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PRIMERA PARTE:
LA PERSONA Y EL
DERECHO
SILVANO A. PENNA 9
FJM 135 – INTRODUCCIÓN AL DERECHO
TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
UNIDAD 1:
La persona
humana
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1. La persona humana
El conocimiento humano comienza con los sentidos pero por la inteligencia (“intus legere”: leer
dentro) el hombre es capaz de penetrar en la cosa conocida más allá de lo que percibieron los
sentidos y captar su esencia, muchas veces con esfuerzo, de modo tal que de ahí en más no necesita
volver a percibir sensitivamente la cosa para saber QUÉ ES.
Esta actividad del conocimiento, connatural al hombre, sin embargo no significa que luego el sujeto
sea capaz de explicar o definir aquello que ha conocido; para ello, es necesario aún un esfuerzo más,
que comienza a ser sistemático, que indaga por las causas y que deviene en lo que llamamos
CIENCIA1.
En este módulo nos vamos a referir al obrar humano en general y, en particular, al obrar humano en
la vida social.
Por tanto, hechas las primeras y necesarias consideraciones sobre el hombre, el desarrollo abarcará
las principales Ciencias Prácticas, cuales son, la moral o ética como reguladora de todo el obrar
humano, la política y, especialmente el derecho, referidas al obrar humano en la vida social, también
llamadas por ello ciencias sociales.
1
Así, por ejemplo, si yo veo por primera vez un perro mi inteligencia percibe aquello que es esencial en él, de
tal modo que si participo en una conversación en la que se menciona a un perro, no necesito volver a percibirlo
con los sentidos para “entender” de qué se trata. Hasta aquí hay conocimiento. Sin embargo, para poder
“definirlo” como animal mamífero, cuadrúpedo, domesticable y demás cualidades, requiere un esfuerzo
intelectual extra, sistemático y metódico, en la búsqueda de la verdad de la naturaleza propia del perro. Esto
es lo que origina la ciencia.
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Dentro de los seres creados podemos distinguir diversas clases o categorías, por cuanto si bien son
seres, hay evidentes diferencias entre una piedra, una planta, un animal y un hombre. Por eso, la
segunda consideración a hacer es la distinción de seres con vida y seres sin vida. El reino mineral, las
piedras, los metales, etc. forman parte de esos seres no vivientes.
Estos seres con vida poseen, en sentido amplio, un “alma”, entendida ésta en su acepción más
amplia, como principio vital que informa al cuerpo (alma “ut forma”): así, podemos decir que hay un
alma vegetal, un alma animal y un alma racional o humana. Cada una de ellas tiene funciones
diversas, que describiremos someramente no sin antes mencionar que Santo Tomás de Aquino aclara
que en el caso del hombre el alma asume una segunda acepción: como principio espiritual y de
trascendencia, que le da su condición de eternidad (alma “ut spiritu”).
Funciones Características
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Si nosotros vemos acercarse“algo” en lo lejano, sin alcanzar a descubrir qué es (su esencia), sin embargo ya
sabemos que“algo” es. Un SER viene acercándose. A medida que se aproxima, podremos ir “conociendo” que
ese SER, por ejemplo, es ANIMAL porque, por ejemplo, se desplaza por sí mismo y luego que es HUMANO y,
más cercano aún, que es VARÓN o MUJER y así paulatinamente también sus cualidades o características (alto
o bajo, flaco o gordo, etc.), hasta poder“identificar”, si cabe, quién es.
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Funciones Características
Función de locomoción Permite a los animales desplazarse por sus propias fuerzas.
Sentidos externos
No en todos los animales se dan todos los sentidos externos (por ejemplo, en los animales
unicelulares), pero siempre caracteriza a la vida animal esta capacidad sensitiva.
Sentidos internos
▪ sentido común: es el que reúne y sintetiza todas las percepciones de los sentidos externos,
ofreciendo una suerte de diagnóstico general de la situación a la que se enfrenta el animal y,
además, le provee de una suerte de “percepción que percibe”, es decir, algo así como una
“conciencia” (entre comillas, porque no llega a ser la conciencia del propio yo, característica
racional) de que está viendo, olfateando, etc.;
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▪ imaginación: posibilita recrear situaciones no vividas y, por ejemplo, explica el miedo ante un
ruido;
▪ memoria: permite recrear situaciones vividas, por ejemplo, recordar un castigo sufrido ante un
determinado acto;
▪ estimativa: vincula al animal con el medio que lo rodea posibilitándole así la adaptación al
mismo, en sus distintas condiciones, para la supervivencia; por ejemplo, los pájaros que hacen
su nido de forma diversa, sin que nadie se los enseñe, según cada especie y condición
geográfica, climática, etc. Se asemeja a lo que denominamos “instinto”; por ejemplo, el
hambre, ante un alimento visto y olfateado y los datos que le proporciona la memoria respecto
del sabor de ese alimento, la estimativa establecerá la conveniencia o inconveniencia de
tomarlo y motivará al apetito concupiscible, como ya veremos, a tomarlo. El mayor o menor
grado de estimativa distingue a ciertos animales como el delfín o el mono, de otros y, por tanto,
es mejor su respuesta a ciertos estímulos.
Apetitos
Son tendencias naturales del ser que lo inclinan hacia su fin, a través de los bienes que presentan los
sentidos - internos y externos - y que le resultan arduos y difíciles o placenteros y agradables; por
ello, podemos distinguir dos clases de apetitos, a saber:
▪ apetito irascible: es la natural tendencia o inclinación hacia bienes que le resultan al animal
arduos y difíciles de conseguir y por tanto le producen ira, cansancio, esfuerzo, etc. Por ejemplo,
este apetito lleva al animal a realizar, por decirlo así, “sacrificios” en procura de esos bienes y
le motivan a luchar y aún dar la vida por sus crías, por conseguir alimento, por defender su
guarida, etc.
▪ apetito concupiscible: es, en cambio, la natural inclinación del animal hacia bienes que se le
presentan como placenteros, deleitables, agradables y que los procura sin que ello le implique
un esfuerzo significativo o le produzca ira, disgustos, etc. Por ello, este apetito mueve al animal
a la procura principalmente de los bienes de la comida, la bebida y la sexualidad.
La vida racional -propia del hombre- asume las funciones de la vida vegetal (nutrición, crecimiento y
reproducción) y las de la vida animal (locomoción, sentidos externos e internos y apetitos), desde la
racionalidad que le es propia3 y cuenta además con funciones distintivas de su naturaleza4 .
3
Sin embargo, corresponde hacer dos salvedades: por un lado, que la Estimativa en el hombre se denomina Cognitiva,
teniendo las mismas funciones y, por el otro, que la racionalidad propia del hombre (inteligencia y voluntad libres) le
permite gobernar sus apetitos y sus sentidos y ordenarlos hacia sus fines, a diferencia de los animales que no poseen esta
capacidad y están sometidos fatalmente a los fines de su naturaleza y, en consecuencia, a los estímulos de los sentidos y
los apetitos. Por ejemplo, el hombre es capaz de asumir y gobernar virtuosamente su apetito concupiscible y ordenarlo y
moderarlo, racional y libremente, en función de sus ideas y creencias, es decir, de fines superiores. El hombre no responde
“animalmente” a los estímulos propios de esa dimensión “animal” de su ser, sino racionalmente, humanamente: “Tengo
hambre, hay un alimento que me apetece, pero no lo como, ofreciendo el sacrificio a Dios para que sostenga a mi familia
en una delicada situación que está atravesando”.
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Las funciones inferiores son asumidas en el ser superior sin menoscabo de la unidad de éste: esto significa que el animal
asume las funciones de la vida vegetativa desde su “animalidad” y no se presenta en él una dualidad entre sus funciones
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Ellas son:
a) Función Intelectiva: Se cumple a través de la potencia del alma humana que se denomina
inteligencia y le permite al hombre conocer el ser y la verdad de las cosas que lo rodean. Dicho
conocimiento comienza, como quedó dicho, por los sentidos, pero por la inteligencia el hombre
es capaz de captar la esencia de la cosa conocida y así formular un concepto (por ejemplo, el
concepto “hombre”). Luego, uniendo varios conceptos, es capaz de afirmar o negar con validez
universal o singular respecto de dicho concepto mediante un juicio (por ejemplo, “todos los
hombres son mortales” o “Sócrates es hombre”). Finalmente, mediante una sucesión de juicios
que enlazan diversos conceptos, será capaz de arribar a nuevas “verdades”, mediante un
proceso denominado razonamiento, siempre que los juicios (llamados en el razonamiento
premisas) sean a su vez verdaderos y el proceso (llamado lógico)5 haya sido correctamente
realizado.
