Relación entre el Derecho Extranjero, el Derecho Comparado, el

Derecho Internacional Privado y la Armonización Legislativa

Por Dra. Mónica Sofía Rodríguez 1

Introducción: Distinciones importantes - Origen del Derecho Internacional

Privado y Derecho Comparado - Causas del surgimiento del Derecho
Comparado - La importancia del Derecho Comparado – Finalidad del
Derecho Comparado - La comparación, la armonización y los obstáculos
idiomáticos - Un ejemplo de “adaptación” del derecho extranjero en el
Código Civil y Comercial argentino - El contexto histórico y la comparación -
Sobre similitudes y diferencias - Los métodos de armonización legislativa:
Armonización, Aproximación, Coordinación, Armonía y Uniformidad
legislativa - Algunas conclusiones

Introducción: Distinciones importantes

Existe una tendencia a invocar el Derecho Comparado y el Derecho

extranjero, y a veces hasta al Derecho Internacional Privado -DIPr- en

1Doctora en Derecho Internacional -Facultad de Derecho de la Universidad de

Buenos Aires, 2007-. Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas, Facultad de
Derecho de la U.B.A., 2004. Posgraduada en Concursos y Quiebras, Facultad de
Derecho de la U.B.A., 2003. Posgraduada en Negocios Internacionales y Derecho
Comercial Contemporáneo, Facultad de Derecho de la U.B.A., 1999. Beca de
Doctorado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
1998/2003. Beca del Programa René Hugo Thalmann - Subprograma I – destinado a
Profesores Regulares de la UBA, 2012. Docente Investigadora categorizada por la
UBA- Miembro Adscripto del Instituto de Investigaciones Ambrosio Gioja. Profesora
Titular de la Cátedra de Derecho Internacional Privado y Comunitario de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Palermo (UP). Profesora Adjunta Regular en
Derecho de la Integración, Facultad de Derecho -UBA-. Profesora Adjunta Regular en
Derecho Internacional Privado, en la Facultad de Derecho -UBA-. Evaluadora del
Consejo Nacional de Investigaciones Ciencia y Tecnología (CONICET). Directora del
Proyecto de Investigación “Bases de armonización legislativa en materia de
Jurisdicción Internacional y los nuevos mecanismos de solución de conflictos por
medios electrónicos”, perteneciente al Programa de Investigación en Maestría
(2017-2019). Ha sido y es directora de tesistas y de becarios de maestría y
doctorado de la Universidad de Buenos Aires, y Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales.

1
forma superflua e indistintamente, sin detenerse en sus claras diferencias y

características particulares que revisten cada uno.

El Derecho Internacional Privado y el Derecho Comparado son

marcadamente diferentes. Mientras que el primero se ocupa del estudio

de las relaciones internacionales, que afectan el interés de un particular, de

una persona privada, en las que se advierte la presencia de un elemento

de extranjería; el Derecho comparado no estudia este tipo de relaciones o

actos internacionales, y si bien la expresión “Derecho Comparado” es

sistémicamente ambigua, se pueda acordar, inicialmente, que lo que hace

es comparar una parte o la totalidad del derecho, con diversas finalidades,

como ser: para el mejor estudio y comprensión de un determinado sistema

jurídico, o para proponer o sugerir actualizaciones, realizar recepciones de

nuevas instituciones o soluciones en el derecho nacional, permitir

coordinar disposiciones en ciertas y determinadas áreas del derecho, entre

otras finalidades posibles.

El Derecho Internacional Privado -D.I.Pr.-, por su parte, busca

establecer el imperio de la norma en el ámbito internacional2; es decir,

2
A los fines de no dificultar marcar la diferencia conceptual de tales disciplinas,
permítame el lector, reducir -quizá demasiado- el objeto, y hasta la noción misma del
D.I.Pr., sin que esta sencilla definición inicial implique el desconocimiento o negación de
otras importantes cuestiones que son objeto de estudio por parte de esta disciplina
jurídica. A solo título enunciativo, podemos referir que, para la denominada Escuela
Latina, el Derecho Internacional Privado tiene un triple objeto, es decir: primero habrá
que analizar la nacionalidad del sujeto de la relación, luego el tratamiento conferido por
el derecho al extranjero en orden al goce del derecho que pretende ejercer y, por
último, determinar la ley aplicable. Dentro de esta corriente, por ejemplo, la Escuela
Española, luego de referir a la cuestión de la nacionalidad y la condición jurídica de los
extranjeros en España, se centra en la determinación de la tutela judicial y el ejercicio de
los derechos que comprende a) la determinación de la competencia judicial
internacional de los órganos jurisdiccionales españoles; b) la determinación del derecho
aplicable por el juez y c) el reconocimiento y ejecución en España de las resoluciones
extranjeras.
2
determinar el sistema jurídico al que compete la regulación de tal o cual

relación jurídica que no se agota en un ámbito territorial local, nacional,

sino que se extiende al ámbito internacional y, la presencia de uno o más

contactos con distintos sistemas normativos hace necesario precisar el

ámbito de aplicación de aquellas normas, y en definitiva, determinar cual

de ellas resulta la más adecuada, conforme, para la regulación de dicho

acto o relación jurídica.

Si se comprende por "Derecho Comparado" el conocimiento de los

Derechos extranjeros, si se concibe, pues, como "alonomologia", el

jusprivatista internacional debe a la vez ser comparatista. Si se restringe, en

cambio, el sentido del nombre "Derecho Comparado" –a la comparación

abstracta de diferentes Derechos, el comparatista puede desempeñar un

papel independiente del jusprivatista internacional3.

Por su parte, la llamada Escuela Angloamericana entiende que el doble objeto del D.I.Pr.
está constituido por el conflicto de jurisdicciones y el conflicto de leyes. El juez, tras
determinar su propia competencia, determinará la ley aplicable a la cuestión.
La conocida Escuela Alemana considera que su único objeto es el conflicto de leyes. Esta
concepción se vincula con la estructura de la norma que solo puede ser formal o
indirecta. Se objeta, critica esta corriente, por dejar subsistente el conflicto
jurisdiccional, y de la eficacia extraterritorial de los actos administrativos, judiciales,
arbitrales.
Así, dado que una noción no superficial tanto del objeto, naturaleza como el concepto
mismo del D.I.Pr., requiere un análisis más profundo que el que me permito en este
trabajo, entenderá el lector que, a los fines de poder distinguir al Derecho Comparado
del D.I.Pr. me limite a afirmar, siguiendo la corriente contemporánea, que el objeto del
D.I.Pr. resulta más amplio que la sola determinación de la ley aplicable y la jurisdicción
competente, ya que tiene por objeto regular relaciones jurídicas internacionales o
comunitarias, y utiliza tanto normas directas como normas indirectas. El objeto del
D.I.Pr. es el estudio de la relación jurídica internacional caracterizada por la presencia de
un elemento extranjero, que ostensible u oculto, tiene la virtualidad de relacionar
diversos órdenes jurídicos.
3
GOLDSHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado. Ed. Depalma. Séptima edición.
1990, pag. 82.
3
 También, el Derecho Comparado es considerado la disciplina que

confronta las semejanzas y las diferencias de los diversos sistemas jurídicos

vigentes en el mundo con el propósito de comprender y mejorar el

sistema jurídico de un Estado determinado.

Como veremos, comprende el estudio comparativo de sistemas

jurídicos, de normas jurídicas, de códigos, de instituciones, de

jurisprudencia, de la costumbre jurídica.

Pero, asimismo se podría afirmar que, el Derecho Comparado no se

ubica dentro de ninguna rama jurídica, tampoco es una rama del derecho

como sí los son el derecho constitucional, el derecho civil, el comercial, el

administrativo, el penal el derecho internacional público y privado.

Es más, algunos estudiosos estiman que debería abandonarse la

expresión “Derecho Comparado” para hablar de “comparación jurídica”, ya

que comparar es “una actividad o proceso de conocimiento de dos o más

fenómenos jurídicos (históricamente determinados) para ver qué tengan

de diferente y qué cosa en común” -Gorla (1964-).

Entonces, en este sentido, el Derecho Comparado no es una rama

jurídica, sino que constituye el proceso intelectual que tiene al “Derecho”

como objeto de estudio y a la comparación como “instrumento”, o

método de análisis.

La expresión “Derecho Comparado” es, dijimos, sistémicamente

ambigua, pero no puede confundírsela ni asimilarla al “Derecho Extranjero”

no obstante que el estudio del Derecho extranjero resulta sumamente

necesario en el proceso de comparación jurídica, ya sea porque es la

4
finalidad misma del análisis o porque resulta un instrumento propedéutico

indispensable para obtener un resultado buscado, propuesto.

Por otra parte, si bien el estudio y análisis del derecho extranjero es

bastante útil para hacer Derecho Comparado, sin embargo, no siempre

resulta necesario, porque puede también hacerse Derecho Comparado en

Derecho interno de un solo Estado, por ejemplo si se busca analizar las

diferencias operadas entre dos siglos, o evaluar la evolución legislativa o

jurisprudencial en un país, o el estudio de un instituto determinado, o

también, en relación a una determinada fuente del derecho, o

comparando distintas fuentes del mismo ordenamiento jurídico, es decir,

se puede analizar comparativamente un instituto –ej. el matrimonio- y su

tratamiento legislativo en comparación a las soluciones jurisprudenciales y

los usos y costumbres de la sociedad y su evolución en el tiempo.

