Derecho de familia: aspectos generales

En la presente lectura se abordarán los aspectos generales del derecho de familia. A tales fines será importante analizar la evolución de
la familia a lo largo del tiempo, hasta llegar a las familias actuales.

También resulta de gran importancia realizar una aproximación al concepto de familia y cuáles son sus funciones como institución. 

Por último se presenta el derecho de familia como rama del derecho civil y del derecho privado. Para ello se expondrán los caracteres
del derecho de familia en Argentina.

Aspectos generales del derecho de familia

Familia

Referencias
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Aspectos generales del derecho de familia

Caso práctico: Juana tiene 75 años y es viuda, recientemente ha decidido mudarse a la casa de su vecina Nilda, que
tiene 80 años y también es viuda. Ellas han acordado compartir la vivienda para ofrecerles compañía y contención. 

Cabe preguntarse si lo que ellas han formado es una familia, si el vínculo que las une puede adaptarse a algún tipo
de familia moderna, o si el hecho de que no tengan relaciones sexuales ni de parentesco impide la consolidación de
una familia.

Aproximación al concepto de familia

Es importante conocer la evolución de la noción de familia para comprender cómo esta ha cambiado a lo largo de la
historia.

En una primera etapa la familia se consideraba matriarcal. Esto obedecía a que el grupo familiar no se asentaba
sobre relaciones monogámicas, sino que las relaciones sexuales se daban sin distinción entre todos los varones y
todas las mujeres que componían una tribu. Por lo tanto, había certezas sobre quién era la madre de un niño, pero
no así su padre. Luego aparece lo que se ha dado en llamar familia sindiásmica, en la que la mujer mantiene
exclusividad con un solo hombre, pero este tiene libertad indiscriminada para establecer relaciones sexuales con
otras mujeres. 

Por último nos encontramos con la actual familia monogámica, que está compuesta por dos personas que
mantienen relaciones sexuales exclusivas; de ellos deriva la prole que completará el núcleo familiar. La unión
monogámica estuvo destinada a cumplir diversas funciones, muchas de las cuales aún cumple. La monogamia
trajo consigo un orden social y sexual en la sociedad, en beneficio del grupo familiar y también del grupo social.

Figura 1. Evolución de la noción de familia

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Familia matriarcal:

Se sabía con certeza quién era la madre de un niño, pero muchas veces no se conocía su padre.
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Familia sindiásmica:

Exclusividad en la relación de la mujer con un solo hombre, pero este tenía libertad indiscriminada para mantener relaciones sexuales
con otras mujeres.
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Familia monogámica:

Lazos de parentesco, núcleo familiar común, y generalmente voluntad de procreación.

Fuente: elaboración propia.

Para ofrecer un concepto de familia desde una mirada sociológica, se puede afirmar que la familia es una institución
permanente que está integrada por personas con vínculos intersexuales generalmente con intenciones de
procreación y con lazos de parentesco (Bossert y Zanoni, 2007).

Se puede considerar que el concepto sociológico de familia alude a la familia integrada por aquellos individuos
vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la sociología se interesa
principalmente por el estudio de la familia nuclear (conformada por padres e hijos).

1 En un sentido amplio se puede establecer que la familia está conformada por “todos los individuos
unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el
parentesco” (Bossert y Zannoni, 2007, p. 6).

2 En un sentido restringido se puede reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos menores.

C O NT I NU A R
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Familia

No es posible dar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas
significaciones. 

De acuerdo con Belluscio (2002) podemos conceptualizar a la familia según un sentido amplio, uno restringido, o
uno intermedio. 

Sentido amplio: familia es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de
orden familiar. 

A este concepto responde la definición de Bossert y Zannoni (1988) que la considera: 

Desde el punto de vista jurídico: un conjunto de personas entre las cuales existen vínculos
jurídicos emergentes del matrimonio o del parentesco. En este sentido la familia comprende tres
órdenes de relaciones: conyugales, paterno-filiales, y parentales. 

Desde el punto de vista sociológico: queda limitada al núcleo paterno filial, llamado pequeña
familia o familia nuclear. Se define como la agrupación natural formada por los progenitores y los
hijos que viven con ellos o que están bajo su responsabilidad.

Sentido restringido: según la definición sociológica presentada anteriormente, es decir, agrupación

formada por los progenitores y los hijos que viven con ellos o que están bajo su responsabilidad
(pequeña familia, familia conyugal, parentesco inmediato, o núcleo paterno filial).