Es importante aquí hacer alguna consideración respecto del objeto de la inteligencia que es, como
dijimos, la verdad. Modernamente, al influjo de filosofías de raíz cartesianas se ha relativizado el
concepto y la posibilidad misma de una verdad “objetiva”; la verdad está, para estas corrientes, en
el sujeto que conoce y no en la cosa conocida: más sencillamente dicho, no es verdadero sino sólo
aquello que yo considero verdadero. No interesa la adecuación de la inteligencia a la cosa y la cosa
es según el sujeto que conoce la piense (“pienso, luego, existo”): se quiebra así el objetivismo y el
realismo filosófico aristotélico, por el cual es la cosa la que mide a la inteligencia y el proceso de
conocimiento va de lo real a lo racional: la verdad será, entonces, la adecuación de la inteligencia a
lo que la cosa en sí misma es, según su propia naturaleza. Por tanto, el hombre será más “inteligente”
cuanto mejor “lea internamente”, en la realidad, la esencia de la cosa conocida.
b) Función Volitiva: Es desarrollada a través de la otra potencia del alma humana llamada
voluntad y motiva al hombre a querer el bien. Todo el obrar racional del hombre se explica en
función de una cierta razón de bien; esto es, que cuando el hombre actúa siempre procura un
bien, objetivamente aparente o real, pero subjetivamente bueno. Esta última distinción es
importante por cuanto, como veremos más adelante, la moralidad del acto libre depende de la
bondad intrínseca u objetiva del mismo y no solamente de la apreciación que de él haga el
sujeto. Es decir que, así como dijimos de la inteligencia y la verdad, también la modernidad ha
relativizado la posibilidad de objetivar el bien al que se dirige la voluntad y, consecuentemente,
al influjo de la filosofía kantiana, se ha relativizado la posibilidad misma de una moral objetiva
que fundamente los juicios de la conciencia del hombre.
En cuanto a la naturaleza de la voluntad, podemos decir que así como los apetitos naturales siguen a
los sentidos en procura de aquellos que éstos le presentan como valioso o evitando lo disvalioso; la
voluntad es llamada apetito racional, en cuanto quiere aquello que la inteligencia le presenta como
bueno y aborrece y evita lo que le presenta como malo.
vegetativas y sus funciones sensitivas. Así, en el hombre también se da esta unidad substancial, que asume desde su
racionalidad propia, y consecuentemente en forma libre, las funciones de nutrición, crecimiento y reproducción; los
sentidos; los apetitos y su facultad de locomoción. Ésto, como veremos, hace “responsable” al hombre de sus actos.
5
Por ejemplo, si “todos los hombres son mortales” (premisa mayor)
y “Sócrates es hombre” (premisa menor),
luego: “Sócrates es mortal” (conclusión)
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c) La libertad: Pero si bien el hombre tiene inscripta en su naturaleza esa tendencia natural y
espontánea (apetitos) y esa inclinación racional y reflexiva (voluntad) al bien, las mismas no lo
determinan en cuanto no agotan su función en una elección de bien. El hombre procura
constantemente y en cada acto lo bueno, y es capaz de elegir entre diversos bienes que lo
dirigen a sus fines. Todo el obrar humano - como todo movimiento de los seres - se orienta a la
consecución de los fines propios de su naturaleza. En esta posibilidad misma de elegir entre
diversos bienes o medios para alcanzar sus fines radica la esencia de lo que llamamos libre
albedrío. Pero la libertad no se agota tampoco en esta primaria indeterminación o posibilidad
de querer esto o aquello, ello es únicamente el ámbito o marco en el cual es ejercida. La libertad
es, en cambio, una realidad espiritual más amplia: supone la posibilidad misma de dirigir la vida
hacia los fines que perfeccionan el propio ser y la propia naturaleza. Pero también supone la
posibilidad de elegir, en ese amplio marco de indeterminación, dirigir la vida hacia fines que
alejan del fin, mediante bienes que alejan del bien. Y aquí estamos ya en presencia de
cuestiones que comprometen la felicidad y la perfección de la persona humana y,
consecuentemente, su vida moral.
Como habíamos adelantado, el alma humana tiene una doble dimensión: es alma racional que
informa el cuerpo asumiendo desde una unidad substancial todas sus funciones, pero también es
alma espiritual, que le permite al hombre trascender de sí mismo6. Trascender significa,
genéricamente, superar un límite determinado. En este caso, hablamos de la posibilidad que tiene el
hombre, por su espíritu de trascender de sus propios límites, de su propio yo, para abrirse en relación
a Dios, al mundo y a los otros hombres. Esta nota espiritual le permite o hace al hombre un ser
religioso y cultual, un ser capaz de cultura y llamado a la vida en sociedad.
Toda criatura tiene en su ser el reclamo de volver al Creador: ése es el fin último impreso en su
propia naturaleza. El hombre también, pero su naturaleza racional y libre, le permite ASUMIR este
reclamo y ordenar su vida en función de ello o, aún, NEGARLO y apartarse voluntariamente de este
destino connatural a él. Por eso, la religión (“re-ligar” la vida con Dios) es un hecho humano y, por
tanto, de contenido moral, por el cual la criatura se vuelca hacia el Creador en actitud piadosa de
profunda gratitud por la vida y los dones que le fueron da- dos, es consciente de ello y, como en
estricta justicia no podrá hacer nada para devolver lo que recibió, con libre sumisión se deberá dejar
conducir (en el acto más profundo de libertad) por quien lo llama a su encuentro, obedeciendo sus
6
Esta nota esencial de la espiritualidad da el carácter de inmortalidad al alma humana que, por
tanto, puede subsistir sin apoyo material. Por ello, el alma humana sobrevive después de la
muerte del hombre, en tanto no puede corromperse, como sí lo hace el cuerpo.
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mandatos, acatando sus prohibiciones y ordenando su vida y todos sus actos en la dirección señalada
por Él. Por eso, la hermosa expresión de San Agustín: “El que te creó sin ti, no te salvará sin ti”. Y por
eso también se produce la Encarnación del Verbo: “Dios se hace hombre para que el hombre se haga
como Dios” (San Agustín). Jesucristo asume la naturaleza humana -debilitada por el pecado- para
elevarla y elevar al hombre, por su Gracia, participándole su propia vida divina y luego, cuando
retorna al Padre, dejando al Espíritu Santo (que es el Espíritu del amor entre Dios Padre y Dios Hijo)
y a los Apóstoles - co-principios de la Iglesia - para sostener al hombre en el camino del retorno al
Padre, su Creador.
b) El hombre como ser cultural: Cuando el hombre actúa sobre el mundo, sobre las restantes
cosas creadas, no sólo lo hace desde un juicio racional y una voluntad libre, sino que
indudablemente, como el hombre es una unidad, también lo hace con la impronta de su
espiritualidad; esto es lo que denominamos CULTURA: la actuación del hombre sobre la
naturaleza, modificándola e imprimiendo en ella su sello espiritual.
Cultura viene de “cultivo”, que dice relación a esa peculiar relación del hombre con la naturaleza que
se figura en el sembrador, aportando su esfuerzo y aún su ciencia para que la semilla dé fruto
abundante; pero también cultura supone “culto”, esto es, que en todo el obrar humano están
presentes los valores y las creencias que sostienen la vida del hombre. Ello está presente, y así se
comprueba en todos los tiempos, en todas las manifestaciones artísticas, en el trabajo, en la
educación, en la ciencia y la tecnología y, en general, en todas las realizaciones del hombre.
c) El hombre como ser social: Esta dimensión espiritual del hombre le permite intercambiar su
vida con sus semejantes, creando lazos que pasan por lo afectivo, la satisfacción de
necesidades, los sentimientos, el complemento en funciones diversas, la procura y defensa
de los bienes y el intercambio de conocimientos y esfuerzos en la búsqueda de la perfección.
Todo ello hace al hombre un ser capaz de la familia, de la amistad, del matrimonio, de la
sociedad, de la vida política, del derecho y de la economía. Y todo esto se manifiesta
fundamentalmente en la capacidad humana del lenguaje, mediante el cual el hombre se
comunica y expresa en todas sus dimensiones. Es más, cuanto más perfecta es una sociedad,
más perfecto es su lenguaje y, muchas veces, la destrucción de los valores que la sostienen
comienza por la pérdida de su lenguaje. El animal, en cambio, sólo es capaz de transmitir y
expresar sólo sus pasiones de un modo general.
