es el caso de los Estados que aún tienen establecido en sus regímenes la pena
de muerte.
12 Resolución XL de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (Mé-

xico, 1945).
13 Novena Conferencia Internacional Americana - Actas y Documentos, Vol. V, p. 449.
14 Caso Baby Boy vs. Estados Unidos, op. Cit. Párrafo 30.
15 Pique, M.L.: “Artículo 4. Derecho a la vida” en La Convención Americana De Derechos Humanos y su
Proyección en el Derecho Argentino, Buenos Aires, La Ley, 2013, pág. 43.

16 Derecho a la vida y constitución: consecuencias de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos “Artavia Murillo V. Costa Rica”. Alfonzo Ruiz Miguel y Alejandra Zuñiga Fa-
juri. Disponible en www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_12_1_2014/derecho_a_la_vida.pdf.
526
En el presente, hacemos mención al derecho que tiene el Estado de usar la fuerza,
aunque se implique quitar la vida a una persona, para mantener el orden. La CIDH así lo
ha reconocido en un emblemático caso, pero con restricciones 17: el uso excesivo de la
fuerza viola el artículo 4.1 de la CADH. La CIDH dispuso expresamente: “la alta peligro-
sidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que
estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes
para justificar el volumen de la fuerza que se usó en este y en los otros penales amotinados
y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales
o presuntos de Sendero Luminoso”.18
En el mismo sentido, la CIDH dispuso: “[…] a idéntica conclusión llegó la Corte en
el caso Neira Alegría y otros, en el que se alegaron los mismos hechos a los que se refiere
la presente sentencia. Resulta claro que hubo un uso excesivo de la fuerza para sofocar el
motín, lo que constituye vulneración del principio de proporcionalidad que debe existir
entre la situación que se trata de resolver y los medios que para ello se utilizan”. 19
La CADH no regula específicamente el uso de la fuerza por parte de agentes estatales,
como tampoco expresa criterios para evaluar su legitimidad, por ejemplo, a la luz de la
razonabilidad. Sin embargo, para María Luisa Pique, otros instrumentos internaciones sí lo
hacen.20
C) En los países que no han abolido la pena de muerte, esta solo podrá imponerse por los delitos
más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley
que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su apli-
cación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con
los políticos.
17 Caso Neira Alegría vs. Perú, CIDH, 19/01/1995, Párrafo 75: “[e]stá más allá de toda duda que el
Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que
toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas
acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el
poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento
para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede
fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana”.
18 Caso Neira Alegría vs. Perú, op. Cit., párrafo 74.
19 Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, Fondo, Corte IDH, 16/08/2000, Párrafo 79.
20 Pique, M.L.: “Artículo 4. Derecho a la vida” en La Convención Americana de Derechos Humanos y su
Proyección en el Derecho Argentino, pág. 45: 1) Código de conducta para funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley adoptado por la Asamblea General de las Organizaciones de Naciones Unidas en su
resolución 34/169 del 17/12/1979, 2) Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas
de fuego por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por el Octavo Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la
Habana Cuba, del 27/08/1979 al 17/12/1979 y 3) Principios sobre la eficaz prevención e investiga-
ción de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, recomendada por el Consejo Económico y
Social a la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en su resolución 1989/65.
527
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito,

tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se les aplicará a las mujeres en estado de
gravidez”.
Como bien se puede leer del texto, la CADH, no proscribe, en principio, la pena de
muerte, sino que limita su ejercicio a favor de una inequívoca tendencia a por lo menos, su
desaparición. La CIDH en su Opinión Consultiva 03/83 21, solicitada por la Comisión a
propósito de una reserva hecha por Guatemala al momento de ratificar la CADH, al res-
pecto si la pena de muerte podría imponerse por nuevos delitos comunes conexos con un
delito político, la CADH Corte expresó que artículo 4 establece un límite definitivo a la
pena de muerte para toda clase de delitos hacia el futuro.
No debemos olvidar en palabras de la CADH, que toda persona tiene derecho a que
se respete su vida y que nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. Es por eso que,
tal como establece el artículo 4.3 de la Convención, los Estados que han abolido la pena
de muerte, no pueden volver a reestablecerlas, que aquellos que todavía no lo han hecho,
no pueden extender su aplicación a los delitos en los cuales no estaban previstos y que esta
no puede imponerse sino en virtud de una sentencia emanada de un tribunal competente,
es decir, que como mínimo debe ser resultado de un proceso en el cual se le respeten las
debidas garantías al acusado en los términos de los artículos 8 y 25 de la CADH. 22
Entonces, del texto en cuestión se desprenden dos limitaciones con respecto a los
delitos pasibles de aplicar la pena capital: En primer lugar, se dispone que la pena de muerte
solo podrá imponerse en los delitos más graves y, en segundo lugar, se excluye absoluta-
mente su aplicación a los delitos políticos o aquellos comunes pero conexos a los políticos.
Con respecto a la persona, la CADH establece otras dos limitaciones: la pena de muerte
no se aplicará a quienes en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieci-
ocho años de edad o más de setenta y a las mujeres que se encuentren en estado de gravi-
dez.
Más allá de la razón expuesta anteriormente, acerca de la progresiva eliminación de
la pena de muerte a los efectos de asegurar una mejor protección del derecho a la vida en
los Estados Americanos, se debe tener en cuenta que estas limitaciones tienen su origen
en que aquella produce consecuencias irreparables, que son imposibles de subsanar poste-
riormente.23
En la Argentina, la pena de muerte, ha sido abolida de nuestra legislación al ser de-
rogada la ley penal N° 21.388 emitida en la dictadura. En virtud de lo expresado por el
párrafo precedente del artículo 4 de la CADH, la Argentina no podrá ser reestablecida.
D) “6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de
muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente”.
21 Opinión Consultiva 03/83, CIDH, 08/09/1983.

22 Opinión Consultiva 16/99, CIDH, 01/10/1999.
23 Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena
de Muerte. Adoptado en Asunción, Paraguay, el 8 de junio de 1990, en el vigésimo período ordinario

de sesiones de la Asamblea General.
528
La CADH establece que la pena de muerte no se puede aplicar excepto para los
delitos más graves, otorgando un derecho a la persona de solicitar la amnistía, el indulto o
la conmutación de la pena ante la autoridad que sea competente. La CIDH sostuvo que
las peticiones individuales de clemencia, deben ejercerse mediante procedimientos impar-
ciales y adecuados, de conformidad con el artículo 4.6 de la Convención y el artículo 8 de
esta. El artículo 4.6, en conjunto con los artículos 8 y 1.1 de la Convención Americana,
pone al Estado frente a la obligación de garantizar que este derecho pueda ser ejercido por
el condenado a pena de muerte de manera efectiva. Así, el Estado tiene la obligación de
implementar un procedimiento de esta índole que se caracterice por ser imparcial y trans-
parente, en donde el condenado a pena capital pueda hacer valer de manera cierta todos
los antecedentes que crea pertinentes para ser favorecido con el acto de clemencia. 24
25.2.2. Fertilización in vitro. Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica
Ya, en el terreno del derecho reproductivo, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos también tuvo oportunidad de expedirse en un caso altamente significativo. Se
trata del caso Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica.25 Los hechos del caso eran los siguien-
tes: en el año 1997, el Poder Ejecutivo de Costa Rica reguló la práctica de la fecundación
in vitro (llamada FIV) mediante Decreto Ejecutivo No. 24029 del 3 de febrero del año 1995,
emitido por el Ministerio de Salud de aquel país. En su artículo 1° el mentado Decreto
Ejecutivo regulaba la realización de técnicas de reproducción asistida entre cónyuges y
asimismo establecía reglas para su realización. En su artículo 2° se definían las técnicas de
reproducción asistida como “todas aquellas técnicas artificiales en las que la unión del
óvulo y el espermatozoide se logra mediante una forma de manipulación directa de las
células germinales a nivel de laboratorio”. Cabe mencionar que, en el caso, se define la FIV
como “un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ovarios,
ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio, una vez
concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mujer”. La FIV, sin
embargo, fue declarada inconstitucional, sobre la base de varios argumentos, entre ellos:
a) la práctica generalizada [de la FIV] violenta la vida humana [y ] por las características
privadas y aisladas [...] en que toma lugar dicha inseminación, cualquier reglamentación
sería de difícil implementación y de difícil control por el Estado; b) la vida humana se inicia
desde el momento de la fecundación, por lo tanto, cualquier eliminación o destrucción de
concebidos voluntaria o derivada de la impericia del médico o de la inexactitud de la técnica
utilizada resultaría en una evidente violación al derecho a la vida contenido en la Constitu-
ción costarricense. Ante ello, la Sala Constitucional de Costa Rica determinó que las prác-
ticas de FIV atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano. En el año
2001, un grupo de parejas perjudicadas, puesto que debieron iniciar tratamientos en otros
países, por ejemplo, España, se presentaron ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, recomendando a Costa Rica levantar la prohibición de la FIV y asegurar que su
24Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago, CIDH, 21/06/2002.
25.Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Corte IDH, 28 de noviem-
bre de 2012. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf.
529
regulación se realice acorde con la letra de la Convención. La Corte IDH, a su vez, efectuó
principalmente las siguientes determinaciones: a) El alcance que debe darse al término
“concepción”. Al respecto, la Corte IDH resalta que científicamente se diferencian dos
momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la
implantación, siendo que solo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que per-
mite entender que existe la concepción. Es más, asegura que la “concepción” no puede ser
comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que
un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede,
por ello, se debe entender tal concepto desde el momento en que ocurre la implantación,
razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la
CADH; b) Proporcionalidad de la medida de prohibición. La decisión de tener hijos bio-
lógicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de
los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Asi-
mismo, un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no
sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben cumplir con los siguientes requisitos: estar pre-
vistas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los re-
quisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Por ello, la prohibición de la FIV
impactó en la intimidad de las personas, toda vez que uno de los efectos indirectos de
dicha prohibición ha sido que, al no ser posible practicar esta técnica en el Estado de Costa
Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un tratamiento médico en el
extranjero exigían otros aspectos, tales como el económico y psicológico. Finalmente, la
Corte IDH declaró que Costa Rica fue responsable por haber violado los artículos 5.1, 7,
11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la CADH.
25.3. Obligaciones internacionales de los Estados
a. Obligación de prevención
El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político,

administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que
aseguren que las eventuales violaciones a estos sean efectivamente consideradas y tratadas
como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las
cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perju-
diciales.26
En este aspecto, la CIDH sostuvo que, dentro de los mecanismos de prevención de
violaciones al derecho a la vida, el Estado debe establecer procedimientos efectivos para
investigar seriamente y a profundidad las circunstancias en las que podría darse una viola-
ción del derecho a la vida. En este sentido, la Corte tiene dicho que el artículo 4 de la
Convención Americana, en conjunto con el artículo 1.1 de esta, impone una obligación
positiva a los Estados para que estos tomen todas las medidas apropiadas para proteger,
preservar, investigar y sancionar las violaciones al derecho a la vida; sin embargo, en el
presente caso el Estado no ha cumplido con esa obligación de realizar una investigación
26. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Corte IDH, 29 de julio de 1988, párrafo 175.
530
seria e imparcial, porque no se practicaron diligencias sumarias indispensables, se omitie-
ron pruebas, no se agotaron todas las declaraciones testimoniales que hubieran sido claves
en la investigación.27
b. Obligación de investigación y sanción
En este sentido, la CIDH aseguró que es fundamental que los Estados investiguen
efectivamente la privación del derecho a la vida y castiguen a todos sus responsables, es-
pecialmente cuando están involucrados agentes estatales, ya que, de no ser así, se estarían
creando, dentro de un ambiente de impunidad, las condiciones para que este tipo de he-
chos vuelva a repetirse, lo que es contrario al deber de respetar y garantizar el derecho a la
vida28. Por ello, cuando el Estado incumple con este deber, cuando los hechos no son
investigados con seriedad, en cierto modo, el poder público auxiliaría a los autores de la
violación, lo que compromete la responsabilidad internacional del Estado. 29
25.4. Regulación jurídica del derecho a la vida
25.4.1. Situación anterior a la reforma constitucional de 1994
En primer lugar, debemos tener en claro que, nuestra Constitución Nacional, por lo
menos antes de la reforma de 1994, nada disponía expresamente acerca de la protección
del derecho a la vida. Sin embargo, ello no era óbice para que por vía de los distintos
códigos no se tratara el tema. Aun así, la CSJN estableció: “el derecho a la vida, más que
un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una
prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente re-
quiere necesariamente de él”.30
El Código Civil, en su artículo 30, definía a las personas como “todos los entes sus-
ceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones”. El Código Civil no definía a las
personas jurídicas sino por exclusión, expresando en su artículo 51: “Todos los entes que
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes,
son personas de existencia visible”.
Con relación a desde cuándo debe considerarse que comienza la existencia de las
personas, el artículo 70 del Código Civil establecía: “Desde la concepción en el seno ma-
terno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir
algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente
adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por ins-
tantes después de estar separados de su madre”. Y en relación con ello, el artículo 63 esta-
blecía que “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el
seno materno”.
27 Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras, Corte IDH, 07/06/2003.

28 Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH, 25/11/2003.
29 Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras op. Cit., párrafo 177.
30 Mosqueda, Sergio c. INSSJP, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 329:4918,
07/11/2006.
531
El Código Penal de la Nación Argentina, también hace alusión a algunas cuestiones

relativas al derecho a la vida, castigando el aborto doloso y culposo en su Título “Delitos
contra las personas”, Capítulo I “Delitos contra la vida”, en los artículos 85 al 88. Sin
embargo, el artículo 86 del Código Penal contempla dos casos en los que el aborto no
resulta punible: “1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de
la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene
de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”. 31
Sin embargo, y con acierto, María Luisa Pique32 sostiene que la operatividad del ar-
tículo 85 se ha visto frustrada por su judicialización, ya sea porque muchas mujeres se
vieron obligadas a solicitar una autorización judicial –lo cual conlleva tiempo– o porque se
han interpuesto medidas cautelares ante la justicia para impedir o demorar la intervención.
25.4.2. Situación posterior a la reforma constitucional de 1994
Luego de la reforma constitucional del año 1994, la protección del derecho a la vida
se positivizó, con la jerarquización de numerosos instrumentos internacionales tal como
consta en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, con lo cual no hace falta acudir
al artículo 33 de la Constitución Nacional de los derechos implícitos para fundamentar su
protección.
Haciendo una muy breve alusión sobre la sanción del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación aprobado por ley 26994 podemos decir que ha introducido numerosos cam-
bios, entre ellos, su artículo 19 al expresar que comienza “la existencia de la persona hu-
mana con la concepción”, mejorando así notablemente la antigua redacción de los artículos
63 y 70 del Código Civil de Vélez.
No solo las normas de nuestro país disponen el inicio de la vida desde la concepción,
sino que también gran cantidad de jurisprudencia apoya tal sentido. Por ejemplo, la CSJN
tiene establecido: “[…] El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos
gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano”. 33
Algunos instrumentos internacionales que cabe mencionar:
a) La Convención de los Derechos del Niño 34, con las reservas que la Ar-
gentina le introdujo mediante la ley 2384935 conforme su artículo 2, en el sentido
de que “[...] se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su con-
cepción”.
31 Artículo 86 del Código Penal de la Nación Argentina

32 Pique, M.L.: “Artículo 4. Derecho a la vida” en La Convención Americana de Derechos Humanos y su
Proyección en el Derecho Argentino, pág. 51.
33 Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la República Argentina, CSJN,
05/03/2002.
34 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 20 de noviembre
de 1989. Aprobada por el Congreso de la Nación mediante la Ley Nº 23.849, sancionada el 27 de

noviembre de 1990.
35 Sancionada el 27 de noviembre de 1990.
532
b) La Declaración Universal de los Derechos Humanos 36, que en su art. 3
prescribe: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona”.
c) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 37,

que en su artículo 1 establece “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona”.
d) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos38, el cual en su

artículo 6, inciso 1 expresa que “el derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente”.
25.4.3. Constituciones provinciales
El derecho a la vida desde la concepción no solo se encuentra protegido en la Cons-

titución Nacional, sino que también se encuentra consagrado expresamente en numerosas
constituciones de las provincias, entre ellas:
a) Formosa: primera parte, Capítulo I, Declaraciones, Derechos y Garan-
tías. Artículo 5 “[…] Todo ser humano tiene derecho a la vida desde el momento
de su concepción y a su integridad física y moral. El Estado provincial propen-
derá a la concientización de las responsabilidades inherentes a la generación de la
vida […]”.
b) Jujuy: sección primera. Capítulo segundo, Derechos y Deberes Huma-
nos. Artículo 19: “1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida y está
protegida por la Constitución y la ley.- 2.- En ningún caso se puede aplicar la
pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.- 3.-
Si se dictare ley nacional que estableciera la pena de muerte, todo condenado a
ella por sentencia judicial firme tendrá derecho de solicitar el indulto o la conmu-
tación. No se podrá ejecutar la pena de muerte mientras la solicitud estuviera
pendiente de decisión ante autoridad competente.- 4.- Toda persona debe respe-
tar la vida de los demás y está obligada a actuar de modo tal que no produzca
hechos, actos u omisiones que pudieren amenazar o hacer peligrar la existencia
sana, digna y decorosa de sus semejantes”.
c) Córdoba: primera parte. Declaraciones, Derechos, Deberes, Garantías
y Políticas Especiales. Título Primero. Declaraciones, Derechos, Deberes y Ga-
rantías. Sección primera. Declaraciones de Fe Política. Inviolabilidad de la per-
sona. Artículo 4: “La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física
36 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas bajo Resolución 217 A (III), en Paris,
el 10 de diciembre de 1948.
37 Aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogotá en 1948.
38 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A (XXI),
de 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976.
533
y moral de la persona son inviolables. Su respeto y protección es deber de la

comunidad y, en especial, de los poderes públicos”.
d) Tierra del Fuego: Titulo I. Declaraciones, Deberes y Garantías. Sección
segunda. Derechos personales. Artículo 14: “Todas las personas gozan en la Provincia
de los siguientes derechos: 1 - A la vida desde la concepción […]”.
e) Salta (1986, art.10): sección primera. Capítulo I. Declaraciones Genera-
les y forma de gobierno. Respeto y protección de la vida. Artículo 10: “La vida
desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de la persona son
intangibles. Su respeto y protección es deber de todos y en especial de los poderes
públicos”. Capítulo II. Deberes y derechos individuales. Derechos fundamenta-
les. Artículo 17: “Todos los habitantes de la Provincia son, por naturaleza, libres
y tienen derecho a defenderse y ser protegidos en su vida, libertad, reputación,
seguridad, actividad, prosperidad, intimidad personal y familiar, así como en su
propia imagen […]”.
f) Buenos Aires: sección I. Declaraciones, Derechos y Garantías. Artículo
12: “Todas las personas de la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes de-
rechos: 1-A la vida, desde la concepción hasta su muerte natural”.
g) San Luis: capítulo I. Declaraciones, Derechos y Garantías. Artículo 13:
“La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de la
persona son intangibles. Su respeto y protección es deber de todos y en especial
de los poderes públicos […]”.
h) Tucumán: sección I. Capítulo Único. Artículo 40: “Dentro de la esfera
de sus atribuciones, la Provincia procurará especialmente que las personas gocen
de los siguientes derechos: 1°) A una existencia digna desde la concepción con la
debida protección del Estado a su integridad psicofísica con la posibilidad de
disponer de una igualdad de oportunidades […]”.
25.5. Muerte digna en la Argentina
Bien sabemos que, en la Argentina, fue sancionada recientemente la llamada ley de

Muerte digna39, la cual efectuó considerables modificaciones a la ley de Derechos del Pa-
ciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.40 Dicha Ley viene
a dar algunas respuestas con respecto a la situación que se da, por un lado, del derecho a
la salud del paciente, y por el otro, el deber del médico de cuidarlo.
Sin embargo, antes de ello, ocurrieron números casos jurisprudenciales, que, sin
duda, han delineado las pautas para arribar a la sanción de la ley de muerte digna. Sin duda
el leading case es Bahamondez41 El caso versa sobre la internación de Marcelo Bahamondez
en razón de encontrarse afectado por una hemorragia digestiva, negándose a recibir trans-
fusiones de sangre por considerar que ello era contrario a las creencias del culto “Testigos
de Jehová” que profesaba. La Cámara Federal de Apelaciones de comodoro Rivadavia, al
confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de
39.Ley N° 26742. Sancionada el 09/05/2012 y promulgada de hecho el 24/05/2012.

40.Ley N° 26529. Sancionada el 21/10/2009.
41 Bahamondez, Marcelo, CSJN, 04/06/1993.
534
Bahamondez constituía un suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no
por propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida que no admitía
tratamiento y de ese modo se dejaba morir. Asimismo, sostuvo que al ser el derecho a la
vida un bien supremo, no resulta posible aceptar que la libertad individual se ejerciera de
un modo tal que extinguiera la vida misma. En este orden de ideas, el caso llega a la CSJN
mediante el defensor oficial de Marcelo Bahamondez. La CSJN, finalmente, declaró inofi-
ciosa la cuestión ante la falta de un interés o agravio concreto y actual del apelante, y ello
sucedía porque el afectado, al momento de que el máximo tribunal emitiera sentencia, ya
no se encontraba internado y había sido dado de alta de su hemorragia digestiva.
Es importante señalar las disidencias de los Dres. Cavagna Martínez y Boggiano. En
su análisis hacen mención a la llamada “objeción de conciencia”. Por objeción de concien-
cia se entiende el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las
convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte signi-
ficativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común, y quien la invoque
acredite la sinceridad y seriedad de sus creencias, verbigracia, la pertenencia al culto que se
dice profesar. No hallándose en este caso afectados los derechos de otra persona, mal
puede obligarse a Bahamomdez a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa.
Más allá de la dilación institucional de la CSJN al emitir su sentencia y que ello haya
conllevado a que dicho tribunal declare inoficioso el caso, no hay dudas de que esto trazó
una senda para que años después se sancione la ley de muerte digna.
La ley de muerte digna consta de ocho artículos y, tal como se mencionó anterior-
mente, modifica seis artículos de la ley 26529 agregando uno nuevo. Su objetivo es ofrecer
a los pacientes, en el marco de la autonomía de la voluntad -que bien podemos situar en el
artículo 19 de la Constitución Nacional-, con o sin expresión de causa y bajo determinadas
circunstancias, los siguientes derechos: en el caso de que presente una enfermedad irrever-
sible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen
en igual situación, el derecho de manifestar el rechazo de ciertos procedimientos quirúrgi-
cos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraor-
dinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un
sufrimiento desmesurado. También el paciente posee el derecho de rechazar procedimien-
tos de hidratación o alimentación cuando estos produzcan como único efecto la prolon-
gación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. 42
Más allá de la facultad que posee el paciente, con o sin expresión de causa, de rechazar
ciertos tratamientos, es necesario primero que el profesional interviniente en los términos
de la ley 26.742, le brinde información clara, precisa y adecuada con respecto a: a)su estado
de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios
y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles
de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) El
derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando
se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación,
42 Artículo 2 de la ley 26742.
535
en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de re-

animación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufri-
miento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y
alimentación cuando estos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de
ese estadio terminal irreversible e incurable y h) El derecho a recibir cuidados paliativos
integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
Finalmente, y no por eso menos importante, el artículo 7 -haciendo referencia a los
profesionales de la salud-, establece que ningún profesional interviniente, siempre y cuando
haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la ley, será sujeto a responsabilidad civil,
penal, ni administrativa, derivadas del cumplimiento de esta.
25.6. Eutanasia
El término “eutanasia” proviene del griego, eu (bueno) y thanatos (muerte), que quiere
decir “buena muerte”.43 A diferencia de la muerte digna consiste en aquellas intervenciones
(mediante acciones u omisiones) que en consideración de una persona, buscan causarle la
muerte para evitar una situación de sufrimiento, bien a petición de esta, bien por considerar
que su vida carece de la calidad mínima para que merezca el calificativo de digna. 44
En síntesis, del análisis de la definición podemos deducir que es necesario que:
a) La muerte sea provocada por un tercero.
b) Exista una situación de sufrimiento para la persona, como por ejemplo,
una enfermedad terminal.
c) La muerte sea provocada por una acción u omisión deliberada.
La eutanasia ofrece diversas clasificaciones, pero a los efectos del presente, nos en-
focaremos en solo dos: la activa o pasiva. La eutanasia activa o voluntaria es aquella en la
que existe una acción positiva tendiente a producir la muerte (ejemplo: suministrar una
inyección con alguna sustancia mortal). En cambio, la eutanasia pasiva es la producida por
la omisión de tratamientos, medicamentos, terapias o alimentos que adelanten la muerte.45
En la Argentina, la eutanasia se encuentra prohibida y atenta sin dudas contra el bien
jurídico protegido “vida”. Se encuentra legislada en diversas normas:
a) Código Penal: el Código Penal no introduce expresamente la palabra
“eutanasia”. Sin embargo, el artículo 79 establece, bajo la figura de homicidio
simple que “se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que
matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena”.
b) La ley de Ejercicio de la Medicina46 al establecer en su artículo 19, inciso
3, que “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o
43 http://www.medmun.org.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=302%3Abole-
tin-resp-prof-ano-3-no-14-ago-2009&catid=69%3Amundo-hospitalario-ano-xviii-no155-agosto-
2009&limitstart=1
44 Farrell, M.D.: La ética del aborto y la eutanasia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, pág. 30.
45 http://www.gracielamedina.com/prolongar-la-vida-o-prolongar-la-agon-a-la-eutanasia-en-el-de-
recho-argentino/
46 Ley Nacional N° 17132.
536
internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves
por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos”.
c) Código de Ética para el Equipo de Salud47 el cual dispone en su artículo
552: “En ningún caso el médico está autorizado a abreviar o suprimir la vida de
un paciente mediante acciones u omisiones orientadas directamente a ese fin. La
eutanasia por omisión configura una falta gravísima a la ética médica y a las nor-
mas legales. Debe permitirse la muerte del enfermo, pero nunca provocársela”.
25.7. Conclusiones
Dicho todo esto, podemos afirmar que el derecho a la vida es aquel bien natural y
esencial de la persona humana y fundamento de todos los demás. Sin embargo, tal afirma-
ción no permite sostener que este sea absoluto. Sin dudas, el reconocimiento del derecho
a la vida que deberían efectuar, mínimamente, los ordenamientos jurídicos de los Estados,
debería implicar un doble aspecto: en un primer plano, clásico si se quiere, el de impedir
atentados contra dicho bien. Pero también, y en un segundo plano, más generalizado,
como un derecho a vivir de tal manera, que la persona humana pueda realizar su proyecto
de vida tal como así lo desee, es decir, teniendo en cuenta al individuo en ejercicio de todas
sus capacidades y potencialidades.
Solo así, podremos seguramente entender de qué estamos hablando cuando afirma-
mos que una persona tiene derecho a vivir.
25.8. Bibliografía
Farrell, M.D.: La ética del aborto y la eutanasia, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1993.
Pique, M.L.: La Convención Americana de Derechos Humanos y su Proyección en el
Derecho Argentino, Buenos Aires, La Ley, 2013.
Código Penal de la Nación Argentina.
Ley Nacional N° 17132. “Reglas para el ejercicio de la medicina, odontolo-
gía y actividad de colaboración de estas”.
Ley N° 26529. Sancionada el 21/10/2009 Derechos del Paciente en su Re-
lación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.
Ley N° 26742. “Salud Pública” (Modificatoria de la ley N° 26529).
Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Convención Americana sobre Derechos Humanos
Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a
la Abolición de la Pena de Muerte. (Adoptado en Asunción, Paraguay, el 8 de
junio de 1990).
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Neira Alegría y otros Vs.
Perú. Sentencia de 19 de enero de 1995. (Fondo)
472º Edición Código de Ética para el Equipo de Salud. Disponible en http://www.ama-

med.org.ar/page/Codigo_de_Etica-2da_Edicion
537
Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala,

Fondo, Corte IDH, 19 de noviembre 1999.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baldeón García Vs. Perú.
Sentencia de 6 de Abril de 2006. (Fondo, Reparaciones y Costas).
Caso Baby Boy vs. Estados Unidos, Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos, N°. 2141, Informe No. 23/81, 6 de marzo de 1981.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú.
Sentencia de 16 de agosto de 2000. (Fondo)
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y
Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago Sentencia de 21 de junio de 2002 (Fondo,
Reparaciones y Costas)
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros
(“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Corte IDH, sentencia 28 de noviembre
de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez
vs. Honduras, Corte IDH, 29 de julio de 1988, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Sentencia de 21 de julio de 1989 (Reparaciones y Costas).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Juan Humberto Sán-
chez Vs. Honduras, Sentencia de 7 de junio de 2003, (Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas)
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang Vs.
Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de noviembre de
2003 (Fondo, Reparaciones y Costas).
Informe N° 47/96, Caso N° 11.436, “Víctimas del barco remolcador “13 de
marzo” vs. Cuba”, 16 de octubre de 1996.
Informe Nº 52/97, Caso 11.218, “Arges Sequeira Mangas vs. República de
Nicaragua”, 18 de febrero de 1998.
Opinión Consultiva N° 03/83, acerca de “Restricciones a la pena de
muerte”, (Arts. 4.2 Y 4.4 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos)
Opinión Consultiva N° 16/99, acerca de “El derecho a la información
asobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso
legal”.
Jurisprudencia argentina
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Saguir y Dib, Claudia Graciela s/
autorización” sentencia de fecha 06/11/1980.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Cisilotto, María del Carmen Bari-
calla de c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social) s/ amparo”,
sentencia de fecha 27/01/1987.
Corte Suprema de Justicia de Justicia de la Nación, “Bahamondez, Marcelo s/
medida cautelar”, sentencia de fecha 06/04/1993.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Mosqueda, Sergio c. INSSJP”,
Fallos: 329:4918, Sentencia de fecha 07/11/2006.
538
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Portal de Belén c/ Ministerio de
Salud y Acción Social de la República Argentina”, Sentencia de fecha
05/03/2002.
Sitios web
Boletín de Responsabilidad Profesional y Ética, “Eutanasia: Medicina Legal
y Bioética”, año 3 N° 14, disponible en:
http://www.medmun.org.ar/index.php?option=com_content&view=arti-
cle&id=302%3Aboletin-resp-prof-ano-3-no-14-ago-2009&ca-
tid=69%3Amundo-hospitalario-ano-xviii-no155-agosto-2009&limitstart=1
Medina, G.: “¿Prolongar la vida o prolongar la agonía? La eutanasia en el
derecho argentino. Disponible en: http://www.gracielamedina.com/prolongar-
la-vida-o-prolongar-la-agon-a-la-eutanasia-en-el-derecho-argentino/
2º Edición Código de Ética para el Equipo de Salud. Disponible en
http://www.ama-med.org.ar/page/Codigo_de_Etica-2da_Edicion
Derecho a la vida y constitución: consecuencias de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos “Artavia Murillo V. Costa Rica”. Alfonzo
Ruiz Miguel y Alejandra Zuñiga Fajuri, disponible en:
www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_12_1_2014/derecho_a_la_vida.pdf
539
Capítulo 26
EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Por Matías J. Barrionuevo
26.1. Introducción
Cuando se hace referencia al derecho a la integridad no siempre se lo analiza y estudia

desde la totalidad de su riqueza, dado que suele no trabajarse sobre ciertas cuestiones que
me permitiré desarrollar aquí.
Si bien la primera impronta que se manifiesta al momento de hablar de integridad
personal es la protección del Estado en el cuerpo de la persona, esta garantía es mucho
más abarcativa que solo la protección física de todo ser humano.
Para no caer en una visión sesgada y poder abarcar todo el alcance de la integridad
personal, el énfasis se pondrá en un primer punto en la delimitación del concepto y de los
alcances del mismo, para luego poder dar paso a su reconocimiento y la protección inter-
nacional, desde las primeras declaraciones de derechos hasta el completo sistema actual
dado por los cuantiosos tratados internacionales que propician afanosamente el respeto de
esta garantía.
Posteriormente, desarrollaré cuál ha sido la tarea del legislador argentino a lo largo
de la historia y cómo se ha ido plasmando su intención en el devenir de distintas leyes y
normas inferiores, para luego dar paso a la palabra autorizada de los más importantes tri-
bunales internacionales, de los órganos del sistema extra convencional de protección de
los Derechos Humanos y de la jurisprudencia a nivel nacional.
26.2. Desarrollo conceptual de la “Integridad Personal”
Como puntapié inicial resulta muy claro emparentar a la integridad personal con el
concepto de incolumidad que, según el diccionario de la Real Academia Española 1, nos
remite al adjetivo incólume, que significa “sano, sin lesión ni menoscabo”.
Partiendo desde esta base se puede construir todo el análisis desde el espectro más
extenso posible, pudiendo entender la inmensa amplitud en la que puede desarrollarse la
garantía de la integridad personal, o, dicho de otro modo, la incolumidad personal.
Este es el concepto que debe guiar el respeto por la vida de todo ser humano, dado
que hacia allí es donde se ha pretendido direccionar esta protección tan especial.
Proteger la integridad personal no quiere decir otra cosa que velar por la plenitud de
goce de la vida de cada persona, sin que alguna injerencia externa incida en las decisiones
a tomar. Dicho de otra manera –más simple– la integridad personal se encuentra
1. Cfr. http://www.rae.es/.
541
íntimamente relacionada con el derecho y el respeto a la autodeterminación personal, y la

garantía está enfocada a protegerla, procurando su incolumidad y su plenitud.
No está por demás aclarar que la autodeterminación personal es un concepto quizá
no tan desarrollado por la doctrina, pero que comparte el mismo esquema de libertad que
debe gozar cada ser humano a la hora de las decisiones a tomar (y el respeto de estas por
parte de los demás y del Estado) con respecto a cómo, dónde y cuándo vivir su vida.
Todo ser humano tiene el derecho innato de poder gozar de su autonomía personal
sin que cuestiones externas le imposibiliten elegir lo que crea más conveniente conforme
sus convicciones y sus deseos.
Resulta oportuno citar lo resuelto por nuestro máximo tribunal en el fallo Ponzetti
de Balbin.2 En esta oportunidad, la corte dice que la autonomía individual está constituida
por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación econó-
mica, las creencias religiosas; la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o
datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reser-
vadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un
peligro real potencial para la intimidad.
Dicho esto, veamos cuales son los ámbitos en los cuales se desarrolla ser humano
para poder entender mejor el alcance de la protección. Encontramos entonces el ámbito
físico, el ámbito psíquico y el ámbito moral.
En cuanto al ámbito físico, la protección está puesta exclusivamente en el cuerpo del
hombre, en su anatomía propiamente dicha. Aquí se pone el foco en la conservación del
cuerpo y en el equilibrio funcional y fisiológico de sus diferentes órganos. Se busca prote-
ger al ser humano de ataques contra el cuerpo o la salud, que produzcan incapacidad para
trabajar o para desplazarse, o que le causen enfermedad, deformaciones físicas o mutilación
a cualquiera de sus miembros.
En lo que respecta al ámbito psíquico, la integridad viene dada por la no injerencia
en las facultades mentales propias de la actividad cerebral humana, tales como la razón, la
memoria, el entendimiento, la voluntad, etc.
Por último, el aspecto moral está íntimamente relacionado con las motivaciones in-
ternas que llevan a cada ser humano a tomar las decisiones íntimas que rigen su vida, tales
como sus ideologías, sus creencias, sus valores y sus convicciones.
Dicho esto, deviene necesario poder entender que la génesis de la protección a la
integridad personal se encuentra en una doble vía, dado que resultan ser causa y conse-
cuencia en sí mismas, porque ambas han sido puestas como objeto de protección y celo
por parte del derecho.
Ahora bien, con un panorama más amplio, deviene necesario entender que la inte-
gridad personal merece ser protegida desde dos vertientes distintas pero complementarias,
necesarias una respecto de la otra, como las dos caras de una moneda.
Por un lado, existe el deber estatal de no realizar acción alguna que incida en los
aspectos esenciales del ser humano que afecten directamente en el libre ejercicio de su
autonomía personal; mientras que por el otro es ineludible la obligación estatal que se erige
desde el respeto que cada persona merece por parte del Estado y de los demás, sin que
2.“Ponzetti de Balbin, Indalia c/Editorial Atlántida S.A. s/daños y perjuicios”, CSJN, Fallos:
306:1892, Recurso extraordinario, 11 de diciembre de 1984.
542
nadie pueda interferir en la plenitud de su vida. Cada individuo es dueño de sí mismo, y el
respeto de sus decisiones y su forma de vida es el respeto por su integridad personal. Y en
aquellos sectores de la vida personal donde el ser humano necesite de la regulación estatal
para poder ejercer este respeto es donde debe aparecer el Estado.
Entonces, todo ser humano debe ser capaz de poder dirigir sus acciones, sus pensa-
mientos y su vida de que los ciudadanos tengan las herramientas jurídicas necesarias para
poder lograrlo.
No estamos hablando de otra cosa que no sea el derecho a poder elegir libremente
cómo llevar adelante nuestra propia vida, bajo nuestras propias motivaciones internas,
nuestras pasiones, nuestras creencias y nuestros valores. En sí, el derecho a poder llevar
adelante nuestra vida privada sin injerencia del Estado y bajo su protección.
En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha expresado
en un caso que llego ante la CIDH contra el Estado de Perú3, donde dijo que La Comisión
considera que el abuso sexual, además de constituir una violación a la integridad física y mental de la
víctima, implica un ultraje deliberado a su dignidad. En este sentido, se transforma en una cuestión que
queda incluida en el concepto de “vida privada”. La Corte Europea de Derechos Humanos 4 ha señalado
que el concepto de vida privada alcanza a la integridad física y moral de una persona, y en consecuencia
incluye su vida sexual. De este modo, para la Comisión, las violaciones de las que fue objeto Raquel Mejía
en tanto afectaron su integridad física y moral, incluida su dignidad personal, configuraron una transgresión
de su derecho a la intimidad cuya responsabilidad resulta atribuible al Estado peruano.
26.3. La protección a la integridad personal en el derecho internacional pú-

blico
Resulta propicio remontarnos hasta la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia
de 17765 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17896, para poder encontrar
allí las primeras manifestaciones de los hombres que deciden dar inicio a un conglomerado
de estados independientes –en el primer caso– o conseguir imponer un conjunto de ideales
políticos en el segundo caso– dado que ambas se caracterizan por la imposición de límites
a un Estado en cuanto las facultades y potestades que pueden ejercerse sobre las personas
que en este se encuentran.
En el instrumento norteamericano, los colonos se interesaron en decretar que “el
Estado no puede privar a los hombres –que por naturaleza son igualmente libres e inde-
pendientes– del gozo de la vida y la libertad, junto a los medios de adquirir y poseer pro-
piedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad”7; mientras que en el
instrumento francés, los burgueses le impusieron al poder político la firma de una declara-
ción que, en lo que respecta, contiene precisiones acerca de la libertad, estableciendo que
esta “consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro; por eso, el ejercicio
3. Martín de Mejía c. Perú, Comisión IDH, Informe 5/96 del 01 de marzo de 1996, publicado en In-
forme Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1995.
4. X and Y v. The Netherlands, TEDH Application 8978/80, Serie A, No. 167, 26 de marzo de 1985.
5. Documento firmado en la colonia norteamericana de Virginia, 12/06/1776.
6. Documento aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente francesa, 26/08/1789.
7. Ob. cit., Art 1.
543
de los derechos naturales de cada hombre no tienen otros límites que los que garantizan a
los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos; y que “Nada que
no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer
algo que esta no ordene”.8
Estos instrumentos dan cuenta que el respeto que debe tenerse desde el Estado y
entre iguales por la integridad personal tiene sustento en que todos los hombres son iguales
entre sí, y que mientras no se perjudique a otros, cada ser humano puede actuar de la
manera en la que libremente su autodeterminación personal le indique.
Ahora pues, no es hasta después de finalizada la Segunda Guerra Mundial que se
presenta el escenario propicio para el auge de expansión de las protecciones estatales hacia
el ámbito del derecho internacional público mediante la creación del concepto de “Dere-
chos Humanos”, tal y como se conocen hoy en día.
En lo concerniente a los sistemas de protección de derechos conocidos hasta hoy,
hay que diferenciar conceptualmente las declaraciones –instrumento internacional que ex-
presa un conjunto mancomunado de intenciones que prima facie no genera obligaciones– y
los tratados, propiamente dichos –instrumento de derecho internacional público que, si
cumple con los requisitos de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados 9,
genera obligaciones para los estados que lo hayan firmado y ratificado.
26.3.1. El sistema universal
En la carta fundacional de la Organización de las Naciones Unidas10 –de ahora en

más ONU–, la referencia explícita a los Derechos Humanos es realizada como fin inago-
table de los propósitos que tiene11, transformándose así en el epicentro de todos los es-
fuerzos que ponderan conjuntamente los estados.
Más allá de la carta orgánica de la ONU, es obligado detenerse en la Declaración Uni-
versal de los Derechos del Hombre12, dado que es la primera expresión de voluntad a nivel in-
ternacional de los estados en lo que respecta a los derechos y garantías que tiene todo ser
humano. En esta oportunidad se hacen explícitas referencias en cuanto a la integridad per-
sonal: un primer grupo se hace en relación con la integridad física, y se encuentra en el art.
3 y refiere que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona,
mientras que el art. 5 prohíbe las torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, protec-
ción que será específicamente tratada tres décadas después, en la Convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.13 Sobre este punto volve-
remos más adelante.
8. Ob. cit., Arts. 4 y 5.

9. O.N.U. Doc A / CONF.39 / 27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entrada en vigencia el 27/01/1980.
10. Firmada en San Francisco, Estados Unidos el 26/06/1945. Entrada en vigencia el 24/10/1945,
de conformidad con el artículo 110.

11. Ibíd, Art 1, inc. 3; Art. 13, inc. b y Art. 55 inc. c.
12. Resolución 217 (III), AGNU, 10/12/1948.
13. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución
39/46 el 10/12/1984, y con entrada en vigencia el 26/06/1987.
544
En tanto, en el segundo grupo se encuentran las protecciones a la integridad psíquica
y moral, dado que en el art. 18 se reconoce el derecho de toda persona a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia,
así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público
como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia; mientras que el art. 19 se
reconoce el derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a
causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación
de fronteras, por cualquier medio de expresión.
Más allá de todo lo dicho, es en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 14 –de
ahora en más PIDCyP– donde los estados se comprometen internacionalmente frente a
sus iguales al cuidado exclusivo del ser humano en lo que particularmente refiere a la inte-
gridad personal.
Los distintos aspectos reseñados anteriormente son ampliamente protegidos por este
instrumento. En lo que respecta a la integridad física se repite la prohibición de las torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes 15, que se complementa con lo dispuesto en
relación con la libertad personal, dado que se reconoce que todo individuo tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personal16. Y en lo que respecta a la integridad psíquica y moral, la
protección se encuentra diseminada a lo largo de varios artículos: en primer lugar se pro-
tege el derecho a la intimidad, dado que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación 17,
realidad que encaja a la perfección con la garantía prevista en segundo lugar, según la cual
nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones18; mientras que, por último, se reconoce el
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, incluyendo la libertad de
tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o
sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, sin poder ser objeto de medidas
coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elec-
ción.19
26.3.2. El sistema europeo
Para poder entender el sistema europeo es necesario analizar su génesis, ya que, si

bien comparte algunos intereses con la ONU, la finalidad con la que fue creado se basa
principalmente en la elaboración de un conjunto de políticas a nivel continental que per-
mitan el desarrollo político, económico, social y financiero de la totalidad de países euro-
peos.
14. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución
2200 A (XXI), de 16/12/ 1966. Entrada en vigencia 23/03/ 1976, de conformidad con el artículo
49.
15. Ob. cit. Art. 7.
17. Ob. cit. Art. 17.
18. Ob. cit. Art. 19.
19. Ob. cit. Art. 18.
545
Y es entonces que desde el deseo de integración de las principales potencias del viejo
continente se consolida en el Consejo de Europa. 20 Dentro de esta organización interna-
cional se dictan los dos principales instrumentos europeos de protección de los derechos
humanos: la Convención Europea de Derechos Humanos 21 –de ahora en más CEDH– y
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea 22–de ahora en más CDFUE–.
La CEDH tiene un esquema de protección similar a la ya analizada en el PIDCyP,
toda vez que se repiten sistemáticamente la prohibición de la tortura 23, el derecho a la
libertad personal24, el respeto a la vida privada25, y el respeto a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión.26 El único derecho que no es expresamente protegido es el
derecho a no ser molestado por las opiniones personales.
Por otro lado, la CDFUE es un instrumento internacional dictado en conjunto por
el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea, y es
aplicable a las instituciones europeas en cumplimiento del principio de subsidiariedad, y en
ningún caso puede exceder las competencias y las tareas que los Tratados le confieren.
También es aplicable a los países de la Unión Europea cuando emplean la legislación co-
munitaria.
Tenemos aquí entonces frente a un documento que de manera muy sistemática se
encuentra dividido en Títulos, entre los cuales se desarrollarán los primeros dos: el referido
a la dignidad y el referido a las libertades.
En el título de la dignidad, por un lado, se encuentra particularmente reconocida la
protección a la dignidad humana en dos de los aspectos señalados anteriormente, dado que
se reconoce que toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica27, mientras que por otro
lado se repite la prohibición que férreamente –y sin excepciones– establece que nadie podrá
ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. 28
Ahora bien, en el marco del título segundo, el Parlamento Europeo, el Consejo de la
Unión Europea y la Comisión Europea han decidido contemplar las mismas libertades ya
reconocidas en otros instrumentos internacionales, para mantener así los parámetros esta-
blecidos internacionalmente. En este sentido, se reconoce y se garantiza el derecho a la libertad
y a la seguridad,29 el respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones,30 y el
20. Constituido por el Tratado de Londres el 05/05/1949.

21. Firmada en Roma, Italia el 04/11/1950. Entrada en vigencia el 03/09/1953 de conformidad con
el artículo 59, inc. 3.
22. Firmada en Niza, Francia el 07/12/2000, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el
18/12/2000. Fue adaptada en Estrasburgo el 12/12/2007, publicada en el Diario Oficial de la Unión

Europea el 14/12/2007 y con entrada en vigencia el 01/12/2009 conforme al Tratado de Lisboa.
27. CDFUE, Art. 3.
28. Ob. cit. Art 4.
29. Ob. cit. Art 6.
546
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; y particularmente se reconoce el derecho a
la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio.31
26.3.3. El sistema interamericano
Este sistema se inició formalmente con la aprobación de la Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre 32 –de ahora en más DADDH– en la Novena
Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá, en el marco de la cual también
se adoptó la propia Carta de la Organización de Estados Americanos 33, de ahora en más
Carta de la OEA.
Si bien ya se han hecho precisiones en cuanto al valor jurídico de las declaraciones
en general, en este caso en particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos –de
ahora en más CIDH– estableció que para estos Estados [los americanos], la Declaración Americana
constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones
internacionales.34
Ahora bien, en el texto de la DADDH, en el capítulo de los deberes, los estados
americanos deciden que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su
persona,35 mientras que acto seguido se reconoce asimismo el derecho de profesar libremente
una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado 36; el derecho a la libertad de
investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio37; y el derecho
a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y
familiar.38
Aunque si bien la fórmula utilizada para reconocer y proteger la integridad personal
no se destaca por su originalidad técnica, sí se acentúa por ser el primer instrumento inter-
nacional en reconocer esta cantidad de derechos. Y esto se ve reflejado en especial en un
párrafo en la sección de “deberes”, el cual establece que los habitantes de un Estado ame-
ricano que forme parte de la OEA tienen el deber de convivir con las demás de manera que todas y
cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad 39, siendo una fórmula en ex-
tremo novedosa, ya que no solo es el primer instrumento que le impone deberes “al hom-
bre”, sino que también otorga a los estados un importante motivo en pos de la
reglamentación de los derechos que se obligan a reconocer, respetar y garantizar.
Cambiando de instrumento, si bien la Carta de la OEA no fue una herramienta creada
directamente para reconocer y proteger las cualidades innatas al ser humano 40, en ciertos
31. Ob. cit. Art. 10.

32. Firmada en Bogotá, Colombia el 02/05/1948.
33. Firmada en la IX Conferencia Internacional Americana del 30/04/1948, y con entrada en vigencia
el 13/12/1951.
34. Ob cit. párr. 46.
35. DADDH, Art. 1.
39. Ob. cit. Art 29.
40. De hecho, la única referencia explícita se encuentra en el art. 45, donde los estados se auto-obli-
garon a reconocer como principio que todos los seres humanos, sin distinción de raza, sexo,
547
aspectos pueden encontrarse referencias explicitas que se relacionan con la integridad per-
sonal desde el ángulo de las obligaciones que les corresponden a los estados firmantes. En
este sentido, los estados se comprometen a asegurar que en su libre desenvolvimiento se
respeten los derechos de las personas humanas 41, toda vez que es su responsabilidad la
plena realización de la persona humana 42 y, por último, que se le debe dar importancia
primordial al estímulo de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura orientadas hacia
el mejoramiento integral de la persona humana. 43
En la Convención Americana de Derechos Humanos44 –de ahora en más CADH–
se halla dispuesto un sistema similar de protección al reseñado en el PIDCyP. En primer
lugar, en el art. 5 se reconoce el respeto de la integridad física, psíquica y moral al cual tiene
derecho toda persona. Vemos aquí la fórmula más abarcativa de todas las elaboradas, ya
que se establecen todas las aristas que merecen el compromiso, el respeto y la protección
de los estados firmantes.
Es una pena que no se hallen referencias ni detalles respecto del alcance de la pro-
tección, dado que cuanto más definido esté el concepto más se puede reconocer y proteger,
pero ni aún los trabajos preparatorios de la CADH se explayan sobre el tema. 45
Sobre la arista de la integridad física es en la que se hace hincapié (como en los demás
tratados ya analizados), buscando delimitar todas aquellas posibilidades en las que el Es-
tado puede llegar a tener responsabilidad, siendo la primer prohibición el sometimiento a
torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes 46, mientras que acto seguido cobra una
crucial relevancia la situación que acontece cuando el Estado priva legítimamente a una
persona de su libertad ambulatoria (en el marco de un proceso penal), toda vez que se
suscitan una larga lista de protecciones que responsabilizan al Estado en esta situación en
particular. La más importante de ellas establece que toda persona privada de libertad será tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano47, mientras que en los demás incisos del
artículo 5 se intenta tejer una red mínima de seguridad respecto de la persona privada de
su libertad (ya sea de manera preventiva o cumpliendo una sentencia firme).
El objetivo de este capítulo no pretende analizar esa situación en particular, pero es
en extremo necesaria mencionarla, dado que, si no se regula y controla la relación entre el
Estado y las personas privadas de su libertad ambulatoria, puede dar lugar a un sinfín de
atrocidades y vejaciones.
Por otro lado, y aquí siguiendo la línea establecida por los otros instrumentos inter-
nacionales referidos, la protección de la arista psíquica y moral se encuentra diseminada en
nacionalidad, credo o condición social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiri-
tual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica.
41. Carta OEA, Art. 17.
42. Ob. cit. Art.33.
43. Ob. cit. Art 47.
44. Firmado en la ciudad de San José, Costa Rica el 22/11/1969 y con entrada en vigencia el
18/07/1978.
45. Ver “La Convención Americana: teoría y jurisprudencia” de Cecilia Medina Quiroga, Centro de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Diciembre 2003. http://www.cor-

teidh.or.cr/tablas/23072.pdf.
46. CADH, Art. 5.2.
47. Ibid.
548
varios artículos, toda vez que los estados no se han puesto de acuerdo con la hora de definir
conceptualmente su alcance.
En tal sentido, la vida de un ser humano solo puede llevarse adelante psíquica y mo-
ralmente íntegra si se garantiza, respeta y protege su honra y dignidad 48, su libertad de
conciencia y religión49, su libertad de pensamiento y expresión 50; su derecho de reunión51,
su libertad de asociación52, su derecho al nombre 53 y a la nacionalidad54 y se protege a la
familia.55
26.3.4. El sistema africano
Siendo el más reciente de los sistemas regionales de protección de derechos huma-

nos, su instrumento constitutivo resulta ser la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos56 –de ahora en más CAfDHyP–, también conocida como la Carta de Banjul.
Ya sea por la propia idiosincrasia y la historia de los países que han decidido firmarla,
o por tener como base una gran cantidad de instrumentos internacionales de los cuales
nutrirse, esta novedosa herramienta se caracteriza por conceptualizar (y, por ende, prote-
ger) de manera muy original las prerrogativas innatas del ser humano.
En lo que nos interesa, se reconoce que los seres humanos son inviolables. Todo ser humano
tendrá derecho al respeto de su vida y de la integridad de su persona. Nadie puede ser privado de este
derecho arbitrariamente.57
Resulta ser un interesante ángulo de protección (la inviolabilidad del ser humano)
para establecer de manera totalmente explicita e infranqueable el manto de protección que
los estados africanos han decidido depositar en los hombros de los seres humanos bajo su
jurisdicción. Resulta imposible que legalmente se viole a un ser humano, debiendo saber
interpretar que no se hace referencia exclusivamente a un ataque a la libertad sexual de las
personas, sino que el énfasis está puesto en la imposibilidad estatal de violentar al ser hu-
mano en sí, buscando el máximo respeto por su integridad innata.
Sin embargo, no resulta ser este el único artículo relevante, sino que asimismo se
reconoce que todo individuo tendrá derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano y al
reconocimiento de su status legal. Todas las formas de explotación y degradación del hombre, especialmente
la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato cruel, inhumano o degradante, serán
prohibidos.58
48. Ob. cit. Art. 11.

49. Ob. cit. Art. 12.
50. Ob. cit. Art. 13.
51. Ob. cit. Art. 15.
52. Ob. cit. Art. 16.
53. Ob. cit. Art. 18.
54. Ob. cit. Art. 20.
55. Ob. cit. Art. 17.
56. Aprobada el 27/06/1981 en el marco de la XVIII Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno
de la Organización para la Unidad Africana (OUA), y con entrada en vigencia el 21/10/1986.

57. CAfDHyp, Art. 4.
549
Sin ser más extensivo que las protecciones ya reseñadas, el entendimiento de la pro-
tección y la completitud a la hora de fijar el respeto por la integridad personal resulta ser –
en mi opinión a mi entender– el más completo de todos los sistemas.
Más allá de estos artículos, donde especialmente la integridad física es resguardada,
las demás aristas también encuentran su reconocimiento y protección, toda vez que se
protegen: la libertad de conciencia y profesión, y la libre práctica de la religión 59; el derecho
de a expresar y difundir sus opiniones 60; la libertad de asociación61 y de reunión62; el dere-
cho al disfrute del mejor estado físico y mental posible 63; el derecho a la educación y a
participar libremente en la vida cultural de la comunidad64 y, por último, a la familia y a los
sectores que tienen necesidades especiales, tales como ancianos y minusválidos. 65
Para finalizar, y dejando abierta una ventana para no perderle atención a una posible
injerencia del Estado avalada por este instrumento, el Art. 18, inc. 3, dispone que el Estado
tiene el deber de promover y proteger la moral y los valores “tradicionales reconocidos
por la comunidad”.
26.4. La protección en el ordenamiento jurídico argentino
En nuestro sistema normativo, la Constitución Nacional –de ahora en más CN– re-
sulta ser el primer punto de análisis, conformando un inquebrantable tándem los derechos
reconocidos en los artículos 14, 15, 18, 19 y 33, toda vez que no existe un reconocimiento
unificado de la garantía de la integridad personal.
La integridad física se halla protegida en el artículo 15, en el que se prohíbe la escla-
vitud en la República Argentina, en el artículo 3366, el cual refiere que las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de
otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía
del pueblo y de la forma republicana de gobierno, y en reconocimiento expreso que el
artículo 18 hace en relación con los fines que tienen las cárceles67, mientas que la integridad
moral y la integridad psíquica haya su protección, por un lado, a través del derecho a pu-
blicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de asociarse con fines útiles, de profesar
libremente su culto, de enseñar y aprender, tal y como refiere el artículo 14.
Párrafo aparte merece el artículo 19 de la CN, toda vez que allí se encuentra delineado
el –tan interpretado– límite que toda persona puede oponerle el Estado en cuanto a su
ámbito privado, entendido este como el espacio de realización propia donde las acciones

61. Ob. cit. Art. 10.
62. Ob. cit. Art. 11.
63. Ob. cit. Art. 16.
64. Ob. cit. Art. 17.
65. Ob. cit. Art. 18.
66. Comúnmente denominada por la doctrina y jurisprudencia como la cláusula de los derechos im-
plícitos.
67. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas.
550
allí realizadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, se encuentran exentas de la autoridad de los magistrados.
Ahora bien, retomando el esquema de protección antes expuesto, la actividad estatal
más preponderante en cuanto al cuidado de la integridad personal se observa en los pri-
meros cinco Títulos del Libro Segundo del Código Penal, donde se tutela como bienes
jurídicos a las personas, el honor, la integridad sexual, el estado civil y la libertad. Solamente
a modo ejemplificativo podemos citar los delitos más representativos de estos títulos,
como ser: el homicidio, el aborto, las lesiones, las calumnias, las injurias, el abuso sexual,
la corrupción de menores, la supresión de identidad, la privación ilegítima de libertad, la
reducción a servidumbre, la tortura, la trata de blancas, la violación de secretos personales
y, por último, los delitos contra la libertad de reunión, la libertad de prensa y la libertad de
trabajo y asociación.
En lo que respecta exclusivamente a la reglamentación estatal de las relaciones hu-
manas desde el aspecto positivo de la integridad personal, el abanico es mucho más amplio,
dado que con el avance de la legislación y las distintas situaciones que acontecen día a día,
la realidad le presenta al legislador una innumerable cantidad de oportunidades para san-
cionar leyes que tengan aquí su génesis.
En este sentido, es importante destacar la actividad de los legisladores que han san-
cionado las leyes de trascendental importancia, como ser el Matrimonio Igualitario 68, la
Identidad de Género69 y la Reproducción asistida.70 Teniendo como ejemplo este nuevo
núcleo normativo, es gratamente satisfactorio ver cómo el Estado argentino ha ido avan-
zando en el reconocimiento de la autodeterminación personal que va más allá del mante-
nimiento de la incolumidad en lo que respecta a las personas privadas de libertad bajo su
responsabilidad. Basta solamente con citar el Art. 1 de la ley de Identidad de Género,
donde se reconoce que toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su persona conforme
a su identidad de género.
26.5. La protección específica a nivel internacional
Ahora bien, de vuelta en el ámbito internacional, resulta provechoso partir de ciertas

premisas que se han ido estableciendo a lo largo de la historia respecto de esta garantía,
pero con la salvedad que, tal y como ha quedado de manifiesto anteriormente, la comuni-
dad internacional ha decidido poner el énfasis directamente en la prohibición estatal de
cometer actos de tortura, sin tener todavía el desarrollo necesario para poder dedicarse al
aspecto amplio antes reseñado.
Así las cosas, la CIDH ha hecho referencia en reiteradas oportunidades a la impor-
tancia que hoy en día tiene la prohibición absoluta de la tortura, en todas sus formas (inclusive la
psicológica), reconociéndola como perteneciente al dominio del jus cogens internacional, toda vez que
68. Ley 26618, sancionada el 15/07/2010 y promulgada el 21/07/2010.

551
desde 1975 se ha mostrado un inconfundible interés en su tratamiento a nivel mundial. 71

Este aporte se debe al Dr. Antônio Augusto Cançado Trindade en su voto concurrente en
el fallo Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala72, postura que hará propia la Corte en su ma-
yoría en lo sucesivo, con gran tino.73
Siguiendo con el excelso voto del Dr. Cançado Trindade en dicha oportunidad, po-
demos extraer sucintamente que el régimen jurídico internacional de prohibición de la tor-
tura se encuentra compuesto por distintos instrumentos, los cuales pueden describirse en
orden decreciente en cuanto el nivel de obligación asumido por los estados como en primer
lugar, y luego por el resultado de la actividad consecuente de la puesta en marcha de estos
instrumentos.
En primer lugar, encontramos entonces la Convención de las Naciones Unidas con-
tra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 74 –de ahora en
más CcT– y su Protocolo Facultativo75; la Convención Interamericana para prevenir y san-
cionar la Tortura76 –de ahora en más CIPST– y la Convención Europea para la Prevención
de la Tortura y Trato o Pena Inhumano o Degradante. 77
En un segundo orden, podemos citar instrumentos aprobados por la Asamblea Ge-
neral de la ONU que tienen injerencia directa en esta cuestión, tales como Las Reglas
mínimas para el tratamiento de los reclusos, de 1955; el Código de conducta para funcio-
narios encargados de hacer cumplir la ley, de 1979; el Conjunto de Principios para la pro-
tección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, de 1988;
los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos, de 1990; las Reglas de las Nacio-
nes Unidas para la protección de los menores privados de libertad, de 1990; los Principios
Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados
de hacer cumplir la Ley, de 1990; los Principios relativos a la investigación y documenta-
ción eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de
2000; y las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no
privativas de la libertad para las mujeres delincuentes, de 2011.
En tercer lugar, podemos hallar al Relator Especial sobre la Tortura establecido en
1985 por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y el Grupo de Tra-
bajo sobre Detención Arbitraria establecido en 1991 de la misma Comisión.
Volviendo al nivel de las convenciones, tanto la CcT como la CIPST contienen una
definición de lo que se entiende por tortura, siendo esta un acto por el cual se infrinja intencio-
nalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de coaccionarla,
71. Esto a través de Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Adoptada por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su resolución 3452 (XXX), del 9/12/1975.
72. Maritza Urrutia Vs. Guatemala, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 27 de noviembre de 2003.
73. Cfr. Baldeón García Vs. Perú, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 6 de abril de 2006; García Asto
y Ramirez Rojas Vs. Perú, CIDH, Sentencia, 25 de noviembre de 2005; Caesar Vs. Trinidad y Tobago,
CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 11 de marzo de 2005; Tibi Vs. Ecuador, CIDH, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 7 de septiembre de 2004; entre otros.
74. Adoptada el 10/12/1984, en Ginebra, con entrada en vigencia el 26/06/1987.
75. Aprobado por la Res. Gral. 57/199 AGNU del 9/01/2003.
76. Adoptada el 9/12/1985 en Cartagena de Indias, con entrada en vigencia el 28/02/1987.
77. Adoptada en Estrasburgo, el 26/11/ 1987, con entrada en vigencia el 1/02/1989.
552
castigarla, obtener una confesión, obtener –de ella o de un tercero– información, intimidarla, aplicarle una
medida preventiva o una pena, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación. Aquí la
Convención americana agrega felizmente la frase con cualquier otro fin, para que no pueda
excluirse situación alguna.
También, se especifica que el autor debe ser un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Vuelve aquí a
ser más precisa la Convención americana, dado que agrega que cometen estos actos los
empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter no impidan que se torture, pudiendo hacerlo;
así como también son autores de este acto aberrante las personas que a instigación de los funcio-
narios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo
cometan directamente o sean cómplices.78
26.5.1. Algunos lineamientos establecidos por sentencias de los principales

tribunales regionales de derechos humanos
Destacaremos aquí algunas cuestiones puntuales que se han ido delimitando a lo largo
de las sentencias dictadas tanto por la CIDH como por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, de ahora en más TEDH.
En este sentido se ha establecido: “el aislamiento prolongado y la incomunicación
coactiva representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de
la libertad psíquica y moral de la persona” 79; “el aislamiento en celda reducida, sin ventila-
ción ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidación por
amenazas de otros actos violentos, las restricciones al régimen de visitas, constituyen for-
mas de tratos crueles, inhumanos o degradantes” 80; “la prohibición de la tortura no prevé
excepción alguna y no admite derogación ni siquiera en el caso de un peligro público (como
ser el terrorismo o el crimen organizado) que amenace la vida de la nación” 81; “las amena-
zas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas produce, en determinadas
circunstancias, una angustia moral de tal grado que puede ser considerada tortura psicoló-
gica”82; “los Estados tienen la obligación de investigar no solo los actos de tortura, sino
también los posibles actos de tortura”83; “toda persona privada de libertad tiene derecho a
vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe
garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal” 84; “los Estados no pueden alegar
dificultades económicas para justificar condiciones de detención que sean tan pobres que
78. Lo destacado se corresponde con los elementos que componen la definición.

79. Cfr. Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, CIDH, Sentencia de Fondo, 29 de julio de 1988, párr. 156.
80. Cfr. Loayza Tamayo Vs. Perú, CIDH, Sentencia de Fondo, 17 de septiembre de 1997, párr. 58.
81. Cfr. Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 30 de mayo de 1999,
párr. 197 e Irlanda Vs. Reino Unido, Sentencia, 18de Enero de 1978, párr. 167.
82. Cfr. Tibi Vs. Ecuador, CIDH, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 7 de sep-
tiembre de 2004, párr. 147.

83. Cfr. Ximenes Lopes Vs. República Federativa del Brasil, CIDH, Sentencia de Fondo, 30 de noviembre
de 2005, párr. 147.

84. Cfr. Neira Alegría y otros Vs. Perú, CIDH, Sentencia de Fondo, 19 de enero de 1995, párr. 60.
553
no respeten la dignidad inherente del ser humano” 85; “La forma en que se trata a un dete-
nido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabi-
lidad de aquél”86,“y esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de garante
adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefen-
sión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad”. 87
26.5.2. Consideraciones de la CIDH en casos contra la Argentina
El Estado argentino ha sido condenado en varias oportunidades por la CIDH en lo

que respecta a la violación del Art. 5 de la CADH, y si bien no es objeto del presente
analizar cada una de estas sentencias y sus particularidades, deviene interesante destacar las
cuestiones que en cada fallo ha dispuesto, más allá de lo ya referido en el fallo Bulacio.
En la resolución del caso Torres Millacura –en donde se tuvo por acreditada la desa-
parición forzosa del Sr. Iván Eladio Torres Millacura– la CIDH recordó su propia doctrina,
donde había dicho que la desaparición forzada es violatoria del derecho a la integridad
personal porque “el solo hecho del aislamiento prolongado y de la incomunicación coac-
tiva, representa un tratamiento cruel e inhumano, en contradicción con la garantía de la
integridad personal, reconocida internacionalmente”. 88
Por otra parte, la CIDH ha extendido el tratamiento del respeto de la garantía a la
integridad personal no solo a la víctima, sino también a su grupo familiar, tal y como se
detalla a continuación. En lo resuelto en el fallo Bueno Alves, donde se tuvo por probado
que el peticionante fue objeto de torturas por parte de los agentes de policía que habían
procedido a su detención, más allá de haberse condenado al Estado por estos actos contra
el damnificado, se les reconoció asimismo la violación a las garantías contenidas en el art.
5.1. de la CADH a su núcleo familiar íntimo, a raíz del perjuicio emocional que padecieron
por las torturas que aquél sufrió a manos de agentes del Estado y la posterior denegación
de justicia.89
Y en lo que particularmente respecta a caracterizar con certeza cómo deben ser las
investigaciones respecto de los hechos de tortura, dispone la CIDH que la efectividad de
estas radica en la prontitud con la que estas se efectúen90 (en el caso, 18 días pasaron desde
la denuncia de las torturas en la sede policial hasta que se realizó el examen médico por los
galenos idóneos).
85. Cfr. Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, CIDH, Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, 5 de julio de 2006, párr. 85 y, Poltoratskiy Vs.Ucrania, TEDH, Sentencia, 29
de abril de 2003, párr. 148.
86. Cfr. Iwanczuk Vs. Polonia, TEDH, Sentencia, 15 de noviembre de 2001, párr. 53.
87. Cfr. Bulacio Vs. Argentina, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 18 de septiembre de 2003, párr.
126.
88. Cfr. Torres Millacura y otros Vs. Argentina, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de agosto de
2011
89. Cfr. Bueno Alves Vs. Argentina, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 11 de mayo de 2007, párr.
104.
90. Ibíd. párr. 111.
554
En el caso Furlan y familiares, la CIDH ha afirmado que los familiares de las víctimas
de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas. Aquí se ha consi-
derado violado el derecho a la integridad psíquica y moral de algunos familiares con motivo
del sufrimiento que estos han padecido a causa de las actuaciones u omisiones de las auto-
ridades estatales, tomando en cuenta, entre otros, las gestiones realizadas para obtener jus-
ticia y la existencia de un estrecho vínculo familiar. También se ha declarado la violación
de este derecho por el sufrimiento generado a partir de los hechos perpetrados en contra
de sus seres queridos.91
Por último, según lo resuelto en el caso Gutiérrez y familia, la CIDH constata que la
ejecución extrajudicial de Jorge Omar Gutiérrez atribuible al Estado indudablemente le
causó sufrimiento, dolor y angustia a sus familiares, particularmente por la falta de una
investigación seria y efectiva para identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los perpetra-
dores de su ejecución, pese a los esfuerzos continuos de aquéllos por conocer la verdad de
los hechos, concluyendo que el Estado violó el derecho a la integridad personal en perjui-
cio de Nilda del Valle Maldonado de Gutiérrez, Jorge Gabriel Gutiérrez, Omar David Gu-
tiérrez, Marilin Verónica Gutiérrez, Francisco Gutiérrez y Nilda Gutiérrez.92
26.6. Las observaciones más relevantes del Comité contra la Tortura en el 2004
Según lo dispone el artículo 17 de la CcT se creará un Comité contra la tortura –de

ahora en más Comité CT–, el cual tendrá como principales funciones el control de las
obligaciones asumidas por los estados firmantes, y la consecuente elaboración de observa-
ciones que den cuenta del accionar del Estado bajo su experto ojo.
Asimismo, el Comité CT tiene la potestad de poder recibir denuncias, tanto de par-
ticulares como de otros estados firmantes, que analizará (o no) luego del control del cum-
plimiento de ciertos requisitos.
En las observaciones realizadas en el año 2004, el Comité CT destaca como positivo:
los esfuerzos realizados por el Estado Parte en la lucha contra la impunidad en relación
con los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar, la ratificación
del Protocolo Facultativo de la CcT, la ratificación del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional y la labor realizada por la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad
encargada de encontrar a los niños desaparecidos durante la dictadura militar.
Por otro lado, expresó su preocupación por diversas cuestiones, siendo estas las más
relevantes: las numerosas alegaciones de tortura y malos tratos cometidas de manera gene-
ralizada y habitual por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; la despro-
porción entre el elevado número de denuncias por actos de tortura y malos tratos y las
mínimas condenas dictadas; los informes de arrestos y detenciones de niños por debajo de
la edad de responsabilidad penal, junto con otros grupos vulnerables, como por ejemplo
los miembros de comunidades indígenas, minorías sexuales y mujeres; el hacinamiento y
las malas condiciones materiales que prevalecen en los establecimientos penitenciarios, en
91. Cfr. Furlan y familiares Vs. Argentina, CIDH, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, 31 de agosto de 2012
92. Cfr. Gutiérrez y familia Vs. Argentina, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 25 de noviembre de
2013, párr. 145.
555
particular la falta de higiene, de alimentación adecuada y de cuidados médicos apropiados,

que podrían equivaler a tratos inhumanos y degradantes; el elevado número de presos en
prisión preventiva; la no aplicación del principio de separación entre condenados y proce-
sados en centros de detención; las presuntas represalias, intimidaciones y amenazas recibi-
das por quienes denuncian actos de tortura y malos tratos; y las vejaciones y tratos
degradantes que tienen lugar durante las requisas personales que se practican a las personas
que visitan los centros de detención.
26.7. La Comisión Provincial por la Memoria
En el año 2007, y en virtud de la firma del Protocolo Facultativo de la CcT, comienza

su labor el Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes –de ahora en más SPT–, el cual tiene como principal una fun-
ción operativa, que consiste en visitar todos los lugares de detención de los Estados Parte,
y una función de asesoramiento que consiste en la prestación de asistencia y asesoramiento
a los Estados Parte y a los mecanismos nacionales de prevención.
En el marco del cumplimiento de estas obligaciones asumidas, la Comisión Provincial
por la Memoria, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, surge como un espacio de
reflexión y transmisión sobre las violaciones a los derechos humanos. Con el pasar de los
años ha tomado la tarea de elaborar informes anuales que reflejan la triste situación de las
personas privadas de libertad en suelo bonaerense.
En el Informe Anual de 2013 se denotan algunos de los métodos de tortura más
utilizados como prácticas vigentes, generalizadas y extendidas en lugares de detención de
la provincia (cárceles, comisarías e institutos de menores). Estos son: el submarino seco o
húmedo, la picana eléctrica, los palazos con bastones de madera o goma maciza, las golpi-
zas reiteradas, las duchas o manguerazos de agua helada, el aislamiento como castigo y los
traslados constantes.
26.8. La tortura en las sentencias nacionales
A modo de ejemplo citaré sentencias de distintas instancias en el ámbito jurisdiccio-

nal de nuestro país. En el más reciente de los tres ejemplos, el Tribunal Oral en lo Criminal
n° 3 de La Matanza condenó a 10 años de prisión a Julio Diego Torales por el delito de
torturas, habiendo sido la víctima Luciano Arruga.93
Los puntos más esenciales de la sentencia tienen por acreditado que Luciano Arruga
fue trasladado y alojado en la cocina del destacamento policial de Lomas del Mirador –
impidiéndole todo contacto con su progenitora y su hermana–, mientras el oficial de ser-
vicio ejercía funcionalmente un poder real y de hecho sobre la custodia del menor, tras
omitir la implementación de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño,
vulnerando la eficacia de todos los derechos que le asistían, le infligió intencionalmente
sufrimientos físicos, mediante golpes con un elemento duro o romo de superficie lisa,
mientras otro funcionario policial lo retenía sujetándolo del brazo y actuando ambos
93. Sentencia del 15 de mayo de 2015.
556
mancomunadamente. Con esto le ocasionaron varios traumatismos, además de generarle
un sufrimiento psíquico al proferirle amenazas, humillaciones y menosprecios que degra-
daron su dignidad y le ocasionaron una angustia moral de tal magnitud, que se prolongó
durante el lapso temporal que estuvo demorado”.
Como reflejo de una instancia superior, la Sala I del Tribunal de Casación Penal de
la Provincia de Buenos Aires sostuvo, en un caso94 recurrido –en lo que aquí importa– por
el Agente Fiscal, que al sentenciar un caso como tortura en contraposición con los apre-
mios ilegales95, es imposible aducir la falta de un criterio objetivo que permita separar el
encuadre de las calificaciones citadas, pero con el simple relato de los testigos (“...el pa-
ciente estaba asustado, temblaba de miedo, se encontraba sumergido en un notable estado
de nerviosismo, su respiración era rápida, cerraba sus ojos y la boca como para impedir
que le suministraran algo vía oral, no podía discernir donde se encontraba albergado”) y la
víctima de autos (“… sentía mucho pánico, también que me metían algo en la boca, me
pegaron por todo el cuerpo (…) yo pensaba que no la contaba, que no iba a salir de allí.
Sentía pánico, miedo, me faltaba el aire. Después me desvanecí y me desperté en el hospi-
tal…”) es imposible no tomar en consideración la entidad gravosa del sufrimiento infligido,
lo que hace que los hechos deban ser calificados como tortura y no como apremios ilegales.
Por último, la Corte Suprema de Justicia de Nación –de ahora en más CSJN– ha
establecido, en consonancia con la CIDH, que la comisión del delito de tortura resulta de
una gravedad institucional tan aberrante y tan contraria al extenso andamiaje de protección
a la dignidad del ser humano que no puede verse alcanzado su perpetrador por institutos
del derecho que lo beneficien (tales como la prescripción o la amnistía), toda vez que de
sucederse esta circunstancia se estaría consintiendo el deber de prevenir, investigar y san-
cionar toda violación de los derechos reconocidos por la CADH.96
26.9. Conclusiones
Más allá de todo lo expuesto, de la cantidad de acuerdos internacionales que se cele-

bran y se ratifican y de los organismos de control que se establecen para evitar que se
continúen padeciendo torturas y tratos inhumanos, crueles o degradantes, lo que de verdad
haría la diferencia, se encuentra no en comprometer la responsabilidad estatal en nuevos
acuerdos, sino con el simple respeto de las obligaciones asumidas, desde un cambio de
paradigma desde el Estado, en el trato de las personas que tiene bajo su responsabilidad.
Cuando se vivan las relaciones humanas desde el respeto por la incolumidad perso-
nal, desde el respeto a la autodeterminación personal, la dignidad del ser humano estará
encaminada hacia su pleno desarrollo en un Estado de derecho como la República Argen-
tina.
94. Aragones, Ignacio Nicolás s/Recurso de Casación, Sala I TCP Bs. As., 2 de febrero de 2015.
95. La pena prevista para el delito de torturas es de reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e
inhabilitación absoluta y perpetua, mientras que la pena prevista para el delito de apremios ilegales
es de prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo, siendo
sensiblemente menor.
96. Cfr. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro, CSJN, Recurso de hecho, 24 de agosto de 2004.
557
En la medida que no se permita al hombre poder desplegar con total libertad todos
sus deseos, sus inquietudes, sus intenciones, sus valores, resulta imposible que el respeto
por la integridad personal sea óptimo y completo. Pero, de seguir así –asumiendo compro-
misos internacionales, trabajando para evitar y sancionar las vejaciones que padecen las
personas detenidas y reconociendo localmente más derechos y más garantías altamente
celebrados– el Estado argentino se encamina a transformarse en un Estado en condiciones
cada vez más óptimas para que cada persona pueda desarrollarse hasta alcanzar su máximo
potencial.
liasta, 1998.
Travieso, J.A.: Los derechos humanos en la Constitución de la República Argentina:
tratados-leyes-doctrina-jurisprudencia, Buenos Aires, Eudeba, 1996.
Bovino, A.: Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 2004.
liasta, 1998.
Travieso, J.A.: Los derechos humanos en la Constitución de la República Argentina:
tratados-leyes-doctrina-jurisprudencia, Buenos Aires, Eudeba, 1996.
Bovino, A.: Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 2004.
Constitución Nacional
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Declaración Universal de Derechos Humanos
Carta de las Naciones Unidas
Convención Americana de Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes
Convención Interamericana para sancionar y prevenir la tortura
Convención Europea de Derechos Humanos
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Código Penal Argentino
Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes
Informe Anual de 2013 de la Comisión Provincial por la Memoria
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Jurisprudencia de Corte Interamericana de Derechos Humanos
Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires
558
Jurisprudencia del Tribunal Oral en lo Criminal N° 3 de La Matanza
Boletín de jurisprudencia internacional Nº 1, noviembre de 2012: Derecho a la inte-
gridad personal en la jurisprudencia internacional. Ministerio Público de Defensa de la
Nación.
559
Capítulo 27
LA LIBERTAD PERSONAL
Por Augusto Alejandro Carzoglio
27.1. Introducción
En este capítulo analizaremos el alcance y definición de la Libertad Personal, cuáles

fueron históricamente las formas de violar este derecho, así como también la nueva pro-
blemática que se da en torno a la Libertad Personal.
De esta manera, trataremos en primer lugar la esclavitud, a continuación el trabajo
forzoso, la servidumbre, la trata de personas y finalmente haremos especial hincapié en las
distintas maneras en las que algunos estados privan de la libertad a personas estableciendo
cuáles son las formas legales y legítimas y cuáles se tornan ilegales. Asimismo, para concluir
examinaremos las soluciones alternativas a la Prisión Preventiva.
27.2. Concepto alcance y normas relativas a la libertad personal
La libertad personal es el Derecho que tiene todo ser humano a la libertad física,
entendida como el derecho a la libertad ambulatoria, de circulación que consiste en entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino, sin que nadie pueda impedir los mo-
vimientos en los que está comprendido el derecho a estar libre, salvo las restricciones de
libertad por casos extraordinarios como el arresto, la detención o la condena que analiza-
remos oportunamente.
Este derecho fue desde siempre uno de los derechos humanos que menos se respe-
taron, y por el que más se bregó. Ya desde la Carta Magna de 1215 se hace mención al
Derecho a la Libertad de las personas.
El Estado Argentino reconoce el derecho a la libertad personal, en primer lugar en
la Constitución Nacional, en sus artículos 14, 15, 18 y 33.
También está obligado internacionalmente mediante el artículo, 75 inciso 22, en los
siguientes instrumentos: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
de 1948 en sus artículos I, VIII y XXV; Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 en sus artículos 1, 3, 4, 9, 11 y 13, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 1966 en sus artículos 8, 9, 10, 11 y 12 y en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de 1969 en su artículo 7.
561
La libertad personal es transgredida de distintas formas, comenzando con la esclavi-

tud, siguiendo con el trabajo forzoso y reducción a la servidumbre, la trata de personas y
la prisión preventiva que puede tornarse ilegal y/o ilegítima.
27.3. Las distintas formas de vulneración
27.3.1. La esclavitud
La esclavitud es la situación por la cual una persona es sometida a un estado de suje-

ción absoluta en la que pierde su libertad a manos de otras personas u organizaciones.
Los esclavos eran utilizados como mano de obra y estaban completamente subordi-
nados a sus amos y debían realizar todo lo que sus amos le solicitaban.
La esclavitud se remonta a la Edad Antigua y durante varios siglos fue uno de los
factores más importantes de la economía.
La eliminación de la esclavitud fue un proceso paulatino que demandó cientos de
años hasta lograr la abolición absoluta.
Los primeros movimientos abolicionistas comienzan a partir del siglo XVIII. Este
cambio se fue dando a raíz del surgimiento de un nuevo orden filosófico y político que se
nutría de las ideas de la Ilustración. Asimismo, la revolución industrial contribuyó enorme-
mente a la abolición de la esclavitud, ya que los nuevos sistemas de producción y comercio
hacían más conveniente el sistema de trabajo remunerado.
Portugal fue uno de los primeros países de Europa y del mundo en abolir la esclavitud
en 1761, aunque no lo hizo con respecto a los esclavos de sus colonias en América. La
abolición completa se produjo en 1869.
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
estableció los derechos fundamentales de los ciudadanos franceses y de todos los hombres
sin excepción, aunque no hace una mención expresa a los esclavos. Sin embargo, pocos
años después, en 1794 con la Convención Nacional, se abolió la esclavitud en Francia, pero
fue restablecida por Napoleón el 20 de Mayo de 1802.
En Inglaterra la primer legislación abolicionista fue el Acta del Comercio de esclavos
firmada en 1807 dictada por el Parlamento que, si bien no prohibía la esclavitud, impedía
el comercio de esclavos. La esclavitud quedó prohibida a partir de 1834 con la ley de abo-
lición de la esclavitud firmada un año antes.
En América Latina, Chile fue uno de los países pioneros en la abolición de la escla-
vitud, ya que fue planteada en 1811, en el primer Congreso Nacional, por iniciativa del
congresista Manuel de Salas. Finalmente en 1823 por medio de la Constitución queda abo-
lida.
En la Argentina la abolición de la esclavitud tiene su nacimiento en la Asamblea del
año XIII de las Provincias Unidas del Río de la Plata se dictó la libertad de vientre.
Esto fue receptada por nuestra Constitución histórica en su artículo 15 que establece
que “…En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres
desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé
lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y
562
los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar
el territorio de la República…”.1
Es decir, que la propia Constitución Argentina, establece la prohibición de la escla-
vitud declarando libre cualquier esclavo que aún existiera, considera un crimen la compra
y venta de personas y establece que cualquier esclavo que ingrese al territorio Argentino
queda libre sea cual fuera el modo en el que ingresó al país.
En Estados Unidos la abolición de la esclavitud tiene sus inicios en 1787 con una
ordenanza que prohibía la propagación de la esclavitud hacia el noroeste y en 1808 con la
prohibición de la trata y la imposibilidad de incorporar nuevos esclavos. Posteriormente,
el 1ro de Enero de 1863, durante la presidencia de Abraham Lincoln, se dictó la Procla-
mación de Emancipación aunque no abarcaba la totalidad de los Estados. Recién con la
enmienda 13 de la Constitución estadounidense en 1865 se decreta la abolición total de la
esclavitud en los Estados Unidos.
Si nos ubicamos en el ámbito de protección Internacional de los Derechos Humanos,
el primer instrumento que encontramos contra la esclavitud es la Convención sobre la
Esclavitud, firmado en el marco de la Sociedad de las Naciones el 25 de Septiembre de
1926 y que sigue vigente gracias al “Protocolo para modificar la Convención sobre la Es-
clavitud” firmado en 1953, que transfiere las competencias otorgadas a la ya extinta Socie-
dad de las Naciones a las Naciones Unidas. En su texto, se define lo que se entiende por
esclavitud y dice:
“Artículo 1: “A los fines de la presente Convención se entiende que:

1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se
ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos.
2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o
cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta
o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo
acto de comercio o de transporte de esclavos”.2
Este artículo no fue modificado por el Protocolo por lo que la definición se mantiene
hoy en día.
27.3.2. El trabajo forzoso y la servidumbre
Con los procesos de abolición de la esclavitud, no quedó erradicado el problema de

la liberta personal. Desde mediados del siglo XIX comenzaron a surgir distintos tipos
análogos a la esclavitud, como lo son la servidumbre y el trabajo forzoso.
El trabajo forzoso y la reducción a la servidumbre es la situación mediante la cual un
individuo que por su condición de vulnerabilidad es sometido a realizar trabajos en condi-
ciones infrahumanas.
1. Constitución Nacional. Artículo 15.