Pero resulta necesario aclarar que el mero estudio de uno o varios

derechos extranjeros no significa hacer estudios de Derecho Comparado.

La mera descripción de un ordenamiento jurídico extranjero no

implica comparación jurídica, no es Derecho Comparado si no hay

comparación. Entonces, se puede afirmar que, en materia internacional, el

conocimiento del Derecho extranjero es el antecedente lógico del Derecho

Comparado, pues no se puede comparar lo que no se conoce; es decir que

puede haber estudios de Derecho extranjero sin Derecho Comparado,

pero no puede haber Derecho Comparado -al menos en el ámbito

internacional- sin el estudio previo de los derechos extranjeros que son

objeto de comparación.

La expresión “Derecho Comparado”, entonces, se puede identificar:

5
 a) Como una comparación entre dos o más sistemas jurídicos,

b) Como el estudio de un sistema jurídico extranjero sin hacer

referencia comparativa explícita a un sistema jurídico concreto,

c) Como la utilización del Derecho Extranjero en la ilustración

de problemas, en la búsqueda de argumentos en casos concretos, y

la propuesta de alternativas, sobre todo en el caso que una ley

nacional reenvía a una ley extranjera4.

Sabemos que la norma de DIPr. de estructura indirecta5, la llamada

regla de conflicto, nos permite determinar, establecer el derecho aplicable

a las cuestiones que presenten contactos con más de un sistema jurídico

que, por lo tanto, pueda resultar interesado en su regulación; por lo que

resulta útil, y hasta necesario, el conocimiento del Derecho extranjero a

aplicar por imperio, mandato de dicha norma de conflicto, y para ello,

resultan sumamente ventajosos los trabajos en Derecho Comparado que

permitan obtener un real y profundo conocimiento del sistema jurídico

resultará aplicable al caso.

Pero también, el Derecho Comparado resulta importante para que

los instrumentos de Derecho Extranjero puedan ser utilizados en

supuestos en los que esté habilitada la libre elección del derecho a aplicar,

facilitando el ejercicio de la autonomía de la voluntad internacional o

conflictual en las relaciones particulares. Es decir que, en el campo de

4
Como se sostuvo, según Giugni, en la Quatrième confeénce européenne des facultés
de droit, du 1976, sur l’apport du drioit comparé l’eneignement, la recherche et la
reforme du Droit. Giuni (1977) p. 35
5
Si bien, la norma de estructura indirecta, la denominada regla de conflicto, es un tipo
de norma característica en el D.I.Pr., lo cierto es que esta disciplina, para el
cumplimiento del objetivo que le es propio -la regulación del caso iusprivatista
internacional-, se vale, utiliza tanto de normas de estructura indirecta como directa.
6
relaciones jurídicas entre personas privadas que estén reguladas por

normas supletorias, facultativas, disponibles; ámbitos en los que se

permita a las partes, apartarse del marco jurídico establecido por la norma

de conflicto y elegir, en uso de la autonomía de la voluntad, las

disposiciones que consideren serán más adecuadas para posibilitar el

logro de los objetivos trazados por las partes, resultan sumamente útil los
estudios de Derecho Comparado.

Es por todo ello que el Derecho Comparado resulta ventajoso, no

solo en el ámbito académico, para los estudios de doctrina y la realización

de tareas de investigación; sino también, para el legislador que pretenda

realizar tareas de armonización legislativa6; para los particulares, en la

elección del derecho más conveniente a su relación jurídica en las materias

disponibles; y, para el magistrado en la correcta interpretación y aplicación

del derecho extranjero.

Origen del Derecho Internacional Privado y del Derecho Comparado

Los orígenes del Derecho Internacional Privado se remontan a la

Italia septentrional de la Edad Media donde los pequeños Estados,

numerosos, populosos, cercanos y dedicados a la actividad comercial,

poseían leyes municipales, llamadas estatutos, que variaban de una ciudad

a otra y que diferían en mucho del derecho común –derecho romano-. En

este contexto, y frente a los conflictos derivados de las transacciones y

relaciones entre los súbditos de distintas Ciudades-Estados (adquisición de

6
Armonización legislativa en sentido amplio incluye distintos métodos como ser,
coordinación, adaptación, armonía, uniformidad, incorporación, etc., que serán
desarrollados en este mismo trabajo.
7
bienes, enajenaciones, testamentos, entre muchos otros), resultaban

comunes las diferencias existentes en los distintos estatutos y entre ellos y

el derecho romano; planteando así un conflicto respecto a la solución que

correspondía aplicar frente al caso concreto, es decir, la norma que debería

regirlo.

Cuando el conflicto era entre dos estatutos se podían concebir dos

soluciones:

1 En virtud del principio feudal de soberanía absoluta, conferir a los

estatutos carácter territorial absoluto, es decir, que cada ciudad

imponía su estatuto dentro de su jurisdicción a todas las personas y

bienes allí existentes pero esa norma no traspasaba los límites del

Estado; o bien,

2 La preponderancia del estatuto indicado por la razón como más

justo. Esta solución se estimaba más adecuada a las necesidades del

comercio y respetuoso del espíritu equitativo del derecho romano.

Los jurisconsultos italianos expusieron su teoría a partir del estudio y

comentario de las leyes romanas (glosadores y postglosadores),

entendiendo que el conflicto de estatutos debía ser resuelto de modo más

conforme con el interés general y para lograrlo, los jueces de un país –en
ciertos casos- tenían la obligatoriedad de aplicar la ley extranjera.

Así, en el año 1228, Acursio, estudioso perteneciente a la Escuela de

los Glosadores, comentó la ley primera del Código de Justiniano, que

decía:

“Deseamos que todos los pueblos sometidos a imperio de nuestra

clemencia profesen la religión que San Pedro Apóstol enseñó a los romanos,

8
 según declara hasta hoy la propia religión por el mismo practicada y
mandamos que todos los que observen esa ley estén comprendidos bajo el
nombre de cristianos católicos”.

Glosando dicho texto, interpretó que:

“Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser

juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está
sometido, como lo demuestra la frase de la ley Cunctos Populus: los que
estén sometidos a nuestra benévola autoridad”.

La interpretación efectuada por la conocida “Glosa de Acursio”

marca el nacimiento del D.I.Pr. por el abandono de la territorialidad
absoluta. La solución arribada por esta interpretación implicaba, conducía

a la aplicación extraterritorial del Derecho extranjero, principio

fundamental en el D.I.Pr.

Por otra parte, existen opiniones diversas respecto al origen del

Derecho Comparado.

El ser humano siempre se ha sentido inclinado a efectuar

comparaciones: se comparan personas, objetos, animales, edificios,

ciudades, etc. y, en esto, el derecho no ha sido la excepción. El derecho se

comparaba desde la antigüedad, y no por simple curiosidad, sino para

beneficiarse, nutrirse de las experiencias de otros grupos y sociedades, de

las soluciones arribadas en otros países.

Históricamente, desde que el hombre empezó a regular su

conducta mostró su interés por la existencia de similitudes y diferencias

entre las normas y disposiciones existentes en los distintos pueblos y

diferentes culturas. De acuerdo con determinadas tradiciones, los romanos
se interesaron por el derecho griego, los pueblos bárbaros tomaron el

9
derecho romano, etcétera. Sin embargo, esta influencia de una cultura

jurídica sobre otra no alcanza todavía a que podamos definirla como

armonización legislativa, ni podemos hablar de Derecho Comparado7.

Para el profesor Rudolf B. Schlesinger, la historia del Derecho

Comparado debe incluir el periodo transcurrido desde los días en que

Irnerio comenzó a enseñar en Bolonia, situándonos en los trabajos de la

Escuela de los Glosadores del siglo XI. También, incluye una era más
reciente caracterizada por la codificación del Derecho privado en los países

pertenecientes a la familia neorromanista.

En el siglo XVIII se produce un proceso de codificación de las

normas mediante el cual los códigos tenían una vertiente nacional dado

que ya no eran escritos en latín, sino en sus propios idiomas y en estas

circunstancias el Derecho Comparado alcanza a ser una rama jurídica

especializada.

También se afirma que el interés por el Derecho Extranjero y su

comparación con el Derecho nacional, surge en Alemania en el siglo XIX a

partir de la obra de Pablo Anselmo de Feuerbarch8 de quien, se afirma, fue

el primero en tener una idea clara de la necesidad de los estudios

comparados. De allí se traslada a Francia donde en 1832 se comienza a

7
Rodríguez Mónica Sofía, “La Armonización legislativa, el Derecho Comparado y el
Derecho Internacional Privado” en El salvataje de empresa en el Mercosur ¿Una
quimera o una necesidad? Editorial Académica Española. Publicado en Alemania. 2011.
Tomo I, pag. 108 ss.
8
Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, nacido en Hainichen, Jena, el 14 de
noviembre de 1775 y fallecido en Fráncfort del Meno; el 29 de mayo de 1833. Estudió
Derecho y Filosofía en la Universidad de Jena, recibiéndose de Doctor en filosofía. Fue el
redactor del Código Penal de Baviera en 1813, que sirvió de modelo para otros Códigos
penales tanto europeos como latinoamericanos.
10
impartir cátedra de legislación comparada y en 1900 se celebró en París, el

Primer Congreso de Derecho Comparado.

Sin embargo, ya en 1.869, Henry Sumner Maine deviene el primer

titular del curso de Teoría General de Historia del Derecho y Derecho

Comparado, como así también, que en 1895 se fundó el Oxford el British

Intitute of Comparative Law, lo cual nos prueba que el interés por la

comparación no era entonces, algo desconocido en Inglaterra.