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La realidad del hombre así se nos presenta como un microcosmos maravilloso en el que la
totalidad de su acontecer brota de una unidad racional y espiritual, que las comprende y las
capta como suyas. Eso que llamamos, simplemente, yo7.
La persona es substancia en cuanto es un ser que existe en sí mismo y por sí mismo8. El ser
substancial se caracteriza por su perfección (entendida como realización ontológica del ser:
perfectamente hombre), totalidad (no en un aspecto físico, sino ontológico: no le falta nada
para ser lo que es) e incomunicabilidad (en cuanto una substancia no puede comunicarse
íntegramente).
7
El YO que realiza la vida sensitiva, la vida racional y la vida espiritual es el mismo: esto lo
prueba la propia experiencia personal. Así, usualmente no digo “mi mano toma el vaso” o “mi
inteligencia estudia” o “mi apetito concupiscible desea comer”, sino “YO tomo el vaso” o “YO
estudio” o “YO tengo hambre”.
8
Las substancias se diferencian así de los accidentes, que existen en otro y por otro, como el
color, la altura, el tamaño, etc. que no se pueden entender sino como predicadas de ciertas
substancias (por ejemplo, el color “se asienta” sobre una mesa o sobre una pared que son de
tal color; la altura en cuanto tal no existe si no la relacionamos con “algo”- substancia - que sea
más o menos alto; etc.)
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UNIDAD 2
La Justicia
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2. La justicia
Ahora bien, ¿qué es una virtud? Cuando la persona, de un modo libre y voluntario, realiza un
acto de un modo constante y reiterado, esa repetición dispone las facultades humanas para que
el mismo acto se realice cada vez más con mayor prontitud y facilidad, porque las facultades
están cada vez mejor dispuestas. Así se conforma un hábito. De tal modo, el hábito se constituye
como una segunda naturaleza de la persona. Es por eso que, por ejemplo, se suele definir a las
personas considerando sus hábitos dominantes o más visibles. Así, por ejemplo, decimos que
Juan es generoso; o que María es envidiosa; o que Pedro es cobarde; o que Inés es solidaria.
Aquí, fácilmente, ya se puede distinguir distintos tipos de hábitos; y, sin mucha duda, cualquiera
podría afirmar que la envidia o la cobardía tienen un signo negativo en cuanto a su valoración,
mientras que la generosidad o la solidaridad se presentan como positivas. Es por eso que
podemos distinguir hábitos buenos, llamados virtudes; y hábitos malos, llamados vicios.
Obviamente, en estos casos hay una percepción espontánea, natural, de la bondad o maldad de
los actos y, consecuentemente, de los hábitos. Pero es preciso fundamentar, es decir, buscar un
fundamento sólido y estable que permita emitir un juicio de bondad o de maldad. Si bien el tema
será objeto de tratamiento en muchas otras partes de nuestra asignatura, estamos en
condiciones de afirmar que lo bueno es aquello que afirma y perfecciona al ser; mientras que lo
malo será aquello que lo degrada y lo aleja de su perfección.9
El hábito es, entonces, la disposición de las facultades -inteligencia y voluntad- que nos permite obrar pronta y
fácilmente.
Las virtudes morales, entonces, son hábitos operativos buenos que permiten obrar pronta y fácilmente al hombre,
en consonancia con las exigencias de su naturaleza, para perfeccionarla, y que, en consecuencia, disponen las
potencias del alma con ese fin.
Las principales virtudes naturales son las llamadas virtudes cardinales, y son:
a) la prudencia, la recta razón del obrar, que como tal actúa sobre las potencias intelectivas
(inteligencia) y volitivas (voluntad) del hombre;
b) la justicia, que consiste en dar a cada uno lo suyo, actúa sobre la voluntad humana (por
eso, la definición de Ulpiano: “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo”);
9
Así como para una especie de planta -en la línea de su perfección- serán buenos el riego,
la luz y el aire; serán malos -en la misma línea- la falta o escasez de agua, la oscuridad y la
falta de aireación.
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Ubicados en este punto, conviene precisar un poco más el concepto de justicia. El punto de
referencia de “lo justo” es siempre un otro (alteridad), toda vez que la justicia requiere,
ineludiblemente, diversidad y reciprocidad. Por otro lado, la esencia del acto justo, consiste en
la exacta satisfacción de “lo debido” al otro, porque, como dice Pieper, “el individuo emplazado
por la justicia es siempre un hombre que pasa por el trance de deberle algo a alguien”;
consecuentemente, la justicia supone también siempre un débito. En última instancia,
corresponde decir que toda acción de justicia se presenta necesariamente como una acción
“externa”, de modo tal que, a diferencia de las demás virtudes cardinales, implica un
comportamiento objetivo el pago de “lo suyo” al otro, con prescindencia de las motivaciones
subjetivas del deudor.
Para una primera aproximación al contenido de la virtud de la justicia puede ser importante
diferenciarla de las restantes virtudes cardinales: en efecto, desde Aristóteles en adelante ya se
concibe a la virtud de la justicia como esencialmente “social”, esto es que no hay, propiamente
hablando, justicia con uno mismo. Recordemos que, para Platón, a la justicia le correspondía
otorgar armonía y equilibrio entre los distintos elementos (racional, colérico o irascible y
concupiscible o pasional) tanto en el orden individual del hombre como en el orden de la polis.10
A su vez, cada uno de esos elementos debía ser gobernado por la virtud correspondiente y, así,
al elemento racional le correspondía la virtud de la sabiduría o prudencia; al elemento colérico,
la de la fuerza o fortaleza y al elemento pasional, la de la templanza o moderación. A su vez, en
el orden de la polis, a cada elemento le correspondía un estamento de la polis (magistrados,
guerreros y comerciantes), que debían también cultivar la virtud propia de su situación.
10
FRAILE, G., Op. Cit. (T. I), pág. 390.
11
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.58 a.10, pág. 291.
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Por otro lado, el solo hecho de decir que la justicia consiste en dar algo nos sugiere que hay un
otro que tiene que recibir ese algo. Aparece así la razón de alteridad también como nota
distintiva: el imperativo de la justicia nos constriñe a dar algo a otro. Santo Tomás así lo entendió
y lo expresó:
Pero hace falta un paso más: es necesario que eso que se da a otro, sea algo debido, es decir que
para que haya una relación de estricta justicia, debe haber además una razón de debitoriedad,
es decir, un debitum que supone la existencia de un debitor y un creditor, un deudor y un
acreedor; un tradens y un accipiens, uno que da y otro que recibe. Con razón dice Pieper:
“El individuo emplazado por la justicia es siempre un hombre que pasa por el trance de
deberle algo a alguien” .13
Esta triple razón de exterioridad, alteridad y debitoriedad, a la vez, define al acto justo y, por
otro lado, permite distinguirlo del acto prudente, del acto fuerte o del acto moderado.
Claro que, cuando nos referimos no ya al acto justo sino al hombre justo, no sólo estamos
considerando la adecuación o la igualdad exterior entre lo debido y lo dado, sino la disposición
interior (y constante) de la voluntad que le permite, pronta y fácilmente, realizar actos justos.
En este sentido, entonces, un hombre injusto (por ejemplo, un homicida serial) puede
eventualmente realizar actos justos (por ejemplo, pagar su deuda de locación) y, a la inversa,
puede darse también eventualmente que un hombre justo realice algún acto injusto,
objetivamente considerado (por ejemplo, olvidar pagar sus impuestos).
Dicho esto referido a la materia de la justicia, nos faltaría agregar alguna consideración sobre el
sujeto de la justicia, sobre su objeto y sobre su naturaleza esencial.
Si bien como toda elección del bien presupone un acto intelectivo previo que discurre sobre la
verdad y presenta el bien, la justicia tiene como sujeto propio a la voluntad, por ser ésta la
facultad inmediata que ordena la acción. Asimismo, en cuanto virtud, la disposición estable de
la voluntad requiere también el juicio previo de la virtud de la prudencia que conoce la realidad
13PIEPER, Josef, Las virtudes fundamentales, Rialp, Madrid, 1980, pág. 102.
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para dirigir el obrar. Por eso, con razón, se llama a la voluntad apetito racional. Pero queda claro
que la justicia radica en la voluntad como su sujeto propio.
Por otro lado, como la justicia supone un débito, es necesario preguntarse por lo debido. Es más,
casi podríamos señalar que lo que realizado será el término o el objeto del acto justo: lo justo.