2. Convención sobre la esclavitud de 1926, artículo 1.
563
Ante esta problemática también surgen nuevos instrumentos en el ámbito Universal

de Protección de Derechos Humanos que intentan combatirlos, como la Organización
Internacional del Trabajo, que fue creada como parte del Tratado de Versalles; documento
que dio fin a la Primera Guerra Mundial, y reflejó la convicción de que la justicia social es
esencial para alcanzar una paz universal y permanente. En el Marco de la OIT, es que se
firma en 1930 el “Convenio sobre trabajo Forzoso” el cual entró en vigor a partir de 1932.
De su texto, surge la definición de trabajo forzoso, cuando dice:
“Artículo 2
1. A los efectos del presente Convenio, la expresión "trabajo forzoso u obli-
gatorio" designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza
de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntaria-
mente.
2. Sin embargo, a los efectos del presente Convenio, la expresión "trabajo
forzoso u obligatorio" no comprende: a) Cualquier trabajo o servicio que se exija
en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carácter
puramente militar; b) Cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obliga-
ciones cívicas normales de los ciudadanos de un país que se gobierne plenamente
por sí mismo; c) Cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud
de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este tra-
bajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y
que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, com-
pañías o personas jurídicas de carácter privado; d) Cualquier trabajo o servicio
que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenaza de
siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epi-
demias y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parásitos
vegetales dañinos, y, en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro
o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de la existencia
de toda o parte de la población; e) Los pequeños trabajos comunales, es decir, los
trabajos realizados por los miembros de una comunidad en beneficio directo de
esta, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cí-
vicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condición de
que la misma población o sus representantes directos tengan el derecho de pro-
nunciarse sobre la necesidad de esos trabajos”.3
Este convenio está complementado por el Convenio sobre la abolición del Trabajo
Forzoso, también firmado en el marco de la OIT el 25 de junio de 1957 y que entró en
vigor a partir del 17 de enero de 1959.
Asimismo, el 7 de septiembre de 1956 se firma la “Convención suplementaria sobre
la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud” que entra en vigencia a partir del 30 de abril de 1957, en donde se promueve el
abandono de las instituciones y prácticas no solo de la esclavitud sino también de las
3. Convenio sobre Trabajo Forzoso de 1930. Artículo 2.
564
análogas. De esta manera se abarca no solo la definición de esclavitud dada por el Conve-
nio de 1926 sino que también alcanza a los tipos de servidumbre, y al comercio de mujeres
y niños. Esto se desprende de su primer artículo cuando dice:
“...Cada uno de los Estados Partes en la Convención adoptará todas aquellas
medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean factibles y necesarias para
lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa abolición o el
abandono de las instituciones y prácticas que se indican a continuación, donde-
quiera que subsistan, les sea o no aplicable la definición de esclavitud que figura
en el artículo 1 del Convenio sobre la Esclavitud, firmado en Ginebra en 25 de
septiembre de 1926:
a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del
hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales,
o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los
servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda,
o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios;
b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que está
obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre
una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a esta, mediante remuneración
o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición;
c) Toda institución o práctica en virtud de la cual:
i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada
en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a
sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas;
ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho
de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera;
iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia
a otra persona;
d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor
de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a
otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se
explote la persona o el trabajo del niño o del joven...”.4
27.3.3. La trata de personas
Siguiendo con la evolución histórica de las afectaciones que sufrió y sufre el derecho
a la libertad personal, podemos ver cómo a mediados del siglo XX y hasta nuestros días,
4. Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones

y prácticas análogas a la esclavitud de 1956. Artículo 1.
565
surge la problemática de la trata de personas con el propósito de explotación sexual, ex-

plotación reproductiva y tráfico de órganos.
En pos de combatir esta situación, se firma el 2 de diciembre de 1949 el “Convenio
para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena”, que
comienza a regir a partir del 25 de julio de 1951. En sus primeros artículos define las con-
ductas que los Estados partes deben castigar cuando dice:
“Artículo 1
Las Partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda per-
sona que, para satisfacer las pasiones de otra: 1) Concertare la prostitución de
otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitu-
ción de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona.
Artículo 2
Las Partes en el presente Convenio se comprometen asimismo a castigar a
toda persona que: 1) Mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a
sabiendas la sostuviere o participare en su financiamiento; 2) Diere o tomare a
sabiendas en arriendo un edificio u otro local, o cualquier parte de estos, para
explotar la prostitución ajena”.5
Sin embargo, lejos de erradicarse esta problemática, con el transcurso de los años esta
situación fue empeorando, y la trata de personas se expandió no solo a la explotación
sexual sino también a la esclavitud reproductiva y al tráfico de órganos.
Las organizaciones criminales que se dedican a estas actividades, comienzan a crecer
y a tener mayor poder, dejando de ser solo un problema de uno o algunos Estados y pasa
a ser una problemática transnacional.
Ante esta situación en el marco de la Organización de las Naciones Unidas en el año
2000, en Palermo, Italia, se firmó la “Convención de las Naciones Unidas contra la delin-
cuencia organizada Transnacional” que trata todos los delitos que son producto de un
crimen organizado, que supera los límites de uno o más Estados y afecta a la población
Mundial. En ese sentido, este instrumento le impone a los Estados parte, la obligación de
prevenir y sancionar a todas las personas que formen parte de estas organizaciones trans-
nacionales destinadas a cometer delitos.
De manera complementaria a esta Convención, es que se dicta el “Protocolo de las
Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
Mujeres y Niños”. En su artículo tercero define lo que es trata de personas cuando dice:
“...Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la aco-
gida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras
formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consen-
timiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa
explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas
5. Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena de

1949. Artículos 1 y 2.
566
de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análo-
gas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”. 6
27.3.4. La prisión preventiva
Como veremos a continuación, el Derecho a la Libertad Personal, no es únicamente

vulnerado a través de la esclavitud, trabajo forzoso, servidumbre y trata de personas. Tam-
bién puede verse afectado cuando una persona es detenida en el marco de un proceso
penal.
Como todos los derechos humanos, la libertad personal, no es un derecho absoluto
y puede ser restringido legítima y legalmente por parte del Estado. Los hombres le cedieron
al Estado el poder punitivo en búsqueda de una mejor calidad de vida, según la visión del
contrato social desarrollada en profundidad por Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jac-
ques Rousseau y los demás autores de la corriente contractualista.
Se entiende entonces que los Estados tienen la exclusividad para aplicar sanciones
penales a los individuos. Si una persona comete un delito, el Estado puede privarla de su
libertad legalmente.
Ahora bien, el Estado puede restringir de manera legal y legítima el derecho a la
libertad personal de una persona solo en dos casos.
En primer lugar, a través de una sentencia firme contra una persona que cometió un
delito; para lo que debe llevarse adelante un proceso penal, en donde se le respeten al
imputado las garantías tratadas en el capítulo. Haciendo una breve mención de las garantías
previamente citadas, se concluye: que la sentencia tiene que ser emanada de un juez natural,
imparcial, e independiente; que no se obligue a la persona a declarar contra sí misma, que
se le asegure el derecho a defensa; que las pruebas sean obtenidas de manera legal; que se
realice un debate y finalmente se llegue a una sentencia, que puede ser recurrida.
En segundo lugar, el Estado también está habilitado a privar legal y legítimamente de
la libertad a una persona aún sin una sentencia firme, mientras dure la investigación penal.
Este es el supuesto de la Prisión o detención Preventiva.
“...La Comisión Interamericana entiende por “prisión o detención preventiva”: todo
el período de privación de libertad de una persona sospechosa de haber cometido un delito,
ordenado por una autoridad judicial y previo a una sentencia firme...”.7
La Prisión preventiva es una medida cautelar dentro del proceso penal, que limita la
libertad física del imputado, durante el desarrollo del proceso penal. No es ilegal ni ilegi-
tima. Tiene una finalidad concreta: asegurar que no se frustre la investigación.
Del propio artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se
infiere que el Estado puede detener a una persona, sin que haya una sentencia firme,
cuando se cumpla con ciertos requisitos: “[…]4. Toda persona detenida o retenida debe
ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
6. Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, espe-
cialmente Mujeres y Niños del año 2000. Artículo 3.
7. Informe sobre el uso de la Prisión Preventiva en las Américas de 2013. punto 37.
567
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho
a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre
la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada
de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin
de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido
ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona [...]”. 8
Para que esta privación de la libertad sin condena firme, no sea violatoria del derecho
a la libertad personal debe cumplir determinados requisitos.
En primer lugar, siempre debe ser en el marco de un proceso penal, no quedando
habilitado este instituto para los procedimientos judiciales de los demás fueros.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta la finalidad de la Prisión Preventiva, que
debe emplearse únicamente con fines procesales para cautelar los efectos del proceso9. Es
decir, no se puede aplicar como un adelanto de pena, sino para asegurar que no se vea
frustrada la investigación penal.
De ello, se deriva que para que la prisión o detención preventiva sea legal y legítima
debe estar orientada a asegurar que el imputado no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia.
De esta manera, si tenemos en cuenta la finalidad de la prisión preventiva, no es
viable aplicarla por un tiempo excesivo, ya que se frustraría el objetivo y se convertiría en
un adelanto de pena. Por lo tanto, la Prisión Preventiva será legal y legítima, siempre y
cuando no exceda el tiempo razonable.
Esta afirmación se infiere del inciso quinto del artículo 7 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que establece que la persona “[…] tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad […]”10 y del Artículo 9 inc. 3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando dice: “[...] La prisión preventiva
de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la eje-
cución del fallo [...]”.11
Este plazo razonable no es un plazo fijo e inflexible, y queda a la interpretación del
juez competente.
He aquí el conflicto, definir qué se entiende por “plazo razonable”. Ya que, si el plazo
de detención sin sentencia firme no es razonable, vulnera no solo el derecho a la libertad
personal sino también el derecho a la presunción de inocencia.
Como se mencionó anteriormente, el “plazo razonable” no es un plazo fijo e infle-
xible por lo que para saber cuándo deja de ser razonable el plazo es necesario analizar cada
caso en particular y, sobre la base de los hechos y circunstancias de este, determinar si es
8. Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 7.

9. Informe sobre el uso de la Prisión Preventiva en las Américas de 2013. punto 143.
10. Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 7.
11. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 9 inciso 3.
568
razonable o no el tiempo que una persona fue privada de su libertad sin que exista una
condena firme.
En la legislación Argentina tenemos, desde el año 1994, la ley 24390 que en su propio
texto indica que es reglamentaria del artículo 7 punto 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta ley se impone un límite a la prisión preventiva, para evitar
que una persona sea sometida a prisión preventiva por un plazo excesivo.
Producto de diversas denuncias contra el Estado Argentino por la excesiva duración
de la prisión preventiva, en 1997 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
realizó el informe 2/97, acerca de este tema.
Sobre la base de eso, hace un análisis de los artículos 1, 2 y 7 de la ley 24390. Cabe
mencionar que con posterioridad al informe realizado por la comisión, en el año 2001
mediante la ley 25430, fueron modificados los artículos 1 y 2 y fue derogado el artículo 7.
Sin perjuicio de la reforma, el informe 2/97 no pierde vigencia y de él se desprenden varios
conceptos que el Estado Argentino debe respetar.
El informe, entre otras cosas, señala que el derecho de presunción de inocencia re-
quiere que la duración de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado
en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De lo contrario,
dicha prisión adquiere el carácter de una pena anticipada, y constituye una violación del
artículo 8.2 de la misma Convención. La Comisión considera que el plazo razonable para
la prisión preventiva no puede ser establecido en abstracto, y por lo tanto el período de
dos años establecido por el artículo 379.612 del Código de Procedimientos y en la ley 24.390
no corresponde en forma literal a la garantía del artículo 7.5 de la Convención Americana.
La duración de la prisión preventiva no puede ser considerada razonable en sí misma so-
lamente porque así lo establece la ley. La comisión coincide con la postura del Gobierno
argentino en el sentido de que la razonabilidad debe estar fundada en la prudente aprecia-
ción judicial.
Por lo tanto, del informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se
desprende que no se puede determinar en abstracto cuándo un plazo de prisión preventiva
es razonable o no, y que el encargado de evaluarlo es el juez que entiende en la causa.
De la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos se pueden
inferir determinados requisitos para que proceda la Prisión Preventiva. 13
En primer lugar, la Corte ha establecido que para restringir el derecho a la libertad
personal a través de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes
que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado
en el ilícito que se investiga.14
12. Artículo del viejo Código de procedimiento en materia penal, el cual fue derogado por el actual
Código Procesal Penal de la Nación mediante la ley 23984.
13. Suárez Rosero Vs. Ecuador de 1997 párr. 77, Tibi Vs. Ecuador de 2004 párr. 180, Acosta Calde-
rón Vs. Ecuador de 2005 párr. 111, Servellón García y Otros Vs. Honduras de 2006 párr. 90, Cha-
parro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs. Ecuador de 2007 párr. 103 y Barreto Leiva Vs. Venezuela de 2009
párr. 111, entre otros.
14. Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 101 y Caso Servellón García y otros
569
Sin embargo, “aun verificado este extremo, la privación de libertad del imputado no
puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena,
sino que solo se puede fundamentar […] en un fin legítimo”. 15 De aquí se desprende el
segundo requisito: que exista riesgo de que el acusado impedirá el desarrollo del procedi-
miento o eludirá la acción de la justicia. Aquí es necesario que se de alguna de las dos
situaciones para legitimar la prisión preventiva.
En nuestro ordenamiento jurídico interno, el Código Procesal Penal de la Nación
establece en su artículo 316 “[...] El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando
pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena
privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado [...]”. Es decir, que para los
delitos que tienen una pena máxima superior a los 8 años el imputado de ese delito deberá
estar detenido mientras dure el proceso.
Este artículo fue fuertemente criticado, ya que no se condice con los fallos y reco-
mendaciones del Sistema Interamericano, toda vez que crea una regla mediante la cual
existen delitos “excarcelables” y delitos “no excarcelables”.
Sin embargo, la Jurisprudencia Nacional16 receptó los conceptos que emanaron de
los distintos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en el citado ple-
nario, estableció: “[...] no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su
denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts.
316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros
tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar
la existencia de riesgo procesal [...]”.17
A partir de este plenario, para poder determinar si una persona debe estar detenida
mientras dure el proceso penal hay que tener en cuenta los riesgos procesales de peligro
de fuga y entorpecimiento de la justicia.
27.3.4.1. La situación actual en nuestro país y en América
En nuestro país, a pesar del surgimiento de nuevos institutos, tendientes a acortar y

agilizar las causas penales; como el juicio abreviado, la suspensión del juicio a prueba, pro-
cedimiento de flagrancia, entre otros; los procesos penales devienen excesivamente exten-
sos. La consecuencia de esta situación es que la gran mayoría de la población carcelaria, se
encuentra detenida sin una sentencia condenatoria firme, es decir, con prisión preventiva.
Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152,
párr. 90.
15. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela Corte IDH párr. 111.
16. Plenario Nº 13 – ‘Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley’ - CNCP -
EN PLENO - 30/10/2008
17. Art. 319 CPPN “Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el princi-
pio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las
características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales
del imputado o si este hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundada-
mente, que este intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones”.
570
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su “Informe sobre el uso de
la prisión preventiva en las Américas”, del 30 de diciembre de 2013, dijo en su punto 54:
“[…] del total de 30.132 personas privadas de libertad en la provincia de Buenos Aires a
marzo de 2010, el 61%, no tenían sentencia firme de acuerdo con cifras oficiales, las orga-
nizaciones de la sociedad civil señalaron que este índice era del 70% [...]”.18
Son datos preocupantes si tenemos en cuenta que esas personas que no poseen una
condena firme y gozan aún del estado de inocencia, que los inviste el artículo 18 de nuestra
Esta situación no se da únicamente en la Argentina, del mismo informe surgen los
siguientes datos:
Pais Año Población % en PP

Argentina (solo Prov. Bs. As.) 2010 20132 61,00%
Bolivia 2006 6869 74,00%
Brasil 2013 550000 39,45%
Colombia 2012 113884 30,00%
Ecuador 1994 9280 70,00%
Guatemala 1999/2000 8200 60,00%
Haití 2007 5480 85,00%
Honduras 2012 11727 47,98%
Mexico 1996 116000 50,00%
Paraguay 1998 2266 93,00%
Peru 2000 27500 52,00%
Republica Dominicana 1997 85,00%
Uruguay 2011 9067 65,00%
Venezuela 2009 21877 65,00%
Fuente: informe sobre el uso de la Prisión Preventiva en las Américas de 2013, puntos
40 y 42.
27.3.4.2. Medidas alternativas a la prisión preventiva
Como hemos visto, la Prisión Preventiva debe ser utilizada de manera excepcional y
en caso de que se pueda asegurar que el imputado no va a eludir la acción de la justicia ni
entorpecer la investigación, de una manera alternativa y menos lesiva debe optarse por
aquella.
De esta manera la Comisión Interamericana enumera distintas maneras alternativas
que pueden ser:
“...(a) la promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar
la investigación; (b) la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o
institución determinada, en las condiciones que se le fijen; (c) la obligación de presentarse
18. Informe sobre el uso de la Prisión Preventiva en las Américas de 2013, punto 54.
571
periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; (d) la prohibición de salir
sin autorización previa del ámbito territorial que se determine; (e) la retención de docu-
mentos de viaje; (f) la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar cier-
tos lugares, de acercarse o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afecte el derecho a la defensa; (g) el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de
hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado; (h) la prestación por
sí o por un tercero de una fianza o caución pecuniaria; (i) la vigilancia del imputado me-
diante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física; y
(j) el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el
juez disponga...”.19
De esta manera, podemos ver cómo es de suma importancia el avance de la tecnolo-
gía, ya que las pulseras de ubicación u otras tecnologías pueden asegurar la comparecencia
del investigado sin necesidad de que se lo prive de la libertad mientras dure el proceso.
27.4. Conclusión
Gracias a la evolución de la sociedad tanto en cuanto al reconocimiento de los De-

rechos Humanos, como a la internacionalización de ellos, algunas de las formas de viola-
ción de la libertad personal han quedado en la historia y no representan una problemática.
Sin perjuicio de esto, vimos cómo así como evolucionó la sociedad, también fueron mu-
tando las formas de vulneración de este derecho.
Hoy en día las principales formas de violación al derecho a la libertad personal son
la trata de personas con fines de explotación sexual y tráfico de órganos, el trabajo forzoso
y la Prisión Preventiva. En las dos primeras, el Estado no es el autor de tal vulneración
sino que es el encargado de luchar contra las personas y organizaciones que lo realizan. En
el supuesto de la Prisión Preventiva, como vimos, no implica necesariamente una violación
al derecho a la libertad personal, siempre y cuando el tiempo y finalidad de la medida sea
proporcional y tenga como finalidad que el investigado no entorpezca o eluda el accionar
de la justicia. En este punto tiene especial relevancia el avance de las tecnologías, ya que
pueden y deberían comenzar a implementarse cada vez con mayor frecuencia y que, de
esta manera, disminuyan considerablemente los porcentajes de las personas privadas de su
libertad sin una condena firme.
19. Informe sobre el uso de la Prisión Preventiva en las Américas de 2013, punto 224.
572
Capítulo 28
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Por Daniel Bajarlía
28.1. Introducción
La libertad de expresión es uno de los pilares fundamentales de la democracia. Su

ejercicio es de vital importancia porque garantiza el cumplimiento de otros derechos. Por
eso hay mucho en juego cuando se discuten sus alcances y sus límites. En el presente
capítulo se analizarán las razones por las cuales se le da tanta relevancia a su protección.
Luego se hará una minuciosa descripción de su regulación tanto en la Constitución Nacio-
nal como en diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos, desde la De-
claración Universal de los Derechos Humanos hasta el Pacto San José de Costa Rica.
En cuanto a las restricciones, se verán los conflictos que la libertad de expresión
genera en otros derechos como el de la intimidad y la imagen, la regulación del derecho de
rectificación o respuesta, la prohibición de la censura previa y de las restricciones indirec-
tas, que son actos que, sin llegar a constituir una censura, coartan la libertad de expresión.
Además, será objeto de análisis la responsabilidad ulterior que genera el ejercicio abusivo
de este derecho. Por eso no quedarán afuera del capítulo los límites que el ordenamiento
jurídico autoriza y las doctrinas desarrolladas por la Corte Suprema para atribuir responsa-
bilidad a quienes, al expresarse libremente, produzcan un perjuicio a terceros.
Como se verá, el debate sobre la libertad expresión no ha perdido vigencia y en la
actualidad se ha reavivado gracias al desarrollo de nuevas tecnologías de la información,
como la internet.
28.2. Una libertad fundamental para el sistema democrático
El derecho a la libertad de expresión abarca toda manifestación de las ideas de la

persona humana sin importar el medio utilizado, ya sea a través de la prensa en cualquiera
de sus diferentes soportes (gráfica, radial o televisiva), de las artes, de las obras literarias y
cinematográficas, de internet o a través de la oralidad. No importa el medio que se utilice,
sino el poder exteriorizar el pensamiento libremente. Así, este derecho, además de abarcar
el intercambio de información en todos los ámbitos y disciplinas, debe ser entendido en
su sentido más amplio
La libertad de expresión es considerada un pilar fundamental de la democracia, por
eso ha sido calificada como una libertad “preferida”1 o incluso, en palabras de Sabsay, “la
1.Para María Angélica Gelli, “Esa capacidad de la expresión libre para favorecer el debido proceso
democrático la hace acreedora de una mayor protección, la convierte en una libertad estratégica y
573
madre de los restantes derechos, en tanto estos se sustentan básicamente en la existencia

de la más plena vigencia”2 de ella. De ahí que se la considere un derecho humano básico,
pues si se la violenta, reconoce Basterra, “se pone en riesgo la vigencia de los demás valores
y principios inherentes a la sociedad democrática”.3
Los medios de comunicación, por su parte, son calificados como el cuarto poder, por
fuera de los tres que conforman el sistema republicano de pesos y contrapesos, como lo
son los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Su importancia radica en su función de
informar al pueblo de los actos de gobierno, en denunciar las irregularidades cometidas
por los políticos y, fundamentalmente, en la promoción del debate sobre cuestiones de
importancia pública. De hecho, el ejercicio libre de la libertad de expresión –y su correlato,
el derecho a la información–, es lo que hace a una sociedad más libre e independiente de
sus gobernantes, pues la publicidad de sus actos les permite ejercer un control sobre los
funcionarios que detentan el poder.
Como bien señala Basterra, “Reconocer el derecho de acceso a la información y hacer
efectivo su ejercicio es un parámetro de suma importancia al momento de evaluar el grado
de transparencia del que goza una sociedad”.4 Por ello, este derecho suele ser analizado
desde una dimensión individual –la posibilidad que tiene un individuo de expresarse– y
desde otra colectiva, que reconoce el derecho de la sociedad a poder acceder a la informa-
ción y a las ideas que se difunden.
28.3. Tutela de la libertad de expresión en la Constitución Nacional
La libertad de expresión no es reconocida en la Constitución Nacional de manera

específica en un solo artículo, sino que su protección se desprende de la interrelación e
interpretación armónica de diversas normas que están contenidas allí.
a. El artículo 14 de la Constitución Nacional

El artículo 14 es el primero que hace referencia a la libertad de expresión. En el medio
de los diversos derechos que reconoce, este artículo establece que todo habitante de la Repú-
blica Argentina goza, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, “de publicar sus ideas
por la prensa sin censura previa”. Badeni considera que al referirse expresamente a la prohi-
bición de la censura previa, la Constitución le otorga a este derecho una protección especial. 5
Es importante destacar que el hecho de que la norma aclare que el ejercicio de estas
libertades está sujeto a las leyes que las reglamenten implica que no son absolutas y que ad-
miten ciertos límites. Aunque en el caso de la libertad de expresión, a causa de su importancia
institucional, deben establecerse con suma precaución.
preferida” (el resaltado es nuestro). Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada,
tomo 1, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 129.
2. Sabsay, D.: Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2011, p. 316.
3. Basterra, M.: Conflicto entre derechos fundamentales: derecho a la información vs. derecho a la intimidad, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 47.

4. Basterra, M., op. cit., p. 61.
5. Badeni, G., Op. cit., pp. 405/406.
574
b. El artículo 32 de la Constitución Nacional
Este artículo, cuyo texto afirma que “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan
la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”, está tomado de la
Constitución de los Estados Unidos, cuya Primera Enmienda prohíbe expresamente al Con-
greso dictar leyes que limiten la libertad de expresión. 6
En un principio los jueces interpretaron que la disposición vedaba al Congreso nacional
y a los tribunales federales pronunciarse sobre la libertad de expresión por tratarse de una
facultad que las provincias no le habían delegado.7 En consecuencia, eran las jurisdicciones
locales las que debían regularla.
Sin embargo, en 1970 la Corte Suprema entendió en el fallo “Ramos c. Batalla” 8 que el
Congreso, al tener la potestad de legislar en materia penal (Art. 75 inc. 12 de la Constitución
Nacional9), no tendría ningún impedimento para tipificar delitos cometidos a través de la
prensa, como son las calumnias y las injurias. Esto implica, además, que la jurisdicción será
federal o provincial según corresponda en el caso concreto, de acuerdo con dónde se encuen-
tren las personas o cosas afectadas.
Así, hoy en día se entiende que el presente artículo no permite al Congreso dictar nor-
mas que restrinjan de forma específica la libertad de prensa. Esto significa que solo se pueden
aplicar límites de carácter general, es decir, que también afecten al resto de las libertades,
siempre y cuando sean razonables. En palabras de Badeni, “El texto constitucional impide la
sanción de normas específicas restrictivas de la libertad de imprenta, tanto por el Congreso
Nacional como por las legislaturas provinciales, pero no la emisión de normas reglamentarias
de tipo general”.10
c. Los artículos 1º y 33 de la Constitución Nacional

Los artículos 1º y 33, al referirse a la forma republicana y representativa de gobierno,
hacen referencia implícita a la libertad de expresión por tratarse de uno de los pilares funda-
mentales de la democracia. Mientras que en el primer artículo se adopta para el país la forma
representativa, republicana y federal de Gobierno, en el 33 se afirma: “Las declaraciones, de-
rechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo
y de la forma republicana de gobierno”. Se trata del reconocimiento de derechos implícitos
que pese a no estar mencionados expresamente en el texto constitucional no pueden desco-
nocerse por ser elementales para una república democrática. Muchos de ellos, de hecho, han
6. “Amendment I: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise
thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to
petition the government for a redress of grievances”.
7. Un ejemplo de esta doctrina se encuentra en el fallo de la CSJN “El Fiscal de la Nación c. Argerich,
Manuel G.”, Fallos 1:130 (1864).

8. CSJN, “Ramos, Raúl Alberto c. Batalla, Eduardo”, Fallos 278:62 (1970).
9. “Art. 75. Inc. 12: Corresponde al Congreso: Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería,
y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según
que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”.
10. Badeni, op. cit., p. 414.
575
sido incorporados de manera explícita a través de los tratados internacionales que han adqui-
rido jerarquía constitucional. Otros, en cambio, fueron reconocidos por la Corte Suprema en
diversos pronunciamientos o por leyes dictadas por el Congreso de la Nación.
d. El tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional

Con la reforma de 1994 se incorporó el artículo 43 que otorga jerarquía constitucional a
la acción de amparo como un recurso judicial expedito idóneo para interponer en el caso de
una violación a los derechos reconocidos por la Ley Fundamental.
Con el mismo objetivo, se incluyó en el tercer párrafo la acción de hábeas data “para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad
o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos”. Sin embargo, el texto constitucional establece como límite que “No podrá afectarse
el secreto de las fuentes de información periodística”.
El objetivo de la acción de hábeas data es evitar la utilización indebida de información
personal tanto por parte de privados como del propio Estado, ya que permite a toda persona
tomar conocimiento de los datos personales que se encuentran en diversas bases de datos, la
utilización que se hace de ellos y cómo fueron incorporados a esas bases y, en consecuencia,
solicitar su eliminación, modificación, confidencialidad, etc. Ahora bien, el mismo texto deja
afuera de esta acción las bases de datos de los medios de comunicación, así como su ejercicio
si este afecta el secreto profesional periodístico11, por entender que las fuentes de información
son fundamentales para la función del periodismo en un sistema democrático, esto es, la difu-
sión de los actos de gobierno y la denuncia de las irregularidades y abusos cometidos por los
funcionarios estatales. Si no se resguardara a quienes brindan esta información a los medios –
que muchas veces forman parte de la misma estructura gubernamental–, nadie se sentiría se-
guro de dar a conocer la comisión de supuestos actos ilícitos dentro del Estado debido a los
riesgos que dicha acción conllevaría, ya sea responsabilidad civil o penal o represalias por parte
de quienes se vean afectados por la divulgación de esa información. En otras palabras, ¿quién
se animaría a denunciar un acto de corrupción ante la prensa si tuviera que revelar pública-
mente su identidad? Es poco probable que alguien quiera quedar expuesto a implicancias ju-
diciales o a ataques contra su integridad o la de sus afectos. Citando a Quiroga Lavié “el
periodismo no puede convertirse en un cuerpo de soplones de la justicia”.12
La confidencialidad de las fuentes de información periodística es uno de los pilares fun-
damentales del periodismo, ya que muchas veces es la única forma que tienen los periodistas
de obtener información de manera lícita. Su cumplimiento debe ser estricto porque es lo que
garantiza su credibilidad como profesionales, tanto frente a la sociedad como a quienes les
brindan los datos. El respeto del off the record implica mantener a la fuente en el más absoluto
anonimato, a punto tal que el periodista no está obligado a develarla ni siquiera a sus editores
11. La ley 25326, que reglamenta el hábeas data, es más contundente que el texto constitucional al
establecer en su artículo 1º que “En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de
información periodísticas”.
12. Quiroga Lavié, H.: Visita guiada a la Constitución Nacional, Buenos Aires, Zavalía, 2006, p. 53.
576
o a los dueños del medio. En palabras de Badeni, “el secreto profesional es, para el periodista,
un deber ético y un derecho jurídico”. 13
El más claro ejemplo de este principio se puede observar en los Estados Unidos con el
célebre caso “Watergate” en 1974, en el que Bob Woodward y Carl Bernstein, dos periodistas
del diario The Washington Post, descubrieron que altos funcionarios de la Casa Blanca realizaban
espionaje telefónico a miembros del Partido Demócrata. El escándalo fue tan grande que ter-
minó con la renuncia del presidente Richard Nixon. La información fue dada a conocer por
una fuente apodada “Garganta Profunda”, que se mantuvo en secreto hasta que el mismo
informante reveló su identidad a través de su abogado en un artículo publicado en la revista
Vanity Fair en 2005. Calificado por el diario The New York Times como “la fuente anónima más
famosa en la historia de Estados Unidos” 14, se supo que se trató de Mark Felt, quien al mo-
mento de la denuncia era el número dos del FBI.
Como se puede observar, el secreto de las fuentes periodísticas contribuye a la difusión
de noticias de interés público que si no fuera bajo la condición de mantener en reserva a quien
las da a conocer no solo no saldrían a la luz sino que además podrían generar un daño irrever-
sible a toda la comunidad. Por eso, como bien afirma Basterra, “Sin una cláusula que garantice
el secreto de las fuentes de información periodística, el ejercicio de la libertad de expresión
podría tornarse una utopía”. 15
e. El artículo 68 de la Constitución Nacional

Este artículo establece que “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempe-
ñando su mandato de legislador”. Se trata de una inmunidad que la Ley Fundamental otorgó
a los diputados y senadores para que puedan expresar sus opiniones de forma independiente
sin riesgo de sufrir amenazas o presiones, siempre que sea en el marco del ejercicio de sus
funciones, pues la prerrogativa es funcional y no personal. Vale decir que no es necesario que
el legislador se encuentre en el recinto del Congreso para gozar de esta protección. Queda
eximido de cualquier sanción penal, civil o administrativa si agravia a un tercero en declaracio-
nes vertidas en, por ejemplo, la prensa o un acto partidario, sin importar si se trata de un
ámbito público o privado.
f. El artículo 83 de la Constitución Nacional

El artículo 83 establece que cuando una ley es vetada por el Poder Ejecutivo, se
deben publicar a través de la prensa sus objeciones, así como también los nombres y
fundamentos de los legisladores que participaron en la votación en ambas cámaras del
13. Badeni, op. cit., p. 443. Es interesante destacar que el Código Penal en el artículo 156 transforma
esta obligación ética de los periodistas en un deber jurídico al establecer que “Será reprimido con
multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis
meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte,
de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”.
14. http://www.nytimes.com/2008/12/19/washington/19felt.html?pagewanted=all, consultado el
11 de enero de 2015.
15. Basterra, op. cit., p. 64.
577
Congreso.16 Se trata de una regla básica para toda república, a saber, la publicidad de los
actos de gobierno. Así como se debe respetar el principio de publicidad de la ley para
exigir su cumplimiento17, es bueno para una sociedad democrática que se difunda la ma-
nera en que los legisladores votan las leyes.
g. El artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional

Entre las atribuciones al Congreso está la de “Dictar leyes que protejan la identidad
y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio
artístico y los espacios culturales y audiovisuales”, tal como lo establece el cuarto párrafo
del inciso 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Esta disposición, además de
fomentar la cultura nacional, exige al Congreso garantizar y promover la circulación de
las manifestaciones artísticas, que son otra forma de ejercer la libertad de expresión a
través de la escritura, la pintura, la escultura, el cine o cualquier otra forma de arte.
h. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional

Este artículo otorga jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales
de Derechos Humanos que reconocen la libertad de expresión como un derecho funda-
mental. Serán analizados en el próximo punto.
28.4. La libertad de expresión en el Derecho Internacional de los derechos

humanos
La libertad de expresión fue una de las primeras libertades reconocidas por el llamado
Constitucionalismo clásico. Ya la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y
del Ciudadano18 emanado de la Revolución Francesa en 1789 decía: “Ningún hombre debe
ser molestado por razón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas, siempre que al
manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley” (Artículo
X) y que “Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los
más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libre-
mente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos deter-
minados por la ley” (Artículo XI).
a. Instrumentos internacionales de derechos humanos
16. “Art. 83: Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus
objeciones a la Cámara de su origen: esta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos
tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual
mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas
Cámaras serán en este caso nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa.
Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel
año”.
17. El principio está reconocido en el Artículo 2º del Código Civil: “Las leyes no son obligatorias sino
después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias
después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”.
18. Aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26/08/1789.
578
De los instrumentos surgidos en el seno de Naciones Unidas, hay tres muy impor-
tantes que hacen referencia a la libertad de expresión que, además, tienen jerarquía cons-
titucional.
Uno es la Declaración Universal de los Derechos Humanos19 de 1948, que reconoce
la libertad de expresión en el artículo 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de
opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opi-
niones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limita-
ción de fronteras, por cualquier medio de expresión”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 20 de 1966 esta-
blece en su artículo 19:
1. “Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones,
que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas”.
Es interesante observar que este tratado reconoce que la libertad de expresión tiene
límites, aunque deben ser regulados bajo rigurosos criterios de razonabilidad, como lo son
la moral y el orden públicos.
También la Convención sobre los Derechos del Niño 21 consagra la libertad de los
menores a expresarse libremente, aunque, al igual que el Pacto, admite ciertas restriccio-
nes. Dice el artículo 13:
1. “El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro
medio elegido por el niño.
2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán
únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la
salud o la moral públicas”.
b. La libertad de expresión en el sistema europeo de protección de los derechos humanos

El Convenio Europeo de Derechos Humanos 22 regula en su artículo 10 la libertad
de expresión de una manera similar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
19. Resolución 217 (III), AGNU, 10/12/1948.

20. Resolución 2200 A (XXI), AGNU, 16/12/1966, entró en vigor el 23/03/1976.
21. Resolución 44/25, AGNU, 20/12/1989, entró en vigor el 02/09/1990.
579
pero da más detalles acerca de cuáles son los límites que los Estados parte pueden instau-
rar en su legislación interna, relacionados principalmente con la seguridad y defensa na-
cional y la protección de las instituciones. Dice el artículo mencionado:
1. “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende
la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin
que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El
presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de
cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá
ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por
la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad
nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la preven-
ción del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o
de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o
para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.
De la norma se desprende que la Convención Europea admite restricciones a la li-
bertad de expresión y hasta permite imponer sanciones si se afectan a otros derechos.
Ahora bien, esos límites deben estar contemplados por la ley y la injerencia debe responder
a fines legítimos, como es la protección de determinados bienes jurídicos básicos para una
sociedad democrática, como lo son la seguridad nacional y la protección de la reputación
de terceros, entre otros. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el
alcance de estas disposiciones ha dicho que “toda formalidad, condición, restricción o
sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue”.23
Se debe tener en cuenta que en el continente europeo, a diferencia de lo que ocurre
en América, se aplica un criterio más restrictivo respecto de la libertad de expresión. A
modo de ejemplo, tanto la antigua Comisión Europea como el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos han avalado leyes que se encuentran vigentes en la mayor parte de los
sistemas jurídicos de Europa, que prohíben y sancionan cualquier manifestación que im-
plique negar el Holocausto nazi o difundir las ideas del nacionalsocialismo u otras expre-
siones de odio.24
Así, en el sistema europeo de protección de los Derechos Humanos se sostiene que
negar o minimizar el Holocausto constituye una restricción necesaria a la libertad de ex-
presión en una sociedad democrática, ya que implica la protección de derechos de terce-
ros, además de ser contrarios a valores como la justicia, la paz y la tolerancia, reconocidos
en el Convenio, cuyo artículo 17 establece que no se lo puede interpretar en un sentido
que desnaturalice los derechos allí reconocidos para causar daños a otros individuos. De
esta manera, el llamado “discurso negacionista” contiene elementos de discriminación
23.Caso Handyside, TEDH, Fondo, 29/04/1976, parág. 49.

24. De la Comisión Europea de Derechos Humanos se destacan los siguientes casos: Nationaldemo-
kratische Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern v. Alemania, 29/11/1995; Pierre Marais v.
Francia, 24/06/1996; X. v. República Federal de Alemania, 16/07/1982; Udo Walendy v. Alemania,
11/01/1995; Otto E.F.A. Remer v. Alemania, 06/09/1995, y Gerd Honsik v. Austria, 18/10/1995.
Del TEDH los fallos más relevantes han sido Lehideux e Isorni v. Francia, 23/09/1998 y Roger Garaudy
v. Francia, 24/06/2003.
580
racial y religiosa y, en consecuencia, admite el dictado de medidas preventivas como la
censura previa.
c. La libertad de expresión en el sistema americano de protección de los Derechos Humanos

En el sistema americano, la Declaración Americana de Derechos Humanos 25, que
es anterior a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, afirma: “Toda persona
tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pen-
samiento por cualquier medio” (Artículo IV).
Más adelante, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de
Costa Rica)26 incluyó una regulación más acabada de este derecho. En el primer párrafo
del artículo 13 se reconoce la libertad de expresión de una forma similar a la de otros
tratados internacionales:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este de-
recho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
En este primer párrafo, la Convención reconoce que la libertad de expresión com-
prende el derecho a la información. Por eso, ha dicho la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en la O.C. 5/85 que “Esos términos establecen literalmente que quienes
están bajo la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad de ex-
presar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente
la libertad de expresión de un individuo, no solo es el derecho de ese individuo el que está
siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas”.27
El segundo párrafo prohíbe expresamente la censura previa, aunque en el cuarto se
admiten ciertas excepciones. Lo que sí habilita la Convención es a regular las responsabi-
lidades ulteriores, aunque deben surgir de una norma –civil, penal o administrativa– y ser
necesarias, es decir, que para imponer una limitación “debe demostrarse que el fin legítimo
que se persigue no puede alcanzarse razonablemente por un medio menos restrictivo de
la libertad de expresión”.28
El artículo 13.2 dice:
“El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fija-
das por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas”.
25. Resolución XXX, Acta Final de la Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos,
Bogotá, 30/03/1948 – 02/05/1948.
27. La colegiación obligatoria de periodistas, Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85, 13/11/1985, parág. 30.
28. CIDH, “Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washing-
ton, 1994, https://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm.
581
El tercer párrafo profundiza la protección a la libertad de expresión y prohíbe a los

Estados realizar ciertos actos que cercenan su ejercicio y que constituyen una de censura
indirecta: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de fre-
cuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones”.
Desde ya, la enumeración que hace este párrafo de las acciones de censura indirecta
no es taxativa, por lo que hay que ver en cada caso concreto si un acto del Estado cons-
tituye o no censura. Sobre esta cuestión, la Corte IDH ha dicho que “Al evaluar una
supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse
únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto
a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto
en los que estos se presentaron”.29
Como ya se mencionó, el cuarto párrafo del artículo 13 del Pacto San José de Costa
Rica habilita a los Estados a ejercer la censura previa solamente en un caso muy puntual:
“Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2”. Debe quedar claro que la disposición no está admitiendo el control
del contenido ni incidir sobre la realización de estos espectáculos, sino que lo que pre-
tende es regular su acceso a los menores. 30
Por último, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
obliga a los Estados a prohibir por ley cualquier expresión de odio y apología a la guerra.
El párrafo 5 concluye: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra
y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la vio-
lencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas,
por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Se
trata de un límite a la libertad de expresión que los miembros del Tratado deben imponer
en sus legislaciones. La norma que dicten debe ser de carácter general, tener un estricto
grado de razonabilidad y referirse a cualquier manifestación de odio sin importar el ins-
trumento ni el ámbito en el que se produzca, es decir, no debe limitarse solo a los medios
de comunicación. En la Argentina se encuentra vigente la ley 23.592, también llamada Ley
Antidiscriminatoria, que cumple con esta disposición.
d. El derecho de rectificación o respuesta en el sistema americano de protección de los Derechos

Humanos
El Pacto San José de Costa Rica también reconoce la protección del derecho de rec-
tificación o respuesta. Dice el artículo 14:
29. Caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú), Corte IDH, Fondo, 06/02/2001, parág.
154.
30. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), Corte IDH, Fondo, 05/02/2001,
parág. 72.
582
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través
de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar
por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en
que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística,
cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades
ni disponga de fuero especial.
La mayoría de la Corte IDH ha reconocido en la Opinión Consultiva 7/86 que el
derecho de rectificación o respuesta limita la libertad de expresión al enmarcarse dentro de
las responsabilidades ulteriores que reconoce el artículo 13.2 del Pacto.31 Es decir, su apli-
cación sería una consecuencia derivada de haber afectado otros derechos, como la intimi-
dad y el honor, por el ejercicio abusivo de la libertad de expresión. De ahí que sea tan
importante su reconocimiento en una sociedad democrática.
La Corte IDH considera necesario que los Estados armonicen en sus legislaciones
internas todas las libertades para que ninguna termine siendo anulada por la otra. 32 La
Argentina aún no ha incorporado una norma que reglamente el ejercicio del derecho a
réplica. Sin embargo, la Corte Suprema en el célebre caso “Ekmekdjián c. Sofovich”33,
luego de haber afirmado que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las
leyes, estableció que los derechos reconocidos en el Pacto son plenamente operativos, por
lo que pueden hacerse valer frente a un tribunal aunque no exista una norma que regule su
ejercicio, en especial desde que esta Convención adquirió jerarquía constitucional luego de
la reforma de 1994.
28.5. Restricciones a la libertad de expresión
Por su importancia en el sistema democrático como forma de control externa a los

poderes del Estado, pero también por tratarse un derecho que no reviste carácter absoluto
–a pesar de su ya mencionada condición “privilegiada”–, la libertad de expresión ha sido
objeto de limitaciones, algunas de ellas completamente arbitrarias y otras necesarias para
salvaguardar los demás derechos, como la intimidad y el honor. A continuación, se anali-
zarán tanto las que cercenan su ejercicio como aquellas que permiten un desenvolvimiento
pacífico con otros derechos fundamentales.
a. Prohibición de la censura previa y las restricciones indirectas

La censura previa está absolutamente prohibida y cualquier acto que impida la mani-
festación de un pensamiento constituye una censura, por más que se haga con una finalidad
noble, como puede ser la protección de la moral, el honor, la intimidad o el orden público.
Así lo reconocen la Constitución Nacional (artículo 14) y tratados internacionales con je-
rarquía constitucional, como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo
31. Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta, Corte IDH, Opinión Consultiva 7/86, 29/08/1986,
parág. 23.
32. Ibid, parág. 25.
33. “Ekmekdjián, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo”, Fallos 315:1492 (1992).
583
13). Este instrumento incluso reconoce que se puede aplicar la censura previa solo para
evitar el acceso a los menores a determinados espectáculos públicos, pero eso no significa
que pueda evitarse la realización del evento, sino solamente que los niños y jóvenes acce-
dan a él.
Parece obsoleto hablar de censura previa en pleno siglo XXI, pero en muchos Esta-
dos todavía hay mecanismos para evitar la difusión de ciertos contenidos. A comienzos de
2015, por ejemplo, autoridades judiciales iraníes prohibieron la publicación de un diario
cuya portada había incluido la frase “Je Suis Charlie” (“Yo Soy Charlie”), en solidaridad a
las víctimas del atentado terrorista a la revista francesa Charlie Hebdo, atacada por haber
publicado caricaturas del profeta musulmán Mahoma.34
Sin ir más lejos, en 1992 la jueza María Romilda Servini de Cubría interpuso una
medida cautelar para evitar la emisión de un segmento del programa del humorista Tato
Bores en el que hacían referencia a su persona. Finalmente la medida fue revocada por la
Corte Suprema.35
Tres años antes, en el caso “Verbitzky” 36, el Máximo Tribunal dejó sin efecto una
resolución judicial que prohibió la publicación de una solicitada que expresaba su solidari-
dad a los jefes de la última dictadura militar por entender que ello configuraba una apología
del delito. La Corte Suprema consideró que no se podía impedir esa publicación, más allá
de las responsabilidades en las que incurrieran los firmantes.
Puede suceder que la censura se ejerza de forma indirecta, es decir, que el Estado
lleve a cabo determinadas políticas que en definitiva terminen restringiendo la libertad de
expresión. El artículo 13.3 del Pacto San José de Costa Rica identifica algunos medios
indirectos de censura, como el abuso de controles oficiales o privados de papel para pe-
riódicos o de frecuencias radioeléctricas, así como cualquier otra medida que implique un
control anticipado. La Corte Suprema ha reconocido como formas de censura indirecta la
aplicación de la Ley de Abastecimiento (ley 20680) y la consecuente fijación de un precio
de tapa a los diarios37, así como la asignación arbitraria de la publicidad oficial 38, en la que
ciertos medios afines al Gobierno resultan más favorecidos que los que poseen una línea
editorial adversa.39
34. http://www.lanacion.com.ar/1760961-prohiben-un-periodico-en-iran-por-titular-yo-soy-charlie,
consultado el 17 de enero de 2015.
35. “Servini De Cubría, María R.”, Fallos 315:1943 (1992). Como respuesta al acto de censura previa,
Tato Bores reunió en su programa a las figuras del espectáculo más importantes de ese momento
para cantar una canción compuesta especialmente para la jueza titulada “La jueza Barú Budú Budía”.
Para leer la crónica de cómo fue censura al programa acceder a http://www.teaydeportea.edu.ar/ar-
chivos/hace-20-anos-censuraban-a-tato-bores/.
36. “Verbitzky, Horacio”, Fallos 312:917 (1989).
37. “La Prensa S.A.”, Fallos 310:1715 (1987).
38. “Editorial Río Negro c. Provincia de Neuquén”, Fallos 330:3908 (2007).
39. La Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la CIDH en su punto 13 sostiene
que “la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales […], con el
objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios
de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión” y debe
estar expresamente prohibida por la ley.
584
Otras formas de censura indirecta han sido la obligación de obtener autorizaciones
administrativas, la inscripción de registros especiales, el título profesional habilitante pro-
ducto de estudios universitarios o terciarios y la colegiación obligatoria. La Corte IDH ha
dicho puntualmente que esto último es incompatible con la Convención Americana de
Derechos Humanos porque impediría a los periodistas que no pertenecen al colegio ejercer
su profesión.40
b. Límites permitidos a la libertad de expresión

Como es sabido, ninguna libertad es absoluta. Y la de expresión, aunque se la prefiera
por sobre las demás, no es la excepción. Es por eso que las normas y la jurisprudencia han
reconocido ciertos límites necesarios para resguardar otros derechos.
Por ejemplo, la Corte Suprema ha considerado constitucionalmente válida la prohi-
bición de difundir por cualquier medio la identidad e imagen de menores de dieciocho
años cuando estén vinculados a la comisión de delitos –sean partícipes o víctimas de ellos–,
cuando se encuentren en peligro moral o material o cuando se dé a conocer información
personal que permita identificarlos.41 Esto se debe a que debe primar el interés superior
del niño, es decir, la preservación de su intimidad y su reputación, conforme lo establece
la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 16. 42 Para el Máximo Tribunal
también es válido no publicar el nombre de los menores en las sentencias judiciales, así
como el de los enfermos de sida o en los supuestos del artículo 164 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación43, cuyo texto afirma que no se dará publicidad a una sen-
tencia si, “por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva”. Además,
dice la norma que se eliminarán los nombres cuando se vea afectada la intimidad de las
partes o de terceros.
Otra norma que ha sido cuestionada es la relativa a la veda electoral. Los incisos f) y
h) del Código Electoral Nacional prohíbe “Realizar actos públicos de proselitismo y pu-
blicar y difundir encuestas y sondeos preelectorales, desde cuarenta y ocho horas antes de
la iniciación del comicio y hasta el cierre del mismo” y “Publicar o difundir encuestas y
proyecciones sobre el resultado de la elección durante la realización del comicio y hasta
tres horas después de su cierre”. La Corte Suprema ha afirmado que esta limitación no
afecta la libertad de prensa, entre otros argumentos, porque los datos de las encuestas
conocidas como “boca de urna” –que surgen de preguntar a los ciudadanos por quién
votaron una vez emitido el sufragio–, son fácilmente manipulables y pueden interferir en
la voluntad del electorado al dar como ganador o perdedor a determinado candidato.
40. La colegiación obligatoria de periodistas, Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85, 13/11/1985, parág. 81.
41. CSJN, “S., V. c. M., D.A.”, Fallos 324:975 (2001) y “S., L.E. c. Diario El Sol S.A.”, Fallos 330:3685
(2007).
42. Art. 16: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”. Resolución

44/25, AGNU, 20/12/1989, entró en vigor el 02/09/1990.
43. CSJN, “Kook Weskott, Matías”, Fallos 328:2740 (2005).
585
Además, la Corte consideró que el plazo de restricción resulta demasiado breve como para
generar una interferencia real en los medios de comunicación.44
28.6. Responsabilidades ulteriores
Si bien la censura previa está prohibida, la libertad de expresión sí está sujeta a res-
ponsabilidades ulteriores por los daños que su ejercicio pueda producir a terceros, en es-
pecial en lo relativo al derecho a la intimidad, al honor y a la imagen. Como afirma Sabsay,
“‘sin censura previa’ no implica sin responsabilidad civil o penal por las consecuencias del
ejercicio de expresarse libremente”45, ya que, como ha dicho la Corte Suprema, “el ejercicio
del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con
los restantes derechos constitucionales”.46
Las sanciones pueden ser de carácter penal –como lo son en las calumnias y las inju-
rias–, administrativas o civiles –reparación pecuniaria por los daños y perjuicios ocasiona-
dos–. De acuerdo con Badeni, para que se aplique una sanción el daño ocasionado por el
ejercicio de la libertad de expresión debe ser manifiesto, arbitrario, grave y serio, por lo
que no es suficiente el daño potencial ni es admisible la presunción del daño. 47
Sin embargo, algunos autores, como Bertoni, sostienen que las responsabilidades ul-
teriores constituyen un límite a la libertad de expresión similar al de la censura previa por-
que su consecuencia es la autocensura producto de la intimidación, pues la existencia de
sanciones por expresar determinadas ideas genera que las personas se abstengan de exte-
riorizarlas. Es lo que la doctrina estadounidense denomina chilling effect48 o efecto inhibidor.
De todas maneras, se reconoce que la libertad de expresión no es un derecho abso-
luto y que puede afectar el ejercicio de otros derechos fundamentales como el de la intimi-
dad, el honor y la imagen, ya que con la mera exteriorización de un pensamiento es posible
dañar la reputación de una persona o dar a conocer información que no debía haber to-
mado estado público. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, que en numerosos pronun-
ciamientos ha intentado establecer los límites entre los derechos en pugna. Uno de los
criterios empleados para hacer esta delimitación es el interés público, ya sea en los hechos
como en las personas que los protagonizan.
En el caso de personajes públicos o famosos, se admite que voluntariamente han
decidido tener un ámbito de privacidad más reducido que el del común de las personas,
pero eso no significa que hayan renunciado a su intimidad ni a preservar su imagen y su
reputación. Como explica Basterra, “la intromisión en la vida privada de estas personas
debe admitirse si la información que se desea transmitir tiene interés público para la
44. “Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”,

Fallos 328:1825 (2005).
45. Sabsay, D., Ob. cit., p. 324.
46. “Campillay, Julio César c. La Razón y otros”, Fallos 308:789 (1986).
47. Badeni, G.: Tratado de libertad de prensa, Buenos Aires, LexisNexis, 2002, p. 207.
48. Bertoni, E.: “La Convención Americana de Derechos Humanos y los límites a las responsabilida-
des ulteriores”, en Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, C. (comps.): La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos en el ámbito local: la experiencia de una década, Buenos Aires, Del Puerto, 2007, pp. 83-
108.
586
sociedad”.49 Además, la información que se difunde debe tener una relación intrínseca con
la actividad que la persona pública realiza.
Ahora bien, cuando se trata de personas desconocidas que se encuentran fuera del
mundo de la fama o del ambiente de los medios, pero que circunstancialmente se ven
involucradas en un asunto de trascendencia pública, se debe dar mayor protección a su
privacidad y limitarse a develar información acerca de las cuestiones vinculadas al hecho
por el cual adquirieron relevancia. Incluso el Máximo Tribunal ha dicho que en aquellos
casos en los que las personas son anónimas –más tratándose de menores– y no hay un
interés general que justifique difundir sus actos, solo la reserva de su identidad protege
realmente su intimidad, por lo que no es suficiente citar la fuente o utilizar el verbo en
tiempo potencial para que el medio quede exento de responsabilidad. 50
a. La doctrina “Campillay”
En el caso “Campillay”51, la Corte Suprema reconoció la responsabilidad de tres dia-
rios por haber violado una máxima básica del periodismo: citar la fuente de información.
Los diarios La Razón, Crónica y Diario Popular transcribieron sin mencionar su origen
un comunicado policial en el cual se le imputaba al actor un delito que resultó ser falso
porque había sido sobreseído en sede penal. Como eso generó un daño en su reputación,
Julio César Campillay demandó a los diarios por daños y perjuicios. La Corte Suprema
reconoció la responsabilidad de los medios porque al no citar la fuente hicieron suya la
imputación del delito que se hacía en el comunicado policial y, por lo tanto, aceptaron las
consecuencias que podía generar esa publicación.
Lo interesante del fallo “Campillay” es que el Máximo Tribunal desarrolló una doc-
trina para eximir de responsabilidad a los medios que publican informaciones falsas o total
o parcialmente erróneas y que pueden afectar el honor de terceros. Para eso, deben citar la
fuente de información y reproducirla fielmente (en caso de ser anónima se debe aclarar tal
situación52), utilizar un tiempo de verbo potencial o mantener en reserva la identidad de
los implicados. Estas condiciones no son acumulativas sino que con cumplir con alguna
de las tres ya queda excluida la responsabilidad del medio.
b. La doctrina de la “real malicia”

La doctrina de la “real malicia” fue elaborada por la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el caso “New York Times Co. v. Sullivan” 53 y establece que un medio no es
responsable por la información falsa que publique acerca de un funcionario público salvo
que este pruebe que la publicación se hizo a sabiendas de su falsedad o con una total
despreocupación o desinterés de comprobar su veracidad. Es decir, para ser pasible de
resarcimiento, la carga de la prueba es invertida y es el funcionario público el que debe
probar la mala fe o la imprudencia del medio al publicar esa información no verdadera.
49. Basterra, Op. cit., p. 97.

50. CSJN, “S., L.E. c. Diario El Sol, Fallos 330:3685 (2007).
51. “Campillay, Julio César c. La Razón y otros”, Fallos 308:789 (1986).
52. CSJN, “Acuña, Carlos Manuel Ramón”, Fallos 319:2965 (1996).
53. “New York Times Co. v. Sullivan”, 376 US 354 (1964).
587
Más tarde, en otros pronunciamientos, la Corte norteamericana extendió la aplicación

de la doctrina a casos en los que intervienen famosos54 y personajes públicos, es decir,
personas anónimas que se ven involucradas en un caso de interés general. 55
En la Argentina, la doctrina de la “real malicia” fue incorporada a la jurisprudencia
por la totalidad de los jueces de la Corte en el fallo “Morales Solá”56, en donde el juez
Boggiano afirmó: “El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la
difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la
total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara, sí, a
la prensa, cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras
públicas o particulares involucrados en ella, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o
inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista
conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o
calumniar”.57
En definitiva, la doctrina de la “real malicia”, como explica Sabsay, “procura lograr
un equilibrio razonable entre el ejercicio de la función institucional de la prensa en un
régimen democrático y la protección de los derechos individuales que pueden ser afectados
por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y también particulares
que intervienen en cuestiones de interés público, objeto de la información o crónica. 58
c. Las leyes de desacato

Las leyes de desacato son aquellas que penalizan con cárcel o multas las expresiones
que ofenden, insultan o amenazan a un funcionario público en ejercicio. En teoría, tal
como lo explica la CIDH en su “Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de
desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”59, su función es la de
proteger al funcionario público para que pueda desempeñar sus funciones libremente y el
orden público, ya que las críticas a los agentes del Estado pueden generar un efecto deses-
tabilizador para el gobierno.
Sin embargo, para la CIDH este tipo de normas son contrarias a la Convención Ame-
ricana porque tienen un efecto inhibidor, pues “El temor a sanciones penales necesaria-
mente desalienta a los ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés
público, en especial cuando la legislación no distingue entre los hechos y los juicios de
valor. La crítica política con frecuencia comporta juicios de valor”. 60 Así, afirma la Comi-
sión que “Las leyes de desacato pretenden preservar el orden público precisamente
54. “Garrison v. Louisiana”, 379 US 64 (1964).

55. “Gertz v. Robert Welch Inc.”, 418 US 323 (1974).
56. CSJN, “Morales Solá, Joaquín M.”, Fallos 319:2741 (1996).
57. “Morales Solá, Joaquín M.”, considerando 6.
58. Sabsay, Op. cit., p. 327.
59. CIDH, “Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”, Informe anual dela Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1994,
OEA/Ser. L/V/II.88, en http://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm.
60. Ibid.
588
limitando un derecho humano fundamental que es también internacionalmente recono-
cido como la piedra angular en que se funda la sociedad democrática”. 61
La Corte IDH, por su parte, consideró en el caso “Herrera Ulloa” que las expresiones
relativas a funcionarios públicos deben tener un margen de apertura más amplio en lo que
se refiere a asuntos de interés público porque así lo requiere un sistema realmente demo-
crático. De acuerdo con el Tribunal, “el acento de este umbral diferente de protección no
se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las
actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en
cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más
exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que
sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate
público”.62 Lo que la Corte IDH quiere decir es que los funcionarios públicos están más
expuestos a las críticas de la sociedad, por lo que deben tolerar ser el blanco de cuestiona-
mientos y de expresiones que pueden resultarles ofensivas o insultantes.
En suma, como afirma la CIDH en la Declaración de principios sobre libertad de expresión,
“Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad.
Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente
conocidas como ‘leyes de desacato’ atentan contra la libertad de expresión y el derecho a
la información”.63
d. Las leyes que penalizan las calumnias e injurias

Dos históricos delitos contra el honor son las calumnias y las injurias. Las primeras
se refieren a la acción de imputarle falsamente a alguien un delito de acción pública. Las
segundas, en cambio, implican realizar una manifestación o una expresión que deshonra,
desacredita o difama a un tercero. Hasta la sanción de la ley 26551 estos delitos se penaban
con prisión y multa. Ahora, la privación de la libertad ha sido eliminada y, lo que es más
importante, se han excluido las expresiones relacionadas con asuntos de interés público y
aquellas que no sean asertivas, lo cual va en la misma dirección con lo que han afirmado la
CIDH y la Corte IDH respecto de la incompatibilidad de las leyes de desacato con el Pacto
San José de Costa Rica.
Dicen los nuevos artículos 109 y 110 del Código Penal modificados por ley 26551:
“Artículo 109: La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la
comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será
reprimida con multa de pesos tres mil ($3.000.-) a pesos treinta mil ($30.000.-). En ningún
caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público
o las que no sean asertivas”.
“Artículo 110: El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona
física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos
veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones re-
feridas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán
61. Ibid.
62. Caso Herrera Ulloa (Herrera Ulloa vs. Costa Rica), Corte IDH, Fondo, 02/07/2004, parágs. 128-
129.
63. CIDH, Declaración de principios sobre libertad de expresión, 2000, principio 11.
589
delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
asunto de interés público”.
Luego de la sanción de la ley 26551, el Código Penal considera autor de la calumnia
o la injuria al que la publique o reproduzca salvo que haya citado al autor de la expresión
que ocasionó el perjuicio. Además, exime de responsabilidad penal al que se retractare
públicamente de sus expresiones.
Se quitó la pena de prisión por la comisión de calumnias e injurias luego de que la
Corte IDH declarara en el caso “Kimel vs. Argentina” 64 que esos artículos del Código
Penal argentino eran contrarios a la Convención Americana.
El caso llegó al Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos luego
de que la Corte Suprema65 revocara la sentencia absolutoria de la Cámara de Apelaciones
y confirmara la pena de un año de prisión en suspenso que había recibido en primera
instancia el periodista Eduardo Kimel por las calumnias e injurias proferidas al juez Gui-
llermo Rivarola en su libro La masacre de San Patricio.66 La denuncia ante la Comisión Inter-
americana fue realizada por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el centro
por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y en 2007 llegó a la Corte IDH, que
determinó que la redacción ambigua de los artículos que penaban las calumnias y las inju-
rias inducían fácilmente a la arbitrariedad, además de considerar que la pena no se ajustaba
a los principios de estricta necesidad y proporcionalidad que deben aplicarse al limitar pe-
nalmente un derecho fundamental como es la libertad de expresión.
Por último, la Corte volvió a repetir su doctrina acerca de que “las expresiones con-
cernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los
actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor
protección, de manera tal que se propicie el debate democrático”, ya que “en una sociedad
democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del
público”. En consecuencia, sus actos “salen del dominio de la esfera privada para insertarse
en la esfera del debate público”.67
28.7. La libertad de expresión en internet
Internet revolucionó la forma de comunicarse y de informarse. La posibilidad de

combinar texto, audio y video permitió acceder a la información de una forma totalmente
nueva, ya que son los mismos usuarios de internet los que pueden generarla y difundirla.
Es decir, mientras que en los medios de comunicación tradicionales son las empresas (pri-
vadas y públicas) las que controlan el flujo de la información, internet ofrece herramientas
para que cualquier persona pueda convertirse en comunicador y difundir lo que desee.
El ejercicio de la libertad de expresión es más pleno que nunca, pero también puede
sufrir restricciones por parte del Estado o incluso de sectores privados. Por tal motivo,
64. Caso Kimel (Eduardo Kimel vs. Argentina), Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
02/05/2008.
65. CSJN, “Kimel, Eduardo G. y otro”, Fallos 321:3596 (1998).
66. Kimel, E.: La Masacre de San Patricio, Buenos Aires, Lohlé-Lumen, 1989.
67. Caso Kimel (Eduardo Kimel vs. Argentina), Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
02/05/2008, parág. 86.
590
debido a las particularidades de internet, merece una protección ligeramente diferente a la
de los medios tradicionales.
En 2011, el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opi-
nión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de
la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Espe-
cial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la
Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) emitieron una declaración
conjunta sobre la Libertad de expresión e internet 68 en la que establecen principios gene-
rales para su regulación:
1. Las restricciones a la libertad de expresión en internet se aplican de la
misma forma que en el resto de los medios de comunicación tradicionales, es
decir, sus restricciones deben cumplir los estándares establecidos por el derecho
internacional, como el de proporcionalidad.
2. Internet debe reglamentarse teniendo en cuenta sus características espe-
ciales.
3. Debe promoverse la autorregulación como herramienta efectiva para li-
mitar las expresiones injuriosas.
4. Se deben fomentar medidas educativas y de concientización para pro-
mover un uso responsable de internet.
La Declaración exime de responsabilidad a los intermediarios –aquellos que proveen
servicios en internet como servidores y buscadores– por los contenidos generados por los
usuarios, salvo que hayan participado en su desarrollo o que se hayan negado a cumplir
una orden judicial que exija su eliminación cuando estén en condiciones de hacerlo. Ade-
más, considera que los intermediarios no están obligados a controlar esos contenidos.
Por otra parte, el documento afirma que el bloqueo de un sitio web es una medida
extrema análoga a la prohibición o cierre de un periódico o de una emisora de radio o
televisión y que el sistema de filtrado de contenidos, si no está en manos del usuario final,
constituye una forma de censura previa no justificada por los estándares internacionales
de protección de la libertad de expresión.
Respecto de la responsabilidad civil y penal, la competencia debería corresponder
exclusivamente a los Estados que estén más estrechamente relacionados con los conteni-
dos que ocasionaron el perjuicio, ya sea porque el autor reside en ese Estado, porque el
contenido se publicó desde allí o debido a que este se dirige específicamente a un Estado
en particular.
Por último, la declaración reconoce el derecho al acceso a internet y obliga a los
Estados a garantizarlo como forma de permitir el libre ejercicio de la libertad de expresión
68. Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión,
Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad
y la Cooperación en Europa (OSCE), Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos
(OEA) para la Libertad de Expresión y Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la
Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), Declaración
Conjunta sobre la Libertad de Expresión e Internet, 11/06/2011, en http://www.oas.org/es/cidh/expre-
sion/showarticle.asp?artID=849&lID=2.
591
y de otros derechos fundamentales. La interrupción del acceso a internet a poblaciones

enteras no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público
o seguridad nacional. Asimismo, reconoce que negar el acceso a internet es una medida
extrema que solo es justificada cuando no existen otras medidas menos restrictivas y siem-
pre que sea ordenado por un juez.
28.8. Bibliografía
Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, C. (comps.): La aplicación de los tratados

sobre derechos humanos en el ámbito local: la experiencia de una década, Buenos Aires, Del
Puerto, 2007.
Badeni, G.: Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2011.
Badeni, G.: Tratado de libertad de prensa, Buenos Aires, LexisNexis, 2002.
Basterra, M.: Conflicto entre derechos fundamentales: derecho a la información vs. dere-
cho a la intimidad, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2012.
Braylan, M. (directora); Bajarlía, D.; Constantino, V.; Cyrulnik, L.; Kott, D.
y Szkolnik S.: Cuadernillo de enseñanza del proyecto de investigación “Legislación internacio-
nal comparada. Negacionismo del Holocausto en la Argentina”, en http://www.dere-
cho.uba.ar/investigacion/cuadernillo-braylan.pdf, DAIA-Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires, 2011.
Gelli, M.A: Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada, tomo 1,
Buenos Aires, La Ley, 2008.
Quiroga Lavié, H.: Visita guiada a la Constitución Nacional, Buenos Aires, Za-
valía, 2006.
Rivera, J.C.(h.): La libertad de expresión y las expresiones de odio, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2009.
Sabsay, D.: Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2011.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y jurisprudencia: doctrina y legislación argentina e
internacional, Buenos Aires, Eudeba, 1998.
Travieso, J.A.: Garantías fundamentales de los derechos humanos: conflictos. Paradig-
mas. Aplicación de sistemas jurídicos internacionales, Buenos Aires, Hammurabi, 1999.
Villalba, C. y Lipszyc, D.: El Derecho de Autor en la Argentina, Buenos Aires,
La Ley, 2009.
592
Capítulo 29
DERECHO DE REUNIÓN Y DERECHO DE

ASOCIACIÓN: CONCEPTO, FUNDAMENTOS E
IMPORTANCIA EN LOS DERECHOS HUMANOS
Por Nicolás Agustín Zambelli Kuhun
“Todos tienen el derecho a decir lo que creen es la verdad,

y todos los otros tienen el derecho de derribarlos.
La prueba es el martirio”.
Samuel Johnson
29.1. Introducción
Parecería extraño comenzar a estudiar derechos que se suponen ya amparados en

todo el mundo. Sería confusa incluso para algunos de nuestros lectores la posibilidad de
que derechos tan impregnados en las constituciones y repúblicas modernas estuvieran si-
quiera discutidos tanto a nivel dogmático, como jurisprudencial o doctrinario. Más aún,
sería casi imposible de creer que derechos como el de Libertad de Asociación y de Reunión
fueron largamente desprestigiados y prohibidos por procesos tanto despóticos, dictatoria-
les, fascistas, entre otros cuando no, en algunos casos, incluso democráticos. Es que desde
que se tiene conocimiento de la historia humana, estos simples y llanos derechos –como
los que veremos a continuación– fueron atacados de forma directa o indirecta a referén-
dum del gobernante de turno.
La misma historia del pueblo hebreo ya empezó a pugnar por estos derechos contra
los faraones egipcios. Los cristianos fueron seguidos en esta conducta no solo por su reli-
gión sino por la imposibilidad de reunirse y asociarse libremente en el antiguo Imperio
Romano, hasta su legitimación en febrero de 313 mediante el Edicto de Milán suscripto
por el emperador Flavio Valerio Aurelio Constantino “El Grande”, mejor conocido como
Constantino. Como refiere el Dr. José Carlos Costa, “… La firma del denominado “Edicto
de Milán (año 313) ordena la libertad de cultos y, por ende, el reconocimiento del cristia-
nismo como religión, otorgándoles a quienes la profesan los mismos derechos que tienen
aquellos seguidores de cultos paganos. Mediante el Edicto también se reconoce la “juris-
dicción de los obispos”…”.1
Es interesante observar como los derechos y garantías que estudiaremos aquí tienen
un corte transversal con la casi mayoría de los derechos que generalmente observamos en
Derechos Humanos. ¿Cómo imaginar la libertad de expresión y de pensamiento, de culto,
de protección a la familia, a la protección de la honra y dignidad, al respeto de los procesos
1. Costa, J.C.: Manual de Derecho Romano Público y Privado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pág. 153.
593
democráticos, al de circulación y de residencia, o cualquier de los otros derechos civiles y

políticos básicos sin la posibilidad de poder juntarse, reunirse y/o fomentar debate abier-
tamente y sin amenazas de otras personas?
En este trabajo estudiaremos y repasaremos la importancia del Derecho de Asocia-
ción y de Reunión, su historia, definiciones, los problemas que traen aparejados pero, ante
todo, la importancia de protegerlos y cuidarlos así como ellos nos protegieron en momen-
tos tristes de nuestra historia y como nos protegen en la actualidad ante gobiernos que les
temen, y con razón.
29.2. Orígenes e historia del Derecho de Reunión y del Derecho de Asocia-

ción. Pensamiento de Blackstone
Históricamente siempre se refiere que la primera autorización a estos mandos dere-

chos fue con la celebración de la Carta Magna de 1215, pero es incorrecto pensar de esta
forma. En dicho documento solo se limitaba el poder del por entonces rey Juan I, más
conocido como Juan “Sin Tierra”. En realidad, no fue hasta el Bill of Rights Norteameri-
cano (Constitución de gran valor histórico desde 1787 y que luego sería recogida por Juan
Bautista Alberdi en 1853 para la Constitución Argentina), donde positivamente se defen-
dieron estos Derechos.
Ya desde la Amendment I (Enmienda) refiere sin miedo al equívoco:
“El Congreso no aprobará ninguna ley con respecto al estableci-

miento de religión alguna, o que prohíba el libre ejercicio de la misma o que
coarte la libertad de palabra o de prensa; o el derecho del pueblo a reunirse
pacíficamente y a solicitar del Gobierno la reparación de agravios”. 2
Por primera vez en la historia de la humanidad y de forma escrita se amparaba un

derecho como el de reunión y de asociación. Tampoco es menor el detalle que se aclara
específicamente que debe ser con fines pacíficos. En resumidas cuentas, lo que se quería
fomentar era la creación, por un lado, de partidos políticos sin miedo a la persecución por
parte de ese nuevo Estado joven y, por otro, la posibilidad a los nuevos inmigrantes, pre-
ferentemente europeos, de poder formar y crear sociedades comerciales y diversas empre-
sas que ineludiblemente requieren de varias personas y capitales. Asimismo, Estados
Unidos, siempre se proyectó desde sus inicios como una tierra sin persecuciones religiosas,
políticas o raciales, situación que estaba en hartazgo en el viejo continente europeo, en
especial en Inglaterra y toda Gran Bretaña, principal origen de sus inmigraciones.
La idea de incorporar estos dos derechos a esta joven constitución fue producto de
lo recién referenciado, pero primordialmente por la sapiencia de un hombre cuya vida yace
casi oculta en los libros de historia y que, sin embargo, fue partícipe necesario de todos los
actuales derechos de libertad individual que gozamos en occidente, Sir William Blackstone.
Este profesor de Oxford, realizó cuatro volúmenes de su obra “Comentarios sobre las
Leyes de Inglaterra” (1765), en donde critica –partiendo de la base de la obra de John
2.
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Artículos Adicionales y Enmiendas a la
Constitución de los Estados Unidos de América. Art. 1.
594
Locke (A letter concerning toleration) de 1689– la contemporánea política inglesa sobre libertad
de expresión, de asociación y de reunión.
Fuera de los escritos de Milton y Locke, la doctrina expuesta por Blackstone en sus
“Commentaries on the Laws of England” representó en su momento un gran avance para
la libertad de expresión y tuvo influencia decisiva en las colonias norteamericanas y se
reduce a la inexistencia de censura previa, pero no objeta el castigo posterior por su ejer-
cicio con lo que la ley respectiva establezca. 3
Así, el contemporáneo de Blackstone, Jeremy Bentham sostenía que una de las dife-
rencias entre un gobierno libre y uno despótico radicaba en la seguridad bajo la cual los
descontentos pueden hacer conocer sus sentimientos, concertar sus planes y practicar toda
forma de oposición excepto, simplemente, la rebelión y la sedición, sin que el Poder Eje-
cutivo pueda estar habilitado legalmente a perturbarlos. 4
Luego conocemos la historia. La mayoría de las constituciones americanas toman a
la norteamericana como fuente de las mismas y terminan receptando esos derechos. Po-
demos observar:
En la Argentina, Artículo 14; en Bolivia, Artículos 7 y 222; en Brasil, Artículos 5, 17;
Chile, Artículos 1, 19; en Colombia, Artículos 37, 38, 107; Costa Rica, Artículos 25 y 26;
en Cuba, Artículos 7 y 54; Ecuador, Artículo 23; El Salvador, Artículo 7; Guatemala, Ar-
tículos 33, 34, 223; Honduras, Artículos 47, 78, 79; México, Artículo 9; Nicaragua, Artícu-
los 53 y 54; Panamá, Artículos 38 y 39; Paraguay, Artículos 32, 42; Perú, Articulo 2;
República Dominicana, Artículo 8; Uruguay, Artículos 38 y 39 y finalmente en Venezuela,
Artículos 52, 53 y 68.
En el siglo XX ya podemos observar cómo los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos fueron adoptando en sus textos tanto el Derecho de Asociación como en el
Reunión (los mismos serán mencionados aquí y estudiaremos en el Punto IV del presente
Capítulo).
a) Declaración Universal de Derechos Humanos.

Artículo 20, 1.
b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Artículo 21.
c) Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales.
Artículo 11.
d) Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Artículo 12.
e) Carta Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Artículo 21.
f) Convención Americana de los Derechos Humanos.
Artículo 15.
g) Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
3. Bianchi, A.B.: Orígenes históricos de la libertad de expresión, Buenos Aires, La Ley 1995-C901. Derecho
Constitucional. Doctrinas Esenciales, Tomo III, Buenos Aires, pág. 331.
4. Cit. Por Barton Carter et al. “The First Amendmente and the Foruth Estate”. Cit. pág. 36.
595
Artículo 10 y 11.
Como se puede apreciar, no hay duda alguna que tanto del Derecho de Asociación
como así también el de Reunión se encuentran protegidos sobradamente en todos los ins-
trumentos internacionales de Derechos Humanos.
29.3. Concepto y definición. Su relación con el Derecho de Expresión. Dere-

cho “A Molestar”
Derecho de Reunión
Podemos definir al Derecho de Reunión como aquella libertad política individual o
grupal que faculta a un grupo de personas a concurrir temporalmente en un mismo lugar,
pacíficamente y sin armas, para cualquier finalidad lícita y conforme a la Ley.
Para Zuccherino el derecho de Reunión es “la facultad que asiste al ser humano de
nuclearse accidental o periódicamente con sus semejantes en función de los motivos que
señale su libre albedrío”.5
En nuestro país se reglamenta el derecho de reunión mediante la Ley 20120, en donde
si bien la autoriza con grandes amplitudes ya la prohíbe en su artículo 2 en cuanto la im-
posibilidad de “…toda reunión que significa una amenaza real e inminente para la seguri-
dad pública…”, lo que puede traducirse en sediciones, manifestaciones violentas, o bien
destrucción o interrupción de servicios públicos o de bienes públicos generados por “pro-
testas ilegales”, si quepa tal definición, entre otros.
Por su parte las reuniones públicas podrán ser 1) De asistencia libre; 2) De asistencia
libre con reserva de derecho de admisión por parte del convocante y 3) Por invitación
pudiendo ser en todos los casos mediante un ingreso gratuito u oneroso.
En cuanto al lugar, las mismas pueden realizarse en a) lugares cerrados b) en lugares
o sitios abiertos al público en general; c) en la vía pública, entendiéndose por tal las calles,
paseos y otros lugares públicos. En este último caso, la reunión pública puede realizarse
sin desplazamiento (manifestaciones, desfiles, marchas).
Las reuniones públicas espontáneas solo pueden realizarse en lugares cerrados, dice
la misma norma, lo que a desatino de la normativa iría a nuestro entender, contra no solo
la Constitución Nacional sino contra los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
celebrados por el Estado Argentino, por ser violatorio a la Convención Americana de De-
rechos Humanos y a la Carta Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en sus res-
pectivos artículos.
Derecho de Asociación
La libertad de asociación o derecho de asociación es un derecho fundamental que
consiste en liberar los Estados del Municipio y la facultad de unirse y formar grupos, aso-
ciaciones u organizaciones con objetos lícitos, así como retirarse de ellos. El Derecho de
Asociación supone la libre disponibilidad de los miembros individuos para constituir for-
malmente agrupaciones permanentes o personas jurídicas encaminadas a la consecución
5.Zuccherino, Ricardo en Derecho Constitucional de la Reforma de 1994 de Dardo José Pérez Hualde
(24), Buenos Aires, Editorial DePalma, 1995, pág. 234.
596
de fines específicos. Es una prolongación de las libertades de pensamiento, expresión y
reunión y una antesala de los derechos de participación ciudadana.
Es importante señalar que se entiende que la asociación es una agrupación humana
que tiene naturaleza voluntaria, tengan o no éstas ánimo de lucro. Estas últimas dieron
lugar a las sociedades mercantiles y civiles y fueron admitidas desde su inicio como derecho
de propiedad y en consonancia con la nueva economía capitalista emergente desde la re-
volución industrial inglesa.
Por su parte debe distinguirse entre las asociaciones privadas y públicas. Las primeras
son aquellas cuyos objetivos son lícitos, pero no abarcativos a la sociedad entera, por ejem-
plo una empresa societaria o un club deportivo. Las públicas responden a una necesidad
de utilidad pública o a un bienestar a la sociedad, como lo es un partido político, Organi-
zaciones No Gubernamentales, una comunidad religiosa, tengan o no lucro en sí.
Por último, se las caracteriza por tener cierta vocación de permanencia, por más es-
pontánea o circunstancial que sea, para lo que necesita una organización estable, por mí-
nima que ella pueda ser.
Ahora bien. Debe ser “útil”. Entendemos que la utilidad radica en la satisfacción de
determinados objetivos, que claramente pueden o no variar con el paso del tiempo. Por
ende, mientras estos objetivos sean lícitos y no contrarios a normativa alguna, como por
ejemplo la moral, las buenas costumbres, etc.
Deben ser permitidas y amparadas con la debida registración por ante el organismo
estatal correspondiente. Por fines inútiles se entienden aquellas que se forman con una
finalidad absurda, imposible, banal, o contrario legis, como sería una asociación dedicada a
cometer ilícitos (Asociación Ilícita penada en nuestro Código Penal), o bien una asociación
destinada únicamente a lograr la felicidad de toda la sociedad por el simple hecho de que
sean felices sin mayor especificaciones de cómo lograrlo.
Así como existe el Derecho de Asociación, contrario sensu, también existe el derecho
a no Asociarse. En fallos como “Ferrari” (308:987) 6 y “Beveraggi” (308:1626)7 la Corte
Suprema de Justicia de la Nación concluyó que en regímenes de derecho privado y común
no es exigible tal asociación compulsiva, pero que sí es posible hacerlo respecto de entida-
des de derecho público, como por ejemplo un colegio público de abogados que gobierna
la matrícula, teniendo facultades consultivas con relación al servicio de justicia que protege
a la profesión, con lo que cumple con facultades estatales delegadas por las autoridades
públicas. El ingreso a la entidad no es por tanto un acto voluntario, sino una suerte de
carga pública o servicio personal.
29.4. Reunión y Asociación en el Sistema Universal de Protección de Derechos

Humanos y en el Sistema europeo, americano y africano
Como se ha referido con anterioridad, encontramos estos derechos en los siguientes

Tratados Internacionales.
• Declaración Universal de Derechos Humanos.
6.Fallo Ferrari. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 308:987. Buenos Aires. Argentina.
7.Fallo Bereraggi. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 308:1626. Buenos Aires. Argen-
tina.
597
Artículo 20, apartado 1.

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación
pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Artículo 21.
“Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal dere-
cho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional,
de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.
• Convenio (europeo) para la Protección de los Derechos Huma-

nos y de las Libertades Fundamentales.
Artículo 11.
“Libertad de reunión y de asociación
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la
libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y
de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.
2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restric-
ciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias,
en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pú-
blica, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la
salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El
presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejer-
cicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la po-
licía o de la Administración del Estado”.
• Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Artículo 12.
“Libertad de reunión y de asociación
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la
libertad de asociación en todos los niveles, especialmente en los Ámbitos
político, sindical y cívico, lo que implica el derecho de toda persona a fundar
con otros sindicatos y a afiliarse a los mismos para la defensa de sus intere-
ses.
2. Los partidos políticos a escala de la Unión contribuyen a expresar
la voluntad política de los ciudadanos de la Unión”.
• Carta Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Artículo 21.
598
“Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras,
en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus in-
tereses comunes de cualquier índole”.
• Convención Americana de los Derechos Humanos.

Artículo 15.
“Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio
de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley,
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.
• Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.