Causas del surgimiento del Derecho Comparado

Entre las causas no solo del surgimiento, sino también del

significativo desarrollo del Derecho Comparado podemos mencionar la

necesidad de conocer el Derecho de otros países surgida a partir del

aumento extraordinario de los intercambios económicos, personales y

culturales entre las naciones, con el consecuente incremento de las

relaciones jurídicas a nivel transnacional de sus habitantes, producto de los
importantes avances producidos en materia de transportes y
telecomunicaciones. Así, estrechamente vinculado a ello, se encuentra el

desarrollo de fenómenos de naturaleza transnacional cada vez más

relevantes, que requieren una disciplina jurídica que no contemple

meramente la visión nacional.

Un gran impulso, también fue dado a partir de la tendencia al

reconocimiento universal o transnacional de ciertos principios y valores,

particularmente en el campo de los Derechos Humanos, dando origen, a

11
las “Declaraciones”9 y “Convenciones” universales o regionales de

derechos humanos, por ejemplo, el Convenio Europeo10, la Convención

Americana11 y la Carta Africana de Derechos Humanos12.

Otro de los ámbitos donde el Derecho Comparado adquirió un gran

relieve es en el de las relaciones comerciales; y así, para que los

intercambios de bienes y servicios en el mercado internacional o regional

resulten eficaces, es preciso crear marcos jurídicos uniformes, para lo cual,

resulta apropiado aplicar un método comparativo en la elaboración de un

texto armonizado.

Así, desprendido de las meras expresiones terminológicas o el

vocablo utilizado, se debe buscar en los distintos sistemas normativos, la

ratio iuris del instituto a regular a fin de lograr la solución que refleje la
sustancia de la norma armonizada. En este sentido, podemos citar, entre

otros, los importantes trabajos realizados por la Comisión de Naciones

Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, siendo un exitoso ejemplo

9
Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
10
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, fue adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950 y
entró en vigor en 1953. Tiene por objeto proteger los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados miembros, y
permite un control judicial del respeto de dichos derechos individuales. Se inspira
expresamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
11
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San
José de Costa Rica” fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de
Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica
y entró en vigencia el 18 de julio de 1978.
12
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, también conocida como la
Carta de Banjul, aprobada el 27 de junio de 1981 por la Organización para la Unión
Africana –reemplazada luego por la Unión Africana- , entró en vigor el 21 de octubre de
1986.
12
de ello la Convención sobre Contratos de Compraventa Internacional de

Mercaderías13.

En todos estos casos, hay que crear normas que sean una síntesis
de otras disposiciones, y para lograrlo es necesario efectuar un análisis

comparativo entre las legislaciones en vigor, que permita extraer de ellas

los principios, valores o soluciones comunes, que posibiliten la elaboración

de un documento armonizado de regulación uniforme14.

Por último, podemos referir como otra causa para el desarrollo del
Derecho Comparado, la tendencia de crear instituciones políticas y

económicas multinacionales y la consiguiente elaboración de un marco

normativo autónomo que también requerirá tareas de armonización y del

análisis comparado. Resulta fácil advertir la importancia que revisten los

estudios en Derecho Comparado para la creación del marco normativo en

las áreas de integración económica y la elaboración del Derecho de la

Integración y del Derecho Comunitario.

La importancia del Derecho Comparado

Para referirnos a la importancia que reviste el estudio del Derecho

Comparado, es preciso mencionar que, dado que el Derecho Comparado

tendrá como objetivo hacer un análisis sobre una pluralidad de

13
La Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
fue adoptada en Viena por la Asamblea General el 11 de abril de 1980, entró en vigor el
1 de enero de 1988.
14
Permítame, por ahora, el lector no ser precisa respecto a la conveniencia en la
adopción de un método específico de armonización legislativa, empleando los términos
en forma indistinta, casi como sinónimos, no obstante, tal precisión se efectuará en el
curso del presente trabajo.
13
ordenamientos legales y confrontarlos entre sí, resulta entonces evidente

su utilidad para la realización de investigaciones históricas,

filosóficas y de la Teoría General de Derecho; pero también corresponde

destacar la conveniencia de su empleo para optimizar el Derecho nacional

de un pueblo (al evidenciar de un modo práctico los efectos de

determinada regulación en otra sociedad, facilitando su evolución

normativa, etc.), así como, mejorar sus relaciones internacionales con otros

Estados.

A su turno, no debemos olvidar que muchas de las disposiciones

legales de un país tienen su fuente en las de otros países, o bien han

inspirado la legislación de otras naciones. Es por ello, que la comparación

del propio sistema con otro permite examinar los principios del sistema

legal nacional y, en consecuencia, entenderlo mejor15.

Por otra parte, ya se ha hecho mención que, el Derecho Comparado

no se limita al simple cotejo de normas de distintos países, sino que

implica, también, los aspectos políticos, sociales, culturales. Por ello, no se

agota en el conocimiento de las leyes, sino que comprende también, el

estudio de las decisiones de los tribunales y las opiniones de los

doctrinarios del país extranjero que permitan comprender mejor aquel

marco jurídico nacional.

Entonces, el Derecho Comparado nos permite el estudio y análisis

comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o

épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que

15
Simplemente, recordemos que Dalmacio Vélez Sarsfield utilizó como fuente para la
elaboración del Código Civil argentino, entre otras, el Esbozo de Freitas, y que los
códigos Civil y Comercial sirvieron, a su turno, de fuentes en la legislación de Paraguay y
Uruguay.
14
entre ellos existen, y derivar de tal examen, conclusiones sobre la

evolución de sus instituciones o sistemas legales y así, poder establecer

criterios para su perfeccionamiento y reforma.

Es por ello que, reitero, un estudio o análisis integral de Derecho

Comparado no sólo puede referirse al estudio comparativo de las

legislaciones, sino también, al estudio comparativo de la jurisprudencia, las

instituciones jurídicas y la costumbre jurídica, enmarcados en un contexto

histórico, social y político determinados.

También resulta necesario precisar que, los estudios de Derecho

Comparado pueden, en algunos casos, ser parciales o específicos y

comprender estudios solo de legislación comparada, y en otros casos

pueden comprender estudios de jurisprudencia comparada o de

costumbre jurídica comparada. Es decir que, en algunos casos puede

compararse la legislación y en otros casos pueden compararse otras partes

del Derecho como la jurisprudencia o la costumbre jurídica, pudiendo

efectuarse comparaciones de legislación de un mismo Estado (lo que se

conoce como comparación jurídica interna), o comparaciones del derecho

de Estados diferentes (comparación jurídica externa).

Existe una interacción entre el Derecho y Derecho Comparado que

funciona para redefinir el marco conceptual, así como para ordenar los

datos empíricos.

El conocimiento jurídico es una síntesis del marco conceptual

general proporcionado por la jurisprudencia genérica y el detallado

contenido empírico proporcionado por el Derecho Comparado.

15
 Pero, así como la relación entre forma y contenido no es absoluta,

los conceptos normativos y de jurisprudencia genérica pueden sufrir una

transformación a la luz de los datos proporcionados por Derecho

Comparado.

Podemos concluir, entonces, que si se demuestra que los conceptos

son inadecuados, se debe a la inhabilidad del investigador o del jurista

para representar el contenido de los sistemas jurídicos.

Finalidad del Derecho Comparado

Se ha ya mencionado que la comparación puede realizarse en un

ámbito internacional, entre distintos marcos normativos (recurriendo al

Derecho extranjero) o distintos momentos de un mismo Derecho nacional

(comparación interna) como, así también, que la comparación puede ser

exhaustiva, integral, comprendiendo aspectos normativos, sociales,
culturales, filosóficos, políticos, pero también se puede hacer comparación
de la evolución histórica de determinado instituto, o la aplicación

jurisprudencial de tal o cual norma, etc. Por ello, no puede hacerse

comparación desconociendo la función y finalidad de esta actividad.

En lo que respecta a los fines del Derecho Comparado podemos

mencionar, que puede tener por meta:

1) Permitir la unificación del Derecho, lograr la armonización legislativa

entre distintos sistemas para lo cual se valdrá de diversos métodos

(uniformidad, armonía, aproximación, coordinación).

16
2) Posibilitar el logro de un mejor entendimiento internacional, porque nos

hace comprender la razón de ser de las normas en los distintos Estados.

3) Permitir un mejor conocimiento del Derecho nacional, es decir, que

utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle las

deficiencias y los aciertos legislativos, revelando aquellos aspectos,

cuestiones y soluciones que deben ser modernizadas.

Ya se mencionó que, para poder realizar una tarea de armonización

legislativa, resulta necesario crear disposiciones, normas que sean una

síntesis de otras, y para lograrlo es preciso establecer comparaciones entre

las legislaciones en vigor, y que el análisis comparativo es la base del

Derecho Comparado; de suerte que si no hay comparación no hay

Derecho Comparado.

Esta primera noción que parecía innecesario recordarla, es

fundamental, pues sirve para terminar con la confusión entre Derecho

Comparado y Derecho extranjero y para distinguir, diferenciar también

claramente el Derecho Comparado del Derecho Internacional Privado y de

la unificación legislativa.

Estudiar el Derecho de un país es aprender a conocer, a través de

las normas jurídicas, a qué reglas está sometido, cuáles son los valores de
esa sociedad, como son sus usos y costumbres, su actitud ante ciertos

problemas y la manera cómo sus habitantes deciden resolver sus

cuestiones.