Por eso el derecho (o lo justo o lo debido) es el objeto de la virtud de la justicia. Es más, casi
podríamos decir que es un presupuesto: es decir, que si no hubiera algo debido en justicia, esto
es, si no hubiera un derecho, no cabría emplazamiento de justicia alguno. En este sentido,
entonces, no debe llamar la atención que santo Tomás comience el tratado de la justicia
hablando de su objeto, el derecho y que, citando a san Isidoro, afirme:
Ahora estamos en condiciones de discernir y discurrir para dar un paso más, necesario para
completar la noción de justicia. Si la justicia se funda en una relación de alteridad, presupone un
débito que debe ser satisfecho en una acción (dar o hacer) u omisión (no hacer), juzgadas desde
su exterioridad; para preguntarnos, entonces, por la justicia de ese dar, debemos preguntar
cuándo se realiza o se perfecciona, en esas condiciones. Es evidente que estamos preguntando
por la satisfacción de lo debido a otro; entonces, la pregunta se precisa aún más: ¿cuándo
satisfacemos lo debido a otro?La respuesta cae de madura: cuando se verifica una igualdad entre
lo debido y lo dado; cuando lo pagado se ajusta a lo adeudado y tanto el créditum como el
creditor quedan satisfechos. Luego, esa misma igualdad, pertenece a la noción de justicia.
14
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.58 a.10., pág. 277.
15
Ibidem, pág. 232.
16
I bídem, pág. 292.
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Por ello, siguiendo las enseñanzas de Aristóteles17 y santo Tomás18, podemos advertir en
cualquier comunidad (desde la familia hasta la comunidad política) dos sujetos: el individuo y la
comunidad, que entrañan tres relaciones de debitoriedad: del individuo a la comunidad; de la
comunidad al individuo y de los individuos entre sí. En consecuencia, podemos distinguir una
forma de justicia general y una de justicia particular, considerando el creditor. Si se le debe a la
comunidad es justicia general, o legal, o del bien común. Si se le debe al individuo, justicia
particular. Pero, a su vez, en la forma de la justicia particular, podemos distinguir además dos
relaciones, según el debitor: si la comunidad le debe al individuo, su forma es de justicia
distributiva; si es otro individuo el deudor, la forma será justicia conmutativa.
Comunidad
Justicia Justicia distributiva
Legal
Individuo Individuo
Justicia
Conmutativa
Por otro lado, si al analizar la formas de la justicia vimos que en la vida de una comunidad hay
solamente dos sujetos que pueden ser deudores o acreedores de un débito de justicia, el
individuo y la comunidad, nos acercamos aún más para precisar el vínculo requerido.
Es evidente que la mayor abundancia de hombres justos y el cumplimiento de actos justos entre
los sujetos de la vida social y en las relaciones sociales contribuirá al logro de la paz en la
comunidad y a la consecuente perfección de ella misma y de cada uno de sus miembros.
Sin embargo, es preciso admitir que el fin de la polis, ese buen vivir romano, esa paz social
agustiniana o el bien común tomista, no se agota por la consecución de la justicia estricta.
17
Cfr. ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco (L. V. Lecc.. IV), en SANTO TOMÁS DE AQUINO, La justicia (Comentarios al Libro
Vº de la Ética a Nicómaco de Aristóteles); Trad. y notas de B. RaffoMagnasco; Buenos Aires, 1946; Ed. Cursos de
Cultura Católica, págs. 46 ss.
18
Cfr. TOMÁS DE AQUINO, S., La Justicia (Comentarios al Libro Vº de la Ética a Nicómaco de Aristóteles); Trad. y notas
de B. RaffoMagnasco; Buenos Aires, 1946; Ed. Cursos de Cultura Católica, págs. 46 ss. – Suma Teológica, II-II q. 58 a.5-
9 q.61; Op. Cit., págs. 269 ss.
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Requiere de otros vínculos que exceden lo jurídico o estrictamente justo, como la amistad, la
concordia, la afabilidad.
Por eso repite Cicerón el antiguo adagio griego, atribuido por Plutarco a Diógenes:
Esto permite establecer una gradación jerárquica de los débitos según su exigibilidad coactiva,
que va desde el débito legal, que reconoce su fuente en una ley jurídica, positiva o natural, hasta
el débito moral, que encuentra más fundamento en la ley natural, aunque pudiera haber algún
elemento jurídico, obligatorio y coactivo. Siguiendo las máximas de Ulpiano,20podríamos decir
que el primero de esos débitos se cumple por virtud y por la fuerza de la ley: suum quique
tribuere – alterum non laedere; y el segundo, más por la honestidad de las costumbres: honeste
vivere. Pero todos contribuyen a la perfección de la vida social.
Estamos en el gozne entre el derecho y la política, entre lo debido y la amistad, entre la justicia
y la caridad.
19
CICERÓN M. T. De Officis (Los oficios), Libro I, pág. 47 (y su nota).
20
“Iuris praecepta sunt haec: honestoe vivere, alterum non laedere, suum quique tribuere".
ULPIANO, Digesto, I, 1, 10, 1. En Instituciones de Justiniano; Tr. M. Ortolan; Buenos Aires, 1976. Ed.
Heliasta S.R.L., pág. 27.
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
¿Acaso lo que el padre da al hijo es solamente lo debido, aunque lo suponga?; ¿lo que los amigos
se dan entre sí entraña una relación meramente jurídica o de estricta justicia, aunque la asuma?;
¿lo que los esposos se brindan mutuamente puede reducirse a la justicia conmutativa, aunque
ella no deba faltar?21
Es claro que no puede faltar la justicia conmutativa entre cónyuges, como tampoco puede
ausentarse la justicia distributiva de los padres hacia los hijos en la comunidad familiar o negarse
la justicia general en la contribución de todos. Pero mucho más claro aún que esos vínculos
asumen y superan las formas de la justicia.
Por eso, en última instancia, la justicia se integra en el primer principio del obrar y de la ley
natural: hay que hacer el bien y perseguirlo, y evitar el mal.
En efecto, ¿qué otra cosa significa la justicia sino hacer el bien y evitar el mal en las relaciones
de alteridad, mediante el otorgamiento en igualdad del acto exterior debido?
Porque la justicia plena, la justicia verdaderamente virtuosa, es mucho más: es la rectitud en las
relaciones con los demás, es ser bueno con el otro. Porque es lo propio de una virtud hacer buena
la obra y hacer bueno al que obra, mediante una disposición, intelectual y volitiva,
subjetivamente firme en el ánimo y objetivamente estable en el tiempo, hacia el bien.
Así concebida, la virtud de la justicia supera su propia perfección y, si falla la razón de igualdad
o la de débito, el hombre justo practicará la religión, la piedad y la observancia; la veracidad, la
gratitud, la vindicta, la liberalidad, la afabilidad, la obediencia y la equidad.
Es lo que la doctrina escolástica ha dado en llamar partes potenciales de la justicia, aunque mejor
es llamarlas virtudes anejas a la justicia por cuanto, si bien falla en ellas la razón de débito o de
igualdad, según el caso, contribuyen a su perfección y plenitud.
Por otro lado, según mi entender, a través de estas virtudes, la justicia contribuye a realizar más
plenamente el bien común y la caridad: recíprocamente, ellas (esas virtudes) constituyen ese
algo más...
21
Permítaseme aquí una pequeña digresión: es justamente por esto que el matrimonio en modo
alguno pueda concebirse como un contrato y las relaciones conyugales establecerse a través de
cláusulas contractuales. Ello supone una reducción de la dimensión unitiva y amorosa del vínculo,
que excede lo conmutativo y se funda en el amor.