Artículo 10 y 11.
“Artículo 10.
1. Todo individuo tendrá derecho a la libre asociación, siempre que
cumpla con la ley.
2. De conformidad con la obligación de solidaridad contemplada en
el artículo 29, nadie puede ser obligado a formar parte de una asociación.
Articulo 11.
Todo individuo tendrá derecho a reunirse libremente con otros. El
ejercicio de este derecho estará sujeto solamente a las necesarias restriccio-
nes estipuladas por la ley, en especial las decretadas en interés de la seguri-
dad nacional, la seguridad personal, la salud, la ética y los derechos y
libertades de los otros”.
Coincidimos que desde la Creación de Naciones Unidas y desde la toma de concien-

cia en Derechos Humanos/Derechos Fundamentales, todos los instrumentos de defensa
y protección en esta materia cuidan con mucho recelo estos derechos con una visión cla-
ramente pro democrática, de defensa institucional, en partidos políticos, de manifestacio-
nes, urgidas por una tendencia de libre mercado, pero que no deja de salvaguardar a una
sociedad que ha comprendido que es más beneficioso escuchar todas las voces que com-
batirlas.
Por su parte, podemos mencionar dentro del sistema regional de protección de de-
rechos humanos en América la Opinión Consultiva Nro. 5 del año 1985 por cuanto el
Estado de Costa Rica, obligaba a los periodistas a colegiarse en su territorio como si fueran,
a contrario sensu, un colegio de profesionales más como así lo son los abogados, los médicos,
los arquitectos, etc. En ese sentido y con acierto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sostuvo que por su naturaleza y tipo de profesión, la colegialización de los
599
periodistas sería violatorio a los derechos consagrados en la Declaración y en especial a los

artículos 13 y 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos.8
A su vez, el leading case en Europa ya tiene varios años de vigencia en cuanto Derecho
de Reunión y de Asociación. En un fallo promulgado en fecha 30/01/1998 en autos “Par-
tido Comunista Unificado de Turquía y otros vs Turquía” la Corte Europea de Derechos
Humanos sostuvo que tales derechos, amparados en la Convención Europea para la Pro-
tección de Derechos Fundamentales y Libertades del Hombre, debía asistir y proteger tales
derechos, no solo desde los hechos, sino jurídicamente y que todo hecho que imposibilite
tal realidad atenta contra los mismos. Los hechos responden a la realidad que el Partido
Comunista de Turquía no fue permitido para actuar en elecciones libres y democráticas
porque el gobierno de turno no lo autorizó a participar en dicho sufragio, no solo por su
condición de formar y alentar una economía comunista para ese Estado, sino además si-
quiera inscribirse en los organismos estatales a tal fin. El partido Comunista, con atino,
agotó todos los recursos judiciales y administrativos y recurrió en tiempo y forma al Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, que no solo condenó al Estado turco a inscribirlos
como nuevo partido político en ese territorio sino que además lo condeno internacional-
mente a abstenerse de nuevas conductas que atenten contra la democracia real allí exis-
tente.9
Lamentablemente en África, y hasta la fecha, no encontramos fallos en relación con
la libertad de Asociación y de Reunión, no por su falta de evolución jurídica toda vez que
sin excusa alguna observamos que la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los
Pueblos presenta un gran atino y actualización a la realidad de ese continente, a sus dere-
chos y en especial al respeto por los diversos pueblos y tribus allí presentes, sino porque
su Tribunal en materia de protección a los Derechos Fundamentales se ha recientemente
puesto en funcionamiento en el año 2006.10
29.5. Mención de los Derechos de Reunión y Asociación en las constituciones

americanas. República Argentina. República Federativa del Brasil. Estados Uni-
dos de Norteamérica. República Federal de los Estados Unidos Mexicanos
Mencionaremos y transcribiremos a continuación los artículos constitucionales en la

Argentina, Brasil, Estados Unidos y México que abarcan esta temática, sin entrar en su
explicación sistemática y jurídica toda vez que escapa a la finalidad objetiva de este trabajo,
pero que sin duda son de utilidad para comparar el grado de importancia de estos dos
derechos en el ámbito de nuestro continente:
8. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de Noviembre de 1985. “La Colegiación Obligatoria de Pe-
riodistas”. Solicitada por el Gobierno de Costa Rica.
9. Fallo “Partido Comunista Unificado de Turquía y otros vs Turquía”. European Court of Human
Right. 30/01/1998, Ciudad de Estrasburgo, República Francia. Consultado en

(http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home).
10. Gómez, I.: El sistema africano de protección de los Derechos Humanos, Estrasburgo, Francia Institut In-
ternacional des droits de l´homme, 2013.
600
En la Argentina, Artículo 14;
“Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguien-
tes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar
a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argen-
tino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y dispo-
ner de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su
culto; de enseñar y aprender”.
En Brasil, Artículos 5, Inc. 16 y 1711;

“Artículo 5. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier
naturaliza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en
el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la
seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos:
16. Todos pueden reunirse pacíficamente, sin armas, en locales abier-
tos al público, sin necesidad de autorización, siempre que no frustren otra
reunión anteriormente convocada en el mismo local, exigiéndose solo a viso
previo a la autoridad competente;
17. Es plena la libertad de asociación para fines lícitos, prohibiéndose
la de carácter paramilitar”.
Estados Unidos de Norteamérica, Amendment I. 12

“Artículos Adicionales y Enmiendas a la Constitución de los Estados
Unidos de América. ARTÍCULO I: El Congreso no aprobará ninguna ley
con respecto al establecimiento de religión alguna, o que prohíba el libre
ejercicio de la misma o que coarte la libertad de palabra o de prensa; o el
derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar del Gobierno la
reparación de agravios”.
Antes de continuar, haremos algunas aclaraciones respecto los Estados Uni-
dos de América. Podemos considerar que, como fue Francia con el Decreto del 14
de Diciembre de 1789 por cuanto comenzó a aceptar el Derecho de Reunión en
ese país, Estados Unidos fue el primer Estado en reconocer este derecho en el
11. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Art. 5º Todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangei-
ros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em lo-
cais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade com-
petente; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.
12. The Constitution of the United States. The Amendments. The following are the Amendments to
the Constitution. Amendment I - Freedom of Religion, Press, Expression. Ratified 12/15/1791.

Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise
thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to
assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.
601
nuevo continente. En ese sentido, no solo ya ofrece una atenta importancia a la

libertad de reunirse y asociarse de forma “pacífica y sin armas” desde el primer
Artículo de su Constitución –Enmienda– sino que, además, terminó influenciando
así a las demás nuevas jóvenes naciones del sur que hicieron propio el reclamo y lo
explotaron sabiamente para lograr sus nichos independentistas.
Explica Lucas Guardia y Pérez Castaño respectivamente que, “… La breve
referencia histórica tiene relación directa con los conflictos que se plantean con-
ceptualmente, y que tiene incidencia en la problemática actual de un real ejercicio
de las condiciones de manifestación, expresión y libertad individual…” “… De
modo que la correcta ubicación de un derecho de reunión dentro de la tipología
atinente a la participación como consecuencia del régimen constitucional permite
entenderlo como un derecho subjetivo de carácter individual, cuyo ejercicio se rea-
liza en grupo…”.13/14
A diferencia de nuestro país, Estados Unidos nunca prohibió las asociaciones
civiles ni su institucionalización por razones de moralidad (como si sucedió en la
Argentina tal cual veremos a continuación), no así significa que no las persiguió por
cuestiones de “seguridad nacional”, prejuicios raciales y/o xenófobos. Vivo retrato
de esto fueron los asesinatos a Martin Luther King, que asistía a los derechos de las
comunidades afroamericanas, o bien el del Harvey Milk por los derechos de los
homosexuales en ese país. Ya en el año 1950 se creó la “Mattachine Society” (So-
ciedad Mattachine) siendo pionera en la lucha por los derechos de los homosexua-
les de ese país. Misma suerte sucedió con los partidos izquierdistas o directamente
comunistas que, si bien podían constituirse y registrarse como tales, no pudieron
reunirse legalmente durante la denominada Guerra Fría que tuvo los Estados Uni-
dos contra la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.
Para concluir, México, en su Artículo 9, la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos refiere;
“Artículo 9. No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse
pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de
la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del
país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar”.
29.6. Derecho de Reunión y Asociación en la República Argentina. Análisis.

Jurisprudencia. Actualidad
Explica el Dr. Dardo José Pérez Hualde que por Derecho de Asociación, la Consti-
tución Nacional se limita a decir “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. La
libertad de asociación no impide la imposición de restricciones legales, y aún la privación
del ejercicio del derecho de asociación a los miembros de las fuerzas armadas y de la poli-
cía” (Art. 16.3 PSJCR).
13. Guardia, L.: Artículo 15. Derecho de Reunión. La Convención Americana de Derechos Humanos y su Proyec-
ción en el Derecho Argentino, Buenos Aires, La Ley, 2012, pág. 257.
14. Pérez Castaño, D.: “Régimen Jurídico del Derecho de Reunión y Manifestación”, Madrid, Minis-
terio del Interior de España, 2004, pág. 22.
602
Finalmente, el nuevo Artículo 42 de la Carta Suprema, nos muestra un caso muy
concreto de asociación, que es el de consumidores y usuarios, que tendrán “la necesaria
participación” en los organismos de control para la prevención y solución de conflictos.15
No podemos dejar de puntualizar que, al igual que cualquier otro derecho, el de Aso-
ciación es reglamentable sin que signifique que esas normativas sean irrazonables. Así, en
el fallo “Niketana”16, la CSJN resolvió que no son válidas las observaciones de la Inspec-
ción General de Justicia en la denegación de inscripción para funcionar como tal, si no
aumentaba el número de asambleas anuales de la Dirección de referida asociación.
Por su parte, no obviaremos el fallo “Comunidad Homosexual Argentina - CHA”
por cuanto la Corte Suprema estudió los fines y objetos de esa Asociación, según explica:
“…para bregar porque la condición homosexual, moral, religiosa, la-

boral ni de ninguna otra índole; generar ámbitos de reflexión y estudios
multidisciplinarios sobre la problemática homosexual y difundirlos, luchar
por la plena vigencia de los derechos humanos en todo el territorio de la
Nación Argentina…”.17
Así, la CSJN denegó la obtención de personería jurídica en razones fundadas y obje-

tivas que importaban a la defensa pública respecto la homosexualidad y la moral media de
nuestro país.
No compartimos tal expresión discriminatoria que realizó la Corte oportunamente,
pero tampoco debemos juzgarla en el entendimiento que el fallo es del año 1991, situación
muy diferente a la actual en cuanto derechos a la sexualidad que hoy en día podemos dis-
frutar en nuestro país. El pensamiento de la mayoría en dicha sentencia toda vez que una
asociación como la referida no intentaba ni fomentaba un fin opuesto al bien común, sino,
por el contrario, una nueva visión de una comunidad más pluralista y tolerante fue sin
perjuicio de que esta formule distinciones absurdas ni estigmatizantes.
Años más tarde, afortunadamente la CSJN tomó nota de esta nueva realidad en el
fallo “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c. Inspección General de
Justicia”. El cual se dio por idénticos motivos que el anterior fallo mencionado al momento
en que la Inspección General de Justicia denegó la personería jurídica de referida asocia-
ción. La Corte finalmente entendió que la realidad vivida en el país era muy distinta a la de
la década final del siglo XX y resolvió atinadamente que debía revocar la decisión de pri-
mera y segunda instancia, en que se convalidada la decisión de la IGJ y autorizó a la ins-
cripción de la Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual.18
15. Pérez Hualde, D.J.: Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Buenos Aires, Editorial DePalma,
1995, pág. 211.
16. Fallo “Niketana, Centro de Meditación y Crecimiento”. Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fallos 311:2817
17. Fallo “Comunidad Homosexual Argentina. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos LL,
1991-E-679.
18. Fallo “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c. Inspección General de Justi-
cia”. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 21/11/2006.
603
Ahora bien, en cuanto Derecho de Reunión podemos mencionar en nuestro país

fallos como “Sofía, Antonio y Baquero Fulvio” CSJN, Fallos, 243:504, por cuanto la Po-
licía Federal denegó el permiso de reunión de un grupo de personas que, pacíficamente,
querían debatir públicamente en el Teatro Montevideo la situación de los Derechos del
Hombre en el Paraguay (recordemos que en 1959 gobernaba una gobierno de facto en
Paraguay como así también en la Argentina y que a su vez tenían dictados estado de sitio
que no permitían reuniones públicas que atenten con el “orden público”). En su mayoría,
la Corte denegó dicha reunión, revocando el fallo de la Cámara en lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal que si la había permitido.19 Sin perjuicio del mal resultado para el derecho
que ahora estudiamos, este fallo fue utilizado hasta la vuelta de la democracia, que obvia-
mente y con mismos argumentos, permitió la misma calidad de reuniones a favor de la
ciudadanía y de los habitantes del país, en mejora de los derechos humanos.
29.7. Conclusiones
Si bien ha sido un largo camino, difícilmente podamos indicar que los derechos de
asociación y reunión están en crisis en la Argentina. Las fallas corren por otro lado. Así,
por ejemplo, ¿Qué derecho a la asociación tienen aquellos pueblos originarios que no re-
conocen moralmente un representante en favor de toda la comunidad? ¿Cómo unimos ese
respeto a la tradición aborigen con nuestra costumbre europea al derecho de representa-
ción y asociación?
Asimismo no obviaremos que si bien en nuestro país encontramos un respeto a estos
derechos, no así en ciertas partes de Latinoamérica y en algunos Estados de origen teocrá-
ticos de medio oriente, donde por razones políticas o fanatismo religioso encontramos
persecuciones a opositores, cancelación y avallasamientos de derechos ya consagrados hace
décadas en nuestro continente y en gran parte del mundo.
Nuestro trabajo no es más que una breve síntesis para que todos aquellos lectores y
colegas tengan más herramientas para ver esta realidad, esos derechos fundamentales que,
insistimos, no fueron otorgados por los Estados sino que fueron obtenidos con lucha y
sangre por nuestros pueblos, a quien a fin de cuentas debemos agradecer ese amor a la
libertad.
29.8. Bibliografía
Ruiz, M.V.: Manual de la Constitución Argentina. Sistemas Políticos y Constitucio-

nales Contemporáneos, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1997.
Costa, J.C.: Manual de Derecho Romano Público y Privado, Buenos Aires, Lexis
Nexis, 2007, pág. 153.
Guardia, L.: “Artículo 15. Derecho de Reunión. La Convención Americana
de Derechos Humanos y su Proyección en el Derecho Argentino”, Buenos Aires,
La Ley, 2012, pág. 257.
19.
Fallo “Sofía Antonia y Baquero”. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 243:504.
22/05/1959.
604
Pérez Castaño, D.: Régimen Jurídico del Derecho de Reunión y Manifestación, Ma-
drid, Ministerio del Interior de España, 2004, pág. 22.
Bianchi, A.B.: “Orígenes históricos de la libertad de expresión”. La Ley
1995-C901. Derecho Constitucional. Doctrinas Esenciales. Buenos Aires. Argen-
tina. Tomo III, Página 311.
Gómez, I.: El sistema africano de protección de los Derechos Humanos, Estrasburgo,
Institut Internacional des droits de l´homme, 2013.
Pérez Hualde, D.J.: Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Buenos Aires,
Editorial DePalma, 1995, pp. 211 y 234.
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Artículos Adiciona-
les y Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América. Art. 1.
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. “La Colegia-
ción Obligatoria de Periodistas”. Solicitada por el Gobierno de Costa Rica.
European Court of Human Right. Fallo “Partido Comunista Unificado de
Turquía y otros vs Turquía”. 30/01/1998, Ciudad de Estrasburgo, República
Francia. Consultado en (http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home).
Constituição da República Federativa do Brasil De 1988. Art. 5º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XVI - todos po-
dem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, indepen-
dentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade
competente; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a
de caráter paramilitar.
The Constitution of the United States. The Amendments. The following
are the Amendments to the Constitution. Amendment I - Freedom of Religion,
Press, Expression. Ratified 12/15/1791. Congress shall make no law respecting
an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging
the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to
assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.
Cit. Por Barton Carter et al. “The First Amendment and the Fourth Estate”.
Cit. Pág. 36.
Fallo Ferrari. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 308:987. Bue-
nos Aires. Argentina.
Fallo Bereraggi. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 308:1626.
Buenos Aires. Argentina.
Fallo “Niketana, Centro de Meditación y Crecimiento”. Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Fallos 311:2817.
Fallo “Comunidad Homosexual Argentina. Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Fallos LL, 1991-E-679.
Fallo “Sofía Antonia y Baquero”. Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fallos 243:504. 22/05/1959.
Fallo “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c. Inspec-
ción General de Justicia”. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 21/11/2006.
605
Capítulo 30
DERECHOS POLÍTICOS Y DERECHOS HUMANOS

Por Nerina Da Rin
30.1. Introducción
Las luchas por las libertades civiles y políticas contra los abusos y arbitrariedades del
poder, y por la autodeterminación de los pueblos, impulsaron y conquistaron el reconoci-
miento de la soberanía popular como fuente del poder del Estado.
En esa permanente tensión que implican las luchas por el poder, se produjeron mu-
chos avances dentro del campo de las libertades civiles y políticas, y de la democracia.
El derecho internacional de los derechos humanos reconoce como ejes fundamenta-
les de los derechos políticos, a la soberanía popular y a la democracia representativa. Al
mismo tiempo, el ejercicio de estos derechos pone de manifiesto una estrecha relación con
ciertas libertades y derechos, como el de asociación, de reunión, de información, libertad
de expresión, y de tránsito.
La soberanía del pueblo, la libre determinación, la democracia, el acceso al poder y
su ejercicio, la elección periódica de los representantes por sufragio universal y secreto, la
participación ciudadana en los asuntos públicos, y los derechos de las minorías, son todas
cuestiones centrales en la mirada de los derechos humanos, y son el objeto de protección
específica de los derechos políticos.
El proceso internacional de positivización de los derechos humanos que se inició en
1945-19481, tuvo presente desde sus albores, los derechos vinculados al acceso al poder y
su ejercicio. Tanto el sistema universal de protección de los derechos humanos, como los
sistemas regionales que armonizan con el sistema universal, han establecido a los derechos
políticos como normas supranacionales obligatorias, con mecanismos específicos de ob-
servación, promoción y protección, y en algunos casos, naturaleza jurisdiccional. En estos
últimos, la jurisprudencia emanada de los tribunales internacionales, ha señalado la necesi-
dad del respeto y realización de los derechos políticos y de participación en un contexto
de democracia representativa de los Estados partes, en cumplimiento de los compromisos
internacionales sobre derechos humanos. En especial, en cuanto los órganos jurisdiccio-
nales nacionales, incluidos los que tienen la competencia electoral, deben acatar las senten-
cias de aquellos órganos judiciales supranacionales y, también, realizar el control de
convencionalidad, para hacer efectivos los compromisos de realización de estos derechos.
30.2. Fundamentos de los derechos políticos como derechos humanos
1.
Carta de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945; y Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos (DUDH) proclamada el 10 de diciembre de 1948.
607
La soberanía popular, el derecho a la autodeterminación de los pueblos, y la demo-

cracia representativa, están estrechamente vinculados al ejercicio de los derechos políticos.
Los derechos humanos políticos son esencialmente democráticos, es decir que su
realización y garantía, solo se alcanza en el ejercicio democrático del poder. En este sentido,
las condiciones contextuales necesarias son libertad, igualdad ante la ley y respeto a la dig-
nidad humana, tanto en relación con la representación –derecho a elegir y ser elegido–,
como con la participación política ciudadana, y el respeto por las minorías.
Desde esta perspectiva, el Estado tiene obligación de garantizar aquellas condiciones
óptimas para el ejercicio pleno de los derechos políticos generando un contexto de legali-
dad, razonabilidad y efectividad.
La garantía de los derechos humanos se explicita jurídicamente, no solo en un con-
junto de normas supranacionales ratificadas por los Estados, sino que estas, a su vez, con-
forman una unidad lógico-jurídica en constituciones democráticas, donde
fundamentalmente residen las normas sobre el poder y su ejercicio, y las garantías primarias
para la tutela de los derechos políticos.
El compromiso asumido por los Estados al ratificar o adherir al sistema de protec-
ción internacional de los derechos humanos, implica la obligación de garantía de la vigencia
de la democracia representativa y participativa en cada jurisdicción estatal de los Estados
Partes, y su incumplimiento genera responsabilidad internacional.
Los derechos humanos están estrechamente vinculados a la democracia representa-
tiva, en el sentido de que solo en un sistema democrático se respetan las libertades civiles
y políticas, la igualdad y la dignidad humana. Estos son su fundamento jurídico, y en su
plexo normativo se reconoce el derecho humano de todos los pueblos a la libre determi-
nación2, como elemento primario sin el cual no sería posible la realización de los derechos
políticos de los pueblos soberanos. En este orden, se pueden señalar dos momentos rele-
vantes: en el primero, en virtud de la libre determinación, el pueblo establece libremente
su condición política y conforma el Estado de derecho que será el contexto jurídico-polí-
tico propicio para promover y proveer al desarrollo económico, social y cultural. En el
segundo momento, se produce el ejercicio regular de los derechos políticos, todo ello den-
tro del marco normativo e institucional, de garantía, que debe brindar el Estado de derecho
democrático3.
Para sintetizar estas ideas, se puede sostener que los derechos políticos y electorales
se encuentran transversalizados por la perspectiva de los derechos humanos, especialmente
de libre determinación, de soberanía popular e igualdad.
30.3. Panorama universal
La Carta de las Naciones Unidas y los principios que la conforman, son la piedra
angular del derecho internacional actual, que con un alto grado de reconocimiento inter-
nacional y pretensión de universalidad, se sustentaron y se sustentan en la voluntad sobe-
rana y manifiesta de los Estados para poner en vigencia la Organización de las Naciones
2. Resolución AG 1514 (XV), en 1960; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(PIDCyP), 16 de diciembre de 1966.
3. PIDCyP, art. 2.1.
608
Unidas y su sistema de cooperación y protección internacional. El principio pacta sunt ser-
vanda, que es uno de los ejes jurídicos centrales del sistema de las Naciones Unidas, orienta
hacia el interior de los Estados miembros, la aplicación y vigencia real de las normas de
fuente internacional, obligando a garantizar los compromisos asumidos en sus territorios
respectivos y en la relación con los ciudadanos, tanto individual como colectivamente. 4
En este orden de pensamiento, a su vez, el derecho internacional de los derechos
humanos, que se erige hoy en un cuerpo de derecho positivo universal, fue concebido
como un pilar del nuevo derecho internacional y del nuevo orden internacional de post-
guerra. La Carta de las Naciones Unidas, firmada en San Francisco en 1945, con la finalidad
de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante
nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles...”, incluye en su parte
normativa aquellos primigenios mandatos que luego se enriquecieron con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948, y su desarrollo progresivo hasta el presente.
Así, los “Propósitos de las Naciones Unidas” impulsaron a la comunidad internacional a:
“…Realizar la cooperación internacional….en el desarrollo y estímulo del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por mo-
tivos de raza, sexo, idioma o religión;…”, y luego en el artículo 55, proclamó que: “…con
el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones
pacíficas y amistosas entre las naciones basadas en el respeto de la igualdad de derechos y
en la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá, …c) El respeto uni-
versal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distin-
ción por motivos de raza sexo idioma o religión y la efectividad de tales derechos y
libertades”. Estos mandatos, se reafirman en el artículo 56, donde los Estados se obligan
a ser garantes del cumplimiento de tal compromiso y de hacer realidad esos propósitos.5
Los derechos humanos políticos positivizados, aparecen por primera vez en la De-
claración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de 1948, instrumento internacional
que ha allanado el camino a la construcción de un orden jurídico internacional que tutela
al ser humano como sujeto de derecho internacional frente a los Estados.
En su artículo 21, declara que la soberanía popular es la base del poder público, y por tanto,
toda autoridad pública tiene su fundamento en la voluntad del pueblo, y agrega que, los derechos
humanos deben ser protegidos por un régimen de derecho. Allí, se establecen las categorías
4. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: artículos 26 y 27. Artículo 26. Pacta sunt
servanda “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Ar-
tículo 27. El derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones internacionales y la
observancia de los tratados 1. Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento del tratado. 2… 3. Las normas enunciadas en los párrafos pre-
cedentes se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
5. Carta ONU, artículos 55 y 56. Artículo 55. “Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad
y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el res-
peto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organi-
zación promoverá….c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales
derechos y libertades. Artículo 56. Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta
o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consig-
nados en el Artículo 55”.
609
jurídicas supranacionales que conforman hoy los derechos humanos políticos. De tal ma-
nera que, en el estado de derecho democrático se reconoce que la voluntad del pueblo,
esfera colectiva, es la base el poder público y esta se expresa mediante elecciones auténticas;
periódicas; por sufragio universal, igual, secreto, u otro procedimiento que garantice la
libertad del voto; y en la esfera individual, toda persona tiene el derecho a participar en el
gobierno de su país directamente o por medio de sus representantes libremente escogidos
y el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas de su país.
Se reconoce allí una relación esencial entre soberanía del pueblo, democracia repre-
sentativa y derechos humanos, por lo que la vigencia de los derechos humanos se erige en
la columna medular de la consolidación del Estado democrático y social de derecho.
Veinte años después de la DUDH, se produjo el segundo paso trascendente en el
progreso y positivización del derecho internacional de los derechos humanos, con la adop-
ción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el 16 de diciembre de 1966,
cuya entrada en vigencia internacional casi treinta años después de la Declaración Univer-
sal, se produjo el 23 de marzo de 1976.
Este Pacto Internacional, de cumplimiento obligatorio para los Estados Partes, esta-
blece el deber de generar y sostener las condiciones que permitan a cada persona gozar –
sin distinción de ningún tipo– tanto de sus derechos civiles y políticos, como de sus dere-
chos económicos sociales y culturales, conforme a su Preámbulo y a los artículos 1, 2 y 3.
En el artículo 2.1., se establece el compromiso de respeto y garantía de los Estados Partes
a todos los individuos que se encuentren en sus territorios y bajo su jurisdicción, de los
derechos reconocidos en ese Pacto, sin discriminación alguna. Luego, el artículo 3° se re-
fiere especialmente a la igualdad de género, aspecto relevante a la hora del ejercicio de los
derechos políticos de las mujeres.
Análisis del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP)
En el artículo 25, el Pacto se ocupa de los derechos políticos, y utiliza la expresión
“derechos y oportunidades de participación en la dirección de los asuntos públicos”. Dis-
tingue allí una serie de aspectos que conforman la compleja trama de esta categoría jurídica.
Así se distingue, el derecho a participar en los asuntos públicos, de votar y de ser elegido/a
en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal y voto secreto, que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; y el derecho de acceso en con-
diciones de igualdad a las funciones públicas, aspecto que involucra la cuestión del cupo
femenino y otras situaciones que plantean desigualdades.
• Ciudadanía
A diferencia de otros derechos y libertades reconocidos en el Pacto a todas las per-

sonas que se encuentren dentro del territorio del Estado y estén sujetos a su jurisdicción,
el artículo 25 ofrece la particularidad de proteger los derechos de las personas a las que el
Estado reconoce como ciudadanos y ciudadanas. Corresponde destacar, que este aspecto
genera obligación al Estado en cuanto a definir normativamente el concepto de ciudadanía
y las formas de obtención, renuncia y pérdida, en función de los derechos amparados por
este artículo. Una vez definida la ciudadanía, no se permite al Estado hacer distinción al-
guna entre los ciudadanos/as, en lo concerniente al goce de esos derechos por motivos de
610
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Las distinciones entre quienes tienen derecho a la ciudadanía por motivo de naci-
miento y los que la adquieren por naturalización, o por opción, pueden plantear cuestiones
de compatibilidad con las disposiciones del artículo 25. En algunos Estados, se admite el
derecho a voto de los extranjeros cuando adquieren el estatus de residentes permanentes,
y en consecuencia gozan de derechos políticos en forma restringida en elecciones locales.
En algunos casos, se les permite desempeñar determinados cargos públicos. 6
Las condiciones que se establezcan para el ejercicio de estos derechos deben, básica-
mente, estar basadas en criterios de razonabilidad y objetividad y contenidas en normas
legales. Asimismo, deben cumplir con la prohibición de restricciones establecidas en el
artículo 2º del mismo Pacto. Las restricciones admitidas pueden consistir en una limitación
de edad (edad mínima), o bien una condición de incapacidad mental verificada. Asimismo,
la renuncia de estos derechos es incompatible con las disposiciones del artículo 25 del
Pacto.
• Derecho a la dirección de los asuntos públicos. Artículo 25, inciso a)
Su contenido permite una amplia tutela referida al ejercicio concreto del poder, ya
sea en funciones ejecutivas como legislativas, en cualquiera de sus niveles: supranacional,
nacional, provincial o local. Abarca, también, a las formas de participación indirecta de la
ciudadanía, cuando esta elige libremente a sus representantes, y a la participación directa a
través de los mecanismos constitucionales y/o legales, como asambleas populares para
tratar cuestiones locales, referéndum, consulta popular, iniciativa popular, audiencias pú-
blicas vinculadas a la toma de decisiones que afectarían intereses colectivos o derechos
difusos. En un contexto de democracia representativa y participativa, los derechos políti-
cos no se agotan en el derecho al sufragio.
• Derecho a votar. Artículo 25, inciso b)
La norma refiere a la participación indirecta, es decir, aquella que se da por conducto

de los representantes libremente elegidos y tiene lugar por medio de procesos de votación,
los que deben establecerse en virtud de leyes electorales, acordes con las disposiciones del
inciso b).
• Modalidades consustanciales del sufragio. Artículo 25, inciso b)

El sufragio es universal, igual, secreto. Es decir, no se admiten ciudadanos ni ciuda-
danas excluidas del sufragio, excepto cuando se constatan aquellas condiciones fundadas
en criterios objetivos de razonabilidad y sustentados por la ley. La igualdad en este aspecto
significa que todos los votos tienen el mismo valor, no hay categorías, ni posibilidad de
establecerlas. En tanto, el voto se emite bajo la modalidad de secreto para garantizar la
libre expresión de la voluntad de los electores. El secreto tiene por objeto proteger contra
6. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley 334/00.
611
toda forma de coacción que tienda a revelar el sentido del voto antes de realizarlo, y pre-
venir injerencias indebidas en el proceso electoral. La libre expresión del voto, se refiere a
que el Estado debe garantizar que la totalidad del electorado esté en condiciones de votar
a favor de cualquier candidato, y en su caso, a favor o en contra de cualquier propuesta
que se someta a referéndum o plebiscito; de apoyar al gobierno u oponerse a él, sin in-
fluencia ni coacción de ningún tipo que intente desvirtuar o inhibir la libre expresión de la
voluntad de los electores.
Implica que el Estado deberá garantizar la seguridad de las urnas, y que los votos
deben escrutarse en presencia de los candidatos o de sus agentes (fiscales y autoridades de
mesa). Debe haber un escrutinio de los votos y un proceso de recuento independientes y
con posibilidad de revisión judicial o de otro proceso equivalente a fin de que los electores
tengan confianza en la seguridad de la votación y del recuento de los votos. Esto se aplica
al voto electrónico, y variantes como la boleta única electrónica, que debe ser un sistema
que brinde la seguridad de revisión para todos los votantes y asegure la transparencia, bajo
el principio de la naturaleza pública de las elecciones. 7 La asistencia que se preste a los
discapacitados, los ciegos o los analfabetos deberá garantizar la independencia del voto.
Deberá informarse plenamente a los electores acerca de estas garantías.
• Derecho a elecciones periódicas y auténticas. Artículo 25, inciso b)
La garantía de un sistema de renovación en los cargos públicos y del ejercicio del

poder, hace necesario que se convoquen periódicamente elecciones auténticas conforme
al sistema que cada Estado defina. Lo que no se puede hacer es no convocar a elecciones
auténticas. La falta de renovación atenta contra el Estado de derecho democrático, y cer-
cena el ejercicio de la soberanía del pueblo. Cuando se hace referencia a la garantía de
autenticidad del proceso eleccionario, se obliga al Estado a establecer los mecanismos para
evitar el fraude y sancionarlo y, al mismo tiempo, garantizar que las elecciones sean limpias
y reflejen fielmente la voluntad del pueblo, con el establecimiento de mecanismos de trans-
parencia. En este orden, los sistemas subsidiarios supranacionales de protección de dere-
chos han establecido las Misiones de Observación Electoral que se explicarán más
adelante.
• Oportunidad de ser elegido. Artículo 25, Inciso b) - Igualdad de trato y de oportunidades
El Estado está obligado a garantizar que no se excluya a ningún candidato/a, ni par-

tido político, ni grupo de ciudadanos/as. Para ello, deben establecerse normas tanto elec-
torales, como de partidos políticos y de financiamiento.
7.El Tribunal Constitucional Alemán señaló que el principio de la naturaleza pública de las elecciones
requiere que todos los pasos esenciales en las elecciones estén sujetos al examen público, a menos
que otros intereses constitucionales justifiquen una excepción. Cuando las máquinas de voto elec-
trónico son implementada,s debe ser posible para los ciudadanos revisar los pasos esenciales en el
acto eleccionario en forma fidedigna y sin conocimientos tecnológicos especiales.
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20090303_2bvc000307en.html
612
En lo institucional, se deben fijar autoridades electorales, con la finalidad de que se
controle y garantice que los candidatos tengan trato igualitario y equitativo.
El artículo analizado, también permite inferir que los representantes libremente ele-
gidos ejercen un auténtico poder de gobierno (legislativo o ejecutivo) y que, en virtud del
proceso electoral, son responsables ante los ciudadanos/as del ejercicio de tal poder. Se
infiere que los/as representantes ejercen solamente las facultades que se les atribuyen de
conformidad con las disposiciones de la norma constitucional.
• Derecho de acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país. Ar-
tículo 25, inciso c)
El inciso c) reconoce la igualdad de oportunidades para el acceso a las funciones

públicas, y es en este sentido, que se deben concretar las acciones de garantía del Estado
en cuanto al cumplimiento de los criterios y procedimientos para el nombramiento, as-
censo, suspensión y destitución, los que deben atender a la razonabilidad, objetividad y
legalidad. En esta misma línea, deberán adoptarse medidas de acción positiva para promo-
ver la igual de posibilidad real, incluyendo el acceso a la administración pública basado en
los méritos y en la igualdad de oportunidades, y asegurando la estabilidad en el cargo, y la
libertad de toda injerencia o presión política.
Desde una lectura vinculada a los derechos políticos y electorales, el artículo 2.1, -
garantía de no discriminación- y el artículo 26 -derecho de igualdad ante la ley-, permiten
sustentar que en el ejercicio de los derechos políticos, se requiere normas y medidas efica-
ces para asegurar que todas las personas que tengan derecho a votar, puedan ejercerlo en
condiciones de igualdad, removiendo tanto las cuestiones de género que afectan a las mu-
jeres en el acceso a funciones públicas, como los obstáculos que se generan en situaciones
especiales como el caso de las personas con discapacidad (garantía de accesibilidad durante
el comicio), o de aquellas personas que no tienen residencia fija por falta de vivienda, per-
sonas analfabetas, detenidos, etc. En estos casos, el Estado debe garantizar que no sean
excluidas del comicio ni de los padrones, y que se remuevan las barreras arquitectónicas,
educacionales, o de otra naturaleza, para que cada ciudadano y ciudadana ejerza su derecho
al sufragio y pueda emitir efectivamente el voto en las condiciones generales de igualdad.
En cuanto a las minorías que hablen otro idioma, el derecho a votar se deberá comple-
mentar con información y material acerca de la votación en los idiomas de aquellas.
Existe una estrecha vinculación entre ciertos derechos al ejercicio de los derechos
políticos y electorales, que obliga a garantizarlos especialmente desde la perspectiva polí-
tico-electoral. Entre ellos se pueden señalar a la libertad de expresión, derecho de reunión
y de asociación, a la información, la libertad de circulación, y también la educación, que
son condiciones esenciales para el ejercicio efectivo de los derechos políticos.
30.4. Panorama Regional: Sistema Interamericano. Declaración de los dere-

chos y deberes del hombre. Convención Americana de Derechos Humanos. Carta
Democrática: participación política y fortalecimiento de la democracia
En el contexto regional, la paulatina consolidación del paradigma democrático y de

los derechos humanos políticos, se produjo en sintonía con los desarrollos universales. La
613
Organización de los Estados Americanos y el Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos, desempeñaron un papel gravitante en el desarrollo progresivo regio-
nal, tanto en el reconocimiento como en la vigencia real del derecho a la democracia y sus
garantías. Esto se verifica en la evolución jurídica de los derechos humanos políticos que
tuvieron un desarrollo positivo con normas propias, simétricas y armónicas con las vigen-
tes en el sistema universal, y que ampliaron por su parte el contenido tradicional de la
democracia representativa sustentada en el contexto universal, a la categoría de derecho a
la democracia.
Carta de la Organización de los Estados Americanos
El primer instrumento interamericano es la Carta Constitutiva de la Organización de

los Estados Americanos, donde se expresan dos elementos fundamentales: uno es el pro-
pósito de “Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al prin-
cipio de no intervención”8 y el otro, el principio que sostiene “La solidaridad de los Estados
americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organización política de
los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa”.9
La elaboración jurídica hemisférica posterior a la Carta de la OEA, impulsada desde
los principios indicados en ella y su desarrollo progresivo, produjo numerosas manifesta-
ciones jurídico-políticas sobre el vínculo entre democracia representativa y derechos hu-
manos, y entre la primera y los derechos humanos políticos en especial.
En 1951, en ocasión de la Cuarta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores, se adoptó la Resolución VII, titulada “Fortalecimiento y Ejercicio Efectivo de
la Democracia”, donde se considera que la solidaridad de las Repúblicas americanas re-
quiere “el ejercicio efectivo de la democracia representativa, la justicia social y el respeto y
la vigencia de los derechos y deberes del hombre”.
En 1954, se destacó especialmente la importancia del sufragio universal y su vínculo
con la democracia en la Resolución XXX, aprobada durante la Décima Conferencia Inter-
americana de Caracas, en 1954, en la cual se resolvió: “Tributar homenaje a los países que
han incorporado en su legislación el derecho de sufragio en favor de los analfabetos, pro-
curando así ampliar y fortalecer las instituciones de la democracia representativa”.
La Asamblea General, en su Resolución AG/RES. 837 (XVI-O/86) sobre “Dere-
chos Humanos y Democracia”, considerando la afirmación previa de la CIDH en su In-
forme Anual de 1985-1986 , resuelve: “…reafirmar el derecho inalienable de todos los
pueblos americanos a elegir libremente un sistema político, económico y social sin injeren-
cias externas, por medio de un auténtico proceso democrático, en un régimen de justicia
social, en el que todos los sectores de la ciudadanía gocen de las garantías necesarias para
participar libre y efectivamente mediante el ejercicio del sufragio universal”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas ocasiones ha
vuelto sobre este aspecto. Merecen un comentario el Informe Anual 1990-1991 y el In-
forme 137/99, en el caso 11.863, en los que ha expresado: “…la democracia representativa
–uno de cuyos elementos centrales es la elección popular de quienes ejercen el poder
8. Carta OEA, Artículo 2, b.

9. Ídem, Artículo 3, d.
614
político– es la forma de organización del Estado explícitamente adoptada por los Estados
miembros de la Organización de los Estados Americanos. A diferencia de la Organización
de Naciones Unidas, el sistema interamericano ha incorporado una norma expresa en su
Carta constitutiva, el artículo 3(d), según el cual la solidaridad de los Estados Americanos
y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organización política sobre la base
del ejercicio efectivo de la democracia representativa…”. Y continúa señalando: “El ar-
tículo mencionado complementa la invocación realizada en el Preámbulo de la Carta de la
Organización de los Estados Americanos cuando los Representantes manifiestan que se-
guros de que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no
puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las institucio-
nes democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el res-
peto de los derechos esenciales del hombre […]”.
Declaración Americana de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada el 2 de mayo de
1948, (DADHyC)
En su artículo 20 establece el derecho al sufragio y de participación en el gobierno, y

el derecho de toda persona legalmente capacitada a tomar parte en el gobierno de su país,
directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares,
que serán, genuinas, periódicas, libres, y de voto secreto.
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), adoptada el 22 de noviembre de 1969.

Vigencia internacional el 18 de julio de 1978
El artículo 23 proclama los derechos políticos y electorales y, consecuentemente, ge-

nera en el Estado la obligación de garantizar, por todos los medios, los derechos políticos
en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos/as. Así, se reconocen diversas ma-
nifestaciones de los derechos políticos: derecho de participar en los asuntos públicos, di-
rectamente o por medio de representantes libremente elegidos; de votar y ser elegidos, a
elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; y, el acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
La reglamentación de estos derechos en las jurisdicciones nacionales está expresa-
mente restringida en el sentido que los Estados Partes solo podrán establecer limitaciones
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o men-
tal, o condena, por juez competente, en proceso penal.
La CADH, cuando se refiere a las condiciones requeridas para admitir la suspensión
de derechos en casos especiales, establece un blindaje extra, en el artículo 2710, inciso 2º,
10.CADH, Artículo 27. Suspensión de Garantías.

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada
615
de la Convención Americana: no se autoriza la suspensión del ejercicio de los derechos políticos. Po-
demos afirmar entonces, que los derechos humanos políticos integran ese mínimo irredu-
cible y universalmente reconocible de normatividad –ius cogens– que hace a la protección
de la persona humana, y que en el desarrollo progresivo del derecho internacional de los
derechos humanos se expande en un proceso no regresivo, que incluye indudablemente a
las garantías judiciales y tiende a la inclusión de las normas erga omnes fundadas en los prin-
cipios generales del derecho ampliamente reconocidos y también las normas perentorias
del derecho consuetudinario.
Carta Democrática Interamericana
Tan relevante y consustancial al sistema hemisférico es el concepto de democracia

representativa y su protección, que no solo lo consagró en sus textos desde sus documen-
tos originarios, sino que creó un complejo mecanismo de protección hemisférica, para el
caso de que en uno de los Estados miembros se rompa el orden democrático. Tal es el
propósito y el mandato de la Resolución 1080 de la Asamblea General, celebrada en 1991
en Santiago de Chile, y del Protocolo de Washington de 1992, que ameritó una reforma de
la Carta para consagrar este propósito, el cual entró en vigencia en 1997.
Se ha insistido sistemática y sucesivamente, señalando la existencia de una relación
directa entre el ejercicio de los derechos políticos definidos en el corpus iuris de derechos
humanos interamericanos y el concepto de democracia representativa, como forma de or-
ganización del Estado y como derecho a la democracia. En este orden, el derecho a la
democracia ha sido considerado en relación de causa a efecto con la vigencia de los dere-
chos humanos, el desarrollo integral y el combate a la pobreza.
Así, en fecha más reciente, se ha elaborado y aprobado la Carta Democrática Ameri-
cana, el 11 de septiembre de 2001, donde se proclama que el “derecho a la democracia de
los pueblos” y “la obligación de sus gobiernos de promoverla y defenderla”, se vincula de
manera esencial con el desarrollo social, político y económico de los pueblos de las Amé-
ricas.
La Carta Democrática, si bien no es un tratado internacional, constituye una fuente
jurídica supranacional, cuya fuerza y aplicabilidad provienen de ser un instrumento inter-
pretativo de la CADH, aprobado por la Asamblea General, luego de un largo proceso de
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los si-
guientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la
Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Pro-
tección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacio-
nalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a
los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada
tal suspensión.
616
análisis y estudio realizado por los 34 miembros de la OEA, que pone en evidencia un
grado mayor de compromiso en el fortalecimiento de la gobernabilidad democrática de los
miembros.
El paradigma jurídico que enuncia, apunta a la vigencia real de la democracia repre-
sentativa y participativa, considerando a este un bien jurídico a proteger por los gobiernos
americanos. El artículo 1° proclama: “Los pueblos de América tienen derecho a la demo-
cracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla. La democracia es esencial
para el desarrollo social, político y económico de los pueblos de las Américas”.
La consagración de la democracia como derecho cuyos titulares son los pueblos de
América, resume el camino del desarrollo jurídico en materia de soberanía popular, dere-
chos humanos políticos y democracia representativa.
La democracia representativa
El artículo 2°, por su parte establece: “El ejercicio efectivo de la democracia repre-
sentativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos la democracia representativa se
refuerza y profundiza con la participación permanente ética y responsable de la ciudadanía
en un marco de legalidad conforme al respectivo orden constitucional”.
El artículo tercero, describe los elementos esenciales de la democracia representativa
y señala, entre otros:
• el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales;
• el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho;
• la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el su-

fragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo;
• el régimen plural de partidos y organizaciones políticas;
• y la separación e independencia de los poderes públicos.
La democracia participativa y la transparencia
Los artículos 4, 5 y 6 sobre derecho a la información y transparencia de las actividades

gubernamentales, incluyen la responsabilidad de los gobiernos por la gestión pública, li-
bertad de expresión y de prensa, el respeto a los derechos sociales, la subordinación de
todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida, el fortaleci-
miento de los partidos políticos y régimen de financiación transparente y la participación
de la ciudadanía en decisiones que afectan su propio desarrollo. Estos preceptos se enlazan
con el artículo 7°, en tanto expresa: “La democracia es indispensable para el ejercicio efec-
tivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, in-
divisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados
y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos”.
617
30.5. Sistema interamericano. Medios de protección de los derechos humanos

y políticos
Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se han expresado en relación con los
distintos aspectos vinculados con los derechos políticos, y en ese sentido, han expresado
sus criterios interpretativos en los diversos casos sometidos a su competencia. Se señalan
a continuación, algunos de estos criterios: principio democrático y su estrecha vinculación
con los derechos políticos; derechos políticos y libertad de expresión; la obligación de ga-
rantía del Estado respecto de la vigencia real los derechos políticos con la representación,
la participación, la igualdad y no discriminación; la efectividad; las elecciones auténticas,
periódicas y universales; el debido proceso electoral; los órganos electorales y los partidos
políticos.
i Principio democrático y su estrecha vinculación con el ejercicio de los derechos políticos. CIDH y
Corte IDH
La CIDH en el Informe 137/99, sobre Chile, destacó la estrecha vinculación que

existe entre la democracia representativa y la protección de los derechos humanos. En
efecto, la Comisión ha señalado: “…la democracia representativa –uno de cuyos elementos
centrales es la elección popular de quienes ejercen el poder político– es la forma de orga-
nización del estado explícitamente adoptado por los Estados Miembros de la Organización
de los Estados Americanos…”.11
En el mismo informe, sostuvo la relación estrecha con otros derechos humanos: “44.
En suma, el ejercicio de los derechos políticos es un elemento esencial del régimen de
democracia representativa, lo cual supone, además, la vigencia de otros derechos humanos;
la tutela de esos derechos civiles y políticos, en el marco de la democracia representativa,
implica también la existencia de un control institucional de los actos que ejercen los pode-
res del Estado, así como la supremacía de la ley”.
La Corte IDH tiene una larga jurisprudencia en este sentido: se destaca la sentencia
en el caso “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, del 6 de agosto de 2008,
p. 143. Allí, la Corte IDH establece la importancia del ejercicio efectivo de los derechos
políticos, como un fin en sí mismo, y un medio fundamental para garantizar los demás
derechos humanos previstos en la Convención.
ii Democracia, ejercicio de derechos políticos y libertad de expresión (artículos 23 y 13 de la CADH)
La interpretación de la Corte IDH, con relación a la vinculación entre el ejercicio de

los derechos políticos y la libertad de expresión, queda manifiesta en dos fallos:
• “Canese vs. Paraguay”, sentencia del 31 de agosto de 2004, p. 88. “La

Corte considera importante resaltar que, en el marco de una campaña electoral,
11.CIDH, Informe 137/99, caso 11863, “Andrés Aylwin Azócar y otros –Chile–“, 27 de diciembre
de 1999. Párr. 31 y 32.
618
la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones constituye un
bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se
transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública
de los electores, fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y
partidos que participan en los comicios y se transforma en un auténtico instru-
mento de análisis de las plataformas políticas planteadas por los distintos candi-
datos, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras
autoridades y de su gestión”.
La Corte IDH, en este análisis, efectuó un estudio comparado con los sistemas de
protección de derechos humanos universal y europeo, y encontró coincidencia en el grado
de protección. También ratificó el criterio sustentado por ella misma en su Opinión Con-
sultiva OC-5/85, donde hizo referencia a la estrecha relación existente entre democracia y
libertad de expresión.
• b. “Cepeda Vargas vs. Colombia”, del 26 de mayo de 2010. Se destaca
en el párrafo 172 la estrecha relación entre “el derecho político de acceso al poder
y su ejercicio” y “la obligación del Estado de garantizar las condiciones para tal
ejercicio” y “la libertad de expresión”, y en el párrafo 173, expresa que: “En este
sentido, es de resaltar que las voces de oposición resultan imprescindibles para
una sociedad democrática, sin las cuales no es posible el logro de acuerdos que
atiendan a las diferentes visiones que prevalecen en una sociedad…”.
iii. Obligación de garantía del Estado respecto de la vigencia real los derechos políticos
En materia de derechos humanos políticos, la Convención Americana (CADH) no

establece una modalidad específica o un sistema electoral particular mediante el cual los
derechos a votar y ser elegido deben ser ejercidos. Esto significa que el Estado no
está constreñido a una forma determinada de actuar en su derecho interno.
Sin embargo, no existe duda en que los Estados partes de la CADH y del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos, tienen el deber primario de res-
petar los derechos y libertades de la Convención y establecer garantías efectivas para pro-
teger su ejercicio.
Así lo han expresado tanto la CIDH como la Corte IDH: ambas se han manifestado
en forma consistente respecto a que los Estados tienen el deber de adoptar disposiciones
de derecho interno según los paradigmas comprometidos en la Convención y que estos
constituyen lineamientos de mínima. Es en las disposiciones del derecho interno en donde
se encuentran reguladas las garantías; son ellas las que tornan operativos a los derechos de
fuente supranacional en la jurisdicción nacional. Todo ello, conforme a los artículos 1.1. y
2 de la Convención.
Es relevante señalar el juego entre el principio democrático de no intervención y la
obligación de garantizar la vigencia de los derechos humanos, en cuanto al ejercicio de los
derechos políticos. Las interpretaciones de la CIDH y de la Corte IDH, han sido consis-
tentes a lo largo del desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos huma-
nos, e insisten en la necesidad de una normativa interna operativa, una organización
619
institucional en materia electoral y un control jurisdiccional interno sobre el órgano elec-

toral.
Al respecto, resultan relevantes los Informes de la CIDH 1/90 12 y 98/0313, y dos
sentencias recientes de la Corte IDH recaídas en el Caso “Jorge Castañeda Gutman Vs.
Estados Unidos Mexicanos” y en el caso “Yatama vs. Nicaragua”.
La CIDH en el informe 1/90, párr. 88, señaló: “…la obligación consignada en el
artículo 2 de la Convención de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efec-
tivos tales derechos y libertades (…) conlleva la obligación del Estado Parte de adaptar su
legislación interna cuando ella adoleciera de defectos que impidieran o dificultaran la plena
vigencia de los derechos reconocidos por la Convención y, en este caso específico, los
derechos protegidos por el artículo 23”.
La Corte IDH expresó, en la sentencia del 23 de junio de 2005 en el Caso “Yatama
vs. Nicaragua”, que el Estado está obligado a la expedición de normas y al desarrollo de
prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados
en la CADH y a la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen una violación a las mismas. Las medidas del derecho interno deben
ser efectivas (principio del effet utile), y el Estado debe adaptar su actuación a la normativa
de protección de la Convención.
iv. Sistema electoral
Los Estados tienen el deber de organizar los sistemas electorales y establecer un com-
plejo número de condiciones y formalidades razonables para que sea posible el ejercicio
del derecho a votar y ser votado.
De las normas supranacionales surgen: la obligación de garantizar el ejercicio de los
derechos políticos de manera concreta, y el deber de generar los mecanismos instituciona-
les y organizativos de los procesos electorales, disponiendo medios y normas internas en
orden al cumplimiento del artículo 23 de la CADH, que es una norma no operativa.
Así lo sostuvo la Corte IDH en “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”:
“159. En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta especial-
mente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los aspectos organiza-
tivos o institucionales de los procesos electorales, a través de la expedición de normas y la
adopción de medidas de diverso carácter para implementar los derechos y oportunidades
reconocidos en el artículo 23 de la Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a
votar y a ser votado, simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos y tam-
bién otros previstos en la Convención como el derecho a la protección judicial, son dere-
chos que “no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran,
porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación norma-
tiva e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y humano que les dé la
eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convención […], si no hay códigos o
leyes electorales, registros de electores, partidos políticos, medios de propaganda y
12.
ResolucióN Nº 01/90, CASOS 9768, 9780 y 9828 (México), 17 de mayo de 1990.
13. Informe N° 98/03, CASO 11.204, “Fondo Statehood Solidarity Committee”, Estados Uni-
dos, 29 de diciembre de 2003.
620
movilización, centros de votación, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del
sufragio, este sencillamente no se puede ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera
que no puede ejercerse el derecho a la protección judicial sin que existan los tribunales que
la otorguen y las normas procesales que la disciplinen y hagan posible”.14
v. Autenticidad de las elecciones
La autenticidad de las elecciones hace al contexto general en que estas se desarrollan

y a los aspectos normativos e institucionales que se deben poner en ejecución durante el
proceso electoral en sí mismo, permitiendo transparencia y juego limpio. Así lo han enten-
dido los mecanismos de protección interamericanos en los momentos en que tuvieron
intervención respecto de situaciones conflictivas.
En este aspecto, los instrumentos universales y regionales coinciden en que las elec-
ciones deben poseer ciertas características específicas: deben ser auténticas (genuinas para
la Declaración Americana), periódicas, universales y ejecutarse de manera tal que preserven
la libertad del elector en la expresión de su voluntad, que debe ejercerse por voto secreto
y en condiciones de igualdad.
La CIDH en el Informe 14/93, Caso 10.956 (México), 7 de octubre de 1993, denun-
cia de violación de los derechos políticos de pobladores del estado de Juárez. 2.2., (al ana-
lizar los alcances del artículo 23 CADH). ...“para lograr su plena vigencia, las elecciones
deben ser auténticas, universales, periódicas, y realizadas a través del voto secreto u otro
método que preserve la libre expresión de voluntad del elector. No basta, pues, con una
reglamentación legal sino que se requiere de una actitud positiva en su adecuada imple-
mentación, de acuerdo con los principios generalmente reconocidos, que deben regir en
una democracia representativa...”.
En el Informe CIDH 1/90, sobre los casos No 9768, 9780 y 9828, (México), 17 de
mayo 1990, en que se denuncian violaciones a los derechos políticos en México, la Comi-
sión consideró que respecto de la autenticidad de las elecciones existen dos categorías de
fenómenos relevantes para el análisis: por un lado, lo referido a las condiciones generales y, por
otro, a la organización del proceso electoral y a la realización del comicio, fenómenos estos últimos
vinculados al sistema legal e institucional que organiza las elecciones.
Las observaciones efectuadas por la Comisión, se han referido a los aspectos opera-
tivos, como: los registros electorales y las condiciones para inscribirse en ellos; la confor-
mación de las mesas electorales; la composición del tribunal electoral y sus facultades; la
existencia de boletas electorales comprensibles y carentes de influencia sobre el elector; el
procedimiento empleado para la emisión del voto y el control de sus resultados, tanto en
sus aspectos legales como institucionales.
La actividad de la Comisión Interamericana al respecto, ha tenido por objeto obtener
elementos de juicio que permitiesen evaluar la adecuación de la voluntad popular con los
resultados finales de la consulta electoral, puesto que a ello se refiere la "autenticidad" de
14. Cfr. Exigibilidad del Derecho

de Rectificación o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A No. 7,
Opinión Separada del Juez Rodolfo E. Piza Escalante, párr. 27.
621
las elecciones, en los instrumentos jurídicos tanto universales como regionales de derechos
humanos.
vi. Periodicidad de las Elecciones
La periodicidad ha sido motivo de pronunciamientos de órganos competentes del

sistema interamericano, y caracteriza al derecho de elegir y ser elegido, y a la democracia
representativa y participativa. La periodicidad tiene que ver con la necesidad de escrutinio
popular sobre el desempeño de las autoridades.
La Corte IDH ha expresado: “El derecho y la oportunidad de votar y de ser elegido
consagrados por el artículo 23.1.b de la Convención Americana se ejerce regularmente en
elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores…” (Castañeda Gutman
p.159).
La idea de la democracia representativa lleva a que las decisiones valorativas de tras-
cendencia sean realizadas por representantes democráticamente electos, con el contrapeso
de que si esas decisiones no son aprobadas o refrendadas por el pueblo, este puede san-
cionarlos con la no reelección.
El pensamiento de los redactores del constitucionalismo moderno ha sido buscar
soluciones a los abusos de los representantes. De allí las elecciones democráticas, para que
la gente, por su propia voluntad, elija los representantes con quienes se siente identificada
y evite que traicionen su confianza; para ello existe la posibilidad (castigo), de la no reelec-
ción.
vii. Sufragio universal e igual y la libre expresión de la voluntad de los electores
La regla interpretativa de la CIDH que surge del Informe 137/99, considera que todo
sistema electoral debe garantizar y dar efecto a la libre expresión de la voluntad de los
electores. Aplica el principio de “un voto por persona”, y el de “el voto de un elector es
de igual valor que el de otro”. A tal fin, se deben utilizar métodos de asignación de votos
que no comporten discriminación alguna contra grupos, o restrinjan irrazonablemente su
derecho a elegir libremente a sus representantes. 15
A su turno, la Corte IDH, en el caso YATAMA, del año 2005, p.198, expresó “….El
derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y
una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este
15. CIDH, Informe 137/99, en relación con este aspecto señaló: “21. … todo sistema electoral vigente en
un Estado Parte debe ser compatible con los derechos amparados por el artículo 25 y garantizar y dar
efecto a la libre expresión de la voluntad de los electores. Debe aplicarse el principio de un voto por persona y, en
el marco del sistema electoral de cada uno de los Estados, el voto de un elector debe tener igual valor que el
de otro. La delimitación de los distritos electorales y el método de asignación de votos no deben
desvirtuar la distribución de los votantes ni comportar discriminación alguna contra ningún grupo,
ni tampoco excluir o restringir en forma irrazonable el derecho de los ciudadanos a elegir libremente
a sus representantes”.
622
derecho implica que los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igualdad
a quienes los representarán”.
Ambas interpretaciones no dejan lugar a dudas en que el derecho a la igualdad debe
nutrir el ejercicio de los derechos políticos y el sistema electoral. También se ratifica que la
Convención Americana establece la imposibilidad de que los Estados Partes de la misma
den un tratamiento irrazonable, distinto o desigual a sus ciudadanos a la hora de elegir a
sus representantes. Por ello, este derecho implica que los Estados partes deben establecer
un régimen electoral que no reduzca o diluya la posibilidad efectiva de los votantes de
elegir a sus representantes.
viii. Derecho a ser elegido
El sistema político de democracia participativa nutre el “derecho humano a la parti-

cipación política”. Constituye un sistema fundamental y legítimo para lograr la vigencia de
los demás derechos humanos. La afectación del derecho a ser elegido y a participar de la
contienda electoral está íntimamente vinculado al derecho de igualdad ante la ley, y con las
obligaciones generales de garantía a cargo de cada Estado parte, establecidas en los artícu-
los 1.1. y 2, así como las garantías judiciales contenidas en los artículos 8.1 y 25.
En la Resolución 137/99, p. 15, la CIDH consideró la estrecha vinculación entre el
derecho a ser elegido y de elegir, en: “La realización efectiva del derecho y la posibilidad de presen-
tarse a cargos electivos garantiza que todas las personas con derecho de voto puedan elegir entre distintos
candidatos. Toda restricción del derecho a presentarse a elecciones, como la fijación de una
edad mínima, deberá basarse en criterios objetivos y razonables. Las personas que de otro modo
reúnan las condiciones exigidas para presentarse a elecciones no deberán ser excluidas mediante la imposi-
ción de requisitos irrazonables o de carácter discriminatorio, como el nivel de instrucción, el lugar
de residencia o la descendencia, o a causa de su, afiliación política. Nadie debe ser objeto
de discriminación ni sufrir desventajas de ningún tipo a causa de su candidatura”.
La Corte IDH, en la sentencia del caso “Yatama vs. Nicaragua” en 2004, señaló que
existe una estrecha relación entre el derecho a ser elegido y el derecho a votar para elegir
representantes. Dos considerandos resumen la interpretación de la Corte IDH en este fa-
llo:
“197. El ejercicio de los derechos a ser elegido y a votar, íntimamente ligados entre
sí, es la expresión de las dimensiones individual y social de la participación política”.
“198. Los ciudadanos tienen el derecho de participar en la dirección de los asuntos
públicos por medio de representantes libremente elegidos…”.
En la misma argumentación, consideró la relación entre el derecho de participación
política y el derecho de igualdad ante la ley, en los siguientes términos:
“199. La participación mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los
ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan
ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos nece-
sarios para ello”.
“200. El derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de
igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementa-
ción, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de funciones
623
públicas. Se entiende que estas condiciones generales de igualdad están referidas tanto al
acceso a la función pública por elección popular como por nombramiento o designación”.
ix. Partidos y organizaciones políticas. Condiciones generales para la vigencia del pluralismo parti-
dario
La Corte IDH, en el último decenio, señaló varios aspectos que deben ser atendidos
por los Estados partes para la realización del principio de participación política en la de-
mocracia representativa. En los casos “Yatama vs. Nicaragua” del 2005, “Castañeda Gut-
man vs. Estados Unidos Mexicanos” del 2008, y “Cepeda Vargas vs. Colombia”, del 2010,
ratificó el criterio interpretativo que sostiene que es indispensable que el Estado genere las condi-
ciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, especial-
mente en referencia a los partidos políticos de oposición y la necesidad del fortalecimiento de su posición
mediante mecanismos institucionales y normas claras.
1. Condiciones y mecanismos óptimos

En “Yatama vs. Nicaragua”, del 2005, refiriéndose a derechos políticos de participa-
ción política de minorías étnicas, sostuvo: “(195). Es indispensable que el Estado genere
las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejer-
cidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación”.
2. Oportunidades reales en la participación política

En “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, se ratificó la interpretación
anterior (“Yatama”): “145...el artículo 23 de la Convención no solo establece que sus titu-
lares deben gozar de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”. Esto último
implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formal-
mente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos”.
3. Derechos políticos, medidas efectivas y ejercicio legítimo del derecho a la libertad de asociación
Más recientemente, en el caso “Cepeda Vargas vs. Colombia”, sentencia del 26 de
mayo de 2010, en la misma línea interpretativa señalada previamente, la Corte volvió sobre
la cuestión desde otro ángulo de análisis y señaló la interdependencia que existe entre los
artículos 23 y 16: “172)…que la Convención protege los elementos esenciales de la demo-
cracia, entre los que se encuentra “el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado
de Derecho”. Entre otros derechos políticos, el artículo 23 de la Convención protege el
derecho a ser elegido, el cual supone que el titular de los derechos tenga la oportunidad
real de ejercerlos, para lo cual debe adoptar medidas efectivas para garantizar las condicio-
nes necesarias para su pleno ejercicio. …. A su vez, el artículo 16 de la Convención protege
el derecho de asociarse con fines políticos… por lo que una afectación al derecho a la vida
o a la integridad personal atribuible al Estado podría generar, a su vez, una violación del
artículo 16.1 de la Convención…”.
x. Sistemas de candidaturas
624
Los partidos políticos son actores esenciales de la democracia representativa, así lo
consagra el artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana. Esta disposición tiene es-
trecha relación con los artículos 16.1. y 23. 1. de la CADH.
El derecho a la participación política implica el derecho a organizar partidos y aso-
ciaciones políticas, en un régimen plural que excluya el monopolio del poder por un solo grupo o
persona. En este sentido, la Comisión Interamericana expresó en el Informe 30/93, y luego
en el 21/94, p. 8: “…la Comisión ha opinado ya sobre el valor que asigna al papel de los
partidos políticos como órganos legítimos para representar en el proceso electoral las in-
dividualidades que unifican su personería en esas entidades y que los partidos son institutos
necesarios en la democracia”.
En relación con la regulación interna de los partidos políticos y del derecho a pre-
sentar una candidatura independiente, tanto la CIDH como la Corte IDH han aportado
una interpretación armónica de la CADH en cuanto a la necesidad de proporcionalidad de
la medida de regulación que restrinja el derecho del candidato independiente a presentarse.
En “Ríos Brito vs. Argentina”, caso 10.109, Resolución 26/88, del 13 de septiembre
de 1988, la CIDH sostiene el criterio de la necesidad de regulación para establecer un orden
para la opinión pública, lo cual reclama una labor previa, en la que se destaca el rol de los
partidos políticos como seleccionadores de los candidatos.
La Corte IDH, también se manifestó al respecto en varias oportunidades. En los
casos “Yatama vs. Nicaragua” del 2005, “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexica-
nos” del 2008, y “Cepeda Vargas vs. Colombia” del 2010, ratificó el criterio interpretativo
que sostiene que es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óp-
timos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, y especial-
mente en referencia a los partidos políticos de oposición; y la necesidad del fortalecimiento
de su posición mediante mecanismos institucionales y normas claras.
En relación con los sistemas de candidaturas, recientemente se examinó un conflicto
similar al planteado ante la CIDH en el caso “Ríos Brito vs. Argentina” (1988), y veinte
años después, la Corte IDH sostuvo el mismo criterio interpretativo que la CIDH había
sustentado en la Resolución 26/88.
En esa misma línea interpretativa, la sentencia recaída en el reclamo de “Casteñeda
Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, la Corte analizó las alternativas existentes para
regular el derecho a ser candidato independiente dentro del derecho electoral comparado
interamericano. Señaló los criterios de aplicación de la CADH en materia de candidaturas
en los siguientes términos:
1. (198) Dos sistemas de candidaturas. En el derecho electoral comparado, la regulación
del derecho a ser votado respecto de la inscripción de las candidaturas puede implemen-
tarse de dos maneras: mediante el sistema de registro de candidatos de forma exclusiva por
parte de los partidos políticos, o bien el sistema de registro de candidaturas por parte de
los partidos políticos junto con la posibilidad de inscribir candidaturas independientes.
2. (198) No hay predominancia de uno de los sistemas. En la región puede observarse que
existe cierto equilibrio entre los Estados que establecen el sistema de registro exclusivo a
cargo de partidos y aquellos que, además, permiten candidaturas independientes.
3. (199) Requisitos para los candidatos independientes. Los Estados cuya legislación reco-
noce la posibilidad de inscribir candidaturas independientes, establecen diversos requisitos
625
para su inscripción. Algunos de ellos, similares a los que se prevén para las candidaturas
registradas por partidos políticos.
4. (199) Respaldo de un número o porcentaje de electores. Un requisito común para la inscrip-
ción de candidaturas independientes es el respaldo de un número o porcentaje de electores
que apoye la inscripción de la candidatura, lo que resulta indispensable para organizar de
manera eficaz el proceso electoral.
5. (199) “Pólizas de seriedad”. Los Estados establecen otros requisitos tales como la
presentación de plataformas políticas o planes de gobierno para el período en que la can-
didatura se presenta, la integración de garantías económicas o “pólizas de seriedad”.
xi. Crisis de partidos políticos
Resulta relevante la argumentación de la Corte IDH, en el mismo caso, en la que

advirtió sobre la “profunda crisis con los partidos políticos” en la región. En la parte final
del considerando 204, se expresó acerca del contexto crítico en que se desenvuelven los
partidos políticos en la región, y desde esa línea de pensamiento promueve un profundo y
reflexivo debate sobre la participación y representación política, la transparencia y el acer-
camiento de las instituciones a las personas, en la línea de fortalecer y profundizar la de-
mocracia a través de un mejoramiento de la actividad de los partidos políticos. Veamos:
“… A la Corte no se le escapa que en la región existe una profunda crisis en relación
con los partidos políticos, los poderes legislativos y con quienes dirigen los asuntos públi-
cos, por lo que resulta imperioso un profundo y reflexivo debate sobre la participación y
la representación política, la transparencia y el acercamiento de las instituciones a las per-
sonas, en definitiva, sobre el fortalecimiento y la profundización de la democracia. La so-
ciedad civil y el Estado tienen la responsabilidad, fundamental e inexcusable de llevar a
cabo esta reflexión y realizar propuestas para revertir esta situación. En este sentido los
Estados deben valorar de acuerdo con su desarrollo histórico y político las medidas que
permitan fortalecer los derechos políticos y la democracia, y las candidaturas independien-
tes pueden ser uno de esos mecanismos, entre muchos otros”.
xii. La condición de inelegibilidad para quienes lideran movimientos o gobiernos de ruptura del
orden constitucional
La CIDH tuvo oportunidad de expedirse sobre las condiciones de inelegibilidad con-

tenidas en la Constitución guatemalteca, en ocasión de la denuncia efectuada por el candi-
dato Ríos Montt, cuya candidatura fue rechazada por incurrir en una causal de
inelegibilidad constitucional, por la cual se establece la inelegibilidad de aquellos jefes de
movimientos políticos que rompen el orden constitucional o asumen la Jefatura del Estado
a raíz de los mismos. Consideró que el análisis debía centrarse en determinar si la norma
cuestionada por el denunciante afectaba además del artículo 23. 2., los principios generales
de la Convención, y que debía contextualizarse el caso en circunstancias históricas y en las
concepciones jurídicas prevalecientes en las mismas, ello con carácter restrictivo en el mar-
gen de apreciación. Además, la Comisión efectuó un análisis de la legislación comparada,
donde verifica la existencia de cláusulas similares en las constituciones de la región, que
626
contienen normas de inelegibilidad con diferentes causales, permanentes o temporarias16.
La CIDH se extiende en varias consideraciones sobre los efectos de ciertos preceptos
constitucionales, cuya aceptación no guarda la proporcionalidad con la CADH, y cuando
la causa de inelegibilidad surge de una asamblea constituyente investida con el poder por
votación democrática en ejercicio de la soberanía popular, entiende que son condiciones
válidas “…que posee todo sistema jurídico constitucional para hacer efectivo su funciona-
miento, y para defender la integridad de los derechos de sus ciudadanos”.
30.6. Derechos políticos de las mujeres. Igualdad real de oportunidades. Cupo

femenino. CIDH
El ejercicio pleno de los derechos políticos de las mujeres ha sido objeto de una larga
lucha reivindicatoria. El curso del desarrollo jurídico progresivo de los derechos de las
mujeres permite señalar en primer término a la Convención de Naciones Unidas sobre los
Derechos Políticos de la Mujer, aprobada por Resolución AG 640 (VII) el 20 de diciembre
de 1952, que entró en vigor en el ámbito internacional el 7 de julio de 1954, ratificada por
la República Argentina el 27 de febrero de 1961. Esta Convención establece tres categorías
de derechos políticos de las mujeres, que resultan elementos básicos para su participación
política, y son los siguientes: i) votar en todas las elecciones en igualdad de condiciones
con los hombres, sin discriminación alguna; ii) ser elegibles para todos los organismos
públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con
los hombres, sin discriminación alguna; iii) ocupar cargos públicos y ejercer todas las fun-
ciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los
hombres, sin discriminación alguna.
Posteriormente, la Convención de Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, del 17 de diciembre de 1979, ratificada por
la República Argentina el 15 de julio de 1985, con jerarquía constitucional establecida por
el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, obliga expresamente a los Estados a
garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en materia de derechos políticos.
En su Preámbulo, considera a los Estados parte en los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, sujetos comprometidos en la obligación indelegable de garantía (obli-
gación de hacer). El paradigma se completa con lo estipulado en los arts. 3 y 7; en conse-
cuencia, una amplia obligación de garantía pesa sobre los Estados parte y los implica en el
sostenimiento y sustentabilidad de la igualdad política, entre otras, para asegurar el pleno
desarrollo y adelanto de la mujer.
Ratifica y amplía el contenido de la Convención de Naciones Unidas sobre los De-
rechos Políticos de la Mujer, ya que no solo consagra el derecho al voto, sino también la
16. Informe Nº 30/93, CASO 10.807, Guatemala, 12 de octubre de 1993: “34. …que el derecho
constitucional comparado indica diferentes condiciones de inelegibilidad que buscan evitar el nepo-
tismo, el conflicto de intereses (contratistas del Estado, etc.), condición de miembro de órdenes
religiosas, de otros poderes o servicios del Estado (magistrados judiciales y militares activos, etc.). Es
decir, la defensa de la efectividad de los derechos políticos y de la autenticidad de las elecciones ha
llevado a distintas formas de reglamentación de la elegibilidad para ser Presidente de un país, que
deben ser consideradas como contexto de apreciación por la Comisión”.
627
participación de la mujer en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecu-

ción de estas, como así también, el ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones
públicas en todos los planos gubernamentales, como su participación en organizaciones e
instituciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.
La mujer y el ejercicio de sus derechos políticos y de participación ha sido tema de
especial tratamiento en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Se aborda en la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer –Convención De Belem Do Para –, adoptada el 9 de junio de 1994, en Belem Do
Pará, República Federativa del Brasil, y ratificada por la República Argentina el 5 de julio
de 1996, en la que se hace puntual referencia al derecho de la mujer a tener igualdad de
acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo
la toma de decisiones. Señala también, que toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protec-
ción de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre
derechos humanos. Asimismo, los Estados parte reconocen que la violencia contra la mu-
jer impide y anula el ejercicio de todos estos derechos, por lo que la negación o disminución
de cualquiera de tales derechos es en sí misma una violencia contra la mujer y una discri-
minación.
La Carta Democrática, adoptada el 11 de septiembre de 2001, durante el Vigésimo
Octavo Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General, en Lima, Perú, esta-
blece en el art. 9 que la eliminación de la discriminación de género –entre otras– contribuye
al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana; y en el art. 28, en relación
con la mujer y su participación política, establece la obligación de los Estados de promover
la plena e igualitaria participación en las estructuras políticas como elemento fundamental
para la promoción y ejercicio de la cultura democrática.
Cupo Femenino. CIDH, María Merciardi de Morini vs. Argentina. Informe 103/01
En este caso, se peticionó a la Comisión Interamericana por la falta de oportunidad

real para acceder a una banca de diputada en el Congreso de la Nación. Los hechos esta-
blecidos para su planteo fueron que el partido político Unión Cívica Radical de la Provincia
de Córdoba había conformado de común acuerdo entre sus dirigentes la lista de seis can-
didatos a diputados nacionales para la elección del 3 de octubre de 1993, colocando en los
puestos tercero y sexto a mujeres, sin tener en cuenta que el mencionado partido solo
renovaba a cinco de sus bancas nacionales. Con ello se configuró la violación a ley 24.012
-ley de cupo-, que garantiza que un 30% de los cargos electivos de la lista de partidos
políticos, debe ser cubierto por mujeres. Por otra parte, el Decreto 379/93, al reglamentar
la ley, detalla que el 30% de los cargos a integrarse por mujeres debe interpretarse como
una cantidad mínima. En los casos en que la aplicación matemática de este porcentaje
determinara fracciones inferiores a la unidad, el concepto de cantidad mínima se regirá por
una tabla anexo A que integra el mismo cuerpo normativo. Se adujo que la lista del partido
político no se adecuó a la norma vigente y las autoridades electorales rechazaron su peti-
ción, en la que una vez producido el acto electoral valoraron como abstracta. La peticio-
naria sostuvo que la cuestión no era abstracta y que representa un interés colectivo por su
trascendencia social. Consideró la peticionaria que se violaron sus derechos y que en el
628
caso, toda persona tiene el derecho a presentar una impugnación sin que sea necesario que
se trate de alguien perjudicado con motivo del lugar que ocupe en las listas electorales. Se
violaron, en los hechos, los artículos 8, 25, 23 y 24. La claridad del alegato de la peticionaria
condujo a la Comisión a que hiciera lugar a la demanda de la misma y compartiera los
criterios alegados. El caso se resolvió con una Solución Amistosa, conforme surge de las
Resoluciones 102/01 y 103/01. Cabe recordar que la cuestión obtuvo una solución defi-
nitiva en Argentina con la Reforma Constitucional de 1994 en su artículo 37, segundo
párrafo, que garantiza la igualdad real entre varones y mujeres para el acceso a cargos elec-
tivos y partidarios por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el
régimen electoral.
30.7. Otros mecanismos de protección: la observación electoral
Se ha señalado reiteradamente que uno de los pilares del sistema interamericano es

la democracia representativa, que implica la vigencia de los derechos políticos en clave de
derechos humanos. En este sentido, la Carta de la OEA reconoce en su Preámbulo que la
democracia representativa es condición indispensable para la estabilidad de la paz y el desa-
rrollo de la región, y entre sus propósitos esenciales está “Promover y consolidar la demo-
cracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención...”. La relevancia
de la democracia representativa durante el desarrollo progresivo del sistema interamericano
ha sido señalada previamente en IV y en V.
La Carta Democrática Interamericana, adoptada en 2001, expresamente refiere a la
observación electoral en sus artículos 23 a 25. El artículo 23, 2º párrafo, declara: “Los
Estados Miembros en ejercicio de su soberanía podrán solicitar a la OEA asesoramiento
o asistencia para el fortalecimiento y desarrollo de sus instituciones y procesos electorales,
incluido el envío de misiones preliminares para ese propósito”.
La observación electoral internacional se ha arraigado en el contexto regional como
una herramienta que brinda garantía de procesos electorales limpios y regulares. Entre los
resultados más concretos de las Misiones de Observación se encuentran las recomenda-
ciones que, vertidas en los distintos informes, buscan contribuir a la legitimidad y generar
credibilidad del proceso electoral en toda su integridad, que permitan la evaluación acabada
del proceso electoral tanto en la detección de fraude como en la corrección de irregulari-
dades que se detecten, como también la identificación de posibilidad de realizar mejoras.
Todo ello con el fortalecimiento de los procesos electorales de largo plazo.
Es relevante señalar que la observación electoral es un mecanismo secundario en la
fiscalización electoral que no reemplaza a la fiscalización primaria que corresponde a los
partidos políticos y a las autoridades electorales nacionales.
En este sentido, la observación electoral es un medio de promoción y protección de
los derechos políticos y electorales, utilizado en nuestra región por la OEA como una
herramienta de cooperación técnica para el fortalecimiento democrático de los Estados
Miembros, y se enfoca en la compleja trama del ejercicio de los derechos políticos y elec-
torales. En ese contexto, se han desarrollado técnicas referidas a auditoría de los padrones
electorales, voto electrónico, cartografía, capacitación, empadronamiento biométrico, ges-
tión de calidad, fortalecimiento de los mecanismos formales del proceso democrático,
629
género, medios de comunicación, y financiamiento de partidos políticos y procesos elec-

torales.
En la región, a partir de su creación, la OEA viene desarrollando las Misiones de
Observación Electoral. La primera misión de Observación electoral, se realizó en 1962 en
Costa Rica. Entre 1962 y 1989 hubo Misiones de Observación en 25 elecciones de once
países Miembros de la OEA: Costa Rica, República Dominicana, Honduras, Nicaragua,
Bolivia, Ecuador, Guatemala, Panamá, El Salvador, Grenada y Suriname. Estas Misiones,
hoy llamadas “de primera generación”, podrían caracterizarse como un acompañamiento
político, simbólico y presencial de testigos internacionales en el proceso electoral. Cabe
mencionar que este período estuvo marcado por sistemas políticos autoritarios en la re-
gión, situación que obstaculizó la práctica de observar elecciones, y esta no se consolidó
de forma masiva.
Entre 1990 y 2005, se realizaron 100 Misiones de Observación Electoral, y se amplió
el ámbito de observación a elecciones presidenciales, legislativas, referéndum y elecciones
locales o municipales. En este período, se destaca la instalación de dos elementos coadyu-
vantes a la mejora del sistema de observación: uno de tipo institucional creado en 1990, la
Unidad para la Promoción de la Democracia (UPD), que incluye entre sus objetivos pla-
nificar y organizar las Misiones de Observación Electoral, y el otro elemento de tipo nor-
mativo: la Carta Democrática, que evidencia la voluntad de los Estados miembros de
fortalecer la democracia representativa.
En el año 2006, se crea dentro de la Secretaría de Asuntos Políticos, el Departamento
para la Cooperación y Observación Electoral (DECO). Hasta el año 2012, el DECO des-
plegó 75 misiones de observación electoral en la región. Se han desarrollado metodologías
específicas para observar aspectos puntuales del proceso: género, financiamiento y medios
de comunicación.
Junto a las actividades de observación electoral desarrolladas por la OEA, existen
otras Organizaciones no gubernamentales que merecen señalarse: el Centro de Asesoría y
Promoción Electoral (CAPEL), programa especializado del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos (IIDH); el Centro Carter en Atlanta, Estados Unidos de América y la
International Foundation for Electoral Systems (IFES), Washington D.C.
Constitución Nacional. El bloque de constitucionalidad en materia de derechos políticos y de participación
La Constitución Nacional reconoce y sostiene que la soberanía popular se manifiesta

básicamente en el derecho a votar y a ser elegido, y que no se agota en el acto del sufragio.
Los derechos políticos y de participación, forman parte del elenco de derechos fundamen-
tales que la Constitución Nacional, a partir de 1994, incluyó en el Capítulo Segundo: Nue-
vos derechos y garantías: artículos 37, 38 39 y 40, que se encuentran complementados por
las Declaraciones, Pactos y Convenciones de Derechos Humanos, que de conformidad
con el artículo 75 inciso 22 de la misma Carta Magna, tienen jerarquía constitucional. Por
lo tanto, las normas constitucionales quedan transversalizadas simultáneamente por la
perspectiva de los derechos humanos, y su análisis –en la materia– se amplía a una nueva
dimensión jurídica: el derecho a la democracia, a la igualdad de género, a las medidas de
630
acción positiva para que esta se concrete (artículos 37 2º. párr.; 75 inc. 22, 2º. párr. y 75
inc. 23), a la garantía subsidiaria de los mecanismos de protección regionales, y al control
de convencionalidad.
El ejercicio de los derechos políticos se reconoce en el artículo 37, que reza: “Esta
Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos con arreglo al principio
de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es univer-
sal, igual secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades ente varones y mujeres
para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la
regulación de partidos políticos y en el régimen electoral”.
El artículo 38 se refiere a los partidos políticos como instituciones fundamentales del sis-
tema democrático. Se establecen los derechos de participación en los artículos 39 y 40 “derecho de
iniciativa para presentar proyectos de ley” y “consulta popular vinculante y no vinculante”,
respectivamente.
En cuanto a las garantías, la Constitución incluye mecanismos con quórum agravado
y prohibiciones, que tienen por finalidad proteger estos principios fundamentales. En este
sentido, el artículo 77 establece que toda modificación al régimen electoral y de partidos
requiere ser aprobada por la mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras. A su vez,
el artículo 99, inciso 3, prohíbe al Poder Ejecutivo Nacional dictar decretos de necesidad y urgencia
(DNU) en materia electoral. Se trata, en definitiva, de un conjunto de normas que persigue
prevenir y preservar de eventuales manipulaciones y afectaciones legales producidas por
los poderes del Estado.
En los aspectos de la participación política, cabe señalar la tendencia a una ampliación
de derechos de participación en la letra constitucional, que se plasma en los derechos a la
iniciativa legislativa y en la consulta popular, en su doble carácter vinculante y no vinculante. Se
trata de formas semidirectas de participación política. Ambos derechos fueron reglamen-
tados por las leyes nacionales 24747 y 25432. En materia de iniciativa legislativa, se exclu-
yen expresamente materias referidas a tratados internacionales, tributos, presupuesto y
legislación penal. En materia de iniciativa legislativa, la Constitución Nacional fija un tope
del 1,5% del padrón electoral, que debe representar por lo menos a seis distritos electorales,
salvo que la iniciativa sea regional, con lo cual requiere el total de los empadronados en
la/s provincia/s que conformen la región.
La consulta popular vinculante, se requiere que surja de la Cámara de Diputados, y es de
voto obligatorio para la ciudadanía. En la consulta no vinculante, por el contrario, el voto no
es obligatorio. En este caso, puede ser convocada por la Cámara de Diputados o por el
Ejecutivo Nacional, cada una en el ámbito de sus propias competencias.
La Constitución y el Financiamiento de los Partidos Políticos
En materia de partidos políticos, la Constitución Nacional establece la contribución

estatal al sostenimiento económico de sus actividades. En este orden, la ley 26215 se ocupa
de aspectos relativos a: 1) patrimonio de los particos políticos y el control patrimonial; 2)
financiamiento público y privado, y límites al financiamiento; 3) campañas electorales; 4)
publicidad electoral en los servicios de comunicación audiovisual; 5) encuestas y sondeos
de opinión; 6) límites de gastos de campañas electorales; 7) control de financiamiento de
campañas electorales; 8) sanciones electorales.
631
Políticas públicas específicas vinculadas con la vigencia del derecho a la democracia
La ley 26571, en el artículo 15, introdujo algunas prohibiciones para ser precandidatos
en elecciones primarias, candidatos en elecciones generales a cargos públicos electivos na-
cionales, y candidatos para ejercer cargos partidario, entre otras: “… f) Las personas con
auto de procesamiento por genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra,
hechos de represión ilegal constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, tor-
turas, desaparición forzada de personas, apropiación de niños y otras violaciones graves
de derechos humanos o cuyas conductas criminales se encuentren prescriptas en el Esta-
tuto de Roma como crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, por hechos
acaecidos entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983; g) Las personas
condenadas por los crímenes descriptos en el inciso anterior aun cuando la resolución
judicial no fuere susceptible de ejecución. Los partidos políticos no podrán registrar can-
didatos a cargos públicos electivos para las elecciones nacionales en violación a lo estable-
cido en el presente artículo”.
En cuanto a la inclusión de los ciudadanos y ciudadanas que fueron víctimas de desa-
parición forzada en los padrones electorales, en el año 2002 se solicitó en un amparo ante
el Juzgado Federal 1, la constancia en el padrón electoral conforme lo dispuesto por la ley
24321, es decir que el nombre se mantenga en el padrón con el aditamento de “ausente
por desaparición forzada”, o en su caso “ley 24321”. Si bien la titular del Juzgado convalidó
lo solicitado, sostuvo que el cambio en los padrones requería una modificación del Código
Nacional Electoral. Con la sanción de la ley 26571, se incorporó la modificación en su
artículo 15, ya transcripto, que facilita la corrección de los padrones. Sin embargo, es un
lento proceso que implica que la autoridad electoral solicite copia de la sentencia en fun-
ción de la ley 24321, y se realice el cambio en su Registro y en el Registro Nacional de las
Personas para establecer la correspondencia entre ambos.
En cuanto a las garantías judiciales en materia de derechos políticos y electorales,
podemos señalar como positiva, la creación de un fuero especializado dentro de la justicia
federal que ha tomado como justiciable la materia y ha permitido tutelar derechos que de
otra manera carecerían de la garantía que primariamente debe brindar el Estado. En este
sentido, corresponde traer como ejemplo la causa “Bussi, Antonio Domingo c/ Estado
Nacional (Congreso de la Nación Cámara de Diputados) s/ incorporación a la Cámara de
Diputados”, CSJN Fallos 324:3358 (2001), donde se señaló: “es inherente a las funciones
de un tribunal judicial interpretar las normas que confirieron las facultades privativas de
los otros poderes para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una ‘cuestión
política’ inmune al ejercicio de la jurisdicción… Configura cuestión justiciable el conflicto
generado por la negativa de la Cámara de Diputados de incorporar a quien fue proclamado
legislador por las autoridades electorales pertinentes”.
30.8. Conclusión
Todo lo señalado permite sostener que los derechos políticos y electorales constitu-
yen un capítulo gravitante en el contexto de los derechos humanos, en el que se expresa el
valor de la democracia representativa y participativa y la soberanía del pueblo.
632
Los medios de protección supranacional de los derechos humanos, especialmente en
el sistema regional interamericano, han desarrollado en forma consistente y clara, los linea-
mientos interpretativos para la aplicación de los paradigmas de la CADH que presiden al
ejercicio de los derechos políticos en las sedes nacionales de los Estados partes.
Las normas supranacionales de jerarquía constitucional y su interpretación por los
medios de protección del mismo sistema interamericano, complementan en un mismo ni-
vel jerárquico en materia de derechos políticos y electorales, a la Constitución Nacional en
los artículos 37 a 40, 75 inc. 22, 77 y 99 inc. 3. El cumplimiento del compromiso interna-
cional por parte del Estado implica en definitiva garantizar la vigencia de los paradigmas
jurídicos de derechos humanos en el ejercicio concreto de los derechos políticos y electo-
rales en el sistema de democracia representativa y participativa sostenido en nuestra Cons-
titución Nacional.
30.9. Bibliografía
Travieso, J.A.: Derecho Internacional y Derechos Humanos, 2° Edición ampliada,

revisada y actualizada, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1996.
Travieso, J.A.: Historia de los Derechos Humanos y Garantías, Buenos Aires, Edi-
torial Heliasta, 1993.
Hitters, J.C.: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, T.II., Ed. Ediar,
1991.
Bidart Campos, G.J.: Manual de la Constitución Reformada, T. II.
Cansado Trinidade, A.A.: “Los derechos no susceptibles de suspensión en
la Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia”, IIDH, Serie Estudios Bá-
sicos de Derechos Humanos, Tomo IV.
Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, “El derecho a la de-
mocracia”, Colección Diagnósticos de Derechos Humanos N° 7, octubre 2011.
Amartya Sen.: “La democracia como valor universal”. Discurso pronun-
ciado en el Congreso por la Democracia, Nueva Delhi, 1999. Journal of Democ-
racy, Vol. 10, N° 3, PS. 3.17, The John Hopkins University.
Picado, S.: Derechos Políticos como Derechos Humanos. Tratado de dere-
cho electoral comparado de América Latina, pág. 48 / comps. Dieter Nohlen,
Daniel Zovatto, Jesús Orozco, José Thompson, 2ª ed., México, FCE, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International
IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal
Electoral, 2007.
Zovatto, D.: Derechos Humanos y Democracia, “Los Derechos Humanos
en el Sistema Interamericano: recopilación de instrumentos básicos”, IIDH 1987,
p.307.
Thompson, J.: “La observación Electoral en el Sistema Interamericano”.
Diálogo político. Publicación trimestral de la Konrad-Adenauer-Stiftung A. C.
Año XXV, Nº 4, diciembre, 2008.
Da Rin, N.: “Los derechos Humanos políticos y el derecho a la democracia
representativa en los precedentes de los medios de protección del sistema inter-
americano”. Contextos. N° 2 pág. 130 Publicación del Seminario de Derecho
633
Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

(validado por Resolución 510//10 del Consejo Directivo de la Facultad de De-
recho de la UBA como postgrado de esa casa de estudios).
Organización de Estados Americanos, “50 Años Observando Elecciones
en las Américas”, Publicación del Departamento para la Cooperación y Observa-
ción Electoral”, 2012.
Precedentes de los Medios de Protección Interamericana

CIDH
Informe sobre la “Situación de los Derechos Humanos en El Salvador”,
OEA/Ser. L.V/ II.45, doc. 23 rev.2, 17 noviembre 1978.
“Ríos Brito vs. Argentina”, 13 de septiembre de 1988. Caso 10.109, Informe
Anexo a la Resolución Nº 26/88
Resolución Nº 01/9, 17 de mayo de 1990. Informe elaborado a partir de los
casos Nº 9768, 9780 y 9828 de México
Informe 14/93, CASO 10.956, MEXICO, 7 de octubre de 1993. Denuncia
de violación de los derechos políticos de pobladores del estado de Juárez. 2.2.
“Ríos Montt- Whitbeck Piñol vs. Guatemala”, Casos 10.804 y 10.804 b, In-
formes Nos. 21/94 y 30/93.
“Andres Alwyn Azocar y otros vs. Chile”, 27 de diciembre de 1999.
Caso11.863, Informe 137/99, p. 51, 21, 34, 35, 38 y 56.
“Fondo Statehood Solidarity Committee vs Estados Unidos”, 29 de diciem-
bre de 2003. Caso 11.204, Informe N° 98/03.
“Fondo Oscar Elías Biscet y otros vs. CUBA”, del 21 de octubre de 2006.
Caso 12.476, Informe Nº 67/06
Informe Anual de la CIDH, año 1979-80, página 143.
Informe Anual 1990-1991, "Campos en los cuales han de tomarse medidas
para dar mayor vigencia a los derechos humanos, de conformidad con la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos,".
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1990-1991, pp. 549 y ss.
Corte IDH
Opiniones Consultivas
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, La Colegiación Obligatoria de Pe-
riodistas (arts. 13 y 29 CADH).
OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A No. 7, Opinión Separada del
Juez Rodolfo E. Piza Escalante, párr. 27. Exigibilidad del Derecho de Rectifica-
ción o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos).
OC-8/87, 30 de enero de 1987, El habeas corpus bajo suspensión de garan-
tías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 CADH), p. 31.
OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 13 (1993).
Solicitada por los Gobiernos de la República Argentina y Uruguay.
634
Sentencias
Caso “Ricardo Canese vs. Paraguay”, sentencia del 31 de agosto de 2004, p.
88.
Caso “Yatama vs. Nicaragua”, sentencia del 23 de junio de 2005, párrafos
175, 195, 196, 197 198, 199, 200, 206, 207, 220.
Caso “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, Sentencia de 6
de agosto de 2008, párrafos 145, 149,159, 162, 185,198, 199, 201, 205.
Caso “Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia”, sentencia del 27 de mayo de
2010, párrafos 172 y 173.
Jurisprudencia
CSJN, Fallos 324:3358, “Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional
(Congreso de la Nación Cámara de Diputados) s/ incorporación a la Cámara de
Diputados”.
Corte Constitucional Alemana – (Bundesverfassungsgerich) Judg-
ment of the Second Senate of 3 March 2009 on the basis of the oral hear-
ing of 28 October 2008– 2 BvC 3/07, 2 BvC 4/07 – Sentencia del 3 de
marzo de 2009 Sobre inconstitucionalidad del voto electronic.
http://www.bverfg.de/entscheidun-
gen/rs20090303_2bvc000307en.html
635
Capítulo 31
DERECHO A LA INTIMIDAD. INTIMIDAD,

PRIVACIDAD, HONRA Y DIGNIDAD
Por Daniel A. P. González Stier
31.1. Introducción
La vida moderna y el desarrollo de las tecnologías y de las comunicaciones imponen

que el estudio y el resguardo de la intimidad, la privacidad, la honra y la dignidad se en-
frenten al desafío de la búsqueda continua de actualización y de observación, para detectar
posibilidades de vulneración de esos derechos y para activar los mecanismos de defensa
correspondientes.
A lo largo de las líneas que siguen, se intentará mostrar cómo fueron concebidos
estos derechos desde sus primeros reflejos normativos y cómo se ha extendido su aplica-
ción ante la constante evolución que resulta de los diversos ataques que sufrieron y que
siguen sufriendo.
Se buscará establecer el alcance jurídico de la cuestión y plantear una visión sobre
aquellos ámbitos en los que resulta la herramienta adecuada para preservar libertades.
Así, luego de conceptualizar y contextualizar los derechos, se propondrán distintas
situaciones prácticas y jurídicas en las que estos derechos podrían constituir la respuesta a
los conflictos que de allí emergen o las preguntas por las que debe transitar una posible
solución.
31.2. Conceptos y alcances
A fin de efectuar una aproximación a las definiciones de los derechos que comprende
este apartado se recurrirá, en primer término, a la Real Academia Española. Allí se define
a la honra, entre otras acepciones, como la estima y el respeto por la dignidad propia, la
buena opinión y fama adquirida por la virtud y el mérito; mientras que la dignidad se define
como la excelencia, el realce, la gravedad y el decoro de las personas en su manera de
comportarse.
En ese sentido, la jurisprudencia estableció: “… el derecho a la honra (…) se refiere
a la participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la persona
frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir
en su descrédito…”.1
1.
CSJN. Fallos 331:1530 “Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros”. Voto de la jueza
Highton de Nolasco.
637
Como puede fácilmente observarse, las definiciones tienen una íntima relación entre
sí, hacen a la integridad de la persona y, sobre todo, a la integridad de la imagen del indivi-
duo y su proyección hacia la sociedad.
Así, si bien la honra, la dignidad, la intimidad y la privacidad serán tratadas conjunta-
mente por la inevitable vinculación que existe entre esos derechos, los dos primeros se
relacionan particularmente a la libertad de prensa, la libertad de expresión y la responsabi-
lidad que pueda surgir en función de lo que se diga de alguien.2
Por el contrario, el derecho a la privacidad e intimidad aparece como la protección de
aquello a lo que el sujeto no desea, en un principio, que acceda masivamente el resto de la
sociedad. Para comprender su alcance, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estable-
ció: “… protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sen-
timientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las
creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro
real potencial para la intimidad”.3
31.3. Recepción constitucional y convencional de los derechos a la intimidad,

privacidad, honra y dignidad
Delimitado que fue el alcance de cada uno de los derechos tratados, corresponde
establecer, desde un punto de vista positivista, cuál es el fundamento para incluirlos en el
estudio de los Derechos Humanos.
Para ello cabe afirmar, en primer término, que la protección de la intimidad y de la
privacidad ha sido históricamente incluida dentro de los derechos que podemos definir
como “de primera generación”, es decir que forman parte de aquellos cuya proclama fue
bandera de las corrientes liberales que surgieron desde fines del siglo XVIII y que influye-
ron en la redacción de nuestra Constitución de 1853.
En efecto, esa Constitución contiene en su parte dogmática la determinación de de-
rechos tales como la posibilidad de publicar ideas en la prensa sin censura previa, de pro-
fesar libremente los cultos, de enseñar y de aprender (artículo 14), todos ellos como
distintos ámbitos de disfrute de la libertad vinculados necesariamente a la privacidad y a la
posibilidad de construir una ideología sin intervención o limitaciones de terceros.
Además, se estableció la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar
y de los papeles privados (artículo 18) y, fundamentalmente, el principio de reserva que
surge del artículo 19 en tanto el Estado queda relegado de la posibilidad de entrometerse
en las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden o a la moral pública y
que no perjudiquen a terceros, todo lo que resultará objeto de detalle a lo largo de este
capítulo.
No obstante la histórica protección constitucional otorgada a los derechos mencio-
nados, la incorporación de diversos instrumentos internacionales sobre Derechos Huma-
nos al bloque de constitucionalidad a partir del año 1994, profundizó el compromiso del
2. Ver infra “Los límites a la libertad de prensa”.