Sentido intermedio (como un orden jurídico autónomo): familia es el grupo social integrado por las
personas que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de la misma. Este era el sentido de la
familia romana en la primera etapa de su derecho histórico.

“La familia es una comunidad natural de personas que se agrupan sobre la base de las relaciones intersexuales que
genera la convivencia (matrimonial o de hecho) y los vínculos de sangre o nexos biológicos” (Fanzolato, 2007, p. 27).
Esta noción representa la realidad actual de nuestro país. Se destaca que la familia constituye una entidad de base
natural, esto significa que es una entidad prejurídica; por ende, no es una institución jurídica creada o regulada por el
derecho. 

La familia engloba muchas instituciones jurídicas como el parentesco, el matrimonio, el régimen de bienes, la
filiación, la adopción, la responsabilidad parental, la tutela, etc. Sin embargo, esas instituciones jurídico-familiares no
agotan todo el ámbito de lo familiar. Por fuera de lo jurídico quedan importantes aspectos antropológicos,
psicológicos, afectivos, emocionales, éticos, religiosos, culturales, sociológicos, es decir, otras perspectivas o
enfoques que no pertenecen al campo del derecho.

Según Fanzolato (2007) hay quienes sostienen que la familia tiene una personalidad jurídica propia; se basan en
ciertos elementos que le otorgarían esa caracterización legal: el apellido o nombre patronímico, el domicilio familiar,
el honor familiar, los títulos nobiliarios, los recuerdos de familia, el particular dominio sobre los sepulcros y, en
especial, la supuesta existencia de un patrimonio afectado a la satisfacción de las necesidades familiares: la
legítima hereditaria, el bien de familia, y las cargas familiares.

En nuestro derecho la familia no es una persona jurídica, no es sujeto del derecho porque carece de los atributos
propios de la persona jurídica. No es una entidad distinta de los miembros y por ende no tiene derechos ni atributos
independientes de los personales atributos y derechos patrimoniales o extrapatrimoniales de cada una de las
personas físicas que la componen. Por ello no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir
derechos y contraer obligaciones (Belluscio, 2002).

Funciones de la familia

La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la sociedad, que no siempre están consagrados por el
derecho. La procreación y el destino de reproducción de la especie se cumplen en la familia de manera natural y
obedece a un instinto humano de conservación. 

Entre las funciones de la familia se destacan:

Las funciones formativas y socializadoras: en el seno de la familia de origen se cumple el aprendizaje

básico. Ella constituye un núcleo formativo y transmisor de cultura, de energías morales, y de
principios de solidaridad humana. En el ámbito familiar se forman seres humanos en su integralidad,
se culturiza, se enseña y se aprende el idioma, se instruye y se educa, se transmiten valores morales
y religiosos, se rinde culto a la justicia, se generan sanas obediencias y afectos necesarios, se
inculcan y se desarrollan hábitos: de vida, de orden, de disciplina, de ahorro, y de trabajo.

El concepto jurídico de familia en el mundo occidental

El tema de esta lectura circunscribe el estudio al concepto de familia en el ámbito del derecho. La noción jurídica de
familia dependerá de la realidad legal de cada Estado. 
 A la fecha, desde el punto de vista legal en la mayoría de los países latinos occidentales no existe un modelo único
de familia. El sistema tradicional de un único "paradigma familiar", representado por la familia fundada en el
matrimonio, ha sufrido grandes transformaciones.

En primer lugar, se produce la equiparación jurídica de la familia natural respecto de la familia legítima: se establece
la igualación legal de hijos y descendientes extramatrimoniales respecto de los matrimoniales (esto ha gozado de
un beneplácito mayoritario). Simultánea o sucesivamente se llega a la judicialización de uniones convivenciales
fácticas, estables. Estas se presentan como el producto de convenios privados relativamente formales o informales,
o de arbitrios u opciones que la ley reconoce u homologa. En la actualidad, mientras eclosionan unas interesantes y
respetables convivencias no carnales de ayuda mutua, se halla en proceso el reconocimiento como entidad familiar
de las uniones entre personas del mismo sexo, y de las familias monoparentales integradas con descendientes
gestados a través de mecanismos de fecundación asistida. 

La familia posmoderna en el mundo latino se presenta bajo diversos modelos:

La casi extinguida familia patriarcal

–
Integrada por una pareja de esposos que convive con toda su descendencia (hijos, nietos, etcétera, y sus respectivos cónyuges).
Todavía tiene vigencia limitada, especialmente en zonas rurales. En las ciudades se observa también un modelo de familia amplia,
aunque cada vez con menos frecuencia. 