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
“El temor de los dioses y el culto que se les rinde constituye la religión. La
piedad es el sentimiento que nos advierte los deberes que tenemos con la
patria, con los padres, con todos los que están unidos a nosotros por
vínculos de sangre. La gratitud comprende el recuerdo de los beneficios
recibidos y el deseo de corresponder a ellos. La venganza es el sentimiento
que nos impulsa a rechazar o a castigar la violencia o la injuria que se nos
haga, o a nosotros personalmente o a las personas que deben sernos
queridas; comprende también el castigo de los crímenes. Se entiende por
respeto, las muestras de consideración y deferencia que debemos dar a los
que por su edad, por su saber, por sus dignidades o por sus méritos, se hallan por
encima de nosotros. La veracidad consiste en hacer de modo que nada, ni en lo
presente ni en lo pasado ni en lo porvenir, desmienta lo que afirmamos”.22
Y será santo Tomás el que completará y sistematizará de un modo inigualado el tema, siguiendo
básicamente a Cicerón, pero ordenando, precisando, definiendo y aun completando las virtudes
anejas a la justicia. Siguiendo al Aquinate, vamos a estudiar cómo se ordenan estas virtudes y en
qué consiste cada una de ellas. Dice el Doctor Angélico:
“En las virtudes anejas a una virtud principal hay que considerar dos extremos: primero,
que dichas virtudes tengan algo de común con la virtud principal; segundo, que falte en
ellas en algún punto la perfecta razón de la misma. Ahora bien, puesto que la justicia se
refiere a otro, todas las virtudes referentes al prójimo pueden por razón de esta
coincidencia anexionarse a la justicia. Pero es de esencia de la justicia dar a otro lo que
le es debido conforme a igualdad. (...) Luego una virtud de las que entrañan relación a
otro puede separarse de la esencia de la justicia por dos conceptos: primero, por defecto
de igualdad, y segundo, por defecto del débito”.23
22
CICERÓN, M. T. De Inventione, en Obras Escogidas, Tomo I. Tr. Nicolás Estevanez, París, Casa
Editorial Garnier Hermanos, pág. 300-301.
23
TOMÁS DE AQUINO, S., Suma Teológica; II-II q.80 a.1., pág. 8.
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
observancia (otras veces llamada respeto o veneración, respecto de las personas superiores en
dignidad o virtud.
“Hay, efectivamente, ciertas virtudes que nos hacen dar a otro lo debido, pero sin que
podamos entregar la exacta equivalencia. En primer término, todo lo que el hombre da
a Dios se lo debe, y, sin embargo, no puede devolver la igualdad, es decir, devolverle
tanto como le debe (...) En ese sentido, se adjunta a la justicia la religión, que, como
dice Cicerón, ‘ofrenda respeto, homenaje y culto a cierta naturaleza de orden superior,
que llaman divina’. En segundo lugar, no es posible devolver a los padres en estricta
igualdad lo que se les debe, como Aristóteles pone de manifiesto; por ello se agrega a
la justicia la piedad, por la cual, en frase de Cicerón, ‘tribútanse benévolos servicios y
diligente respeto a los consanguíneos y a los bienhechores de la patria’. Y en tercer
término, el hombre no puede dar a la virtud una recompensa que sea equivalente,
como Aristóteles consigna; por lo tanto, a la justicia se anexiona la veneración, por la
que, en sentencia de Cicerón, ‘los hombres superiores en dignidad son reverenciados
con cierto culto y respeto’.”24
La veracidad, decía Cicerón, antes citado, “consiste en hacer de modo que nada, ni en lo presente
ni en lo pasado ni en lo porvenir, desmienta lo que afirmamos”. Es decir que la virtud de la
veracidad no es un derecho del otro, sino un deber del hombre en cuanto tal.
24
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.80 a.1. Pág. 9.
SILVANO A. PENNA 28
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otro nos cree y con la magnitud exacta. Día a día otros hacen o dicen cosas con la convicción de
nuestra credulidad, en la exacta proporción.
Decir la verdad, vivir en la verdad, tiene una significación moral y social tal y que constituye un
fundamento de la relación entre los hombres.
Por eso es una virtud esencial para la vida y para la vida social. Y como toda virtud hace bueno a
quien la posee y hace también que sean buenas sus obras25, la verdad es convertible con el bien.
Los escolásticos enseñan que hay una verdad ontológica, que no difiere del ser; una verdad
lógica, que es la adecuación del intelecto a la realidad del ser; y una verdad moral que consiste
en que lo que se obre, diga o haga, se corresponda con la realidad interior del que obra. A ésta,
evidentemente, corresponde la virtud de la veracidad.
Por último, veamos qué interesante relación hace Cicerón entre justicia y
veracidad, en las enseñanzas a su hijo Marco:
En cuanto a la gratitud, podríamos decir que es el deseo de retribución del bien que otro nos ha
dispensado. Cicerón la enumera inmediatamente después de la religión y la piedad. Santo
Tomás, en cambio, para seguir el rigor de su clasificación, según el defecto en el débito, la ubica
posteriormente en su enumeración, aunque la trata inmediatamente después de la observancia.
Por ello, pareciera que la gratitud es un elemento esencial, o un supuesto, de las virtudes de
religión, piedad y también de observancia o veneración.
Afirmamos esto por cuanto todo reconocimiento de débito hacia Dios, los padres y la patria y
las personas de mayor dignidad o virtud requiere una previa gratitud, por los bienes de ellos
recibidos.
Por supuesto que la virtud de la gratitud no se ejerce solamente respecto de aquellas deudas
impagables, como lo que debemos al bienhechor universalísimo (Dios), a los bienhechores
principales (los padres y la patria) y a los bienhechores comunes (los superiores), sino respecto
de todos los que nos tributaron algún bien, y, en ese sentido, es presupuesto de las tres primeras
25
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.109 a.1. pág. 493.
26
CICERÓN M. T. De Officis (Los oficios) Libro I, Buenos Aires - México, 1946. 2ª Edición. Espasa–
Calpe Argentina S.A., Pág. 35.
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virtudes, pero no entraña un solo y estrictamente débito, como en ellas, y tampoco se refiere
sólo a sus sujetos. Por ello, es tratada como virtud especial.
“De estas tres virtudes (se refiere a la religión, la piedad y la observancia) se distingue la
gratitud como lo último de lo primero en una progresión descendente”.27
Tal belleza tiene la virtud de la gratitud, que le hizo exclamar a Cicerón también bellas palabras
en su Discurso en defensa de Plancio, una de sus más celebradas defensas en juicio, en la que
obtuvo la absolución de su cliente, acusado por Juvencio de fraude electoral, despechado éste
por haber perdido frente a Plancio la elección de edil. Así decía Cicerón, refiriéndose a su
personal amistad con su defendido:
“Sí, jueces, porque si no hay virtud que no me agrade poseer, prefiero a todas la de ser y
parecer agradecido. El agradecimiento no sólo es la más bella de todas las virtudes, sino
que, en cierto modo, nacen de ella todas las demás. En efecto, ¿qué es el amor filiar sino
un sentimiento de gratitud a los autores de nuestros días? ¿Qué es el patriotismo de los
buenos ciudadanos, de los ciudadanos que la patria encuentra siempre dispuestos a
sacrificarse por ella, lo mismo en la guerra que en la paz, sino un testimonio de
reconocimiento? Y esos hombres piadosos, fieles al culto de la religión, ¿qué son más que
espíritus agradecidos a los dioses inmortales? (...) No, nada me parece más natural en el
hombre que agradecer los servicios y aun los simples testimonios de benevolencia...”.28
La gratitud, si bien no supone un débito estricto, como se dijo, es, sin embargo, una virtud de
gran significación moral y social. En efecto, y contrario sensu, la experiencia vital de las
relaciones con el prójimo demuestra que tal vez sea la ingratitud uno de los sinsabores más
profundos que podemos experimentar. Si bien, en sentido estricto, no debemos gratitud, la vida
social se perfecciona con su ejercicio. ¡Qué dolor intenso produce tributar un bien y recibir
indiferencia!; ¡qué peso en la conciencia significa no hacer el bien a quien nos lo hizo a nosotros
desinteresadamente! Porque, como dijimos con la veracidad, la gratitud es primariamente un
deber: no hay un derecho del otro a nuestra gratitud por el bien que nos dio, hay
fundamentalmente un deber propio de reconocimiento y acción de gracias por el bien recibido.
También puede haber un deber jurídico de gratitud, pero establecido en sentido negativo. Por
ejemplo cuando puede ser causal de revocación de un legado, donación o herencia la ingratitud
del beneficiario. Pero ello es más bien parte de la justicia conmutativa, que virtud moral en sí.
La vindicta, a su vez, es como la contracara de la gratitud, toda vez que consistirá en el deseo de
retribución por un mal recibido de otro.
27
TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.106 a.1. pág. 455.
28
CICERÓN, M. T. Discurso en defensa de Plancio, en Obras Escogidas; Tomo III, pág. 184-185.
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Surge de la natural inclinación a rechazar lo que pueda dañarnos; sin embargo, ello no autoriza
a prescindir de los tribunales – si los hay y en la medida en que los haya - para obtener el
adecuado castigo del culpable del delito, que pertenece a la justicia conmutativa.
Se trata aquí de cultivar una virtud, y ninguna virtud puede asentarse en un mal, como en este
caso podría suponer el odio hacia el agresor. La vindicta, como virtud supone una intención
retributiva, que mira objetivamente al restablecimiento del orden y el bien del culpable, que es
su enmienda, arrepentimiento o, al menos, inhibición del mal, por la influencia del castigo
infligido.