3. CSJN. Fallos 306:1892 “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.”.
638
Estado para proteger y promover el respeto por la intimidad, la privacidad, la honra y la
dignidad.
En particular, las disposiciones contenidas en los artículos 5 de la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre, 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 17 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, y 16 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, ponen de manifiesto la clara intención de la comunidad internacional para el res-
guardo de la honra, la reputación y la vida privada y familiar; la evitación de injerencias
arbitrarias en el domicilio y en la correspondencia; y el reconocimiento de la dignidad,
determinando especialmente la necesidad de una protección legal contra cualquier ataque
a esos derechos.
De tal modo, la protección de la honra, la dignidad, la reputación, la intimidad y la
vida privada ya no solo atañe a los sistemas normativos internos sino que su vulneración
podría implicar la responsabilidad del Estado ante la comunidad internacional y habilita a
los individuos que vean afectado sus derechos, a accionar ante los sistemas internacionales
de promoción y protección de Derechos Humanos.
De ello se han hecho eco las recientes reformas normativas más relevantes y reso-
nantes de la República Argentina, de modo que el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación prevé un capítulo destinado a los derechos y actos personalísimos4, en donde se
establecen prerrogativas tales como la inviolabilidad de la persona humana y su dignidad;
la posibilidad de reclamación de indemnizaciones por lesiones a la intimidad personal o
familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o cualquier tipo de menoscabo en su
dignidad personal; el derecho a la imagen y las formas en las que esta pueda utilizarse, entre
otras regulaciones referidas a esa clase de derechos y actos. No obstante ello, el artículo
1770 del Código obliga a cesar en su actividad a quien arbitrariamente se entromete en la
vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres
o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad.
Por su lado, el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, ha tomado a la protección
de la intimidad y privacidad de las partes y los sujetos del proceso como eje a lo largo de
todo el texto de la norma, estableciendo como principio general que “(s)e debe respetar el
derecho a la intimidad y a la privacidad del imputado y de cualquier otra persona, en espe-
cial la libertad de conciencia, el domicilio, la correspondencia, los papeles privados y las
comunicaciones de toda índole. Solo con autorización del juez y de conformidad con las
disposiciones de este Código podrán afectarse estos derechos”.5 Además, al consignar los
derechos de las víctimas, se prevé específicamente el respeto de su intimidad en la medida
que no obstruya la investigación.
31.4. El ámbito de protección individual. La protección de la intimidad
a. La vida privada y el pensamiento individual
4. Código Civil y Comercial de la Nación (cf. Ley 26994). Libro Primero; Título I; Capítulo 3.
5. Código Procesal Penal de la Nación (cf. Ley 27.063), artículo 13.
639
Para el análisis del alcance práctico de los derechos en juego debe tenerse en cuenta
que el estudio de la privacidad surgió a fines del siglo XIX en la jurisprudencia y la doctrina
de los Estados Unidos de América como el “derecho a ser dejado solo”, a tener una vida
privada. Según Hilda Batto, el concepto del derecho a la vida privada apareció por primera
vez en un artículo de Warren y Brandeis publicado en 1890 por la Harvard Law Review.6
A partir de ese momento el concepto de privacidad adquirió una amplitud tal que
abarca diversos ámbitos de las libertades individuales y continúa su evolución reflejando
mayores repercusiones a medida que avanzan el derecho y las tecnologías. En efecto, en el
punto precedente se destacaron diversos derechos contenidos en el artículo 14 de la Cons-
titución Nacional como parte integrante de la libertad que aquí se desarrolla, ya que la
posibilidad de practicar un culto, de pensar libremente y de publicar esas ideas, la libertad
de enseñar y la de aprender, conforman aspectos que hacen a la formación y a la exterio-
rización de la personalidad y de la individualidad de cada persona y que, como tales, nece-
sariamente se relacionan con el derecho a la privacidad.
En la práctica, la elección de aquello en lo que uno cree, de lo que uno decide leer,
de la orientación de la escuela secundaria, de la carrera universitaria, de la forma en que se
ejercerá un oficio o una profesión, de los amigos y de las parejas conforme a la propia
preferencia sexual, conforman las vivencias que hacen a la individualidad y a la formación
de una personalidad, de una ideología, de un pensamiento propio que, además, puede ser
compartido y exteriorizado al mundo a través de su libre publicación y difusión.
Sin ir más lejos, en la cotidianeidad de la vida universitaria, la libertad de escoger entre
diversas cátedras –conquista de los reformistas universitarios de 1918– representa justa-
mente uno de los ámbitos de esa libertad aplicada a la formación académica.
Esas elecciones, entre muchas otras que cada uno toma a lo largo de la vida, son
aspectos que hacen a la privacidad individual y que merecen una protección constitucional
necesaria para mantener y defender la vigencia de un estado de derecho. Por el contrario,
los momentos históricos en que se han impuesto limitaciones a esas elecciones fueron
aquellos en los que el estado de derecho cedió ante la instauración de autoritarismos y
totalitarismos.
Así lo entendió el juez Miller de la Corte Federal de los Estados Unidos de América
al sostener que “(e)s necesario reconocer que existen derechos privados en todos los go-
biernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no reconozca tales dere-
chos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujeta en todo
tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aún de los más democráticos deposi-
tarios del poder, es, al fin y al cabo, nada más de que un despotismo”. 7
Ahora bien, la protección jurídica de la intimidad no se agota en la vida privada, sino
que, como se adelantó, adquiere otros alcances que se detallarán a continuación.
b. El derecho a la imagen
6. Travieso, J.A.: Régimen jurídico de los datos personales, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p.
9.
7. Citado ante nuestro máximo tribunal por el procurador Dr. Matienzo en 1928. CSJN. Fallos
150:419 “Rizzotti, Raúl c. Provincia de San Juan”.
640
Quedó establecido jurisprudencialmente como parte del derecho a la privacidad a
partir del fallo “Ponzetti de Balbín” de la Suprema Corte de Justicia Nacional, pronunciado
en 1984.8
En el caso se trató la demanda de la viuda del Dr. Ricardo Balbín –histórico dirigente
de la Unión Cívica Radical– quien accionó contra la Editorial Atlántida por la publicación
de una fotografía durante la agonía de su difunto esposo.
Al resolver la cuestión, el más alto tribunal de la nación estableció que “… el derecho
a la privacidad comprende (…) aspectos de la personalidad espiritual física de las personas
tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada
de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas…”. 9
Además, el tribunal realizó una interesante aclaración relativa a los personajes céle-
bres o populares, destacando que esa popularidad no los excluye de poseer un ámbito de
vida privada protegida de toda intromisión. 10
Es justamente en ese marco que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
reguló expresamente este derecho en el artículo 53, en tanto “(p)ara captar o reproducir la
imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consenti-
miento, excepto en los siguientes casos:
a. que la persona participe en actos públicos;
b. que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
c. que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de
interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre
herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la
reproducción no ofensiva es libre”.
c. Los límites a la libertad de prensa
La misma línea de razonamiento del punto anterior permite tratar aquí la relación de
la honra y la dignidad con la libertad de prensa ya que, como se adelantó, operan en función
de la proyección hacia la sociedad de la imagen individual.
En efecto, si bien no pueden imponerse obstáculos a la publicación de ideas, ello no
impide la determinación de responsabilidades ulteriores por los daños y las afectaciones
que pueda causar esa publicación, y así lo establece el artículo 13.2 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.
En ese sentido, en el caso “Kimel vs. Argentina” de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos,11 el juez Diego García-Sayán afirmó que “… el ejercicio del derecho a
la libertad de expresión se encuentra limitado por otros derechos fundamentales. En ello,
8. CSJN Fallos 306:1892 “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.”.

9. Ídem. Considerando 8°.
10. Ídem. Considerando 9°.
11. CIDH. Caso “Kimel vs. Argentina” Sentencia del 2 de mayo de 2008 (Fondo, reparaciones y
costas).
641
el derecho a la honra aparece como el referente jurídico esencial para efectuar tal ponde-
ración. Este derecho se encuentra expresamente protegido por la Convención en el mismo
artículo 13 cuando estipula que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión debe
‘asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás’ (artículo 13.2)”. 12
d. La protección de los datos personales
La ley de Protección de Datos Personales13 resulta el ámbito jurídico que regula la

cuestión, al extender y reglamentar el resguardo constitucional previsto en el artículo 43 de
nuestra ley fundamental, producto de la reforma del año 1994 y tiene por objeto la protec-
ción de datos personales a fin de garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las
personas, por lo que resulta pertinente su mención en este apartado, pese al desarrollo
específico de la cuestión que se estudió en el capítulo correspondiente a la acción consti-
tucional de habeas data.
En efecto, los datos personales son aquellos que contengan “información de cual-
quier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables”, 14
y la amplitud de esa definición permite su adecuación a las tecnologías vigentes y a las
nuevas realidades, conforme evolucionen la ciencia, la sociedad y el ser humano,15 permi-
tiendo así ampliar continuamente su protección a medida que la jurisprudencia capte casos
en que se denuncie la vulneración o se promueva la protección de cualquiera de esos datos,
amparándose en los artículos 19 y 43 de la Constitución Nacional.
e. El derecho a la identidad
La pluralidad de extensiones de los derechos aquí analizados hace que no pueda omi-
tirse una mención al derecho a la identidad que, a su vez, puede dividirse en dos vertientes16
en tanto, por un lado, implica el conocimiento de la identidad biológica, es decir la filiación
de cada sujeto (proyección estática de la identidad17) y, por otro, la posibilidad individual
de escoger la propia opción de vida (proyección dinámica de la identidad18).
Ya se ha tratado el aspecto dinámico al describir el ámbito de protección individual
del derecho a la intimidad19 que también hace a la honra y a la dignidad en cuanto a la
proyección hacia la sociedad del plan de vida personal, de modo que resta desarrollar bre-
vemente la idea del derecho a la identidad estática que cobra particular relevancia en Ar-
gentina a la luz de los secuestros de bebés en manos de fuerzas estatales, ocurridos durante
12. Ídem. Del voto concurrente razonado del Juez Diego García-Sayán. Párrafo 7.
13. Ley 25326. Habeas data. Promulgada el 30 de octubre de 2000.
14. Ídem. Artículo 2.
15. Travieso, J.A., op. cit, p. 264.
16. Richarte, D.; Ossietinsky, P.; Vázquez, P.: Manual práctico de Derechos Humanos y Derecho Constitucio-
nal, Buenos Aires, Eudeba, 2010, p. 34.

17. Bidart Campos, G.J.: Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Sexta Reimpresión, Buenos Aires,
Ediar, 2009, p. 527.

18. Ídem.
19. Ver supra “La vida privada y el pensamiento individual”.
642
la segunda mitad de la década del ’70 y los primeros años de la siguiente, ya que muchos
de esos niños (hoy adultos) siguen viviendo bajo una identidad falsa. 20
Así, el derecho a la identidad en esos términos se encuentra específicamente previsto
en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño incluyendo en su alcance
los derechos a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones familiares.
31.5. El principio de reserva como límite al poder penal del Estado
30.5.1. Los requisitos constitucionales para la determinación de tipos penales
El límite trazado por el artículo 19 de la Constitución Nacional para establecer el

punto a partir del cual el Estado no puede tener injerencia sobre las actividades de los
particulares, se traduce en la imposibilidad de sancionar conductas que no ofendan al orden
público o a la moral pública y que no perjudiquen a terceros.
Lo aquí expuesto guarda estrecha vinculación con el principio de legalidad que se
desprende del artículo 18 de la C.N. y que se trata en el capítulo correspondiente a las
garantías judiciales. Sin embargo, el principio de reserva permite establecer que no alcanza
con que una conducta se encuentre específicamente detallada en una ley para poder ser
objeto de sanción (a través de la determinación de un delito) sino que, además, esa ley debe
superar el control de constitucionalidad correspondiente al evaluar que no se trate de una
intervención del Estado sobre asuntos que el propio texto constitucional le veda, en tanto
puedan constituir acciones privadas no ofensivas.
En efecto, y en línea con la idea desarrollada a lo largo de todo el texto, los derechos
de los individuos operan como límites al Estado y el artículo 19 es precisamente un freno
al Poder Legislativo para la determinación de acciones que puedan ser catalogadas como
delitos. Por ese motivo es que la privacidad se erige como un escudo de protección para la
determinación del ámbito de libertad individual que no puede ser jurídicamente juzgado.
Sobre el particular se destaca lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el caso “Bazterrica”21 de 1986, cuya doctrina fue retomada más recientemente en el fallo
“Arriola”.22
Allí, el tribunal estableció que el artículo 19 de la Constitución Nacional “…impone
(…) límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta
que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se
20. Cfr. Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Misión a la Argentina,

A/HRC/10/9/Add.1, 5 de enero de 2009, Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones
Forzadas o Involuntarias, párrafo 10. Citado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso “Gelman Vs. Uruguay” Sentencia del 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones): “Un
fenómeno específico que se dio en el país durante la época de la dictadura militar de 1976 a 1983 en
la República Argentina fue la desaparición forzada de niñas y niños, y de niños y niñas nacidos en
cautiverio. Los niños y niñas eran sustraídos, despojados de su identidad y arrebatados de sus fami-
liares. Asimismo, era frecuente la apropiación de niños y niñas por parte de jefes militares quienes
los incluían en sus senos familiares como hijos”.
21. CSJN. Fallos 308:1392 “Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de estupefacientes”.
22. CSJN. Fallos 332:1963 “Arriola, Sebastián y otros s/ Causa n° 9080”.
643
realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquéllas que no ofendan al
orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del
hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones”.
23
Sobre el punto resulta interesante destacar que si bien la moral y el orden público
aparecen como categorías indefinidas a la hora de determinar las conductas que pudieran
ofenderlas, esa misma indefinición es la que permite renovar continuamente la discusión
para ampliar los alcances de la protección constitucional, más allá de las modificaciones
que se produzcan en la conformación ideológica de la sociedad, de la determinación de
nuevas conductas delictivas y de los avances impredecibles de las tecnologías.
31.6. Los límites procesales derivados del principio de reserva: allanamiento de

morada, órdenes de presentación de documentación, interceptación de
comunicaciones. Los bienes jurídicos protegidos
La Constitución Nacional también restringe las medidas realizables por el Estado

durante los procesos en que este intervenga, al establecer la inviolabilidad del domicilio, de
la correspondencia epistolar y de los papeles privados y, si bien son también aspectos tra-
tados en el capítulo correspondiente a las garantías, se realizará aquí un breve análisis rela-
tivo al fundamento de esa protección que radica esencialmente en el respeto de la
privacidad y la intimidad que resguarda el domicilio, y de la información privada que se
transmite y comunica a través de la correspondencia o que se registra en papeles privados.
Debe tenerse en cuenta, a la hora de estudiar el ámbito de protección de ese derecho,
que la redacción del artículo 18 de la Constitución Nacional data del texto que entró en
vigencia en el año 1853, de modo que para aquel entonces resultaba imposible prever la
existencia de formas masivas de comunicación tales como la telefonía analógica en primer
término y, más recientemente, la transmisión digital de datos. Por ello tampoco se pudo
prever la posibilidad de alojar datos en soportes distintos al papel, lo que hace que la inter-
pretación de la norma a la luz del principio pro homine24 extienda la protección a las formas
actuales y futuras de almacenamiento y transmisión de datos.
Aclarado ese punto, se describirá de qué modo opera y debería operar la protección
aludida en la cotidianeidad de los procesos judiciales, toda vez que la inviolabilidad no tiene
contenido absoluto sino que la propia Constitución determina la necesidad de una ley que
reglamente en qué casos se puede restringir ese derecho. Tal reglamentación se refleja en
los Códigos de Procedimiento de cada jurisdicción y en la Ley de Inteligencia Nacional (ley
25520) que obligan a la intervención de un juez para que autorice la invasión de un domi-
cilio (orden de allanamiento), la interceptación de comunicaciones o datos25 (órdenes de
intervención o interceptación) o la presentación o secuestro de papeles y otros soportes
privados (órdenes de presentación y/o secuestro).
23. CSJN. Fallos 308:1392 “Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de estupefacientes”, considerando
8°.
24. Las normas deben interpretarse en el sentido que represente una mayor extensión y menor res-
tricción de derechos para el individuo

25. Ley 25520. Ley de inteligencia nacional. Promulgada el 3 de diciembre de 2001. Título VI.
644
En esos términos, siendo que el juez es quien representa al Estado en cada ocasión
en que se pretendan restringir los derechos invocados, será él quien deba evaluar el con-
texto y determinar si resulta procedente y necesario habilitar esa restricción y, sobre todo,
la proporcionalidad de la medida.
¿Por qué se exige esa evaluación de proporcionalidad?
Detrás de cada infracción, por imperio de los principios de legalidad y lesividad,26
debe establecerse un bien o un derecho que tutele el Estado y que recibe el nombre de
“bien jurídico”.
Diversos autores a lo largo de la historia han establecido diferentes conceptos de
“bien jurídico”,27 pero tomaremos para el caso la definición dada por Luis Fernando Niño
quien, siguiendo a Peter Sina,28 lo concibió como la relación de disponibilidad de un sujeto
con un objeto, aclarando que “no es un objeto material o ideal, sino la posibilidad, garan-
tizada por el Estado de Derecho democrático y liberal, de disponer de entidades valiosas
por parte de las personas, aislada o colectivamente consideradas”. 29
Es decir que solo se puede iniciar una investigación ante la posible comisión de un
delito que se encuentre previsto en una ley y que afecte a un bien jurídico, de modo que
cada vez que el Estado pretenda ingresar en un domicilio, interceptar o intervenir comu-
nicaciones o transferencias de datos y/o revisar o secuestrar soportes privados, el juez se
verá obligado a determinar si la jerarquía del bien jurídico que se habría vulnerado a través
del supuesto delito amerita una intromisión sobre la intimidad o la privacidad de los indi-
viduos que cuentan con la protección constitucional aquí estudiada, y si se justifica la vul-
neración de unos en pos del resguardo de los otros, sobre todo ante la vigencia permanente
del principio de inocencia durante el desarrollo de cualquier investigación.30
31.7. El principio de reserva en la actuación profesional
a. La regla general
El secreto profesional es, sin lugar a dudas, una herramienta indispensable para faci-
litar y mejorar el desempeño de los profesionales que, a través de su actividad, toman con-
tacto con datos personales, sensibles, íntimos o secretos de sus clientes.
Ese secreto implica que el conocimiento adquirido por los profesionales en el ámbito
de su actividad no puede ser develado, a excepción de aquellos casos en los que el titular
26. Zaffaroni, E.; Alagia, A.; Slokar, A.: Derecho Penal. Parte General, Segunda Edición, Buenos Aires,
Ediar, 2002, p. 128: “Ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media
(…) la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo”.
27. Véase el estudio realizado al respecto por Niño, Luis Fernando en El bien jurídico como referencia
garantista, Buenos Aires, Ediciones del Puerto, 2008.

28. Sina, P.: Die Dogmengeschichte des strafrechlichen Begriffs “Rechtsgut”. Basel, 1962. Citado por Niño, Luis
Fernando, ídem, p. 65.

29. Niño, L.F., op. cit., p. 65.
30. Constitución de la Nación Argentina. Artículos 18 y 75.22, en función de los artículos 8.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos.
645
de la información a la que se hubiese accedido autorice expresamente su divulgación. Tal

es así que la ley pena la revelación injustificada de secretos conocidos en razón del estado,
oficio, empleo, profesión o arte de una persona. 31
Fijado el ámbito y el alcance del secreto profesional, el Dr. Germán Bidart Campos
entendió que la libertad de intimidad se proyecta también hacia el derecho al silencio y al
secreto.32 De ese modo, la protección de la información que se maneja en el ámbito privado
de la relación entre un profesional y su cliente adquiere rango constitucional a la luz del
artículo 19 de la Constitución Nacional y merece la protección propia de esa jerarquía. Por
ello, el secreto profesional opera como una doble garantía: Para el confidente funciona
como una forma de desarrollar la profesión con corrección y lealtad hacia el cliente, otor-
gándole la confianza necesaria para que este pueda manifestarse con absoluta libertad y,
con ello, mejorar el conocimiento que el profesional tenga del asunto para su resolución;
y para el cliente, como garantía de que la información que transmite al profesional no podrá
ser utilizada en su contra.
La cuestión fue tratada con amplitud en el plenario “Natividad Frías” de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, del 26 de
agosto de 1966.33 Allí se evaluó la denuncia efectuada por un profesional médico de un
hospital público al atender a una paciente que ingresó con complicaciones que surgieron a
partir de su decisión de practicarse un aborto clandestino.
Como puede fácilmente observarse, la paciente se encontraba en la dicotomía de ser
atendida para resguardar su salud y salvar su vida a riesgo de ser denunciada, o evitar la
atención médica para no ser sometida al accionar de la justicia, lo que podría haberle cau-
sado la muerte. En síntesis, si no mediara el secreto profesional, Natividad Frías debía
escoger entre morir o sufrir un proceso penal y, eventualmente, una pena.
La trascendencia de los derechos en juego, vinculados al secreto profesional y a la
jerarquía que este posee, se tradujo en la resolución del fallo plenario en el que se decidió
que “… (n)o puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado
su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de
su profesión o empleo…”. Ahora bien, en el caso también se dejó sentado que el secreto
abarca al cliente y al confidente, más no se extiende a terceros, quienes podrán ser investi-
gados en caso de no guardar una relación profesional con el denunciante.
b. El secreto profesional y el lavado de activos
No obstante la importancia del ámbito de privacidad e intimidad entre el profesional

y su cliente, el secreto profesional fue debatido y puesto en jaque a partir de la sanción de
la ley 25246 de lavado de activos. Esa ley dispuso, entre otras cosas, la creación de la Uni-
dad de Información Financiera (UIF) “encargada del análisis, el tratamiento y la
31. Código Penal de la Nación. Artículo 156.

32. Bidart Campos, G.J. Op. Cit. Pág. 524.
33. La Ley, 123-842 - JA, 966-V-69
646
transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos”,34 e
impuso en su artículo 20 a los escribanos públicos y a aquellos profesionales cuya actividad
se encuentre regulada por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas –entre mu-
chos otros rubros–35, la obligación de informar a la UIF hechos u operaciones sospechosas
que detecten en el marco de sus actividades.
Además, el texto hoy vigente fue modificado por la ley 26683 que incorporó al ar-
tículo 14 que establece “… (e)n el marco del análisis de un reporte de operación sospe-
chosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de
Información Financiera (UIF) el secreto bancario, fiscal, bursátil o profesional, ni los com-
promisos legales o contractuales de confidencialidad”.
Ahora, esas imposiciones y limitaciones encuentran origen en los Estándares Interna-
cionales Sobre la Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la Prolifera-
ción,36 elaborados por el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el blanqueo de
capitales (GAFI), que promueve la protección de los sujetos obligados a informar frente a
la posible responsabilidad civil o penal por violación de restricciones sobre la revelación
de información,37 incluyendo entre esos sujetos a “(a)bogados, notarios, otros profesiona-
les jurídicos independientes y contadores cuando se disponen a realizar transacciones o
realizan transacciones para sus clientes sobre (…) compra y venta de bienes inmuebles;
administración del dinero, valores u otros activos del cliente; administración de las cuentas
bancarias, de ahorros o valores; organización de contribuciones para la creación, operación
o administración de empresas; creación, operación o administración de personas jurídicas
u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales”. 38
En nuestro país, las disposiciones constitucionales relativas a la defensa en juicio39
impidieron que los abogados ingresen en la nómina de sujetos obligados a informar. Sin
embargo sigue siendo una recomendación del GAFI su inclusión, a tal punto que la legis-
lación española que regula la materia prevé la obligación de información de los abogados
conforme fue sugerido por el Grupo.40
Sentado lo dicho, la discusión se establece en los siguientes términos: el GAFI se
autodefine como un ente intergubernamental con el mandato de “fijar estándares y pro-
mover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para com-
batir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la
proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional”, propo-
niendo la vulneración de la relación privada entre profesionales y sus clientes como uno
de los estándares necesarios a tal fin. Ante ese espectro, desde este espacio se invita al
34. Ley 25246. Ley de lavado de activos de origen delictivo. Promulgada el 5 de mayo de 2000. Art.
6.
35. Ídem. Artículo 20.
36. http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-
Spanish.pdf Consultada el 25 de enero de 2015.

37. Recomendación 21 del GAFI, de febrero de 2012.
38. Recomendación 22 del GAFI, de febrero de 2012.
39. Constitución de la Nación Argentina. Artículo 18.
40. Ley 10/2010 del Reino de España “de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación
del terrorismo”, artículo 2.1.ñ.
647
lector a reflexionar sobre el alcance que debe otorgarse a esa restricción de la privacidad y
a su cotejo con la jerarquía que la propia Constitución le asignó al secreto como extensión
de la libertad de intimidad, a fin de intentar establecer, en cada caso, si se justifica la actua-
ción de particulares como agentes que informen al Estado para la lucha contra las amena-
zas que se pretenden combatir.
31.8. La intimidad, la privacidad y las tecnologías de la información
No puede negarse que el desarrollo exponencial de las tecnologías de información y

comunicación disponibles, de la posibilidad de acceso a estas, del incremento de capacidad
de almacenamiento y de la velocidad para la transmisión de datos, juegan un rol trascen-
dente en la necesidad de actualización permanente de la protección de la privacidad.
Por ello, si bien se trata de un tópico en constante evolución y actualización, se mar-
carán algunos lineamientos importantes a la hora de relacionar la protección de los dere-
chos aquí descriptos con las “nuevas” tecnologías.
a. La difusión de ideas en la era digital
La proliferación de una internet que promueve y habilita la interacción entre usuarios

a partir de los blogs y sus distintas modalidades que posibilitan publicar, difundir, compartir
y comentar textos, imágenes, videos, sonidos y archivos, representa un paradigma que, al
ser analizado a la luz del derecho, plantea diversas aristas que implican ventajas y desven-
tajas según la óptica desde la que se lo enfrente.
En primer lugar, puede verse como un triunfo de la libertad de expresión y publica-
ción de ideas que agiliza la difusión de la proyección dinámica de la identidad y la forma-
ción de una reputación.41
Por otro lado, garantiza el acceso masivo a la información pero presta a la des-infor-
mación a partir de la publicación sin confronte de datos que muchas veces resultan falsos o
científicamente injustificados y que son divulgados y citados como verdades y, paradójica-
mente, obstaculizan el conocimiento de la verdad al confundirse (como es habitual en los
medios de difusión masiva) las ideas y las opiniones con la información, sin filtros de datos
confiables.
No obstante ello, también habilita la creación de perfiles falsos y/o anónimos que
facilitan la publicación malintencionada de información errada u ofensiva, y ese mismo
anonimato dificulta las reparaciones y la determinación de responsabilidades ulteriores que,
como se adelantó, operan como límites a la libertad de prensa y expresión.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que la res-
ponsabilidad recae sobre el creador de los contenidos digitales (las páginas de internet)
desvinculando de toda reparación a los motores de búsqueda que solo enlacen los pará-
metros de búsqueda con los sitios que los contengan. 42
41.
Ley 26032. Ley de servicio de internet. Promulgada el 16 de junio de 2005. Artículo 1.
42.
CSJN. “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y Perjuicios”, del 28 de octubre de 2014.
Considerando 20.
648
b. Redes sociales
Las redes sociales funcionan como cualquier otro ámbito de relación interpersonal y
proliferan en virtud del deseo y la necesidad de pertenecer y, muchas veces, las ansias de
trascendencia y publicidad personal de los individuos.
En ese sentido, se produce un doble juego entre la publicación voluntaria de conte-
nidos, de modo que la protección de la privacidad cede por decisión propia, con el riesgo
de que esas publicaciones afecten la privacidad de terceros a través de las opciones de
“etiquetamiento”.
A su vez, la vinculación entre los datos que surgen de las redes sociales y los perfiles
generados por la selección de contenidos de cada usuario a través de las denominadas
“cookies”, otorgan a otros usuarios y a empresas interesadas en conocer esos datos, la
posibilidad de personalizar la navegación de cada sujeto a través de la sugerencia de publi-
cidades, productos o servicios que le resulten afines o que le provean un ámbito familiar
en su escritorio de trabajo on line.
Así, la privacidad no solo se ve comprometida por la actividad personal que otros
puedan etiquetar, sino que, entre las condiciones de uso de las redes se acepta el accionar
de “cookies” que recaban y envían datos que luego proveen perfiles de usuario cuyo alma-
cenamiento y tráfico escapan al control y al conocimiento del propio usuario.
c. La privacidad y la seguridad
Las posibilidades de control y supervisión que se derivan del desarrollo de las tecno-
logías a través del control de las telecomunicaciones, del tráfico de datos a través de los
servidores masivos de internet, de la capacidad óptica de las cámaras instaladas en satélites,
las cámaras de seguridad y vigilancia, los sistemas de localización satelital por GPS 43 y, más
recientemente, la utilización de artefactos voladores no tripulados y controlados a distancia
(drones), han creado una noción generalizada que permite suponer a la población que un
nivel elevado de vigilancia implica más seguridad.
Ese panorama se plantea como un escenario peligroso en tanto las tecnologías dis-
ponibles permiten convertir en realidad las sociedades distópicas con controles totalitarios
que fueron imaginadas desde la literatura por Yevgueni Zamiatin en 1921 en su obra “No-
sotros” y que siguieron Aldous Huxley,44 George Orwell45 y Ray Bradbury46.
Si bien la puja entre las pretensiones controladoras del Estado y las libertades indivi-
duales no es una novedad, hoy día esas pretensiones estatales se ven incentivadas por las
demandas sociales de seguridad cuya respuesta más utilizada consiste en la instalación y
utilización de dispositivos que restringen la privacidad y la intimidad de los individuos.
En tal contexto, no obstante las dificultades que plantea esa puja, es el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos la herramienta para detener el accionar estatal
43. Hoy presentes en cualquier teléfono celular inteligente y que permiten conocer la localización de
cualquier usuario en tiempo real y con escaso margen de error.
44. Un mundo feliz. Publicado por primera vez en 1932 bajo el nombre Brave new world.
45. 1984. Publicado por primera vez en 1949.
46. Farenheit 451. Publicado por primera vez en 1953.
649
cuando restringe o vulnera el derecho a la intimidad, y para motivar al Estado cuando se

muestra obsoleto para investigar y sancionar los accesos privados a territorios físicos, vir-
tuales o personales resguardados.
31.9. Conclusión
Se ha visto, como se adelantó, que los derechos descriptos y estudiados en este acá-
pite se encuentran en constante evolución y deben afrontar diversos puntos de conflicto
debido a la continua agresión que sufren desde muchos ámbitos del derecho y de la tecno-
logía.
Además, la proliferación de la vida en línea a través de la formación de perfiles en las
redes sociales, la accesibilidad a las nuevas tecnologías y la posesión masiva de dispositivos
de captura y publicación de imágenes, plantean optimismo sobre la extensión de la libertad
de publicación, que se contrapone a la posibilidad continua y latente de invadir esferas de
privacidad ajena y, a su vez, de limitar los ámbitos de la propia privacidad al divulgarse en
tiempo real las ubicaciones y las actividades de los usuarios.
Sin embargo, no debe tomarse la publicación voluntaria de ciertas actividades y datos
personales como un permiso para que terceros se entrometan en otros asuntos que no han
sido objeto de divulgación y cuya privacidad pretenda resguardarse.
Por otro lado, las actividades particulares y estatales tendientes a monitorear movi-
mientos en pos de la seguridad, incluyendo la creación de bases de datos biométricos, 47
parecen llevarnos hacia una sociedad de control en donde la publicidad sea la regla y la
intimidad la excepción, en tanto resulta difícil poner límites al Estado para invadir lugares
en donde la propia población propicia, reclama y facilita su presencia.
No obstante ello, no es cierto que la rápida evolución de la tecnología impida a las
normas adecuarse al contexto y permita la creación de lagunas que son ocupadas en detri-
mento de los derechos individuales ya que, como se ha descripto, el cuadro normativo es
amplio y flexible ante su interpretación bajo la órbita del principio pro homine, tanto en el
derecho interno cuanto ante los sistemas internacionales de promoción y protección de
los Derechos Humanos.
En síntesis, la protección de la intimidad, la privacidad, la honra y la dignidad está
jurídicamente garantizada, pero cada individuo debe advertir los casos en que sus derechos
se encuentren comprometidos e iniciar los reclamos correspondientes
31.10. Bibliografía para instar a los sistemas judiciales a adecuar el campo de

protección a la velocidad de la evolución de las tecnologías de información.
Textos
Bidart Campos, G.J.: Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Sexta Reimpresión,

Buenos Aires, Ediar, 2009.
47.Decreto presidencial 1766/2011, de creación del Sistema Federal de Identificación Biométrica

para la Seguridad. Firmado el 7 de noviembre de 2011.
650
Niño, L.F.: El bien jurídico como referencia garantista, Buenos Aires, Ediciones del Puerto,
2008.
Richarte, D.; Ossietinsky, P.; Vázquez, P.: Manual práctico de Derechos Humanos y Derecho
Constitucional, Buenos Aires, Eudeba, 2010.
Travieso, J.A.: Régimen jurídico de los datos personales, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2014.
Zaffaroni, E.; Alagia, A.; Slokar, A.: Derecho Penal. Parte General, Segunda Edición,
Buenos Aires, Ediar, 2002.
Jurisprudencia
CIDH. Caso “Kimel vs. Argentina” Sentencia del 2 de mayo de 2008 (Fondo, repa-
raciones y costas).
CIDH. Caso “Gelman Vs. Uruguay” Sentencia del 24 de febrero de 2011 (Fondo y
Reparaciones).
CSJN. Fallos 150:419 “Rizzotti, Raúl c. Provincia de San Juan”.
CSJN. Fallos 306:1892 “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.”.
CSJN. Fallos 308:1392 “Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de estupefacientes”.
CSJN. Fallos 331:1530 “Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros”.
CSJN. Fallos 332:1963 “Arriola, Sebastián y otros s/ Causa n° 9080”.
CSJN. “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y Perjuicios”.
CNCrim. y Correc., plenario “Natividad Frías”.
Lectura adicional sugerida
Bradbury, R.: Farenheit 451.

Huxley, A.: Un mundo feliz.
Orwell, G.: 1984.
Whitaker, R.: El fin de la privacidad.
Zamiatin, Y.: Nosotros.
651
Capítulo 32
LOS DERECHOS CULTURALES

Por María Sol De Brito
32.1. Introducción: los derechos culturales son derechos humanos. Concepto

y alcance
Los derechos culturales son de reciente aparición. La concepción de la cultura ligada

a la alta cultura o cultura de élite, sufrió una transformación a partir de la independencia y
descolonización en la década de los setenta de muchos países africanos y asiáticos. Estas
naciones propendieron, a través de su participación en los foros internacionales, a la pro-
tección de la cultura autóctona; la cual encontró protección indirecta y luego directamente,
a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos1 de 1948 y los Pactos Internacionales
firmados en 1966, instrumentos donde se arraiga el concepto de autodeterminación de los
pueblos, idea que pone en el centro a la cultura como definitoria de toda realidad social,
económica y política.
El sentido de dignidad, nacido a la luz de la progresividad de los derechos humanos,
provocó una nueva búsqueda de ideas heredadas del pasado y un sentimiento de orgullo
respecto de formas artísticas elaboradas antes del período colonial. Ello derivó en la re-
constitución de muchas culturas tradicionales menoscabadas a través del tiempo y en la
protección de nuevas culturas autóctonas respecto de los asaltos del urbanismo y de la
industrialización.
Sin embargo, en el seno de una misma sociedad coexisten subculturas: el factor raza
o bien la pertenencia a cierta estructura social, la cultura de masa o la cultura tradicional o
de élite, tendrán correspondencias diversas en relación con valores y expresiones cultura-
les. Todas las manifestaciones son válidas, ya que la participación, contribución y acceso a
la cultura, comprenden un derecho reconocido a todos.
A partir del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales 2 (PDESC) se inaugura la
categorización de derechos de segunda generación, los cuales garantizan el acceso al tra-
bajo, a los beneficios de la seguridad social, ocio post-laboral y a la posibilidad de la crea-
ción artística y científica garantizada, reconocida, respetada y remunerada. En este
escenario, los Estados deben adoptar medidas para asegurar la efectividad de dichos dere-
chos, ya que por su formulación son netamente programáticos. Sin embargo, hoy en día se
puede remitir la idea de derechos culturales también a los derechos de tercera generación
o de incidencia colectiva, ya que existe un patrimonio común a la humanidad, constituido
por bienes materiales e inmateriales; a saber: la lengua, las colosales creaciones de
1.Resolución 217 (III), AGNU, 10/12/1948

2.Firmado el 16 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York, entró en vigor el 3 de enero de
1976.
652
generaciones pasadas, las grandes ideas clásicas, etc. Los monumentos, por su lado, son
joyas con las cuales el hombre adornó la tierra y constituyen el patrimonio común: nos
recuerdan que la civilización está formada por los aportes realizados por todos los pueblos
y por la búsqueda de lo imperecedero, nos enseñan el respeto del genio creador que une
las naciones y las generaciones, muy por encima de todo conflicto que pudiere existir.
En consecuencia, la cultura no es más considerada como reservada a algunos, sino
que, a partir del siglo XX, se asistió a una tendencia a definir a la humanidad como el
conjunto de todos los hombres y de reconocerle a cada uno el derecho de crear, participar,
de dar y recibir. De esta manera, algunos sostienen que la idea de humanidad creadora de
cultura se halla en el centro, que ella es la matriz que engendra necesariamente todo el
resto: la cultura constituye y determina la esencia del hombre.
a. Concepción amplia y restringida

El debate se da entre los teóricos en la inclusión o no del derecho a la educación
dentro de los derechos culturales. Una concepción amplia coloca a la educación y a la
cultura en la misma categoría, ya que los derechos culturales propiamente dichos se en-
cuentran actualmente en proceso de definición, siendo una categoría permeable. El dere-
cho a la educación es condicionante para el acceso a los derechos culturales, sea ya desde
el punto de vista de conocer los derechos de los cuales el sujeto es titular, hasta la posibi-
lidad de acceder a medios de creación artística y científica.
Autores como Robertson,3 establecen una nítida diferenciación de categorías: los de-
rechos culturales en sentido amplio y el derecho a la cultura en sentido estricto. No obs-
tante, el derecho a la cultura aludido en el PDESC es un concepto general que comprende
el derecho a la educación, en todos sus niveles, con más el derecho a la cultura propiamente
dicho.
b. El derecho a la Cultura propiamente dicho

Tratando de arribar a un concepto de cultura, la podemos definir en un sentido am-
plio, como la esencia misma del hombre: su formación intelectual, moral y física; abarca la
totalidad de las actividades humanas, en contraposición a la naturaleza. En un sentido res-
tringido, la cultura se vincula al concepto de civilización: lo que hace que un pueblo dado
o una nación determinada, posea una herencia particular. Esta herencia se compondría por
el estilo de vida, el conjunto de creencias y de concepciones que caracteriza y diferencia a
un pueblo de otro. Los derechos culturales permiten a una comunidad reivindicar estas
particulares características.
Analizando la composición de las unidades culturales4, encontramos, por un lado, el
rol de los artistas (escritores, músicos, intérpretes, etc.), el cual es de gran importancia ya
que su labor resume la experiencia de su comunidad en el tiempo. A veces, se presenta
como innovador e introduce nuevas concepciones y nuevas formas de expresión.
Por otro lado, la comunidad participa en la vida cultural y debe tener garantizado el
acceso a esta. Contribuye a la construcción de la cultura, ya que ciertas formas particulares
de arte comienzan como manifestaciones populares antes de ser consideradas con cierta
3. Robertson, R.: Teórico de la revista International Sociology y Theory, Culture & Society.
4. Nación, etnia, comunidades locales, etc.
653
especificidad.5 Asimismo, los creadores individuales se hallan indisolublemente ligados a

los fenómenos sociales que los circundan: por ejemplo, el caso del teatro elisabetiano del
siglo XVII.6
Para la protección del creativo y de la comunidad, los Estados soberanos han creado
distintas normas en el plano internacional con el fin de fijar derechos, que serán desarro-
llados a continuación en razón de cada sistema de protección.
c. El derecho a la Educación
La educación es presupuesto de todos los demás derechos, ya que constituye la base
informativa sobre la existencia de estos: a partir del acceso al sistema educativo el sujeto
aprende a leer, escribir, comprender, desarrollar pensamiento crítico y adquiere herramien-
tas que le permitirán, luego, proponer nuevos paradigmas, ideas y concepciones. Como
educación, se entenderá en el presente capítulo la educación formal, devenida en derecho
y cuya progresiva implementación y ampliación es exigida a partir de variados instrumentos
internacionales.
32.2. Los derechos culturales en el Sistema de Protección Universal de los De-

rechos Humanos.
a. Declaración Universal de los Derechos del Hombre

Los derechos culturales fueron primigeniamente reconocidos en la Declaración Univer-
sal de Derechos del Hombre en 1948. De hecho, constituyen la clasificación de derechos de
segunda generación, surgidos luego de la Segunda Guerra Mundial, junto con los derechos
económicos y sociales. Esta categoría de derechos posee una particularidad respecto de los
de primera generación,7 que son operativos desde el momento de la entrada en vigencia
del instrumento que los contiene; los derechos de segunda generación son programáticos
y requieren de la instrumentación legislativa y política de los Estados ratificantes.
a.i. Derecho de Acceso a la Cultura y Derechos Intelectuales

En este instrumento, el derecho a la cultura se encuentra compatibilizado con los
derechos de autor. La Declaración Universal subdivide su art. 27 de la siguiente forma: por
un lado, el primer parágrafo (art. 27.1) establece que “Toda persona tiene derecho a tomar parte
libremente de la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico
y en los beneficios de que él resulten”. De aquí se desprende el derecho de toda persona a la
5. Es el caso del jazz y las steel bands de las Antillas.

6. El contexto histórico es el de los reinados de Isabel I (1558-1603) y de Jacobo I (1603-1625),
períodos que constituyen la época dorada del teatro inglés (Barroco Inglés). Autores desde William
Shakespeare a Christopher Marlowe supieron traducir los intereses y la moral conservadora de su
época. El primero desarrolló el género de la tragicomedia. Las obras más famosas del segundo: Tam-
burlaine, Faustus y Barabas.
7. Derechos civiles y políticos que aparecen durante los siglos XVIII y XIX, incluyen el derecho a la
seguridad, a la integridad física y espiritual, a la propiedad privada. Se plasman en la Declaración de

Virginia de 1776, en la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre de 1789, en la Declaración
de Independencia de Estados Unidos y en su Constitución Nacional.
654
participación en la vida cultural, como creador o como receptor de manifestaciones cultu-
rales, pero asimismo incluye el concepto del goce de las artes por parte de todos, rom-
piendo así con la idea de cultura de élite respecto de las artes plásticas o musicales. Además,
adaptándose a los cambios de la sociedad de posguerra y al avance técnico-científico, esta-
blece que el acceso debe ser también garantizado respecto del progreso científico y de los
beneficios que de él resulten, ampliando así el ámbito de aplicación de los derechos cultu-
rales a toda área donde la tecnología se manifieste 8. En la segunda parte del artículo (art.
27.2) surge: “Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y mate-
riales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas
de que sea autora”. Y aquí se divide al derecho de autor en dos: por un lado, la protección
moral que consiste en (1) el respeto a la paternidad de la obra: la obligación de consignar el
nombre completo del autor/realizador de determinada creación científica, literaria o artís-
tica (autoría); (2) el derecho a conservar la integridad de la obra: sin el consentimiento del
autor no pueden realizarse modificaciones, mutilaciones, derivaciones de la creación o
cualquier acción que atente contra el honor o reputación del realizador. La protección del
aspecto moral apunta a la idea de conexión entre el creador y la obra, la reputación de este
y su derecho inalienable de reclamar la integridad de su producto. El plagio9 es la infracción
al derecho que posee el autor respecto de su obra artística o intelectual.
La otra faz del derecho de autor que surge de esta norma es el aspecto patrimonial, el
cual consiste en el derecho exclusivo del autor de explotar su obra por sí o por terceros.
Es el autor quien puede autorizar el uso de la creación de cualquier forma o por cualquier
medio. La explotación de la obra conllevará a la obtención de un beneficio económico.
a.ii. Derecho a la Educación

El preámbulo de la Declaración establece: “(...) los pueblos de las Naciones Unidas
(...) se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad (...)”, siendo herramienta fundamental
para ello la instrucción de los ciudadanos. El art. 26 de este instrumento consagra el dere-
cho a la educación, estableciendo en su primer parágrafo, lo siguiente (art. 26.1): “Toda
persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo con-
cerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligato-
ria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios
superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos (...)”. Esta norma
indudablemente sienta las bases para luego poder participar y acceder a la cultura. La ins-
trucción al menos básica –es el estándar requerido por este instrumento– da herramientas
de lectocomprensión y conlleva a la erradicación del analfabetismo. Por otro lado, la obli-
gación de una educación técnica y profesional, habilita la instancia de inserción en el mer-
cado del trabajo. Además, las posibilidades de acceso a niveles terciarios y universitarios,
no deben presentar ningún tipo de impedimento basado en razones discriminatorias.
8.Por ejemplo, la salud, la educación.

9.La Convención Universal sobre Derecho de Autor del año 1952 continuará normativizando al
Convenio de Berna de 1886, que fue el primer instrumento internacional en regular el derecho de
autor, aspecto luego incluido dentro de los derechos culturales por la Declaración Universal.
655
El espíritu del segundo parágrafo (art. 26.2), es claramente el de educar al ciudadano

en un marco de conocimiento y respeto de los derechos humanos: “La educación tendrá
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto
a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos y
promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento
de la paz”. Además de formativa a nivel profesional, la educación tiene un rol moralizador,
ya que según esta norma, debe tender a implantar valores de tolerancia, amistad, aceptación
de la diversidad, desarrollo y paz. Surge asimismo del artículo, la idea de la pluralidad de
metodologías y abordajes educativos y culturales, ya que el art. 26.3 dispone: “(...) Los
padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus
hijos”.
b. El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

En ocasión de redactar la Declaración Universal de 1948, entre los Estados miembros
de la Organización de las Naciones Unidas, surgieron dos posturas, que luego tuvieron que
fusionarse para dar origen a la Declaración, pero que dejaron abierta la vía para la redacción
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos10 y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Estos dos posicionamientos eran sostenidos por Estados Unidos y por la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), respectivamente. El PDESC se redactó
a instancias de las enmiendas y discusiones propuestas por los delegados de la URSS y
Japón en 1948.
b.i. Derecho de acceso y expresión de la cultura

El art. 15 del PDESC en su primer parágrafo, establece: “los Estados partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) participar en la vida cultural; b)
gozar de los beneficios del proceso científico y de sus aplicaciones; (...)”. Los derechos
enunciados remiten a lo establecido en el art. 27.1 de la Declaración Universal, pero en
manera más acotada, sin establecer el acceso igualitario al goce de las artes, que en defini-
tiva se hallaría comprendido en la parte a) del artículo.
b.ii. Derechos Intelectuales

El art. 15.1.c del PDESC reafirma la necesidad de proteger, moral y patrimonial-
mente, al creador de toda producción científica, literaria o artística: “[Derecho a] benefi-
ciarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón
de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora (...)”.
Respecto de estos dos aspectos de los derechos culturales, el segundo parágrafo del
art. 15 coloca en cabeza del Estado la necesidad de la adopción de medidas tendientes a la
conservación, desarrollo y difusión de la ciencia y de la cultura: “Entre las medidas que los
Estados partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de
este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la
ciencia y de la cultura”. Sin embargo, el mismo Pacto establece en el art. 15 parágrafo 3,
10.Firmado el 16 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York, entró en vigor el 23 de marzo

de 1976.
656
que es imperante que los Estados se comprometan a garantizar un marco de libertad pro-
picio para que el investigador, artista, literato, pueda desarrollar su actividad creadora, ya
que quienes se han obligado mediante la ratificación del instrumento, “(...) reconocen los
beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones in-
ternacionales en cuestiones científicas y culturales” (art. 15.4).
b.iii. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Para la vigilancia de la aplicación del PDESC, existe un Comité en el marco de las
Naciones Unidas11 que evalúa país por país, por períodos. En virtud de los arts. 16 y 17
del Pacto, el Comité realiza un examen de los informes presentados por los Estados.
Respecto de la Argentina, algunas de las últimas observaciones 12 que formuló en re-
lación con la aplicación de los derechos culturales, fueron las siguientes: el Comité (a) halló
satisfactorio el art. 75 de la Constitución de 1994 que dispuso la restitución de sus tierras
a los pueblos originarios; (b) acogió con satisfacción el dictado de cursos sobre derechos
humanos en todos los niveles de enseñanza. Sin embargo, se mostró inquieto respecto
tanto del caso de las seis comunidades mapuches, que al momento de la publicación del
informe no habían recibido los títulos de propiedad sobre sus tierras, como así por la falta
de ratificación del Convenio n° 169 de la OIT13 (al momento de la publicación del informe,
año 1999).
En las siguientes observaciones realizadas sobre la base del informe referido al año
2011,14 (a) celebró que Argentina haya ratificado el Protocolo Facultativo al PDESC15; (b)
halló satisfactoria la inclusión en el Censo Nacional del año 2010 una pregunta basada en
la autoidentificación de los argentinos afrodescendientes; (c) respecto de los derechos de
tercera generación16 estableció que “la Ley sobre la preservación de los glaciares (Ley Nº
26639, de 2010), por la que se protegen los glaciares y el ambiente periglacial del Estado
parte” era un aspecto altamente positivo generado en el marco legislativo para dar curso a
la implementación del PDESC y (d) que “la Ley sobre educación nacional (Ley Nº 26075,
de 2006), por la que, entre otras cosas, se destina a la educación el 6% del producto interno
bruto” constituyó también la vehiculización de las normas del PDESC.
Como principal preocupación, estableció que es necesario que la República Argentina
en su próximo informe elevado al Comité dé cuenta de la aplicación por el poder judicial
11. El Comité fue establecido por la Resolución 17 del Consejo Económico y Social (ECOSOC) de
las Naciones Unidas el 28 de mayo de 1985 para llevar adelante las tareas de monitoreo de las fun-
ciones asignadas al ECOSOC en la parte IV del PDESC.
12. Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
sobre países de América Latina y el Caribe (1989 - 2004), pag. 31, versión digital en:
http://www.ohchr.org/documents/hrbodies/cescr/cescrcompilaciongc_sp.pdf consultado en fe-
cha 30/11/14. Informe Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, E/C.12/1/Add.38,
8 de diciembre de 1999.
13. Sobre pueblos indígenas y tribales, aprobado en el Congreso en el año 1989, y no ratificado al
momento de la publicación de las observaciones. La República Argentina lo ratificó el 3 de julio de

2000.
14. E/C.12/ARG/CO/3.
15. Lo hizo el 24 de octubre de 2011.
16. Léase en este caso derecho al medioambiente y al patrimonio cultural de la humanidad.
657
de los derechos previstos en el Pacto; recomendó modificar los procedimientos de nom-

bramiento del Defensor del Pueblo para poder cubrir el puesto evitando demoras; observó
además con preocupación que la ley 26160, relativa a la posesión y propiedad de las tierras
ocupadas por pueblos originarios, no se aplicó plenamente durante el período en cuestión
y, los títulos de propiedad no fueron tampoco concedidos a estas comunidades.17 Consi-
deró también que debe cesar la violencia: amenazas y desplazamientos de estos pueblos,
implementando inmediatamente el sistema de consulta sobre la explotación de los recursos
naturales en los territorios tradicionalmente habitados por ellos.
Respecto del derecho a la educación, el Comité se halla preocupado porque persisten
los niños no incorporados al sistema educativo, el analfabetismo, la repetición de cursos y
la deserción escolar, especialmente entre las comunidades indígenas desfavorecidas y mar-
ginadas. Además, el art. 13 del PDESC no se halla efectivizado, ya que los pueblos origi-
narios no son beneficiados por una educación plurilingüe. En el informe en cuestión, la
Argentina tampoco proporcionó información respecto a la protección de los derechos co-
lectivos de los pueblos indígenas en relación con sus conocimientos tradicionales y su pa-
trimonio cultural, como elementos constitutivos de su identidad cultural (art. 15 PDESC).
En ese sentido, instó a nuestro país: “a que proporcione, en su próximo informe periódico,
información adicional y más detallada con respecto a las medidas que haya adoptado para
garantizar el derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus apli-
caciones prácticas, según lo establecido en el artículo 15, párrafo 1 b) del Pacto” (punto
26). En el punto 28, “el Comité pide al Estado parte que presente su cuarto informe pe-
riódico, preparado de conformidad con las directrices revisadas del Comité para la presen-
tación de informes, aprobadas en 2008 (E/C.12/2008/2), a más tardar el 2 de diciembre
de 2016”.
c. UNESCO
La UNESCO es el organismo especializado de las Naciones Unidas para la Educa-
ción, la Ciencia y la Cultura, que tiene su sede en París, pero posee además 50 oficinas
alrededor del mundo. Cuenta con 195 miembros y ocho miembros asociados. Sus órganos
de gobierno son la Conferencia General y el Consejo Ejecutivo, y posee una Secretaría
General, dirigida por la Directora General, que actualmente es Irina Bokova desde el 22
de septiembre de 2009. La Secretaría General implementa las decisiones de los órganos de
gobierno. Cada dos años la Conferencia General establece los objetivos y prioridades y fija
un presupuesto para cumplirlos. El Consejo Ejecutivo se reúne dos veces al año y examina
el cumplimiento del programa.
El régimen jurídico propuesto por la UNESCO se funda en dos categorías de instru-
mentos internacionales: los convenios y las recomendaciones. Los primeros implican, por
parte de los Estados que los han adherido y ratificado, el compromiso de respetar lo allí
estipulado. Las segundas, adoptadas en el seno de la Conferencia General, no tienen ca-
rácter vinculante y son una invitación a los Estados miembros a que tomen las medidas
necesarias para su cumplimiento en el marco de la legislación nacional.
17. Como lo establecen los arts. 1, 11, 12 y 15 de la ley argentina 26.160, prorrogada por la ley 26554.
658
Además, la UNESCO hace más de una década trabaja en conjunto con la Universi-
dad de Friburgo en la definición de los derechos culturales en un marco de constante pro-
gresividad y cambios económicos, sociales, culturales y políticos.
Son innumerables las convenciones patrocinadas por la UNESCO. En el siguiente
capítulo nos concentraremos en las dos que continúan.
c.i. La Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural 18

La Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural fue adoptada por la Confe-
rencia General de la UNESCO el 2 de noviembre de 2001 por unanimidad, sobre la base
del respeto a la diversidad cultural, la tolerancia, el diálogo y la cooperación cultural entre
Estados a los fines de arribar a un clima de entendimiento mutuo entre las naciones y las
culturas. Es interesante destacar que este instrumento fue aprobado por los Estados en el
contexto de una coyuntura muy particular: era el primer gran encuentro a nivel ministerial
después del 11 de septiembre de 2001. Koïchiro Matsuura, Director General de la
UNESCO al momento de la aprobación, refiriéndose al instrumento, afirmó que “en él se
eleva la diversidad cultural a la categoría de “patrimonio común de la humanidad”, tan
necesaria para la humanidad como la biodiversidad para los seres vivos” y su salvaguardia
se erige en imperativo ético indisociable del respeto por la dignidad de la persona”. 19 El
documento puntualiza la importancia de que cada individuo debe reconocer la diversidad
en todas sus manifestaciones y el “carácter plural de su propia identidad dentro de socie-
dades plurales”.20 Asimismo, esta Declaración permite que se supere el debate entre los
países que defienden sus bienes y servicios culturales que, siendo portadores de identidad,
valores y significado, no deben ser considerados mercancías o simples bienes de con-
sumo.21
El instrumento se divide en cuatro partes: la primera de ellas aborda los conceptos
de identidad, diversidad y pluralismo, como lo establece en su art. 1: “La cultura adquiere for-
mas diversas a través del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la origina-
lidad y la pluralidad de las identidades (...) [de] la humanidad. (…) En este sentido,
constituye el patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en
beneficio de las generaciones presentes y futuras”. Esta idea trasciende el límite temporal,
proyectándose al infinito: es necesario el afianzamiento del reconocimiento de la impor-
tancia de la diversidad cultural para poder construir un mundo mejor para las generaciones
venideras. Asimismo, este artículo plantea una comparación entre la cultura y la naturaleza:
“Fuente de intercambios, de innovación y de creatividad, la diversidad cultural es, para el
género humano, tan necesaria como la diversidad biológica para los organismos vivos”. El
18. Adoptada por la Conferencia General de la UNESCO el 2/11/ 2001 en la ciudad de París.
19. Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural, una visión, una plataforma conceptual, un semillero de ideas,
un paradigma nuevo, Documento preparado por la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible,
Johannesburgo, 26 de agosto-4 de septiembre de 2002, UNESCO.
20. Id. Anterior, pág. 4.
21. Ver artículo de Brito, María Sol: El íter de la Excepción Cultural: génesis y tratamiento en los TLC publi-
cado en El Dial online, disponible en: https://www.eldial.com/nuevo/lite-tcd-deta-

lle.asp?id=7359&base=50&id_publicar=&fecha_publicar=10/04/2014&indice=doctrina&suple=I
nternacional.
659
art. 2 alude a la necesidad de garantizar “una interacción armoniosa y una voluntad de

convivir con personas y grupos de identidades culturales (…) variadas y dinámicas”. Es
imperante para la consecución de tal enunciado la intervención del poder estatal mediante
políticas de inclusión, integración y participación de todos los grupos que conforman una
comunidad plural. El mismo artículo establece que “el pluralismo cultural constituye la
respuesta política al hecho de la diversidad cultural. Inseparable de su contexto democrá-
tico, el pluralismo cultural es propicio a los intercambios culturales y al desarrollo de las
capacidades creadoras que alimentan la vida pública”. El siguiente artículo plantea la ines-
cindible relación entre la diversidad cultural y el desarrollo, porque “amplía las posibilidades
de elección que se brindan a todos” (art. 3), constituyendo una fuente de crecimiento ya sea
económico, moral, intelectual y espiritual.
La segunda parte del instrumento, vincula a la diversidad cultural con los derechos humanos,
que son garantes fundamentales de la primera. El art. 4 fundamenta esta aseveración, es-
tableciendo que “la defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del
respeto de la dignidad de la persona humana”. Y ello presupone el respeto que debe con-
ferirse a las minorías y a los pueblos autóctonos y además “nadie puede invocar la diversi-
dad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional,
ni para limitar su alcance”. Hay que destacar, como se abordó en los apartados anteriores,
que “los derechos culturales son parte integrante de los derechos humanos, que son uni-
versales, indisociables e interdependientes” (art. 5), como fue ya establecido en la Declara-
ción Universal de los Derechos del Hombre (art. 27) y en los consiguientes documentos
de carácter universal y regional (arts. 13 y 15 PDESC). Esta Declaración, refiere también a
la posibilidad de toda persona de “poder expresarse, crear y difundir sus obras en la lengua
que desee y en particular en su lengua materna”, paso clave para afianzar y procurar un
desarrollo progresivo del derecho en materia de derechos lingüísticos. Al mismo tiempo,
es necesario que se garantice “la libre circulación de las ideas mediante la palabra y la ima-
gen” (art.6) para poder dar un efectivo cumplimiento a los derechos culturales en un marco
de diversidad.
La tercera parte se construye sobre los conceptos de diversidad cultural y creatividad:
toda creación encuentra sus orígenes en las tradiciones culturales “pero se desarrolla ple-
namente en contacto con otras” (art. 7), y conjuntamente, debe ser preservada para poder
transmitirse a las generaciones que vendrán como “testimonio de las experiencias y aspi-
raciones humanas” (art.7). El art. 8 distingue a las creaciones culturales, sean bienes o ser-
vicios, de toda otra mercancía también susceptible de valor pero no “portadora de
identidad, de valores y sentido”.
Diversidad cultural y solidaridad internacional son los pilares de la cuarta parte, la
cual invita a reformar a nivel mundial la aplicación de lo normado en la Declaración. Dadas
las condiciones de desequilibrio en los intercambios de bienes culturales a nivel global, se
presentan como necesarias la cooperación y solidaridad internacionales, a los fines de que
“los países en vías de transición, establezcan industrias culturales viables y competitivas en
los planos nacional e internacional” (art. 10). De igual modo, como lo prevé el art. 11, es
imperante el establecimiento de vínculos entre el sector público, el sector privado y la so-
ciedad civil, ya que “las fuerzas del mercado no pueden garantizar por sí solas la preserva-
ción y promoción de la diversidad cultural”. A la UNESCO, organización que trabaja en
pos de la preservación cultural, se la dota de funciones y de responsabilidades: (a) debe
660
promover la consideración de los principios enunciados en la Declaración a la hora del
desarrollo de una estrategia en el seno de los gobiernos (art. 12.a); (b) debe generar dentro
de su organización un instrumento de referencia y de concertación entre los Estados, or-
ganismos internacionales y no gubernamentales, para contar con una plataforma común
de conceptos, objetivos y políticas (art.12.b); (c) ha de llevar adelante una labor de sensibi-
lización y desarrollo dentro de los ámbitos en los cuales tenga poder de injerencia (art.12
c) y, por último, (d) debe trabajar para la fácil ejecución de un Plan de Acción (art. 12.b).
c.ii. Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales22

Siempre dentro de un marco de diversidad sostenible, en el año 2005 se aprobó la
Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Cultu-
rales, documento que por su naturaleza es vinculante y constriñe a los Estados ratificantes
a respetarlo, imponiendo obligaciones a nivel nacional e internacional. Este instrumento,
garantiza el derecho de toda persona a crear, producir, difundir y gozar de una variada
gama de bienes y servicios culturales, con todo lo que ello conlleve en materia de derechos
de autor. Era imperante establecer una norma vinculante jurídicamente que caracterizara y
reconociera la naturaleza particular de las creaciones culturales; estas tienen un valor eco-
nómico pero no son mercancías o bienes de consumo que puedan ser catalogados como
objetos de comercio. Los Estados, a partir de esta Convención, ven afianzado su derecho
soberano sobre las políticas de protección a los bienes culturales, constituyendo estos una
excepción en el marco de políticas y reglas comerciales como las de la Organización Mun-
dial de Comercio o las impuestas en los Tratados de Libre Circulación. A la fecha, 116
Estados y la Unión Europea ratificaron la Convención.
La misma Convención define en el art. 4.1 el concepto de diversidad cultural como
“la multiplicidad de formas en que se expresan las cultura de los grupos y sociedades. Estas
expresiones se transmiten dentro y entre los grupos y sociedades”. Pero el ámbito de apli-
cación del instrumento se expande a otros aspectos que se derivan de la diversidad, a saber:
a) las expresiones culturales (art. 4.3); b) las actividades, los bienes y los servicios culturales
(art. 4.4.); c) las industrias culturales (art. 4.5).
El art. 2.1 de la Convención, sitúa dentro del marco de la protección internacional de
los derechos humanos al derecho de protección y manifestación cultural. Es conditio sine qua
non la garantía de respeto a los derechos humanos a los fines de generar un escenario pro-
picio para toda manifestación cultural. Como se mencionó con anterioridad en otro apar-
tado, el art. 2.2 viene a profundizar la idea de la excepción cultural, reconociendo la soberanía
de los Estados en materia de protección a las expresiones culturales: los Estados pueden adoptar en
sus respectivos territorios las medidas y políticas que crean fomentan, promocionan y per-
miten el desarrollo de la diversidad y expresión culturales; aspecto que es complementado
por el art. 2.5, donde se reconoce el principio de complementariedad de los aspectos económicos y
culturales del desarrollo. Otros principios rectores de la Convención son: a) la igual dignidad y
respeto de todas las culturas (art. 2.3), aludiendo a las minorías por sobre todo, que son quienes
sufren los embates del mercado de masas y de la alta cultura; b) solidaridad y cooperación
internacionales; c) desarrollo sostenible (art. 2.6); d) principio de acceso equitativo; (art. 2.7) e) principio
22. Firmada el 20 de Octubre de 2005 en París, entró en vigor el 18 de marzo de 2007.
661
de apertura y equilibrio (art. 2.8), dado que la elección de las políticas culturales debe darse en
un marco de armonía para promover una apertura adecuada a otras culturas. Las partes
contratantes de esta Convención procurarán, además, crear en sus territorios un entorno
que incite a las personas y a los grupos, mediante políticas públicas, a crear, producir, di-
fundir y distribuir sus expresiones culturales, y además garantizar el acceso a las diversas
expresiones culturales procedentes de mismo territorio y de demás partes del mundo
(art.7). Sin embargo, el aspecto altamente positivo de este instrumento es que permite a
los Estados determinar situaciones especiales que corren riesgo, y aplicar medidas de sal-
vaguarda (art. 8).23
32.3. Los derechos culturales en los sistemas de protección regional de los

derechos humanos
a. Sistema Europeo
a.i. Subsistema del Consejo de Europa
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales 24 ges-
tado en el seno del Consejo de Europa, sobre la base de los preceptos de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, consagra en su art. 10 el derecho a la libertad de expre-
sión, pero establece en el primer párrafo, última parte, que “el presente artículo no impide
que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión
a un régimen de autorización previa”. Confiere así a la autoridad estatal un control sobre
los contenidos culturales (y no solo) respecto de los productos de radio, cine y tv. Los
límites y criterios de la limitación de esta libertad son el peligro de la seguridad nacional, la
integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito,
la salud y la moral, la protección de la reputación o de los derechos de terceros, el impedi-
mento de la divulgación de informaciones confidenciales, etc. (art. 10 párrafo 2°). El art.
14 del mismo instrumento prohíbe toda forma de discriminación en razón del uso de de-
terminada lengua, o la pertenencia a una minoría nacional o cualquier otra situación. Po-
niendo bajo el ala protectora de la convención, de forma indirecta, los derechos culturales
de quienes se hallen bajo la soberanía de un Estado Europeo parte. De este instrumento
no surgen derechos como el de elegir la propia identidad o el de pertenecer a cierta comu-
nidad o no.
La Carta Social Europea25 (CSE), por su parte, trata los derechos culturales de forma
marginal. La CSE y su Protocolo Adicional de 1988,26 garantizan una serie de derechos fun-
damentales que se pueden clasificar, a groso modo, en dos categorías: por un lado, condi-
ciones de trabajo, y por el otro, cohesión social. El único derecho que se vincula a los
derechos culturales, aunque no strictu sensu, es el derecho a la orientación y a la formación
profesional.
23. Podría tratarse de la aplicación de medidas protectoras de cierta actividad, o bien financiar y sub-
vencionar.
25. Firmada el 18 /10/1961 en Turín, entró en vigor el 26/02/1965.
26. Firmado el 5/05/1988 en Estrasburgo, entró en vigor el 4/01/1992.
662
Lamentablemente, el Consejo de Europa no ha podido dar forma a lo acordado en
la Cumbre de Viena (1993): elaborar un protocolo que complemente el Convenio Europeo
de Derechos Humanos en el ámbito de los derechos culturales, especialmente para los
integrantes de minorías nacionales. Los Estados miembro del Consejo de Europa no han
podido arribar a un consenso en la redacción del protocolo.
Muchos de los instrumentos regionales que regulan la materia cultural lingüística se-
rán tratados en el apartado 4 del presente capítulo, en referencia a los derechos lingüísti-
cos.27
a.ii. Subsistema Unión Europea

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 28 hace escasas referencias a
los derechos culturales como derechos individuales. Asimismo, no se receptan en toda su
dimensión ni con la profundidad requerida. Esta cuestión no favorece el surgimiento y
consolidación de un verdadero sistema jurídico de protección de los derechos culturales.
Surgen del instrumento referencias generales a derechos y libertades ligados a las artes: a
la dignidad humana (art. 61), a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art.
70), a la libertad de expresión (art. 71), a la investigación científica (art. 73), a la educación
(art. 74). Empero, la Carta impone a la Unión Europea la novedad de la tutela de la diver-
sidad cultural, religiosa y lingüística en el art. 82.
b. Derechos Culturales en el Sistema Americano

b.i. Génesis documental de la actual protección jurídica
Este sistema regional fue el primero en reconocer los derechos culturales. Los ante-
cedentes surgen desde la Conferencia de Chapultepec, encuentro cumbre del cual surgió la De-
claración de México.29 En el apartado XIII del mencionado documento los Estados
reconocían entre los derechos del hombre: la igualdad de oportunidades para disfrutar de
los bienes culturales y materiales que ofrece la civilización americana mediante el ejercicio
lícito de una actividad, la industria o el ingenio. Tres años más tarde, en la Ciudad de Bo-
gotá, se aprobaron dos documentos relevantes: la Carta de la OEA30, en el art. 48 aludía a
normas económicas, sociales y sobre educación y ciencia, plasmando el goce de los bienes
de la cultura. El art. 46 del mismo documento, contemplaba la necesidad de preservar y
enriquecer el patrimonio cultural de los pueblos americanos.
27. Carta Europea de Lenguas Regionales o Minoritarias, de 1992 y el Convenio Marco para la Pro-
tección de las Minorías Nacionales de 1995.
28. Proclamada por el Parlamento Europeo, Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea el
7/12/2000 en la ciudad de Niza. Una versión adaptada del instrumento fue proclamada el
12/12/2007 en la ciudad de Estrasburgo antes de la firma del Tratado de Lisboa. La ratificación y
entrada en vigor del Tratado de Lisboa hacen que la Carta sea vinculante para todos los países,
excepto Polonia y Reino Unido. El Tratado de Lisboa fue firmado el 13/12/2007 en Lisboa, entró
en vigor el 1/12/2009.
29. Resolución XI/1945.
30. La cual sufrió una reforma a partir del Protocolo de Buenos Aires, y el art. 48 es actualmente el
art. 44. Firmada el 30/04/1948 en Bogotá, entró en vigor el 13/12/1951.
663
El segundo documento surgido de este encuentro fundante de la OEA en Colombia,

fue la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.31 Este instrumento reconoce
el derecho a los beneficios de la cultura en el art. XIII, combina el derecho del individuo a
la cultura y los derechos de creación autoral: a) participación en la vida cultural; b) goce de
los beneficios que resultaren del progreso intelectual y científico (aspecto material y moral
del derecho de autor).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos,32 en su art. 26, alude al desarrollo pro-
gresivo del derecho. Es de suma importancia este artículo para la efectivización progresiva
de los derechos atinentes al ámbito de la cultura, poniendo la carga de la responsabilidad
de tal logro en el Estado mediante la toma de medidas.
El Protocolo de San Salvador33 hace las veces de PDESC pero a nivel regional. Esta
convención, suscripta en 1988 por la Asamblea de la OEA, estipula en el art. 13 el derecho
a la educación; en el art. 14 el derecho a los beneficios de la cultura; en los arts. 15, 17 y 18
los derechos culturales reconocidos a determinadas categorías sociales más vulnerables:
niños, ancianos y minusválidos y el art. 19 establece los medios de protección.
c. Sistema africano
Existe en este sistema regional un instrumento específico que indica las directrices
respecto del tratamiento de la cultura: la Carta Cultural Africana (CCA).34 Este documento
originado en la Organización de la Unión Africana que tiene como objetivos (art.1): a)
liberar a los pueblos africanos de condicionamientos socio-culturales que les impiden el
desarrollo; b) rehabilitar, restaurar, preservar y promover el patrimonio cultural de África;
c) dignificar la cultura africana y las raíces populares de esta; d) combatir y eliminar toda
forma de alienación y supresión y opresión cultural (sobre todo en los países en los cuales
persisten sistemas como el apartheid); e) incentivar la cooperación cultural; f) promover el
estudio de la ciencia y tecnología para el control de la naturaleza y g) desarrollar valores
dinámicos dentro del patrimonio cultural africano, rechazando todo elemento que impida
el desarrollo. La CCA se divide en 9 capítulos según la materia regulada.
La Carta, en el art. 3, alude a la importancia del respeto de la diversidad cultural en el
continente, elemento que es considerado un factor de riqueza y que en consecuencia repele
la sumisión de distintas culturas a una única identidad nacional (art. 5). De hecho, en el art.
6 se establece que cada Estado Africano reconoce en sus trabajadores los fundadores y
escritores de su historia y cultura y considera de suma importancia la elaboración de polí-
ticas nacionales culturales.
La guía del sistema africano de derechos es la colectividad, y ello se ve reflejado en la
aseveración del art. 7 de la CCA, donde se reconoce que la fuerza conductora del conti-
nente radica en la personalidad colectiva y no en el desarrollo individual de la persona.
Además, afirma que la cultura no es un privilegio de una élite, sino un derecho y un aspecto
social reconocido a todos los africanos.
31. Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogotá en 1948.