Familia nuclear matrimonial

–
Constituida por la pareja casada que vive con los hijos que tienen en común. Este modelo muestra una marcada disminución de
contactos y vínculos con el linaje (generaciones precedentes) y los parientes colaterales y por afinidad. Este fenómeno aparece
junto a la urbanización y se acentúa con los alejamientos que generan las migraciones o traslados por razones laborales o de otra
índole.

Familia nuclear ensamblada o recompuesta

–
Conformada por un matrimonio que convive con sus hijos en común y los hijos extraconyugales o de anteriores nupcias (o
adoptivos de uno u otro). Este supuesto implica que las cargas matrimoniales incluyen a los hijos afines que conviven en una
familia nuclear ensamblada.

Familia matrimonial sin descendencia

–
Una pareja de personas casadas que no tienen hijos en la que el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda mutua, y el compañerismo
(cualquiera sea la edad de sus miembros) es suficiente fundamento de perduración.

Familia nuclear extramatrimonial

–
Unión de dos personas de igual o distinto sexo que no están casadas y tienen hijos en común. Estas uniones pueden constituir
una familia extramatrimonial ensamblada si los convivientes tuvieran hijos de convivencias o matrimonios anteriores.

Convivencias estables sin hijos

–
Muchas personas estiman que la formalización de la unión del matrimonio es intrascendente y constituye uno de los resabios de
concepciones sociales permitidas. Se defiende y se practica una convivencia sin celebrar el matrimonio, esta es considerada una
genuina y auténtica unión cimentada solo en la constante y renovada voluntad de convivir. Esta realidad fáctica es reconocida
como entidad jurídica familiar en muchas legislaciones, incluido el caso de nuestro país. Muchas legislaciones reconocen este tipo
de organización familiar basado en la convivencia, incluso sin hijos. En otras legislaciones se le desconocen efectos específicos.

Familia monoparental
–
Cuando un progenitor convive solo con sus hijos. Puede ser una familia monoparental de origen matrimonial, extramatrimonial, o
por fecundación con donante anónimo. Son formas desconyugalizadas de familia, situaciones que ocurren por: divorcios, viudez,
paternidad biológica y no matrimonial, paternidad a través de prácticas de fecundación asistida o por adopción unilateral. En las
situaciones de adopción se satisface el interés de un niño, niña, o adolescente que carece de familia o que ha sido abandonado
por ella; por otro lado, también se cumple el anhelo de paternidad o maternidad de quien adopta y que no ha tenido la
descendencia biológica deseada.

Familia binuclear
–
Ambos progenitores están separados o divorciados; no conviven, pero tienen hijos comunes en guarda compartida. Dichos hijos
conviven alternativamente con ambos progenitores.

Familia protectriz
–
Grupo cuasi familiar constituido sobre la base del vínculo jurídico derivado de la tutela, de la curatela, o de la guarda. Enlaza al
tutor (y su descendencia), al curador, o al guardador, con el pupilo, menor, o persona con capacidad restringida que se encuentra a
su cargo o bajo su custodia.
Matrimonio homosexual (Argentina, Uruguay, Francia, Holanda, Bélgica, Canadá, etcétera)
–
Pareja casada de igual sexo con hijos biológicos no comunes, o con hijos comunes adoptados o nacidos gracias a métodos de
fecundación asistida (con material homólogo o no). Normas de algunos ordenamientos recientes como el de nuestro país
admiten la adopción por parte de tales parejas, o consienten dichos procedimientos de fecundación asistida.

Unión de hecho homosexual judicializada con hijos

–
Dos personas del mismo sexo que no están casadas y que tienen hijos de cada uno de los convivientes, o en común gestados por
los procedimientos mencionados. Estas uniones pueden perseguir múltiples propósitos: educar a los hijos que tuviesen o
adoptasen; conformar un núcleo de consumo, de afecto, y de compañerismo para brindarse apoyo material y moral frente a las
adversidades de la vida.

Unión de hecho homosexual judicializada sin hijos

–
Una pareja del mismo sexo que conviven en relación de afectividad análoga a la de un matrimonio sin hijos. Estos modos de
existencia familiar se adecúan a las aspiraciones específicas de cada pareja. Según la legislación de cada país, los derechos
familiares de los miembros varían según la pareja esté o no registrada, o de los pactos de convivencia que consientan.