El Derecho Comparado, al confrontar las semejanzas y las

diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo, puede

servir para muchas cosas. Así, puede emplearse para tomar de ejemplo los

17
errores que existan en otros sistemas jurídicos, analizar las regulaciones

que no dieron buen resultado, o no pudieron cumplir con el objetivo,

finalidad propuesta, interpretar el Derecho y entender sus causas y

tomarlo como base para no cometer esos errores, lo cual, a su vez, permite
comprender y mejorar el sistema jurídico de un Estado determinado.

El Derecho Comparado ayuda a analizar las características de cada

sistema jurídico y así poder tomarlo como punto de partida para hacer las
correcciones que sean oportunas y no cometer los mismos errores.

También, se puede lograr que el derecho nacional vaya

actualizándose y evolucionando de la mano con otras sociedades del

mundo, para así estar en armonía con los demás Estados.

Puede ser que se encuentren soluciones que se quieran imitar, sin

embargo, es dable tener presente que la mera trasplantación normativa no

siempre resulta eficiente ya que no todas las sociedades del mundo son
iguales. Entonces si las sociedades cambian de un Estado a otro podemos

entender que las necesidades de determinada sociedad también

cambiarán, y las relaciones se verán influenciadas por las aspiraciones, la

cultura, tradiciones o costumbres de los puebles; por cuanto, si se busca la

incorporación de soluciones foráneas al derecho nacional, convendrá tener

presente las técnicas del método de campo (analizando todos los factores

político, social, cultural, religioso), más que las del modelo matemático.

Es por ello que, en esta tarea, tan importante como el estudio de las

soluciones sustantivas es la selección de los instrumentos adecuados para

la incorporación, adopción de normas, es decir, los instrumentos
apropiados de armonización legislativa.

18
 Si observamos, por ejemplo, la elaboración en Europa del Derecho

Comunitario -hoy Derecho de la Unión-, vemos la evolución sufrida desde

sus orígenes, que se ha caracterizado, inicialmente, por el empleo

especialmente de normas de fuente convencional en la elaboración del

Derecho Comunitario (ej. Convenio de Bruselas de 196816, Convenio de

Roma de 198017), con un rol fundamental, prioritario del Consejo con la

participación, intervención del Parlamento18, hasta el actual mecanismo de

colegislación del Consejo y el Parlamento19 y el empleo del reglamento

como instrumento característico de la armonización y elaboración de

normas.

Si, por su parte, mencionamos los importantes trabajos realizados a

nivel continental americano en las Conferencias Interamericanas de

Derecho Internacional Privado que se celebran en el marco de la

16
En materia de competencia judicial internacional en la Comunidad Europea rigió el
Convenio de Bruselas de 1968, hasta la sanción del Reglamento n° 44/2001- Bruselas I -
Actualmente Reglamento CE 1215/2012
17
Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, abierto a la firma en
Roma el 19 de junio de 1980, 80/934/CEE.
18
A partid del Tratado de Ámsterdam, en el marco del procedimiento de codecisión, que
se amplió a 15 bases jurídicas existentes en el TCE, el Parlamento Europeo y el Consejo
se convirtieron en colegisladores prácticamente en pie de igualdad. A excepción de la
política agrícola y de la política de competencia, el procedimiento de codecisión se
aplicaba a todos los ámbitos en los que el Consejo estaba facultado para tomar
decisiones por mayoría cualificada. Existían cuatro casos en los que el procedimiento de
codecisión iba unido a la exigencia de unanimidad en el Consejo (los artículos 18, 42 y
47, y el artículo 151 sobre la política cultural, que no se había modificado). El
procedimiento de codecisión no se aplicaba a los demás ámbitos legislativos sujetos a
unanimidad.
19
El Tratado de Lisboa aumentó la capacidad de la UE y de su Parlamento para actuar y
pronunciarse. Amplió las plenas competencias legislativas del Parlamento a más de 40
nuevos ámbitos, como la agricultura, la seguridad energética, la inmigración, la justicia y
los fondos de la UE, y lo puso en pie de igualdad con el Consejo, que representa a los
Gobiernos de los Estados miembros. El Parlamento también obtuvo competencias para
aprobar la totalidad del presupuesto de la UE junto con el Consejo.

19
Organización de Estados Americanos promoviendo la armonización

legislativa en distintas materias, también se advierte un cambio del

método empleado y de instrumento en la búsqueda de dicha

armonización. Así se han utilizado desde convenciones (derecho rígido)

hasta las llamadas leyes modelo (soft law).

Para la realización adecuada de su labor, un jurista necesita darse

cuenta de que existen situaciones o soluciones jurídicas de otros

ordenamientos que no siempre pueden trasplantarse en bloque sin

realizar previamente una operación comparativa, analítica y crítica.

Por ello es importante deslindar, elegir con atención la metodología

a la hora de comparar en bloque normas jurídicas extranjeras con el

propio contexto jurídico, de lo contrario se implantarían en el

ordenamiento interno normas de manera inapropiadas.

En este sentido, cabría analizar la llamativa situación de la

Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos

Internacionales aprobada en el marco de la CIDIP V20, que, a la fecha, ha

sido ratificada únicamente por Venezuela y México.

Resulta interesante advertir que, un instrumento regulador de los

contratos internacionales – que es dable suponer, implicaría certeza y

seguridad jurídica en el intercambio de bienes y servicios en el ámbito

americano, facilitando la circulación de la riqueza y contribuyendo al

desarrollo económico de la región-; y que tuvo por modelo el entonces

vigente en la Comunidad Europea Convenio de Roma sobre Ley aplicable a

20
Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, celebrada en México
en 1994.
20
las obligaciones contractuales de 1980, haya sido adoptada tan solo por

dos países. Quizá, la razón se encuentre en la adopción de soluciones

acordes a otras tradiciones jurídicas y totalmente ajenas al ámbito

americano en aquellos tiempos (recepción amplia de la autonomía de la

voluntad conflictual21, y criterios flexibles de determinación de la ley

aplicable: vínculos más estrechos22).

La comparación, la armonización y los obstáculos idiomáticos

Ya se ha dicho que uno de los primeros pasos para realizar tareas

de comparación jurídica en el ámbito internacional es estudiar el derecho

extranjero; el paso previo para estudiar el Derecho extranjero es conocer el

idioma en el cual está escrito; es por ello que resulta relevante analizar la
importancia del rol del jurista como intérprete y traductor de las normas

21
Artículo 7: “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las
partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso,
debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas
contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad
del contrato o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las
partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable”.
Artículo 8: “En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede
sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía
anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha
modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de
terceros”.
22
Artículo 9: “Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección
resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los
vínculos más estrechos.
El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se
desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene
vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho
comercial internacional aceptados por organismos internacionales.
No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y
tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título
excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato”.
21
estudiadas, de su dominio del idioma y la posible conveniencia de efectuar

la adaptación de la norma extranjera analizada en el ordenamiento

interno.

Es decir que, Derecho extranjero, idioma, traducción, comprensión e

interpretación, son variables que deben analizarse y aplicarse en la

correcta comparación jurídica.

Para poder interiorizarse en el tejido jurídico, es necesario un real

manejo del idioma que implica, en primer término, el conocimiento

lingüístico, pero también el conocimiento social y cultural de la región, ya

que el uso de una traducción básica del derecho no sería, por sí sola,
suficiente para comparar. No se llegaría a comprender, acabadamente,

cuál es el objeto, sentido de la norma si no se comprende la sociedad que

estaba llamada a regular.

Al margen del matiz terminológico, el Derecho Comparado implica

el cotejo científico de sistemas jurídicos para estudiar sus similitudes y

diferencias, tomando como referencia también las implicaciones sociales23.

El límite idiomático es más evidente si se asume que las diferencias

jurídicas se perciben también dentro de una misma lengua que, sin

embargo, queda sometida a culturas diferentes.

El problema es que encontrar terminología que pueda expresar en

forma cabal instituciones de diferentes culturas jurídicas, no siempre es

fácil24. Y por supuesto que no es posible olvidar la cuestión de las barreras

23
Sacco (1982) p. 13
24
Sobre el problema de las distintas culturas jurídicas y la terminología, véase, por
ejemplo, BONELL, Michael: An International Restatement of Contract Law - The
22
culturales, consecuencia de las diferencias idiomáticas. Así, por ejemplo, no

resulta indistinto hablar inglés británico o americano, francés europeo o

canadiense, español europeo o americano (y sabemos que, en

Latinoamérica, también difieren muchos conceptos en el español hablado

en los distintos países).

Como un claro ejemplo de las dificultades idiomáticas en un texto

convencional, basta citar uno de los tantos términos que en la Convención

de Compraventa Internacional de Mercaderías es factible de diferentes

interpretaciones como ser la expresión “incumplimiento esencial”, y que ha

sido intensamente interpretado, acotado, por vía jurisprudencial.

Por otra parte, la propia decisión con respecto a qué idioma usa el

grupo de investigación o trabajo puede influir en los resultados y hasta

llegar a afectar la aceptación del proyecto de armonización.

El armonizador debe entender las diferencias de idioma para

formular el axioma, principio o la norma en términos que sean entendibles

y aceptables para todas las partes, y que represente similares nociones

para todos los sistemas jurídicos.