33. Firmado el 17/11/1988 en San Salvador, entró en vigor el 16/11/1999.
34. Firmada 27/07/1981 en Nairobi, entró en vigor el 21 de octubre de 1986.
664
El capítulo III del documento, reconoce la importancia y necesidad del activo rol de
los jóvenes en la vida, la actividad cultural y las relaciones interculturales a lo largo y ancho
del continente; y para ello, es necesario el desarrollo de la educación a largo plazo y el
entrenamiento profesional (capítulo IV). Este instrumento también establece que resulta
de suma importancia el uso de las lenguas africanas 35 (capítulo V) en un continente que,
históricamente, fue sometido a las lenguas oficiales de sus metrópolis colonizadoras. El
art. 18 estipula que es necesario establecer políticas públicas para la inserción de las lenguas
africanas en la educación formal. El capítulo VI vincula la necesidad de una regulación de
los medios de comunicación en articulación con una política cultural para el desarrollo de
los pueblos africanos. Los siguientes capítulos terminan de suministrar pautas para indicar
a los Estados la forma de encausar sus políticas culturales en un marco de protección a las
obras artísticas, literarias, intelectuales africanas y al patrimonio cultural africano (arts. 25
a 29), dentro de un marco de cooperación en el continente (art. 30).
32.4. Nuevas tendencias: los derechos lingüísticos como derechos humanos
a. Fundamento histórico
Los derechos lingüísticos son derechos de los particulares y de las colectividades, que
permiten a los sujetos usar la lengua nativa propia. Se reconocen como lenguas, aquellas
que no siendo oficiales o estándar, son habladas por minorías. Este concepto implica el
derecho al uso en un contexto público y/o jurídico.
El uso de las diversas lenguas se considera relevante desde tiempos antiguos. Al res-
pecto, se pueden citar los Placiti campani: fórmulas testimoniales que se remontan al siglo
X, escritas en lengua vulgar36; y también los Juramentos de Estrasburgo, a través de los cuales
Carlos el Calvo y Ludovico el Germano en el 842, renovaron su alianza. En este último
texto, se decidió usar una variedad germánica que podía ser comprendida por las tropas de
Carlos. Además, la ordenanza de Villers-Cotterêts del año 1539 dictada por el rey de Francia
Francisco I, impuso el uso de la lengua francesa para todos los actos públicos y, en el
mismo sentido, los decretos de los monarcas españoles prohibían el uso de la lengua árabe
en España y de las lenguas indígenas en las colonias del continente americano. Por otro
lado, el Act for the English order, habite and language (1536-37), tenía como objetivo la afirma-
ción de la lengua y cultura inglesas en todo el reino.
b.1. La lengua en la génesis del Estado-Nación y los organismos supranacionales

Estos derechos fueron concebidos con una visión iluminista y liberal, como parte de
la libertad de la persona y fueron explicitados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. El ser humano, según los iluministas, es el depositario de un conjunto
35. Tema que será tratado en la cuarta parte del presente capítulo sobre la base de otros documentos
internacionales.
36. La lengua vulgar era la lengua no oficial, hablada por el pueblo, pero no la que regía la actividad
burocrática, ni administrativa, ni judicial.
665
originario de derechos naturales, individuales y colectivos 37; cada persona posee un estado
natural de libertad e igualdad respecto de la ley y es titular del derecho de libertad de ex-
presión del pensamiento y de las opiniones.
En el siglo XVII, la lengua común y más difundida era el criterio principal de inte-
gración nacional: el idioma oficial constituía el instrumento psicológico que permitía el
autorreconocimiento sobre una base territorial, étnica y cultural. Según Anderson38, este
proceso tan sectario “determinó la marginación de las realidades lingüísticas y culturales
no reducibles a la lengua oficial”. El nacionalismo, entonces, se reveló hostil a los derechos
lingüísticos de las minorías.39
Serán las constituciones democráticas y los documentos fundamentales de los orga-
nismos internacionales de la posguerra, como la Declaración Universal de Derechos Humanos,
los instrumentos que codificarán seriamente estos derechos. En el art. 1° de la Declaración
Universal, se estipuló que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos (…)”; y del art. 2° resulta que tales derechos y libertades fundamentales corres-
ponden a todos los individuos sin distinción de raza, lengua, religión, etc. Además, en con-
sonancia, el art. 19 proclama que cada individuo tiene derecho a la libertad de expresión.
Por otro lado, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
prohíbe cualquier forma de discriminación, incluida la segregación lingüística. El Acto Final
de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación en Europa 40 del año 1975, reconoce a las mino-
rías nacionales la igualdad ante la ley y, en consecuencia, el efectivo goce de los derechos
y las libertades fundamentales.
De hecho, estos derechos son reconocidos también en nuestra Constitución Nacional:
el art. 14 reconoce a los ciudadanos el derecho a publicar las ideas propias sin censura
previa, exteriorizando así la libertad de pensamiento mediante el vehículo que es la lengua
propia. Debemos recordar que el art. 75 inc. 22 ha dado jerarquía constitucional a la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos, y que otro avance de la reforma de 1994 fue la inclusión
de art. 75 inc. 17, el cual reconoce el derecho a una educación bilingüe e intercultural res-
pecto de las comunidades originarias.
En consecuencia, se puede afirmar que la lengua es reconocida como uno de los
elementos que puede, potencialmente, ser un motivo de discriminación, exclusión o per-
secución. Más allá del derecho negativo a la no discriminación sobre la base lingüística, se
han definido medidas orientadas a comprometer al poder público a los fines de que tutele
las diversidades lingüísticas, surgiendo como garantías: 1) el deber de informar a una per-
sona sobre las imputaciones en su contra a través de una lengua que le sea comprensible y
37. Carrozza, P.: “Stati nazionali, multiculturalismo, diritti scolastici e culturali. Il punto di vista giu-
ridico-istituzionale, en La scuola e la società multiculturale” en Elementi di analisi multidisciplinare, a
cargo de G. Tassinari, G. Ceccatelli Gurrieri & M. Giusti, Firenze, La Nuova Italia, 1992, pág. 151.
38. Anderson, B.: Comunità immaginate. Origini e fortuna dei nazionalismi, Roma, Manifesto libri, 2000 (1ra
ed. Imagined communities. Reflections on the origin and spread of nationalism, Londres, Verso,
1991). Traducción Libre.
39. Como sucedió con el Fascismo, período en el cual se instituyó la Comisión para la Italianidad de
la lengua (1941), la cual tenía como misión reprimir a las minorías dialectófonas.
40. Conferencia de Helsinki, realizada entre el 3 de julio de 1973 y el 1° de agosto de 1975. El acta
final fue firmada por 35 países.
666
garantizarle un servicio de interpretación gratuito durante el proceso; 2) en los Estados, en
los cuales haya minorías lingüísticas, el compromiso refiere a no impedir el uso de la lengua
propia y el goce de la propia cultura.
b.2. Normativa internacional específica

Existen diversas convenciones promovidas por agencias de las Naciones Unidas con
el fin de posibilitar la educación en la lengua madre en el seno de grupos étnicos minorita-
rios y otras que tutelan directamente la existencia de lenguas minoritarias.
i. Convenio OIT 107 sobre las Poblaciones Indígenas y Tribales41: prevé que los niños de estos
grupos puedan aprender a leer y escribir en la lengua madre o bien en la lengua más utili-
zada en el interno del grupo (art. 23, 1); que los Estados adopten para estos pueblos dis-
posiciones de transición hacia la lengua nacional (art. 23, 2); que el Estado adopte medidas
para preservar estas lenguas (art 23.3), etc. A dichas poblaciones, se les debe brindar la
información necesaria respecto de sus derechos y deberes con el auxilio de traducciones y
medios de comunicación en sus lenguas nativas (art. 26). Esta convención fue integrada y
superada por el Convenio OIT 169 sobre pueblos indígenas y tribales42, la cual reconoce ya en el
preámbulo la legítima aspiración de los beneficiarios del derecho al uso de la lengua propia.
ii. Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza43: este
tratado prevé como principal derecho de las minorías lingüísticas la gestión propia de sus
escuelas y en consecuencia, la enseñanza de su propia lengua.
iii. Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas,
religiosas y lingüísticas44: confiere derecho al uso de la lengua en plena libertad, en público y
en privado (art. 2, 1); y exhorta a los Estados a adoptar medidas apropiadas para favorecer
el desarrollo de estas lenguas minoritarias.
iv. Carta Europea de las Lenguas Regionales y Minoritarias45: tiene como objeto garantizar
el uso de las lenguas minoritarias y dialectos en la escuela y en los medios de comunicación,
en los procesos judiciales y administrativos, en la vida social y cultural. Sin embargo, no
establece derechos individuales ni colectivos para los hablantes de estas lenguas.
v. Convenio marco para la protección de las minorías nacionales 46: el objetivo principal de esta
norma es alcanzar un desarrollo pleno de las lenguas minoritarias y la plena participación
de estos grupos en la vida social, cultural y económica.
Existen, además, otros instrumentos internacionales que tutelan, entre otros dere-
chos humanos, el derecho al uso y a la protección de la lengua propia, como a) la
41. Adoptado el 26/06/1957 bajo los auspicios de la OIT, entró en vigor el 2/06/1959.
42. Firmado el 27/06/1989 bajo los auspicios de la OIT, entró en vigor el 5/09/1991.
43. Firmada el 14/12/1960 en París bajo los auspicios de la UNESCO, entró en vigor el 29/05/1962.
44. Resolución 47/135 (AGNU), 18/12/1992.
45. Firmada el 5/11/1992 en Estrasburgo, entró en vigor el 1/03/1998.
46. Firmado el 1/02/1995 en Estrasburgo, entró en vigor el 1/02/1998.
667
Convención sobre los Derechos del Niño47; b) la Declaración Universal sobre la Diversi-
dad Cultural; c) la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad 48; d)
la Convención Internacional para la protección de los derechos de los trabajadores mi-
grantes y sus familias.49
vi. Declaración Universal de los Derechos Lingüísticos de Barcelona 50: este documento afirma
la centralidad de la lengua en el crecimiento y en el bienestar humano, a nivel intelectual,
social y como instrumento de cohesión o coexistencia. Niega la jerarquización entre las
lenguas: el único criterio es el que representa la historicidad. Este instrumento permite
afirmar el derecho al plurilingüismo, en una óptica de total libertad de elección individual
y de plena integración en un mundo multicultural.
32.5. Regulaciones Especiales: el tratamiento de la Restitución y Repatriación

de Restos Humanos
Consolidado el proceso de descolonización y reconocidos en forma casi universal los

derechos humanos, en las últimas décadas los reclamos de pueblos originarios y minorías
étnicas sobre restos humanos de sus antecesores, hallados por misiones arqueológicas y/o
exhibidos en museos, se han convertido en un nuevo fenómeno de escala mundial. Las
reclamaciones también se extienden a elementos que integran su patrimonio cultural.
La arqueología y los museos nacionales fueron actores relevantes en la formación del
Estado Nación: la cultura material fungía como un elemento unificador y creador de tra-
diciones nacionales. Este patrimonio debía estar en las manos del Estado, quien a través
de la creación de los grandes museos nacionales y leyes protectoras, les brindaba el res-
guardo debido. La ciencia era la clave para explicar y enaltecer el pasado de cada Nación.
Sin embargo, en los últimos años, la potestad estatal y el accionar de la ciencia han
sido contestados respecto de su legitimidad en el disponer de bienes de minorías étnicas
reclamados, desde restos humanos51, pasando por objetos funerarios asociados a aquellos,
objetos religiosos o sacros, hasta el patrimonio cultural general. Los reclamos se han reali-
zado de dos formas: las comunidades directamente dirigieron sus demandas a las
47. Arts. 20, 3; 29, IC; 30; 40,2 prevén el reconocimiento, respeto y mantenimiento de la identidad
lingüística del niño. Firmada el 20/11/ 1989 en las Naciones Unidas, entró en vigor el 2/09/1990.
48. Garantizar con medidas oportunas los derechos de acceso (art.9); de instrucción (art.24); de par-
ticipación en la vida cultural (art.30), etc. Firmada el 30/03/2007 en la Sede de las Naciones Unidas
de New York, entró en vigor el 3/05/2008.
49. Derecho de ser informado en lengua comprensible sobre los motivos de un eventual arresto o
expulsión (arts. 16.5 y 22.3); derecho a asistencia gratuita de un intérprete en caso de arresto o de
procedimiento penal (arts. 16.8 y 18.3); para los niños, derecho de acceso a las estructuras educativas
en condiciones de paridad con los ciudadanos del Estado (art.30); etc. Firmada el 18/12/1990 en las
Naciones Unidas, entró en vigor el 1/07/2003.
50. Firmada en el foro de Organizaciones No Gubernamentales del 6 al 9/06/1996 en Barcelona.
51. Cuerpos momificados, huesos, cabellos, etc.
668
instituciones52, o bien las naciones que vieron expoliado su patrimonio, dirigieron de forma
oficial las reclamaciones a países europeos que llevaron a cabo excavaciones arqueológicas
y exportaron distintos bienes.53 El conflicto se da entre dos sistemas de creencias diver-
sos54: por un lado, según Langford55, los pueblos originarios reclaman el control sobre su
patrimonio cultural como una reivindicación de sus derechos humanos básicos y, por otro,
los investigadores sostienen que la devolución comportaría una pérdida para toda la hu-
manidad.
Es necesario distinguir que el término repatriación difiere del de restitución. El primero
se reserva a los objetos que son poseídos ilegalmente de acuerdo con las normas interna-
cionales y son reclamados por sus propietarios tradicionales o sus descendientes, además
tiene que ver con la idea de devolver a los pueblos originarios los elementos de los cuales
han sido despojados. El segundo, por su parte, alude a ítems robados o apropiados ilícita-
mente, violando las leyes internacionales y las Convenciones de la UNESCO de 1954 y
197056. El concepto de reinhumación debe también tenerse en cuenta, pero remite al destino
que se les dará a los restos una vez recuperados.
El Acuerdo de Vermillon sobre restos humanos 57 es el primer código de ética sobre el tra-
tamiento de los restos humanos y demás objetos, que fue aprobado en el Segundo Con-
greso Mundial de Arqueología.58 Este documento reconoce la importancia que revisten
para los pueblos indígenas los restos de los ancestros indígenas y los sitios que los contie-
nen (arts. 2 y 3). Surge también, que el patrimonio cultural indígena pertenece legítima-
mente a sus descendientes, quienes tienen modos particulares de interpretarlo, gestionarlo,
administrarlo y tutelarlo. No obstante, reconoce la necesidad de arribar a una relación y
participación equitativa entre los pueblos y los investigadores (arts. 5 y 6).
En 1990, los Estados Unidos de América aprobaron una ley llamada The Native Ame-
rican Grave Protection and Repatriation Act (NAGPRA),59 que tiene por objeto proteger las
tumbas de los pueblos originarios que se hallen en tierras federales y tribales, confiriéndole
52. Entidades que eran de sus ex metrópolis y entidades que se hicieron de esos objetos por medio
del tráfico ilegal o apropiación ilegal durante conflictos armados.
53. Como, por ejemplo, los mármoles del Partenón reclamados al Reino Unido.
54. Hubert, J.: Dry bones or living ancestors? Conflictive perceptions of Life, Death and the Universe, International
Journal of Cultural Property, 1, 1992, p. 107

55. Langford R.: Our Heritage your playground, Australian Archeology, 16, pp. 1-6
56. Sobre Bienes culturales, su tráfico ilícito y su restitución: Convención para la Protección de los
Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y Reglamento para la aplicación de la Convención,

firmada el 14/05/1954 en La Haya, entró en vigor el 7/08/1956; y sus dos protocolos: Protocolo a
la Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado 1954 firmado
el 14/05/1954, entró en vigor el 7/08/1956 y el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya
de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado firmado el
26/03/1999. Entró en vigor el 9/03/2004. Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse
para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de
Bienes Culturales, firmada el 14/11/1970 en París, entró en vigor el 24/04/1972.
57. Celebrado durante el WAC Inter Congress en 1989 en South Dakota.
58. Realizado en Baquisimeto, Venezuela, 1990.
59. Pub. L. 101-601, 25 U.S.C. 3001 et seq., 104 Stat. 3048, es una Ley Federal de los Estados Unidos
de América, sancionada el 16/11/1990.
669
a las tribus el control sobre el tratamiento de las tumbas no identificadas y veda la venta
con fines comerciales de cadáveres de nativos. La norma exige la realización de un inven-
tario y la repatriación de los restos que se encontraren en manos de autoridades federales
o de instituciones financiadas por el gobierno federal, también estipula la devolución de
objetos sagrados o funerarios robados o adquiridos de forma ilegal. Extiende la posibilidad
de reclamación a cualquier otro bien comunal relevante que sea reivindicado por sus due-
ños. Para que proceda la restitución, se debe probar la existencia de un descendiente en
línea directa o bien acreditarse que el ítem era propiedad o estaba administrado por la
comunidad o por alguno de los miembros de la tribu. Se trata de una prueba de filiación
cultural, que puede ser producida a través de información geográfica, biológica, arqueoló-
gica, lingüística, folklórica o mediante cualquier dato significativo o dictamen de un ex-
perto, sin la necesidad de alcanzar una certeza científica del 100%. Empero, existen dos
excepciones a la restitución/repatriación: a) acreditación por parte de la institución tene-
dora de su derecho de posesión sobre el ítem reclamado60; y b) si los objetos reclamados
se hallan, al momento de la solicitud, afectados al estudio científico, y la devolución pro-
cederá dentro de un plazo de 90 días de finalizados estos.
Del otro lado del planeta, en Australia, se aplicó una política a favor de los reclamos
de los pueblos originarios mediante, por ejemplo, la Federal Aboriginal and Torres Strait Islan-
der Heritage Protection Act de 1984,61 y el Estado Australiano ha sostenido a lo largo de los
años el apoyo a la repatriación de restos humanos y objetos patrimoniales aborígenes.
Asimismo, asociaciones de museos integraron a sus estándares deontológicos, Código
de Ética Profesional de ICOM62, a los restos humanos y objetos sacros como “materiales sen-
sibles”, merecedores de un trato especialmente cuidadoso y respetuoso. Muchos museos
han creado normativa interna propia, regulando la materia como, por ejemplo, el UK por
medio del Museum Association Code of Conduct for Museum Professionals. Algunas ins-
tituciones, además, restituyeron voluntariamente restos humanos, como el Australian Ins-
titute of Aboriginal Studies, la Universidad de Cambridge y The Smithsoniaen Institution
de Estados Unidos. En los países europeos no hay políticas de repatriación desde el Estado
y debe analizarse la política individual de cada institución. 63
La primera victoria a nivel internacional fue la aprobación de la Convención sobre Tribus
y Pueblos Indígenas en Países Independientes (Convenio OIT 169) donde se expresan los dere-
chos de las minorías originarias y se los considera como sujetos colectivos y con derechos
sobre sus bienes. En 1970, se suscribió en París la Convención sobre las medidas que deben adop-
tarse para prohibir e impedir la importación, exportación y transferencia de la propiedad ilícita de bienes
culturales, la cual constituyó uno de los primeros sustentos para las solicitudes de restitución
a nivel internacional. En el ámbito regional, la Convención de San Salvador sobre la defensa del
60. En casos, por ejemplo, de adquisición por cesión voluntaria de la misma comunidad.
61. Act No. 79 de 1984 reformada por el Act No 139 de 2010, Ley de Australia.
62. Aprobado por unanimidad el 4/11/1986 en la 15° Asamblea General ICOM en Buenos Aires y
modificado el 6/07/2001 en la 20° Asamblea General ICOM en Barcelona.

63. El Musée Royale de L’Afrique Centrale de Bélgica restituyó a Zaire una colección etnográfica,
mientras que el National museum de Suecia devolvió a Guatemala una estela maya luego de haber
comprobado la ilegalidad en su adquisición.
670
patrimonio arqueológico, histórico y artístico de las Naciones Americanas64, como lo anuncia el
preámbulo, protege el patrimonio cultural americano ante “el constante saqueo y despojo
que han sufrido los países del continente”, a los fines de “impedir la exportación o impor-
tación ilícita de bienes culturales”. Entre los bienes culturales tutelados, se hallan los restos
humanos y el material arqueológico vinculado. La acción reivindicatoria es imprescriptible, y co-
rresponde a los Estados reglamentar el procedimiento y curso de la misma, como así los
medios probatorios.
La República Argentina, mediante la ley 25.517, ha reglamentado el tratamiento de
los restos mortales de aborígenes que forman parte de museos y/o colecciones públicas o
privadas. El art. 1° estipula que los restos mortales de aborígenes deberán ser puestos a
disposición de los pueblos indígenas y/o comunidades que formulen un reclamo, aquellos
que no sean reclamados podrán continuar a disposición de las instituciones que los alber-
gan, pero en un marco de respeto y consideración (art. 2). 65
32.6. Los derechos culturales de Tercera Generación
Los derechos culturales, derechos humanos reconocidos a los individuos, contienen

un importante mandato dirigido a las administraciones públicas: la protección de la Ciencia
y del Patrimonio Cultural. De hecho, el constitucionalismo de postguerra ha reconocido
como derechos fundamentales consolidados los derechos culturales. A modo de ejemplo,
podemos citar el art. 9 de la Constitución italiana de 1948,66 como modelo del paradigma
de protección al patrimonio histórico-artístico-cultural de una Nación.
La realidad es que el avance de la técnica y la tecnología, hicieron que el legislador se
viera obligado a ampliar el sistema de derechos fundamentales, para dar respuesta a nuevas
necesidades del hombre en sociedad. Pérez Luño67 señala que los derechos y libertades de
tercera generación se presentan como una respuesta a la “contaminación de las liberta-
des”68. Este profesor, continúa explicando que las relaciones del hombre con el hombre,
del hombre con la naturaleza y del hombre con su marco de convivencia, se han redimen-
sionado.
64. Firmada el 16/06/1976 en Washington, entró en vigor el 30/06/1978.

65. En el contexto de la reforma constitucional de 1994, y con anterioridad a la aprobación de la ley
25517, operó la restitución de los restos del cacique Inakayal a su comunidad de origen.
66. “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il pae-
saggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione.” Considerata la valenza e l’importanza che
l’articolo 9 riveste nella cultura e costituzionale e sociale d’Italia, è opportuno leggere questi cenni
fatti dal Presidente della Repubblica Ciampi. Dalle righe emerge subito la volontà di difendere il
tradizionale approccio a ciò che è arte, approccio diretto che la cultura italiana ha da sempre mante-
nuto verso il bene per lo stretto legame con il territorio e la tradizione; soprattutto e chiara la volontà
di mantenere viva la prerogativa tutta italiana di intendere la propria cultura fondata sul connubio
società-arte-luogo che affonda le sue radici nei secoli scorsi”.
67. A.E. Pérez Luño: “Le generazioni dei diritti umani”, in Nuovi diritti dell'età tecnologica, a cargo de F.
Riccobono, Milán 1991, pág. 139-155.

68. “Liberties’ pollution”, término que alude a la erosión y degradación del sistema de derechos fun-
damentales ante el avance de las nuevas tecnologías.
671
Dicha categoría de derechos se reescribe y redefine día a día, progresivamente; es

permeable a los cambios que proponga el paradigma tecnológico, social, cultural y econó-
mico en el cual el hombre está inserto. Esta clase de derechos protege “intereses difusos”,
como los intereses ecológicos o medioambientales y que no se encuentran regulados ex-
plícitamente en ninguna norma. Respecto de la cultura, el desarrollo progresivo del dere-
cho tiende a concretizar y facilitar el acceso a ella, así como a la educación y al goce del
Patrimonio Cultural, todo ello fundado en el derecho del desarrollo pleno de la persona y
el derecho a una buena calidad de vida. Los derechos culturales strictu sensu y de acceso a la
educación, permiten al hombre determinar su identidad y desarrollar todas sus potenciali-
dades en un contexto comunitario.
Los derechos culturales, en la óptica de derechos de tercera generación, deben leerse
como derechos individuales del hombre proyectado en la sociedad: derecho de cada indi-
viduo a crecer e identificarse con cierta cultura; y también como derechos colectivos, ya
que una determinada cultura caracteriza a un pueblo en particular. De hecho, la Declaración
de Principios de la Cooperación Internacional de la UNESCO de 1983, establece que toda cultura
es digna en la medida en que sea receptáculo y memoria de una única forma de dignidad
humana. Asimismo, la identificación de cada individuo, de grupos sociales y de naciones,
permite la generación de una Cultura con dimensión universal, distinguible de otras pero
que conforma ese patrimonio común de la humanidad. Aquello que se puede destacar de
los derechos culturales es que poseen una doble dimensión: por un lado, son derechos que
protegen, conservan y permiten el desarrollo de una cultura particular; y por otro, consti-
tuyen un derecho al goce y beneficio del desarrollo de una cultura universal. Son derechos
que van desde lo singular a lo universal y viceversa: vinculan los derechos individuales de
los hombres con los derechos de los pueblos facilitando la interculturalidad de las naciones.
Y como afirma López Bravo69: “todo derecho del hombre está enculturado, forma parte,
genéricamente de lo que se denomina Cultura universal, se realiza en la complejidad de la
misma. Pero también está inculturado, en la medida en que tomar forma de una Cultura
particular, asumiendo su propia dinámica, integrándose en un lenguaje ético obligatorio,
en unas determinadas formas sociales, políticas, económicas y jurídicas (…). Los derechos
culturales inciden en salvaguardar esa inculturación y aseguran las interdependencias cul-
turales en el plano universal, permitiendo así desarrollar la universalidad real de los dere-
chos del hombre”.
32.7. Derechos culturales y libertad de expresión: el Caso León Ferrari70
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de su Secretaría de Cultura,

inauguró la exhibición “León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004” el 30 de noviembre
de 2004 en el Centro Cultural Recoleta. Una gran cantidad de obras expresaban las ideas
del pintor sobre la religión. A días de la inauguración, el sábado 4 de diciembre, un grupo
69. López Bravo C.: Patrimonio cultural en el sistema de derechos fundamentales, Universidad de Sevilla, Se-
cretariado de Publicaciones 1999, pág. 144.
70. “Asociación Cristo Sacerdote y otros contra GCBA s/otros procesos incidentales”, Cámara en lo
Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, Expte. 14194/1, 27 de diciembre de

2004.
672
de personas ingresó a la muestra y dañó algunas piezas allí exhibidas y se resolvió cerrar la
exposición desde el día lunes hasta el jueves siguiente.
La Asociación Cristo Sacerdote, en defensa de la fe católica, incoó una acción de
amparo junto con una medida cautelar, ante los Tribunales de la Ciudad de Buenos Aires
a los fines de que la muestra no continuara: requirió, en la medida cautelar, que el Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires se abstuviera de proveer instalaciones y recursos humanos y
materiales que posibilitaran la exhibición de las obras de León Ferrari, ya que se mostraban
como “provocadores de herida en los sentimientos religiosos”. A su vez, la Asociación
evocó la existencia del derecho de que no se ofendieran los sentimientos católicos me-
diante 49 obras descriptas en el escrito de demanda, sobre la base de lo establecido en el
art. 14 de la Constitución Nacional; y del derecho a la libertad de religión y la garantía
contra cualquier acto que significara su distinción, exclusión o menoscabo, según los arts.
10, 11 y 12 inc. 4 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, la Asociación
se amparó en el art. 12 inc. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La jueza que debió entender en la petición, Elena Liberatori, decidió declarar la clau-
sura el viernes 17 de diciembre, “suspendiendo los actos administrativos emanados de la
Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Centro
Cultural Recoleta, relativos a las autorizaciones, permisos y demás resoluciones adminis-
trativas tendientes a llevar a cabo la muestra ‘León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-
2004’”.71 Esta decisión, fue apelada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, eleván-
dose la misma a la Cámara. Los jueces de segunda instancia, efectuaron una inspección
ocular de la muestra el día 24 de diciembre, y el 27 de diciembre decidieron levantar la
clausura. La exhibición continuó abierta hasta el 29 de enero de 2005.
El motivo del conflicto explotó por la colisión de derechos. Por un lado, el derecho
de profesar creencias religiosas y el respeto que los símbolos católicos merecen y por otro,
la libertad de expresión del artista y de información y acceso de terceros a una forma de
expresión cultural artística.
La jueza de primera Instancia consideró que la libertad de expresión, según tratados
internacionales, conlleva deberes y responsabilidades especiales y que “por consiguiente,
puede estar sujeta a ciertas restricciones (…) fijadas por la ley”. Según Liberatori, esas
limitaciones se hallan en la ley 21.173, que introdujo en el Código Civil el art. 1071 bis 72,
según el cual la mortificación a otros en sus costumbres o sentimientos, constituye una
invasión e intromisión totalmente innecesaria en la vida de los otros. Como fundamento
de la apelación, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sostuvo que el art. 1071 bis del
Código Civil no encuentra vínculo razonable con la petición de la Asociación y, asimismo,
la decisión judicial atentó contra el derecho a la libertad de expresión y a la libre circulación
de las ideas. En el traslado, la Asociación manifestó que la libertad de expresión no es un
71.Voto del Dr. Centanaro, párrafo II.

72.“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo corres-
pondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo
su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes
no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con
las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia
en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.
673
derecho absoluto y que los espacios públicos de la Ciudad de Buenos Aires no pueden ser
utilizados para realizar insultos a los símbolos de la fe católica.
Los magistrados de Cámara, Horacio Corti, Carlos Balbín y Esteban Centanaro, ex-
presaron en su fallo que las obras descriptas por la Asociación como ofensivas no consti-
tuyeron la totalidad de las exhibidas, y que al clausurarse la muestra se afectó la política
cultural de la Ciudad y el derecho del artista a exponer y del público a acceder a las obras.
Consideraron que la clausura excedió lo solicitado en la medida cautelar, ya que en la misma
no se aludió a la muestra íntegramente. Además, agregaron que no detectaron indicio al-
guno de conducta delictiva o contravencional. Respecto del art. 1071 bis del Código Civil,
la Cámara consideró que para que proceda esa normativa debe existir un ataque a la esfera
de intimidad de los sujetos, situación que no se configuró en esta causa, según los jueces.
Citaron además el art. 12.4 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que reconoce
el principio de inviolabilidad de la libertad religiosa y de conciencia y el art. 12 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, y no encontraron relación entre la muestra y
los derechos y postulados enunciados en esas normas. Y establecieron que la actividad
artística posee una dimensión crítica ante la cual se manifiestan una diversidad de reaccio-
nes emocionales e intelectuales, que no justifican negar la libertad artística del otro. Las
molestias causadas por la muestra, para los magistrados, son consecuencias del ejercicio de
la libertad artística. Si esta fuera vedada, el hecho constituiría un acto de censura.
La resolución de segundo grado, dejó sin efecto la medida dispuesta por la jueza de
primera instancia y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que mantuviera la
restricción de ingreso a menores y que continuaran en la exhibición los carteles, que ya
existían, que advertían sobre el contenido de la muestra y que estos también se agregaran
a la puerta de acceso.
32.8. Los derechos culturales en la legislación argentina. Generalidades
El Congreso Nacional, según nuestra actual Constitución, debe proteger la identidad

cultural en un marco de pluralidad. La Ley debe tutelar el uso de nuestra lengua nacional 73
y el estudio y difusión de nuestras tradiciones e historia de una forma plural y sin ningún
tipo de censura previa. El art. 75 inc. 17, como se ha referenciado con anterioridad, com-
plementado por los incs. 18 y 19, reconoce la existencia de los pueblos originarios y colo-
can esta manifestación en un marco de progreso y desarrollo humano. Las comunidades
originarias deben encontrar garantizada en la ley la igualdad respecto de los demás ciuda-
danos argentinos, intento de reparación histórica que refleja la reforma de 1994. Asimismo,
corresponde al Congreso Nacional proveer cuanto resulte necesario al progreso de la ilus-
tración, mediante planes de instrucción general y universitaria; formar profesionalmente a
los trabajadores; incentivar y promover la investigación y el desarrollo científico, su difu-
sión y goce. Las leyes argentinas deben garantizar la libre creación y circulación de obras
que constituyan el patrimonio artístico.
73.Recordemos que las zonas cercanas a las salidas fluviales y marítimas han adoptado una variedad
diatópica del español que es el rioplatense.
674
Las provincias, por su parte, como se establece en el art. 125 parte 2°, se han reser-
vado la competencia para promover el conocimiento, la cultura y la ciencia a través de
políticas y legislación propias.
El art. 14 última parte, alude al “derecho a enseñar y aprender”. El Estado debe crear
establecimientos oficiales e impartir enseñanza dentro del pluralismo social. La Libertad
de enseñanza consta del derecho de los padres a elegir el tipo de enseñanza para sus hijos
menores; el Estado no puede imponer coercitivamente ningún tipo de educación. No obs-
tante, los derechos de enseñar y aprender no son absolutos, la legislación los reglamenta
asegurando siempre al libertad de enseñanza. El lema es enseñar a los ciudadanos para que
puedan ejercer responsablemente sus derechos y libertades.
Es menester reiterar que el art. 75 inc. 22 menciona los tratados internacionales sobre
derechos humanos con jerarquía constitucional, muchos de ellos citados en el presente
capítulo y que, por tanto, constituyen la ley suprema de la Nación.
32.9. Conclusiones
En suma, los derechos culturales son una categoría permeable. Fueron reconocidos
como derechos de segunda generación, pero muchas subespecies de estos se hallan clasi-
ficadas como derechos de tercera generación. El derecho a la cultura alude a una gran
cantidad de derechos y libertades: al acceso a la cultura; a la participación en la vida cultural;
a la creatividad; a la protección de los intereses morales y patrimoniales que resultan de la
producción literaria o artística; a la protección de los bienes culturales; a la educación; a la
protección del patrimonio mundial cultural; al uso de la lengua propia; a la cooperación
cultural internacional; y a la protección y desarrollo de la identidad cultural.
Gannini, S. y Scaglione, S.: Lingue e diritti umani, Carocci Editore, 2009.

Pizzorusso, A.: Minoranze e maggioranze, Torino, Einaudi, 1993.
Harvey, E.: Derechos Culturales, UNESCO, 1995.
Benítez, R.: La exigibilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el
Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos, Libro II, Curso Inter, 2002.
Díaz Barrado, C.: La protección de las minorías en el seno del Consejo de Europa (El
Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales), trabajo realizado sobre
al base de la lección impartida el 23 de enero de 1999.
Khoza, S.: “Promoting Economic, Social and Cultural Rights in Africa: The
African Comission holds a seminar in Pretoria”, African Human Rights Law Journal,
2004, pp. 334-343.
“L’évolution de l’interprétation des droits linguistiques”, Capsule Juridique
2004-2005, Institut Joseph-Dubuc, Canadá.
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Endere, María Luz: “Patrimonios en disputa: acervos nacionales,
investigación arqueológica y reclamos étnicos sobre restos humanos”, Trabajos de
Prehistoria, 57, n°1, 2000, pp. 5 a 17.
http://www.camera.it/parlam/leggi/99482l.htm
675
http://www.treccani.it/enciclopedia/diritti-linguistici_(Enciclopedia-dell'Italiano)/
Sitios de interés
http://www.unesco.org/new/es
http://www.agirpourlesdesc.org/espanol/casos-de-jurisprudencia/
http://www.accesjustice.ca/documents/braen_fr.pdf
676
Capítulo 33
LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS

Por Mary Teahan
33.1. Introducción
Tanto se habla de las obligaciones de los Estados y los gobiernos, que se puede perder
de la vista que las empresas y las personas también debemos respetar los derechos huma-
nos.
Este capítulo tratará los deberes de las empresas. Enfocará el tema desde el punto de
vista moral y ético, y no desde el legal, porque este último no está del todo claro en muchos
aspectos en general, y especialmente en lo que involucra las responsabilidades de las casas
matrices y los dirigentes máximos de las denominadas “empresas transnacionales” en
acontecimientos ocurridos fuera del país sede de la firma.
Sin embargo, respetar los principios fundamentales de los derechos humanos es una
obligación moral de las empresas y de las personas que trabajamos en ellas, haya o no
legislación que nos obligue. Y, aparecen instancias en la vida diaria mundana que no tienen
nada que ver con grandes negocios internacionales a las que todos debemos estar atentos.
La Organización de las Naciones Unidas (ONU)1 sostiene –y esta autora concuerda–
que “la responsabilidad de respetar los derechos humanos constituye una norma de con-
ducta mundial aplicable a todas las empresas, dondequiera que operen. Existe con inde-
pendencia de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cumplir sus propias obligaciones
de derechos humanos y no reduce esas obligaciones. Se trata de una responsabilidad adi-
cional a la de cumplir las leyes y normas nacionales de protección de los derechos huma-
nos”.
33.2. Responsabilidades de las Empresas
La ONU2 exhorta a las empresas a evitar que sus propias acciones provoquen con-
secuencias negativas sobre los derechos humanos y a hacer reparaciones si esas consecuen-
cias se produjesen. Además, las empresas deben tratar de prevenir o mitigar efectos
negativos sobre los derechos humanos provocados –aunque la empresa en sí no haya con-
tribuido a generarlos– por operaciones de o productos o servicios prestados por sus rela-
ciones comerciales.
1. Naciones Unidas, Derechos Humanos, Oficina del Alto Comisionado. Principios Rectores sobre las
Empresas y los Derechos Humanos: Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y
remediar”, Nueva York y Ginebra, 2011. p. 15.
2. Ídem, p. 17.
677
¿Qué significa esto? Básicamente, implica que las empresas son moralmente respon-
sables de proteger los derechos humanos en todos los eslabones de la cadena de suministro
(supply chain), que incluye a todos los actores que intervienen desde la materia prima hasta
la venta al consumidor final, englobando todos los proveedores y procesadores, así como
también los canales de distribución mayoristas y minoristas, tanto en las industrias de pro-
ductos como en la provisión de servicios. Por eso, un comercio de venta de artículos de
moda que compra directa o indirectamente prendas confeccionadas en talleres de mano
de obra esclava es moralmente responsable por la violación de los derechos humanos de
esos trabajadores. Y el fabricante de componentes que se utilizan en la producción de
minas de tierra es moralmente responsable por las vidas inocentes que se pierden y las
discapacidades que se producen por el uso de esos dispositivos explosivos.
Los alcances de estas responsabilidades son muy amplios. Ha habido casos notables
en la historia como, por ejemplo, la lucha del gobierno de Sudáfrica3 para reducir el precio
del tratamiento de sida –mantenido sensiblemente más alto que el costo de producción de
los medicamentos, por los laboratorios farmacéuticos dueños de los patentes–, puja que
ganaron los sudafricanos en 1997. En este caso, se podría interpretar que los laboratorios
eran moralmente responsables por el sufrimiento de millones de pacientes y sus familias
por sostener artificialmente los precios en un nivel fuera de su alcance. La clásica defensa
de la industria farmacéutica pareciera – a primera vista – atendible: se necesita la protección
de los patentes para sostener la investigación y desarrollo de medicinas, porque es muy
cara. Pero hay quienes cuestionan las intenciones de los laboratorios y documentan sus
críticas.4 No vamos a resolver este debate en este capítulo. Basta decir que claramente están
en juego los derechos a la salud y bienestar y a la asistencia médica y servicios sociales
necesarios, que figuran en la Declaración Universal de los Derechos Humanos desde
1948.5
Así que son muy amplias las responsabilidades de las empresas en cuanto al respeto
de los derechos es dueño de o está trabajando en una empresa.
33.3. Las decisiones personales son las más importantes
Como es el caso de muchos temas de la ética en los negocios, a veces no es totalmente

claro lo que la empresa debe o no hacer con respecto a los derechos humanos desde el
punto de vista jurídico estrictamente dicho. Lo cierto es que si algo es técnicamente legal
–o si los abogados dicen que es defendible– no necesariamente quiere decir que es lo co-
rrecto, que es lo que se debe hacer. Hay distintos grados de responsabilidad. Hay distintos
grados de probabilidad y gravedad de las consecuencias sobre las personas. Hay distintos
grados de consentimiento del mismo afectado en la decisión del uso del producto o servi-
cio o las condiciones del empleo.
3. University of Minnesota, Human Rights Resource Center. Consultado el 14/07/15:

http://www1.umn.edu/humanrts/edumat/IHRIP/circle/modules/module25.htm
4. The Economist. Patents that Kill. 14 de agosto de 2014. Consultado el 14/07/15:
http://www.economist.com/blogs/freeexchange/2014/08/innovation
5. Naciones Unidas. http://www.un.org/es/documents/udhr/index_print.shtml al 14/07/15
678
Como no se puede definir con precisión las cuestiones de ética en los negocios –
entre las que se encuentran los derechos humanos – en última instancia, dónde trazar la
línea es una decisión personal basada en los valores de cada uno.
33.4. Qué cuidar desde la empresa
En materia de derechos humanos, la empresa tiene tres públicos principales a cuidar:

(a) sus clientes, (b) sus empleados, y los empleados en toda la cadena de suministro, como
se explica más arriba, y (c) la comunidad en general. Se tratará cada público por separado
a continuación.
a. La empresa y los derechos humanos de los clientes

Los derechos humanos de los clientes tienen tres principales áreas de atención para
las empresas:
• La empresa debe cuidar de que sus productos o servicios no violen los derechos
humanos de sus clientes.
• La empresa no debe discriminar a clientes o clientes potenciales.
• La empresa no debería privar a los clientes o a los clientes potenciales de sus de-
rechos humanos.
Los derechos humanos de clientes y los productos y servicios: ¿cómo pueden los productos y
servicios de la empresa violar los derechos humanos de los clientes y cómo evitarlo? A
veces es obvio lo que hay que hacer: si la mayonesa de atún es vieja, no venderla en su
restaurante, porque atenta contra la salud y hasta la vida de los clientes. En algunas instan-
cias, no es tan claro: ¿seguir ofreciendo bronceados en cama solar o seguir vendiendo ci-
garrillos? Algunos dirían: si el alto riesgo de cáncer de piel sale en los medios, ¿no tendría que saber el
cliente si le conviene broncearse así o no? o Si el paquete dice que el cigarrillo causa muertes, ¿no es problema
del comprador si quiere fumar? Mientras no sea ilegal vender cigarrillos o sesiones de cama
solar, la respuesta sobre si hacerlo o no, está en cada uno.
La discriminación a los clientes: ¿cómo puede una empresa discriminar a los clientes?
Tomemos, por ejemplo, una práctica cuestionada en un artículo publicado por Columbia
Law School6 con respecto a la venta de automóviles con financiación en los Estados Uni-
dos. Hay casos documentados de clientes con idénticos puntajes según las empresas de
informes crediticios (en cuanto a calidad y confiabilidad crediticia), a quienes les dan sen-
siblemente distintas tasas de interés en la financiación de sus compras de coches. La dife-
rencia es que los clientes con la tasa baja de interés son blancos y los de la tasa alta son
negros. Otro ejemplo: entra un hombre bien parecido y su linda novia en un restaurante
de moda y se les asigna una mesa cómoda y muy bien ubicada, mientras que a las dos
6.Hernández, J.: “Loan Discrimination at the Auto Dealership: Current Cases, Strategies and the
Case for Intervention by Attorneys General”. Consultado el 15.07.15: http://web.law.colum-
bia.edu/sites/default/files/microsites/career-services/Loan%20Discrimina-
tion%20At%20The%20Auto%20Dealership.pdf
679
mujeres de mediana edad correctamente vestidas que vinieron antes, le dieron una mesa
chica en el fondo al lado de la puerta del baño. Hmmm…
En el primer caso, de las concesionarias de autos, esta discriminación pareciera ser
sistemática y decidida por una política de la compañía financiera que otorga los préstamos
prendarios. Sin embargo, por lo expresado más arriba sobre la responsabilidad de las em-
presas por lo que ocurre en toda la cadena de suministro en que participan, las concesio-
narias y – en la medida en que sepan o sospechan de la práctica y porque las concesionarias
suelen ser exclusivas por marca de autos – las mismas terminales automotrices son cóm-
plices, también culpables de la violación de los derechos humanos de los compradores
junto con las financieras que pudieran originar la discriminación.
En el segundo caso del restaurante, puede no ser una política del establecimiento,
sino una decisión del maître o del mozo discriminar a las mujeres de mediana edad. Igual-
mente, el establecimiento –y la cadena nacional si el restaurante perteneciera a una– están
implicados en la discriminación.
Son discriminaciones de distinto grado de perjuicio económico y la práctica de los
autos bien puede dar lugar a demandas legales. El grado de perjuicio moral en cada caso
es opinable. Se puede acusar al restaurante de discriminación por género y/o edad. Hay
quienes lo defenderían por decir que cuidar la clientela es importante para restaurantes,
boutiques y discotecas de moda, y que se vea una pareja “cool” comiendo en el restó puede
traer a más clientes. ¿Esto justifica la discriminación? Nuevamente, más allá de lo que diga
un juez, la decisión moral es de cada uno. ¿A usted le gustaría que discriminasen a su madre
en un restaurante?
En dos demandas judiciales contrastantes en los Estados Unidos7, una confitería se
negó a hacer una torta que tendría citas bíblicas contra la homosexualidad en su decora-
ción. El cliente arguyó que fue discriminado por su creencia religiosa. Pero el juez falló que
no había discriminación, porque la confitería tenía una política consistente de no decorar
tortas con lenguaje o imágenes derogatorios. En otro caso, una confitería en el estado de
Colorado fue demandada por rehusar confeccionar una torta para un casamiento gay. 8 En
este segundo caso, otro juez halló en contra de la empresa porque consideró que su actitud
fue discriminatoria contra los homosexuales.
Vayan a saber… Es como se ha dicho: excepto cuando exista legislación por medio
(y a veces aun cuando la haya), no es claro el criterio de respeto a los derechos humanos
en cuanto a la relación empresa-cliente. El criterio personal es muy importante.
No privar a los clientes y clientes potenciales de sus derechos humanos: el tercer punto muestra
como la relación cliente-empresa con respecto a los derechos humanos se torna más com-
plejo aún, cuando un tercer jugador –el gobierno– entra en juego. Frecuentemente, las
complicaciones tienen que ver con el manejo de la información de parte de la empresa: por
un lado, la censura de información y, por otro, la divulgación de datos personales, espe-
cialmente a gobiernos. Otras veces puede tratarse de situaciones de discriminación.
7. Consultado el 23/07/15: https://www.legalzoom.com/articles/the-right-to-refuse-service-can-a-

business-refuse-service-to-someone-because-of-appearance
8. Consultado el 23/07/15: http://townhall.com/columnists/johnhawkins/2013/09/17/7-exam-
ples-of-discrimination-against-christians-in-america-n1701966/print
680
Empresas que practican o colaboran con la censura violan el derecho de libre expre-
sión y el derecho de investigar y recibir informaciones y opiniones, que figuran en la De-
claración Universal de Derechos de la ONU. La censura ha existido desde las civilizaciones
antiguas como Grecia, Roma y China, y aumentó con la invención de la imprenta. Hoy día,
ha surgido un debate sobre el dilema de las empresas de internet –especialmente Google y
otros servicios de búsqueda– de aceptar o no la censura de la República Popular de China
como condición de operar en el país. En 2006, Google aceptó los controles impuestos por
el gobierno y lanzó su buscador en China (google.cn), acción que fue duramente criticado
en algunos círculos por su aceptación de la censura. Dirigentes de esa empresa, sin em-
bargo, defendieron su actitud, alegando que, si bien la remoción de resultados de búsque-
das no es consistente con la misión de Google, no proveer nada de información a la gente
de China sería peor.9 En este caso también, no es claro qué actitud tomar y nuevamente se
reduce a decisiones personales de los dirigentes de las empresas.
Google no es el único que se encuentra con este dilema. Facebook ha sido atacado
por –entre otras cosas– censurar videos de la auto-inmolación de un monje tibetano en
protesta por la represión sufrida por el gobierno chino. Facebook dice que lo bloqueó por
ser un video que violenta las sensibilidades de muchos de sus usuarios.10 Los críticos dicen
que Facebook lo hizo para quedar bien con las autoridades chinas con vistas a lanzar su
sitio en China.
Saliendo de la censura y entrando en el territorio de la divulgación de información
sobre los clientes, en 2004 Yahoo! China entregó por requerimiento del gobierno de ese
país los mensajes enviados por email de un cliente considerado disidente por las autorida-
des chinas. Fue condenado a 10 años de prisión gracias a esa evidencia.11 Yahoo! fue fuer-
temente criticado por defensores de los derechos humanos y terminó tres años después
emitiendo una disculpa pública y proveyendo ayuda financiera, humanitaria y legal a la
familia del prisionero, por un importe no divulgado.
Pero, lo preocupante es que eso no pasa solamente en China. Google, Yahoo!, Face-
book y Microsoft se encuentran entre las empresas de Internet que han entregado a la NSA
(National Security Agency de los Estados Unidos) datos sobre clientes. Estas empresas, obli-
gadas a hacerlo so pena de multas (u$s 250.000 por día en el caso de Yahoo! 12) y prosecu-
ción, piden a la justicia poder avisar a sus clientes de que sus datos y mensajes podrían ser
informados al gobierno.13
9. BBC NEWS. Consultado el 24/07/15 en: http://news.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/2/hi/techno-

logy/4645596.stm
10. Consultado el 21/96/15 en https://www.techdirt.com/articles/20150106/03023529604/is-fa-
cebook-censoring-posts-to-please-china.shtml
11. McKinnon, R.: “Shi Tao, Yahoo! and the lessons for corporate social responsibility”. University
of Hong Kong. Consultado el 14/07/14 en http://rconversation.blogs.com/about.html

12. New York Post. Consultado el 20/07/15 en http://nypost.com/2014/09/11/nsa-threatened-
yahoo-with-a-250k-a-day-fine/
13. Consultado el 15/07/15 en http://www.scmp.com/lifestyle/technology/article/1307569/face-
book-yahoo-want-disclose-orders-data Esta situación es parte del programa llamado PRISM, lo que

destapó el ex CIA y ex contratado por la NSA Edward Snowden, que tuvo mucha exposición en la
prensa y que hoy vive exiliado en Rusia para no entregarse a la justicia estadounidense.
681
Starbucks discrimina a mujeres clientes en Arabia Saudita, donde las obliga a ser aten-
didas en una sección aparte14 cerrada a la vista y sin asientos. Pareciera que esta segregación
no es obligación legal, porque en el mismo país otra cadena estadounidense, Dunkin’ Do-
nuts, tiene una sola área abierta donde hombres y mujeres se sientan donde quieran.15
Puede ser peor: las mismas fuentes informan que McDonald’s y Pizza Hut directamente
no sirven a mujeres que no van acompañadas por sus maridos. Starbucks manifiesta que
simplemente está respetando las costumbres locales sauditas. Los críticos dicen que la em-
presa está practicando una segregación tan deplorable como la separación de blancos y
negros en el sur estadounidense en los años 1960 o el apartheid de Sud África hasta los
años 1990 (¡en ambos lugares era “una costumbre local” segregar a la gente!).
En todas estas circunstancias en que la relación empresa-cliente es influida por polí-
ticas de gobierno, la empresa enfrenta la decisión de si operar o no operar en el país, si
vender o no vender al país. Decidido que sí, entonces hay que tomar la decisión de si
atender o no atender a todo el mundo, si segregar o no segregar, si ofrecer todos los pro-
ductos y servicios o no, disyuntivas que muchas veces tienen claras implicancias para los
derechos humanos. Una vez más, la resolución del problema de si operar o no, segregar o
no, etc., está en cada uno.
b. La empresa y los derechos humanos de los empleados
Recordemos –por lo ya dicho sobre la responsabilidad de la empresa en cuanto a la

cadena de suministro– que cada compañía debe cerciorase de que se respeten los derechos
humanos de los empleados en toda la cadena, no solamente en su empresa propiamente
dicho.
¿Cuáles son las áreas de cuidar en cuanto a los derechos humanos con los empleados?
• Que las condiciones de empleo cumplan con los derechos humanos de las per-
sonas, en toda la cadena de suministro.
• Que ni el empleador, ni los otros participantes en la cadena de suministro, dis-
criminen a los trabajadores.
Condiciones de empleo: por condiciones de empleo se refiere a la remuneración además

de los otros contextos, tales como horas de trabajo, descansos y licencias, protección de
seguridad y salud en el trabajo, ambiente de trabajo, niveles de estrés y ruido, entre otros.
Obvio es que no se puede tener a personas en situaciones cercanas a la esclavitud (aunque,
créase o no, esto pasa en este país16). Además, en la Argentina, emplear a niños menores
14. http://www.ft.com/intl/cms/s/2/99772e46-4b21-11e4-b1be-
00144feab7de.html#axzz3gulweXkV y http://slog.thestranger.com/2007/06/segregation_fore-
ver_welcome_to_saudi_ara
Consultados el 19/07/15.
15. y http://www.washingtonpost.com/archive/opinions/2001/12/22/saudi-arabias-apart-
heid/6dc54ab8-37bc-4a87-86f4-c0b489fc8b8e/ Consultado el 19/07/15.

16. Consultado el 01/06/15 en http://www.infobae.com/2015/05/21/1730283-procesaron-dos-
ciudadanos-bolivianos-que-explotaban-seis-connacionales-como-mano-obra-esclava
682
de 16 años está prohibido y el tiempo de trabajo de los adolescentes está regulado, para
que no interfiera con su educación.
Para la mayoría de las ocupaciones en la Argentina, las condiciones de horas de tra-
bajo, descansos y licencias y protección de seguridad y salud están legislados o regidos por
convenios colectivos de trabajo.
Sobre remuneración, en la Argentina hay un salario mínimo establecido por ley. Pero,
en el contexto de la cadena de suministro, es interesante destacar el movimiento de Co-
mercio Justo, que busca una mayor equidad en el comercio internacional ofreciendo me-
jores condiciones comerciales y asegurando los derechos de productores/as y
trabajadores/as desfavorecidos/as. Un pequeño productor de, digamos, cacao en Indone-
sia no es empleado de una empresa argentina que fabrica o comercializa chocolates, pero
es parte de la misma cadena de suministro. Típicamente, hace años el poder de negociación
de los grandes acopiadores de cacao hacía que el precio al productor fuera mínimo, al
punto de ser abusivamente bajo, para poder llevar más de la rentabilidad de la producción
para sí mismos y los otros pasos de la cadena. En el Comercio Justo, se busca establecer
una remuneración para el productor que respete su derecho a un nivel de vida mínima-
mente aceptable. Por lo tanto, la empresa argentina que fabrica chocolates u otros produc-
tos que insumen cacao (alfajores, tortas, etc.) debería tener esto en cuenta cuando compra
sus insumos. Nuevamente, no es obligación legal comprar cacao o insumos fabricados con
cacao a proveedores de Comercio Justo. Y este es el caso con respecto a muchos más
insumos, algunos producidos en la Argentina (mate, nueces, aceitunas, artesanías, etc.), no
solamente cacao. La decisión de comprar justo es de cada uno.
Discriminación al empleado es un tema importante en materia de derechos humanos y

las empresas. Hay dos instancias:
• Discriminación en la incorporación de empleados
• Discriminación al empleado dentro de la empresa
Discriminación en la incorporación de empleados: existen instancias de discriminación directa

–no tomar a mujeres, no tomar a personas mayores de 45 años, etc.– porque sí. Y pueden
existir casos de discriminación indirecta. Por ejemplo: establecer que para algún puesto hay
que tener 180 cm de estatura, lo que deja a la gran mayoría de las mujeres y a muchos
hombres de ciertos grupos étnicos afuera; pero ¿los requisitos del trabajo realmente re-
quieren a una persona tan alta? Si no, es una manera de ejercer la discriminación indirecta.
¿Cuáles son algunas de las categorías de posible discriminación directa o indirecta en
el empleo?
- Género
- Raza o etnicidad (pueblos indígenas son muy significativos para la
ONU)
- Nacionalidad o situación de trabajador migrante (siempre suponiendo
que tenga la habilitación legal de trabajar en el país)
- Religión
- Opinión política
- Origen social o “clase”
683
- Condición de salud (SIDA, recuperado del cáncer, etc.)

- Discapacidad
- Edad
- Orientación sexual
- Genética, estilo de vida o apariencia física (gordo, fumador, “feo”, etc.)
En todos estos casos, no se debe discriminar a personas que revisten estas condicio-
nes a menos que los requisitos reales del trabajo fueran tales que ellas no pudiesen realizarlo
adecuadamente. Por ejemplo: se podría no tomar a hombres para atender al vestuario de
mujeres en un club deportivo; se podría no tomar a sordomudos para una mesa de ayuda
telefónica; etc.
Pero sin duda hay muchos casos en que no sea muy claro si la preferencia de perfil
que establece la empresa coincide con una lectura lineal del principio de no discriminación.
¿Realmente, un hombre saludable de 50 años no podría ser un caddie en una cancha de
golf? ¿Una mujer musulmana que usa pañuelo en la cabeza no puede ser recepcionista en
la sede de una empresa? Nuevamente, lo que más vale no es la opinión de los abogados de
la empresa, sino los valores de los mismos dirigentes.
Discriminación al empleado dentro de la empresa: más allá de la toma del candidato en el

proceso de selección e incorporación, la empresa debe cuidar de no vulnerar los derechos
humanos de los empleados en el día a día. Cabe señalar que la empresa es responsable no
solamente por sus propias eventuales violaciones de los derechos, sino también por los de
sus demás empleados. Por ejemplo, si un jefe o un par fuera culpable del acoso u hostiga-
miento sexual de una empleada, la empresa no sería indemne.
Justamente, las dos clases de ofensas que pueden darse dentro de la empresa son la
discriminación y el hostigamiento (una clase especial de discriminación).
La discriminación puede darse en el nivel de remuneración. Desde 1966 la ONU 17
indica que se debe pagar “un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distin-
ciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de tra-
bajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”. Sin embargo,
muchos estudios en todo el mundo y en este país18 demuestran que todavía las mujeres no
estarían ganando lo mismo que los hombres por igual trabajo.
También puede ocurrir en las oportunidades de ascensos. Mucho se habla del “techo
de cristal” (glass ceiling) para describir la barrera invisible de discriminación que impide que
las mujeres y los grupos minoritarios accedan a los puestos más altos de las empresas.
Nuevamente, es muy difícil comprobar legalmente si se discrimina a ciertos grupos en los
ascensos a altos cargos en una empresa. Para evitar este tipo de violación de los derechos
humanos, cada persona decisora debe hacer su examen de conciencia y actuar acorde.
17. Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx
18. Consultado el 02/08/15 en http://www.undp.org/content/undp/es/home/presscen-
ter/pressreleases/2015/05/06/women-still-earn-24-percent-less-than-men-20-years-on-after-two-
decades-of-concerted-efforts-to-boost-women-s-rights-reducing-poverty-among-women-and-girls-
remains-critical-for-development-progress-say-officials-at-global-women-s-conference-.html
684
Otras instancias de discriminación pueden ocurrir en la asignación de tareas, las con-
diciones de trabajo, los beneficios, las oportunidades de capacitación y desarrollo de habi-
lidades, y las decisiones de suspensión y terminación del empleo.
Pasemos a ver el tema del acoso u hostigamiento, que también es una forma de dis-
criminación. Puede ser físico, verbal o no verbal y se trata de cualquier actitud de un supe-
rior, compañero de trabajado o hasta de un cliente, que intente humillar o chantajear al
empleado. Generalmente, debería ocurrir en distintas oportunidades a lo largo del tiempo,
pero incidentes muy serios que ocurran una sola vez también pueden considerarse hosti-
gamiento. Típicas instancias incluyen: comentarios o chistes sobre sexo, raza, religión,
edad, discapacidad, etc.; amenazas o intimidaciones a un/a empleado/a; o contactos físicos
como tocar, pellizcar, pegar, etc.; silbidos, gestos, presentación de pornografía o materia
gráfica racista, etc.
La empresa es responsable de mantener un ambiente y clima de trabajo no discrimi-
natorio y, si no actúa para rectificar las situaciones rápidamente, es tan responsable de los
hechos negativos que puedan ocurrir como los empleados o clientes que los cometen.
c. Las empresas y los derechos humanos de las comunidades que afectan
Las empresas y sus operaciones pueden afectar a las comunidades en sus alrededores,
más allá de sus clientes y empleados. Basta nombrar el notorio caso de la empresa trans-
nacional Union Carbide y la fuga de gases tóxicos de su fábrica de pesticidas en la localidad
de Bhopal en la India en 1984, causante de miles de muertes y muchas más personas que
sufrieron graves secuelas de salud. Otro ejemplo lo cita Amnistía Internacional19 con res-
pecto a derrames de petróleo de explotaciones de la empresa Shell en 2008 que han des-
truido las casas, granjas y aguas pesqueras de miles de familias en Nigeria, y
consecuentemente sus fuentes de sustento.
Pero no tenemos que ir tan lejos de casa para encontrar problemas de esta naturaleza.
El diario Buenos Aires Herald20 publicó en julio de 2015 un artículo sobre el uso de glifosato,
una herbicida recientemente declarada sustancia “probablemente cancerígena” por la Or-
ganización Mundial de la Salud, que es usado en 28 millones de hectáreas en Argentina. Si
bien la empresa Monsanto tiene más del 30% de este mercado, también la venden Syn-
genta, BASF, Bayer, Dupont, Dow, Agrosciences, Atanor, YPF y Nidera. Según el Herald,
el producto provoca serios efectos sobre los embriones humanos, produciendo problemas
intestinales, cardíacos, malformaciones, daños neurológicos y mayor susceptibilidad a leu-
cemia. Para los adultos en pueblos cercanos a plantaciones pulverizadas con glifosato, la
instancia de muerte por cáncer llega a triplicar la media nacional.
Las empresas involucradas en todos estos casos tienen una responsabilidad con res-
pecto a los derechos humanos de las personas afectadas.
33.5. Políticas Empresariales de Derechos Humanos
19. Consultado el 02/08/15 en http://www.amnestyusa.org/news/news-item/nigeria-long-awai-

ted-victory-as-shell-finally-pays-out-%C2%A355-million-over-niger-delta-oil-spills
20. Consultado el 24 de julio de 2015 en: http://www.buenosairesherald.com/article/194691/skin-
lesion
685
En 2011 la ONU aprobó un conjunto de principios para que las empresas asuman
su responsabilidad de respetar los derechos humanos. Es importante destacar el artículo
16 de esos principios, que urge a las empresas a expresar su compromiso en un documento
formal21. Esta política de derechos humanos de cada empresa debería ser aprobada al más
alto nivel directivo, debe basarse en un asesoramiento especializado interno y externo, debe
establecer qué espera la empresa de su personal, sus socios y de otras partes relacionadas
con sus operaciones, productos y servicios (los involucrados en la cadena de suministro
que se trata más arriba en este capítulo), debe publicarse y difundirse interna y externa-
mente, y debe quedar reflejado en los procedimientos internos.
De esta manera, se asegura que todas las partes involucradas – como, por ejemplo,
los empleados y las empresas que acompañan en la cadena de suministro – tengan en claro
lo que deben hacer.
Existe una página web que provee hipervínculos a centenares de declaraciones de
política sobre los derechos humanos de corporaciones en todo el mundo: http://business-
humanrights.org/en/company-policy-statements-on-human-rights. Se sugiere al lector in-
teresado leer algunos ejemplos de estas políticas.
33.6. Resumen y consideraciones finales
Hemos encontrado que hay varias áreas significativas en las que las empresas deben
cuidar los derechos humanos. Los principales puntos señalados en este capítulo son:
• Las empresas son moralmente responsables de respetar los derechos humanos,
más allá de lo que las leyes puedan exigir.
• Las personas que trabajan en las empresas también son responsables de respetar
los derechos humanos y su concientización y acciones proactivas son vitales para que
las políticas de las empresas surtan efecto.
• La empresa es responsable de cuidar que se respete los derechos humanos en
toda la cadena de suministro (supply chain) en que está involucrada.
• Las empresas tienen tres públicos por cuyos derechos humanos debe velar: sus
clientes, sus empleados y la comunidad que lo circunda.
• Cada empresa debe tener una política escrita de derechos humanos que se publica
y se difunde a sus empleados, las demás empresas en su cadena de suministro y a la
comunidad en general.
Tal vez la lección más importante es que muchas veces no está claro desde el punto
de vista legal si una práctica empresarial viola o no los derechos humanos. Es por eso que
está en cada uno, como decisor en una empresa, examinar sus propios valores y exigir que
la empresa cuide los derechos humanos. Y, la autora sugeriría a los empleados que no
tengan poder de decisión, que traten de que su empresa respete los derechos y, si no lo
logra, que busque otro empleo, dentro de lo posible.
21.Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado. Principios Rectores sobre las
Empresas y los Derechos Humanos. Consultado el 15/06/15 en http://www.ohchr.org/Documents/Pu-
blications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf
686
No hay que olvidar las palabras del filósofo popular estadounidense Mark Twain:
¿Estamos haciendo lo correcto? ¿Creemos en lo que estamos haciendo? Si estamos incómodos con lo que
hacemos o hemos hecho, nada aliviará la incomodidad, ni siquiera las joyas más caras o un millón de
dólares.
687
PARTE IX
DERECHOS HUMANOS Y GRUPOS VULNERABLES

Estamos llegando al final del libro. Gran esfuerzo haber llegado hasta aquí. Es un
largo viaje y como Ulises, todos los integrantes de la tripulación, no hemos cedido al canto
de sirenas, que nos invitaban a los encantos del ocio.
Quizás éste debió ser el primer capítulo, pues los grupos vulnerables son los que más
necesitan de nuestra atención. Sin embargo hemos cedido a los requisitos académicos antes
que a los valores que nos conmueven. No creemos integrar el grupo de aquellos que colo-
can bajo la alfombra los problemas. En realidad todo se ejecuta con sistemas y no con
problemas. Sin embargo, no vamos a eludir nuestra responsabilidad y aquí está el aporte.
Ahora seguimos mostrando el menú de cada capítulo. En este momento, volvemos
a otro trabajo de la Dra. Nerina Da Rin. Estoy recorriendo mi mente si omití alguna de
sus virtudes. Seguramente así sucedió, pues a veces la memoria es singularmente avara en
el momento de exaltar la justicia en las condiciones de los demás y espléndida a la hora de
hablar de uno mismo. Da Rin es una jurista con mayúsculas. Es todo. Da Rin expone con
detalle los temas del género y los derechos de la mujer fuera de la exposición superficial,
aplicando un contenido jurídico con reflexiones muy operativas.
El segundo trabajo es de la Dra. María del Pilar García Martínez, una colaboradora
incansable, eficaz e inteligente de nuestras cátedras. El tema de los niños es básico en ma-
teria de derechos humanos y el trabajo acentúa ese concepto. Además, cabe agregar un
argumento no jurídico, pero humano: María del Pilar tiene dos hijas.
En el siguiente trabajo, Paula Alvarado demuestra que no solo es una jurista, sino es
una activista en el mejor y sublime de los sentidos de los derechos de los pueblos origina-
rios. Hace algunos años escribí algunos trabajos sobre el tema, sin embargo, adquirí una
plena noción a través de reuniones con Paula Alvarado y reuniones con miembros de co-
munidades que me señalaron su vocación de paz. Oportunamente celebramos una jornada
sobre el tema en la Facultad de Derecho que fue de una gran repercusión.
El tema de los refugiados y migrantes es de absoluta actualidad. En realidad, es el
tema de la guerra. En esta parte Bulit Goñi y Lozada Revol encaran con fuerza y talento el
tema. Son dos juristas jóvenes de un talento y claridad para destacar. Nos remitimos a un
trabajo que publicamos de manera colectiva en El Dial.com, edición extraordinaria del
miércoles 16 de septiembre de 2015, sobre el tema.
El último tema corresponde a las personas con discapacidad. Me comprenden las
generales de la ley con el Dr. Juan Antonio Seda. Coincidimos en nuestro nombre y en la
vida, pues lo conocí de estudiante, un motor en el centro de estudiantes, posteriormente
se recibió de abogado y antropólogo.
¡Qué gran país que tenemos!
9. Volvemos al relato
El ritmo de las computadoras era frenético. El estrépito resonaba en la madrugada

del vecindario. Ya se adivinaban las luces del alba. En el centro del recinto estaba el
689
poliedro de vidrio fragmentado en 209 luces. Era un prisma que reflejaba luces de colores.
Luces y tic-tacs, zumbidos y destellos. Casi latidos. Desde el mirador el hombre contem-
plaba su obra, lleno de dudas y perplejidades
690
Capítulo 34
DERECHOS HUMANOS, GÉNERO Y LA IGUALDAD DE

DERECHO DE LAS MUJERES
Por Nerina Da Rin
34.1. Introducción
El abordaje de la cuestión de género y sus respuestas jurídicas ameritan comenzar

con dos preguntas ¿a qué se hace referencia cuando se habla de género? y ¿qué relación
existe entre esta categoría y la diferencia biológica sexual de los seres humanos: hombres
y mujeres? Para aproximarse a la respuesta se puede señalar un dato relevante de la realidad:
la gran mayoría de las culturas han buscado dotarse de ciertos criterios para organizarse y
tomar decisiones que garanticen su supervivencia y para ello han considerado las diferen-
cias biológicas humanas masculinas y femeninas y han ido construyendo, según sus nece-
sidades, un conjunto de roles, prohibiciones, atribuciones, derechos y obligaciones, que en
general posicionaron a las mujeres en desventaja y vulnerabilidad respecto de los hombres,
es decir en desigualdad de trato e imposibilidad de acceso a determinadas situaciones en lo
político, económico, social y jurídico. Lo que implicó un desempoderamiento del género
femenino.
34.1.1. Género e igualdad de derechos
En la construcción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el valor de

igualdad se transversaliza a todo el cuerpo normativo. Necesariamente conduce la mirada
a una cuestión que está en la base misma del paradigma central de igualdad: la igualdad
entre hombres y mujeres, y en consecuencia la prohibición de discriminación y de violencia
fundadas en la diferencia de sexo y en las construcciones de género basadas en esa dife-
rencia. Si bien se reconocen otras motivaciones de discriminación me referiré a la cuestión
de género.
El abordaje de la cuestión de la igualdad entre los sexos, femenino y masculino, y la
prohibición de toda discriminación basada en el sexo y/o el género, revela la existencia de
relaciones de poder, preestablecidas culturalmente, entre personas de distinto sexo, funda-
das en diferencias de género construidas (artificialmente), sobre aquella diferenciación, que
justificaron y justifican el empoderamiento de los hombres en detrimento de las mujeres
como algo natural. Estas posiciones artificiales, han sido y son sostenidas culturalmente,
en muchos casos jurídicamente.
En este orden de pensamiento es el colectivo de las mujeres el que se enfoca como
grupo vulnerable, dado su situación de desventaja, desde el Derecho Internacional de los
691
Derechos Humanos, con la finalidad de prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y

violencia contra la mujer.
El análisis objetivo de las diferencias biológicas entre mujeres y hombres permite
señalar que por un lado las mujeres tienen posibilidad de gestar y dar a luz, de lactar, para
ello tienen senos y aparato reproductor interno. En tanto, los hombres no tienen posibili-
dad de gestar, ni de lactar, su aparato reproductor es externo y producen espermatozoides.
Sobre tales diferencias objetivas, se asignaron diferencias que son construcciones sociales
y culturales y que han asignado roles diversos, colocado determinados atributos, cualidades
y capacidades en cabeza de mujeres y hombres respectivamente, y los han sustentado con
prohibiciones diferenciadas, prescripciones, derechos y obligaciones que implicaron e im-
plican privilegios y exclusiones. También expresados más o menos obligatoriamente en la
indumentaria, y la estética diferencial entre ambos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos viene a revisar la situación plan-
teada, reconoce la igualdad entre las personas de distinto sexo, establece la eliminación de
los estereotipos de género, y genera medios de protección y promoción de los derechos de
las mujeres. Para ello se instala un cuerpo normativo específico e instituciones que cumplen
los objetivos de promoción y protección de los derechos de las mujeres.
34.2. Panorama universal. La igualdad de derechos. Los derechos de las mu-

jeres en el desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos
En el mundo jurídico la igualdad entre mujeres y hombres es reconocida por primera

vez internacionalmente como un principio del orden normativo en la Carta de las Naciones
Unidas.1 Este es uno de los paradigmas sobre los que se erige el sistema internacional
nacido para generar una cultura de paz. Reafirma en su Preámbulo: “… la fe en los dere-
chos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres…”. Entre sus propósitos y principios se con-
sagran “el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fun-
damentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión…”.
Por otra parte, la igualdad entre mujeres y hombres es la derivación inmediata del
paradigma jurídico que reconoce que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos, que se convierte en norma positiva en el artículo 1° de la Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH).
Con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada el 10
de diciembre de 19482, se inicia formalmente el proceso de desarrollo normativo y progre-
sivo que incluye, como una constante, a la igualdad entre hombres y mujeres. Esta norma
fue desarrollada en los textos posteriores de los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y
1. La Carta de la Naciones Unidas, se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, en la Confe-

rencias de Naciones Unidas sobre Organización Internacional. Entró en vigor el 24 de octubre de
1945.
2. DUDH, adoptada el 10 de diciembre de 1858 por resolución de la Asamblea General 217 A (III).
692
de los Derechos Económicos Sociales y Culturales.3 Luego, su desarrollo se intensifica en
la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mu-
jer y en su Protocolo Facultativo. Todos estos tratados internacionales tienen, en el orde-
namiento jurídico nacional, jerarquía constitucional por imperio del artículo 75 inciso 22, 2do
párrafo, de la Constitución Nacional.
Merece mención, junto a estas Convenciones Internacionales, el Protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Con-
vención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, del 12
de diciembre de 2000, ratificado por la República Argentina el 12 de noviembre de 2002.
El delito de trata es una de las formas de violencia en los términos de la Convención de
Belem do Pará, como se señala más adelante. El Protocolo se proyecta en tres fines sobre
su objeto: a) prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atención a las
mujeres y los niños; b) proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata, respetando plena-
mente sus derechos humanos y c) promover la cooperación entre los Estados Parte para
lograr esos fines.
A este panorama universal, se suman la protección de los derechos de las mujeres los
desarrollos específicos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de los con-
textos regional americano (OEA) y europeo (UE). Todos ellos forman parte del corpus iuris
del derecho internacional de los derechos humanos, que traza una clara línea en el curso
del desarrollo progresivo del derecho a la igualdad y no discriminación de las mujeres.
Se abordarán a continuación tres sistemas que tienen en común principios consagra-
dos en el corpus iuris de derechos humanos: el sistema universal adoptado en la Organiza-
ción de las Naciones Unidas (ONU), los desarrollos de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), y el contexto regional americano (OEA). Todos ellos cuentan con instru-
mentos de protección que vinculan a la República Argentina como Estado Parte, y tienen
jerarquía superior a las leyes, y en algunos casos jerarquía constitucional.
Desde sus orígenes a mediados del siglo XX, los procesos –regional y universal–
desarrollan una construcción jurídica simétrica y coherente en valores y en la positivización
de esos valores. Ambos se orientan hacia el fortalecimiento de un orden universal de de-
rechos fundamentales. Las normas básicas de derechos humanos se encuentran en la De-
claración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (DADH), que luego se expandieron y diversificaron pro-
gresivamente en una construcción jurídica que se sustenta en la igualdad y no discrimina-
ción, en la libertad y la dignidad de todas las personas. Así, se sostiene en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), en los artículos 23, 24, 25 y 26.
En tanto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC)
expresa la obligación de igualdad y no discriminación en todo su articulado respecto de
cada derecho que reconoce.
En especial, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ocupa de la si-
tuación de la mujer y la protección de sus derechos en varias convenciones.
La primera normativa específica que se proyecta sobre el ejercicio de los derechos de
las mujeres se ocupa de sus derechos políticos, es la “Convención sobre los Derechos
3.
Ambos Pactos fueron adoptados el 16 de diciembre de 1966 por Resolución 2200 A (XXI) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
693
Políticos de la Mujer”, adoptada en Nueva York, el 31 de marzo de 1953. La República

Argentina la ratificó el 27 de febrero de 1961. En este aspecto se reconocen tres derechos:
• Las mujeres tendrán derecho a votar en todas las elecciones en igualdad de
condiciones con los hombres sin discriminación alguna
• Las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos
establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin
discriminación alguna.
• Las mujeres tendrán derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las
funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con
los hombres, sin discriminación alguna.
Posteriormente, se adoptó la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada,

suscripta en Nueva York el 20 de febrero de 1957. La República Argentina adhirió a esta
el 10 de octubre de 1963. Esta Convención tuvo por objeto aplicar el artículo 15 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que proclamó “toda persona tiene derecho
a una nacionalidad” y que “a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad”, para evitar la afectación de los derechos de las mujeres
como resultado de matrimonio, divorcio o cambio de nacionalidad del marido durante el
matrimonio. Las previsiones de estas Convenciones son superadas por las normas poste-
riores.
En 1967 la Asamblea General aprobó la Declaración sobre la Eliminación de la Dis-
criminación contra la Mujer, A/RES/2263(XXII), que reconoce en su artículo 1° que la
discriminación contra la mujer, por cuanto niega o limita la igualdad de derechos con el hombre, es funda-
mentalmente injusta y constituye una ofensa contra la dignidad humana.
En su artículo 2°, esta Declaración establece la obligación para los Estados Partes de
adoptar todas las medidas a fin de abolir leyes, costumbres, reglamentos y prácticas exis-
tentes que constituyan una discriminación contra la mujer, y, para asegurar la protección
jurídica adecuada de la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer 4 , y en el artículo
11 establece la obligación de los Estados de aplicar el principio de igualdad de derechos
entre el hombre y la mujer como un todo inseparable con la Carta de la Naciones Unidas,
la Declaración de Universal de los Derechos Humanos y esta Declaración.
34.2.1. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimina-

ción contra la Mujer (CEDAW)5
4. En especial, los Estados deberán a) establecer el principio de la igualdad de derechos en sus cons-
tituciones o, en su caso, en las leyes internas, y, b) además se establece el compromiso de ratificar y
aceptar los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas y de los Organismos especializados,
y a aplicarlos plenamente, es decir, con sus medios de protección. Otro aspecto destacable es la
obligación de los Estados Partes de adoptar medidas apropiadas para educar a la opinión pública y
orientar las aspiraciones nacionales hacia la eliminación de los prejuicios, y abolición de prácticas
consuetudinarias basadas en la inferioridad de la mujer.
5. http://www.unwomen.org/es/csw/brief-history#sthash.ISOVR2pw.dpuf
694
Los compromisos de la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer se convierten en normas positivas en 1979, con la aprobación de la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)
por la Asamblea General en su Resolución 34/180. Es destacable el nivel de votación
afirmativa que obtuvo, de 130 votos, ninguno en contra y 10 abstenciones. En su texto, la
Asamblea General expresó el deseo que la Convención entrara en vigencia prontamente.
El 3 de septiembre de 1981, la Convención finalmente entró en vigencia con el depósito
del 20° instrumento de ratificación. En el presente cuenta con 189 Estados Partes. La
República Argentina ratificó el 15 de julio de 1985, e hizo reserva del artículo 29.1. Poste-
riormente, a partir de la reforma constitucional de 1994, esta Convención, obtuvo jerarquía
constitucional en las condiciones de su ratificación.6
El concepto de discriminación contra la mujer, se define en los términos el artículo 1° de
la Convención, donde se expresa que “denotará toda distinción, exclusión o restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
Los Estados Partes asumen la obligación de adoptar en sus respectivas jurisdicciones
una posición política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer. Para cumplir
este objetivo, deben tomar medidas de política pública que incluyan las acciones estableci-
das en el artículo 2°. Por lo tanto, su incumplimiento hace nacer la responsabilidad inter-
nacional del Estado Parte frente a las acciones u omisiones de particulares que discriminen
a mujeres. Las medidas que se comprometen a establecer son, básicamente, la igualdad de
oportunidad y la igualdad de trato y a la adopción de medidas especiales, de acción positiva,
para acelerar el logro del objetivo de igualdad de facto entre el hombre y la mujer. En el
artículo 3 se establece una obligación general de los Estados Partes que tomarán en todas
las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las
medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y ade-
lanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.
Entre los objetivos a cumplir por los Estados Partes los principales son: 1) modifi-
cación de patrones socioculturales de conducta entre hombres y mujeres; 2) eliminación
de prejuicios y prácticas consuetudinarias que signifiquen ideas de superioridad de cual-
quiera de los sexos, o funciones estereotipadas de hombres y mujeres; 3) garantizar la edu-
cación familiar, la maternidad como función social, responsabilidad común de hombres y
mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de los hijos, bajo la premisa del interés
primordial de los hijos.
En apretada síntesis, otros compromisos en los que los Estados Partes se obligan, se
refieren a: 1) la supresión de todas las formas de trata y de prostitución de la mujer; 2) la
igualdad de derechos políticos y en la representación de su país en la esfera internacional;
3) en el ámbito de la educación, se obligan en varios niveles educativos tanto en la
6. Conf. artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
695
orientación de carreras, acceso a estudios y obtención de diplomas en todas la categorías

de enseñanza, igualdad en la obtención de becas y otras subvenciones, reducción de la tasa
de abandono femenino de los estudios, y organización de programas para jóvenes y muje-
res que hayan abandonado sus estudios prematuramente; 4) las mismas oportunidades para
participar activamente en el deporte y la educación física; 5) el acceso al material informa-
tivo sobre salud y bienestar de la familia. El acceso a la salud y a la atención médica; 6) el
trabajo de las mujeres y la no discriminación por razones de matrimonio o maternidad. La
inclusión en la vida económica y social; 7) la mujer rural y su participación en el desarrollo
rural; 8) el acceso a la justicia y la igualdad ante la ley; 9) la no discriminación de la mujer
en los asuntos vinculados al matrimonio y las relaciones familiares.
34.2.1.1. Medios de protección en la CEDAW
La Convención incorpora un sistema de control y observación del cumplimiento y

los progresos de los Estados Partes en los compromisos asumidos. Crea un Comité para
la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer, con una composición
de 23 expertos, cuya competencia le permite recibir y analizar los informes de los Estados
Partes, y transmitir a la Asamblea General, por medio del ECOSOC, sus informes, obser-
vaciones y recomendaciones sobre la situación de la mujer en los Estados Partes.
Además, se agrega el Protocolo Facultativo de la Convención, en 1999, que introdujo
el derecho de presentar una demanda individual o en grupo, por las mujeres víctimas de
discriminación ante el Comité, siempre que se encuentren bajo la jurisdicción de un Estado
Parte, y aleguen ser víctimas de discriminación. Las denuncias pueden ser presentadas por
terceras personas con el consentimiento de las damnificadas, o sin él. Cuando no se re-
quiera tal consentimiento o se justifique la imposibilidad de las víctimas de realizar por sí
mismas la denuncia. Al mismo tiempo requiere que se hayan agotado los medios internos
de protección.
El Comité puede recibir denuncias contra Estados Partes de la CEDAW siempre que
estos hayan ratificado el Protocolo Facultativo. Con la denuncia aceptada por el Comité,
se inicia un procedimiento en el que las partes –Estado y denunciante/s–, aportan sus
pruebas y el Estado denunciado formulará las explicaciones y declaraciones que estime, y
se indicarán las medidas correctivas de la situación en caso de haberlas adoptado.
El Comité tiene facultades para realizar el seguimiento de la situación y requerir al
Estado que le informe sobre las medidas que hubiera adoptado para cumplir las recomen-
daciones del Comité.
Cuando se denuncien violaciones graves y sistemáticas en un Estado Parte, el Comité
invitará al Estado a colaborar en el examen de esa información. El Comité está facultado
para realizar visitas al territorio del Estado cuestionado y a realizar observaciones y reco-
mendaciones. El procedimiento incluye al Estado cuestionado, el que deberá efectuar ex-
plicaciones. El proceso es confidencial. El Comité incluirá el caso en el informe anual que
eleva a la Asamblea General.
34.2.2. Conferencias Mundiales: Viena 1993 y Beijing 1995
696
Entre los desarrollos mundiales jurídico-políticos más destacados en torno a los prin-
cipios y a la promoción de los derechos de las mujeres, se encuentran la Conferencia Mun-
dial de Derechos Humanos, que tuvo lugar en Viena en 1993, y la IV Conferencia Mundial
sobre la Mujer de Beijing 1995.
La Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (Viena 1993) marcó un hito al
reafirmar categóricamente que “los derechos humanos de la mujer y la niña, son parte
inalienable e indivisible de los derechos humanos”, e impulsó desde allí el desarrollo nor-
mativo en el terreno de la igualdad, en especial sobre la igualdad de género y esto se refleja
tanto en el orden interno de los estados como en el orden internacional.
A su vez, en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, convocada en Beijing del 4
al 15 de septiembre de 1995, se adoptó la Declaración y Plataforma de Beijing 7, en la que
los Estados reafirmaron el compromiso de garantizar la plena aplicación de los derechos
humanos de las mujeres y las niñas como parte inalienable, integral e indivisible de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales. La Plataforma de Beijing se refiere a un
gran menú de temas relevantes para la igualdad de la mujer, especialmente interesa resaltar
los párrafos referidos a los derechos humanos de la mujer, al respecto se establecen tres
objetivos estratégicos, sobre los que se establecerán acciones, ellos son:
• Promover y proteger los derechos humanos de la mujer, mediante la plena
aplicación de todos los instrumentos de derechos humanos, especialmente la Convención
sobre la eliminación a de todas las formas de discriminación.
• Garantizar la igualdad ante la ley y la no discriminación ante ley y en la práctica.
• Fomentar la adquisición de conocimientos jurídicos elementales.
34.3. Organización Internacional del Trabajo y los derechos de la mujer
En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), también se reali-

zaron esfuerzos en pos de la igualdad de los derechos de la mujer que promovieron la
adopción de cuatro convenios:
1. El Convenio 100 de la OIT, sobre Igualdad de Remuneración, adoptado el 29 de
junio de 1951, ratificado por la República Argentina el 24 de septiembre de 1956, por el
que los Estados se comprometen a garantizar la aplicación a todos/as los/las trabajado-
res/as del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la
mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.
“Este principio deberá aplicarse, sea por medio de: a) la legislación nacional; b) cual-
quier sistema para la fijación de la remuneración, establecido o reconocido por la legisla-
ción; c) contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores; o d) la acción
conjunta de estos diversos medios” (art. 2°, 2° párr.).
2. El Convenio 111 de la OIT, sobre la Discriminación en el Empleo y la Ocupación,
adoptado el 4 de julio de 1958, entro en vigor el 15 de junio de 1960 y fue ratificado por
la República Argentina el 18 de julio de 1968.
7. Aprobada en la 16a sesión plenaria, celebrada el 15 de septiembre de 1995; para el debate, véase
el Capítulo V en http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf
697
3. “A los efectos de este Convenio, el término “discriminación” comprende:
(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,

sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser
especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representa-
tivas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros
organismos apropiados”.
Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para
un empleo determinado no serán consideradas como discriminación…”.
4. El Convenio 156 de la OIT, sobre los Trabajadores con Responsabilidades Fami-
liares, adoptado el 3 de junio de 1981. No ha sido Ratificado por la República Argentina
hasta el presente.8
5. El Convenio 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad adoptada el 30
de mayo de 2000. Su Preámbulo9 recoge los desarrollos del corpus iuris internacional, y
8. Convenio 156 de la OIT, artículo 1 establece: “…se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras
con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando tales responsabilidades limiten sus posibili-
dades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella.” Los
artículos 7 y 8 contienen normas centrales sobre la obligación de los Estados de adoptar todas la
medidas compatibles, incluyendo a las de orientación y formación profesional, “…para que los tra-
bajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, así como
reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas responsabilidades, y al mismo tiempo que “La responsabilidad
familiar no debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo”.
9. Convenio 183° OIT, Preámbulo “Tomando nota de la necesidad de revisar el Convenio sobre la
protección de la maternidad (revisado), 1952, y de la Recomendación sobre la protección de la ma-
ternidad, 1952, a fin de seguir promoviendo, cada vez más, la igualdad de todas las mujeres integran-
tes de la fuerza de trabajo y la salud y la seguridad de la madre y el niño, y a fin de reconocer la
diversidad del desarrollo económico y social de los Estados Miembros, así como la diversidad de las
empresas y la evolución de la protección de la maternidad en la legislación y la práctica nacionales; y
tomando nota de las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la
Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989),
la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción (1995), la Declaración de la Conferencia Interna-
cional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras (1975), la De-
claración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), así como los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los
trabajadores y las trabajadoras, en particular el Convenio sobre los trabajadores con responsabilida-
des familiares, 1981, y teniendo en cuenta la situación de las mujeres trabajadoras y la necesidad de
brindar protección al embarazo, como responsabilidad compartida de gobierno y sociedad, y ha-
biendo decidido adoptar varias propuestas relacionadas con la revisión del Convenio sobre la pro-
tección de la maternidad (revisado), 1952, y de la Recomendación sobre la protección de la
maternidad, 1952, cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y Habiendo
determinado que estas propuestas revistan la forma de un convenio internacional,” El Convenio se
698
motiva a la ratificación de los principios y a la revisión de las normas para alcanzar están-
dares normativos que obliguen a los Estados Partes a garantizar una protección mayor y
acorde a las necesidades de las mujeres en el siglo XXI en materia de maternidad, protec-
ción de su salud durante y después del embarazo, que permita garantizar la igualdad de
oportunidades y de trato para los y las trabajadoras. No ha sido ratificado por la República
Argentina.
34.4. Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos
34.4.1. Aspectos normativos

El Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos tiene raíces en el
sistema universal, pero a su vez reconoce sus propios orígenes regionales que se vinculan
con la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y con la Declaración
de los Derechos y Deberes del Hombre.
En esa primera época del desarrollo normativo de los derechos humanos, se hace
presente el derecho a la igualdad y no discriminación, que está en la base del sistema y
contiene los valores que sostienen a la igualdad y no discriminación como uno de sus ejes
estructurales. Todo el articulado de la Declaración reconoce como titular de ellos a “toda
persona”, es decir, que están enunciados en términos de igualdad y no discriminación. Se
destaca el artículo 2, en tanto reconoce que “Todas las personas son iguales ante la ley y
tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna”, y el artículo 7, en cuanto reconoce que “Toda mujer en
estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protec-
ción, cuidados y ayuda especiales”.
Posteriormente, en 1969 se adopta la Convención Americana de Derechos Humanos
“Pacto de San José de Costa Rica” (CADH)10, donde se establecen una serie de normas
que sustentan la perspectiva de igualdad del hombre y la mujer, y que comienza con el
compromiso, expresado en el artículo 1º, de “…los Estados Partes en esta Conven-
ción …a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condi-
ción social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
El artículo 6 prohíbe expresamente el delito de trata de mujeres: “1. Nadie puede
ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto estas, como la trata de esclavos y la
trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas…”.
El artículo 24 reconoce la igualdad ante la ley: “Todas las personas son iguales ante
la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo depen-
diente.
10. CADH ratificada por la República Argentina el de 1984.
699
34.4.1.1. La violencia contra las mujeres y la protección del Sistema Inter-

americano de Derechos Humanos: Convención Interamericana para la Preven-
ción Sanción y Erradicación de la Violencia contra la Mujer
El Sistema Interamericano provee normativa específica para garantizar los dere-

chos vulnerados por la violencia ejercida contra las mujeres en la Convención Interame-
ricana para la Prevención Sanción y Erradicación de la Violencia Contra la Mujer,
adoptada en Belem do Pará el 9 de junio de 1994, ratificada por 33 estados americanos.
Entre ellos, por la República Argentina el 9 de abril de 1996.
Se trata de un serio esfuerzo regional en lucha contra ese flagelo, por el cual los
Estados Partes se comprometen a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer. El Preámbulo afirma “...que la violencia contra la mujer constituye una violación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a
la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades…” y “…por-
que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación
de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombre...”.
Definiciones
La Convención entiende por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada
en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el
ámbito público como en el privado.11
A su vez, establece que la violencia contra la mujer comprende tres situaciones
básicas: las que se dan en un contexto doméstico cercano a la mujer (familia, unidad
doméstica, o relación interpersonal), y que es perpetrada por alguien que conoce a la
mujer que victimiza; luego, se refiere a las situaciones que se dan en la comunidad que
pueden comprender ámbitos amplios como los educativos, de salud, o cualquier otro
lugar es perpetrada por cualquier persona, y que comprende, entre otros, violación, abuso
sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo,
y por último la violencia contra la mujer que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus
agentes, donde quiera que ocurra.
Derecho a vivir una vida libre de violencia

La Convención reconoce el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de vio-
lencia, lo que implica el ejercicio de varios derechos, entre otros: a. el derecho de la
mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a ser
valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas so-
ciales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.
Este paradigma se completa con una lista enunciativa de derechos: a) el derecho a
que se respete su vida; b) el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
11. Convención para la prevención sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, artículo
1.
700
moral; c) el derecho a la libertad y a la seguridad personales; d) el derecho a no ser
sometida a torturas; e) el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y
que se proteja a su familia; f) el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;
g) el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la am-
pare contra actos que violen sus derechos; h) el derecho a libertad de asociación; i) el
derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley y j) el
derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en
los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones.
Deberes de los Estados Partes

Los Estados Partes tienen el deber general de garantía de la vigencia de los dere-
chos, y son los responsables de generar las condiciones para ello.
Existen obligaciones comunes en la CADH y en la Convención de Belem do Pará,
que establecen el compromiso a adoptar “...por todos los medios apropiados y sin dila-
ciones” políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar esa violencia y la discrimi-
nación basada en el género.
En lo específico la Convención de Belém Do Pará establece deberes de los Esta-
dos que enfocan medidas concretas en el artículo 7 y el compromiso de orientar las
políticas públicas en el desarrollo progresivo en el artículo 8.
Las medidas concretas que los Estados Partes deben realizar son:
“a) abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las
autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de confor-
midad con esta obligación;
b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia con-
tra la mujer;
c) incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de
otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;
d) adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su
integridad o perjudique su propiedad;
e) tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para mo-
dificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que
respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;
f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a
violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a
tales procedimientos;
g) establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la
mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de
compensación justos y eficaces, y
h) adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer
efectiva esta Convención”.
Obligación de los Estados Partes de adoptar medidas progresivas y específicas, en
orden a:
701
a) fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida

libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos
humanos; b) modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres;
c) fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia,
policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley; d) suministrar los
servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de vio-
lencia; e) fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales y del sector pri-
vado destinados a concientizar al público sobre los problemas relacionados con la
violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda; f) ofrecer
a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación y capacita-
ción que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y social; g) alentar
a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contri-
buyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto
a la dignidad de la mujer; h) garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y
demás información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violen-
cia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancio-
nar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que sean
necesarios; i) promover la cooperación internacional y la ejecución de programas enca-
minados a proteger a la mujer objeto de violencia.
La Convención obliga en especial a los Estados a considerar la situación de vulne-
rabilidad de situaciones donde se agudiza la necesidad de protección en el artículo 9º, por
motivo de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. Como
también respecto de la mujer embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana, o en
situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados
o de privación de su libertad.
Los medios de protección básicamente son tres:
1) Informes nacionales a la Comisión Interamericana de Mujeres: deberán incluir in-
formación sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mu-
jer, para asistir a la mujer afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que
observen en la aplicación de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra
la mujer.
2) Opinión Consultiva del Corte IDH, ha pedido de los Estados Partes o de la CIDH.
3) Peticiones, efectuadas individualmente o por grupos de personas u organizaciones
no gubernamentales legalmente reconocidas en uno o más Estados Partes que contengan
denuncias o quejas de violación del artículo 7º de la Convención por un Estado Parte ante
la CIDH. Se aplican las normas y el procedimiento de la CADH.
Es relevante la forma en que se articulan estas normas con la CADH, y en ese sentido
la Convención de Belem do Pará establece que “nada de lo dispuesto en este Convención
podrá ser interpretado como restricción o limitación a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o a otras convenciones internacionales sobre la materia que prevean
iguales o mayores protecciones relacionadas con este tema”.
El objetivo final de la Convención es potenciar el sistema de protección de derechos
humanos y ampliar su aplicación en lo que respecta a los derechos humanos de las mujeres.
702
34.4.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Prece-
dentes de la Corte IDH sobre discriminación, violencia contra las mujeres y femi-
cidio. Incumplimiento de la obligación general de garantía de la CADH y de las
obligaciones especiales por la Convención de Belem do Pará. Convención Interna-
cional sobre Derechos del Niño
Las interpretaciones de la Corte IDH evidencian el estrecho vínculo entre ambos

tratados y la interpretación reforzada de la CADH a la luz de Belem do Pará.
En los dos precedentes que se analizan, se efectúa la interpretación de las normas
relativas a discriminación, violencia contra las mujeres y femicidio. Las situaciones plan-
teadas, en ambos casos, se encuadran en el incumplimiento estatal de la obligación general
de garantía de la CADH y de las obligaciones especiales por la Convención de Belem do
Pará y la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.
34.4.2.1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (corte IDH) y la

aplicación de la Convención de Belem Do Pará: caso penal Miguel Castro Castro
Este es el primer caso en que la Corte IDH, en ejercicio de su competencia conten-

ciosa, interpretó y aplicó la Convención de Belem Do Pará, junto a la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos y a la Convención Interamericana para Sancionar y Erradicar
la Tortura.12
Hechos: la masacre del Penal Castro Castro se remonta a 1992 y sucede en el con-
texto del autogolpe del 5 de abril de 1992 de Alberto Fujimori Fujimori. Al tiempo, el Perú
se debatía en un conflicto armado interno entre grupos armados y agentes de las fuerzas
policiales y militares; en 1992, dicho conflicto había alcanzado un nivel álgido. La inter-
vención fue llevada a cabo por las fuerzas combinadas de la Policía y las Fuerzas Armadas,
duró cuatro días y tres noches, y tuvo como saldo 42 prisioneros ejecutados, 185 presos
heridos y la demolición parcial de dos pabellones de la prisión. El ataque se inició contra
el pabellón 1A, que albergaba aproximadamente 133 mujeres prisioneras –algunas de las
12.www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_160_esp.pdf
Los hechos ocurrieron a partir del 6 de mayo de 1992 y se refieren a la ejecución del “Operativo
Mudanza 1” dentro del Penal Miguel Castro Castro, durante el cual el Estado, supuestamente, pro-
dujo la muerte de al menos 42 internos, hirió a 175 internos, y sometió a trato cruel, inhumano y
degradante a otros 322 internos. Los hechos también se refieren al trato cruel, inhumano y degra-
dante experimentado por las presuntas víctimas con posterioridad al “Operativo Mudanza 1”.
El 9 de septiembre de 2004, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 61 de la Conven-
ción Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una de-
manda contra el Estado del Perú. Dicha demanda se originó en las denuncias No. 11.015 y 11.769,
recibidas en la Secretaría de la Comisión el 18 de mayo de 1992 y el 5 de junio de 1997, respectiva-
mente.
Feria-Tinta, Mónica “Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro Castro; un hito his-
tórico para Latinoamérica” 30 Revista CEJIL Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Inter-
americano.
703
cuales se encontraban en estado de gestación–, y concluyó tres días después, con la des-
trucción del pabellón 4B donde las prisioneras se habían refugiado. El operativo había sido
dirigido desde la cúpula del gobierno y en él se empleó armamento usualmente utilizado
en conflictos armados abiertos.
En la versión oficial de los hechos, dicho “operativo” había tenido como objeto el
traslado de las mujeres que se hallaban recluidas en el pabellón 1A del Penal Miguel Castro
Castro a la cárcel de máxima seguridad de mujeres de Chorrillos. Las denuncias, por su
parte, incluyen los hechos producidos por el Estado sobre las víctimas sobrevivientes, a
continuación de la masacre.
Estos hechos fueron denunciados ante la CIDH, y recibidos el 18 de mayo de 1992
y el 5 de junio de 1997, constituyendo los casos No. 11.015 y 11.769, contra el Estado del
Perú.
La CIDH denunció a su vez los hechos ante la Corte IDH, considerando que impli-
can una violación a los derechos consagrados en la CADH en los artículos 4 (Derecho a
la Vida) y 5 (Derecho a la Integridad Personal) de la Convención Americana, en relación
con la obligación establecida en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de
la misma, en perjuicio de “al menos 42” reclusos que fallecieron; la violación del artículo
5 (Derecho a la Integridad Personal) de la Convención, en relación con la obligación esta-
blecida en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención, en
perjuicio de “al menos 175” reclusos que resultaron heridos y de 322 reclusos “que ha-
biendo resultado ilesos [supuestamente] fueron sometidos a trato cruel, inhumano y de-
gradante”; y por la violación de los artículos 8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección
Judicial) de la Convención, en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1 (Obli-
gación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de “las [presuntas] víctimas y
sus familiares”. Además, la Comisión solicitó a la Corte IDH que, de conformidad con el
artículo 63.1 de la Convención, ordene al Estado que adopte determinadas medidas de
reparación indicadas en la demanda. Por último, solicitó al Tribunal que ordene al Estado
el pago de las costas y gastos generados en la tramitación del caso.
En esta sentencia, la Corte Interamericana analiza las violaciones de los derechos
humanos con perspectiva de género a la luz de las normas señaladas y en esa interpretación
establece la responsabilidad internacional del Perú por la masacre ocurrida en el Penal, y
por las consecuencias del traslado de los heridos y sobrevivientes, en especial por su con-
dición de mujeres y por el daño producido a los familiares.
Este caso también contribuye al desarrollo de la doctrina de responsabilidad agravada
de los Estados bajo el derecho internacional en casos de violaciones de normas de ius cogens,
reconociendo que en casos de violaciones graves del derecho de la mujer se configura una
responsabilidad agravada del Estado.
En su valoración de los hechos denunciados, la Corte pone el acento en la perspectiva
de género y distingue especialmente entre los graves delitos cometidos por el Estado pe-
ruano contra las mujeres detenidas en los pabellones 1A y 4B en el Penal Miguel Castro
Castro. La Corte no solo interpretó a la CADH, sino fundamentalmente a la Convención
de Belem Do Pará para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, reco-
nociendo: “…una conexión integral entre las garantías establecidas en la Convención de
Belém do Pará y los derechos y libertades básicos estipulados en la Convención
704
Americana”13, al referirse al “Incumplimiento por parte del Estado con la obligación esta-
blecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana”.
En ese sentido la Corte señaló: “…casi un centenar de las víctimas del presente caso
son mujeres, para quienes las consecuencias de las violaciones a los derechos humanos
analizadas resultaron particularmente gravosas; …los deberes de prevención, investigación
y sanción a cargo del Estado han sido recogidos por la Convención de Belém do Pará, que
si bien no estaba vigente para el Perú en la época de los hechos, puede ser utilizada a efectos de
analizar la responsabilidad estatal por las violaciones a los artículos 4, 5, 8 y 25 de la Convención Ame-
ricana, en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 de la misma; y … el derecho a estar exento de
violencia en la esfera pública y en la esfera privada, estipulado en el artículo 3 de la Con-
vención de Belém do Pará, incluye el derecho a la protección de otros derechos básicos,
entre ellos la vida. En consecuencia, existe una conexión integral entre las garantías establecidas en
la Convención de Belém do Pará y los derechos y libertades básicos estipulados en la Convención Ameri-
cana, que se aplica al tratar la violencia contra la mujer como violación de los derechos humanos”.
El Tribunal también analizó con perspectiva de género las condiciones de detención
y sus consecuencias especiales que tuvieron para las mujeres en general, y para las mujeres
embarazadas y las internas madres en especial.14
Estableció, 333. “…que el conjunto de condiciones de detención y de tratamiento a
las que fueron sometidos los internos en los centros penales donde se les trasladó o reubicó
con posterioridad al llamado “Operativo Mudanza 1”, constituyó tortura física y psicoló-
gica infligida a todos ellos, con violación de los artículos 5.2 de la Convención Americana,
y 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura…”.
Seguidamente, en 334, la Corte destacó que las obligaciones de investigar efectiva-
mente los hechos violatorios del derecho a la integridad personal y de garantizar el derecho
reconocido en el artículo 5 de la CADH, implican el deber del Estado de investigar posibles
actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Asimismo, aplicó la Conven-
ción de Belem do Pará, ratificada por el Estado Peruano en 1996, artículo 7.b, que le obliga a actuar con
la debida diligencia para investigar y sancionar dicha violencia. Finalmente, aplicó la obligación de
investigar dispuesta en los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura.
La Corte sostuvo que 347. “…el deber de investigar constituye una obligación estatal
imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse
por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole”, y agregó: “…La
13. Cfr. Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas)
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Párr. 228. Alegatos de la CIDH. Violación del artículo 4
(derecho a la vida) de la Convención Americana en relación con el artículo 1.1 de esta.
14. Caso Corte IDH Pel Castro Castro: “330. La incomunicación severa tuvo efectos particulares en
las internas madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de
tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por razones de maternidad,
lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas entre madre e
hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a
las internas madres” (ver 331. y 332.).
705
obligación de investigar constituye un medio para garantizar tales derechos; y su incumpli-

miento acarrea la responsabilidad internacional del Estado”.
En consecuencia, estableció la responsabilidad internacional del Estado Parte, por la

violación del derecho a integridad personal consagrado en el artículo 5.1 y 5.2 de la Con-
vención, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en conexión con los artículos 1,
6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en perjuicio
de los 41 internos fallecidos identificados y de los internos que sobrevivieron. Además
estableció la especial gravedad de los hechos. Asimismo concluyó que el Estado fue res-
ponsable por la violación del derecho a integridad personal consagrado en el artículo 5 de
la Convención, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio de los familia-
res de los internos determinados.
34.4.2.2. Caso: campo algodonero15 16
Los hechos datan de 2001, y se trata de los homicidios perpetrados contra tres mu-
jeres jóvenes, dos de ellas menores de edad (15, 17 y 20 años), cuyos cuerpos aparecen en
un campo algodonero en las inmediaciones de Ciudad Juárez, (México) el 6 de noviembre
de 2001.
En esta oportunidad la Corte IDH señala por primera vez la figura del femicidio, como
el delito de homicidio perpetrado contra una mujer por su género.
En la sentencia se realizó una interpretación sistémica y contextual cultural17, y se
consideró que estos crímenes se producen dentro de un escenario de violencia y discrimi-
nación generalizada y sistemática, contra las mujeres por su condición de mujeres, ubicán-
dolas en una situación de subordinación e inferioridad respecto del hombre, en ese
contexto se produce la impunidad de los crímenes denunciados.
Violencia de género y femicidio
15. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf
16. Pierini, A.: “Femicidio: el trascendente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso ‘Campo Algodonero”. Revista Pensar Jusbaires Año I Nº 1, agosto 2014, pp. 58/63.
17. Idem, Caso González Y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.
(Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. párr. 113. “…Ciudad Juárez está ubicada en el norte del
estado de Chihuahua, exactamente en la frontera con El Paso, Texas. Su población es de más de
1.200.000 habitantes. Se caracteriza por ser una ciudad industrial -en donde se ha desarrollado parti-
cularmente la industria maquiladora- y de tránsito de migrantes, mexicanos y extranjeros. El Estado,
así como diversos informes nacionales e internacionales, hacen mención a una serie de factores que
convergen en Ciudad Juárez, como las desigualdades sociales y la proximidad de la frontera interna-
cional, que han contribuido al desarrollo de diversas formas de delincuencia organizada, como el
narcotráfico, la trata de personas, el tráfico de armas y el lavado de dinero, incrementando así los
niveles de inseguridad y violencia.”
706
El análisis de la Corte IDH dirigió la mirada a la situación de los homicidios de mu-
jeres en Ciudad Juárez18, y consideró que las cifras, aunque no coincidentes, de cualquier
forma resultan alarmantes. Consideró que “Más allá de los números, los alegatos de las
partes, así como la prueba aportada por estas, apuntan a un fenómeno complejo, aceptado por el
Estado (supra párr. 115), de violencia contra las mujeres desde el año 1993, que ha sido caracte-
rizado por factores particulares que esta Corte considera importante resaltar”. En ese or-
den, consideró a la violencia de género y el homicidio por la condición de mujer, las
irregularidades de las investigaciones y los procesos conducidos por la policía y los funcio-
narios judiciales. Conforme a la prueba aportada, las irregularidades en las investigaciones
y en los procesos incluyen la demora en la iniciación de las investigaciones para esclarecer
los homicidios, la lentitud de las mismas o inactividad en los expedientes, la negligencia e
irregularidades en la recolección y realización de pruebas y en la identificación de víctimas,
la pérdida de información, el extravío de piezas de los cuerpos bajo custodia del Ministerio
Público, y la falta de contemplación de las agresiones a mujeres como parte de un fenó-
meno global de violencia de género.
Actitudes discriminatorias de las autoridades que debían investigar

Las actitudes discriminatorias por parte de las autoridades que debían investigar y
brindar seguridad y justicia fue reconocida por el mismo Estado, que señaló sobre la cul-
tura de discriminación de la mujer que esta “…contribuyó a que tales homicidios no fueran
percibidos en sus inicios como un problema de magnitud importante para el cual se reque-
rían acciones inmediatas y contundentes por parte de las autoridades competentes”.
A este reconocimiento estatal, se suman otras fuentes internacionales que “(153…)
afirman que la respuesta de funcionarios estatales frente a los crímenes fue influenciada
por un contexto de discriminación basada en género”. 19
18. Id., Párrafos 115 a 121: “115. El Estado reconoció “la problemática que enfrenta por la situación
de violencia contra las mujeres en Ciudad Juárez [,] particularmente, los homicidios que se han re-
gistrado desde principios de los 90s del siglo pasado”.
“116. Diversos mecanismos nacionales e internacionales de vigilancia de los derechos humanos han
seguido la situación en Ciudad Juárez y han llamado la atención de la comunidad internacional. En
1998 la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México (en adelante la “CNDH”) examinó
24 casos de homicidios de mujeres y concluyó que durante las investigaciones se habían violado los
derechos humanos de las víctimas y sus familiares. A partir de esa fecha, se han pronunciado al
respecto, inter alía, la Relatora Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de
las Naciones Unidas (en adelante la “Relatora sobre ejecuciones extrajudiciales de la ONU”) en 1999,
el Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados de las Naciones Unidas
(en adelante el “Relator sobre independencia judicial de la ONU”) en el 2002, la Comisión Interame-
ricana y su Relatora Especial sobre los Derechos de la Mujer (en adelante la “Relatora de la CIDH”)”
.
19. Según el Relator Especial sobre la independencia judicial de la ONU, “al principio es indudable que estos
hechos no conmovieron mucho a los agentes de la policía y a los procuradores, quienes llegaron
incluso a reprochar a las mujeres su presunta falta de moralidad”. La Relatora sobre ejecuciones extrajudi-
ciales de la ONU señaló que: [l]a conducta arrogante de algunos funcionarios públicos y su manifiesta
indiferencia ante [...] estos delitos permiten concluir que muchos de ellos fueron deliberadamente
pasados por alto por la mera razón de que las víctimas eran ‘sólo’ muchachas corrientes y, por lo
707
Falta de esclarecimiento de los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez y su relación con la discri-
minación contra la mujer
La Corte observó que diversos informes fueron coincidentes en que la falta de esclare-
cimiento de los crímenes es una característica de los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez, aspecto que
reviste especial importancia ya que indica que la impunidad está relacionada con la discriminación
contra la mujer.20
El Tribunal concluyó en que el Estado incumplió con su deber de investigar –y con
ello su deber de garantizar– los derechos consagrados en los artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de
la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma y con el artículo
7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará, en perjuicio de Claudia Ivette González, Laura
Berenice Ramos Monárrez y Esmeralda Herrera Monreal. Por los mismos motivos, el Es-
tado violó los derechos de acceso a la justicia y protección judicial, consagrados en los
artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la
misma y 7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará, en perjuicio de los familiares de las
tres víctimas identificados en el párrafo 9 supra.
Obligación de no discriminar
La Corte IDH consideró relevantes, además de sus propios precedentes, los criterios
de varios organismos:
1) CIDH: “[e]s esencial entender el vínculo entre la violencia contra las mujeres y la
discriminación que la perpetúa, para apreciar el alcance del deber de debida diligencia en
el presente caso”. Según la Comisión, “actitudes discriminatorias contra las mujeres por
parte de funcionarios estatales influenciaron en la investigación de estos asesinatos”. 21 2)
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), caso Opuz vs. Turquía: en este caso el
TEDH aplicó el principio según el cual una vez que se demuestra que la aplicación de una regla
lleva a un impacto diferenciado entre mujeres y hombres, el Estado debe probar que se debe a factores
objetivos no relacionados con la discriminación.
Precedentes propios, Caso del Penal Castro Castro Vs. Perú. En este la Corte IDH in-
terpretó que las mujeres detenidas o arrestadas “no deben sufrir discriminación, y deben
tanto, no eran consideradas una gran pérdida. Cabe temer que, como consecuencia de los retrasos y
las irregularidades, se hayan perdido tiempo y datos muy valiosos”.
20. El Tribunal concluyó que “en el presente caso se presentaron irregularidades relacionadas con: i)
la falta de precisión de las circunstancias del hallazgo de los cadáveres; ii) la poca rigurosidad en la
inspección y salvaguarda de la escena del crimen practicada por las autoridades; iii) el indebido ma-
nejo de algunas de las evidencias recolectadas, y iv) los métodos utilizados no fueron acordes para
preservar la cadena de custodia”.
21. También consideró el Informe sobre “Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Vio-
lencia”, en el que se expresa: “la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar
como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos
de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de
vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se
traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos.
Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración
de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser
el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
708
ser protegidas de todas las formas de violencia o explotación”. Dicha discriminación in-
cluye “la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma des-
proporcionada” y que abarca “actos que infligen daños o sufrimientos de índole física,
mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de
la libertad”.
Derechos de los niños, niñas y adolescentes22

Al respecto, la Corte ha establecido, conforme con sus propios precedentes23 que los
niños y niñas tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por
parte de la familia, la sociedad y el Estado. 24 Consideró que el Estado tenía la obligación
de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos
de las niñas desaparecidas. En concreto, el Estado tenía el deber de asegurar que fueran
encontradas a la mayor brevedad, una vez que los familiares reportaron su ausencia, espe-
cialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto espe-
cífico en el que las niñas estaban siendo desaparecidas. Estableció que el Estado violó el
derecho consagrado en el artículo 19 de la CDH, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la
misma, en perjuicio de las niñas Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Mo-
nárrez.
Responsabilidad Internacional del Estado

La responsabilidad internacional del Estado nace del incumplimiento probado de la
obligación general de garantizar la vida la integridad física la libertad y seguridad personal,
el acceso a la justicia y a la protección judicial, la no discriminación, los derechos del niño,
la vida, la integridad física, la libertad, la protección de la honra y la dignidad, el derecho
de las mujeres a vivir una vida libre de violencia.
Medidas incluidas en la condena al Estado de México

El Estado debe: 1) reparación integral a las víctimas, lo que significa asegurar la verdad,
la justicia, la memoria, y garantía de no repetición; 2) investigación exhaustiva, con perspectiva de
género asegurándose para ello recursos humanos y materiales; 3) sanción a los funcionarios res-
ponsables que cometieron irregularidades y discriminaron; 4) adopción de medidas de satisfac-
ción que deben incluir la publicación de la sentencia, el reconocimiento público de la
22. Cfr. Caso Gonzalez y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. 5. Derechos de las niñas, artículo 19 de la Convención
Americana, párrs. 403/411.
23. Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto
de 2002. Serie A No. 17, párrs. 53, 54 y 60; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 164, y Caso de las Niñas
Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 133.
24. “…exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario
a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior del niño
debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la ado-
lescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención
cuando el caso se refiera a menores de edad”.
709
responsabilidad internacional, consultado con los familiares; 5) desarrollo de acciones para

la memoria como un monumento conmemorativo y la institución de un día a la memoria de
las víctimas; 6) establecimiento de garantías de no repetición, adecuando la legislación, creando
instituciones y estableciendo un protocolo de búsqueda de mujeres desaparecidas; 7) brin-
dar rehabilitación psicológica a los familiares de las víctimas, 8) indemnización a los familiares de
las víctimas.
34.4.2.3. Conclusión sobre ambos casos
Las decisiones de la Corte IDH y el funcionamiento del sistema de protección de

derechos humanos a partir de la vigencia de la CADH contribuyen al fortalecimiento del
sistema democrático sustentado en la vigencia real de los derechos humanos. En este
mismo sentido el cumplimiento de las sentencias implica para los Estados Parte, la obliga-
ción positiva de garantizar la vigencia de los artículos 1.1 y 2 de la CADH reforzada en los
términos del artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, la Convención sobre los De-
rechos del Niño, y la Convención contra la Tortura.
La obligación de garantizar una vida libre de violencia y discriminación hacia mujeres,
niñas y adolescentes queda interpretada por la Corte IDH y extiende hacia los Estados
Parte los parámetros jurídicos que deben primar en sus diseños de políticas públicas y en
la aplicación y protección de derechos.
34.5. Normas constitucionales sobre igualdad y equiparación
En el contexto la Constitución Nacional se reconocen varias normas fundamentales

equiparadoras: el Artículo 16 de la CN señala que todos los habitantes son iguales ante la ley y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad; el Artículo 14 bis, en especial cuando
consagra el derecho a la protección integral de la familia; el Artículo 37 2° párrafo, “La igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios
se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régi-
men electoral”; el Artículo 75 inciso 23 atribuye al Congreso de la Nación la obligación de
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportu-
nidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Cons-
titución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
El paradigma constitucional de la igualdad de derechos de hombres y mujeres incor-
pora de esta manera la necesidad de una visión jurídica de igualdad de género junto a los
derechos fundamentales de la Constitución Nacional, que consagra en materia de Dere-
chos Humanos la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de esa sustancia.
En el primer párrafo, in fine, del artículo 75 inciso 22 establece que los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes, esto implica que ninguna ley puede contener una norma
que contradiga a un tratado internacional ratificado por el Estado Nacional, ya que esto
produciría un conflicto entre la ley y el tratado, en este caso la norma legal, de inferior
jerarquía, cede ante una norma superior de naturaleza federal: el tratado de fuente supra-
nacional. Esto tiene relación con nuestro tema central en razón de que la “Convención
Americana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, de Belém do
710
Pará 1994, se sitúa por debajo de la Constitución Nacional, no tiene jerarquía constitucio-
nal, pero está sin duda por encima de las leyes nacionales provinciales, o locales.
Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y
otros s/ amparo”
Recientemente, en 20 de mayo de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
ocasión de analizar el Recurso de Hecho planteado en “Sisnero, Mirtha Graciela y otros
c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo”, sostuvo:
“….2°) Que esta Corte tiene dicho que los principios de igualdad y de prohibición
de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional
argentino e internacional (Constitución Nacional, art. 16; Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. 2°; Declaración Universal de Derechos Humanos,
arts. 2° y 7°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1 y 26; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 2° y 3°, y Convención
Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.1 y 24, además de los tratados destinados a
la materia en campos específicos: Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre los Derechos del Niño –arto 2°–
y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer). En esta última se establece que "Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo,
a fin de asegurar …b) el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la
aplicación de los mismos criterios de selección […] y c) el derecho a elegir libremente
profesión y empleo [..]." (art. 11; en igual sentido, Convenio n° 111 de la Organización
Internacional del Trabajo, relativo a la discriminación en materia de empleo). Asimismo,
de conformidad con el art. 2,."e" y "f", de dicha Convención, los Estados Partes se com-
prometen a "Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas y a adoptar todas
las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, re-
glamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer”.
La CSJN realizó el control de convencionalidad y aplicó la interpretación de la Corte
IDH al expedirse en una Opinión Consultiva considerando que “En igual sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 18/03, párrafo 140, ha
señalado que “en una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en
cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares.
Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos pro-
tegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros
(erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particular-
mente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser
respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros
particulares” (ídem “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”, Fallos: 333:2306, esp.
2313/2315)”.
34.5.1. Conclusión
711
El análisis de la CSJN pone en evidencia la discriminación fundada en estereotipos

de género que levantan barreras de exclusión social y desigualdad en el derecho de acceso
al trabajo y desigualdad de trato, ubicando a la mujer en inferioridad de condiciones. El
control de convencionalidad y el control de constitucionalidad que efectúa la CSJN, fun-
cionan de forma armónica e indican la misma solución al caso planteado, conduciendo a
la decisión favorable reconociéndole el derecho a la actora a incorporarse como chofer de
colectivo.
34.6. Bibliografía
Feria-Tinta, M.: “Primer caso internacional sobre violencia de género en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso del pe-
nal Miguel Castro Castro; un hito histórico para Latinoamérica”, 30 Revista CEJIL
Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano.
Pierini, A.: “Femicidio: el trascendente fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso ‘Campo Algodonero”. Revista Pensar Jusbaires Año
I Nº 1, agosto 2014, pp. 58-63.
Pérez Rivera, H.A.: “Los Estándares Internacionales de Derechos Huma-
nos de las Mujeres en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: Análisis de los Casos Mexicanos”, Revista Derecho en Libertad, 2011.
http://www.fldm.edu.mx/pdf/revista/no7/
Sarmiento Ramírez, C. y Nash Rojas, C.: Reseña de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2009) www.anuariocdh.uchile.cl
De Carlucci, A.K.: “Los derechos de la mujer en la jurisprudencia de la
Corte IDH”, www.vocesenelfenix.com, Nº 32.
Engle, E.: “Third Party Effect of Fundamental Rights (Drittwirkung”).
HANSE LAW REVIEW (HanseLR), European Law / Europarecht, Vol. 5 No.
2, 2009. (Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1481552).
Precedentes de los Medios de Protección del Sistema Interamericano

Corte IDH
Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. http://www.cor-
teidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_160_esp.pdf
Corte IDH Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México.
Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviem-
bre de 2009. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se-
riec_205_esp.pdf
Corte IDH Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 53, 54 y
60.
Corte IDH Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 164.
712
Corte IDH Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de sep-
tiembre de 2005. Serie C No. 130, párr. 133.
CSJN Recurso de Hecho Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL
y otros s/ amparo”. Sentencia 20 de mayo de 2014.
713
Capítulo 35
DERECHOS DEL NIÑO
Por María del Pilar García Martínez
“El niño es el padre del hombre”.2
35.1. Introducción
Los niños son nuestro porvenir. A través de ellos el camino de construcción social
se va forjando y nos trae como resultado la sociedad del mañana. Ellos serán el reflejo de
lo que hoy les mostramos y, en consecuencia, el producto de lo sembrado. A la vez, ellos
nos muestran, en la simpleza, la verdadera génesis de muchos misterios que para los adul-
tos se tornan indescifrables. La niñez es un tesoro, y como sus guardianes, debemos velar
por ella.
Para dar un comienzo, conviene citar la definición que aporta la Real Academia Es-
pañola cuando expresa como niño, entre sus acepciones, a “quien está en la niñez, tiene
pocos años, tiene poca experiencia, obra con poca reflexión y advertencia”3, dando así un
1. Quino, Toda Mafalda, Bs. As., Ediciones de la Flor, 2011.

2. Wordsworth, W. citado en El Primer Septenio, recopilado por Berlín, Juan, Bs. As., Antroposófica,
2005.
3. Sitio web: http://www.rae.es , definición vocablo “niño”. Consultado 16/08/15.
714
enfoque vinculado más a la naturaleza humana –sin intervenir en lo jurídico–; lo que lleva
a repensar cuál es el rol que ocupan nuestros niños hoy, cuántas exigencias fuera de su
alcance natural se les presentan, cuánta información los envuelve sin permitirles transcurrir
en los tiempos válidos del desarrollo, entre otros interrogantes.
Trasladando el objeto de análisis al ámbito del derecho, a lo largo del presente, bus-
caremos definiciones que enmarquen el concepto niño tanto en el ámbito interno como
en el internacional, así como los instrumentos jurídicos que regulan su contenido.
35.2. Breve reseña histórica
De esta manera, en primer lugar, no es novedoso advertir que los niños han existido
desde la propia existencia humana, aunque no fueron reconocidos como tales desde un
comienzo. La necesidad de establecer distinciones entre los menores y los adultos apareció,
en el mundo occidental, luego de los resultados catastróficos que dejó la Primera Guerra
Mundial.
Luego, reconocer que los niños también son personas. Personas que por su condi-
ción de grupo vulnerable requieren de una regulación específica, diferente del resto de los
individuos, que les brinde un marco de protección especial para alcanzar el desarrollo de
sus derechos, y contar con garantías que les permitan hacerlos efectivos. La Corte Inter-
americana de Derechos Humanos ha expresado que “los niños poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos
especiales derivados de su condición”.4
Para zambullirnos en el régimen jurídico de los niños, recordamos brevemente que
la expansión del derecho internacional luego de la Segunda Guerra Mundial, dio lugar al
nacimiento del derecho internacional de los derechos humanos, y este fue calando hondo
(y aún lo sigue haciendo) en las estructuras interiores de los Estados, generando cambios
en los órdenes jurídicos internos, creando sistemas de protección internacionales, dando
herramientas a las personas para enfrentar al poder exorbitante del Estado.
Hoy no puede pensarse un Estado de derecho sin que en sus normas contenga la
protección y garantía de los derechos humanos. “La experiencia universal señala que no
hay cambio posible sin una democracia sustentada en los derechos humanos. No hay mo-
dernización ni democracia sin derechos humanos”. 5 Y todo ello, para los niños también.
Por su parte, en la construcción del marco de regulación normativo aplicable a los
niños, encontramos también la consagración de principios rectores en la materia, que mar-
can el curso de actos y decisiones, incluso apuntalan a la creación legislativa necesaria para
cumplir con los estándares de protección de los derechos consagrados. Nos referimos,
concretamente, al interés superior del niño y a la protección integral de la familia.
En consecuencia, seguidamente, analizaremos el ámbito de aplicación normativa in-
terna e internacional referente al derecho de los niños, destacando los principales avances
que el derecho internacional de los derechos humanos ha provocado, resaltando los prin-
cipios rectores enunciados, con el fin de recopilar una base jurídica que los Estados y los
ciudadanos debemos respetar y garantizar en pos de la niñez. “No hay causa que merezca
4. Opinión Consultiva OC-17/02, CIDH, 28/08/2002, parág. 54.

5. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Bs. As., Heliasta, 1996, p. 40.
715
más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la super-
vivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización
humana”.6
Por último, en palabras del Dr. Travieso, “Machado tenía razón al decir que no hay
camino, se hace camino al andar. Por eso andar y hacer camino hoy es simplemente aplicar
las normas de los tratados internacionales de derechos humanos que por naturaleza gozan
de una presunción de operatividad y las más importantes han sido jerarquizadas constitu-
cionalmente”.7
35.3. Derechos humanos de los niños8
Dijimos entonces que los niños son seres humanos, y aún más, seres especiales que
requieren de una protección especial por sus condiciones; “el niño, por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento”.9 Es por ello que, en el esquema de los derechos
humanos y las garantías, los niños tienen su apartado especial. Quiere decir que por sobre
todo el texto aplicable a las personas en general, derechos y libertades reconocidos, se
sumarán todas las medidas de protección, procedimiento, administrativas, judiciales cuyo
centro de imputación normativo sean los niños, validando así la expresión “derechos hu-
manos de los niños”, sobre los cuales los Estados son principales garantes y encargados
de velar por su cumplimiento, junto con la participación de la sociedad en su conjunto.
Partiendo de la concepción de que los derechos humanos son progresivos, los niños
deben gozar del derecho a la igualdad, integridad 10, a ser respetada su dignidad, a una
educación gratuita y obligatoria, a la igualdad de oportunidades, a la prohibición del trabajo
antes de la edad permitida, a recibir protección integral, a contar con la familia como sus-
tento de su crecimiento y desarrollo personal, entre otras libertades reconocidas por siste-
mas jurídicos.
35.3.1. Los niños en el derecho. Regulación jurídica
6. Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990. Unicef.

Sitio web: http://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/CDN_06.pdf Consultado 16/08/15.
7. Travieso, J.A.: La Reforma Constitucional argentina de 1994 (Relaciones entre Derecho Interna-
cional, Derecho Interno y Derechos Humanos), publicado en: LA LEY1994-E, 1318.

8. Vocablo extraído de la publicación del Dr. Travieso, Juan Antonio, Los Derechos Humanos de los
Niños, El Derecho, 3/12/1992.

9. Declaración de los Derechos del Niño, ONU, AG Res 1386, 20/11/1959, Preámbulo, tercer pá-
rrafo.
10. “La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida
privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se
relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y
social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña
una importancia especial durante la niñez”, Fornerón e hija Vs. Argentina, CIDH, Fondo,
27/04/2012, parág. 123.
716
Los niños son sujetos de derechos, y como tales son contemplados en un articulado
normativo tanto en el ámbito interno como en el internacional, que provoca una estructura
jurídica de obligatorio cumplimiento, así como prevé diferentes mecanismos de protección
que deben ser eficaces, siendo los Estados responsables de que ello suceda. 11
Receptada universalmente en instrumentos internacionales, la definición de niño
contiene en principio, a todas las personas menores de 18 años de edad; entendiéndose
aquellos que no han alcanzado el ejercicio pleno de los derechos, es decir la capacidad de
actuar, hasta tanto no cumplan la mayoría de edad. Aun así, algunas legislaciones permiten
diferenciar a los niños de los adolescentes, encontrándose ambos grupos entre los menores
de edad.
La importancia del desarrollo y eficacia de normas que consagren la promoción de
los niños y que realcen la necesidad de protección y cuidado de la niñez, es directamente
proporcional a la formación de la sociedad futura, ya que ellos son los padres del mañana.
Allí radica el compromiso que la sociedad en su conjunto debe asumir día a día, enten-
diendo que la promoción y desarrollo integral de los niños es trabajar hacia la promoción
de toda la sociedad. Es por ello que los avances en el ámbito internacional han aportado y
aportan herramientas que deben ser aplicadas en cada rincón de los Estados, comenzando
desde las necesidades más básicas aún deficientes en muchos sitios. “La protección de los
niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armo-
nioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido recono-
cidos”.12
Para entender cómo se alcanzó el status jurídico vigente, conviene hacer una breve
mención de los acontecimientos más relevantes en esta temática, que construyeron el pa-
radigma de nuestros tiempos. Comenzando por la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del
Niño de 1924, adoptada por la Sociedad de las Naciones, enunciada como el primer instru-
mento internacional que recogió el reconocimiento de ciertos derechos de los niños, y la
responsabilidad de los adultos hacia ellos. Constaba de cinco artículos que incluía las ne-
cesidades fundamentales, el ‘bienestar del niño, y reconoce su derecho al desarrollo, asis-
tencia, socorro y a la protección’.13 Con ese antecedente –una vez en funcionamiento las
Naciones Unidas y ya vigente la Declaración Universal de Derechos Humanos–, mediante
Resolución 1386 de la Asamblea General, se aprueba la Declaración de los Derechos del Niño
11. Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo, CSJN, 09/01/14, Considerando
10) “(…) la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica reconoce derechos humanos para que
éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra
finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda
norma que debe “garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitu-
ción y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Fallos: 327:3677;
332:2043) y “garantizar”, significa “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas
que pudieran tener repercusiones negativas”, según indica en su Observación General n° 5 el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (…) cuya interpretación debe ser tenida en cuenta
ya que comprende las “condiciones de vigencia” de este instrumento que posee jerarquía constitu-
cional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (Fallos: 332:709)”.
13. Sitio web: http://www.humanium.org/es/ginebra-1924 Consultado 16/08/15.
717
en el año 1959.14 Esta Declaración (estructurada en Principios que deben regir el recono-
cimiento de derechos y libertades de los niños), resultó ser más adelante, base jurídica de
la Convención sobre los Derechos del Niño,15 nacida en el seno de las Naciones Unidas, firmada
en Nueva York el 20 de noviembre de 1989; alcanzando así dar firmeza a un entramado
que se consolidaba en la comunidad internacional, y cuyos efectos serían replicados en los
ordenamientos jurídicos de los Estados democráticos mediante el dictado de leyes que
receptan sus principios y preceptos. Veamos.
35.3.1.1. Ámbito internacional
La regulación jurídica en el ámbito internacional comienza, como se mencionó, con

la Declaración de Ginebra de 1924, luego la Declaración de los Derechos del Niño de
1959, y más tarde se consolida con la entrada en vigor de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño. “La convención tiene un preámbulo y 54 artículos que en los hechos signi-
fica la obligatoriedad de aplicar normas en el territorio de los estados que la han ratificado,
incurriendo en responsabilidad de acuerdo con el trato que le den a los niños”.16
Asimismo, a nivel regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos 17
recepta los derechos de los niños a través del artículo 19 que establece: “Todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”; para cuya interpretación la propia Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos ha entendido que “tanto la Convención Americana como la
Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris
internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los
alcances de la disposición general definida en el artículo 19”.18 De esta manera, expresa en
cuanto al alcance de dichas “medidas de protección”, que “entre ellas merecen ser desta-
cadas las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de
su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un
nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explo-
tación”.19
Por su parte, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales también incorporan en su texto a los derechos de
los niños como ámbitos de regulación. Así, entre los derechos civiles del sistema universal
de protección, encontramos que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica
14. Sitio web: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/1386%20(XIV) Consultado

16/08/15.
15. Sitio web: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx Consultado
16/08/15.
16. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Bs. As., Heliasta, 1996, p.192.
17. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Firmada el 22/11/1969 en San José de Costa
Rica, en vigor el 18/07/1978.

18. “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, CIDH, Fondo, 19/11/ 1999, parág
194. El destacado es propio.

19. Ibid. Parág. 196
718
o nacimiento a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por
parte de su familia como de la sociedad y del Estado (…) será inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y deberá tener un nombre (…) Todo niño tiene derecho a ad-
quirir una nacionalidad”.20
Mientras que, en cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales, el sistema
universal se vuelca hacia el rol vital de la familia, entendida como “el elemento natural y
fundamental de la sociedad”, y la necesaria protección social de la maternidad a través de
licencias y prestaciones sociales. También contempla la necesidad de “adoptar medidas
especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discri-
minación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los
niños y adolescentes contra la explotación económica y social”. 21
Ahora centrándonos en la norma especial, es decir, la Convención sobre Derecho de
los Niños, encontramos a la definición de niño contenida en el artículo 1º de la Convención
sobre los Derechos del niño, que establece: “se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad”.
Luego, (y hasta el artículo 41) se observa la consagración de los derechos elementales
que deben ser protegidos y garantizados, entre los que citamos: derecho intrínseco a la vida
(art. 6), al nombre, nacionalidad, a conocer a sus padres (art. 7), derecho a no ser separado
de sus padres contra la voluntad de estos (art. 9), libertad de expresión, pensamiento, con-
ciencia y religión (arts. 13 y 14), derecho a la salud (art. 24), a la educación (art. 28). Entre
los artículos 32 y 38 se incorporan las protecciones contra explotaciones económicas, abu-
sos sexuales, trata de niños, prohibición de torturas, tratos inhumanos y crueles, participa-
ción en conflictos armados, y los artículos 39 y 40 establecen las garantías penales.
En una segunda parte, esta Convención incorporó la creación de un Comité de los
Derechos del Niño, órgano de vigilancia del ejercicio de esos derechos, que supervisa la
aplicación de la Convención y de sus Protocolos facultativos 22 por los Estados partes. Este
órgano se expide a través de informes, recibiendo –asimismo– informes periódicos de los
Estados partes sobre el ejercicio de los derechos en cada jurisdicción. Por su parte, no
tramita denuncias de particulares y publica sus interpretaciones mediante observaciones
generales.23 Entre sus funciones principales (art. 45) se encuentra formular sugerencias y
recomendaciones generales a los Estados partes interesados; invitar a organismos especia-
lizados a proporcionar asesoramiento sobre la aplicación de la Convención; recomendar a
la Asamblea General que solicite al Secretario General efectuar estudios sobre cuestiones
concretas.
20. Artículo 24 del PIDCyP, ONU, Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), 16/12/1966.
Entrada en vigor: 23/03/1976.
21. Artículo 10 del PIDESyC, ONU, Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), 16/12/1966.
Entrada en vigor: 3/01/1976.

22. La Convención cuenta con dos Protocolos Facultativos relativos a la participación de niños en
los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la

pornografía. Sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/ Consultado 16/08/15.
23. Sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/ Consultado 16/08/15.
719
35.2.1.2. Ámbito nacional
Los cambios más significativos a nivel local se concretaron con la sanción de la ley
23.849 del 27 de septiembre de 1990, a través de la cual Argentina aprueba la Convención
sobre los Derechos del Niño. Al ratificar la Convención, Argentina incorpora una reserva,
una interpretación y dos declaraciones, contenidas en el artículo 2º de la ley nacional. A
saber:24
-En primer lugar, Argentina hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de
la Convención, relacionados con la adopción internacional de menores. En nuestro país
no está regulado dicho instituto, y su fundamento se explica al argumentar que para su
aplicación “debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del
niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”.
-Luego, Argentina declara que la interpretación del artículo 1º de la Convención debe
hacerse comprendiendo “por niño todo ser humano desde el momento de su concepción
y hasta los 18 años de edad”. Esta incorporación se acopla con la recepción del origen de
la existencia humana receptada en la legislación local argentina.
-El artículo 24, inciso f de la Convención establece que los Estados deben adoptar
medidas para “desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
educación y servicios en materia de planificación de la familia”. En este sentido, Argentina
interpreta que la obligación de los Estados radica en “adoptar medidas para la orientación
a los padres y la educación para la paternidad responsable”. Es decir, desplaza la obligación
del Estado de actuar con medidas de ‘atención sanitaria preventiva’, dejando a los padres
la elección de adopción de medidas, basados en la orientación que el Estado brinde.
-Por último, Argentina refiere que la consideración de participación de los niños ma-
yores de 15 años en conflictos armados, prevista en el artículo 38 de la Convención, no
será de aplicación local ya que su derecho interno prohíbe la participación de todo niño en
hostilidades. Pero aún declara al respecto, “que es su deseo que la Convención hubiese
prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados”.
Centrándonos en la legislación interna, en la reforma de la Constitución de 1994, se
receptan significantes logros en el derecho de los niños. La Convención sobre los Dere-
chos de los Niños alcanza jerarquía constitucional a través de su incorporación en el inciso
22 del artículo 75. “El impacto del derecho internacional de los derechos humanos sobre
las relaciones de familia es innegable, desde la reforma constitucional de 1994 y a la luz de
los tratados y convenciones que han venido a conformar la nueva redacción del art. 75,
inc. 22. Así, se ha producido la llamada ‘constitucionalización del derecho privado’”. 25
A su vez, se incorpora también el inciso 23 receptando la obligación del Estado de
adoptar medidas de acción positiva en función de una igualdad real de oportunidades,
haciendo especial atención en los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. Y
también agrega: “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección
del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
24.
Ley 23849, 1990. Artículo 2º.
25.Videtta, C.: “El proceso de adopción y su interacción con el Sistema de Protección Integral de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescente”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
La Ley, 20/05/2015 (cita online: AR/DOC/1302/2015)
720
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. 26 Este
texto tiene vinculación directa con el último párrafo del artículo 14 bis de la Constitución,
el cual incorpora la obligación del Estado de garantizar la “protección integral de la familia;
la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vi-
vienda digna”.27
Y en esta articulación de normas constitucionales, por último, también se suma el
inciso 19 del artículo 75, (incorporado en la reforma) que junto con el inciso 18 conforman
la denominada ‘cláusula del progreso’, en donde se incluyen las obligaciones del Estado en
proveer al desarrollo humano, enunciando la participación de la familia. 28
En conclusión, en la cúspide de nuestra pirámide jurídica nos encontramos con la
consagración de los derechos humanos, y entre ellos, los derechos de los niños y su especial
protección de la familia como base fundamental para el desarrollo de la niñez, partiendo
desde la Convención sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional (art 75 inc.
22), interrelacionada con los artículos 14 bis, 75 incisos 19 y 23 de nuestra Constitución.
Estas incorporaciones generaron la obligación del Estado de adecuar su legislación
interna conforme los tratados de derechos humanos con rango constitucional, entre ellos,
la Convención citada. Por esa razón, luego de un largo trecho, en el año 2005 se imple-
mentó el llamado “Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adoles-
centes”, mediante la sanción de la ley 26.06129, derogando la antigua ley 10.903 de
Patronato de Menores de 1919. Este nuevo Sistema de Protección presenta grandes mo-
dificaciones sustanciales, tanto de la conceptualización del niño y su rol en la familia y la
sociedad, como desde un punto de vista jurídico. Sin profundizar en la temática, conside-
ramos relevante hacer una breve mención de aspectos basales que recoge esta norma.
Así encontramos que en sus primeros artículos la ley adopta como cuerpo normativo
obligatorio a la Convención sobre los derechos del Niño, impregnando sus principios en
el texto legislativo; reconociendo la protección integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes, bajo el principio del interés superior del niño; incorporando el derecho a
ser oídos y atendidos en toda forma de manifestación, en cualquier ámbito. Establece el
deber del Estado de habilitar mecanismos expeditos y eficaces necesarios para el ejercicio
y goce de derechos tutelados; asentando que “los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley
son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles”30. Propende a la
creación de un sistema de protección que abarque el reconocimiento de derechos a la par
de la adopción de políticas públicas fundadas principalmente en el rol de la familia, la so-
ciedad civil y de organismos de aplicación, públicos y privados; asignando ‘responsabilidad
gubernamental’ en el establecimiento, control y garantía de cumplimiento de esas políti-
cas.31 Por último, mencionar la incorporación de la ‘participación comunitaria’ en “el logro
26. Artículo 75, inciso 23 Constitución de la Nación Argentina.

27. Artículo 14 bis Ibídem.
28. Se trata de un tema de vasta extensión, que excede el objeto del presente trabajo. Se recomienda
la lectura de los incisos 18 y 19 del artículo 75 de la Constitución de la Nación Argentina.

29. Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, sancio-
nada 28/09/2005.
30. Ley 26061 ídem, artículo 2º in fine.
31. Ley 26061 ídem, artículos 4º y 5º.
721
de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescen-
tes”.32
Para finalizar, encontramos que las últimas modificaciones en la legislación interna
operan desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que viene
a plasmar lo previsto en la ley de Protección Integral (ley 26061), que a su vez recepta los
criterios sostenidos por los sistemas de protección de derechos humanos. De esta manera
“la reforma constitucional operada en 1994 significó un gran impacto para el paradigma
vigente. La sanción y promulgación de la ley nacional 26061 fue una consecuencia directa
de ese cambio de paradigma. Y más allá de sus virtudes y errores, la ley 26061 es una
realidad normativa insoslayable, que el Código Civil y Comercial no pudo desconocer. En
consecuencia, creó un sistema jurídico armónico y coherente con los aportes por ella in-
troducidos, que inauguran una nueva relación entre niñez, Estado, derecho y familia”.33
Sin introducirnos en cuestiones de familia, mencionamos que el Código Civil y Co-
mercial de la Nación define como menores de edad a las personas que no hayan cumplido
los dieciocho años, en consonancia con la Convención. Y luego incorpora la categoría de
adolescente, definido como toda ‘persona menor de edad que cumplió trece años’.34 Estas
concepciones están naciendo al mundo jurídico, por lo que seremos testigos del camino
que se construya en adelante.
35.4. El interés superior del niño. Principio regulador
Definir ‘interés superior’ no es tarea sencilla, ni se trata de un concepto unívoco. Lo

que está claramente consensuado es su ubicación como principio rector del derecho de los
niños. Tanto su recepción normativa como jurisprudencial, van moldeando de contenido
a su interpretación, y dando esencia a las decisiones que se adoptan en cada caso particular
en que participa un niño, atendiendo a sus necesidades, en busca de maximizar su protec-
ción.
Ya la redacción de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, plasmó que
para que el niño pueda “desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad (…) la conside-
ración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.35 Partiendo de esa
noción, reconocemos que el ‘interés superior’ consiste en un criterio esencial que condi-
ciona el comportamiento de los órganos intervinientes en toda decisión que involucre a un
niño, sean judiciales, administrativos, públicos, privados. Como directriz axiológica, llena
de sentido existencial los pasos a seguir ante un conflicto de intereses donde la protección
del niño es la razón máxima y primera. Así entendió la Corte Interamericana: “que la ex-
presión ‘interés superior del niño’ implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de
sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas
y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.36
32. Ley 26061 ídem, artículo 6º.

33. Videtta, C., ob. cit. Pág. 5.
34. Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 25 y siguientes, relacionado con las capacidades.
35. Principio 2 de la Declaración citada. El destacado es nuestro.
36. Opinión Consultiva OC-17/02, CIDH, 28/08/2002, parág. 137. El destacado es nuestro.
722
La Convención sobre los Derechos del Niño recepta este principio en su artículo 3.1:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.37
Como se observa, la expresión final es recogida de la Declaración, pero su contenido vin-
cula a la aplicación del interés superior “como punto de referencia para asegurar la efectiva
realización de todos los derechos”38. En este sentido, el ‘corpus iuris’ aplicable a los niños
está entonces, impregnado del ‘interés superior’, incidiendo en el ejercicio de cada derecho
invocado. El fundamento de este principio radica en “la dignidad misma del ser humano,
en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y al-
cances de la Convención”.39
Con posterioridad, en el año 2013, el Comité de los Derechos del Niño publicó la
Observación General Nº14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial40. En ella explica que “el objetivo del concepto de interés supe-
rior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos
por la Convención y el desarrollo holístico del niño”. 41
Vinculado con su contenido, se encuentra también el derecho a ser escuchado. Se
trata de un derecho de radical importancia ya que expone al niño como sujeto de derechos,
y no ya solo como objeto de protección. Su recepción consta en el artículo 12 de la Con-
vención, y para su interpretación y desarrollo, el Comité de los Derechos del Niño ha
publicado la Observación General Nº 12, del año 2009, donde entiende que se trata de una
disposición de trascendencia en los derechos humanos, debido a que “apunta a la condi-
ción jurídica y social del niño, que, por un lado, carece de la plena autonomía del adulto
pero, por el otro, es sujeto de derechos”.42
Por último, en nuestra legislación local también es incorporado el ‘interés superior’
en el ámbito nacional como en el ámbito provincial, así como en la jurisprudencia. La ley
26.061 que crea el sistema de protección nacional, lo recepta en su artículo 3º: “A los
efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta
ley”.43 Luego, se encuentra presente a lo largo del articulado del Código Civil y Comercial
de la Nación, recientemente en vigencia, acreditando los avances en la legislación en este
punto.
35.5. La protección integral de la familia
37. Convención sobre los Derechos del Niño, ob. cit. Artículo 3º.
40. Sugerimos su lectura con el fin de profundizar la inteligencia de este principio rector.
41. Observación General Nº14, Comité de los Derechos del Niño, ONU, (2013), sobre el derecho
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, pág. 3, Introducción.
42. Observación General Nº12, Comité de los Derechos del Niño, ONU, (2009), El derecho del niño
a ser escuchado, pág. 5, Introducción.

43. Ley 26061, ob. cit. Artículo 3º primer párrafo.
723
La familia es la institución primordial y lugar de pertenencia de los niños. Es el cobijo

donde la niñez se desarrolla y genera pertenencia para lograr un desarrollo integral del
menor. Es así un derecho que debe garantizar el Estado, el derecho de vivir en familia, y
para ello, se debe contar con la protección integral de la familia. “La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. 44
Aquí solo hacemos una breve referencia del tema, advirtiendo que se trata de uno de
los elementos más relevantes en la vida de los niños, por lo que su análisis profundo nos
excede en este trabajo, pero no es viable dejar de enunciar su existencia y trascendencia.
La Corte Interamericana entendió que “el derecho del niño a crecer con su familia
de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estándares normativos
más relevantes”45. También receptó que la separación del menor de su familia solo puede
darse en casos excepcionales, privilegiando siempre el vínculo entre el niño y sus familia-
res.46
Así, la promoción de los niños se encuentra en vinculación con la promoción de la
familia y, para ello, es preciso que los organismos implementen políticas que permitan a
los familiares asumir las responsabilidades respecto de sus niños, en igualdad de condicio-
nes, como también proveer de mecanismos eficaces para el alcance de los objetivos pre-
vistos en la legislación. El Estado, como garante, es responsable de la protección y
promoción de la familia, y para ello debe reforzar mecanismos de aplicación de derechos,
en particular, vale hacer mención al instituto de la adopción; su trascendencia humana y
social, y la necesidad imperiosa de procedimientos seguros que permitan concretar ese
verdadero acto de amor.
35.6. Conclusiones
Con el nacimiento de los sistemas de protección de derechos humanos, el espectro

de aplicación sobre las personas menores de edad ha sido receptado, generando los espa-
cios necesarios para sembrar sus semillas en los diversos ordenamientos jurídicos internos.
En ningún rincón del mapa hoy se discute sobre la preeminencia del derecho de los niños,
y su implicancia en la formación de la sociedad.
Lo que conviene resaltar es que, precisamente por el campo de aplicación, su objeto
y desarrollo, esta porción de los derechos humanos reviste una trascendencia que excede
lo jurídico, llamando la atención sobre los comportamientos de los Estados, los ciudada-
nos, las instituciones, los medios de comunicación, que contribuyen en la formación de
cada niño que mañana será un adulto responsable por la educación de los pequeños de las
próximas generaciones. Esa información no puede ser inadvertida. Todos somos respon-
sables de y por nuestros niños.
Concluyendo, los derechos de los niños se encuentran receptados en los tratados
internacionales y en los órdenes internos de los Estados. Su protección como grupo
44. Convención Americana sobre Derechos Humanos, ob. cit. Artículo 17 ‘Protección a la Familia’.
45. Fornerón e hija Vs. Argentina, CIDH, Fondo, 27/04/2012, parág. 119.
46. Sobre esta temática es de gran importancia la Opinión Consultiva OC-17, cuya lectura se reco-
mienda.
724
vulnerable, es receptada universalmente y son múltiples las fuentes jurídicas al respecto.
Aunque desde la década de los ’90, con la aparición de la Convención sobre los Derechos
del Niño, han evolucionado conceptos, acompañando los cambios socioculturales, de ma-
nera que los niños siempre queden bajo el amparo normativo, social, estatal. Los avances
relacionados con la profundidad de derechos reconocidos a los niños, ejercen directa coer-
ción sobre el accionar de los Estados, que deben esmerarse por aplicar políticas públicas
que concreten falencias y deudas que aún constan sobre las niñas, niños y adolescentes.
En Argentina son de destacar las recientes modificaciones que están operando en el
ámbito de los derechos de los niños. La sanción de la ley de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes significó la recepción de la Convención, y el
comienzo de un camino hacia una política más comprometida con el desarrollo del menor
y su contexto. Luego, las incorporaciones a lo largo del Código Civil y Comercial de la
Nación reflejan continuidad en ese camino iniciado. También se han receptado avances
sobre los cuidados en el embarazo, el parto humanizado, la igualdad de género, las respon-
sabilidades parentales, protección de madres adolescentes, entre otros temas.
La niñez debe enmarcarse en la familia. Estamos compelidos a dar nuestro aporte
para que ambas maximicen su potencial y den buenos frutos. Sembrando en los seres hu-
manos, podremos recuperar, justamente, humanidad en lo humano, algo perdido en nues-
tros días.
35.7. Fuentes y bibliografía
Travieso, J.A.: “Colección de Análisis Jurisprudencial – Derechos Humanos y Ga-

rantías”. 1ra Edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2002.
Travieso, J.A.: Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argen-
tina, 2da Edición, Buenos Aires, Eudeba, 2000.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2da edición, Bue-
nos Aires, Ed. Heliasta, 1995.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2012.
Travieso, J.A.: La Reforma Constitucional argentina de 1994 (Relaciones entre
Derecho Internacional, Derecho Interno y Derechos Humanos), La Ley 1994-E, 1318,
Buenos Aires, 1994.
Travieso, J.A.: “Los Derechos Humanos de los Niños”, El Derecho, Bue-
nos Aires, 3/12/1992.
Bidart Campos, G.: Manual de la Constitución Reformada – Tomo I, 1ra Re-
impresión, Buenos Aires, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y
Financiera, 1998.
Videtta, C.: “El proceso de adopción y su interacción con el Sistema de
Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente”, Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, 20/05/2015 (cita on-
line: AR/DOC/1302/2015).
Declaración de los Derechos del Niño, AGNU Res 1386. A/4354 (1959)
Convención sobre los Derechos del Niño, ONU, Nueva York,
20/11/1989.
725
Observación General Nº 12 (2009), “El derecho del niño a ser escuchado”,

Comité de los Derechos del Niño, ONU.
Observación General Nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial, Comité de los Derechos del
Niño, ONU.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22/11/1969, San
José de Costa Rica, en vigor 18/07/1978.
Caso Fornerón e Hija Vr. Argentina, CIDH, Fondo, 27/04/2012.
Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala,
CIDH, Fondo, 19/11/ 1999.
Opinión Consultiva OC 17/02, CIDH, 28/08/2002.
Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo, CSJN,
09/01/14
Constitución de la Nación Argentina.
Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
Ley 23.849 por la que se aprueba la Convención sobre los Derechos del
Niño, AGNU, Nueva York, 20/11/1989.
Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes (28/09/2005).
726
Capítulo 36
DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS
Por Paula Mercedes Alvarado
36.1. Introducción
El derecho de los pueblos indígenas ocupa, hoy, un lugar muy importante en el De-
recho Internacional de Derechos Humanos, como consecuencia de demandas y reivindi-
caciones históricas. Al día de la fecha, se ha desarrollado un importante cuerpo normativo
que garantiza tanto derechos individuales como derechos colectivos a los pueblos, comu-
nidades y personas indígenas. Como indica Juan Antonio Travieso: “En la actualidad ya
no se trata de que los derechos humanos de los indígenas solo se enfoquen hacia la no
discriminación. Ha comenzado a desarrollarse una corriente mundial que reconoce, por
ahora teóricamente, los derechos humanos de “la nación india” o de los pueblos indíge-
nas...”1. Actualmente, continúan las reivindicaciones, y algunas conquistas, al punto tal que
se ha llegado a reconocer, colectivamente, a los pueblos indígenas en tanto categoría espe-
cífica de la población, como sujetos políticos y sujetos de derechos, dejando de lado por
completo el enfoque integracionista y asimilacionista. En este sentido, la normativa y ju-
risprudencia internacional e internacional ha contribuido de forma gravitante, con pers-
pectiva de ampliación de derechos en el futuro.
El presente capítulo, dará cuenta de varias de estas cuestiones.
36.2. Pueblos originarios2: algunas nociones elementales
36.2.1. Aproximaciones a la cosmovisión indígena
Cuando nos referimos a la cosmovisión indígena, hacemos referencia al conjunto de

creencias, valores y sistemas de conocimiento que articulan la vida social de los pueblos,
comunidades y personas indígenas. Se encuentra íntimamente ligada a la religión, la polí-
tica, la economía y el ambiente. Es totalmente ajena a la predominante, a la visión occiden-
tal impuesta por los “conquistadores”. En este sentido, y para lograr una comprensión
plena de sus derechos, es fundamental entender que muchas veces la cosmovisión indígena
confronta con la cosmovisión dominante, y allí es donde se genera la más alta vulneración
sus derechos. El Dr. Eulogio Frites, entiende por cosmovisión indígena: “Visión del cosmos,
o visión del mundo que nos rodea de acuerdo con la filosofía que nutre la cultura de un pueblo indígena y
1. Travieso, J.A.: “Los derechos humanos de los pueblos indígenas”, Publicación Jurisprudencia Ar-
gentina, Buenos Aires, 07/1996.
2. Se utilizarán los términos Pueblos Originarios y Pueblos Indígenas indistintamente.
727
de allí, cada conducta individual o colectiva cumple con las pautas elaboradas por los antepasados y recrea-
das por todos en el presente”.3
36.2.2. Conceptos básicos
Pueblos indígenas
Establecer una definición de pueblos indígenas ha sido, y continúa siendo, uno de
los problemas fundamentales. Actualmente, no hay una única definición aceptada en el
contexto del derecho internacional. La Declaración de Naciones Unidas sobre los Dere-
chos de los Pueblos Indígenas4 no establece definición alguna; simplemente en sus artícu-
los 9 y 33 se afirma que los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer
a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de
la comunidad o nación de que se trate, y a determinar su propia identidad. Por su parte, el
artículo 1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes 5 establece dos criterios que han de tenerse
en cuenta en el proceso de autoidentificación de una persona como indígena, a saber: 1)
criterio objetivo: compuesto por un hecho histórico: aquellos pueblos que descienden de los pue-
blos que pre-existen a los Estados actuales; y un hecho actual: que dichos pueblos, en la
actualidad, conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, políticas, culturales, o
modo de vida; 2) criterio subjetivo: puede ser individual o colectivo: a) en el primer caso, la
persona se identifica a sí misma como perteneciente al grupo o pueblo en cuestión y b) en
el segundo caso, el grupo o pueblo se considera a sí mismo como indígena o tribal de
conformidad con las disposiciones del Convenio.
Frente a este vacío, encontramos distintos criterios que ayudan a definir a un pueblo
originario. Así, mencionamos el establecido por José R. Martínez Cobo6: “Son comunida-
des, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las so-
ciedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se
consideran distintos a otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos terri-
torios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen
la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios
ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de
acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas lega-
les”. Por su parte, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas 7 añade los siguiente:
3. Frites E.: El Derecho de los Pueblos Indígenas, publicado por el Instituto Nacional contra la Discrimi-
nación, la Xenofobia y el Racismo, 2011, p. 50.
4. Resolución A/RES 61/295, aprobada por la AGNU, 13/09/2007.
5. Fecha de adopción: 27/06/1989. Fecha de entrada en vigor: 05/09/1991, Sesión de la Conferencia:
76, Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo.
6. Martínez Cobo, J.R.: Ex Relator especial para el estudio de las formas de discriminación para las
poblaciones indígenas en el seno de la Subcomisión para la Prevención y Protección de las Minorías

de la ONU. E/CN.4/Sub.2/1986/7 y Add. 1 a 4.
7. Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, Documento de trabajo sobre el concepto de “pue-
blos indígenas”. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2.
728
un vínculo fuerte con el territorio y los recursos naturales circundantes; sistemas sociales,
económicos o políticos singulares; la perpetuación voluntaria de la distinción cultural, que
puede incluir los aspectos del idioma, la organización social, la religión y los valores espi-
rituales, los modos de producción, las leyes e instituciones; la conciencia de la propia iden-
tidad, así como su reconocimiento por otros grupos, o por las autoridades estatales, como
una colectividad distinta; y una experiencia de sometimiento, marginación, desposei-
miento, exclusión o discriminación, independientemente de que estas condiciones persis-
tan o no.
Como rasgos generales, encontramos que son pueblos que habitaban determinadas
zonas antes de la llegada de otros pueblos; que suelen conservar características culturales
y políticas singulares, en particular, estructuras políticas y legales autónomas; comparten
una experiencia de sujeción a otros pueblos, especialmente a grupos no indígenas; y un
fuerte vínculo histórico y permanente con sus tierras, sus territorios y sus recursos natura-
les. Sin embargo, más allá de estas delimitaciones conceptuales, la noción aún se encuentra
sujeta a discusión, tanto desde un punto de vista jurídico como desde un punto de vista
político y social, es por ello que se considera que el enfoque más adecuado es “identificar”
en vez de “definir” qué es un pueblo indígena, siempre basándose en el criterio de autoi-
dentificación.
Comunidad indígena
Es la parcialidad sociopolítica, económica y cultural de un pueblo indígena que se
encuentra asentada en un territorio determinado y que reconoce autoridades propias de
acuerdo con sus usos y costumbres. Contamos con un elemento poblacional, correspon-
diente a un conjunto de familias de un pueblo indígena que se reconoce como tal; un
elemento territorial, correspondiente al espacio físico sobre el que se asienta la comunidad
que, a su vez, tiene connotaciones religiosas y/o espirituales; y un elemento político, de-
terminado por el modo de organización, o estructura social, en el que es posible distinguir
autoridades y un orden normativo consuetudinario. 8
Tierra y territorio
Se ha afirmado: “El territorio indígena no es la suma de los recursos que contiene y
que son susceptibles de apropiación o de relaciones económicas. Su naturaleza se basa en
la integración de elementos físicos y espirituales que vincula un espacio de la naturaleza
con un pueblo determinado”.9
De ese modo, cabe destacar la trascendencia del territorio en relación con la identidad
y la cultura de los pueblos originarios. El territorio es el hábitat, el espacio en el cual los
pueblos desarrollan su vida política, social, económica, cultural y espiritual y satisfacen sus
8. Ley 23302, art. 2: entiende por comunidad indígena “a los conjuntos de familias que se reconozcan
como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época
de la conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad”.
9. Encuentro de Pueblos Originarios en Argentina, Seminario “Tierra, Territorio y Recursos Natura-
les”, Buenos Aires, 25, 26 y 27 de abril de 2007, Editor responsable: Jorge Nahuel, 1ra. Edición,
Impreso en Pixel Centro Gráfico, Ciudad de Buenos Aires, Mayo de 2008, p. 10.
729
necesidades más variadas. El derecho al territorio es un derecho natural inherente a los

pueblos indígenas.10
A su vez, los pueblos originarios no se consideran de ninguna manera “propietarios”
de las tierras que ocupan. Por el contrario, son parte de la naturaleza. Adoran a la Pacha
Mama o Madre Tierra. La Madre Tierra tiene derechos, por tanto, es sujeto de derecho y
no un objeto susceptible de apropiación11. La relación de los indígenas con el territorio no
es una relación económica, ni una relación de apropiación. Es una relación espiritual, cul-
tural, de identidad.
Derecho indígena
Se entiende por derecho indígena al “conjunto de normas propias que regulan la
conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas.
Su esencia es el derecho consuetudinario, enriquecido con las normas del derecho positivo
de los Estados que se le incorporen receptando normas sobre los territorios indígenas,
cosmovisión –pensamiento religioso y filosófico– su pluriculturalidad, sus personerías ju-
rídicas, sus organizaciones comunitarias locales, nacionales e internacionales, etc.”. 12
Derecho consuetudinario indígena

Es el “conjunto de normas basadas en la costumbre de cada comunidad de los pue-
blos indígenas. Son normas morales y materiales con las que se administran las actividades
comunitarias a través del tiempo..., lo vienen practicando desde siempre. Estas normas de
tipo administrativo, civil, penal y religioso, han permitido mantener la identidad cultural y
sus derechos materiales y espirituales, como conservar la tierra o territorio, su cosmovisión
y conciencia propia, resistiendo la destrucción de la personalidad indígena por parte de los
grupos dominantes que proceden de la colonia española y de los Estados republicanos”.13
36.3. Derechos humanos de los pueblos indígenas
36.3.1. Principales fuentes de Derecho. Reconocimiento normativo
Sistema Universal
- Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes (Convenio 169 de la OIT) de 1989: es un tratado internacional “sui ge-
neris” porque –entre otras cosas– tiene la particularidad de formar parte del Código
10. Alvarado, P.M. y Perez Ledesma, P.M.: “Los Pueblos Originarios en La Argentina de Hoy: Algunos
Aportes para su Visibilización”, ponencia presentada en Congreso de Derecho Público para Estudiantes
y Jóvenes Graduados “Democracia y Estado de Derecho”. Disponible en web: http://www.dere-
cho.uba.ar/institucional/deinteres/derechos-humanos-pablo-martin-perez-ledesma-y-paula-alva-
rado.pdf. Fecha de consulta: 09/06/2015.
11. Zaffaroni, R.E.: La Pachamama y lo humano, Buenos Aires, Colihue, 2012.
12. Frites, E.: El Derecho de los Pueblos Indígenas, publicado por el Instituto Nacional contra la Discrimi-

13. Frites, E.: El Derecho de los Pueblos Indígenas, publicado por el Instituto Nacional contra la Discrimi-
730
Internacional del Trabajo y, al mismo tiempo, ser un tratado del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.14 Reconoce, entre otros derechos, los siguientes: 1) Consulta a los
pueblos indígenas de buena fe y mediante procedimientos apropiados en caso de que se
prevean y/o dispongan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles di-
rectamente; 2) Participación libre, en todos aquellos procesos de toma de decisiones sobre
cuestiones que los puedan involucrar; 3) Derecho sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan y la importancia del concepto de tierra; 4) Que se respete su integridad, sus culturas
e instituciones; 5) A determinar su propia forma de desarrollo.
Por otro lado, es necesario consignar que el Convenio no solo es obligatorio para
quienes lo han ratificado, sino que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CoIDH) ha invocado en su jurisprudencia el Convenio Nº 169 de la OIT como parte del
corpus iuris o cuerpo de normas de protección internacional de los Derechos de los Pueblos
Indígenas15, dándole fuerza aún a los Estados que no lo han ratificado.
- Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 200716 (DNUDPI): consensuada por 144 Estados.
Reconoce los estándares mínimos de protección internacional. Entre ellos: 1) Derecho a
la autodefinición como pueblos indígenas; 2) Derecho a la libre determinación; 3) Derecho
a las tierras, territorios y recursos naturales; 4) Derecho al consentimiento libre, previo e
informado respecto de las actividades que se desarrollen en, o afecten, sus tierras y territo-
rios; 5) Protección de los derechos culturales; 6) Derecho de los Pueblos y personas indí-
genas a no ser objeto de asimilación forzada o destrucción de su cultura.
Si bien la Declaración no obliga jurídicamente a los Estados, el amplio consenso con
que fue adoptada y la fuerza política que detenta, hacen que hoy su contenido sea la piedra
angular de la protección internacional de los derechos humanos de los pueblos indígenas.
Por su parte, James Anaya, ex relator de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas,
viene abogando por un entendimiento de la Declaración, en el siguiente sentido: “…en cuya
virtud una buena parte de sus disposiciones, o al menos las más relevantes, recogen normas de derecho
consuetudinario de los derechos humanos en relación con las personas y los pueblos indígenas. Los derechos
humanos contemplados por la DDPI son los mismos derechos humanos que han sido reconocidos al resto
de la humanidad sin necesidad de que haya una declaración de derechos de los pueblos no indígenas.”17
14. Calí Tzay, J.F.: Notas sobre el Convenio 169 y la lucha contra la discriminación, publicado en el Convenio
169 de la OIT. Los desafíos de su implementación en América Latina a 25 años de su aprobación.
Editado por Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas, noviembre 2014, p. 28.
15. Ver las sentencias de la CoIDH en los casos Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay; Comu-
nidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay; Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay; Caso del Pueblo Sa-
ramaka vs. Surinam, y la decisión de la CIDH en el Caso 12.053, Comunidades Mayas en el Distrito de
Toledo vs. Belice.
16. Resolución A/Res/61/295, AGNU, 10/12/2007.
17. Bartolomé Clavero, Miembro del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas,
PFII/2009/EGM1/3. Cometido del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas a la Luz del
Valor Vinculante y con Vistas a la Mayor Eficacia del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, Departamento de División de Asuntos Económicos y Sociales de Política Social y Desarrollo
de la Secretaría del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas. Grupo internacional de expertos,
reunión de expertos, Reunión Internacional sobre el papel del Foro Permanente de las Naciones
731
Por otro lado, autores como Eduardo Hualpa18 y Juan Manuel Salgado19, entre otros,
sostienen el carácter vinculante de dicha Declaración ya que “constituye hoy el más avan-
zado instrumento internacional de reconocimiento de derechos indígenas” y admiten que
sus disposiciones se convierten en obligatorias “porque se trata de un cuerpo de derechos
que ya están reconocidos en otros tratados”.
Por otro lado, cabe destacar que “en noviembre de 2007, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos invocó la Declaración en una decisión a favor del pueblo Saramaka
en Suriname para solucionar un caso de tala. La Corte se refirió al artículo 32 que afirma
el derecho de los pueblos indígenas a determinar y poner en práctica prioridades y estrate-
gias para el aprovechamiento y el uso de sus tierras”.20
- Convención sobre los Derechos del Niño21: varias disposiciones resguardan la identidad
étnica del niño, mencionando especialmente el derecho de los niños indígenas a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión o a emplear su propio idioma
en común con los demás miembros de su grupo, además de proteger su identidad y la
continuidad cultural y lingüística en su crianza y educación.
- Convenio sobre Diversidad Biológica22: rreconoce la importancia de los pueblos indígenas

a la conservación del medio ambiente. Asimismo, insta a respetar, preservar y mantener
los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales,
y promueve el reparto equitativo de los beneficios derivados de su utilización, como tam-
bién a proteger y alentar la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de con-
formidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias
de la conservación o de la utilización sostenible.
Sistema Interamericano
De acuerdo con jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (CIDH) y de la CoIDH, se ha interpretado que las siguientes disposiciones reconocen
derechos de los pueblos originarios23:
Unidas para las Cuestiones Indígenas de la aplicación del artículo 42 de las Naciones Unidas. Decla-
ración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 14-16 01, 2009, New York.
18. Hualpa. E.: Derechos Constitucionales de los Pueblos Indígenas, Buenos Aires, Ad Hoc., 2014. p. 65
19. Salgado, J.M. y Gomiz, M.M.: Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas. Su aplicación en el derecho
interno argentino. Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas. 2a ed-. Neuquén, p. 45.
20. http://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenous_advances_sp.pdf. Consultada:
29/6/2015. La referencia es al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del

Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas).
21. A/RES/44/25, AGNU, 20/11/ 1989. Art 30 (además artículos 8.1, 17.d, 20.3, 29.1.c).
22. Adoptada Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.1993, art
8(j) y 10(c).
23. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. CoIDH, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 31/08/2001. Serie C No. 79, párr. 149. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs.
Paraguay. CoIDH, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17/07/2005. Serie C No. 125, párrs.
732
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: XXIII (derecho a
la propiedad) y XVIII (derecho a un juicio justo) 24;
- Convención Americana de Derechos Humanos: art. 1 (derecho a la vida, a la liber-
tad y a la seguridad), art. 8 (derecho de residencia y tránsito) y art. 9 (derecho a la preser-
vación de la salud y bienestar)25; art. 17 (protección a la familia26; art. 25 (protección
judicial) y art. 21 (derecho a la propiedad) 27; arts. 23 y 24 (derechos políticos). 28
Nivel Nacional
Como principal normativa en la materia a nivel federal cabe reseñar:
Constitución Nacional
- Art. 75, inc. 17: reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios,
la personería de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y regula la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano, como así también la participación en la gestión referida a sus recursos naturales
y a los demás intereses que los afecten. Garantiza el respeto a sus identidades y el derecho
a una educación intercultural bilingüe.
- Art. 75, inc. 19: protege la identidad y pluralidad cultural.
Legislación Federal: principales normas29
124, 131. Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. CoIDH, Reparaciones y Costas. Sentencia del
19/11/2004. Serie C No. 116, párr. 85.
24. Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos, Informe 75/02 del 27/12/2002.
25. Yanomami vs. Brasil, CIDH, Informe 12/85, del 5/03/ 1985.
26. Aloeboetoe y otros vs. Suriname, CoIDH, Sentencia del 10/09/ 1993.
27. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, CoIDH, Sentencia del 31/08/ 2001. Comuni-
dad Yakye Axa vs. Paraguay, CoIDH, Sentencia del 17/06/2005 y Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
CoIDH, Sentencia del 29/03/2006, entre otras.
28. Yatama vs. Nicaragua, CoIDH, Sentencia del 23/06/2005.
29. Además, encontramos: Decreto 7550 del 09/04/1945, declara el día 19 de 04 como el “Día Ame-
ricano del Indio”. Decreto 1584/2010: Establece Feriados Nacionales y días no laborables. Cambio
de la denominación: se modifica la denominación del feriado del día 12 de octubre, dotando a dicha
fecha, de un significado acorde al valor que asigna nuestra Constitución Nacional y diversos Tratados
y Declaraciones de Derechos Humanos a la diversidad étnica y cultural de todos los pueblos.
Decreto 700/2010: Crea la Comisión de Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria
Indígena; Decreto 701/2010: Dispone que el INAI sea el encargado de coordinar, articular y asistir
en el seguimiento y estudio del cumplimiento de las directivas y acciones dispuestas por la ley 25517
para que los restos mortales de aborígenes, cualquiera fuera su característica étnica, que formen parte
de museos y/o colecciones públicas o privadas, sean puestos a disposición de los pueblos indígenas
o comunidades de pertenencia que los reclamen; Decreto 702/2010 incorpora a la estructura orga-
nizativa del INAI la Dirección de Afirmación de los Derechos Indígenas, cuyo objetivo es promover
la mayor participación en la elaboración y ejecución de políticas públicas que tengan impacto en sus
733
Ley 23302 y su decreto reglamentario nro. 155/89: regula aspectos atinentes a la

institución y organización de las comunidades indígenas, establece la creación del Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), regula la adjudicación de tierras con criterios
paternalistas; es decir, a partir de autorizaciones, permisos y concesiones del Estado.
Asimismo, dispone planes de educación, salud y vivienda.
- Ley 24725: declara de utilidad pública y sujeto a expropiación, un inmueble ubicado
en el Departamento Tumbaya de Jujuy, y que se adjuntará la titularidad del dominio a la
comunidad integrada por familias aborígenes que actualmente se encuentran ahí asentadas.
- Ley 25517: determina la restitución de restos mortales de aborígenes que formen
parte de museos y/o colecciones públicas o privadas.
- Ley 25607: establece una campaña de difusión de los derechos de los pueblos
indígenas.
- Ley 25811: declara de utilidad pública y sujetas a expropiación las tierras de Lapacho
Mocho, departamento San Martín, provincia de Salta, que serán adjudicadas en propiedad
comunitaria a la comunidad indígena del Pueblo Wichi “Hoktek To’i”.
- Ley 24874: declara de interés nacional, cultural, educativo y legislativo el Decenio
Internacional de las poblaciones indígenas del mundo.
- Ley 26160: prorrogada por leyes 26554 y 26894 y reglamentada por decreto
1122/2007. Declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan las comunidades originarias del país y suspende los desalojos.
Asimismo, ordena al INAI realizar un relevamiento técnico-jurídico-catastral de las tierras
ocupadas por las comunidades.
- Ley 26206: reglamenta aspectos del derecho a la educación intercultural bilingüe,
como modalidad en sus niveles de educación inicial, primaria y secundaria. Garantiza el
derecho a recibir una educación que contribuya a preservar y fortalecer sus pautas cultura-
les, su lengua, su cosmovisión e identidad étnica; a desempeñarse activamente en un
mundo multicultural y a mejorar su calidad de vida.
- Ley 26331: establece los presupuestos mínimos de protección ambiental de los bos-
ques nativos, en cuyo articulado hace referencia a los derechos de las comunidades indíge-
nas (arts. 12 b, 19, 24 e, 26).
comunidades; Decreto 406/2015 permite la inscripción de los ciudadanos mayores de DOCE (12)
años de edad que residan en el ámbito del territorio de la Nación y que acrediten su pertenencia a
Pueblos Indígenas. Regularización de inscripciones de nacimientos. Régimen administrativo.
Otras leyes federales: 23162, 24956 (en el censo aborigen se debía incorporarse al censo nacional de
población y vivienda del año 2000 la temática de autoidentificación de identidad y pertenencia a
comunidades aborígenes, mediante la ampliación de los módulos previstos en el mismo), ley 25799
(modifica el capítulo viii de la ley nº 23302, referido a los planes de vivienda).
734
- Ley 26522: regula los Servicios de Comunicación Audiovisual, fomentando la
participación en su idioma y con carácter de personas de existencia ideal de derecho
público estatal (arts 3 ñ, 9, 22, 37).
- Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. Reconoce: el derecho a la
posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano (art. 18) y remite al dictado de una ley
especial (norma transitoria primera); y el derecho a la inscripción del nombre (art. 63).
- Ley 27063. Código Procesal Penal de la Nación. Establece la diversidad cultural (art.
24) y considera víctima a los pueblos originarios en los delitos que impliquen
discriminación de alguno de sus miembros, genocidio o afecten de un modo directo sus
derechos colectivos reconocidos constitucionalmente (art. 78).
36.3.2. Derechos de los pueblos indígenas
Resulta necesario destacar que, debido al avance del derecho internacional de los
derechos humanos, además de los derechos individuales, se reconocen derechos colectivos
específicos. En este sentido, el artículo 1 de la DNUDPI establece “[l]os indígenas tienen
derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la De-
claración Universal de Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos
humanos”. Asimismo, el artículo 3 del Convenio 169 de la OIT menciona que “[l]os pue-
blos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades
fundamentales, sin obstáculos ni discriminación”. Los pueblos indígenas son titulares de
los derechos humanos indígenas en tanto colectivos, mientras que sus integrantes lo son,
en tanto individuos, es decir, mujeres y hombres, sin discriminación alguna. Según la
CoIDH, “(…) acorde al desarrollo progresivo del [DIDH], sería procedente, por una parte,
incluir en el término “persona” contenida en diversos artículo de (…) [la Convención
Americana sobre Derechos Humanos] y como víctimas de violaciones a derechos consa-
grados por la misma, no solo a los miembros, individualmente considerados, de los pue-
blos indígenas, sino también a estos últimos en tanto tales (…). 30 Asimismo, se entiende
que son colectivos no porque deban gozarse colectivamente, sino porque se determinan
en función de pertenencia a un grupo distinto de la sociedad más amplia.
A continuación, se desarrollarán algunos de los derechos colectivos que les pertene-
cen por ser pueblos:
Derecho a la autodeterminación o libre determinación. Autogobierno. Organización y participación

política
30.Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. CoIDH, Sentencia de 24/08/2010. Voto Concu-
rrente del Juez Eduardo Vio Grossi, párr. 27.
735
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación; es el primer derecho

colectivo que permite ejercer los demás. En virtud de ese derecho, determinan libremente
su condición política y persiguen su desarrollo económico social y cultural31, dentro del
respeto a la integridad de los Estados y en el marco del sistema del derecho internacional
de derecho humanos, es decir, que se encuentra reconocido en normas internacionales32
como atributo de todos los pueblos, y es considerado como una herramienta esencial para
la supervivencia y la integridad de sus sociedades y culturas. En ejercicio de su derecho de
libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como los medios para financiar sus
funciones autónomas. La libre determinación constituye un presupuesto para el efectivo
goce y ejercicio de los demás derechos humanos. Se ha dicho “(…) la autodeterminación
[Libre Determinación], en sus muchas formas, es (…) una precondición para que los pue-
blos indígenas puedan ser capaces de gozar de sus derechos fundamentales y determinar
su futuro, preservando, desarrollando y traspasando su identidad étnica específica a futuras
generaciones”...33 Así, es menester destacar que ha sido reconocido ya en la Carta de Na-
ciones Unidas en 1945 y luego en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos en
1966. Siguiendo en el punto al Profesor James Anaya: “Entendida como derecho humano,
la idea esencial de la libre determinación es que los seres humanos, individualmente o como
grupos, tienen por igual el derecho de ejercer el control sobre sus propios destinos y de
vivir en los órdenes institucionales de gobierno que se diseñen de acuerdo con ese dere-
cho”.34 La libre determinación se sustenta en los principios de libertad e igualdad.
De lo expuesto, surge la facultad o el derecho de autogobierno. El autogobierno implica el
reconocimiento del Estado a la organización política, jurídica y social vigente en el interior
del pueblo, la plena vigencia del derecho consuetudinario que rige las relaciones entre sus
miembros, la disposición irrestricta sobre los territorios indígenas y el requisito indispen-
sable de la consulta, la participación y el consentimiento pleno, libre e informado en todas
aquellas decisiones del Estado que afecten de alguna manera la vida de los pueblos.
Se manifiesta, a su vez, en el derecho que tienen a decidir sus propias prioridades en
lo que atañe al proceso de desarrollo, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural.
Como sostiene la doctrina, el derecho a la autodeterminación, implica efectos tanto
políticos y sociales como económicos y culturales, y por ende, involucra un deber de fo-
mentar y proteger el principio de la autonomía o autogobierno para los asuntos propios
31. Art. 3 de la DNUDPI y art. 7 del Convenio 169 de la OIT.