Estamos obligados, por exigencia de la honestidad, a rechazar el mal con un mal, a condición
que el mal empleado para el rechazo no sea elegido en sí (mal moral), sino como medio
adecuado (mal físico) para repeler la agresión, dejando, luego, a la justicia orgánica la tarea de
vengar la injuria ya inferida. De esto se sigue que no sería lícita, ni virtuosa, una venganza
planificada.
Tampoco lo sería una vindicta que no guarde proporción, o medida, al mal recibido o al bien
defendido; es decir, que también deberá ser proporcional.
Cicerón, por último, extiende la vindicta a la retribución por el mal recibido por los seres
queridos.
En este natural deseo de venganza, ordenado por la razón prudencial del gobernante, radican el
justo castigo por los crímenes, la legítima defensa y la guerra justa, como partes o actos de la
justicia conmutativa.
Seguidamente, trata santo Tomás, la afabilidad29 y la liberalidad30, las que, si bien contribuyen
a la perfección de la justicia y del orden social, tienen una más remota razón de débito y por ello
Cicerón no las menciona en la cita aludida.
Pero en consonancia con lo que decíamos al vincular la justicia a la caridad y al bien común,
indudablemente, una comunidad donde sus miembros sean generosos, es decir, ordenados en
sus afectos con relación al uso de los bienes exteriores y del dinero, evitando la avaricia o la
prodigalidad; y sean más amigables en las relaciones ordinarias con los demás en las palabras y
en el decoro, combatiendo tanto la adulación como el litigio; es indudable, decíamos, que se
darán así mejores condiciones sociales para el triunfo de la justicia.
Nadie podrá sensatamente negar que es mejor vivir con los demás en un armonioso orden de
afectos: por las personas, base de la afabilidad; y por las cosas, base de la liberalidad.
29
Cfr. TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica; II-II q.114, pág. 545 ss.
30
Cfr. Ibídem, pág. 562 ss.
SILVANO A. PENNA 31
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
“De las otras tres virtudes, la de más extensión es aquella que tiene por objeto la
sociedad o, por decirlo así, la comunidad de los hombres y de la vida. Ésta tiene dos
partes: la justicia, en que brilla con mayor esplendor de esta virtud y que da nombre a
los hombres de bien, y la beneficencia, que es inseparable de ella, a la que podemos
llamar largueza o liberalidad. La primera obligación de la justicia es no hacer mal a nadie,
y la segunda, usar de los bienes comunes como comunes y como propios de los nuestros
en particular.”31
Finalmente, baste agregar solamente para cerrar este Capítulo, que santo Tomás también trata
entre las partes potenciales o virtudes anejas de la justicia a la aequitas o epiqueya, virtud que
toma de Aristóteles y que es lo que nosotros conocemos como equidad. Ella consiste en la
rectificación de la ley, allí donde ésta falla en razón de su universalidad.
La ley tiene, por su misma naturaleza, caracteres de necesidad y universalidad. En cambio, las
conductas humanas, ésas a las que la ley rige, son singulares y contingentes. De esa
confrontación pudiera darse una injusticia concreta de la aplicación de la ley en el caso. Por tal
motivo, y sólo respecto de ese caso, el hombre, y en especial el juez, debe interpretar y resolver
razonablemente, según equidad, apartándose parcialmente de la ley, para lograr la justicia y el
bien común.
Por eso, también, enseñaba Cicerón:
“Provienen también algunas injusticias de las cavilaciones y de la astuta y maliciosa
interpretación de las leyes. De modo que se usa ya como proverbio vulgar aquel dicho
el sumo rigor del derecho viene a ser suma injusticia”.32
31
CICERÓN M. T. De Officis (Los oficios) Libro I, pág. 34.
32
Ibidem, pág. 39.
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
UNIDAD 3
El derecho
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
3. El derecho
a) como realidad social o derecho en sentido objetivo, indica lo recto o lo justo en las
relaciones interpersonales: por ello, el hombre vulgar, ante una arbitrariedad y sin
necesidad de conocimientos jurídicos, reacciona y dice “no hay derecho” o “no es justo”;
b) como facultad o derecho en sentido subjetivo, aparece como la potestad del sujeto para
reclamar lo que le es debido, lo suyo, de modo tal que la expresión “tengo derecho” a
tal o cual cosa es usada cuando esa cosa es atribuible como “mía”; y, finalmente,
c) como conjunto de normas o derecho en sentido normativo, consiste en la referencia
que está fuera del sujeto, la objetivación de lo debido por el sujeto y a la cual éste debe
ajustar su conducta social, por ello también decimos que “no tiene derecho” cuando a
una pretensión de la persona no la respalda un fundamento legal.
Pero estos tres significados no tienen la misma jerarquía, pues en la vida social el derecho
objetivo, es decir, lo justo, debe primar sobre la facultad de exigir por las normas establecidas;
ello es así porque no debería existir facultad de exigir algo que no sea justo; y tampoco se puede
considerar legítima una ley a una norma injusta, por lo tanto lo justo es el criterio de validez del
derecho subjetivo y del derecho normativo. Porque lo justo, lo ajustado, lo estrictamente
debido, es lo que se puede exigir (facultad) y es lo que se debe normar (norma).
SILVANO A. PENNA 34
FJM 135 – INTRODUCCIÓN AL DERECHO
TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
La población y el - exterioridad.
Material
territorio. - alteridad.
- debitoriedad.
a) Causa material: el derecho emana de la conducta social del hombre, como resultante
de su misma naturaleza, toda vez que “ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius”
(“donde hay hombre, hay sociedad; donde hay sociedad, hay derecho”). No necesita
demostración decir que el hombre es un ser social, político, que interactúa con sus
semejantes y que necesita de ellos para su realización. El derecho, como veremos más
adelante, es, como la misma virtud de la justicia, esencialmente social. Requiere
necesariamente una relación de alteridad, sólo a partir de la cual se puede explicar y
discernir lo justo, y, en función de ello, lo debido y lo suyo.33 A su vez, las conductas
alcanzadas por la justicia y el derecho son exteriores, pues no se juzga un acto que no
trasciende del sujeto, como un mero pensamiento; y, finalmente, la conducta jurídica
siempre supone un débito pues la persona en relación jurídica le debe algo a alguien (a
otra/s persona/s o a la comunidad toda, como vimos al analizar las formas de la justicia).
33
Robinson Crusoe, (el náufrago de la famosa novela homónima) solo en su isla, no “necesita” del derecho
–aunque sigue estando bajo la órbita de la ley eterna y de la ley natural, y consecuentemente, de la moral
-, pero al no haber alteridad (un “otro”), no hay interpersonalidad y no hay derecho ni en sentido objetivo
o de justicia, ni en sentido subjetivo o de facultad, ni en sentido normativo. El derecho recién “aparece”
cuando llega “otro” (“Viernes”, en la novela), porque “comienza” la vida en sociedad.
SILVANO A. PENNA 35
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
b) Causa formal: así como la materia de la justicia y del derecho es la conducta humana
exterior, conducta “juridizable”, lo que hace que el derecho sea lo que es, es la igualdad
objetiva, aritmética o proporcional, en tanto que dicha conducta debe tener respecto
del “otro” (nota de exterioridad), sea una persona exterior o una cosa exterior, la debida
proporción. Por eso dice santo Tomás: “Llámase derecho lo que corresponde según
alguna especie de igualdad a alguien”. La igualdad, entonces, es la nota esencial de la
justicia y de su objeto, que es el derecho. Se trata de una igualdad objetiva entre lo que
se debe y lo que se da. En el mismo sentido sentencia Aristóteles: “... la justicia es lo
igual y la injusticia lo desigual”.
▪ Causa formal ejemplar: en el caso del derecho, la idea imitativa o modélica que
actúa en quien hace el derecho, es la ley, que no es el derecho mismo sino, como
dice santo Tomás “una cierta razón del derecho”, es decir, que la ley es modelo,
regla, principio de orden, que describe y ordena las conductas humanas exteriores
hacia la igualdad objetiva que supone la justicia. Así como el plano es el “modelo”
de la casa, es decir, el “deber ser” de la casa, pero no es la casa misma; así, la ley es
“modelo” o “deber ser” de lo justo, pero no se identifica con el derecho.
c) Causa eficiente: El derecho es causado por la misma persona humana, en cuanto ella
es artífice de su conducta; el hombre, en sus relaciones sociales, es artífice del derecho
en cuanto establece normas de convivencia, acuerdos (como un contrato), cumple o
deja de cumplir sus débitos, etc.
d) Causa final: La causa final de cualquier conducta siempre tiene razón de bien. En el caso
de la conducta jurídica, el bien es social por el esencial carácter social que tiene el
derecho, como vimos. Por referirse al orden social y político, la causa final del derecho,
entonces, es la misma que la de estos órdenes, esto es, el bien común; en el caso
particular del derecho, perseguido a partir de la ordenación de las conductas exteriores
hacia la igualdad objetiva de la justicia.