Si bien, la idea de traducir los textos y proyectos de armonización a

la mayor cantidad de idiomas es una decisión acertada, la traducción por sí

sola no soluciona todos los problemas, pues por más exacta que sea la

traducción, surgirán preguntas sobre si tal o cual término tiene el mismo

significado en el idioma “a” que en el idioma “b”.

UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Irvington, NY:

Transnational. Juris. 1994; id., “The Unidroit Principles of International Commercial
Contracts: Why? What? How?”, en RABELLO, Alfredo Mordechai: (ed.) pp. 9-19;
FLESSNER, A.: “Rechtsvereinheilichung durch Rechtswissenchaft und
Juristenausbildung”, 56 RabelsZ, 1.992, pp. 243-260.
23
 No basta con traducir el termino remedies aceptado en el derecho

anglosajón para que un jurista continental entienda que ello incluye el

pago de indemnización por incumplimiento de contrato. ¿Cómo traducir al

español el término inglés consideration? ¿Se puede encontrar una exacta

correlación entre el trust y el negocio fiduciario? ¿Es lo mismo la posesión

que el besitz del Derecho alemán? ¿Cuál es el alcance del término

geschäftsgrundlage, usado por el Derecho alemán en situaciones en las

que juristas hispano-parlantes hablan de excesiva onerosidad

sobreviniente y los ingleses de hardship? Contrat en Francia no es lo

mismo que contract en el derecho inglés. Para un trabajo comparativo

serio y profundo es necesario para sentar las bases de una cultura jurídica

común, que es en definitiva el eje en torno al cual gira el proceso de

armonización25.

Vemos que la cuestión idiomática de determinar un único y preciso

concepto, aunque no deba confundírsela, se encuentra, asimismo,

vinculada con una de las llamadas “cuestiones propias del Derecho

Internacional Privado”, como lo es el tema de las calificaciones.

Calificar implica definir los términos o categorías jurídicas

empleadas en la norma de derecho internacional privado de conformidad

a un determinado ordenamiento jurídico. Implica precisar el significado y

extensión del tipo legal o bien del punto de conexión26.

25
Rodríguez Mónica Sofía, La Armonización legislativa, el Derecho Comparado y el
Derecho Internacional Privado” en El salvataje de empresa en el Mercosur ¿Una quimera
o una necesidad? Editorial Académica Española. Publicado en Alemania. 2011. Tomo I,
pag. 129.
26
Ver BIOCCA, Stella Maris; FELDSTEIN de CARDENAS, Sara Lidia; BASZ, Victoria,
Lecciones de Derecho Internacional Privado – Parte General. Bs. As. Ed. Universidad.
24
 Establecer con claridad los conceptos y significados de las

instituciones en un determinado sistema jurídico, resulta también de

utilidad para comprender que se entiende por él en un determinado grupo

social y cuáles son sus implicancias; es por ello que, no resultará

indiferente establecer la noción, por ejemplo, de “matrimonio” en un

contexto de Derecho latinoamericano, europeo o árabe, porque no

resultan indistintas sus connotaciones sociales, familiares, religiosas,

culturales y económicas a su respecto.

Entonces, si bien el análisis de una disposición jurídica extranjera

puede requerir su previa traducción si se halla en distinto idioma, el

comparatista, no es un simple traductor, ya que para relacionarse con la

realidad que se regula, debe recurrir a la “experiencia interpretativa”.

Si la comparación se efectúa entre sistemas jurídicos de distinta

lengua, el cambio idiomático produce una modificación en la que el

traductor necesariamente debe realizar una tarea interpretativa superior y

preguntarse: ¿cuál es el mensaje que necesariamente se quiere transmitir?

¿cuál es el objetivo, la finalidad perseguida por la norma?

Probablemente, la realización de una traducción literal, palabra por

palabra, transmitiría un mensaje diferente, y se culmine obteniendo una

solución distinta a la que, en realidad, está prevista en el sistema jurídico

extranjero. En tanto que, para dejar fiel e intacto el contenido sustancial de

la norma, posiblemente, se deba modificar la versión original, permitiendo,

mediante una correcta “adaptación” en el contexto o norma de recepción,

llegar a los mismos resultados que la original, obtener la misma noción,

25
concepto que el contenido, plasmado, en la norma que es objeto de

análisis.

Entonces, es así que, el jurista que quisiera posesionar, instalar un

instrumento jurídico extranjero en otro contexto, en ciertos casos está

obligado a modificarlo, adaptarlo, y así, aunque incorpora un instrumento

que prima facie es diferente, estaría uniformando dos sistemas jurídicos,

pues el contenido, la esencia, de los dos sería igual, teniendo las mismas
consecuencias jurídicas.

El jurista que no contextualiza el contenido ni la finalidad del

instrumento jurídico original incurrirá en un error interpretativo que

desembocará en un error sustancial.

Si se desea adoptar algún instituto o solución de un Derecho

extranjero, el trasplante jurídico no debe limitarse a una mera imitación. Si

bien la utilización de un modelo matemático puede disminuir y hasta

evitar costos de información e investigación, como, así también, reducir los

tiempos empleados en las tareas de comparación; el comparatista debe

propender por separar los usos lingüísticos del Derecho de las reglas
operativas efectivamente puestas en práctica, ya que, solo así se llegará a

un instrumento jurídico por su fin o ratio iuris, sin caer en el error de

realizar una lectura superficial.

Al margen que la finalidad de la comparación sea implantar en el

propio ordenamiento un instrumento extranjero o mejorar el propio, o

simplemente, efectuar un análisis de diferencias y similitudes, la tarea debe

compenetrarse en los tejidos jurídicos que se comparan para descubrir si
la finalidad de la norma analizada es la misma de la que se quiere cotejar.

26
 Es por ello que, en tareas de armonización o elaboración de normas,

a veces, puede ocurrir que, si queremos llegar a un resultado similar, a una

solución análoga al de la norma de origen, la única vía para lograrlo sería

utilizando un instrumento jurídico distinto, y es en este sentido que debe

entenderse que, en la interpretación de las normas extranjeras o su

aplicación, el juez debe procurar realizar las adaptaciones necesarias para

respetar las finalidades perseguidas por cada una de ellas.

Un ejemplo de “adaptación” del derecho extranjero en el Código Civil

y Comercial argentino

En la República Argentina, a partir del 1° de agosto de 2015, con la

entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, se han

producido numerosas y significativas modificaciones en cuanto a la

regulación de las relaciones privadas cuyos efectos no se limitan al ámbito

local, sino que, también repercuten en la esfera internacional.

Con el rótulo de “aplicación del derecho extranjero” el artículo

259527 del Código Civil y Comercial28 contiene varias disposiciones

diferentes ofreciendo, para alguna de las hipótesis, la solución en forma

indirecta a través de la norma de conflicto o regla de solución, y en otro

supuesto, concretamente en el inciso c), se optó por una norma de

estructura directa para resolver la cuestión planteada en su hipótesis, cual

27
Respecto al comentario del presente artículo, en esta oportunidad me limitaré a los
aspectos que tienen estrecha vinculación con el tema abordado en este trabajo. Quien
desee profundizar su análisis respecto a las implicancias jurídicas de la reforma, puede
consultar “Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 1” en Código Civil y
Comercial de la Nación. Concordado, Comentado y Comparado con los Códigos Civil de
Vélez Sarsfield y de Comercio. Tomo III. Director: Carlos Calvo Costa. Ed. La Ley. 2015, p.
814/816.
28
Ley n° 26.994 en vigor desde el 1° de agosto de 2015.
27
es: la pluralidad normativa aplicable a una misma relación jurídica o a un

mismo caso.

Así dispone:

ARTICULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un

derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como

lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la
ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;

b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia

territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales,
el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del
Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por
el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos
con la relación jurídica de que se trate;

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una

misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas
comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

El artículo transcripto, en su inciso a), recepta el principio de

oficialidad, armonizando de esta manera la fuente interna con las

disposiciones de fuente convencional (Convención Interamericana sobre

Normas Generales de Montevideo de 197929 y el Protocolo Adicional al

tratado de Montevideo de 194030, ambos en vigor).

29
Ratificada por la República Argentina mediante Ley n° 22.921, y depositado el
documento de ratificación el 1° de diciembre de 1983.
28
 La actual norma, que viene a producir una importante modificación

respecto al tratamiento de la cuestión en el Código Civil derogado,

dispone que cuando el derecho extranjero resulte aplicable, el juez deberá

establecer su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los

jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las

partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el

contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el

derecho argentino31.

Prestigiosa doctrina ha dicho que,

“El respeto al país extranjero y, en su caso, a las personas que

en él han actuado, exige que "apliquemos" el Derecho extranjero tal
cual lo aplicarían en el país respectivo. Lo que nosotros hacemos, no
es, pues, en realidad "aplicación", sino que es "imitación del Derecho
extranjero"32, (teoría del uso jurídico de Goldschmidt).