32. Es una norma imperativa o de ius cogens. Pacto Internacional Relativo a los Derechos Civiles y
Políticos y en el Pacto Internacional relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
el artículo 1 que les es común: «Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En
virtud de ese derecho, ellos determinan libremente su condición política y proveen asimismo su
desarrollo económico, social y cultural.» Resolución 1514 y 2621.
33. Informe Martínez Cobo. Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indí-
genas. Conclusiones, propuestas y recomendaciones. E/CN.4/ Sub.2/1986//7/Add 4.

34. Anaya, J.: El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras la adopción de la Declaración, Con-
ferencia Internacional sobre libre determinación Sami: ámbito y aplicación, celebrada el 02 de 2008
en Alta, Noruega, p. 4.
736
con disposición de los medios necesarios para el sostenimiento y fortalecimiento de sus
instituciones de gobierno.
Esta obligación de garantizar corresponde al Estado, que debe respetar la disposición
autónoma de recursos de los pueblos indígenas.
En este sentido es que para la DNUDPI, el autogobierno interno y la consulta ex-
terna son manifestaciones del derecho a la autodeterminación. En la libre determinación
se basan todos los derechos de la Declaración.
Es decir, que se manifiesta en:
a) Autonomía o autogobierno en materias relacionadas con sus asuntos locales e

internos, así como en los medios para financiar sus funciones autónomas.
b) Reconocimiento formal de la organización socio-política tradicional, sus insti-
tuciones, justicia y sistemas de resolución de conflictos.
c) Reconocimiento del derecho a perseguir y definir libremente su desarrollo eco-
nómico, social y cultural.
d) Respeto del debido cumplimento de derecho a la participación, y al consenti-
miento libre previo e informado.
Con respecto a la organización y participación política, cabe citar el fallo de la CoIDH

“Yatama”35, que con base en el art. 23 de la Convención Americana reconoce derechos
políticos específicos en cabeza de los indígenas. Dicha jurisprudencia permitió la organi-
zación de partidos políticos indígenas y su participación en las elecciones de representantes
municipales. Así, la sentencia dictaminó “la participación política puede incluir amplias y
diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizadas, con el pro-
pósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán
de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal
a través de mecanismos de participación directa36 y en el contexto de los pueblos indígenas,
el derecho a la participación política incluye el derecho a “participar en la toma de decisio-
nes sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos… desde sus
propias instituciones y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de organi-
zación”, generando una valiosa jurisprudencia sobre el derecho de los pueblos indígenas
de preservar su identidad cultural y de participar en la vida pública, con el consiguiente
deber del Estado de generar condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos
puedan ser ejercidos.
En el caso “Chitay Nech37”, la CoIDH realizó un análisis de los derechos políticos
de un dirigente político de una comunidad indígena. Sustentó que “...en el desarrollo de la
participación política representativa, los elegidos ejercen su función por mandato o desig-
nación y en representación de una colectividad. Esta dualidad recae tanto en el derecho del
individuo que ejerce el mandato o designación (...) como en el derecho de la colectividad
35. Caso Yatama vs. Nicaragua. CoIDH, Sentencia de 23/06/2005. Serie C No. 127.
36. Caso Yatama vs. Nicaragua. CoIDH. Sentencia de 23/06/2005. Serie C No. 127, párr. 196.
37. Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Sentencia de 25/05/ 2010. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, serie C, N° 212, Párrafo 115.
737
a ser representada. En este sentido, la violación del primero repercute en la vulneración

del otro derecho”.
Derecho a la participación
Los pueblos originarios tienen derecho a intervenir en la vida política, social y cultural
del Estado y en la adopción de decisiones que afecten sus derechos en los órganos políti-
cos, legislativos y administrativos y en los procesos que puedan afectarles directamente.
Así, el derecho a participar implica la intervención en todas las fases del ciclo de elabora-
ción, aplicación o evaluación de planes, políticas y programas de desarrollo nacionales y/o
regionales que les puedan afectar, con el objetivo de asegurar que en las políticas, progra-
mas o proyectos a adoptarse por el Estado, estén plasmadas las prioridades de desarrollo,
que los proyectos prioricen el mejoramiento de sus vidas y que no se afecte su integridad. 38
Los pueblos originarios tienen derecho a participar en:
- Participación en general (Convenio 169, art. 2.1).
- Participación en la toma de decisiones (Convenio 169, art. 6.b).
- Desarrollo de las Instituciones de los Pueblos Indígenas (Convenio 169, art. 6.c).
-Formulación, aplicación y evaluación de los planes de desarrollo nacional y regional
que los puedan afectar directamente (Convenio 169, art. 7).
- Utilización, administración y conservación de los recursos naturales (Convenio 169,
art. 15).
- Adopción de decisiones en las cuestiones que afecten (DNUPI, art. 18);
-Elaboración de los programas económicos y sociales que les conciernan y a admi-
nistrar esos programas mediante sus propias instituciones (DNUDPI, art. 23);
-Procesos de adjudicación de derechos sobre sus tierras y territorios (DNUDPI, art.
27).
Derecho a consulta
Se entiende por consulta al proceso que tiene la finalidad de hacer efectivo el derecho
de participación de los pueblos indígenas en los asuntos que les conciernen, y que puedan
afectar a sus personas, bienes y/o a sus derechos colectivos, sobre toda acción o decisión
que afecte el uso y goce de sus tierras y recursos naturales y sobre cualquier medida de
carácter administrativo, legislativa o judicial que les afecte. Es un requisito previo a la apro-
bación tanto de proyectos concretos que van a desarrollarse dentro del territorio de una
comunidad en particular, como de legislación y políticas públicas generales. Consiste en
38.Yrigoyen Fajardo, R.: Tomando en serio y superando el Derecho de Consulta Previa: el Consentimiento y la
Participación. A propósito de la integración de la Declaración y el Convenio 169 de la OIT por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam. Año 2009.
738
un diálogo de buena fe, libre de presiones o manipulaciones, mediante el cual las partes
cooperarán para intentar llegar a decisiones consensuadas e informadas.39
Como expresó la CIDH: “los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos
indígenas y garantizar su participación en las decisiones relativas a cualquier medida que
afecte sus territorios, tomando en consideración la especial relación entre los pueblos in-
dígenas y tribales y la tierra y los recursos naturales”. 40
Corresponde señalar que el derecho a la consulta constituye un principio de derecho
internacional público. En ese sentido, la CoIDH ha referido que “la obligación de consulta,
además de constituir una norma convencional, es también un principio general del Dere-
cho Internacional”.41
En otro orden de ideas, se interrelaciona con múltiples derechos humanos. Ha dicho
el anterior Relator Especial de la ONU: “[e]ste deber es un corolario de un gran número
de derechos humanos aceptados universalmente, entre ellos el derecho a la integridad cul-
tural, el derecho a la igualdad y el derecho a la propiedad (…). De manera más fundamen-
tal, ese deber deriva del derecho primordial de los pueblos indígenas a la libre
determinación y de los principios conexos de democracia y soberanía popular (…). En
consonancia con esos principios, el deber de los Estados de celebrar consultas con los
pueblos indígenas en los procesos de decisiones que los afecten tiene por objeto poner fin
al modelo histórico de exclusión del proceso de adopción de decisiones con el objeto de
que en el futuro las decisiones importantes no se impongan a los pueblos indígenas y que
estos puedan prosperar como comunidades distintas en las tierras en que, por su cultura,
están arraigados”.42
Se establece la consulta en caso de:
- utilización de tierras o territorios para actividades militares;
- para combatir los prejuicios, eliminar la discriminación, y promover la tolerancia,
la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sec-
tores de la sociedad;
- la protección de los niños indígenas: contra la explotación económica y contra
todo trabajo que pueda ser peligroso o interferir en la educación de los niños o que pueda
ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental o espiritual, moral o social de los
niños teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para
ser empoderados;
39. Anaya, J.: Conferencia en el Evento “El rol de los Ombudsman en América Latina: el derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas”. Lima, Perú, 25/04/2013.
40. CIDH, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas
y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II, 30 de diciembre de

2009, párr. 274.
41. Caso Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, CoIDH. Sentencia 27/06/2012, párr. 164.
42. ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Anaya James. Doc. ONU
A/HRC/12/34, 15/07/2009, párr. 41.
739
- los pueblos divididos por fronteras internacionales. Los Estados, en consulta y

cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces para facilitar el ejerci-
cio y garantizar la aplicación del derecho “a mantener y desarrollar los contactos, las rela-
ciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político,
económico y social, con sus propios miembros así como con otros pueblos a través de las
fronteras”.
Medidas para alcanzar los fines de la Declaración

Como bien lo indica la OIT43, la consulta y participación son el medio por el cual los
pueblos indígenas pueden participar plenamente en la adopción de las decisiones que les
afectan.
Según la OIT, las condiciones mínimas que debe respetar un proceso de consulta
son:
Carácter previo: debe realizarse con anterioridad a la adopción de la medida a ser con-
sultada. Se desvirtúa el sentido de esta condición, si la consulta se realiza cuando lo que se
va a consultar ya está en marcha. Por ejemplo, en una actividad extractiva cuando ya existen
acciones concretas de exploración en el territorio.
Obligatoriedad: el Estado, en todos sus niveles, está obligado a llevar a cabo un proce-
dimiento de consulta a los pueblos indígenas sobre toda medida legislativa o administrativa
que involucre los derechos o intereses de los pueblos indígenas. En ningún momento
puede delegar esta obligación en terceros, por ejemplo, en las empresas interesadas en
explotar algún recurso natural. En ocasiones, el Estado argumenta falta de recursos eco-
nómicos para llevar adelante la consulta, algo totalmente rechazable, ya que en su cabeza
está la obligación y responsabilidad de llevarlo adelante, garantizando precisamente las
condiciones que aquí se enumeran.
Buena fe: dentro del procedimiento de consulta deben prevalecer la buena fe, lealtad
y honestidad entre el Estado y los pueblos indígenas. El Estado deberá realizar el máximo
de sus esfuerzos para que el procedimiento se realice dentro de un contexto de confianza
entre las partes, que propicie un diálogo fluido y sincero. Esto se traduce en respetar sus
propios procedimientos, admitir las instituciones que los representan, no acortar los plazos
teniendo presente que muchas veces tomar decisiones tan relevantes exige al interior de
las comunidades un amplio debate interno.
Libertad: la voluntad de los pueblos indígenas debe expresarse genuinamente; libre de
toda coerción, intimidación o manipulación. Los incentivos económicos que pueden ofre-
cer las empresas son ejemplos de cómo esa libertad resultaría cercenada.
Información adecuada: el Estado deberá brindar información completa, adecuada y veraz
sobre las consecuencias económicas, sociales y culturales a largo plazo de la medida con-
sultada. Pero la información adecuada también requiere de ese proceso de buena fe, amplio
y libre que estamos describiendo. No basta con meras audiencias informativas, o reuniones
43.OIT, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (número 169). Manual para los man-
dantes tripartitos de la OIT. Oficina Internacional del Trabajo, Departamento de Normas Internacio-
nales del Trabajo- Ginebra: OIT, 2013.
740
en las que se explicite o presente algún proyecto. Por el contrario, se debe generar un
diálogo intercultural que genere las condiciones para alcanzar acuerdos.
Adecuación cultural: el procedimiento de consulta deberá realizarse respetando los mo-
dos tradicionales de organización y de toma de decisiones de los pueblos indígenas. Estos
dependen de la comunidad o pueblo que se consulte, y debe ajustarse a las instituciones
representativas indígenas.
Amplitud: el procedimiento de consulta deberá permitir la plena expresión de las opi-
niones de los pueblos indígenas. Deberá garantizar la participación de todos los afectados
a través de sus organizaciones representativas, tanto tradicionales como contemporáneas.
Es imprescindible evitar que “la consulta a algunos representantes indígenas” agote el pro-
cedimiento, cuando no se ha garantizado que todos los involucrados puedan participar.
Accesibilidad: el Estado deberá garantizar los recursos presupuestarios y logísticos ne-
cesarios para permitir la plena participación de los pueblos indígenas consultados. Un dato
a tener presente es que muchas veces las comunidades a consultar se encuentran a consi-
derable distancia, en lugares que no son fácilmente accesibles, por lo que deben arbitrarse
los medios para que todos tengan la posibilidad de estar presentes personalmente o a través
de sus representantes en las discusiones alrededor de la consulta.
Derecho al consentimiento libre, previo e informado (CPLI)

Se puede definir como un derecho de elegir o tomar decisiones. Es la práctica de dar
o negar un permiso.
Se trata del ejercicio del derecho a la libre determinación, que además es un derecho
colectivo, donde se toman decisiones colectivas, de acuerdo con sus leyes y prácticas con-
suetudinarias, e implica un mecanismo de defensa frente al Estado.
La inclusión de la perspectiva de género y la participación de las mujeres indígenas
son esenciales, así como también la participación de los niños y jóvenes, según corres-
ponda.
Independientemente de la naturaleza del proceso, conservan su derecho a denegar
el consentimiento hasta que se cumplan ciertas condiciones.
El consentimiento debe ser:

Libre: se caracteriza por la ausencia de coacción y de presiones exteriores, entre ellas
los incentivos monetarios y las tácticas de “dividir para conquistar”. Significa también la
ausencia de cualquier tipo de amenaza o de represalias implícitas, en caso de que la decisión
final sea un “no”.
Previo: implica que los Pueblos deben contar con tiempo suficiente para la recopila-
ción de información y para el pleno debate, lo que incluye la traducción a los idiomas
tradicionales antes de que se inicie el proyecto. No debe existir ninguna presión que genere
una decisión apresurada, ni ninguna otra limitación temporal. Ningún plan o proyecto po-
drá comenzar antes de que este proceso haya concluido por completo y el acuerdo se haya
perfeccionado.
Informado: conlleva la necesidad de suministrar toda la información relevante, en la
cual se reflejen todas las opiniones y puntos de vista, que posibilite la discusión intraco-
munitaria y los aportes de ancianos tradicionales, guías espirituales, practicantes de la eco-
nomía de subsistencia y poseedores de conocimientos tradicionales, con tiempo y recursos
741
adecuados para poder considerar la información imparcial y equilibrada acerca de los ries-
gos y beneficios potenciales.
Adecuado: en el idioma y conforme las instituciones representativas de los pueblos y
comunidades.
El Estado tiene la obligación de obtener el CLPI en caso de:
-Traslado de comunidades y/o reubicación (art. 16 del Convenio 169 de la OIT).
-Prohibición general de desplazamiento forzoso (art. 16 del Convenio 169 de la OIT).
-Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos.
-Planes de desarrollo o de inversión en proyectos de gran escala (art. 32 del Conve-
nio169 de la OIT).
-Actividades de extracción de recursos naturales (art. 28 del Convenio 169 de OIT).
-Decisiones de carácter legislativo y/o administrativo (art. 19 del Convenio 169 de la
OIT).
-Medidas a favor de los pueblos indígenas -bienes, trabajo, cultura y medio ambiente-
(art. 4 Convenio 169 de la OIT).
- Actividades económicas de valor cultural (Comité de DDHH).
-Impacto de la actividad.44
Con respecto a la Declaración, encontramos que:
-Los pueblos indígenas no pueden ser removidos de manera forzosa de sus tierras y
territorios ni ser reubicados sin su consentimiento libre, previo e informado (art. 10).
- Los pueblos indígenas deben recibir reparación por sus bienes espirituales, religio-
sos, intelectuales y culturales que hayan sido tomados sin su consentimiento libre, previo
e informado (art. 11).
-El consentimiento debe ser obtenido antes de adoptarse o ejecutarse medidas legis-
lativas o administrativas (art. 19).
- Los pueblos indígenas tienen el derecho a la reparación por las tierras, territorios y
recursos que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su con-
sentimiento libre, previo e informado (art. 28).
-No se podrá almacenar ni eliminar materiales peligrosos en tierras indígenas sin su
consentimiento libre, previo e informado (art. 19).
-El consentimiento debe ser obtenido previamente a la aprobación de cualquier pro-
yecto que afecte las tierras, territorios y recursos indígenas, en particular, la explotación de
minerales, de agua y otros recursos (art. 32).
¿Qué ocurre cuando los pueblos indígenas se rehúsan a otorgar su consentimiento?
Como punto de partida, hay que tener presente que con o sin el consentimiento de
la parte indígena, el Estado tiene la obligación dentro del derecho internacional, de respetar
y proteger los derechos de acuerdo con los estándares internacionales establecidos. Recor-
demos que la consulta y el consentimiento existen para salvaguardar e instrumentalizar los
derechos de los pueblos indígenas. El Estado debe tener presente que dentro de la doctrina
del derecho internacional, salvo en pocos casos, los derechos humanos pueden ser restrin-
gidos sin que se produzcan violaciones de la normativa internacional. Pero las restricciones
a los derechos solo pueden producirse bajo condiciones limitadas de proporcionalidad y
44. Caso Saramaka vs Suriman, CoIDH, párr. 134.
742
necesidad con relación a un interés válido estatal dentro del marco de los derechos huma-
nos. Cuando no existe consentimiento, para poder proceder en procura de la medida pro-
puesta el Estado tendría que demostrar que las restricciones a derechos impuestas por
dicha medida son necesarias y proporcionales frente a un propósito válido estatal en el
marco de los derechos humanos.45
Derecho a personería jurídica

El concepto de personaría jurídica en principio es ajeno a las culturas de los pueblos
indígenas. Con el devenir del tiempo, fue incorporado ante la necesidad de “existir” jurí-
dicamente para hacer valer sus derechos. Corresponde señalar que la personería jurídica es
un documento legal que permite a las diferentes comunidades intervenir directamente en
sus propios asuntos.
A su vez, los Estados deben reconocer la personería jurídica como medida específica
destinada a garantizar que los pueblos indígenas ejerzan sus derechos territoriales. Este
derecho sirve para hacer operativos derechos ya existentes en las comunidades, no deter-
mina la existencia de la comunidad. Cabe destacar que la CoIDH ha fallado: “[…] el otor-
gamiento de personería jurídica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de
las comunidades indígenas, que los vienen ejerciendo históricamente y no a partir de su
nacimiento como personas jurídicas. Sus sistemas de organización política, social, econó-
mica, cultural y religiosa, y los derechos que ello apareja, como la designación de sus pro-
pios líderes y el derecho a reclamar sus tierras tradicionales, son reconocidos no a la
persona jurídica que debe inscribirse para cumplir con un formalismo legal, sino a la co-
munidad en sí misma que la propia Constitución paraguaya reconoce como preexistente al
Estado [...].46
Derecho territorial indígena. Propiedad comunitaria indígena

A nivel internacional, se reconoce el derecho a la propiedad y a la posesión de las
tierras que tradicionalmente han ocupado y se garantiza su efectiva protección (arts. 13 y
14 del Convenio 169 de la OIT). La Declaración, señala que los pueblos indígenas tienen
derecho a las tierras, territorios y recursos naturales que tradicionalmente han poseído,
ocupado, utilizado o adquirido y derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tie-
rras, territorios y recursos que poseen, ocupan o utilizan de manera tradicional, así como
aquellos que hayan adquirido de otra forma (DNUDPI, art. 26).
Como hemos expuesto anteriormente, los conceptos de propiedad y posesión, en el
caso de los pueblos originarios, difieren de la concepción tradicional del derecho a la pro-
piedad privada, pues tienen una dimensión colectiva. En este sentido, la CoIDH ha dicho
que: “es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las
comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia
45. Anaya, J.: El rol de los Ombudsman en América Latina: El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas.
Lima, Perú, 25 de abril de 2013.
46. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, CoIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
29/03/2006, Serie C, No. 146, párr. 94, citando CoIDH, “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs.
Paraguay”, op. cit., nota 1, párrs. 82 y 83.
743
de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por

el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territo-
rios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida
y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad
y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no
es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual
del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo
a las generaciones futuras”.47
Asimismo, conviene decir que el concepto de “propiedad comunitaria indígena” es
errado si se le da al término “propiedad” el sentido clásico, tradicional, que predomina en
la sociedad occidental capitalista y que es incompatible con la cosmovisión de los pueblos
originarios. Cuando hablamos del territorio no solamente se habla del lugar que la gente
de la comunidad usa como asentamiento de sus casas, sino que es un espacio mucho más
amplio: los sitios sagrados, los lugares que se usan para la producción y cría de animales,
los sembradíos, los recursos naturales (agua, tierra, plantas, minerales, etc.), los cemente-
rios, los sitios de pastoreo, y todo aquello que la comunidad haya incorporado como parte
de su vida, de su cultura e identidad.
La relación de los indígenas con la tierra o territorio no es una relación económica,
ni una relación de apropiación. Es una relación espiritual, cultural, de identidad. La CoIDH
sostuvo: “[…] La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a
una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su
estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no
solo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un
elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural
[…]”.48
Es así que se ha consagrado como principio de derecho internacional, el derecho al
territorio indígena. Este contempla:
a) La entrega de tierras que son utilizadas por el pueblo y comunidad, respetando las
distintas modalidades de uso de la tierra y los recursos.
b) La restitución de tierras perdidas involuntariamente y a las que hayan tenido tra-
dicionalmente acceso.
c) La entrega de tierras adicionales o complementarias para asegurar el desarrollo y
continuidad del pueblo o comunidad.49
Por su parte, el Convenio 169 de la OIT reconoce cuatro categorías jurídicas:
1) Tierras y territorios que tradicionalmente ocupan.
2) Tierras y territorios que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a los que
hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.
47. Caso de la “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, CoIDH, Sentencia 31/08/2001.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 146.
48. Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, CoIDH, Sentencia 17/06/2005. Fondo, Reparaciones
y Costas, párr. 135.

49. Zimmerman, S.: “El derecho indígena a la tierra y al territorio en el Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos”, Publicado en Revista Voces en el Fenix, Revista on-line.
744
3) Tierras y territorios adicionales cuando de los que disponga sean insuficientes para
garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible cre-
cimiento numérico.
4) Tierras y territorios sustituidos por traslados.
Finalmente, según la CoIDH, constituyen obligaciones inderogables del Estado las
siguientes:
1. Reconocer las tierras ancestrales, delimitarlas, demarcarlas y titularlas a favor de las
comunidades correspondientes sin más procedimientos o modos de adquisición que el
mero reconocimiento.50
2. Instituir procedimientos adecuados para solucionar reivindicaciones. 51
3. Entregar otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano.52
Y el incumplimiento de dichas obligaciones constituye una violación al uso y goce de
los bienes de los miembros de las comunidades. 53
Derecho a sus propios sistemas de justicia. Justicia indígena. Acceso a la justicia

Los pueblos, comunidades e indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y con-
servar sus estructuras institucionales, incluyendo sus sistemas propios de justicia. Estos
sistemas deben ser reconocidos y garantizados por el Estado, siempre y cuando no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional
ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Entonces, localizamos como directrices básicas, las siguientes:
1) Los pueblos indígenas tienen el derecho de conservar su derecho interno y sus
instituciones jurídicas.
2) El derecho interno de los Pueblos Indígenas (o del pueblo o comunidad involu-
crado en el caso particular) debe ser conocido y tenido en cuenta.
3) Debe evitarse la imposición de decisiones adoptadas de modo unilateral por el
Estado;
4) Los pueblos indígenas y sus miembros conservan todos los derechos generales
que tienen por ser ciudadanos del Estado en condiciones de igualdad con los demás ciu-
dadanos.
5) El respeto a los derechos humanos internacionalmente reconocidos es el requisito
común de validez de las normas y prácticas jurídicas, tanto para el Estado como para los
pueblos indígenas.54
50. Casos Awas Tigni hasta Kuna De Madungandí y Emberá De Bayano y sus Miembros vs. Panamá.
51. Artículo 14, inciso 3 del Convenio 169 de la OIT, Corte IDH, Casos Yakye Axa y Xamok Kasek.
52. Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Sentencia del 24 de Agosto de 2010. CoIDH,
Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 174.

53. Caso de los Pueblos Indígenas Kuna De Madungandí y Emberá De Bayano y sus Miembros vs. Panamá,
CoIDH, Sentencia de 14/10/2014. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr.

119.
54. Salgado, J.M. y Gomiz, M.M.: Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas: su aplicación en el derecho
interno argentino. 2010, p 147. A su vez, se encuentran contenidas en el Convenio 169 de los arts. 8 a
12 y en la DUNUPI arts. 5,7, 9, 13,18, 33, 34,40, 41, 43,44.
745
Entendemos como justicia indígena, al conjunto de normas basadas en valores y

principios culturales propios, con procedimientos y prácticas también propias, que regulan
la vida social en la comunidad y en el territorio. El sistema jurídico indígena es diferente al
estatal por los valores que encarna, como la cooperación, la reciprocidad y la solidaridad;
elementos característicos de la vida de los indígenas y base de la existencia de las comuni-
dades, y que sustentan los principios éticos y jurídicos que no se expresan en el derecho
oficial.55
En este sentido, los Estados deben garantizar, sin ningún tipo de discriminación, el
acceso a procedimientos legales a los miembros de las comunidades indígenas. Asimismo,
deberán tomar medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan com-
prender y hacerse comprender en los procedimientos; para ello les facilitarán, cuando fuere
necesario, intérpretes u otros medios eficaces para lograr la comprensión de los procedi-
mientos Adicionalmente, los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales
deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos y, cuando haya lugar a la impo-
sición de una pena, deberán tener en cuenta las características económicas, sociales y cul-
turales del individuo y dar preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Del mismo modo, tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arre-
glo de las controversias con los Estados. Como también, derecho a que las decisiones
judiciales se adopten teniendo en cuenta sus costumbres y tradiciones.
En el caso del pueblo Saramaka v. Surinam, la Corte Interamericana consideró que no
son adecuados ni eficaces los recursos judiciales que solo están disponibles para las perso-
nas individuales. La Corte dijo que el pueblo Saramaka no tuvo la oportunidad de utilizar
el recurso disponible al interior del Estado como entidad colectiva con el objeto de garan-
tizar de forma efectiva el derecho a la propiedad comunal y por ello le solicitó al Estado
“otorgar a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad ju-
rídica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran, con el propósito de
garantizarles (…) el acceso a la justicia como comunidad, de conformidad con su derecho
consuetudinario y tradiciones”.56
Por su parte, la CIDH ha considerado que los Estados están obligados a “[g]arantizar
el acceso a un recurso judicial adecuado y efectivo para la impugnación de daños ambien-
tales de manera colectiva para que, en adición a la acción penal, se disponga de un meca-
nismo de naturaleza judicial para obtener una respuesta inmediata en aquellas
circunstancias en las cuales se están causando daños irreparables a grupos de personas”. 57
36.3.3. Los pueblos indígenas en la Argentina
El mito fundador de la Nación Argentina como homogénea, blanca y cuya población

descendiera de los barcos, elaborado y difundido por la clase política y las élites dominantes
55. Peña Jumpa, A.: Justicia Comunal enlos Andes del Perú: el caso de Calahuyo, Lima, Pontificia Universidad
Católica del Perú. Fondo Editorial, 1989.
56. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, CoIDH, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 179 y 194 b.
57. CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54,
30/12/2009, párr. 1137, Recomendación 7.
746
del siglo XIX, colocó a los pueblos originarios en una situación de forclusión y extranjería,
tomando como base las ideas de barbarie y salvajismo (entre las más difundidas y conoci-
das).
Con la reforma constitucional de 1994, el Estado Argentino introdujo importantes
cambios en relación con los pueblos originarios, superadores del antiguo art. 67, inc. 15 de
1853/60 que imponía al Congreso el deber de conservar el trato pacífico con los indios y promover
la conversión de ellos al catolicismo, norma fundada en una visión asimilisacionista, paternalista,
integracionista y negadora por completo de sus derechos. Estos cambios, producto del
auge del nuevo constitucionalismo latinoamericano 58, llevaron a un cambio de paradigma,
a una visión pluralista y de respeto a la identidad cultural. Como se indica, en la Convención
Nacional Constituyente de 1994, cambió el lenguaje después de casi un siglo y medio. En ese sentido, la
convencional Figueroa ha expresado que “las Constituciones provinciales coinciden en reconocer
al aborigen su identidad étnica y cultural que resulta del hecho de constituir grupos cultu-
rales anteriores a la creación del Estado argentino. En todas ellas se reconoce a los aborí-
genes como grupos culturales con características y modalidades propias que deben ser
respetadas y estimuladas. Asimismo se les reconoce el derecho a la tierra y el de vivir en
comunidad a fin de que puedan así transmitir su cultura y conservar su memoria colec-
tiva”.59 Ha consagrado, además, la jerarquía constitucional de los principales instrumentos
jurídicos en materia de derechos humanos vigentes tanto en el ámbito de la ONU como
en el de la OEA -art. 75, inc. 22, 2do. Párrafo, de la CN-. Al mismo tiempo, ha otorgado
supralegalidad a los tratados internacionales en general -art. 75 inc. 22, 1er párrafo de la
CN-.
Por medio de la ley 23.302 de 1985 y su posterior Decreto reglamentario 155/89, se
crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), encargado de diseñar, implemen-
tar y garantizar, las políticas a favor de los pueblos indígenas. Dicha ley, declara de interés
nacional la atención y el apoyo de los aborígenes y de las comunidades indígenas existentes
en el país, su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico
y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades.
Las funciones del INAI son:
-Dispone la inscripción de comunidades indígenas en el Registro Nacional de Comu-
nidades Indígenas (RENACI).
-Es responsable de arbitrar todos los mecanismos disponibles para cumplir con el
imperativo constitucional de “... reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tie-
rras que tradicionalmente ocupan...” y regular, además, la entrega de otras tierras aptas y
suficientes para el desarrollo humano (art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional).
58. Raquel Yrigoyen distingue tres ciclos en los procesos constitucionales; el segundo de estos ciclos
deriva de la incorporación de derechos reconocidos por el Convenio 169, desarrollando los concep-
tos de Nación multiétnica y Estado pluricultural, donde supone el reconocimiento de las autoridades
indígenas, sus funciones jurisdiccionales y sus territorios. Ver en: Yrigoyen, Raquel (ed.) (2011), Pue-
blos Indígenas: Constituciones y Reformas políticas en América Latina, (pp. 31-37), Lima: ILSA,
IIDS, INESC.
59. Travieso, J.A.: Los derechos humanos de los pueblos indígenas (Normas de la Constitución Argentina de 1994
y Tratados internacionales). 1996. JA 1996-III-1031. ABELEDO PERROT Nº: 0003/001362.
747
-Promueve la participación indígena en la formulación y ejecución de proyectos de

desarrollo con identidad, dando el apoyo técnico y financiero necesario.
-Coordina programas de apoyo a la educación intercultural, pedagogías aborígenes,
acciones de recuperación cultural e investigaciones históricas protagonizadas por las co-
munidades.
-Promueve espacios de mediación y participación indígena en temáticas afines a los
intereses de las comunidades.
Por otro lado, la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 17, reconoce la preexisten-
cia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Ello implica necesariamente la
existencia de pueblos y comunidades indígenas en Argentina, independientemente de cual-
quier formalidad que haya sido impuesta por el Estado Nacional y Provincial, constituidos,
ambos con posterioridad. Así, el Estado Argentino ha optado por reconocerlos como su-
jetos de derecho público no estatal.
En este orden de ideas, corresponde señalar qué se entiende por el término preexis-
tencia. Como lo indicaron Altabe, Braunstein y Gonzalez 60, el reconocimiento de la pre-
existencia étnica y cultural significa la existencia de instituciones aborígenes previas al nacimiento del
Estado Nacional, y como un claro ejemplo es que encontramos que las proclamas de 1810, las
actas de la Asamblea del año 1813 y la declaración de la Independencia del año 1816 fueron publicadas
en algunas de las lenguas indígenas que hablaban en el antiguo virreinato.
Por otro lado, cabe destacar que el art. 75 inc. 17 goza de operatividad, lo que significa
que no necesita de reglamentación alguna. Así lo sostuvo Germán Bidart Campos: “La
cláusula citada de la Constitución implica, a mi juicio, el reconocimiento directo y automá-
tico de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos; o sea que es
operativa, con el sentido de que el Congreso no podría negar ese reconocimiento. Se trata
de lo que en doctrina constitucional se denomina el contenido esencial que, como mínimo,
debe darse por aplicable siempre, aún a falta de desarrollo legislativo” 61. La CSJN62, por su
parte, ha dictaminado en ese mismo sentido: “que las disposiciones contenidas en el pá-
rrafo 17 del artículo 75 de la Constitución tienen carácter operativo y hacen efectivos los
derechos contenidos en ese artículo aún en la ausencia de leyes nacionales o provinciales
específicas”.
En relación con el reconocimiento de la personería jurídica, Bidart Campos ha inter-
pretado lo siguiente: “Cualquier agrupamiento, entidad o comunidad que se cree y organice
de acuerdo con el derecho indígena en el marco de su convivencia colectiva, merecen ser
reconocidos, registrados o inscriptos. Ello sea respecto de comunidades nuevas o recons-
tituidas, territoriales de segundo o tercer grado, rurales o urbanas, sectoriales en materia de
salud, trabajo, educación, turismo, etc. (...) En síntesis, ni la provincia ni el INAI pueden
negarse a reconocer y registrar el pluralismo indígena asociativo en todas sus categorías
institucionales (ver arts. 16 y 17 del decreto 155/89) por aplicación directa del art. 75 inc.
60. Altabe, Braunstein y González, Derechos Indígenas en la Argentina, Relaciones de la Sociedad Argen-
tina de Antropología XXI, 1996, Buenos Aires.
61. Bidart Campos, Germán. Dictamen de fecha 3 de octubre de 1996, en virtud de la consulta reali-
zada por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas.

62. Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichí c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s.
amparo, recurso de apelación. CSJN. 08/09/2003.
748
17 de la Constitución Federal, con más el Convenio 169”. 63 Por ello, el reconocimiento
legal es de carácter declarativo y no constitutivo de derechos. Así lo sostuvo el Superior
Tribunal de Jujuy: “[…] Las disposiciones de los artículos 45 y concordantes del Código
Civil no pueden ser desconectadas de todas las normas que hoy regulan los derechos de
las comunidades aborígenes. Como se sabe, la reforma de 1994 elevó a rango constitucio-
nal el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argen-
tinos y el de la personería jurídica de sus comunidades (artículo 75 inc. 17) […] En ese
contexto normativo, la personería jurídica que le confiere el Estado Provincial […] tiene
carácter declarativo y no constitutivo de su condición de sujeto de derecho, porque como
la propia Constitución lo establece esta y todas las comunidades reconocidas como tales,
preexisten étnica y culturalmente, de modo que las disposiciones que hoy las regulan nada
han creado y, antes bien, importan "contenidos nuevos de derechos viejos, con la recíproca
ampliación de las obligaciones tendientes a satisfacerlos” (Bidart Campos, G.: Tratado Ele-
mental ... pág. 301)”.64
Se ha dicho que “resulta facultativo para la comunidad indígena que peticione la ins-
cripción como persona jurídica en sede nacional o provincial, puesto que esta gozará de
idéntico valor legal, siempre y cuando se trate de ordenamientos jurídicos que tengan una
relación de dependencia con la Constitución Nacional, en el marco de un federalismo de
colaboración (art. 31 de la Ley Fundamental)”. 65
Por otro lado, la ex Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación, de
la cual depende el INAI, dictó la Resolución Nº 4811/96, adecuando los criterios para
autorizar la inscripción de comunidades, los requisitos, y regulando la concurrencia de las
provincias. En este sentido, establece como únicos requisitos para la inscripción: a) Nom-
bre y ubicación geográfica de la comunidad; b) Reseña que acredite su origen étnico-cul-
tural e histórico, con presentación de la documentación disponible; c) Descripción de sus
pautas de organización y de los medios de designación y remoción de sus autoridades; d)
Nómina de los integrantes con grado de parentesco, e) Mecanismos de integración y ex-
clusión de sus miembros.
Posteriormente, la resolución 328/10 del INAI, crea el Registro Nacional de Orga-
nizaciones de Pueblos Indígenas (Re.N.O.P.I.) para la inscripción de las Organizaciones
que así lo soliciten. Establece distintos grados de organizaciones: Primer grado: aquellas
que integren la representación de comunidades indígenas registradas de un mismo pueblo
dentro del ámbito de una única provincia. Se deberá acreditar que las comunidades cons-
tituyan al menos el 60% del total de comunidades del pueblo de pertenencia en esa pro-
vincia; segundo grado: aquellas que integren al menos el 60% de las organizaciones de
primer grado de un mismo pueblo inscriptas en el Registro; tercer grado: aquellas que
integren la representación de Organizaciones de pueblos de segundo grado inscriptas en
el Registro, que habiten en por lo menos 14 (catorce) provincias. Actualmente, solo se
63. Bibart Campos, dictamen en el caso Comunidad Mapuche Neuquina.

64. Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini César Eduardo. STJ Jujuy, Sentencia
27/12/2005.
65. Neuquén, Provincia del C/ Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social -Instituto Nacional De Asuntos
Indígenas) s/ impugnación de actos administrativos y acción declarativa de certeza. S.C., N.229, L.XLII. Dicta-
men de la Procuradora General de la Nación de fecha 02/07/2013.
749
encuentran registradas como organizaciones de primer grado: Federación de Comunidades

Indígenas del Pueblo Pilagá, Unión Solidaria de Comunidades del Pueblo Diaguita Cacano,
Unión de la Nación Diaguita en Tucumán y Consejo de Delegados de Comunidades Abo-
rígenes del Pueblo Ocloya. No existen ni de segundo ni de tercer grado.
En otro orden de ideas, el Estado reconoce y garantiza el derecho a la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y/o debe regular la en-
trega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Corresponde señalar
que la propiedad comunitaria indígena en el derecho argentino reviste los siguientes carac-
teres: inenajenable, intransmisible, inembargable, no tributable. Por ello no podrá ser ob-
jeto de transacción comercial alguna, ni de ningún otro tipo de acto de disposición.
Además, es imprescriptible66, es decir, que se halla fuera de cualquier supuesto de adquisi-
ción o pérdida del derecho por el transcurso del tiempo.
Por su parte, la CSJN expresó que la garantía del derecho a la propiedad comunitaria
“debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y
expresiones orales, costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos
relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, derechos consuetudinarios, su vesti-
menta, filosofía y valores”.67 Incluso es protegida de forma preventiva por la ley 26160 68
y sus prórrogas, que ordena el relevamiento territorial y suspende la ejecución de senten-
cias, actos procesales o administrativos que impliquen desalojos o desocupación de comu-
nidades indígenas. Por medio de esta ley, se ordena al INAI a realizar el relevamiento
técnico –jurídico– catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comu-
nidades indígenas. Completa esta normativa el Decreto Reglamentario N° 1122/2007 y la
Resolución Nº 587/07 que creó el “Programa Nacional de Relevamiento Territorial de
Comunidades Indígenas Re.Te.C.I.-Ejecución Ley 26160”. Como cuestionamiento a esta
ley, encontramos que dicho programa de relevamiento territorial, no contiene ningún me-
canismo de titulación de las tierras, ya que el relevamiento termina con la creación de una
carpeta que contiene un dictamen jurídico que incluye un estudio de títulos y el desarrollo
de potenciales estrategias jurídicas según la condición dominial del territorio. No contiene
ningún mecanismo de titulación de las tierras. Tampoco se prenuncia sobre la devolución
de tierras aptas y suficientes.
Como antecedes de la regulación de la propiedad comunitaria indígena en el derecho
argentino, encontramos el dictado del Decreto 700/10, el cual establece una Comisión de
Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena y convoca a que la con-
formen algunos representantes indígenas. En el 2012 el Poder Ejecutivo avanzó con la
idea de regularla en el Código Civil y Comercial y en este proceso de reforma y unificación
se abordó de forma inadecuada. Luego de un arduo proceso legislativo, en el dictamen que
la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación del Código Civil y
Comercial de la Nación presentó al pleno de la Cámara Alta del Congreso de la Nación,
no se hizo mención de las diversas cuestiones vinculadas con el derecho indígena, salvo
66. La imprescriptibilidad se encuentra establecida con carácter vinculante por el Convenio 169 de la
OIT y demás normativa y jurisprudencia nacional e internacional vigente.
67. Comunidad Indígena Eben Ezer c/ provincia de Salta – Ministerio de empleo y la producción s/ amparo. CSJN
de 30 de septiembre de 2008, C.2124. XLI, p.4.

68. Prorrogada hasta el 2017.
750
una remisión genérica a la legislación especial que oportunamente se dicte en relación con
la propiedad comunitaria indígena, primando la postura mayoritaria de pueblos y comuni-
dades indígenas, Organismos de Derechos Humanos y Organizaciones de la Sociedad Ci-
vil.69
En el actual Código Civil y Comercial de la Nación, la propiedad comunitaria indí-
gena se encuentra regulada en el art. 1870, que establece: Derechos de las comunidades indígenas.
Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo
establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
Este artículo, actúa como un dispositivo de la política legislativa impuesta por la norma
constitucional citada, destinada a generar medidas que doten a los integrantes de las comu-
nidades indígenas de recursos básicos suficientes e idóneos como para superar las asime-
trías estructurales que padecen y, en razón de ello y, considerando la complejidad del tema
y su vinculación con cuestiones de derecho público, exige una regulación autónoma, fuera
del Código de derecho privado. 71
A raíz de ello, el INAI se encuentra elaborando un Anteproyecto de Ley de Propie-
dad Comunitaria Indígena72, donde se observa que considera a la propiedad como derecho
real. En ese sentido, solo podrán acceder las comunidades que tengan personería jurídica,
mientras este régimen no sea incompatible con otro régimen, como ser el de hidrocarbu-
ros, ambiental, entre otros puntos. Es decir que no logra adecuarse a los parámetros esta-
blecidos por el sistema internacional.
En relación con el derecho a la participación y consulta se hace referencia a que el
Estado los consulte sobre cualquier medida que tenga impacto en su forma de vida. Ade-
más, a que sean ellos mismos quienes decidan el plan de vida que quieren desarrollar y sus
propias prioridades. En tal sentido se dijo: “... todos los artículos del convenio están pro-
fundamente animados por la doble voluntad de promover, tanto que el Estado consulte a
los indígenas como que estos participen en todo aquello que atañe a sus vidas, a su destino,
a su existencia social, material y espiritual. Apunta al derecho del pueblo indígena a parti-
cipar o ser consultado mediante procedimientos apropiados y en particular, a través de las
instituciones representativas indígenas. Es decir, al derecho de decidir sus propias priori-
dades, pero también a participar de las grandes decisiones...”. 73
69. Alvarado, P.M.: “Regulación De La Propiedad Comunitaria Indígena en el Proyecto de Unifica-

ción del Código Civil y Comercial de la Nación (2012-2013)” en Dossier de Propiedad Comunitaria
Indígena, auspiciado por la Colección Extensión de la Universidad Nacional de la Patagonia San
Juan Bosco, 2014, pág. 87.
70. Además de este artículo, la Ley 26994 que aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación,
establece en su cláusula transitoria N° 9 Primera. “Los derechos de los pueblos indígenas, en parti-
cular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial” (Corresponde al artículo 18
del Código Civil y Comercial de la Nación).
71.Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores, Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015.

72. Última versión de agosto del 2015.
73. Cám. Cont. Adm. Chaco, “Asoc. Comunitaria de Nueva Pompeya y otros c/ Provincia del Chaco
y otros”.
751
Sobre el Derecho a la Consulta, el Tribunal Superior de Neuquén sostuvo que el

derecho a la consulta es en esencia un derecho fundamental colectivo y por lo tanto el Estado “está obli-
gado a instaurar procedimientos de buena fe destinados a recoger el parecer libre e infor-
mado de dichas comunidades, cuando se avizoren acciones gubernamentales, ya sea
legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles directamente…”. 74
Por otro lado, la cláusula constitucional establece que se asegura su participación en
la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten (ganade-
ría, agricultura, forestación). La misma debe leerse en conjunto con el art. 124 de la C.N.
que establece que “los dominios originarios pertenecen a las provincias”. En este sentido,
nos encontramos con una contradicción, lo que genera que los recursos puedan tener di-
ferentes regímenes, dando como resultado una confusión de cuáles son las facultades de
las provincias con respecto a la responsabilidad del Estado a la hora de regular los recursos
en términos de régimen, reglamentaciones y restricciones administrativas. La CSJN ha di-
cho: “[...] tanto la Nación como las provincias tienen la competencia suficiente de regla-
mentación en materia de derechos de los pueblos originarios en sus respectivas
jurisdicciones, siempre que ello no implique por parte de los estados provinciales una con-
tradicción o disminución de los estándares establecidos en el orden normativo federal. Ello
es así, ya que el adecuado respeto al régimen federal de gobierno impone a los estados
locales a la hora de ejercer su potestad legisferante y reglamentaria reconocer y aceptar los
respectivos estándares de referencia fijados a nivel normativa federal cuyas disposiciones
constituyen una guía de contenidos mínimos a tener en cuenta por todas las provincias que
integran el Estado argentino”.75
La cláusula constitucional, establece que se deberá garantizar el respeto a su identi-
dad, el derecho a una educación bilingüe e intercultural, y se deberán dictar leyes que pro-
tejan la identidad y pluralidad cultural (art. 75, inc. 19). En resguardo de ello, la ley 26206
de Educación Nacional, establece la educación intercultural bilingüe con el fin de garanti-
zar el derecho de los pueblos originarios a recibir una educación que promueva las culturas
y lenguas indígenas, que define dentro de los objetivos de la política educativa el respeto a
la diversidad cultural y a la lengua e identidad cultural indígenas, y establece la educación
intercultural bilingüe como una de las modalidades de la estructura del Sistema Educativo
Nacional. También, establece el conocimiento de la diversidad cultural y sus derechos y
los contenidos curriculares comunes a todas las jurisdicciones.
A nivel provincial, solo algunas constituciones resguardan el derecho de los pueblos
indígenas, por ejemplo, Tucumán, Chaco, Neuquén, Salta, Jujuy, Río Negro, Buenos Aires,
La Pampa, Chubut, Formosa, y Entre Ríos. Varias provincias, por su parte, cuentan con
leyes específicas sobre diversos temas indígenas. Algunas de carácter general, abarcando
diversos asuntos relacionados con los pueblos indígenas, y otras, enfocadas en una temá-
tica específica, como la adjudicación de tierras o la creación de registros o de instituciones
de comunidades indígenas.
74. Comunidad Mapuche catalán y Confederación indígena neuquina c/provincia de Neuquén s/ acción de inconsti-
tucionalidad. TSNJ. Sentencia del 25 de octubre de 2010, Expte. No. 1090/04.
75. Confederación Indígena del Neuquén c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad. C. 1324.
XLVII. CSJN, Sentencia 10/12/2013.
752
Finalmente, para una correcta interpretación de la normativa, debemos recordar que
nuestra Corte Suprema, ha reconocido en fallos como Giroldi 76, Bramajo77, Simón78,
Mazzeo79, Carranza Latrubesse80, entre otros, el carácter operativo y vinculante de la juris-
prudencia emanada de la CoIDH y de la CIDH, como también señaló que la incorporación
de los instrumentos de derechos humanos es “en las condiciones de su vigencia”, es decir,
que rigen tal como efectivamente lo hacen en el ámbito internacional, “considerando par-
ticularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales com-
petentes para su interpretación y aplicación”. A su vez, ha dicho en fallos como “ATE” 81
y “Aerolíneas Argentinas”82, que los tratados de la OIT se explican tomando como guía
las decisiones de sus órganos. Finalmente, la pauta interpretativa no se limita al Convenio
169 y DNUDPI, sino que también las resoluciones, los informes y recomendaciones de
los Órganos de Naciones Unidas creados por los tratados, como ser CtDH, Comité de
Derechos del Niño, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), entre
otros, tal como lo ha expuesto la Corte Suprema Argentina recientemente en los casos
“Fermin”83 y “Comunidad Eben Ezer”.84
36.4. Mecanismos de protección
Sistema Universal
El Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos clasifica, por un lado,
órganos basados en la Carta de la ONU o resoluciones y, por otro, los demás órganos
creados en virtud de tratados internacionales de derechos humanos. Corresponde señalar
que, dentro de los primeros, encontramos el Consejo de Derechos Humanos con la incor-
poración del Examen Periódico Universal (EPU) y los procedimientos especiales. Cuando
nos referimos a los órganos creados por los Tratados Internacionales, hacemos mención
a los distintos Comités que fueron creados justamente por el Tratado respectivo que le
instituye el nombre.
Mecanismos de derechos humanos de los pueblos indígenas creados por la Carta o resoluciones
- Consejo de Derechos Humanos: se centra en los derechos de los pueblos indígenas nor-
malmente durante su período de sesiones de septiembre, a través de: diálogo interactivo
con el Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas y el Relator
Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas; celebración de una mesa redonda
sobre cuestiones concretas relativas a los pueblos indígenas; y aprobación de su resolución
anual sobre los pueblos indígenas y los derechos humanos, por la que se suele encomendar
76. Caso “Giroldi” (1995), CSJN, Fallos 318:527.

77. Caso “Bramajo” (1996), CSJN, Fallos 319:1842.
78. Caso “Simon” (2005), CSJN, Fallos: 328:2056.
79. Caso “Mazzeo” (2007), CSJN, Fallos: 314:377.
80. Caso “Carranza Latrubesse” (2013), CSJN, Fallos: 327:367.
81. Caso “ATE” (2008), CSJN, Fallos: 331:2499.
82. Caso “Aerolíneas Argentinas” (2009), CSJN, Fallos: 332:170.
83. Caso Fermin (2008), CSJN, Fallos 331:1664.
84. Caso Comunidad Eben Ezer, CSJN, Fallos 331:2119.
753
al Mecanismo de expertos el examen de cuestiones concretas, se elige el tema de la mesa

redonda anual que celebra el Consejo de Derechos Humanos en torno a asuntos relacio-
nados con los pueblos indígenas y se toma conocimiento de los informes del Mecanismo
y el Relator Especial, así como de otras actividades dedicadas a estas cuestiones.
También se examina el informe anual del Alto Comisionado sobre los pueblos indí-
genas.
Por otro lado, las organizaciones de la Sociedad Civil acreditadas pueden realizar
presentaciones tanto escritas como orales.85
El EPU también puede constituir una herramienta para la defensa de los Pueblos
Originarios.86
- El Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas 87: es el órgano asesor de ECOSOC. Es-
tablecido por resolución 2000/2288, fue creado para “examinar las cuestiones indígenas en el
contexto de las atribuciones del Consejo relativas al desarrollo económico y social, la cultura, el medio
ambiente, la educación, la salud y los derechos humanos”. Para cumplir con su mandato, prestará
asesoría especializada y formulará recomendaciones. Difundirá las actividades relacionadas
con las cuestiones indígenas y promoverá su integración y coordinación dentro del sistema
de las Naciones Unidas; preparará y difundirá información sobre las cuestiones indígenas.
Está integrado por 16 expertos independientes, que actúan a título personal por un
período de 3 años. Pueden servir durante un periodo adicional. Ocho de los miembros son
nombrados por los gobiernos y ocho directamente por las organizaciones indígenas en
cada región. Se reúne una vez al año durante 10 días, en Nueva York o Ginebra. Durante
las sesiones anuales, diversas organizaciones representativas de las Naciones Unidas y otras
intergubernamentales, así como cientos de participantes de comunidades indígenas y de
ONG se suman a los 16 miembros del Foro Permanente, para entablar el diálogo.
- Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas: es el responsable de la la pro-
moción y protección de los derechos de los pueblos indígenas, tarea encomendada por
mandato establecido en resolución 15/14 89 del 2010 del Consejo de Derechos Humanos.
Las principales obligaciones son: recopilar información sobre las violaciones de los dere-
chos humanos; formular recomendaciones sobre medidas para evitar y reparar dichas vio-
laciones; además de trabajar en estrecha cooperación con otros procedimientos y órganos
del sistema de las Naciones Unidas. Entre sus actividades se encuentran: elaboración de
informes temáticos; visitas oficiales a los países; elaboración de comunicaciones a los go-
biernos en relación con las violaciones de derechos humanos; recibir comunicaciones de
85. Se pueden ver las presentaciones realizadas por la Asamblea Permanente por los Derechos Hu-
manos en el siguiente link: http://www.apdh-argentina.org.ar/areas/relaciones-internacionales/pre-
sentaciones-ante-organismos-internacionales-y-regionales/Plenario-CDH. Fecha de consulta:
09/06/2015.
86. Presentación de la APDH en http://www.apdh-argentina.org.ar/sites/default/files/u6/11-
UPR%20Argentina%202012-%20Informe%20APDH%20y%20AAJ.pdf. Fecha de consulta:

09/06/2015.
87. Más información disponible en web: http://undesadspd.org/Default.aspx?alias=un-
desadspd.org/indigenouses.
88 E- RES- 2000- 22, 45ª sesión plenaria, 28/07/2000 del ECOSOC. Fecha de consulta: 09/06/2015.
89. A/HRC/RES/15/14 del CDH, 6/10/2010.
754
particulares u organizaciones que deseen alertar sobre cuestiones específicas. Puede hacer
llamamientos urgentes o enviar cartas de denuncia a los gobiernos para solicitar aclaracio-
nes. Actualmente, se encuentra en este cargo Victoria Tauli-Corpuz.90
- El Mecanismo de Expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas91: fue creado por el
Consejo de Derechos Humanos, mediante la Resolución 6/36 del 2007. 92 Como órgano
subsidiario, su mandato contempla brindar asesoría temática al Consejo sobre los derechos
de los pueblos indígenas o bien presentar propuestas para que este las apruebe.
Está compuesto por cinco expertos independientes nombrados por el CDH de
acuerdo con criterios que obedecen, entre otros, a la integridad personal, equilibrio regio-
nal y de género, además de considerar especialistas de origen indígena.
Provee conocimientos temáticos especializados por medio de estudios temáticos y
asesoramiento sobre cuestiones específicas referentes a los derechos de los pueblos indí-
genas.
Además, celebra una sesión anual, durante 5 días, donde participan representantes de
Estados, pueblos indígenas, organizaciones indígenas, sociedad civil, organizaciones inter-
gubernamentales y académicos.
Órganos de Tratados
Los nueve órganos creados están constituidos por Comités de expertos independien-
tes que supervisan la aplicación de tratados. Para ello, todos los Comités revisan informes
que los Estados partes remiten periódicamente sobre medidas que se hayan tomados para
implementar las disposiciones del tratado; varios reciben denuncias de particulares; y cier-
tos Comités tienen competencia para realizar investigaciones. Los pueblos indígenas, tanto
como colectivo o como personas individuales, pueden acudir a los Comités cuando esti-
men pertinente y el Estado haya ratificado por el tratado correspondiente.
A su vez, varios de los comités han emitido resoluciones, observaciones e informes.
Organismo especializado de la Organización Internacional del Trabajo:93 cuenta con una es-
tructura tripartita: representantes de los gobiernos, los empleadores y los trabajadores. Sus
mecanismos se encuentran en los reglados en los artículos 22 y 24 de la Constitución de la
OIT.
- Evaluación de los informes periódicos: a fin de observar la supervisión y la imple-
mentación de los convenios, encontramos la presentación de informes periódicos por
parte de los Estados, luego el estudio de los informes por parte de la Comisión de Expertos
en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) y, finalmente, las
90. Para más información: http://unsr.vtaulicorpuz.org/site/index.php/es. Fecha de consulta:

09/06/2015.
91. Para más información:
http://www.ohchr.org/SP/Issues/PueblosIndigenas/EMRIP/Paginas/EMRIPIndex.aspx. Fecha
de consulta: 09/06/2015.
92. Resolución 6/36 (2007) del CDH, 34ª sesión, 14/12/2007.
93. Para un desarrollo más amplio, ver: Folleto Informativo Nº 8: La OIT y los pueblos indígenas y tribales,
publicados por la oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, disponible web:
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuideIPleaflet8sp.pdf. Fecha de consulta:
09/06/2015.
755
conclusiones sobre los estudios. Los gobiernos deben enviar cada 5 años a la Oficina In-
ternacional del Trabajo información sobre las medidas adoptadas.
Por su parte, los empleados, es decir, los trabajadores, pueden enviar a la OIT co-
mentarios sobre los informes de los gobiernos94. Finalmente, las observaciones son las
conclusiones y recomendaciones que formula la Comisión sobre la aplicación del Conve-
nio, y se publican en el Informe Anual.
- Sistema de reclamos: una organización nacional o internacional de empleadores o
de trabajadores pueda presentar ante la OIT una queja o reclamo alegando que un Estado
miembro no ha cumplido con determinadas disposiciones de un convenio ratificado.
Sistemas regionales
-Sistema Africano: Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos95

La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos se estableció para promo-
ver y proteger los derechos humanos y de los pueblos en África. Ha generado jurispruden-
cia pionera en el ámbito de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente en lo que
se refiere a sus derechos culturales y su derecho a las tierras, territorios y recursos.
Actualmente, se ha creado el Grupo de Trabajo sobre Comunidades/Poblaciones
Indígenas de África en el año 200096. Sus actividades constan de visitas a los países para
examinar las cuestiones de los pueblos indígenas, publicación de jurisprudencia sobre los
derechos de estos pueblos en África, y sensibilización al respecto y específicamente sobre
lo siguiente: derecho a la igualdad; derecho a la dignidad; protección contra la dominación;
libre determinación; y promoción del desarrollo cultural e identidad (artículo 22).
-Sistemas europeos: Tribunal Europeo de Derechos Humanos 97

Aunque no dispone de normas o mecanismos dedicados a los pueblos indígenas, en
el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen-
tales, figuran normas pertinentes de derechos humanos jurídicamente vinculantes, en par-
ticular en materia de no discriminación y en relación con el derecho a que se respete la vida
privada y familiar, mientras que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha generado
cierto volumen de jurisprudencia relativa a los pueblos indígenas. Además, los órganos
encargados del seguimiento del Convenio Marco para la protección de las minorías nacio-
nales y la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias, se han ocupado de
cuestiones relativas a los derechos humanos de los pueblos indígenas durante sus visitas a
países y en sus conclusiones.
94. Las presentaciones realizadas por el Observatorio de Derechos Humanos de los Pueblos Indíge-
nas se encuentran en: http://odhpi.org/denuncias-internacionales/oit/. Fecha de consulta:
09/06/2015.
95. Para más información, dirigirse a la página oficial: http://www.achpr.org/communications/ .Fe-
cha de consulta: 09/06/2015.

96. Para más información dirigirse a la página oficial: http://www.achpr.org/mechanisms/indi-
genous-populations/. Fecha de consulta: 09/06/2015.

97. Para más información, dirigirse a la página oficial: http://www.echr.coe.int/Pa-
ges/home.aspx?p=home. Fecha de consulta: 09/06/15.
756
-Sistema Interamericano: Organización de los Estados Americanos98
La temática indígena ha sido objeto de múltiples resoluciones de la Asamblea Gene-
ral. Encontramos así:
-Sistema Interamericano de Derechos Humanos: tanto la CIDH como la CoIDH han lo-
grado importantes avances. Por otro lado, la CIDH además de tener su función cuasi-
jurisdiccional, realiza informes temáticos y por países, y creó en el año 1990 la Relatoría
sobre Derechos de los Pueblos Indígenas con el objeto de impulsar, sistematizar, reforzar
y consolidar la acción que la CIDH venía desarrollando en la materia.
-Participación en los Procesos de las Cumbres de las Américas 99: participan de forma activa.
Se ha conformado la organización de las Cumbres de Líderes Indígenas de las Américas
(CLIA).
-Programa de Acción del Departamento de Derecho Internacional sobre los Pueblos Indíge-
nas en las Américas: se creó con el objetivo de “promover y fortalecer la participación
de los pueblos indígenas en los distintos procesos internos e internacionales de toma
de decisiones, sensibilizar a la sociedad en general sobre esta temática, capacitar a
los representantes de los pueblos indígenas en diversas áreas que permitan el desa-
rrollo integral de sus comunidades y transversalizar la temática indígena en los di-
versos proyectos y actividades de la Organización”. 100
- Elaboración del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas101: cuenta con un Grupo de Trabajo de la Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos del Consejo Permanente de la OEA y Asesoría Técnica al Grupo de Tra-
bajo a través del Departamento de Derecho Internacional. En las discusiones y se-
siones de negociación, participan representantes de los Estados y representantes de
los pueblos indígenas. Actualmente, el proyecto se encuentra todavía en negocia-
ción.
36.5. Conclusiones
Los pueblos originarios a lo largo de su lucha han adquirido derechos colectivos pro-
pios de su calidad de pueblos. A pesar de ello y de los mecanismos universales y regionales
existentes, todavía encontramos que los Estados continúan desconociéndolos. En este
sentido, las violaciones a los derechos humanos de los pueblos indígenas son sistemáticas
y todavía continúa lo que Rodolfo Stavenhagen 102 ha denominado “la brecha de
98. Más información: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/indigenas_publicaciones_participa-

cion_sistemta_interamericano.pdf. Fecha de consulta: 09/06/2015.
99. Ver: http://www.summit-americas.org/cs_ind_sp.html. Fecha de consulta: 09/06/2015.
100. Ver: http://www.oas.org/es/sla/ddi/pueblos_indigenas_programa_accion.asp . Fecha de con-
sulta: 09/06/2015.
101. Registro del estado actual en su versión: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/activida-
des/declaracion.asp. Fecha de consulta: 09/06/2015.

102. Stavenhagen, R.: Relator Especial de Naciones Unidas para los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales de los Pueblos Indígenas en su informe. Los derechos humanos y las cuestiones
indígenas, febrero, 2006, E/CN.4/2006/78/Add.5.
757
implementación”. Tal brecha se traduce en una distancia entre los reconocimientos jurídi-
cos y la política pública, entre la norma legal y reglamentaria, y la ausencia de mecanismos
para hacer exigibles estos derechos reconocidos. 103 Aún no se han resuelto importantes
problemas estructurales, lo que configura una amenaza constante al acceso a la justicia, al
ejercicio pleno de los derechos económicos, sociales, culturales, ambientales, civiles y po-
líticos. En este sentido, Stavenhagen manifiesta: “Esta brecha entre el nivel legal y el nivel
real constituye una violación de los derechos humanos de los indígenas. Cerrarla constituye
un desafío...... la brecha solo podrá cerrarse con la plena participación de las organizaciones
indígenas y de la sociedad civil actuando constructivamente en el marco de las instituciones
nacionales, buscando resolver conflictos y lograr consensos que a final de cuentas serán
benéficos para toda la sociedad nacional”.
Finalmente, esperamos que para el futuro estos derechos colectivos sean garantiza-
dos de forma plena.
36.6. Bibliografía
Altabe, Braunstein y González: Derechos Indígenas en la Argentina, Rela-

ciones de la Sociedad Argentina de Antropología XXI, 1996, Buenos Aires.
Alvarado, P.M.: “Regulación De La Propiedad Comunitaria Indígena en el
Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación (2012-2013)”,
en Dossier de Propiedad Comunitaria Indígena, auspiciado por la Colección Extensión
de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco, 2014.
Alvarado, P.M. y Pérez Ledesma, P.M.: “Los Pueblos Originarios en La
Argentina de Hoy: Algunos Aportes para su Visibilización”, ponencia presentada
en Congreso de Derecho Público para Estudiantes y Jóvenes Graduados, “De-
mocracia y Estado de Derecho”.
Anaya, J.: Conferencia en el Evento “El rol de los Ombudsman en América
Latina: El derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas”, Lima, Perú,
25/04/2013.
Anaya, J.: “El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras
la adopción de la Declaración”, Conferencia Internacional sobre libre determina-
ción Sami: ámbito y aplicación, celebrada en 02 de 2008 en Alta, Noruega.
Anaya, J.: “El rol de los Ombudsman en América Latina: el derecho a la
consulta previa a los pueblos indígenas”, Lima, Perú, 25 de abril de 2013.
Aylwin, J. y Tamburini, L.: Convenio 169 de la OIT. Los desafíos de su
implementación en América Latina a 25 años de su aprobación. Grupo Interna-
cional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas, noviembre 2014.
Bibart Campos, G.: Dictamen en el caso Comunidad Mapuche Neuquina.
Calí Tzay, J.F.: Notas sobre el Convenio 169 y la lucha contra la discrimi-
nación, publicado en Convenio 169 de la OIT. Los desafíos de su
103.Convenio 169 de la OIT. Los desafíos de su implementación en América Latina a 25 años de su aprobación.
Prologo Editores: José Aylwin y Leonardo Tamburini, Grupo Internacional de Trabajo sobre Asun-
tos Indígenas, Noviembre 2014.
758
implementación en América Latina a 25 años de su aprobación. Editado por
Grupo Internacional De Trabajo Sobre Asuntos Indígenas, noviembre 2014.
Clavero, B.: Reunión Internacional sobre el papel del Foro Permanente de
las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas de la aplicación del artículo 42
de las Naciones Unidas. Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indíge-
nas, 14-16 01, Nueva York, 2009.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Los derechos de los pue-
blos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas
y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
OEA/Ser.L/V/II, 30 de diciembre de 2009.
Frites, E.: El Derecho de los Pueblos Indígenas, publicado por el Instituto
Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, 2011, p. 50.
Frites, E.: El Derecho de los Pueblos Indígenas, publicado por el Instituto
Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, 2011, p. 66.
Hualpa, E.: Derechos Constitucionales de los Pueblos Indígenas, Buenos Aires, Ad
Hoc, 2014, p. 65.
Jorge, N. (editor responsable): Encuentro de Pueblos Originarios en la Ar-
gentina, Seminario “Tierra, Territorio y Recursos Naturales”, Buenos Aires, días
25, 26 y 27 de abril de 2007, 1ra. Edición, Ciudad de Buenos Aires, mayo de 2008.
Martínez Cobo, J.R.: Ex Relator especial para el estudio de las formas de
discriminación para las poblaciones indígenas en el seno de la Subcomisión para
la Prevención y Protección de las Minorías de la ONU, E/CN.4/Sub.2/1986/7
y Add. 1 a 4.
Organización Internacional del Trabajo, Comprender el Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (número 169). Manual para los mandantes tri-
partitos de la OIT. Oficina Internacional del Trabajo, Departamento de Normas
Internacionales del Trabajo.- Ginebra: OIT, 2013.
Peña Jumpa, A.: Justicia Comunal en los Andes del Perú: el caso de Ca-
lahuyo, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima, 1989.
Salgado, J.M. y Gomiz, M.M.: Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos In-
dígenas. Su aplicación en el derecho interno argentino. Observatorio de Dere-
chos Humanos de Pueblos Indígenas. 2a ed., Neuquén, 2011.
Stavenhagen, R.: Informe: Los derechos humanos y las cuestiones indígenas
(febrero, 2006, E/CN.4/2006/78/Add.5).
Travieso, J.A.: “Los derechos humanos de los pueblos indígenas”, Publica-
ción Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 071996.
Travieso, J.A.: Los derechos humanos de los pueblos indígenas (Normas de
la Constitución Argentina de 1994 y Tratados internacionales), 1996, JA 1996-
III-1031, Abeledo Perrot Nº: 0003/001362.
Vázquez, G.A.: La propiedad comunitaria de los pueblos indígenas argen-
tinos. A propósito de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba,
2009, Jurisprudencia Argentina, 25/11/2009, Lexis Nº 0003/014779.
Yrigoyen Fajardo, R.: Pueblos Indígenas: Constituciones y Reformas polí-
ticas en América Latina, Lima: ILSA, IIDS, INESC, 2011.
759
Yrigoyen Fajardo, R.: Tomando en serio y superando el Derecho de Con-

sulta Previa: el Consentimiento y la Participación. A propósito de la integración
de la Declaración y el Convenio 169–OIT por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam, Año 2009.
Zaffaroni, R.E.: La Pachamama y lo humano, Buenos Aires, Colihue, 2012.
Jurisprudencia
- Corte Interamericana de Derechos Humanos
Aloeboetoe y otros vs. Suriname. Reparaciones y Costas. Sentencia 10/09/1993.
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia 29/03/2006, Serie C, No. 146.
Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia 24/08/2010, Serie C, No. 214.
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia 17/07/2005. Serie C No. 125.
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua.Fondo. Reparaciones y
Costas. Sentencia 31/08/2001. Serie C No. 79.
Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia 15/06/2005, Serie C, No. 124.
Escué Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
4/07/2007.
Kichwa de Sarayaku vs.. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia
27/06/2012.
Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia
19/11/2004. Serie C No. 116.
Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia 28/11/2007. Serie C No. 172.
Pueblos Indígenas Kuna De Madungandí y Emberá De Bayano y sus Miembros vs.
Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
14/10/2014.
Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia 23/06/ 2005, Serie C, No. 127.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Comunidad Aborígenes Lhaka Honhat (Nuestra Tierra), Argentina, Petición
12.094.
Comunidad Indígena Qom Navogoh “La Primavera”, Argentina, MC 404/10.
Comunidad Nam Qom del Pueblo Indígena Toba. Argentina, Petición 273-05
Cruz Sánchez Lagarda y otros, México, MC 106/15.
Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc.
54, 30/12/2009, párr. 1137, Recomendación 7.
Mary y Carrie Dann C/Estados Unidos. Caso 11.140. Informe N° 75/02, 27
/12/2002.
Miembros de la Comunidad Lof Paichil Antriao del Pueblo Indígena Mapuche, Ar-
gentina, MC 269/08.
760
Yanomami vs. Brasil. Informe 12/85, del 5/03/ 1985.
Corte Suprema de Justicia de la Nación

Comunidad Indígena Eben Ezer C/ Provincia de Salta- Ministerio de Empleo y Pro-
ducción. Expediente: C.2124. XLI. Sentencia 30/09/2008.
Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichí c. Secretaría de Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable s. amparo, recurso de apelación. CSJN. 08/09/2003.
Comunidad Indígena Toba La Primavera - Navogoh C/ Formosa, Provincia De Y
Otros S/Amparo. Expediente: CSJ 000528/2011(47-C).
Comunidad Mapuche catalán y Confederación indígena neuquina c/provincia de Neu-
quén s/ acción de inconstitucionalidad. TSNJ. Sentencia 25 de octubre de 2010, Expte.
No. 1090/04.
Confederación Indígena del Neuquén c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitu-
cionalidad. C. 1324. XLVII. CSJN, Sentencia 10/12/2013.
Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco)
s/proceso de conocimiento, D. 587. XLIII, 18 de septiembre de 2007.
Neuquén, Provincia del C/ Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social Instituto
Nacional De Asuntos Indígenas) s/ impugnación de actos administrativos y acción declarativa
de certeza. S.C., N.229, L.XLII. Dictamen de la Procuradora General de la Nación
de fecha 02/07/2013.
Normativa
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989.
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos in-
dígenas.
Convención sobre los Derechos del Niño.
Convención sobre Diversidad Biológica.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Convención Americana de Derechos Humanos.
Nacional: Constitución Nacional, art. 75, incs. 17 y 19. Ley 23302 y Dec.
Reg. 155/89. Leyes 24544, 24725, 24874, 25517, 25549, 25607, 25.799, 25811,
26160, Dec. Reg. 1122/07 y prórrogas. Leyes 26206, 26331, 26522, 26894.
761
Capítulo 37
DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS

Por Juan Antonio Seda
37.1. Introducción: la noción de discapacidad
Cuando nos referimos genéricamente a las personas con discapacidad, debemos to-
mar conciencia acerca de la relevancia cuantitativa que representa este conjunto en la po-
blación mundial, ya que constituye el 15% de los seres humanos que hoy viven en el
planeta. En el “Reporte Mundial sobre Discapacidad”1, elaborado por la Organización
Mundial de la Salud y el Banco Mundial, se ofrecen datos sobre accesibilidad que reflejan
la progresión estadística en alza de la cantidad de hombres y mujeres que conforman ese
conjunto.2 El término “discapacidad” ha sido objeto de debate durante las últimas cinco
décadas y aún lo es en la actualidad, sin que exista un consenso muy claro sobre quién
puede ser incluido y quién no, en esta amplia y dinámica categoría.
Los organismos intergubernamentales han tenido una notable influencia en esta ma-
teria, sancionando normas, pero también intentando formar conciencia acerca de cambios
en nociones, conceptos y actitudes cotidianas. Ese activismo fue producto de la presión
de las organizaciones defensoras de los derechos de las personas con discapacidad, en lo
que se suele conocer como el movimiento asociativo. En el año 2001 la OMS publicó la
Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), en
la cual se modifican las definiciones en esta materia, de manera de reemplazar aquellos
aspectos negativos que mencionaran a deficiencias, discapacidades y minusvalías. A través
de estas nuevas nomenclaturas se exponen perspectivas renovadas, más positivas y centra-
das de las actividades y la participación, incorporando en el análisis los factores ambienta-
les. Actualmente la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y
de la Salud (CIF) distingue los siguientes conceptos, con sus respectivos significados 3:
“Discapacidad: indica los aspectos negativos de la interacción entre un

individuo con una condición de salud dada y los factores contextuales (am-
bientales y personales). Es el término genérico que engloba todos los
1. Disponible en la web:http://whqlibdoc.who.int/publications/2011/9789240685215_eng.pdf.
2. Esto suele ser atribuido a varias causas diferentes, entre las que se destacan los avances en la tec-
nología médica, pero también motivos sociales, políticos y culturales que otorgan mayor visibilidad
a una realidad que antes se tendía a ocultar.
3. Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF). Organi-
zación Mundial de la Salud, 2001 (http://www.sidar.org/recur/desdi/pau/cif.php).
762
componentes: deficiencias, limitaciones en la actividad y restricciones en la
participación. Expresa los aspectos negativos de la interacción entre un indi-
viduo con problemas de salud y su entorno físico y social.
Deficiencia: son problemas en las funciones fisiológicas o en las estructu-

ras corporales de una persona. Pueden consistir en una pérdida, defecto, ano-
malía o cualquier otra desviación significativa respecto a la norma
estadísticamente establecida.
Limitaciones de actividad: son las dificultades que un individuo puede tener

para realizar actividades. Estas dificultades pueden aparecer como una altera-
ción cualitativa o cuantitativa en la manera en que la persona desempeña la
actividad en comparación con otras que no tienen un problema de salud si-
milar.
Restricciones en la participación: son problemas que una persona puede ex-

perimentar al involucrarse en situaciones vitales, tales como relaciones inter-
personales, empleo, etc. en el contexto real en el que viven. La presencia de
una restricción en la participación viene determinada por la comparación de
la participación de la persona con discapacidad con la participación de una
persona sin discapacidad en una situación análoga o comparable.
Esta Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud

(CIF), aprobada en la 54º Asamblea Mundial de la Salud, significó un avance porque refería
a “discapacidad” sin enfocar tanto la atención en las deficiencias, sino apuntando al en-
torno social, en la evaluación de las limitaciones en la actividad y restricciones en la parti-
cipación. En ese mismo sentido, define la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad en su primer artículo:
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás.
Como antecedente, en el año 1980 la OMS había emitido un documento que se de-
nominó “Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías”, que
ya cuestionaba la mirada exclusivamente médica. El año 1981 fue declarado por la Orga-
nización de las Naciones Unidas como “Año Internacional de las Personas con Discapa-
cidad”, con gran cantidad de actividades tendientes a promover la divulgación de estos
reclamos. En la Argentina, precisamente en el año 1981, se sancionó la ley 22.431, que
establecía un sistema de protección para personas con discapacidad, incluyendo medidas
de acción positiva como prioridades en el acceso al empleo público, con un cupo de al
menos cuatro por ciento de la planta de empleados. En el año 2001 se realizó la Conferen-
cia Rethinking Care y, en 2003, la Conferencia Internacional sobre Rehabilitación Basada en
la Comunidad. En toda esta evolución pueden verse que predominan perspectivas acerca
763
de la discapacidad que ponen el énfasis en las barreras sociales y ambientales, no en la

persona como portadora de una deficiencia.
37.2. Documentos y tratados internacionales de derechos humanos
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de los Derechos

de las Personas con Discapacidad el 9 de diciembre de 1975, suscripto por nuestro país, y
que destaca como principios el respeto a la dignidad humana de las personas con discapa-
cidad y su derecho a una vida decorosa, normal y plena, cualquiera sea el origen, la natura-
leza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias. En 1979 la Organización de Naciones
Unidas aprobó la Declaración de Derechos Generales y Específicos de los Retrasados
Mentales, término hoy en día retrógrado por sus connotaciones peyorativas. En 1976, la
Asamblea General de la ONU había proclamado, a través de la Resolución 31/123, que
1981 fuera el Año Internacional de los Impedidos, término que tampoco es de uso reco-
mendado actualmente.
El Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad fue aprobado
por la Asamblea General de ONU el 3 de diciembre de 1982 y propone la participación
plena de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones. Refiere a la necesidad
de lograr mejoras en las condiciones de vida de este segmento de la población, en particular
en cuanto a su situación social y económica. En 1983, la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) en su Conferencia General aprobó el Convenio 159, sobre Readaptación
Profesional y Empleo de Personas Inválidas, enfatizando la necesidad de una efectiva igual-
dad de oportunidades.4 La Declaración de Cartagena de Indias, sobre Políticas Integrales
para las Personas con Discapacidad en el Área Iberoamericana enuncia obligaciones esta-
tales en cuanto a la disponibilidad de recursos, servicios y medidas específicas de rehabili-
tación y atención integral.
El 6 de julio de 1999, en la asamblea de la Organización de los Estados Americanos
celebrada en Guatemala, se sancionó la Convención Interamericana para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. 5 Este tras-
cendente tratado se adelanta a la Convención en diversas definiciones, tal como puede
apreciarse en el siguiente fragmento:
Discriminación contra las personas con discapacidad

a) El término "discriminación contra las personas con discapacidad" significa toda dis-
tinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, conse-
cuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga
el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las perso-
nas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
Siete años después y en una progresión coherente, la Convención Internacional sobre

los Derechos de las Personas con Discapacidad recogió esos avances legislativos. Como
4.En nuestro país aprobado a través de la ley 23462.

5.Aprobada en nuestro país por la ley 25280, publicada en el Boletín Oficial el día 4 de agosto de
2000.
764
se verá a continuación, se trata de un documento con principios sintéticos muy claros, pero
sin reglas tan explícitas y que, por lo tanto, requiere de debates doctrinarios en cada país
para el cumplimiento efectivo de sus bases esenciales.
37.2.1. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
Esta norma internacional fue aprobada por resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas el día 13 de diciembre de 2006. Nuestro Parlamento la aprobó a través
de la ley 263786 y posteriormente, con la ley 27044, se le dio jerarquía constitucional. En
varios países esto ha provocado un complejo proceso de armonización, que impone arduos
desafíos de interpretación jurídica. Incluso deben adaptarse las normas a una nueva termi-
nología, que puede o no estar acorde con conceptos teóricos más tradicionales en las cien-
cias jurídicas.7 Esta Convención reconoce el carácter mutable del concepto discapacidad y
son sus principios:
a) El respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad

de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
b) La no discriminación;
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad
como parte de la diversidad y la condición humanas;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapa-
cidad y su derecho a preservar su identidad. (Artículo 3º)
La reiteración de principios y de prescripciones también indica, de algún modo que,

a pesar de la consagración legislativa, estas normas muchas veces no pasan a ser expresio-
nes abstractas y, por lo tanto, merecen un cuidado especial para que se logre su real vigen-
cia. Algunos de los principales derechos que consagra la Convención son los siguientes:
Artículo 5º: igualdad y no discriminación;

Artículo 6º: situación de las mujeres con discapacidad;
Artículo 7º: medidas necesarias para niños y niñas con discapacidad;
Artículo 8º: compromiso para generar una toma de conciencia respecto del tema
Artículo 9º: accesibilidad física;
6.Publicada en el Boletín Oficial del día 9 de junio de 2008.

