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Capítulo 1 La familia y el Derecho de familia

I. LA FAMILIA.

1. Introducción.

Tradicionalmente se entiende por familia a un grupo de personas organizado con
trascendencia humana y social, que bajo la potestad de uno de sus miembros se encuentran
unidos por unos vínculos que pueden estar determinados, por el afecto, la sangre o la Ley. Lo
normal es que estos vínculos vengan derivados de la sangre, pero, igualmente pueden venir
configurados por una relación legal, como ocurre en el matrimonio, el cual crea afinidad, la
adopción, etc.
La familia es una institución natural que surge con anterioridad al Derecho, es un “prius”,
cuando el Ordenamiento la toma en cuenta, y la regula, es como consecuencia de esa realidad
humana y social presente en los diversos momentos históricos. Surge por la unión de dos
personas de distinto sexo para realizar un proyecto de vida en común, y como consecuencia de
esa unión, y la trascendencia especial que conlleva, forma un ente que con el tiempo va a
englobar a una pluralidad de individuos, que frente a los demás tienen una realidad e identidad
propia. La familia es un grupo social con señas de identidad propias que va a configurar a los
integrantes con elementos peculiares como son los apellidos, el nombre, que la marcan dándole
una realidad identificadora, en el entorno social en que convive. Hemos adelantado que se forma
o funda, por la unión de dos personas de distinto sexo y mediante el matrimonio, que es la
manera más normal de creación de la familia. A través de la generación o procreación, aumentan
sus miembros, mas hay otros casos en los que el aumento de la misma se hará por otros medios
legales, es el caso de la adopción, el acogimiento, entre otros, que producirán efectos de
parentesco, de identificación a título individual y familiar, que tienen igualmente trascendencia
jurídica.
Últimamente como consecuencia de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que modifica el Código civil
en materia del derecho a contraer matrimonio se cambia el concepto tradicional de esta
institución ampliando el concepto de contrayentes a también personas del mismo sexo. Lo que
da un giro total en lo referente a los integrantes de la institución en el orden civil.

2. Evolución.

El de familia, no es un concepto estable en el campo social y jurídico, por el contrario, posee
un carácter dinámico, en evolución, pues en cada momento histórico ha ido configurándose de
acuerdo con los ideales de ese tiempo concreto. Se ha impregnado de los principios que han
regido la sociedad en ese tiempo determinado. Por ello, la familia, es un referente permanente de
los cambios humanos e ideológicos en la historia y en la evolución de la sociedad.
Hemos dicho que la familia surge de un modo natural y espontáneo y, también que, como
consecuencia de esa realidad el ordenamiento la configura jurídicamente, la regula. Desde los
albores de la historia a nuestros días la concepción de la familia se ha ido transformando no sólo
por su amplitud, sino también por la dimensión y configuración jurídica que se le ha atribuido. Se
ha pasado desde el concepto amplio de la familia romana o de la germánica, al de la familia
actual, contemporánea, más restringida en sus miembros, y, que ha dado lugar a lo que llamamos
en la actualidad familia celular.
En el Derecho romano, cuya influencia aún perdura en los ordenamientos europeos, se daba la
familia extensa, la cual, se constituía ampliamente ya que, la integraban un número amplio de

personas, que convivían bajo un techo común, encontrándose sometidas a la “auctoritas del
pater familae”, al que se le atribuía un poder decisorio sobre los integrantes de la misma.
Se formaba o constituía mediante el matrimonio, siendo el marido el que ejercía su autoridad
sobre los miembros familiares —esposa, hijos y demás parientes—, que siendo de la misma
estirpe o linaje, participaban de los derechos y deberes que el Ordenamiento les atribuía. El Pater
familae, como se ha dicho, goza de una amplia y fuerte esfera de poder sobre los integrantes de
la suya. Era un grupo jerarquizado donde cada familiar tenía sus atribuciones y deberes para con
el mismo. El padre era la suma y configuración de todas ellas, la cabeza visible de la misma,
conjugando todas las atribuciones que el Derecho le determinaba. Esta familia romana, no sólo
estaba constituida por miembros de la misma sangre sino que, también entraban a formar parte
de ella otras personas que sin ser de ese linaje o de esa sangre, al compartir el mismo techo, les
alcanzaba ese vínculo familiar, eran los denominados “allegados”.
Posteriormente en el Derecho medieval, por la influencia germánica, reciben el nombre de
“clientes”. Las Partidas (7, 33,6) al referirse a la formación de la familia, establecían
textualmente que, se constituían por “el señor della e su mujer e todos los que biven so él,
sobre quien ha mandamiento: así como los fijos y los sirvientes e los otros criados”.
En tiempos recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1963, califica a la
familia como “una entidad colectiva, compuesta por varios miembros unidos por vínculos
naturales y afectivos, integrados bajo la disciplina y dependencia del cabeza de la misma, que la
unifica y representa; siendo el hogar familiar la sede física de la misma
Como vemos, la familia, es un núcleo de convivencia, integrado por un grupo de personas
unidas por vínculos de diversa índole que tienen incidencia social; además, la familia socialmente
es un grupo identificador, que es el determinante de unos caracteres propios como son los
apellidos, el nombre y otros peculiares que la distinguen en el entorno social en que se
desenvuelve o desarrolla.