El Artículo 2° dispone: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes Estarán obligados
a aplicar el derecho extranjero como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho
resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de la ley extranjera invocada”.
30
Suscripto el 19 de marzo de 1940, ratificado por decreto ley n° 7771, respeto al
derecho extranjero dispone: “Su aplicación será de oficio por el juez de la causa, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
invocada”.
31
De esta manera, se impone al juez argentino la obligación de determinar el contenido
del derecho extranjero, pero a su vez, indica que, si ello resulta imposible, debe aplicar
su propio derecho (lex fori). Es decir, que la norma establece, prevé -en forma general-
un punto de conexión subsidiario para todos los supuestos en los que el magistrado se
vea imposibilitado de establecer el contenido del sistema jurídico extranjero
determinado por la regla de conflicto; y abre la posibilidad a las partes de colaborar con
tal determinación pudiendo alegar y probar la existencia de la ley invocada o impuesta
por la regla de conflicto local.
32
Si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el
mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría
el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es
preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se
hubiese planteado en aquel país. De ahí resulta que es vitalmente distinto aplicar
Derecho propio y "aplicar" Derecho extranjero. Esta distinción no divide un concepto en
29
 Conforme la teoría del “uso jurídico”, al declarar aplicable el

Derecho extranjero, la referencia no se hace a las normas jurídicas foráneas

sino a la sentencia que con el mayor grado asequible de probabilidad

dictaría el juez extranjero con miras al particular, sometido a su Derecho,

en la hipótesis de que este particular realmente se hallase radicado en sus

estrados.

No obstante, resulta claro que la solución establecida en el artículo

2595 a) del Código Civil y Comercial impone la aplicación de oficio del

Derecho Extranjero, como tal, como derecho y que, para su mejor

aplicación, debe ser interpretado como lo harían los jueces del Estado al

que ese derecho pertenece, pero sin perder su naturaleza jurídica ni su

carácter de extranjero. Esta fue la interpretación consensuada en las XXV

Jornadas Nacionales de Derecho Civil33.

Se plantea una situación diferente en el apartado b) del artículo en

estudio, que establece una nueva hipótesis de regulación donde se trata la

cuestión de la pluralidad de ordenamientos jurídicos aplicables; es decir,

cuando la remisión al Derecho extranjero conduce a ordenamientos

dos subconceptos … Colaboramos al Derecho propio; somos, en cierto modo, sus

arquitectos. El Derecho extranjero, al contrario, es constituido por los habitantes
espirituales de] país extranjero; con respecto a él somos meros fotógrafos. Inclusive,
puede afirmarse que el Derecho extranjero se reduce a una unidimensionalidad —la
sociológica—, ya que las normas extranjeras aparecen sólo en su sociologización judicial,
administrativa, etc. Aplicamos el Derecho propio; observamos, remedamos, en una
palabra: imitamos el Derecho extranjero. En terminología de Gabriel Marcel, procedería
afirmar: el Derecho propio lo somos, el Derecho extranjero lo tenemos; el último ofrece
un problema, el primero un misterio…”, ver GOLDSHMIDT, Werner, ob. cit. pags. 137 y
138.
33
Ver dictamen de la Comisión de Derecho Internacional en las XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Bahía Blanca, Argentina, durante los días 1,
2 y 3 de octubre del año 2015.
30
federales con diversos Códigos sustantivos y normas materiales en su

territorio.

En esos casos (covigencia normativa en un mismo territorio estatal),

el derecho aplicable se determinará por las reglas en vigor dentro del

Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el

sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la

relación jurídica de que se trate.

Para concluir, se destaca que, el apartado c) efectúa una clara

referencia a la aplicación del depeçage, y a los problemas de incoherencia

que pueden generarse por la aplicación de distintas leyes a diferentes

aspectos de una misma situación jurídica.

En dicho supuesto, la norma impone, por un lado, la obligación de

una necesaria “armonización”, y exhorta al juez a procurar realizar las

“adaptaciones necesarias” para respetar las finalidades perseguidas por

cada uno de los derechos aplicables.

En base a lo hasta ahora analizado en este tópico, la técnica de

“ajuste” o “adaptación” del derecho, tiene por fin dar respuesta al

problema de la incompatibilidad o fricción entre normas de distintos

sistemas jurídicos que deben ser aplicados simultáneamente. En algunos

supuestos, puede resultar necesario aplicar a distintos aspectos de la

situación privada internacional leyes distintas, ya sean todas ellas leyes

extranjeras o bien una o varias leyes extranjeras junto a la lex fori. A través

de este mecanismo armonizador se busca brindar una regulación

armoniosa y coherente del supuesto internacional.

31
El contexto histórico y la comparación

Además de contextualizar social y culturalmente el Derecho

Extranjero, el comparatista debe también interpretar el contexto histórico

en el cual se inserta el estudio del Derecho analizado, ya que “sin historia

podrían convertirse en verdades absolutas, normas jurídicas cuya validez

es solo relativa”.

Zimmermann34 destaca la influencia e importancia de la historia al

afirmar que,

“el más obvio y claro punto de partida para este tipo de

„ciencia jurídica europea‟ se encuentra en el pasado común. Centrado
alrededor de una ciencia jurídica común e informado de las mismas
fuentes, el ius commune que precede a las codificaciones nacionales
era un carácter auténticamente europeo”.

Entonces, sin la Historia y sin el Derecho Comparado, corremos el

riesgo de encontrarnos delante de un valor universal de algunos

conceptos y reglas que en realidad tienen un valor relativo y son

específicos de un determinado país en un momento dado y en un

específico estado de evolución de la civilización, de la sociedad.

La consideración de la Historia resulta imprescindible para la

adecuada comparación jurídica; pero no sólo la historia legislativa de un

instituto en particular, sino, de todo el contexto cultural, económico,

político y social en que dicha norma ha operado.

Para ejemplificar esta afirmación, se puede recurrir a las normas

dictadas en la República Argentina a partir del 2003 relacionadas a la

34
Zimmermann (1994/1995) p. 105
32
emergencia económica y el llamado “corralito financiero”. Las soluciones

adoptadas en esa oportunidad, los fundamentos esgrimidos para ello, solo

pueden ser entendidas si se enmarcan en el contexto político-institucional-

económico vivido en Argentina a principios de este siglo y esas mismas

soluciones, fundamentos y principios resultarían exorbitantes aplicados en

otra sociedad, o en otro momento histórico del país, por lo que no puede
afirmarse que de ellas emerjan principios fundamentales, verdades

absolutas imperantes, formadoras del sistema jurídico argentino que

resulten de aplicación general.

Sobre similitudes y diferencias.

Es usual describir a un sistema jurídico presentándolo como un

conjunto de esferas cada una de las cuales incluye dentro de sí esferas

interiores, concéntricas. El círculo exterior representa las ideas más

generales del sistema y los círculos internos representarían los conceptos

más particulares.

Para el observador, las similitudes y las diferencias entre las esferas

dependerán del lugar desde donde se mire. Desde una óptica general,
superficial o externa, las esferas pueden parecer relativamente similares,

pero en la medida que penetramos en las esferas, las distinciones entre los
sistemas jurídicos se hacen más notorias.

Podemos decir que en sistemas que pertenecen a un tronco común,

a la misma “familia jurídica”, las esferas exteriores serán similares entre sí y

disímiles de aquellos sistemas que pertenecen a otra tradición jurídica. Por
ejemplo, la idea de formación del contrato en todos aquellos sistemas que

33
vienen del Código francés es similar “oferta-aceptación-causa”. En cambio,

para el common law esa esfera está delineada por el módulo “promesa-
consideración”.

Sin embargo, si analizamos los círculos interiores, el cuadro se

presenta más complejo.

Si examinamos los detalles, podremos encontrar que los círculos

interiores de los sistemas jurídicos cuyos círculos exteriores son disímiles

tienen en determinados puntos instituciones muy similares. Asimismo,

podemos percibir que las esferas, sobre todo las esferas interiores no

guardan una forma determinada. Están en relativo movimiento, van

cambiando paulatinamente sus formas en la medida que incorporan ideas

de otros sistemas, reforman institutos, etcétera. El derecho no es un

fenómeno estático35.

Además, cada una de estas esferas está configurada por distintos

elementos o “materiales”, que son los que constituyen el armazón jurídico:

la ley, la jurisprudencia, las prácticas o los usos. Y es así como en

determinados sistemas, la solución es consecuencia de la práctica judicial,

mientras que en otros la solución es producto de la actividad del

legislador.

Parece bastante lógico concebir la armonización en términos de

similitudes y el Derecho Comparado más en términos de diferencias.

Comparar para ver lo que es distinto, armonizar sobre la base de lo similar

entre sistemas. Sin embargo, desde los comienzos del Derecho

Comparado moderno vemos que ambas actitudes se han ido

35
SACCO Rodolfo: Introduzione al Diritto Comparato, 3a. ed., Turín, 1.989. p. 165.
34
intercambiando. Son muchas veces las diferencias, justamente, las que

ayudan a ver qué es lo que las distintas culturas jurídicas tienen en

común36.

Aquellos que se oponen a la armonización, parecen imaginar las

diferencias entre los sistemas, en términos de blanco y negro. Y esto no es

así. Al comparar sistemas diversos, encontraremos similitudes o diferencias

según observemos la letra de la ley (en sentido formal o material) o la

solución a la que el jurista de tal o cual sistema llega frente al caso

concreto. De esta manera, podemos distinguir cuatro posibilidades:

I.- Normativa similar- el mismo resultado:

Si dos o más sistemas tienen la misma ley y llegan al mismo

resultado, la armonización es natural, obvia.

II.- Normativa similar – distinto resultado:

El problema es que, el mismo texto jurídico no asegura la misma

solución. En este caso hay una distinción clara entre los sistemas, y en este

caso la adopción de un texto armonizador significa que uno o más

sistemas reemplacen la normativa vigente.

III.- Normativa diferente- el mismo resultado:

Aquí la armonización está en un estadio latente. Podemos ver que

muchas veces se trata de diferencias semánticas, o de la construcción

jurídica que se usa para llegar a la solución.