7.Por citar a modo de ejemplo, en Brasil este proceso de armonización se halla todavía en estado de
desarrollo, con cambios en la legislación nacional y estadual. Allí, uno de los principales obstáculos
está constituido por la diversidad de terminología, que impide abordar algunos desafíos como cate-
gorías teóricas unificadas. Ver: Araujo, L.A.D. y Maia, M.: “O novo conceito de Pessoa com Defici-
ência e a aplicação da Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência pelo Poder
Judiciário no Brasil”, Revista Inclusiones, Vol. 2. Núm. 3, julio-Septiembre (2015), pp. 09-17.
765
Artículo 10º: derecho a la vida;

Artículo 11º: situaciones de riesgo y emergencias humanitarias;
Artículo 12º: igual reconocimiento como persona ante la ley;
Artículo 13º: acceso a la justicia;
Artículo 14º: libertad y seguridad de la persona;
Artículo 15º: protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes;
Artículo 16º: protección contra la explotación, la violencia y el abuso;
Artículo 17º: protección de la integridad personal;
Artículo 18º: libertad de desplazamiento y nacionalidad;
Artículo 19º: derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comuni-
dad;
Artículo 20º: movilidad personal;
Artículo 21º: la libertad de expresión y de opinión y acceso a la información;
Artículo 22º: respeto de la privacidad;
Artículo 23º: respeto del hogar y de la familia;
Artículo 24º: educación;
Artículo 25: salud;
Artículo 26º: habilitación y rehabilitación;
Artículo 27º: trabajo y empleo;
Artículo 28º: nivel de vida adecuado y protección social;
Artículo 29º: participación en la vida política y pública;
Artículo 30º: participación en la vida cultural, actividades recreativas, esparcimiento
y deporte.
Casi todas estas prescripciones tenían reconocimiento en otros tratados internacio-

nales de derechos humanos, por ejemplo la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre en su artículo VII, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su
artículo 25 (inciso 2º), la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San
José de Costa Rica– en sus artículos 4 (inciso 1º) y 19, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en su artículo 24 (inciso 1º), el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales en su artículo 10 (inciso 3º) y la Convención sobre los Dere-
chos del Niño en sus artículos 23, 24 y 26. El 17 de diciembre de 1991 las Naciones Unidas
aprobaron la Resolución 46/119, que trata sobre los Principios para la Protección de los
Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental. En el año
1993 se dictaron las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de las Nacio-
nes Unidas.
37.3. La discapacidad en las normas constitucionales argentinas
En cuanto a normas sancionadas, nuestro país tiene una extensa tradición en el reco-
nocimiento de derechos a las personas con discapacidad. Enunciaremos brevemente aquí
las provincias en las cuales ese tratamiento se halla en la propia constitución, con las res-
pectivas prescripciones. La protección a las personas con discapacidad tiene rango
766
constitucional a partir de la reforma del año 1994, que incluyó en su nuevo artículo 75,
inciso 23, entre las atribuciones del Congreso, la siguiente:
Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real

de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con disca-
pacidad (artículo 75, inciso 23, primer párrafo)
Varias constituciones provinciales han incorporado expresamente los derechos de las

personas con discapacidad. He aquí algunas menciones específicas:
a) Artículo 42 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

enumera medidas tendientes a lograr la equiparación de oportunidades.
b) Artículo 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
c) Artículo 24 de la Constitución de la Provincia de Tucumán, con medidas

de acción positiva para diversos grupos, incluyendo a las personas con discapaci-
dad.
d) Artículo 21 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos: crea el
Instituto Provincial de la Discapacidad, que dará participación a “la familia y las
organizaciones intermedias”.
e) Artículo 36 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, prevé me-
didas de protección integral, garantizando su asistencia, rehabilitación, educación,
capacitación e inserción en la vida social. Asume la obligación de producir una
concientización y además señala, en originales y curiosos términos que “el Estado
promueve a las personas excepcionales y facilita su educación especial”.
f) El artículo 44 de la Constitución de Corrientes señala que la familia, la
sociedad y el Estado tienen a su cargo la protección integral de las personas con
discapacidad.
g) El inciso segundo del artículo 37 de la Provincia de Misiones señala que
el Estado ampara a la “maternidad, a la infancia, minoridad, incapacidad y a la
ancianidad…”.
h) El artículo 48 de la Constitución de la Provincia de Jujuy refiere expre-
samente a la protección de los discapacitados.
Se trata de un tema que aparece cada vez con mayor frecuencia en las legislaciones
de diverso orden, aunque en muchos casos con escaso grado de cumplimiento. No se trata
solo de enunciar buenos propósitos, sino de hacer cumplir las normas que prohíben la
discriminación. A continuación, reseñaré una serie de sentencias de tribunales internacio-
nales de derechos humanos sobre discapacidad.
37.4. Algunos casos juzgados por tribunales internacionales de derechos hu-

manos
767
Al suscribir tratados internacionales de derechos humanos, los países toman com-

promisos ante la comunidad de las naciones. Respecto a los derechos de las personas con
discapacidad, veremos que los reclamos requieren muchas veces de la tramitación de jui-
cios, algunos de los cuales han llegado incluso a instancias internacionales. 8 A continua-
ción, relataremos brevemente una serie de casos trascendentes en el sistema interamericano
de derechos humanos y también en el europeo. Esos casos representan una advertencia a
los Estados por diversas faltas en el efectivo cumplimento de aquellos tratados suscriptos:
“Furlán y familiares contra la República Argentina”: este fallo fue emitido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 31 de agosto de 2012 y declaró la responsabilidad
internacional de nuestro país, por la falta de una respuesta efectiva a los reclamos de un
joven con discapacidad intelectual. No solo se reconoció el daño sobre el actor, sino tam-
bién sobre toda su familia. Ellos fueron víctimas de omisiones y acciones negligentes por
parte del Estado argentino, durante un lapso prolongado de tiempo que duró hasta la pro-
pia fecha del fallo. La demora injustificada en una sentencia judicial, así como la falta de
dispositivos para atender necesidades básicas de una persona con discapacidad, fueron las
principales causas de aquella sanción. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ad-
virtió sobre la falta de adecuada capacitación en materia de discapacidad en los profesio-
nales que intervinieron, así como en las principales instancias de gestión de la República
Argentina.9
“Víctor Rosario Congo contra Ecuador”: en el año 1998 la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos formuló una denuncia por la muerte de Víctor Congo, que era una
persona con discapacidad mental y había cometido en 1990, un hecho ilícito por el cual
fue encarcelado. El problema es que fue recluido en un centro de detención para presos
comunes, a pesar de su condición de persona con discapacidad mental. Las conductas
expresadas en el centro de detención daban indicios claros de padecimientos mentales y,
sin embargo, no se tomaron las necesarias medidas de protección. En el Centro de Reha-
bilitación Social donde estaba recluido, Congo fue víctima de ataques por parte de otros
internos, hasta que en uno de esos eventos fue herido de muerte. El Estado ecuatoriano
lo tenía bajo su custodia y por lo tanto es responsable por la falta de atención médica, su
incomunicación y la negligencia que finalmente causó su muerte. Tampoco se llevó ade-
lante una investigación judicial que pudiera establecer la responsabilidad de los individuos
involucrados, ya fuera en las lesiones como en su posterior abandono.
“Botta contra Italia”: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó en 1998 un
fallo contra Italia, por falta de medidas en relación con la accesibilidad física. Se trataba de
una persona con discapacidad motriz, que reclamó en diversas oportunidades a la provincia
de Ferrara, que adecuara el acceso a la playa, por tratarse de un destino turístico al cual él
concurría regularmente. Ese balneario no contaba con rampas, ni tampoco lavatorio acce-
sible, en clara violación a la legislación interna italiana. El Tribunal Europeo de Derechos
8. Travieso, J.A.: Derechos humanos y jurisprudencia: doctrina y legislación argentina e internacional, Buenos
Aires, Eudeba, 1998
9. La cuestión de la capacitación en derechos humanos no puede quedar trabada en la utilización
estatal de recursos para la propaganda de agencias públicas. Por el contrario, el Estado argentino
debería recurrir con más convicción al conocimiento acreditado de las universidades nacionales con
tradición en la investigación (Seda, Juan A., Discapacidad y universidad, Eudeba, 2014, Buenos Aires)
768
Humanos, por voto unánime, comprobó una violación a su derecho al desarrollo de la vida
privada del denunciante, a través de omisiones reiteradas del Estado italiano.
“Lashin contra Rusia”: en el año 2013 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

condenó a ese país, a partir de una denuncia presentada por un ciudadano ruso que fue
diagnosticado con esquizofrenia en el año 1987. Lashin se desempeñaba como chofer de
autobuses, hasta que dejó su empleo en el año 1995 y tres años después fue declarado
persona con discapacidad mental moderada. Fue internado en el Hospital Psiquiátrico Re-
gional de la localidad de Omsk en el año 2000 y, a pesar de diversos pedidos, no pudo
acceder a nuevas evaluaciones que le permitieran revertir aquella declaración. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos expresó que hubo diversas violaciones por parte de la
Federación Rusa al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, ya que el Sr. Lashin no tuvo las garantías necesarias para poder
demostrar su capacidad jurídica a pesar de su condición psiquiátrica. Esto tuvo consecuen-
cias directas, respecto de su internación pero también en la negativa arbitraria que sufrió
ante su pedido de contraer matrimonio.
“Ximenes Lopes contra Brasil”: la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló
la responsabilidad del Estado brasileño por la muerte de Damiao Ximenes Lopes, provo-
cada por una golpiza cuando se hallaba internado por causa de su discapacidad mental. A
pesar de tratarse de un hecho que sucedió en una institución privada, el Estado es respon-
sable porque las autoridades tenían el deber de supervisión y control. Además, luego de
sucedido el hecho, se debió dar una adecuada respuesta judicial, lo cual no sucedió. La
Corte también señaló que debe tenerse un cuidado muy especial en las formas de sujeción
de personas con trastornos mentales, ya que podrían transformarse en formas avanzadas
de tortura. No debe agregarse un sufrimiento adicional por su situación de reclusión. 10 Se
trata de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del año 2004, que tenía
como antecedente una investigación de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos, iniciada en 1999.
“Stanev contra Bulgaria”: la República de Bulgaria fue condenada por el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos en el año 2006, por violar el Convenio Europeo sobre la
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en perjuicio de un
nacional, el Sr. Rusi Kosev Stanev. El denunciante había sido declarado incapacitado para
trabajar, ya que se le había diagnosticado esquizofrenia en el año 1975. El conflicto se
planteó porque el Estado búlgaro le negaba la posibilidad de optar por su lugar de trata-
miento. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de manera unánime declaró la res-
ponsabilidad de la República de Bulgaria por el incumplimiento del tratado internacional
ya citado, porque el Sr. Stanev no recibió el tratamiento que necesitaba por su condición
de persona con discapacidad mental.
“Fag og Arbejde contra Kommunernes Landsforening”: en este caso intervino la Sala Cuarta
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el año 2014. Estuvo en consideración si
la obesidad severa podía ser considerada como discapacidad. Se trataba de un conflicto
10.
Seda, J.A.: Discapacidad intelectual y reclusión. Una mirada etnográfica sobre la Colonia Montes de Oca, Bue-
nos Aires, Noveduc, 2011.
769
laboral entre un ciudadano danés llamado Karsten Kaltoft y el Ayuntamiento de la Bill-

dung, dependiente de la ciudad de Kolding (Dinamarca). El señor Kaltoft era empleado
del Ayuntamiento y alegaba que fue despedido por causa de su obesidad severa. Luego de
varias instancias, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que la obesidad en
sí misma no siempre configura discapacidad, pero hay situaciones en las cuales sí. Por ello,
se consideró acreditada la existencia de discapacidad y, por lo tanto, se condenó por dis-
criminación al Ayuntamiento.
“Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) contra Costa Rica”: se trata de otro caso en el
cual se utilizó el concepto amplio y dinámico de discapacidad. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos consideró que podía englobarse en esa categoría a la infertilidad. Si
bien el tema central del pronunciamiento no era la discapacidad, sino el acceso a un trata-
miento para la fecundación in vitro, la expresión de la Corte Interamericana resulta perti-
nente y relevante para el estudio de la discapacidad como una categoría amplia y dinámica.
Como puede percibirse en esta breve reseña de fallos europeos y americanos, hay
una preocupación por la ineficaz labor que realizan los gobiernos para garantizar el cum-
plimiento de los derechos reconocidos a las personas con discapacidad. Las situaciones
son muy disímiles entre sí, pero tienen un rasgo en común y es el incumplimiento de com-
promisos legales asumidos por los Estados. También podemos notar que la propia defini-
ción de discapacidad está en cuestión, lo cual no es visto como un demérito sino como
una consecuencia natural de un concepto dinámico, en evolución y que no se basa estric-
tamente en un dictamen médico.
37.5. Conclusiones
La noción dinámica de la discapacidad como categoría teórica, demandará de una

lúcida y cuidadosa interpretación jurídica. La discapacidad es una cuestión de derechos
humanos, no hay duda, pero tal afirmación no expresa mucho, más bien es casi una verdad
de Perogrullo, ya que casi todos los aspectos de la vida pueden y deben apreciarse a través
de ese cristal. ¿Qué actividad de la vida no es una “cuestión de derechos humanos”? El
avance que sí podemos apreciar en materia legislativa, es que, con los documentos emitidos
en los últimos cuarenta años, se manifiesta una preocupación del sistema internacional de
los derechos humanos por la discriminación que sufren las personas con discapacidad.
Este avance en la materia, en el sistema internacional de los derechos humanos, deberá
plasmarse en acciones concretas y no quedar en declaraciones abstractas. Lamentable-
mente en nuestro país estamos habituados al incumplimiento de las normas, tal como lo
señaló el gran jurista Carlos Santiago Nino.11 En materia de discapacidad hay una nutrida
legislación, pero con un escandaloso grado de omisión de cumplimiento.
La noción de discapacidad que ofrece el sistema internacional de derechos humanos
es sofisticada e inevitablemente requiere de interpretaciones por parte de los juristas. Existe
una tensión sutil, pero con una fortaleza difícil de minimizar, expresada entre la necesidad
de proteger derechos y el deseo de no evidenciar a la discapacidad como sinónimo de
patología. También existe simultáneamente una tensión entre la dimensión tuitiva de la
11. Nino, C.S.: Un país al margen de la ley, Buenos Aires, Emecé, 1992.
770
población más vulnerable y el anhelo de mayor autonomía posible. Sería absurdo creer que
hay normas que no necesitan interpretación, mucho más cuando existe tal complejidad
para compatibilizar ordenamientos legales distintos, llamados a intervenir para la defensa
de derechos.
El ideal de igualdad es uno de los íconos en el programa democrático liberal, con una
presencia sólida en los cimientos de los Estados modernos. Claro que la retórica igualitaria
no siempre halla resultados favorables, a pesar de las medidas de acción positiva. Hemos
visto a través de la legislación y jurisprudencia internacional citadas, que todavía estamos
lejos de una verdadera igualdad para las personas con discapacidad. La forma en la cual las
legislaciones han abordado este tema es diferente, pero en todos los casos debe ser acorde
con los principios que surgen del derecho internacional de los derechos humanos y en
especial de la aplicación del principio pro homine como criterio de interpretación12. El autor
italiano Norberto Bobbio13 resalta la relevancia de mantener una noción histórica de los
derechos humanos, como construcción política dinámica. Asimismo, y tal como la propia
democracia debe ser analizada en su evolución histórica, la discapacidad como categoría
también requiere de una perspectiva diacrónica, que permita avanzar hacia la igualdad y la
eliminación de todas las formas de discriminación.
37.6. Bibliografía
Araujo, L.A.D. y Maia, M.: “O novo conceito de Pessoa com Deficiência e

a aplicação da Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência
pelo Poder Judiciário no Brasil”. Revista Inclusiones, Vol. 2, Núm. 3, julio-septiem-
bre (2015), pp. 09-17.
Bobbio, N.: El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991.
Nino, C.S.: Un país al margen de la ley, Buenos Aires, Emecé, 1992.
Pinto, M.: “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para
la regulación de los derechos humanos”, en Abregú, M. y Courtis, C. (comps.):
La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires,
Editores Del Puerto/CELS, 1997, pp. 163-171.
Seda, J.A.: Discapacidad intelectual y reclusión. Una mirada etnográfica sobre la Co-
lonia Montes de Oca, Buenos Aires, Noveduc, 2011.
Seda, J.A.: Discapacidad y universidad, Buenos Aires, Eudeba, 2014.
Travieso, J.A.: Derechos humanos y jurisprudencia: doctrina y legislación argentina e
internacional, Buenos Aires, Eudeba, 1998.
12. Pinto, M.: “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos”, en Abregú, M. y Courtis, C. (comps.): La aplicación de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores Del Puerto/CELS, 1997, pp. 163-171 y Tra-
vieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías: análisis en la comunidad internacional y en la Argentina,
2º edición, ampliada, revisada y corregida, Buenos Aires, Heliasta, 1998.
13. Bobbio, N.: El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991. Este autor también tuvo la lucidez y
perspectiva política para anticipar que las normas del derecho internacional público no agotaban su
influencia en la relación entre Estados y, por el contrario, marcarían los vínculos entre los Estados y
las personas.
771
Travieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías: análisis en la comunidad

internacional y en la Argentina, 2º edición, ampliada, revisada y corregida, Buenos
Aires, Heliasta, 1998.
772
Capítulo 38
LOS REFUGIADOS
Por Magdalena Bulit Goñi e Isaías Losada Revol
38.1. Introducción
A lo largo de la historia ha sido frecuente que las personas se desplacen por el mundo
como consecuencia de los motivos más diversos; es posible mencionar razones familiares,
la búsqueda de mejores condiciones de vida y/o mayores expectativas laborales y econó-
micas. Existen también desplazamientos forzados los que, muchas veces, tienen por fin
salvaguardar la vida y/o la integridad física o psicológica de las personas, en tanto son
objeto de persecución en sus propios países o son víctimas de conflictos armados.
Con relación a los desplazamientos forzados, la comunidad mundial, ya a mediados
del siglo XX, decidió crear una protección de carácter internacional destinada a resguardar
a las personas que debieron huir de sus países de nacionalidad o de residencia habitual
buscando refugio en otro Estado. Así, en 1949, se estableció, en el seno de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (en adelante, el “ACNUR”) para dar respuesta a la problemáticas de
los desplazamientos forzosos generados por la Segunda Guerra Mundial. En este contexto,
se adoptó, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 1 (en adelante, la
“Convención de 1951” o la “Convención”).
La realidad fue que la Convención únicamente pretendió dar respuesta a las preocu-
paciones políticas del período de posguerra y ello se vio plasmado en las causales concebi-
das para calificar a una persona como refugiada, pues solo garantizó protección
internacional a aquellos individuos que adquirieron tal calidad a raíz de hechos ocurridos
con anterioridad a 1951 y dentro del continente europeo. Sin embargo, el período de des-
colonización acaecido durante la década de 1960 en el continente africano generó innume-
rables movimientos de refugiados que obligaron a la comunidad internacional a brindar
una nueva respuesta a la problemática. Tal respuesta se plasmó en la adopción del Proto-
colo de 1967 de la Convención de 1951 (en adelante, el “Protocolo”) que (i) eliminó la
limitación temporal relativa a la aplicación de la definición de refugiado para hechos suce-
didos con anterioridad a 1951, y (ii) suprimió el encuadre de la definición de refugiado para
hechos ocurridos únicamente en el continente europeo. Sin perjuicio de las eventuales crí-
ticas que puedan recibir estos instrumentos, supuestamente por no ser adecuados para dar
respuestas a las necesidades de los tiempos actuales, tanto la Convención como su
1.Adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los

refugiados y de los apátridas (Naciones Unidas) y en vigencia desde el 22 de abril de 1954.
773
Protocolo, siguen siendo, aún hoy, los instrumentos más fundamentales del Derecho In-
ternacional de los Refugiados2 (en adelante, el “DIR”).
La República Argentina, por su parte, conoce la problemática de los refugiados a
través de su propia historia: ya a principios del siglo pasado ha recibido refugiados3 y tam-
bién ha atravesado un período en el que, como consecuencia de la última dictadura militar,
miles de personas debieron abandonar el país 4.
En el presente trabajo, intentaremos explicar, a grandes rasgos, cuál es el marco jurí-
dico internacional destinado a proteger a los refugiados y solicitantes de asilo, sus caracte-
rísticas y limitaciones, como así también el modo en que dicha normativa es receptada por
la legislación de la República Argentina.
38.2. Marco Legal Internacional
a. La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo
La principal fuente del DIR es la Convención de 1951 y su Protocolo, instrumentos

que establecen, entre otras cuestiones, la definición de quienes serán considerados refugia-
dos, cuáles son las normas para su tratamiento, sus derechos y obligaciones, las responsa-
bilidades de los Estados receptores y la consagración del principio de no devolución o non-
refoulement, consistente en la prohibición de regresar al individuo a su país de origen o a
terceros Estados donde su vida o libertad pudieran correr peligro o donde también podría
ser perseguido.5
El otorgamiento del estatus de refugiado constituye una decisión soberana 6 y apolí-
tica que, como gesto humanitario destinado a concederle protección internacional a un
individuo, no debería ocasionar tensiones en las relaciones internacionales de los Estados. 7
2. Cf. Türk, V. y Nicholson, F.: “Protección de los Refugiados en el derecho internacional: una pers-
pectiva general” en Protección de los Refugiados en el Derecho Internacional, Consultas Globales de ACNUR
sobre Protección Internacional, ACNUR – ICARIA, Barcelona, 2010, pp. 3-50, pp. 3-4. Ver también Tra-
vieso, Juan Antonio, “Los refugiados en el Derecho Internacional y los derechos humanos”, Juris-
prudencia Argentina, (1995).
3. A modo de ejemplo, ya en 1939 la Corte Suprema de Justicia Nacional hacía referencia al “derecho
de asilo internacional”. Al respecto, ver CSJN, Fallos 184:116, 26/06/1939.

4. Según estadísticas del ACNUR, entre el año 1977 y 1983 hubo un total de 3292 argentinos a los
que se les reconoció el estatus de refugiado en distintos países del mundo. Para mayor, información
ver UNHCR Statistical Online Population Database, disponible en http://www.unhcr.org/pa-
ges/4a013eb06.html, último acceso, 20/06/2015.
5. Cf. UNHCR, UNHCR Note on the Principle of Non-Refoulement, Noviembre de 1997, parág. A., dis-
ponible en http://www.refworld.org/docid/438c6d972.html, último acceso, 29/05/2015; Droege

Cordula, “Transfers of detainees: legal Framework, non-refoulement and contemporary challenges”,
International Law Review of the Red Cross v.90 (2008) pp. 669-701, pp. 669-670.
6. Cf. Goodwin-Gill, G.S. y McAdam, J.: The refugee in international Law, Oxford, Oxford University
Press, 2007, pp. 172 y ss.

7. Cf. ACNUR, Introducción a la Protección Internacional Protección de las personas de la competencia del ACNUR.
Módulo auto formativo 1, 1 de agosto de 2005, p. 29, disponible en http://www.refworld.org/do-

cid/48abd57e0.html, último acceso, 29/05/2015.
774
En tal sentido, los redactores de la Convención decidieron imponer requisitos rígidos para
que una persona sea reconocida como refugiada ya que tanto la aceptación como el rechazo
a una petición de asilo, genera importantes consecuencias para el solicitante y para el Es-
tado receptor8, el que, cualquiera sea el caso, deberá garantizar el pleno goce y ejercicio de
sus derechos fundamentales mientras aquél se encuentre bajo su jurisdicción. 9
Criterios de inclusión y de exclusión
De conformidad con la definición clásica contenida en el artículo 1A de la Conven-

ción, será refugiado quien “debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas,
se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no
quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose,
a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia
habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”.
Como puede advertirse, no toda persona que abandona su país de origen recibirá el
estatuto de refugiado. Los refugiados no deciden abandonar sus países, sino que son for-
zados a hacerlo por la existencia de un temor fundado de persecución del que son objeto.
Los migrantes, por el contrario, deciden abandonar su país por distintos motivos, los que
comprenden, entre tantos otros, razones familiares, la búsqueda de nuevos desafíos o de
mejores condiciones académicas, económicas o laborales. 10
Según el ACNUR, el temor fundado de persecución constituye la parte esencial de la
definición y entraña un elemento subjetivo, compuesto por el temor del solicitante, y un
8. Una solicitud de refugio implica un importante costo económico para cualquier Estado. En tal
sentido, el Estado receptor deberá absorber el costo necesario para procesar dicha solicitud, de-
biendo, a su vez, velar por la inserción social del peticionante de asilo o del refugiado reconocido y
respetar y garantizar sus derechos fundamentales.
9. Al respecto, ver, entre otros, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2); Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1); Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 1); Comité de Derechos Humanos
(CtDH), Observación General 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el
Pacto, 26 de mayo de 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13.
10. Cf. ACNUR, Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la
Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, enero de 1992, parágs. 62-64,
disponible en http://www.refworld.org/docid/4f5897892.html, último acceso, 29/05/2015. Existe,
a su vez, la denominada categoría de desplazados internos, los que, a diferencia de los refugiados, se
desplazan de su lugar de residencia pero no cruzan las fronteras de sus países de origen. Al respecto,
ver Comisión de Derechos Humanos, Informe del Representante del Secretario General, Sr. Francis M. Deng,
presentado con arreglo a la resolución 1997/39 de la Comisión de Derechos Humanos. Adición: Principios Rectores
de los desplazamientos internos, 11 de febrero de 1998, E/CN.4/1998/53/Add.2, disponible en
http://www.refworld.org/docid/3d4f95e11.html, último acceso, 29/05/2015. Para un mayor análi-
sis, ver Furbatto, M.F. y Losada Revol, I.: “Desplazados Internos en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos” en La guerra y sus limitaciones, (Actas del Segundo Coloquio de
Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional Penal), Centro de Estudios de Derechos Huma-
nos de la Universidad del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Azul (2011), pp. 190-198.
775
elemento objetivo, que demanda que dicho temor esté “fundado” en la situación imperante
en su país de origen.11
De este modo, deberá efectuarse una doble evaluación. Por un lado, un análisis de
las opiniones, de los sentimientos y de las actitudes y acciones de la persona de que se trate,
toda vez que un individuo, normalmente, no abandona sus pertenencias, su trabajo, su
hogar, su familia y su país, sin alguna razón imperiosa que le obligue a ello. Por el otro, se
debe verificar que el miedo manifestado encuadre en lo que efectivamente sucede en su
país de origen, siendo fundamental, a tal fin, efectuar un pormenorizado examen sobre la
información disponible del país de origen.12
Asimismo, el solicitante debe justificar que sus temores fundados de ser perseguido
son consecuencia de alguna de las causales establecidas en el artículo 1A, es decir por mo-
tivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones
políticas.13 Así, la definición exige la existencia de un sujeto persecutor y que su accionar
se funde en alguno de los motivos convencionales. 14
Finalmente, en razón de la existencia de circunstancias ajenas a la voluntad del indi-
viduo, se requiere que la persona no pueda o no quiera acogerse a la protección de las
autoridades de su país, ya sea porque es el mismo Estado quien lo persigue o porque el
propio Estado no puede (por ejemplo, por la existencia de un estado de guerra o de graves
disturbios internos o incluso por falta de recursos económicos suficientes) o no quiere
otorgarle protección.15 En cualquier caso, lo que se debe evaluar es si “el riesgo que da
lugar al temor es suficientemente mitigado por una protección nacional disponible y efec-
tiva”.16
En otro orden de ideas, los propios Estados establecieron una serie de cláusulas de
exclusión de la protección del estatus de refugiado, tendientes a identificar a aquellas per-
sonas que (i) ya reciben protección o asistencia de las Naciones Unidas, (ii) no necesitan la
protección internacional, o (iii) no la merecen17 porque existen motivos fundados para
considerar que han cometido (a) un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen
11. Cf. ACNUR Ibíd., parágs. 37 y 38.

12. Ibíd., parágs. 39, 42 y 52.
13. Para un mayor estudio acerca de los motivos de persecución ver ACNUR, Interpretación del Artículo
1 de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, Ginebra, abril de 2001, disponible en
http://www.refworld.org/docid/3b20a3914.html, último acceso, 30/05/2015.
14. Supra nota 10, parág. 51. La existencia de un sujeto persecutor por alguno de los motivos conven-
cionales resulta crucial en tanto existe una tendencia a extender el concepto legal de refugiado a otros
individuos, como, por ejemplo, los desplazados ambientales. En este sentido, el propio ACNUR
advirtió que la definición de refugiado es un concepto legal establecido por la Convención y que su
utilización inexacta puede afectar negativamente su régimen jurídico internacional. Al respecto, ver
UNCHR, Climate change, Natural Disasters and Human Displacement: a UNHCR perspective, 23 de octubre
de 2008, disponible en http://www.refworld.org/docid/492bb6b92.html, último acceso,
25/05/2015.
15. Supra nota 10, parágs. 97 y 98.
16. Supra nota 13, parág. 15.
776
contra la humanidad18, (b) un grave delito común, o (c) actos contrarios a las finalidades y
principios de las Naciones Unidas. Toda vez que la aplicación de una causal de exclusión
puede suponer la expulsión del individuo, el Estado receptor deberá garantizar un proce-
dimiento justo que respete todas las garantías mínimas del debido proceso legal 19, aun
cuando se trate de un procedimiento administrativo .
El principio de no devolución o non-refoulement
El principio de no devolución o non-refoulement constituye la piedra angular del sistema

de protección internacional de los refugiados20, en tanto refleja el compromiso de la co-
munidad internacional para garantizar a todas las personas el disfrute de sus derechos hu-
manos fundamentales.21
Así, según lo establecido en el artículo 33 (1) se prohíbe el retorno de un refugiado,
en cualquier forma, a países o territorios donde su vida o su libertad puedan estar amena-
zadas a causa de alguno de los motivos convencionales, es decir, donde haya riesgos de
vulneraciones a sus derechos fundamentales. 22 Vale aclarar que esta protección también se
garantiza a los solicitantes de asilo, ya sea que se encuentren en frontera o no.23 En conse-
cuencia, la aplicación del principio de non-refoulement deberá estar debidamente justificada
en la existencia de un riesgo a eventuales violaciones a los derechos fundamentales de la
persona en caso de ser trasladada.24
Esta garantía, a su vez, posee ciertas excepciones que se encuentran previstas en el
artículo 33 (2). Así, la devolución estará justificada si, por razones fundadas, el individuo
18. Los distintos instrumentos internacionales sobre Derecho Internacional Penal resultan de gran
utilidad para interpretar los crímenes internacionales mencionados en el artículo 1F.
19. Caso Chocrón c. Venezuela, Corte IDH, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 01/07/2011, párag. 115; CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes
de asilo en el marco del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado, OEA/Ser.L/V/II.106,
Doc. 40 rev., 28/02/2000, parág. 104; Monge, Federico, “El asilo como fundamento de la protección
de los refugiados” en Lettieri, Martín (Ed.), Protección Internacional de Refugiados en el Sur de Sudamérica,
UNLA, Lanus, 2012, p. 31.
20. Cf. Comité Ejecutivo del ACNUR. Conclusiones sobre la protección internacional de los refugiados aprobadas
por el Comité Ejecutivo. 1991 (42 período de sesiones del Comité Ejecutivo) No 65 (XLII) Conclusiones
generales, parág. C.
21. Supra nota 5, parág. A.
22. Ibíd., parág. B; Observación General 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados
Partes en el Pacto, supra nota 9, parág. 12.

23. Cf. Caso Familia Pacheco Tineo c. Bolivia, Corte IDH, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas, 25/11/ 2013, parág. 153.

24. Cf. Soering c. Reino Unido, TEDH, Fondo y Satisfacción Equitativa, 07/07/1989, parágs. 88, 91 y
98; NS and Others c. Secretary of State for the Home Department, Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
Gran Sala, Decisión Preliminar, 21/12/2011, parág. 103; Goodwin-Gill, G.S. y McAdam, J., supra
nota 6, p. 304.
777
constituye un peligro para la seguridad del país receptor 25 o si ha sido condenado por un
delito especialmente grave26 que lo convierte en un peligro para la comunidad de tal país.
b. Otras fuentes de protección internacional
El marco legal de protección de los refugiados y solicitantes de asilo no solo está

compuesto por la Convención de 1951 y su Protocolo, sino también por el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos (en adelante, el “DIDH”) y por el Derecho Inter-
nacional Humanitario (en adelante, el “DIH”) ya que entre estas tres disciplinas del
Derecho Internacional Público (en adelante, el “DIP”) existe una relación de convergencia
y complementariedad27 cuyo objeto es la protección del individuo en todo contexto o cir-
cunstancia.28
En lo atinente al derecho internacional consuetudinario relativo a la protección de
los refugiados, encontramos dos normas de fundamentales: por un lado, el artículo 14.1
de la Declaración Universal de Derechos Humanos según el cual “[e]n caso de persecución,
toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”, y, por el otro, el
principio de no devolución o non-refoulement ya referido. Este principio también ha sido
incorporado expresamente en otros instrumentos de derechos humanos como la Conven-
ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes29, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 30 o la Convención Americana sobre
Derechos Humanos31 (en adelante, la “CADH”).
De este modo, un individuo podrá requerir protección internacional, ya sea en el
ámbito del DIR o del DIDH, quedando habilitado, de ser el caso, para reclamar por sus
derechos ante los sistemas regionales o internacionales de peticiones individuales como los
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, el Comité de Derechos Humanos o el Comité contra la Tortura. En este marco,
existen numerosos precedentes internacionales en los que se ha evitado la expulsión de un
25. Cf. Omar Othman (Abu Qatada) c. Reino Unido, TEDH, Cuarta Sección, Fondo y Satisfacción Equi-
tativa, 17/01/2012, parágs 26-27 y 272; Regina c. Pierre Bouchereau, Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, Gran Sala, Decisión preliminar, 27/10/1977, parágs. 26-28.
26. Cf. Chahal c. Reino Unido, TEDH, Gran Sala, Fondo y Satisfacción Equitativa, 15/11/1996, parágs.
135-139.
27. Cf. Cançado Trindade, Antonio A., “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario: Aproximaciones y Conver-

gencias” en 10 Años de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados - Memoria del Coloquio Internacional, San
José de Costa Rica, 1994, pp. 77-168. Ver también Travieso, Juan Antonio, Derecho Internacional Pú-
blico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pp. 783-786.
28. Cf. Cançado Trindade, Antonio A., “Aproximaciones y convergencias revisitadas: Diez años de
interacción entre el DIDH, el DIR y el DIH” en Memoria del Vigésimo aniversario de la Declaración de
Cartagena sobre los Refugiados (1984-2004), Editorama S.A., San José de Costa Rica, 2004 pp. 139-192,
p. 140.
29. Adoptada el 10 de diciembre de 1984 y entrada en vigencia el 26 de junio de 1987 (art.3).
30. Adoptada el 16 de diciembre de 1966 y entrada en vigencia el 23 de marzo de 1976 (art. 13).
31. Adoptada el 22 de noviembre de 1969 y entrada en vigencia el 18 de julio de 1978 (art. 22.8).
778
individuo por configurarse los requisitos necesarios a tal efecto32, que han determinado la
responsabilidad internacional del Estado por concretar expulsiones indebidas o colecti-
vas33 o por vulnerar sus derechos y garantías fundamentales en el marco de un proceso de
asilo. En este punto resulta de crucial importancia el caso Familia Pacheco Tineo c. Estado
Plurinacional de Bolivia34, primer y único precedente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el que el Tribunal determinó la responsabilidad internacional del Estado por
el rechazo de la solicitud de refugio y la consecuente expulsión de la familia Pacheco Tineo
a su país de origen. En su decisión, el Tribunal reconoció, entre otros aspectos, el derecho
al asilo35 y fijó los estándares y las garantías mínimas que deben respetarse en toda solicitud
de refugio.36 Asimismo, analizó el alcance del principio de no devolución, estableciendo
que toda persona, independientemente de su estatus37 (ya sea refugiado, solicitante de re-
fugio o incluso migrante en situación regular o irregular), está protegida por este principio.
De este modo, frente a cualquier invocación sobre la existencia de un peligro ante la even-
tual devolución, las autoridades competentes deberán evaluar, al menos preliminarmente,
la existencia de dicho riesgo.
La tercera rama del DIP que forma parte del marco legal internacional de protección
de los refugiados es el DIH, disciplina destinada a proteger a las personas que no participan
en los conflictos armados (o que han dejado de hacerlo) y a limitar los medios y métodos
para hacer la guerra. Sus instrumentos principales son los cuatro Convenios de Ginebra de
1949, sus dos Protocolos Adicionales de 1977 y el Protocolo Adicional III de 2005.
Asimismo, todo este marco legal se nutre del Derecho Internacional Penal 38, que
establece pautas para juzgar individuos acusados de cometer crímenes internacionales (ta-
les como genocidio, crimen de guerra, crímenes contra la humanidad y crimen de agresión).
Estos criterios brindan orientación, por ejemplo, al momento de interpretar las causales de
exclusión del estatus de refugiado del artículo 1F de la Convención.
El DIR también es complementado por algunos instrumentos regionales como la
Declaración de Cartagena sobre los Refugiados39, la que, además de contener los elementos
de la Convención y su Protocolo, amplía la definición clásica para considerar como refu-
giados “a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad
32. Al respecto, ver, entre otros, Mondal c. Sweden, Comité contra la Tortura,
CAT/C/46/D/338/2008, 7 de julio de 2011; Zhakhongir Maksudov y Adil Rakhimov, Yakub Tashbaev
y Rasuldzhon Pirmatov c. Kirguistán, CtDH, CCPR/C/93/D/1461,1462,1476& 1477/2006, 31 de julio
de 2008; Omar Othman (Abu Qatada), supra nota 25, parágs. 272-280.
33. Cf. Hirsi Jamaa y Otros c. Italia, TEDH, Gran Sala, Fondo y Satisfacción Equitativa, 23/02/2012,
parágs. 162-166.
34. Supra nota 23.
35. Ibíd., parágs. 154 y 155.
38. Cf. ACNUR, Reunión de Expertos sobre la Complementariedad entre el Derecho Internacional de los
Refugiados, el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Julio de 2011,
disponible en http://www.refworld.org/docid/4e1729d52.html, último acceso, 30/05/2015.
39. Declaración de Cartagena sobre Refugiados, Adoptado por el “Coloquio Sobre la Protección
Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá”, 22 de noviembre de 1984,

disponible en http://www.refworld.org/docid/3ae6b36ec.html, último acceso, 30/05/2015.
779
han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos
internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan
perturbado gravemente el orden público”. A pesar de no ser un instrumento internacional
legalmente vinculante40, sus disposiciones hoy forman parte del derecho internacional con-
suetudinario, a punto tal que esta “definición ampliada” de refugiado ha sido incorporada
en la legislación de casi todos los países de la región.
Finalmente, en el marco de las relaciones bilaterales entre Estados, los tratados de
extradición modernos, por lo general, contienen disposiciones que vedan la posibilidad de
entregar a una persona al Estado solicitante si ello pudiera conllevar su persecución41. Esto,
además de ser una protección suplementaria a la ofrecida por el DIR y el DIDH, es una
protección específica para las personas que enfrentan procesos de extradición y, al mismo
tiempo refleja, la cristalización en la comunidad internacional de una norma de carácter
consuetudinario.
38.3. Los refugiados en la República Argentina
a. El régimen normativo de protección al refugiado: La Constitución Nacional y la Ley

26165
Si bien la Constitución Nacional no contiene una norma específica que reconozca el

derecho al asilo, su existencia puede deducirse del artículo 33, que consagra los derechos
implícitos derivados de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, con
correlato en el Preámbulo de la Constitución que establece que los derechos allí consagra-
dos serán para “todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. En
este punto, compartimos la opinión de Mondelli en cuanto a que el derecho de asilo siem-
pre pudo ser visto como la contra cara “de las disposiciones constitucionales referidas a la
protección de igualdad, integridad y libertad personales, es decir, como una obligación de
prevención o abstención de devolución hacia un país donde estos derechos estuvieran en
riesgo”.42 En cualquier caso, la reforma de 1994 le otorgó jerarquía constitucional a una
serie de instrumentos internacionales que explícitamente consagran el derecho al asilo, par-
ticularmente la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre y la CADH.
En cuanto a la regulación a nivel interno, la ley 26165 derogó el decreto Nº 4685 que
establecía el Comité de Elegibilidad para los Refugiados (CEPaRe) como organismo en-
cargado de resolver las solicitudes de refugio) y creó, en el ámbito del actual Ministerio del
Interior y Transporte, la Comisión Nacional para los Refugiados (en adelante, “CoNaRe”),
facultándola, entre otras cuestiones, para resolver, en primera instancia, las solicitudes de
refugio y reunificación familiar, como así también los casos de cesación.
40. Para un análisis más profundo ver Travieso, Juan Antonio, Supra nota 27, p. 357.
41. Cf. Zanotti, I.: Extradition in Multilateral Treaties and Conventions, Países Bajos, Martinus Nijhoff
Publishers, 2006, p. 56.
42. Mondelli, J.I.: El asilo como derecho humano en el derecho argentino, Plan de Acción de México, ACNUR,
Buenos Aires, Junio de 2008, pp. 1-51, p. 17, disponible en http://www.acnur.org/t3/filead-

min/Documentos/BDL/2008/6418.pdf?view=1, último acceso, 20/06/2015.
780
La ley 26165 dispone el marco normativo destinado a la protección general de los
refugiados y establece una serie de principios en favor del refugiado reconocido y del soli-
citante de dicho reconocimiento. A su vez, adopta la definición clásica de refugiado de la
Convención de 1951 y la definición ampliada de la Declaración de Cartagena. Reconoce la
prohibición de la devolución y la expulsión, al tiempo que regula el tratamiento que ha de
otorgarse a las solicitudes de extradición de refugiados reconocidos y de solicitantes del
reconocimiento de dicha condición. Asimismo, instituye una Secretaría Ejecutiva para asis-
tir a la CoNaRe y, finalmente, crea un procedimiento para la determinación del estatus de
refugiado al que se le aplicarán supletoriamente las normas del decreto ley de Procedimien-
tos Administrativos 19549. Dicho procedimiento, al cual nos referiremos en el siguiente
apartado, regula, entre otros aspectos, cuestiones relativas al ingreso al territorio nacional,
a la interposición de una solicitud para el reconocimiento de la condición de refugiado, los
derechos y deberes del solicitante de asilo, el estándar probatorio, el tratamiento que ha de
brindarse a mujeres y menores no acompañados y a las instancias de apelación.
Sin perjuicio de los importantes avances alcanzados a través de la sanción de la ley
26.165, la norma aún no ha sido reglamentada, a pesar de que el legislador estableció para
ello un plazo de 60 días a partir de su promulgación ocurrida en 2006. A los fines de
completar el contenido de la norma y garantizar una protección más comprensiva, resulta
imperiosa su reglamentación para precisar el alcance de numerosas disposiciones, tales
como la aplicación del principio de unidad familiar en la extensión de la condición de
refugiado, el procedimiento para disponer la cesación o cancelación de la condición de
refugiado, el ingreso al territorio nacional y la interposición de una solicitud de asilo o el
establecimiento de plazos a los que debe ajustarse el procedimiento administrativo para la
determinación de la condición de refugiado para así evitar trámites excesivamente prolon-
gados, entre tantos otros asuntos.
b. El Procedimiento para la determinación de la condición de refugiado
El procedimiento para determinar la condición de refugiado de un solicitante de asilo

no ha sido regulado por la Convención de 1951 ni por su Protocolo de 1967. Sin perjuicio
de ello, es posible concluir que la omisión fue intencional 43 para que cada Estado, sobre la
base de su derecho constitucional y administrativo 44, establezca el procedimiento más
acorde. Esta discrecionalidad, sin embargo, posee claros límites: el procedimiento domés-
tico para determinar el estatus de refugiado estará sujeto a ciertas garantías mínimas del
debido proceso legal.45
La determinación de la condición de refugiado se realiza, generalmente, dentro del
marco de un procedimiento administrativo establecido al efecto46 en el que el peticionario
le solicita al Estado su reconocimiento del estatus de refugiado, debiendo acreditar para tal
43. Cf. Weis, Paul, The Refugee Convention, 1951: The Travaux préparatoires Analyzed with a Commentary by
Dr. Paul Weis, Cambridge University Press, Cambridge, 1995, p. 69.
45. Supra nota 23, parág. 133; Bejer c. Polonia, TEDH, Cuarta Sección, Fondo y Satisfacción Equitativa,
04/10/2001, parágs. 49-52.

781
fin el cumplimiento de todos los requisitos de inclusión del artículo 1A de la Convención.

Se desprende entonces que no todos los solicitantes de asilo serán finalmente reconocidos
como refugiados, pero sí todos los refugiados habrán sido en un primer momento solici-
tantes de asilo.
Previo al inicio del procedimiento, resulta crucial que el individuo sea cabalmente
informado, en un idioma que pueda comprender, acerca de la naturaleza, características y
efectos del procedimiento que inicia, como así también sobre sus derechos y obligaciones.
En la Argentina el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado
se inicia con un formulario en el que el solicitante declara ciertos datos personales y me-
diante la presentación de una carta en la que expresa los motivos por los cuales abandonó
su país de origen. En ese momento, se le otorga un certificado de residencia provisoria por
el plazo de 90 días corridos (renovable por idénticos períodos hasta tanto se resuelva su
solicitud) que lo habilita para permanecer legalmente en el territorio nacional, para desem-
peñar tareas remuneradas y para acceder a los servicios y beneficios básicos sociales, de
salud y de educación. Asimismo, para garantizar su derecho a ser oído, se lo cita a una
entrevista personal que será realizada por un oficial de elegibilidad especializado a fin de
conocer y evaluar en forma exhaustiva las circunstancias particulares que motivan la peti-
ción. Para ello, el oficial de elegibilidad podrá citar nuevamente al peticionante para ampliar
sus declaraciones y formularle las preguntas que estime conveniente para la resolución del
caso, debiendo contar, en todo momento, con la cooperación del peticionante de refugio.
Durante el procedimiento, el solicitante tiene la obligación de decir la verdad y contestar a
todas las preguntas que se le formulen para así ayudar a esclarecer los hechos invocados,
debiendo esforzarse por aportar pruebas y suministrar la mayor cantidad de información
sobre su experiencia con los detalles necesarios para determinar los hechos pertinentes.
Esta instancia del procedimiento se torna fundamental ya que posibilita a las autori-
dades conocer con mayor detalle los motivos que llevaron al individuo a abandonar su país
de origen. A tal fin, las entrevistas deben ser tomadas siguiendo determinadas pautas de
acción que incluyen la preparación de las preguntas pertinentes a la información consig-
nada por el solicitante, la preparación de la persona que se desempeñará como intérprete,
la disposición del espacio físico donde se llevará a cabo la entrevista, la utilización de un
lenguaje acorde con la realidad y particularidades del solicitante, la planificación del tiempo,
la consideración de las barreras idiomáticas y de comunicación, entre tantos otros aspectos.
Concluida la etapa de las entrevistas de elegibilidad, el solicitante podrá formular un
alegato fundando su petición. La Secretaría Ejecutiva confeccionará un informe técnico
no vinculante que someterá a consideración de la CoNaRe y que incluirá un análisis sobre
los hechos alegados, sobre la información disponible del país de origen y sobre la adecua-
ción de la solicitud a los términos de la Convención de 1951 y de la ley 26165.
Con posterioridad al informe de la Secretaría Ejecutiva, la CoNaRe decidirá la peti-
ción mediante el dictado de un acto administrativo debidamente fundado. Si la decisión es
positiva, el ahora refugiado podrá presentarse ante la Dirección Nacional de Migraciones
y radicarse en forma temporaria según los términos del inciso “k” del artículo 23 de la ley
25871 de Migraciones.47 El individuo conservará dicho estatus hasta tanto acceda a una
47.Según el artículo 23 inciso “k” de la ley 25.871, a “[a]quellos que fueren reconocidos como refu-
giados o asilados se les concederá autorización para residir en el país por el término de dos (2) años,
782
solución duradera para su situación de persecución o bien cuando hayan cesado los hechos
que dieron origen a su petición.
Por el contrario, si la CoNaRe rechaza la solicitud de refugio, el solicitante podrá
interponer recurso jerárquico dentro del plazo de 10 días hábiles ante la CoNaRe, según lo
dispuesto por el artículo 50 de la ley 26165. Interpuesto el recurso jerárquico, la Secretaría
Ejecutiva de la CoNaRe remitirá las actuaciones a la Secretaría de Derechos Humanos para
la confección de un nuevo informe no vinculante que será sometido a consideración del
Ministerio del Interior y Transporte, quien podrá revocar o confirmar el acto administra-
tivo de la CoNaRe. Si la decisión es confirmada, se habrá agotado la vía administrativa,
quedando disponible la impugnación judicial ante el fuero contencioso administrativo fe-
deral. Vale aclarar que la interposición del recurso jerárquico y la impugnación del acto
administrativo en sede judicial tienen efecto suspensivo con relación a cualquier medida
que pueda ser dispuesta por la autoridad competente hasta tanto estas queden firmes.
Como fuera indicado, el peticionante contará con ciertas garantías mínimas a lo largo
del procedimiento para la determinación de la condición de refugiado, entre las que se
destacan el derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de
su defensa, el derecho a obtener a una decisión fundada dentro de un plazo razonable, el
derecho a recibir asistencia letrada efectiva48, el derecho a ser asistido gratuitamente por
un traductor o intérprete y el derecho a recurrir la decisión denegatoria ante un juez o
tribunal revisor.49
El respeto de las garantías mínimas es especialmente importante si se tiene en cuenta
las consecuencias que un individuo podría enfrentar si la petición es erróneamente recha-
zada. En ese sentido, el solicitante de asilo tiene derecho (dentro del marco del derecho a
ser oído) a que se le comuniquen los hechos y los elementos sobre los que el oficial planea
decidir, estando facultado para controvertir las pruebas presentadas en su contra y para
presentar toda evidencia tendiente a apoyar su solicitud.
Si bien el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado no cons-
tituye un proceso contradictorio, la carga de la prueba recae sobre el peticionante, quien
deberá demostrar que cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 1A de la
Convención. No obstante ello, la carga de la prueba que tiene el solicitante debe ser sope-
sada con el beneficio de la duda del que goza de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 46 de la ley 26165, pues resulta casi imposible que un individuo que huye de su
país logre probar acabadamente la totalidad de los hechos por él expuestos; según el
prorrogables cuantas veces la autoridad de aplicación en materia de asilo y refugio lo estime necesa-
rio, atendiendo a las circunstancias que determine la legislación vigente en la materia”.
48. En la República Argentina, la Defensoría General de la Nación creó, en el año 2007, la “Comisión
para la Asistencia Integral y Protección al Refugiado y Peticionante de Refugio” para garantizar el

acceso a la justicia y el respeto de los derechos humanos de las personas refugiadas y solicitantes del
reconocimiento de dicha condición. De este modo, cualquier peticionante de refugio podrá contar
con asistencia jurídica gratuita a lo largo de todo el procedimiento administrativo y, de corresponder,
de las distintas instancias judiciales.
49. Para un mayor análisis, ver Dubinsky, K.; Filardi, M. y Mendos, L.: “El Debido Proceso en el
Reconocimiento de la condición de refugiado de niños no acompañados” en Lettieri, M. (Ed.): Pro-

tección Internacional de Refugiados en el Sur de Sudamérica, supra nota 19, pp. 227-254.
783
ACNUR, basta con que sus declaraciones sean coherentes y verosímiles.50 De este modo,
el encargado de decidir la petición de asilo deberá hacerlo en función de la determinación
de los hechos que haya realizado previamente con base en las pruebas aportadas, princi-
palmente, por el solicitante51 y sobre la base de la información disponible del país de origen.
Ahora bien, para casos de exclusión, la carga de la prueba se invierte y el deber de demos-
trar que resulta aplicable alguna de las causales del artículo 1F recae sobre el propio Estado.
Finalmente, corresponde señalar que durante el procedimiento administrativo los Es-
tados deben, en primer lugar, evaluar la cuestión de la inclusión (de conformidad con el
artículo 1A) previo a la aplicación de cualquier causal de exclusión (según lo dispuesto por
el artículo 1F).52 La consecuencia de ello no es menor, toda vez que, al decidir la exclusión
y disponer la devolución al país de origen, el examinador ya habrá corroborado que el
solicitante no cumple con los requisitos para ser reconocido como refugiado. Y aun cuando
se concluya que no corresponde otorgar el estatus de refugiado al solicitante, las autorida-
des deberán examinar otras normas de protección internacional para definir si corresponde
–o no– su expulsión por aplicación de los distintos instrumentos internacionales de dere-
chos humanos.53
38.4. Conclusiones
Según el último informe del ACNUR actualmente existen 55,5 millones de refugia-
dos54 y las afluencias de personas, incluso las masivas, no se detienen ni se detendrán. Sin
perjuicio de ello, en la actualidad es común que los países sean reticentes a otorgar protec-
ción internacional a solicitantes de refugio bajo el temor, muchas veces infundado, de pro-
teger a terroristas, delincuentes o migrantes irregulares que pretenden abusar del sistema.
Estos factores frecuentemente generan no solo la estigmatización del individuo, sino tam-
bién actitudes xenófobas y racistas que, en algunas oportunidades, conllevan la violencia
bajo el justificativo de que “algo habrán hecho”.
Si bien pueden existir situaciones que justifiquen el rechazo de una petición de refu-
gio, también es cierto que generalizaciones con connotaciones negativas a menudo conlle-
van consecuencias sumamente perjudiciales en torno a los refugiados y a su protección, las
que, muchas veces, se originan en el desconocimiento mismo de la raíz del problema: el
refugiado se ve forzado a desplazarse para salvaguardar sus derechos más fundamentales
y, en gran parte de los casos, su desplazamiento está rodeado de circunstancias extremas y

51. Cf. Bliss, M. “‘Serious Reasons for Considering’: Minimum Standards of Procedural Fairness in
the Application of the Article 1F Exclusion Clauses”, International Journal of Refugee Law, Vol. 12, N°
1, (2000) pp. 92-132, p. 112.
52. Cf. ACNUR, La aplicación de las cláusulas de exclusión: El artículo 1F de la Convención de 1951 sobre el
Estatuto de los Refugiados, 4 de septiembre de 2003, HCR/GIP/03/05, parág. 31, disponible en

http://www.refworld.org/docid/47fdfafed.html, último acceso, 30/05/2015. En sentido contrario,
ver, entre otros, Moreno c. Canada, Canada Federal Court of Appeals, 159 N.R. 210, 14/09/1993.
53. Cf. ACNUR Ibíd.
54. Cf. UNHCR, UNHCR Asylum Trends 2014: Levels and Trends in Industrialized Countries, 26 de marzo
de 2015, disponible en http://www.refworld.org/docid/5513bd3b4.html, último acceso,

27/06/2015.
784
de dramatismo que lo sitúan en una situación de especial vulnerabilidad por todas las con-
diciones que lo llevaron a abandonar su país de origen, sus lazos familiares y su propia
cultura. En este sentido, la radicalización extrema de cuestiones sociales, raciales, religiosas,
políticas o de nacionalidad o también un conflicto armado pueden convertirnos, más tarde
o más temprano, en refugiados. El caso de la República Árabe de Siria es elocuente al
respecto pues ya ha desplazado a más de 9,5 millones de personas desde que se inició el
conflicto en marzo de 2011.55
Lo cierto es que la problemática de los refugiados y su protección, por definición, no
conoce fronteras. Es así que el fortalecimiento de la cooperación internacional y el cum-
plimiento de las obligaciones internacionales a nivel interno constituyen el primer elemento
fundamental para garantizar una protección eficaz al refugiado y al solicitante de dicha
condición. Sin embargo, resulta también necesario elaborar e implementar otras herra-
mientas, por fuera del derecho, destinadas a complementar este importante catálogo de
normas que permitan garantizar, en la práctica, una respuesta completa y adecuada a las
problemáticas que el refugiado deberá enfrentar en su país de acogida. Resulta crucial en-
tonces que estas nuevas herramientas no estén solamente dirigidas a los operadores jurídi-
cos, sino también a los profesionales de otras disciplinas para así permitirle al refugiado
gozar de una protección comprensiva de todas las dificultades que deberá afrontar, entre
ellas las económicas, sociales y culturales, como así también las derivadas de los mitos y
estereotipos originados en su condición de refugiado.
38.5. Bibliografía
Instrumentos internacionales
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes.
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967.
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales.
Declaración de Cartagena sobre Refugiados.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Normativa Nacional
Ley 19549.
Ley 25871.
Ley 26165.
Fuentes doctrinarias
55Cf. ACNUR, Emergencia en Siria, disponible en http://acnur.es/emergencia-en-siria, último acceso,

30/06/2015.
785
Bliss, M.: “‘Serious Reasons for Considering’: Minimum Standards of Procedural

Fairness in the Application of the Article 1F Exclusion Clauses”, International Journal of
Refugee Law, Vol. 12, N° 1, (2000).
Cançado Trindade, A.A.: “Aproximaciones y convergencias revisitadas: Diez años de
interacción entre el DIDH, el DIR y el DIH” en Memoria del Vigésimo aniversario de la Decla-
ración de Cartagena sobre los Refugiados (1984-2004), San José de Costa Rica, Editorama, 2004.
Cançado Trindade, A.A.: “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Dere-
cho Internacional de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario: Aproximacio-
nes y Convergencias” en 10 Años de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados - Memoria del
Coloquio Internacional, San José de Costa Rica, 1994.
Dubinsky, K.; Filardi, M. y Mendos, L.: “El Debido Proceso en el Reconocimiento
de la condición de refugiado de niños no acompañados” en Lettieri, M. (Ed.): Protección
Internacional de Refugiados en el Sur de Sudamérica, Lanús, UNLA, 2012.
Droege, C.: “Transfers of detainees: legal Framework, non-refoulement and contem-
porary challenges”, International Law Review of the Red Cross v.90 (2008);
Goodwin-Gill, G.S. y McAdam, J.: The refugee in international Law, Oxford, Oxford
University Press, 2007.
Furbatto, M.F. y Losada Revol, I.: “Desplazados Internos en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos” en La guerra y sus limitaciones, (Actas del Se-
gundo Coloquio de Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional Penal), Centro de Es-
tudios de Derechos Humanos de la Universidad del Centro de la Provincia de Buenos
Aires, Azul (2011).
Monge, F.: “El asilo como fundamento de la protección de los refugiados” en Let-
tieri, M. (Ed.): Protección Internacional de Refugiados en el Sur de Sudamérica, Lanús, UNLA, 2012.
Mondelli, J.I.: El asilo como derecho humano en el derecho argentino, Plan de Acción de Mé-
xico, ACNUR, Buenos Aires, Junio de 2008, disponible en http://www.acnur.org/t3/fi-
leadmin/Documentos/BDL/2008/6418.pdf?view=1.
Travieso, Juan Antonio, Derecho Internacional Público, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2012.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Ed. Heliasta,
1996.
Travieso, J.A.: “Los refugiados en el Derecho Internacional y los derechos huma-
nos”, Jurisprudencia Argentina, (1995).
Türk, V. y Nicholson, F.: “Protección de los Refugiados en el derecho internacional:
una perspectiva general” en Protección de los Refugiados en el Derecho Internacional, Consultas Glo-
bales de ACNUR sobre Protección Internacional, ACNUR – ICARIA, Barcelona, 2010.
Weis, P.: The Refugee Convention, 1951: The Travaux préparatoires Analyzed with a Commen-
tary by Dr. Paul Weis, Cambridge, Cambridge University Press, 1995.
Zanotti, I.: Extradition in Multilateral Treaties and Conventions, Países Bajos, Martinus
Nijhoff Publishers, 2006.
Fuentes jurisprudenciales
C.S.J.N., Fallos 184:116, 26/06/1939.
Bejer c. Polonia, TEDH, Cuarta Sección, Fondo y Satisfacción Equitativa, 04/10/2001.
786
Chahal c. Reino Unido, TEDH, Gran Sala, Fondo y Satisfacción Equitativa,
15/11/1996.
Caso Chocrón c. Venezuela, Corte IDH, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 01/07/2011.
Caso Familia Pacheco Tineo c. Bolivia, Corte IDH, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, 25/11/ 2013.
Hirsi Jamaa y Otros c. Italia, TEDH, Gran Sala, Fondo y Satisfacción Equitativa,
23/02/2012.
Mondal c. Sweden, Comité contra la Tortura, CAT/C/46/D/338/2008, 7 de julio de
2011.
Moreno c. Canada, Canada Federal Court of Appeals, 159 N.R. 210, 14/09/1993.
NS and Others c. Secretary of State for the Home Department, Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, Gran Sala, Decisión Preliminar, 21/12/2011.
Omar Othman (Abu Qatada) c. Reino Unido, TEDH, Cuarta Sección, Fondo y Satisfac-
ción Equitativa, 17/01/2012.
Regina c. Pierre Bouchereau, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, Deci-
sión preliminar, 27/10/1977.
Soering c. Reino Unido, TEDH, Fondo y Satisfacción Equitativa, 07/07/1989.
Zhakhongir Maksudov y Adil Rakhimov, Yakub Tashbaev y Rasuldzhon Pirmatov c. Kirguis-
tán, CtDH, CCPR/C/93/D/1461, 1462,1476& 1477/2006, 31 de julio de 2008.
Otras fuentes
ACNUR, Interpretación del Artículo 1 de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refu-
giados, Ginebra, abril de 2001, disponible en http://www.refworld.org/do-
cid/3b20a3914.html.
ACNUR, Introducción a la Protección Internacional Protección de las personas de la competencia
del ACNUR. Módulo auto formativo 1, 1 de agosto de 2005, disponible en
http://www.refworld.org/docid/48abd57e0.html.
ACNUR, La aplicación de las cláusulas de exclusión: El artículo 1F de la Convención de 1951
sobre el Estatuto de los Refugiados, 4 de septiembre de 2003, HCR/GIP/03/05, disponible en
http://www.refworld.org/docid/47fdfafed.html.
ACNUR, Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud
de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, enero de 1992,
disponible en http://www.refworld.org/docid/4f5897892.html.
ACNUR, Reunión de Expertos sobre la Complementariedad entre el Derecho Internacional de los
Refugiados, el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Julio
de 2011, disponible en http://www.refworld.org/docid/4e1729d52.html.
CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco
del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40
rev., 28/02/2000.
Comisión de Derechos Humanos, Informe del Representante del Secretario General, Sr.
Francis M. Deng, presentado con arreglo a la resolución 1997/39 de la Comisión de Derechos Humanos.
Adición: Principios Rectores de los desplazamientos internos, 11 de febrero de 1998
E/CN.4/1998/53/Add.2, disponible en http://www.refworld.org/do-
cid/3d4f95e11.html.
787
Comité de Derechos Humanos (CtDH), Observación General 31, Naturaleza de la obliga-

ción jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 26 de mayo de 2004,
CCPR/C/21/Rev.1/Add.13.
Comité Ejecutivo del ACNUR. Conclusiones sobre la protección internacional de los refugiados
aprobadas por el Comité Ejecutivo. 1991 (42 período de sesiones del Comité Ejecutivo) No 65
(XLII) Conclusiones generales.
UNHCR, UNHCR Asylum Trends 2014: Levels and Trends in Industrialized Countries, 26
de marzo de 2015, disponible en http://www.refworld.org/docid/5513bd3b4.html.
UNCHR, Climate change, Natural Disasters and Human Displacement: a UNHCR perspec-
tive, 23 de octubre de 2008, disponible en http://www.refworld.org/do-
cid/492bb6b92.html.
UNHCR, UNHCR Note on the Principle of Non-Refoulement, noviembre de 1997, dispo-
nible en http://www.refworld.org/docid/438c6d972.html.
UNHCR Statistical Online Population Database, disponible en
http://www.unhcr.org/pages/4a013eb06.html.
788
PARTE X
MECANISMOS CONVENCIONALES
En la Parte X se pone fin a este tomo y se establece el puente que nos comunicará
con las Convenciones en particular, las que serán objeto de un estudio especial en un se-
gundo tomo.
Por esto, dejamos establecido el puente con otro trabajo de Pablo Martín Pérez Le-
desma, sobre cuyas virtudes ya me he expresado.
Volvamos al relato de la Parte IX. Ahora se termina el suspenso.
El hombre recordó la leyenda. Dios, al crear el mundo, estableció 209 fragmentos.

Si los fragmentos se unían se acababa el juego y con él el mundo.
Las computadoras adquirieron un tono rojizo y la palabra “END” se repitió en todas.
Esa fue la consigna y el hombre apretó “SEND” un minuto antes de cumplir el plazo.
El sol penetro por el tragaluz. El enigma estaba resuelto y Dios desafiado.
Quedaron dos temas pendientes: el premio y el dilema del fin del mundo.
El hombre sintió una mezcla de júbilo y temor. Ahora faltan solo dos segundos…
789
Capítulo 39
MECANISMOS CONVENCIONALES DE PROTECCIÓN

DE DERECHOS HUMANOS
Por Martín Pérez Ledesma
39.1. Breve introito
Entendemos por Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos (SUDH)

al conjunto de dispositivos normativos e institucionales que tienen su origen, funcionan y
se desarrollan en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Así, cabe
señalar la existencia, por un lado, de un sinnúmero de instrumentos internacionales de
diversa naturaleza que reconocen y garantizan la vigencia plena de los Derechos Humanos 1
y, por otro lado, de órganos enmarcados tanto dentro de la Organización 2 como fuera de
ella pero que guardan estrecha vinculación con la misma3, destinados a monitorear, super-
visar, e incluso compeler al cumplimiento de los compromisos asumidos en materia de
respeto y protección de los Derechos Humanos.
1. Entre los más representativos podemos citar: Declaración Universal de los Derechos Humanos
aprobada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) 217 (III) de 10
de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por Resolu-
ción AGNU 2200 (XXI) de 16 de diciembre de 1966 y sus Protocolos Facultativos, y el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por la misma Resolución (los tres
instrumentos en conjunto forman la denominada “Carta de los Derechos Humanos”). Es menester
señalar también la adopción por parte de la AGNU, el 9 de diciembre de 1948, de la Convención
para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, conforme Resolución 260 (III) y la adopción
por el mismo órgano, el 26 de noviembre de 1968, de la Convención sobre Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad por Resolución 2391 (XXIII).
2. V. Gr. el Consejo de Derechos Humanos (creado por Resolución de la Asamblea General
A/RES/60/251, del 15 de marzo de 2006) y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos.
3. Los denominados “Órganos Convencionales” instituidos en los Tratados de Derechos Humanos
celebrados con los auspicios de las Naciones Unidas, como ser: el Comité de Derechos Humanos
establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También es el caso de los
Tribunales Penales Internacionales “Ad Hoc” creados por el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas (CS) por Resoluciones 827 de fecha 25 de mayo de 1993 (“para la Ex Yugoslavia”) y 955 de
8 de noviembre de 1995 (“para Ruanda”), o la Corte Penal Internacional instituida por el Estatuto
de Roma (El texto del Estatuto de Roma que se distribuyó como documento A/CONF.183/9, de
17 de julio de 1998, enmendado por los procèsverbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de
1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de
enero de 2002. El Estatuto entró en vigor el 1º de julio de 2002).
791
Los mecanismos de protección de Derechos Humanos se dividen en dos categorías:

1) mecanismos basados en la Carta de las Naciones Unidas (Consejo de Derechos Huma-
nos, Examen Periódico Universal, y Procedimientos Especiales– decenas de relatores y
grupos de trabajo acerca de un tema o sobre un país); y 2) órganos creados en virtud de
tratados.
En lo que aquí respecta, existen diez órganos (nueve Comités y un Subcomité) crea-
dos en virtud de tratados de Derechos Humanos para supervisar su aplicación y la de otros
instrumentos internacionales conexos:
- Comité de Derechos Humanos.4
- Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 5
- Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.6
- Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. 7
- Comité contra la Tortura.8
- Subcomité para la Prevención de la Tortura.9
- Comité de los Derechos del Niño.10
- Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y
de sus Familiares.11
- Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 12
4. Establecido de conformidad con el Artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su re-
solución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.)
5. Establecido por el Consejo Económico y Social en la resolución 1985/17 del 28 de mayo de 1985,
con el fin de vigilar la aplicación del Pacto y fungir como órgano basado en los Tratados.
6. Se estableció de conformidad con el artículo 8 de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial (Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la
Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965).
7. Se estableció de conformidad con el artículo 17 de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhe-
sión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979).
8. Establecido de conformidad con el Artículo 17 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión,

por la de la Asamblea General en su Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984).
9. Instituido por el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes.

10. Establecido de conformidad con el Artículo 43 de la Convención sobre los Derechos del Niño
(Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20

de noviembre de 1989).
11. Establecido de conformidad con el Artículo 72 de la Convención sobre la Protección de los De-
rechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Adoptada por la Asamblea Ge-
neral en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990).
12. Establecido de conformidad con el Artículo 34 de la Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad (Aprobada mediante resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas A/

RES/ 61/ 106, el día 13 de diciembre de 2006).
792
- Comité contra la Desaparición Forzada.13
Estos órganos comparten una serie de funciones que, en términos generales, analiza-
remos a continuación.
39.2. Sistemas de control
A modo de consideración preliminar conviene aclarar que la visión que se tenga de

los Órganos de Tratados y sus funciones (especialmente sistemas de control), no parece
independiente del rol del analista, como así tampoco de su concepción del Estado o del
Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos. De ese modo, no será idén-
tico el pensamiento de una víctima de violaciones de Derechos Humanos, de un defensor
de Derechos Humanos, de una organización no gubernamental (ONG), de un miembro
del Comité de un Pacto o de un funcionario de un Estado.
Probablemente, una víctima de violaciones de Derechos Humanos pretenda justicia,
mientras que otros actores podrían legítimamente aspirar a que el órgano explore y expli-
que el instrumento de Derechos Humanos con mayor o menor extensión.
Asimismo, un defensor de Derechos Humanos o una ONG bien podrían procurar
el carácter vinculante de las recomendaciones del órgano y exigir su cumplimiento, mien-
tras que el Estado abonaría la tesis de la inexigibilidad de dichas medidas en virtud de
determinadas normas del Derecho Internacional.
Así las cosas, a continuación, procederemos a comentar algunos aspectos de los sis-
temas de control.
a) Sistema de Peticiones Individuales (SPI)
El SPI implica la posibilidad de que el individuo acuda a una instancia internacional
a los efectos de hacer valer sus derechos conculcados.
Según Mónica Pinto, el sistema persigue un objetivo limitado: “solucionar la situación
específica de uno o más afectados por lo que se considera una violación de los derechos protegidos. Se lo
reconoce como un método de carácter cuasi judicial que funciona ex post facto, esto es, luego de acaecido el
hecho o acto que se considera lesivo de los derechos humanos”14.
Henry J. Steiner, por su parte, refiriéndose al SPI, señala que el Comité [de Derechos
Humanos] puede servir a cualquiera de los tres objetivos relacionados con los órganos
jurisdiccionales: a) hacer justicia en un caso individual dentro de su jurisdicción y restable-
cer el Estado de Derecho; b) proteger los derechos contemplados en el pacto [de Derechos
Civiles y Políticos] a través de la disuasión; c) interpretar y explicar el pacto a los efectos
de avanzar en un diálogo entre los Estados Partes, ONG e instituciones intergubernamen-
tales, abogados, doctrinarios y estudiantes.15
13. Establecido de conformidad con el Artículo 26 de la Convención Internacional para la Protección

de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (Doc. A/61/448, 20/12/2006).
14. Pinto, M.: Temas de Derechos Humanos, Bs. As., Editores del Puerto, 1997, p. 129.
15. Steiner, H.: “Individual claims in a World of massive violations: What role for the human rights
Committee?” en Alston, P. y Crawford, J.: The Future of human rights treaty monitoring, Cambridge Uni-
versity Press, 2000, p. 17 y 18.
793
Si bien los Estados no se hallan jurídicamente obligados a cumplir o acatar las deci-
siones que en un caso particular adopte el órgano de control salvo que el tratado disponga
lo contrario, es dable señalar que en virtud del Principio de Buena Fe, sería inconcebible que
un Estado encaminara su accionar, en la medida de sus posibilidades, incumpliendo las
decisiones o recomendaciones del órgano de control. Ello así, dado que el Estado ha con-
sentido la competencia del comité en tales asuntos.
Este sistema no constituye una cuarta instancia o una instancia de revisión jurisdiccio-
nal de las decisiones adoptadas por tribunales nacionales. Hay quienes sostienen que tam-
poco podría serlo ya que no es físicamente posible que un órgano acotado compuesto por
una limitada cantidad de personas y con un presupuesto modesto, desempeñe sus funcio-
nes en relación con un número inimaginable (y, por tanto, desproporcionado) de personas
(los habitantes de los Estados que acepten su competencia), aún si se presupone o efecti-
vamente tiene por objetivo alcanzar carácter universal.
Entonces, si bien es una función específica del órgano de control, en razón de este
sistema, impartir justicia en un caso particular, según esta postura, no constituiría su prin-
cipal función.
Consideramos que la obtención de justicia en un caso particular es muy importante.
Las personas deben tener la posibilidad de acudir a instancias internacionales en busca de
justicia ante violaciones a sus derechos humanos. No obstante, no desconocemos las difi-
cultades y limitaciones que se derivan de esta postura, por lo que también resultaría con-
veniente que el órgano de control utilizara los casos individuales para fomentar el diálogo
con los Estados, fijar parámetros de conducta estatal, interpretar el tratado y determinar
criterios interpretativos que puedan ser utilizados por los tribunales nacionales al tiempo
de aplicar el tratado en las controversias locales.16
Si se aventurara una reflexión analítica sobre la implementación de este sistema en
los diferentes comités, las conclusiones no serían las mejores. Sin embargo, entendemos
que su existencia es positiva. Es importante que existan SPI para que las personas puedan
denunciar las violaciones a los Derechos Humanos en sus países. Estas denuncias pueden
encontrar, así, niveles considerables de repercusión que, a su vez, pueden motivar el accio-
nar de la comunidad internacional al respecto.
b) Sistema de Informes Periódicos (SIP)

El SIP “encuentra sustento en la obligación de los Estados Parte de garantizar el goce
y ejercicio de los derechos protegidos y de adoptar las medidas legislativas o de otra índole
que fueran necesarias para ello. Trátase de una obligación de hacer que, en lo inmediato,
consolida una razonable protección nacional y que, en última instancia, tiende a logar una
armonización de legislaciones respecto de una concepción común de los derechos huma-
nos”.17
16. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Giroldi” (Fallos 318:514), “Bra-
majo” (Fallos 319:1840), “Arancibia Clavel” (Fallos 327:3312), “Simón” (328:2056), “Mazzeo” (Fa-
llos330:3248), “Carranza Latrubesse” (sentencia de 6/12/2013), entre otros, ha reconocido el valor
de la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de Derechos Humanos.
17. Pinto, M., op. cit., p. 126.
794
La emisión de informes por parte de los Estados y confección de observaciones fi-
nales, como es el caso del Comité de Derechos Humanos, o la producción de cualquier
otro tipo de documento por parte del órgano de control que evalúe el informe estatal y
recomiende, sugiera o aconseje la adopción de medidas por parte del Estado tendientes al
mejoramiento de la aplicación del Tratado de Derechos Humanos en cuestión, contribuye
a la formación y desarrollo de un diálogo constructivo. Es importante, además, que, al
evaluar la situación de los Derechos Humanos en un Estado, el órgano de control se ins-
truya no solo a partir de la información suministrada por el propio Estado sino también
por otros actores, como por ejemplo las ONG con sus “contrainformes” o “informes
sombra”.
Siguiendo a Mónica Pinto, entre las diversas funciones que cumple este sistema se
encuentran: 1) la revisión de la legislación en vigor para adecuarla a los compromisos asu-
midos en los tratados; 2) la adopción de medidas sustantivas y procesales necesarias para
efectivizar los derechos no reconocidos hasta entonces en el derecho interno o para dero-
gar normas que impidan su ejercicio. Estas funciones revisten un carácter constante y ade-
más permiten el conocimiento de la práctica, toda vez que el informe no se reduce a la
situación legal vigente, sino que debe traducir un equilibrio entre esta y la realidad 18.
En el caso de Argentina es dable apuntar la notable evolución de su derecho interno
de conformidad con los comentarios generales y las observaciones finales del Comité de
Derechos Humanos. Si bien los avances en la materia obedecen a una pluralidad de causas,
no es menos cierto que no ha habido retrocesos denunciados por el Comité en lo referente
a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
c) Observaciones Generales (OG)

Las OG constituyen comentarios del órgano de control respecto de las disposiciones
del tratado que monitorea.
De esa manera, son pasibles de ser rotuladas “abstractas”, dado que, en principio, no
responden a un caso concreto ni están dirigidas a un Estado en particular.
Ahora bien, la mentada abstracción es aparente. Si bien las OG no resuelven un caso
concreto ni son emitidas respecto de un Estado determinado, no se encuentran desvincu-
ladas de hechos puntuales ni son destinadas “inocentemente” a todos los Estados Partes.
Así, cabe citar la OG Nro. 26 del Comité de Derechos Humanos 19 en tanto establece que
“el derecho internacional no permite que un Estado que haya ratificado el pacto o se haya
adherido a él originariamente o a título de sucesión lo denuncie ni se retire de él”. La
emisión de esta OG fue producto de un hecho específico y preciso, protagonizado por un
Estado Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se trata de Corea del
Norte que propuso retirarse del Pacto. La postura de la ONU a través del Comité de De-
rechos Humanos y la Observación mencionada, fue la de reprobar el accionar del Estado
18.Ídem, p. 126 y 127.

19.Observación General No. 26, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos
Humanos, Continuidad de las obligaciones, 66º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7
at 200 (1997).
795
asiático y continuar tratando a Corea del Norte como un miembro “malgre lui” (a pesar de
él).20
Las O.G. fijan parámetros de conducta estatal a nivel general, establecen pautas in-
terpretativas de los Tratados de Derechos Humanos, entre otras cosas, que contribuyen al
debate en torno a los mecanismos de control y el rol que deben jugar los actores intervi-
nientes en los distintos procesos.
d) Sistema de Comunicaciones Interestatales (SCI)

Constituye un procedimiento de denuncia entre Estados. Nunca fue utilizado. Por
tal razón, resulta superfluo su análisis en este apartado.
39.3. A modo de cierre
Cada uno de los sistemas de control comentados permite un abordaje diverso de las
situaciones de violaciones de Derechos Humanos.
El SPI faculta al órgano para que entienda en un caso a fin de pronunciarse sobre
violaciones de Derechos Humanos concretas. La obtención de justicia y de reparación para
las víctimas aparecerían como dos cuestiones trascedentes.
El SIP, por su parte, representa una oportunidad muy valiosa para la instancia inter-
nacional de analizar y evaluar la situación de los Derechos Humanos en términos amplios
en un país determinado. En tal sentido, resulta una cuestión destacable la posibilidad de
realizar recomendaciones (observaciones finales) con aspiraciones de influir en las políticas
públicas.
Finalmente, las OG constituyen herramientas imprescindibles para interpretar los
instrumentos internacionales promoviendo su dinamismo y brindando insumos a los ope-
radores locales.
39.4. Bibliografía
Crawford, J.: “The human rights treaty system: a system in crisis?” en Al-
ston, P. y Crawford, J.: The Future of human rights treaty monitoring, Cambridge Uni-
versity Press, 2000.
Pinto, M.: Temas de Derechos Humanos, Bs. As., Editores del Puerto, 1997.
Steiner, H.: “Individual claims in a World of massive violations: What role
for the human rights Committee?” en Alston, P. y Crawford, J.: The Future of
human rights treaty monitoring, Cambridge University Press, 2000.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Bs. As., Abeledo Perrot, 2012.
Fuentes normativas
20. Crawford, J.: “The human rights treaty system: a system in crisis?” en Alston, P., y Crawford, J.,
op. cit., p. 10.
796
Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (Adop-
tada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su
resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948).
Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por Resolución
de la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) 217 (III) de 10 de di-
ciembre de 1948.
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
criminación Racial (Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea
General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adoptado y abierto a
la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200
A (XXI), de 16 de diciembre de 1966).
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adop-
tado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966).
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad (Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asam-
blea General en su resolución 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de 1968).
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la
Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979).
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes (Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la de
la Asamblea General en su Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984).
Convención sobre los Derechos del Niño (Adoptada y abierta a la firma y
ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre
de 1989).
Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajado-
res Migratorios y de sus Familiares (Adoptada por la Asamblea General en su
resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990).
Estatuto de Roma (A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998).
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (Aprobada
mediante resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas A/ RES/ 61/
106, el día 13 de diciembre de 2006).
Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas (Doc.A/61/448, 20/12/2006).
Resoluciones de órganos internacionales

Resolución del Consejo Económico y Social (ECOSOC) 1985/17 del 28 de
mayo de 1985.
Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (CS) 827 de fecha
25 de mayo de 1993.
Resolución (CS) 955 de 8 de noviembre de 1995.
Resolución de la Asamblea General A/RES/60/251, del 15 de marzo de
2006.
797
Observación General No. 26, Comentarios generales adoptados por el Co-

mité de los Derechos Humanos, Continuidad de las obligaciones, 66º período de
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 200 (1997).
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

“Giroldi” (Fallos 318:514).
“Bramajo” (Fallos 319:1840).
“Arancibia Clavel” (Fallos 327:3312).
“Simón” (Fallos 328:2056).
“Mazzeo” (Fallos 330:3248).
“Carranza Latrubesse” (Sentencia de 6/12/2013).
798

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Derechos Humanos y Garantías.

BASES PARA SU ESTUDIO Y ANÁLISIS

BASES PARA SU ESTUDIO Y ANÁLISIS

Juan Antonio Travieso

1. Derecho. 2. Derechos Humanos. 3. Derechos y Garantías Constitucionales.

© 2019, Editorial Albremática S.A.

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Impreso en el mes de mayo de 2019

SOBRE LOS AUTORES ...................................................................................................................... 10

Capítulo 1 ~ REFLEXIÓN SOBRE ÉTICA Y DERECHOS HUMANOS

Capítulo 2 ~ EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

Capítulo 3 ~ LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: HACIA UN DERECHO

Capítulo 4 ~ DERECHOS HUMANOS DE LOS NO HUMANOS

PARTE II ~ CONFLICTOS DE DERECHOS .................................................................... 81

Capítulo 5 ~ LOS DERECHOS HUMANOS EN CONFLICTO. CONFLUENCIAS,

Capítulo 6 ~ LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES FRENTE A LOS

Capítulo 7 ~ DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO

Capítulo 8 ~ LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y

Capítulo 9 ~ RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR

PARTE IV ~ JERARQUÍA NORMATIVA ............................................................225

Capítulo 10 ~ JERARQUÍA NORMATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Capítulo 11 ~ EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: LA PREEMINENCIA

Capítulo 12 ~ LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN. REGLAMENTACIÓN Y

PARTE V ~ DERECHOS Y GARANTÍAS ...........................................................................285

Capítulo 13 ~ ACCESO A LA JUSTICIA Y GARANTÍAS

Capítulo 14 ~ LA ACCIÓN DE AMPARO

Capítulo 15 ~ EL HÁBEAS CORPUS

Capítulo 16 ~ EL HÁBEAS DATA

PARTE VI ~ SISTEMAS UNIVERSALES ...........................................................................353

Capítulo 18 ~ UNA EVOLUCIÓN TRASCENDENTE DESDE LA COMISIÓN DE

Capítulo 19 ~ CORTE PENAL INTERNACIONAL

PARTE VII ~ SISTEMAS REGIONALES ............................................................407

Capítulo 20 ~ EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE

Capítulo 21 ~ SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

Capítulo 22 ~ SISTEMA AFRICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

Capítulo 23 ~ LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MUNDO ISLÁMICO

Capítulo 24 ~ ABORDAJE DE LA DISCRIMINACIÓN EN LOS CONFLICTOS

PARTE VIII ~ LOS DERECHOS HUMANOS EN PARTICULAR ...................... 521

Capítulo 25 ~ DERECHO A LA VIDA

Capítulo 26 ~ EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Capítulo 28 ~ LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Capítulo 29 ~ DERECHO DE REUNIÓN Y DERECHO DE ASOCIACIÓN:

Capítulo 30 ~ DERECHOS POLÍTICOS Y DERECHOS HUMANOS

Capítulo 31 ~ DERECHO A LA INTIMIDAD. INTIMIDAD, PRIVACIDAD,

Capítulo 32 ~ LOS DERECHOS CULTURALES

Capítulo 33 ~ LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS

PARTE IX ~ DERECHOS HUMANOS Y GRUPOS VULNERABLES ..............689

Capítulo 34 ~ DERECHOS HUMANOS, GÉNERO Y LA IGUALDAD DE

Capítulo 35 ~ DERECHOS DEL NIÑO

Capítulo 36 ~ DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

Capítulo 37 ~ DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS

Capítulo 38 ~ LOS REFUGIADOS

PARTE X ~ MECANISMOS CONVENCIONALES .....................................................789

SOBRE LOS AUTORES

Paula Mercedes Alvarado

Elsa M. Álvarez Rúa

Matías Javier Barrionuevo

Magdalena Bulit Goñi

Augusto Alejandro Carzoglio

María Sol de Brito

Carlos Cerda Dueñas

María del Pilar García Martínez