Otros (Llambías, Sancho Izquierdo - Hervada) adoptan una definición en el mismo sentido, más
explicativa: “el orden social justo”. Adoptaremos ésta, a los efectos de desarrollar el concepto.
a) Es un orden porque como todo orden, se presenta como una disposición determinada
de cosas (en este caso, las conductas humanas sociales, exteriores, en relaciones de
alteridad y que suponen un débito), con dirección también determinada a un fin (el bien
común social, a través del ejercicio de la virtud de la justicia) y que se ajusta a una cierta
regla o medida que sirve de guía o modelo de esas conductas (la ley como “una cierta
medida de lo justo” o, en general, las normas).
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
b) Es social porque, como quedó dicho, al derecho y a la justicia le interesan los actos
humanos en relación de alteridad, relativos a un “otro”, donde empieza la vida social; y
esta sociabilidad, que “inhiere” en la naturaleza humana, determina la necesidad del
derecho en la sociedad.
Dicha reflexión parte de la constatación de la existencia de normas que rigen al hombre de todas
las geografías y de todos los tiempos; normas inmutables y universales, eternas y siempre
válidas. Exigencias de comportamiento social que emanan de la misma naturaleza del hombre,
que no dependen de su voluntad y que es él mismo el que las puede conocer con su sola razón.
Esto es el derecho natural.
“En el derecho político una parte es natural y la otra es legal. Es natural lo que en todas partes
tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los hombres; es legal todo lo
que, en principio, puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero que cesa
de ser indiferente desde que la ley lo ha resuelto”.
El derecho positivo es, en cambio, puesto por el hombre. Es obra de él y, como tal, es un hecho
cultural. Como criterio, podríamos decir que depende de la actuación del hombre. La mayor
perfección del derecho positivo, en cuanto cultural, estará dada por el reconocimiento de las
SILVANO A. PENNA 37
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
exigencias del derecho natural y su positivación; aunque hay aún un amplio margen de
comportamientos humanos indiferentes, en principio, al derecho natural y, en consecuencia,
objeto de positivación por el hombre.
Uno de los criterios más difundidos explica la distinción según el origen de las normas morales
y jurídicas. Así, las normas morales serían autónomas, en el sentido de que provendrían del
mismo sujeto, y las normas de derecho serían heterónomas, porque le vendrían al sujeto desde
otro que se las impone. Este criterio es equivocado en un doble aspecto: por un lado, el hombre
descubre día a día, claramente, en su conciencia normas jurídicas, esto es, de comportamiento
social y conoce naturalmente, al menos, lo prohibido y no sólo en lo moral sino también en lo
jurídico. Baste preguntarle a un hombre si considera justo no pagar lo que debe o matar a otro,
más allá de si conoce o no las normas positivas que lo prohíben.
Podemos afirmar que en toda norma jurídica hay un componente moral, más no a la inversa; es
decir, no toda norma moral es jurídica, sino sólo aquellas que se refieren a conductas exteriores,
en relación a un otro, a quien el sujeto debe algo. Consecuentemente, la moral es el género y el
derecho la especie. Veámoslo así:
SILVANO A. PENNA 38
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Sin embargo, hay también un criterio cualitativo de distinción. Mientras la moral busca el bien y
la perfección de la persona (estudia los actos humanos en orden al fin último del hombre), el
derecho procura el bien común a través de la realización de la justicia, es decir, un aspecto
dentro de la dimensión social de la persona humana; por eso, en principio, al derecho le interesa
que se dé exacta satisfacción de lo debido (aun a través de una sanción por un delito), pues
procura que en la sociedad haya justicia que, como quedó dicho, se refiere a actos exteriores.
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UNIDAD 4
La ley
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4. La ley
Por eso no se deben confundir derecho y ley, pues el derecho es la realidad de las relaciones
jurídicas, que se debe ordenar según la justicia, o sea, lo justo, o la misma cosa justa (eso que
hay que dar, hacer o no hacer para que se haga justicia); y la ley es el deber ser, el modelo de
esa ordenación justa. El padre Santiago Ramírez O.P explica que, por eso, no se deben confundir
derecho y ley, pues si el derecho es la casa, la ley es el plano, el deber ser de esa casa proyectada.
Iniciemos, entonces, el estudio de la ley con la definición que brinda santo Tomás en su Suma
Teológica (I-II q.90, a.4 respuesta):
“Ordenación de la razón práctica, dirigida al bien común, y promulgada por aquél que tiene el
cuidado de la comunidad”.
▪ La ley es una ordenación y, como tal, dispone los comportamientos hacia un fin; procede
de la razón, porque lo propio de la razón es ordenar; se protege así la ley de los
voluntarismos o los afectivismos como criterios para su sanción. Pero, además, es
importante destacar que procede de la razón recta, es decir de una razón que contempla la
realidad y manda obrar en consecuencia; sirve este criterio para eliminar las normas
caprichosas de los tiranos -que las hay y las hubo y en todas las formas de gobierno-. Y
además proviene de la razón en cuanto práctica, porque su ordenación rige inmediatamente
y tiende a influir en el orden del obrar humano, no es una mera formulación teórica.
▪ La finalidad de la ley es el bien común. Entendemos por bien común “El bien común es el
conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada
uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de su propia perfección.”. El bien común,
en consecuencia, es un bien objetivo, lo que significa que está cualitativamente
determinado por la instauración en la sociedad de dichas condiciones, y no es
cuantitativamente determinable por imperio de las mayorías. El bien común es una totalidad
ordenada de bienes que, por su misma naturaleza, son comunes, es decir, bienes de toda la
comunidad y para toda la comunidad. Sobre esto abundaremos más adelante.
SILVANO A. PENNA 41
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TEC. EN SEGURIDAD CIUDADANA
Preferimos esta noción de ley, por sobre la más difundida en estos tiempos, que la define como
“norma social obligatoria”. Es que este concepto, de raíz kelseniana,34 no realiza ningún tipo de
valoración en cuanto a la finalidad de la ley ni ningún tipo de consideración en cuanto a su
condición esencial.
Norma social obligatoria puede ser cualquiera que dicte quien detente el poder, aun un tirano
o un déspota, pues tiene la potestad jurídica o simplemente fáctica de obligar a otro, ya que
tiene el poder de sancionar su incumplimiento.
Definir a la ley como norma social obligatoria es no decir nada en relación a la naturaleza y a la
finalidad de la norma jurídica. Y será lo mismo una ley justa, ordenada al bien común, racional,
dictada por autoridad legítima, etc., que una ley tiránica, injusta o hasta absurda, siempre y
cuando sea dictada por quien puede obligar su cumplimiento.
✓ Ley Antigua (en el Antiguo Testamento): son las normas que Dios le dio al Pueblo
Elegido, el pueblo de Israel, en el marco de la Antigua Alianza, especialmente a
través de los Profetas y que se hallan sintetizadas en los diez mandamientos que
Dios le entregó a Moisés, para ser transmitidos al Pueblo.
34
Hans Kelsen (1881-1973). Jurista austríaco. Tal vez uno de los filósofos del derecho más importantes y
reconocidos del siglo XX. Autor de la Teoría Pura del Derecho, su obra más reconocida, en la cual encuentra
su más cabal formulación el positivismo jurídico, que excluye cualquier consideración del derecho natural
(y también de la historia, de la sociología, de la filosofía, etc.), fundando el análisis de la realidad del
derecho exclusivamente en la ley positiva. Se reconoce en él la influencia filosófica de Kant y, sin perjuicio
de las críticas que se le puedan hacer a su ideología positivista, ha hecho importantes aportes al derecho
y al derecho constitucional, como por ejemplo su famosa “pirámide jurídica”, mediante la cual propone
un orden jerárquico de las normas positivas en un Estado.
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▪ De la ley eterna, en tanto que razón divina que ordena todo el universo, se derivan todas
las otras leyes. Y todos los seres participan de esa ley eterna.