IV.- Normativa similar - distinto resultado:

36
GORDLEY, James: “Is Comparative Law a Distinct Discipline?”, 46 American Journal of
Comparative Law, 1.998, pp. 607-615.
35
 Este caso incluye en realidad dos alternativas. Una es que dos o más

sistemas jurídicos reconozcan un instituto, pero le otorguen un significado

distinto. Esta es una situación bastante similar al caso II.

Pero hay otra posibilidad más compleja aún y que plantea una

incógnita para la armonización. Es el supuesto donde las leyes son

similares pero su aplicación es distinta.

El artículo 1427 del Código italiano y el 1109 del Código francés se

refieren a la anulabilidad del contrato por error, dolo o violencia. El texto

es similar pero las consecuencias en cada uno de los países no siempre

son coincidentes. Todos los sistemas establecen la ingratitud como causa

de revocación de las donaciones, pero mientras que en algunos la

ingratitud se aplica tanto a la promesa de donación como a la donación

efectuada, hay otros en los cuales la revocación vale sólo para el caso de la

promesa. Además, las circunstancias que constituyen ingratitud varían de

una sociedad a otra.

No puedo dejar de referir como ejemplo de esta cuestión, el silencio

respecto a la autonomía de la voluntad en materia contractual en el

Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 188937.

El Dr. Gonzalo Ramírez -Plenipotenciario por la República Oriental

del Uruguay-, propuso, para la determinación de la ley aplicable en

materia de contratos internacionales, el siguiente texto:

“Los contratos se rigen cualquiera que sea el lugar en que se

celebren, por la ley a la cual declaran los contrayentes someterse,

37
Sancionado en el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado
realizado en Montevideo, Uruguay entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de
1989.
36
 siempre que la relación jurídica comprometida en el acto sea de libre
contratación”.

Su aprobación hubiera implicado la introducción de la “autonomía

de la voluntad conflictual” en países partidarios sólo del reconocimiento
de la denominada “autonomía material” o “libertad de contratación”

provocando una modificación sustancial en sus derechos internos,

respecto de lo cual no pudo arribarse a un consenso.

Fue así como, se resolvió, la supresión del primer párrafo de la

norma propuesta, que hacía expresa referencia a la autonomía de las
partes para la selección de la ley aplicable, no porque se desconociera tal

posibilidad, sino porque el ejercicio de tal facultad quedaría establecido

por la ley establecida por el propio Tratado –la del lugar de cumplimiento

del contrato-38.

Entonces, si la ley del lugar de ejecución contrato, impuesto por la

norma de conflicto del Tratado (art. 3339) prohíbe la elección de la ley

aplicable, no podrá pactarse válidamente el derecho del contrato, en tanto

que, si la ley del lugar de cumplimiento permite la autonomía conflictual,

38
En el Acta n° 29, correspondiente a la sesión de fecha 28 de enero de 1889, se lee que
el Dr. Ramírez expresó: “Para que este artículo tenga aplicación a los casos ocurrentes,
es necesario determinar lo que es o no es de libre contratación. Ahora bien: ¿cómo se
resuelve esta cuestión según el sistema adoptado en mi proyecto? Por la ley de la
ejecución del contrato de acuerdo con la doctrina sustentada por Savigny, que hace regir
el derecho de las obligaciones por la ley del lugar de su cumplimiento. Las leyes de
carácter prohibitivo quedan siempre salvadas porque, es claro que si la ley del
cumplimiento del contrato rige todas las relaciones jurídicas del acto, a esa misma ley
deben subordinarse los contratos que afectan principios de orden público”. Actas de las
Sesiones del Congreso Sud-Americano de Derecho Internacional Privado. Taller
Topográfico de la Penitenciaría de Nacional. Buenos Aires, Argentina. 1894, pp 493/494.
39
Artículo 33: “La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: Su
existencia; Su naturaleza; Su validez; Sus efectos; Sus consecuencias; Su ejecución; En
suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea”.
37
la elección que efectúen las partes será válida y su relación contractual

quedará sometida al Derecho designado.

No obstante, la falta de inclusión expresa de la autonomía de la

voluntad conflictual, el silencio en el Tratado, fue interpretado por la

doctrina y la jurisprudencia de los países vinculados en forma diferente.

Así, en tanto que en Uruguay se entendía que la falta de recepción

expresa, implicaba su desconocimiento, en Argentina se sostuvo que la

falta de prohibición habilitaba su ejercicio, como consecuencia del

principio de reserva establecido en el artículo 19 de la Constitución

Nacional40.

Podemos inferir, entonces, que idéntico texto, no siempre garantiza

la misma solución.

Surge así, la siguiente pregunta: si hoy tenemos sistemas que con la

misma norma llegan a resultados distintos, ¿quién puede asegurar que la

situación sea distinta después de la armonización? He aquí una de las

incógnitas de la armonización, ya que la adopción de textos similares, y

hasta idénticos, no asegura soluciones similares, en razón que en todo

sistema la solución al caso concreto no es consecuencia de la ley, sino de

la interpretación que se le da a la ley.

De aquí que, para entender, comprender el sistema jurídico no

baste con conocer la ley y sea necesario conocer también su aplicación

jurisprudencial. Es dable considerar que una misma ley no asegura el

40
Constitución Nacional argentina, Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres,
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero
están solo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe.
38
mismo Derecho en diferentes latitudes y no habrá un Derecho totalmente

unificado si no hay una instancia judicial superior que unifique el derecho

y, probablemente, la dinámica de la armonización lleve a plantear la

necesidad de contar también, con jurisprudencia unificada.

En este sentido no está de más resaltar la tarea que hoy realiza el

Tribunal de la Unión Europea, que por intermedio de los preliminary

rulings fija principios de validez general en el territorio de la Unión. Esto no

significa que debamos entender la armonización en un sentido de

unificación total del Derecho, y que todo proceso de armonización deba

contar como premisa ineludible, con la existencia de un Tribunal de

Casación.

No se debe dejar de tener en cuenta, perder de vista, que

importantes textos armonizadores, como, por ejemplo, la Convención de

Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías -de comprobada

aplicabilidad y eficacia-, no establecen un tribunal único, ni un mecanismo

propio de solución de conflictos. No obstante, establecen pautas claras de

interpretación normativa exhortando a los magistrados a efectuar una

interpretación uniforme de sus disposiciones en consideración a su origen

internacional y en respeto del principio de buena fe.

Así, dispone el artículo 7 de la CIM:

“1) En la Interpretación de la presente Convención se tendrán

en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la
uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la
buena fe en el comercio internacional.

2)…”

39
 Pero, es necesario recordar que muchos proyectos armonizadores

no pretenden la elaboración de un texto uniforme que brinde una solución

única; sino que tienen un propósito relativamente modesto: buscan un

común denominador y no un marco exclusivo y excluyente. Buscan

integrar “texto” y “contexto”.

Los métodos de armonización legislativa

La utilización de distintas técnicas de armonización legislativa

constituye uno de los mecanismos necesarios para lograr seguridad

jurídica en el orden internacional, por lo que cobra especial relevancia para

el desarrollo de las relaciones en el ámbito internacional, en el marco del

mundo globalizado y es, asimismo, condición indispensable para el

funcionamiento de los procesos de integración, en razón a que “un

proceso de integración puede ser operativo y funcionar en la medida que

los marcos jurídicos sean adecuados, y ello se logra con la armonización

legislativa...”41.

En el área de la disciplina del D.I.Pr., cuando se alude a la

armonización legislativa se suelen distinguir, de manera general,

básicamente dos métodos, que además son modalidades de codificación:

 La armonía legislativa y

 La uniformidad legislativa.

41
BASZ, Victoria: Mesa redonda N° 8 sobre “Armonización legislativa en áreas
integradas” organizadas por el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, publicadas en Temas de Derecho Privado
XII. Revista del Colegio Escribanos de la Capital Federal, 2.000.
40
 El primer método, el de la armonía legislativa, mediante el empleo

de las típicas normas de D.I.Pr., de estructura indirecta, las ya aludidas

“reglas de conflicto”, tiende a la adopción de los criterios jurídicos rectores

de las relaciones jurídicas internacionales involucradas. Es así como, la

norma de conflicto, a través del punto de conexión elegido, designa el

Derecho aplicable a la relación jurídica en cuestión, mas, se caracteriza por

mantener inalterables los derechos sustanciales de los Estados.

Por el contrario, el segundo método, el de la uniformidad legislativa,

es una forma de armonización legislativa de mayor alcance, de mayor

profundidad, en consideración a que el legislador, mediante el arbitrio, la

utilización de normas de estructura directa, normas sustanciales, normas

materiales, regula directamente las relaciones jurídicas internacionales

involucradas, con virtualidad suficiente para alterar los derechos

sustanciales de los Estados que participan en este sistema de

armonización.

Podemos, no obstante, distinguir los siguientes métodos de

armonización legislativa.

Armonización

En un sentido amplio, vale aclarar que cuando se habla de

armonización legislativa se alude a las técnicas para determinar el régimen

jurídico de las relaciones de D.I.Pr..

Precisamente se trata de uno de los instrumentos funcionales que

se emplean para el logro de los objetivos perseguidos, cual es: la

41
determinación del sistema jurídico que resulte más conforme a la

naturaleza esencial de la relación jurídica.