3. Clases de familia.

Según los sociólogos se configura de muy diversas maneras, que dan lugar a distintos tipos de
ella; así vemos la familia nuclear, que es la formada por los padres y los hijos; la extensa, es la
determinada por aquellos individuos que provienen de un tronco común, más o menos próximo,
y que mantienen unas relaciones relativamente frecuentes. La polinuclear, es la formada por
diversas familias nucleares, y la integran distintas generaciones; la nuclear ampliada, que es la
nuclear que hemos visto a la que se suman otra clase de parientes; la familia incompleta que se
compone de un sólo miembro del matrimonio (cónyuge viudo, con o sin hijos; divorciados,
madres solteras…); la familia poligámica, marido con varias esposas y los hijos de ellas, un tipo
que no se admite en los derechos europeos u occidentales.
Para L. Díez-Picazo y A. Gullón “en el momento actual de evolución de las instituciones, cabe
pensar que hay dos significados de la idea de familia: la familia en sentido amplio o familia-linaje,
que comprende a las personas ligadas entre sí por el vínculo de parentesco, del que la ley extrae
consecuencias jurídicas; y la familia en sentido estricto, o familia nuclear en la que se incluyen la
pareja y los hijos, con las relaciones interindividuales, que surgen entre los integrantes del
conjunto entre sí. Cuando en el Derecho moderno, se habla de familia (p.ej., familias numerosas,
subsidio familiar, etc.) se hace referencia a la familia nuclear y no a la familia extensa, salvo que,
naturalmente la interpretación obligue a entender otra cosa, aunque esa diversa conclusión sea
siempre excepcional. Así cuando el art. 39 de la Constitución habla de protección jurídica y
económica de la familia, está haciendo referencia a la familia nuclear. Y al poner en relación los
arts. 39 y 32 de su texto, queda claro que no contemplan relaciones jurídicamente organizadas, y
por tanto jurídicamente protegidas mas allá de la pareja y de los hijos”.