▪ En el caso del hombre, esa participación es distinta en cuanto puede conocerla y
obedecerla (o desobedecerla) libremente; por ello asume una forma específica, fruto de
esa racionalidad y libertad de las que carecen los otros seres no racionales: la ley natural.
▪ La ley humana, a su vez, especifica o determina los preceptos generales de la ley natural,
y por eso, para ser justa, no debe contradecir esos principios.
▪ Finalmente, los preceptos de la ley divino-positiva, por provenir del mismo autor de la
ley eterna (y, consecuentemente, de la ley natural), no son distintos ni se contradicen,
sino que se traducen en mandatos específicos y positivados (en las Sagradas Escrituras),
que Dios quiso dictar a los hombres para que todos ellos (no unos pocos), de todas las
épocas y de todos los lugares pudieran conocer con firme certeza y ningún error su ley
divina y cumplirla. Y esto para que el hombre pudiera ser feliz, santo y termine llegando
a la Vida eterna.
Como orden vivo puesto por el Creador en la naturaleza del hombre, consiste no sólo en
impulsos y tendencias, como si fueran meros instintos animales, sino en un orden racional que
está inscripto en la naturaleza humana y que el hombre es capaz de conocer con su sola razón,
y de aceptar (y obedecer o no) como norma: es inclinación y tendencia natural, pero es también
norma y precepto, en cuanto se puede conocer por la inteligencia y dirigir el obrar, desde la
voluntad.
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La ley natural emana, como dijimos, de la naturaleza humana. A partir de ella surge el primer
principio o norma de la ley natural, en el cual hallan su fundamento todos los demás: “Hacer el
bien y evitar el mal”, es decir, apetecer todo aquello que perfecciona a la naturaleza humana y
evitar todo lo que la degrada.35
A partir de ese primer principio, siguiendo en esto a santo Tomás de Aquino, se puede establecer
el contenido de la ley natural, expresado en preceptos como los siguientes:
Como vemos, de esta simple enumeración puede surgir un amplio plexo de normas morales y
jurídicas.
El hombre asume estas tendencias naturales de manera racional y libre, es decir, es capaz de
conocerlas con su inteligencia, y obedecerlas (o desobedecerlas) libremente, por su voluntad.
La ley natural, por provenir de la misma naturaleza del hombre, se caracteriza por ser universal
(válida para todos los hombres de todos los tiempos y de todos los pueblos), inmutable (no
cambia ni en la historia ni en las geografías) y no admite dispensa (rige y obliga siempre y no
puede ser evitada).
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Esta afirmación se fundamenta en que el orden del obrar sigue al orden del ser: es decir, es bueno
aquello que está ordenado en la línea del ser y malo lo contrario, o en otras palabras, así como un ser es,
así obra, así opera. Veamos un ejemplo: si es lo propio de un cuchillo cortar, será bueno mantenerlo
afilado y el mejor cuchillo será el que mejor corte; y será mal malo (para el ser del cuchillo) dejar que
pierda el filo, que se oxide, mellarlo, etc. En el caso del hombre, se puede afirmar así: el hombre debe
obrar según lo que es, es decir, debe obrar como ser racional, libre y espiritual; por tanto, será malo (en
el orden de su ser) si obra como un ser irracional (como si obrase respondiendo solamente a sus instintos),
o si se le limita o si él mismo se limita la libertad (como ocurre cuando obra coaccionado por una amenaza
o debilitado por un vicio); o, finalmente, si no cultiva las dimensiones del espíritu humano (como si no se
cultiva en la cultura, en las ciencias, en el arte, en la vida social, en el amor, en los afectos, etc.).
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II. por determinación: acuerda una opción a los derechos positivos; así, es de ley
natural que toda sociedad debe tener su autoridad o gobierno, pero
corresponde a la sociedad determinar el modo de elección y de organización
de la autoridad, entre las formas justas de gobierno, y positivarlo en una ley
(por ejemplo, la Constitución Nacional).
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Política, sociedad, poder, bien común son, entonces, conceptos íntimamente relacionados y
definirlos adecuadamente constituye, sin lugar a dudas, emprendimiento que trasciende lo
meramente conceptual para tocarse con la vida misma del hombre y sus realizaciones sociales.
Supuesta entonces la sociabilidad como inherente a la misma naturaleza del hombre, surge
entonces con similar naturalidad a pregunta por el fin de la sociedad, lo cual nos obliga,
asimismo, a discernir el fin de la política y del derecho, en tanto ciencias prácticas y artes
rectoras del obrar humano en la vida social.
Si la sociedad está compuesta por hombres, el fin de la misma no podrá ser sustancialmente
distinto del fin del hombre. La comprobación del obrar humano, en su misma raíz antropológica,
nos muestra la tensión existente entre el fin del hombre, el bien y la felicidad, que se puede
formular así:
“Todo hombre obra por un fin, que se le presenta en razón de bien y que, alcanzado, le produce
algún tipo de felicidad.”
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La historia prueba que ni la mayor riqueza es suficiente para alcanzar la
felicidad. Imaginemos un multimillonario sin amigos, sin afectos, sin cultura;
tendrá todo lo material que desee, pero, ¿será feliz?
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capaz de procurar la plena Felicidad (adviértase que por primera vez se usa mayúscula en los
tres términos). Esa plena felicidad consiste en la perfección, esto es, en la actualización de todas
las potencialidades de su naturaleza, racional, libre y espiritual.
Si podemos plantearnos esta relación entre Fin, Bien y Felicidad en cada persona humana, es
posible, analógicamente, aplicarla a la sociedad misma. Entonces, hay que discernir cuál será el
fin de la sociedad. Ese fin deberá ser un bien que sea capaz de lograr, aunque en la temporalidad,
la felicidad social. Los clásicos lo llamaron ”bonum vivere” (buen vivir). Posteriormente se asumió
la expresión bien común.
En la medida en que esta dimensión social y política es una necesidad de la naturaleza humana,
condición de su conservación, desenvolvimiento y plenitud; entonces, el fin de esa convivencia
social y política no puede ser otro que prestar las condiciones necesarias para que esa naturaleza
humana se conserve, desenvuelva y alcance su plenitud.
Intentando discernir el concepto, debemos decir que, aunque parezca obvio, el bien común es
primariamente un bien. Esto ya ubica al concepto mismo y a la realidad que designa en el ámbito
moral.
Primera conclusión:
La vida social y política del hombre está íntimamente ligada y subordinada a la vida moral.
En segundo lugar, debemos decir que este bien es común. Es decir, que es el bien de la totalidad
de los integrantes del cuerpo social, de sus individuos y de sus grupos. Pero el bien de todos, el
bien común es, necesariamente, objetivo respecto de todos; caso contrario, sería el bien
subjetivo de muchos que, llegado el caso, puede no consistir, esencialmente, en un bien. He aquí
una segunda conclusión:
37
Esto significa que, si bien las mayorías pueden ser un indicativo de los bienes comunes que reclama una
sociedad, por sí mismas no pueden determinar que eso sea así; pues la historia ha mostrado que muchas
veces las mayorías se han equivocado, han sido manipuladas, han obrado siguiendo pasiones sociales, etc.
Recordemos, por ejemplo, que Cristo fue crucificado por la aclamación de alguna mayoría; o que Hitler (y
tantos otros totalitarismos en la historia) gozaban de consenso mayoritario.
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Ahora entonces estamos en condiciones de definir el concepto de bien común, no sin antes
aclarar que nos estamos refiriendo al bien común temporal, esto es, el bien de la sociedad
humana temporal, excluyendo expresamente la consideración acerca del bien común
sobrenatural.
“El conjunto de aquellas condiciones de la vida social que permiten a los grupos y a cada uno de
sus miembros conseguir más plena y fácilmente su propia perfección” (Catecismo de la Iglesia
Católica, Nº 1906).
Pero el bien común no es sólo condición y medio para que el hombre alcance su perfección, en
cuanto parte del todo, informando así el contenido mismo de la vida del hombre social, de la
sociedad misma, de la política, del estado, del poder, del derecho y de la ley. El bien común es
una totalidad ordenada de bienes que son comunes. Y su contenido es concreto, real y
mensurable. Es la perfección de la vida social. Veámoslo con este gráfico:
El bien común se llena así de contenido, y deja de ser una mera expresión retórica o teórica38.
De este contenido concreto del bien común, se extraen algunos principios claves para la vida
social:
▪ El hombre se debe a la sociedad, bien que sólo en aquello que se refiere a la vida en
común, con su esencial nota de alteridad.
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Video/clase: sobre el contenido del bien común.
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