La doctrina especializada sostiene que el concepto de

"armonización" (rapprochement o angleichung) resulta flexible por no

implicar necesariamente la adopción de un texto uniforme; ya que se

refiere, más bien a una simple aproximación de criterios jurídicos,

apoyándose en bases comunes, leyes modelos o doctrina común, que

pueden servir como inicio o punto de partida para que los legisladores y

jueces nacionales puedan coordinar el enfoque jurídico de un conflicto de

intereses determinado42.

Coordinación

El sistema de coordinación legislativa consiste en efectuar algunas

modificaciones en las legislaciones internas buscando únicamente marcar
líneas generales comunes. Se trata de un nivel mínimo de nivelación
jurídica.

42
GARRO, Alejandro: “La armonización legislativa en el derecho privado
latinoamericano”, 1.992. Véase las citas de este autor que transcribimos de ANCEL, M.
“From the Unification of Law to Its Harmonization”, Tulane Law Review, diciembre
1.976, pp. 114-117. También, puede consultarse FIX-ZAMUDIO, Héctor: “Breves
reflexione sobre los instrumentos de armonización jurídica en América Latina, en
Latinoamérica: Constitución, Proceso y Derechos Humanos”, México, UNAM, 1.988, pp.
313, 316, 322; ZAPHIRIOU, L: “Harmonization of Private Rules Between Civil and
Common Law Jurisdictions”, American Journal of Comparative Law, Vol. 38, 1.990, p. 71.
Véase también, MONACO, L.: “L'evoluzione attuale del diritto uniforme”, en Raccolta di
scritti in memoria di Agostino Curti Gialdino, Vol. 1, 1990, pp. 145, 147. También
DREYZIN de KLOR, Adriana: “El Mercosur”, ED. Zavalía. p. 182 y sgtes. 1.997. GOLDMAN,
Berthold y LYON CAEN, Antoine: “Derecho Comercial Europeo”, Madrid 1.984, entre
otros.
42
Aproximación

La aproximación legislativa fue conceptuada como el escalón más

alto de armonización en relación de las legislaciones internas, y se realiza a

través de la búsqueda de líneas específicas, particulares, comunes.

Cabe señalar que la aproximación de las legislaciones dentro de los

esquemas integrados como la Unión Europea, se ha llevado a cabo con un

claro criterio funcional cuidadoso de las exigencias del proceso de unión

económica.

En los inicios de la formación del Derecho Comunitario se consideró

que todo intento de ir más adelante en el proceso de aproximación de

legislaciones de los sistemas jurídicos de los Estados Miembros, podría

escapar a los objetivos inmediatos del proceso de integración económica,

y en concreto a la competencia de las instituciones comunitarias.

Es importante destacar que la aproximación legislativa se enmarca

en un eje de política legislativa determinada, buscada, la aproximación es
intencional.

Convergencia

En lo que respecta a la convergencia, si bien también provoca la

modificación de las legislaciones internas de los Estados arribándose a

similares soluciones, a diferencia de la técnica de aproximación; los

procesos de convergencia se dan de manera más natural, espontánea,

producto de la evolución de la sociedad, de los cambios de sus hábitos,

sus necesidades, etc.

43
Armonía legislativa

La armonía legislativa radica en la coincidencia de las reglas

electivas de leyes entre dos o más soberanías legislativas para solucionar

las cuestiones de Derecho internacional privado derivadas de las

relaciones jurídicas internacionales.

Por su estructura y función, a las normas utilizadas se las

denominan reglas de Derecho Internacional Privado, normas indirectas,

reglas de conflicto, normas de colisión, reglas adjetivas, reglas electivas de

leyes. Precisamente, este tipo de normas nos indican cual es el

ordenamiento jurídico del que se extraerá la solución de la cuestión a

regular, marcan el camino hacia la ley aplicable: son normas

seleccionadoras de normas.

Se trata de un procedimiento, de una técnica de uniformidad

parcial, es la uniformidad de reglas electivas de leyes. Por ende, en la

adopción de este medio de armonización no se provoca la modificación

de las disposiciones nacionales. Así, la armonía legislativa puede coexistir

con la disparidad de leyes internas, porque consiste solamente en la

identidad de reglas o de sistemas de D.I.Pr., en los criterios adoptados

mediante normas indirectas.

Éste ha sido el método empleado tanto en el Primer y Segundo

Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado como en

Congreso Panamericano, y se observa, con pocas excepciones, en las

disposiciones de los Tratados de Montevideo de 1.889 y de 1.940 y por el

Código de Derecho Internacional Privado de Bustamante de 1.928, aún en
vigor.

44
 Los Estados han consensuado que determinadas relaciones jurídicas

internacionales captadas por las reglas de colisión de leyes, habrán de ser

resueltas bajo los mismos criterios reguladores, con similares criterios

atributivos, legislativos o jurisdiccionales, mas no han querido avanzar

hacia la identidad de derecho sustancial.

Uniformidad legislativa

A su turno, la uniformidad legislativa consiste en la coincidencia no

sólo de las reglas electivas sino de las leyes mismas o normas sustanciales

a las cuales esas reglas encaminan.

En la materia regulada, la uniformidad legislativa produce una

identidad total del régimen jurídico de los países vinculados.

El derecho uniforme como vía, es quizás la técnica de mayor

profundidad, de mayor intensidad, de perfección, pero también la más

delicada y más difícil de lograr.

No obstante, cada día resulta más frecuente alcanzar una

uniformidad legislativa, sobre todo por vía convencional, en áreas

específicas del D.I.Pr., especialmente del Derecho Comercial internacional

que es el área en el que se ha empleado exitosamente este mecanismo.

En este sentido, cabe señalar que, si bien la mayor parte de las

reglas constitutivas del sistema de D.I.Pr. argentino de fuente interna y de

fuente convencional pertenecen a la esfera de las reglas electivas, no lo es

menos que en el campo del Derecho Comercial internacional, se realiza en

45
gran parte la estabilidad y la seguridad internacional de los sistemas

jurídicos mediante la uniformidad legislativa.

Bástenos citar como ejemplos las realizaciones de la Convención de

Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, la Convención de

Berna sobre Transporte Terrestre; entre tantas otras que contienen reglas
de derecho uniforme que rigen directamente la relación jurídica

internacional que quedan comprendidas sus disposiciones.

Para concluir diremos que, en el campo del Derecho de la

Integración puede emplearse el vocablo bajo examen, como sinónimo de

unificación legislativa, implicando la sustitución del derecho estadual por

el derecho unificado que no admite, que no da margen a las disparidades

legislativas nacionales. De modo tal, que el mismo criterio funcional

debería ser aplicado respecto a los campos de aproximación, de

armonización legislativa y la lista de las prioridades.

Algunas conclusiones

De las breves referencias efectuadas, se ha pretendido poner de

resalto que, la realización de estudios en Derecho Comparado resulta

ventajosa, no solo como conocimiento académico, a título descriptivo o en

tareas o estudios de investigación.

También, la comparación es necesaria cuando el legislador pretenda

realizar trabajos de Armonización Legislativa, ya que deberá adquirir un

real conocimiento de los Derechos cuya armonización pretende; entender

la finalidad de cada uno, el sentido dado en su aplicación, su efecto

práctico en las relaciones jurídicas particulares, los principios y valores

46
aceptados en cada una de las sociedades en relación a la institución a

armonizar, entre otros factores.

Ya sea para la creación de marcos jurídicos uniformes o en la sola

opción de realizar la uniformidad o decidirse por un método de armonía,

resultará necesario el análisis de dichos sistemas jurídicos, la búsqueda de

similitudes y diferencias y la aplicación del método comparativo.

Por otra parte, el cabal conocimiento del Derecho Extranjero resulta

imprescindible para los particulares que, en el ámbito de lo disponible,

pretendan, decidan -mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad

conflictual- elegir las disposiciones a las que someterán su relación

jurídica; aquellas que resulten más convenientes, adecuadas al logro de los

objetivos propuestos por las partes.

Para los operadores del comercio internacional, el éxito de sus

negocios jurídicos radicará -en parte-, en la correcta selección de las

disposiciones a las que acordarán someterse, guiar o adecuar su conducta;

y ello no resulta suficiente con el simple conocimiento de la letra de la ley,

sino que es fundamental su comprensión en forma integral, cómo es

interpretada y aplicada por los tribunales, cuales son los usos y costumbres

en la materia, etc.

Tampoco podemos dejar de considerar que todo magistrado, para

la solución de los conflictos que se ventilen ante sus estrados, en los que
deba recurrir al Derecho Extranjero, ya sea por decisión de las partes -

autonomía de la voluntad- o por mandato de la norma de conflicto,

necesita valerse de los análisis o estudios en Derecho Comparado para una
correcta interpretación y aplicación del Derecho Extranjero.

47
 Con estos escasos, breves puntos analizados, que de ningún modo

pueden considerarse exhaustivos, me permití poner de resalto la

significativa relación existente entre el Derecho Extranjero, el Derecho

Comparado, el Derecho Internacional Privado y la Armonización

Legislativa, que se hallan en una relación constante, se nutren

recíprocamente; como así también, pretendí destacar la importancia de

entender su impacto en nuestro quehacer diario.

No obstante ello, no podemos ni debemos confundirlos, el correcto

aprovechamiento de los resultados de tal interrelación dependerá de

distinguir en cada uno su particular objeto, darles a cada uno su sentido

propio, su ámbito específico.

BIBLIOGRAFÍA

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- Reglamento CE 1215/2012

- Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889

- Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940

- Código Civil y Comercial de la Nación - Ley n° 26.994.

Citar: elDial.com - DC2601

51
Publicado el 28/09/2018

52