Convivencias de ayuda mutua

–
Un novedoso modelo de familia introducido hace poco tiempo por la legislación catalana en el mundo latino. Son las llamadas
convivencias de ayuda mutua, especialmente entre personas de edad avanzada que intentan aminorar sus dificultades. Se trata
de situaciones de convivencias no carnales de personas que sin constituir una familia nuclear comparten una misma residencia;
están unidas por vínculos de parentesco sin límite de grado en la línea colateral, o por vínculos de amistad y compañerismo.
Dichas personas contribuyen solidariamente a los requerimientos patrimoniales y tareas domésticas del grupo, con voluntad de
ayuda mutua y permanencia.

Este último caso se corresponde con el caso práctico planteado al inicio de la presente lectura: Juana y Nilda
conviven juntas con la intención de acompañarse y ayudarse, sin que medie entre ellas una relación de parentesco
ni relaciones carnales.

Derecho de familia
El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la
fundación, la estructura, la vida, y la disolución de la familia. 

La definición de Belluscio (2002) plantea de una manera más simple que el derecho de familia es el conjunto de
normas jurídicas que reglamentan las relaciones familiares. Un concepto más amplio propone que el derecho de
familia es una rama del derecho civil compuesta por las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares y
cuasifamiliares. 

La regulación especializada de las instituciones que componen el derecho de familia integra una rama del derecho
civil, y por lo tanto del derecho privado. Ello significa que rige relaciones de particulares entre sí. Pero las relaciones
familiares no solo interesan a los sujetos involucrados, sino también interesan a la organización del Estado y de la
sociedad. Tales relaciones jurídicas tienen características esenciales que las diferencian de las relaciones propias
del derecho civil patrimonial. 

De acuerdo con estos planteos es posible determinar que las características del derecho de familia son:

El marcado fundamento moral de la regulación jurídico-familiar, que imposibilita su ejecución forzada

en caso de incumplimiento. Ello determina una coercibilidad atípica, ya que toda violación de un
derecho exige un escarmiento.

El orden público familiar que está presente en la mayoría de sus preceptos. No se actúa sobre la base
del libre juego de los intereses de las partes, ni rige la autonomía de la voluntad (como en el derecho
civil patrimonial); por encima de los intereses individuales se impone el interés familiar del Estado,
esta es la denominación usada en la materia para designar el orden público. Dicho interés familiar del
Estado determina que la regulación de los vínculos familiares sea ajena a la autonomía de la voluntad:
las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas. Están regidos por reglas imperativas
que no puede ser modificadas por la voluntad de las partes. Esta condición comprende a: los vínculos
parentales; las relaciones conyugales y uniones convivenciales; los nexos derivados de la filiación
biológica, por adopción, o por técnicas de reproducción asistida; el ordenamiento de la
responsabilidad parental y de la tutela; y el régimen de la legítima hereditaria.

Una restringida autonomía de la voluntad. La autonomía se tolera en la medida en que la regulación

privada de los efectos de actos familiares no afecte a los contenidos del orden público.

La naturaleza de la mayoría de los derechos subjetivos familiares implica que en muchas situaciones
se los deba calificar de derechos instrumentales o derechos-deberes. No son derechos puros
otorgados en interés exclusivo del titular, sino que se los reconoce para permitir el cumplimiento de
un deber consustancial.

Solo regula relaciones entre personas físicas, a diferencia del derecho civil patrimonial que regula las
relaciones tanto de las personas físicas como de las jurídicas.
 La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. De las relaciones jurídicas familiares personales
suelen surgir consecuencias de contenido económico. Aun así, tales derivaciones patrimoniales
tienen la impronta de los vínculos jurídicos personales que se regulan para atender al interés superior
de la familia, y escasamente al interés individual de la persona.

De acuerdo al caso planteado de Juana y Nilda es posible determinar que

Constituyen un modelo de familia llamado convivencia de ayuda mutua.

No pueden ser consideradas familia.

Son simplemente parientes por afinidad (vecindad).

Constituyen un modelo de familia llamado uniones convivenciales homosexuales sin hijos.

SUBMIT

Respecto a la autonomía de la voluntad en el derecho de familia es posible decir que esta es

Plena.

Plena pero limitada.

Plena e ilimitada.

Restringida.

SUBMIT
Respecto al derecho de familia, es posible determinar que predomina

El parentesco sobre la afinidad.

Lo patrimonial sobre lo personal.

Lo extrapatrimonial sobre lo personal.

Lo personal sobre lo patrimonial.

SUBMIT

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Referencias

Belluscio, A. C. (2002). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Bossert, G. y Zannoni, E. (1988). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Fanzolato, E. I. (2007). Derecho de Familia Tomo I. Córdoba: Advocatus.

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