que regula las relaciones surgidas entre los componentes de la misma. 1. el Ordenamiento crea unas instituciones de guarda y protección. los de actuación en interés de la familia. suponen un grupo de derechos y deberes que pertenecen a aquél sector de afectos. producen un conjunto de nexos que. les otorga unas directrices de comportamiento. el Derecho no la crea. según la proximidad de los vínculos o grados. no sólo las que afectan a éstos entre sí. por pertenecer a una determinada familia. mediante la intervención del Ministerio fiscal para velar y proteger a los miembros de la misma. y se refieren al grupo familiar en sus relaciones con el exterior. alimentos.4. y afecta no sólo a las relaciones de carácter personal. una de las partes integrantes del Derecho civil. etc. Por ello. etc. nombre. se dan los que afectan al domicilio libremente elegido. pues supera y trasciende la esfera del Derecho privado para afectar al campo del Derecho público. que ejercerán preferentemente aquellos parientes más próximos. engloba a las de tipo económico o patrimonial. Por su propia esencia e importancia. por su importancia. surgen otras relaciones. que se pueden agrupar en dos vertientes o direcciones: unas que denominaremos de orden interno y. a la par que la regula. por la influencia que tiene en la sociedad. por encontrarse a veces en condiciones mas desfavorecidas. y que organizan la familia. conforma una parte especial del mismo. además de las que acabamos de enumerar y. tiene una mayor intervención en las relaciones que se producen en su entorno. En el otro sentido. los que afectan a la vertiente externa. este Derecho supone un conjunto de normas de carácter especial que el legislador tiene en mente. el Derecho. como la familia es anterior al Ordenamiento. en más o menos extensión. que es su determinante jurídico. como son los que se producen entre esposo y esposa. así como que se cumplan. pero que. EL DERECHO DE FAMILIA. y de común acuerdo por los cónyuges. Las de tipo personal. si no también a las de éstos con los demás. que constituye el Derecho de Familia. sino igualmente. sino que se extienden a otras personas como son los ascendientes y otros parientes. sino que. Concepto. . por unas circunstancias personales y. el Estado. El Derecho de Familia. Las de orden interno. así como igualmente los más capacitados. II. Por la importancia social del grupo familiar. los de guarda y custodia de los hijos. se integra en el Derecho privado general. el grupo familiar es una fuente de relaciones jurídicas. generalmente recíprocos entre los miembros del grupo familiar. Se puede definir el Derecho de familia. Este conjunto de normas. a su organización jurídica. apellidos. al tratarlos o configurarlos. al que pertenecen aquellos referentes al respeto. como el conjunto de normas de carácter especial que ordenan las relaciones referentes a los miembros de la familia. el Ordenamiento la configura mediante normas estructuradoras. Igualmente. nacionalidad. La familia como objeto de relaciones jurídicas. no sólo de la institución familiar. que. ayuda y fidelidad mutuas. no sólo se refieren a los cónyuges y a los hijos de estos. ordena y regula todo lo referente a la creación y modificación de las relaciones familiares. y tenga aplicación aquella normativa que dentro del conjunto legislativo tienen una especial relevancia para el Estado. otras de orden externo que son las que se dan de la familia frente a los demás. la vecindad. afectan igualmente a aquellos miembros que. Ya se ha visto. humano y social.

Ha sido una manera de dirigir la sociedad.2. por lo que no se puede renunciar a ellos ni transmitirlos. la impregnación de la función tuitiva de esas normas. no admiten la gama de voluntariedad que se aprecia en la relaciones de derecho privado. debido a ese interés del que hablábamos anteriormente. a través de instituciones de protección y defensa en la mayoría de sus instituciones. se salen de la esfera personal en cuanto a su disponibilidad. por la propia esencia de los mismos. un derecho dinámico. de imponer condiciones ni modificaciones. Con el último de los caracteres expuestos del Derecho de Familia. que impregnan la sociedad en momentos concretos. transpersonalismo y la relevante función que sirven los poderes y facultades otorgados. Es así mismo y bajo este aspecto. que las normas contenidas en este Derecho son de “ius cogens”. pues participa tanto del Derecho privado como de Derecho público. que son las especialidades que lo marcan. ya que en él sus instituciones vienen determinadas por la ética. es el de que se encuentra imbuido del sentido de potestad. hemos dejado dicho. por el valor que tienen para la organización de la sociedad que rige. contenido ético. que fusionan derechos y deberes. el Estado siempre ha tenido un especial interés e intervención en la configuración de las normas del mismo. Sus normas constituyen mandatos imperativos. Se plasman las ideologías imperantes en momentos determinados. Este carácter se manifiesta en los arts. impregnándolo de los principios que rigen en la sociedad en momentos históricos determinados. Los ordenamientos se han ido adoptando y adaptando a los distintos tipos de sociedad por los que ha pasado esta materia y que regulan las relaciones de los miembros integrantes de la familia a través de la normativa vigente en determinados momentos de la sociedad. – La ética. corrientes y comportamientos sociales que el legislador adapta a los distintos momentos legislativos. al señalar los caracteres de éste Derecho. la superación del sentido personal por el familiar. Por su propia naturaleza. – El Derecho de familia. en este sentido. que han regido en determinados momentos históricos. la autonomía de la voluntad. viene constreñida por normas imperativas e inderogables como son las referentes a la relación de su status”. Naturaleza. como en las del Derecho privado. quiere ello decir. no tiene posibilidad. y. – Son igualmente los derechos que nacen en él intransferibles a título personal. que va adaptando sus instituciones a los principios y corrientes. que vayan en interés y formación y mantenimiento de la familia. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1978. caracterizado por las notas de interés público. Caracteres. – Otro aspecto. y que ha obedecido a las corrientes ideológicas imperantes en momentos históricos concretos. que tiene una naturaleza especial. así como la indisponibilidad de esas facultades. . tienen una mayor impregnación de los modos. y el particular. tiene un marcado matiz de interés público. Coinciden los autores. ya que son intransferibles a título personal. que. Sus reglas. Y hemos dicho que en la elaboración de éstas normas el Estado siempre las ha modelado atendiendo a la ideología en él dominante. además de inalienables. estima que “en el ámbito del Derecho de familia. la normativa de la familia tiene un carácter de protección y defensa que los ordenamientos han ido adaptando a los diferentes tipos de sociedad. Vienen concedidos por la ley en atención a la situación que ocupa cada miembro en la familia. 3. en base fundamentalmente a la importancia que sus normas tienen para la sociedad. trasciende las normas de este Derecho. al entrar en ellas. o en normas concretas. 32 y 39 de la Constitución española. bien mediante líneas generales.

bajo la vigilancia del Estado que. económica y jurídica de la familia. de la familia en general. Hemos dicho. regímenes matrimoniales y múltiples leyes. con la contenida en el art. por esa intervención e interés estatal en el mismo. participan igualmente de naturaleza de Derecho público. que en su art. 53. 15-3-1989 y 5-5-1989) en las que se declaran los límites tanto públicos como privados del Derecho de familia. tutela. y que hacen referencia no sólo al articulado del mismo sino también a la legislación que lo complementa. interés y trascendencia social. tenemos que concluir como tantos autores. que se va derogando con estas reformas. “subsidiariamente asumirá esa obligación”. 4. afirmaba que. mandato que mantiene a través de su normativa al establecer la obligación de los padres a alimentar. sus normas sobrepasan los límites de éste —el privado— para entrar en las del Derecho público.1. 3. que está abierto a los cambios sociales. asistir. Dentro de nuestro Ordenamiento. se han mantenido con escasas variantes. iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación. cualquiera que sea su estado civil. Esta declaración de la protección social. económica y jurídica de la familia. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. En el Derecho español. Además. 4. en nuestro Derecho positivo la normativa que lo integra. educar e instruir a los hijos. y como consecuencia del mandato constitucional. igualdad de los hijos —los habidos dentro y fuera del matrimonio—. Los poderes públicos aseguran la protección social. en reiteradas sentencias (30-6-1988. que ha venido marcado por la influencia histórica del Derecho romano. se halla dispersa en nuestro Código civil y en las Leyes especiales que lo complementan. “la familia se halla bajo la salvaguardia especial del Estado”. pues si bien es parte integrante del Derecho privado. Por esa intervención que decimos. por su relevancia. la protección integral de los hijos. leyes referentes a la disolubilidad de los vínculos matrimoniales. En estos artículos se encuentra el programa reformador para que. la desaparición de las diversas categorías de los mismos heredada de nuestro derecho histórico y mantenidas hasta la legislación inmediata. 43. 39 declara que: “1. Reformas que van a introducir cambios tan radicales como la de equiparación de los cónyuges. 3. derechos hereditarios del cónyuge viudo. En este sentido el Tribunal Supremo. 2. por el legislador. admite el sentido dinámico de este Derecho. Con la promulgación en 1978 de la Constitución vigente. que si bien son normas que se integran en el Derecho privado. sus instituciones principales. la primera Constitución que se ocupa de la familia como grupo idóneo para el desarrollo pleno de las personas que lo integran. y que esa dinámica. durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. así como por la naturaleza imperativa de su normativa. adopción. se puedan llevar a cabo una serie de reformas que van a constituir las mas importantes que se ha producido en el Código civil. y con ella. es lo que ha determinado que el Derecho de familia tenga una naturaleza especial. hasta tiempos muy recientes. y de las madres. Los poderes públicos aseguran asimismo. . Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. el art. es la de 1931. un ordenamiento. se complementa. Luego en lo referente a la naturaleza de estas normas. que el Derecho de familia es un derecho dinámico. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. además de por ese marcado carácter imperativo de sus normas. es una de sus características. en la normativa de la misma. así como igualmente en la citada en último lugar. en la que se establece que “informará la legislación positiva. referentes a la patria potestad. al decir de PERLINGIERI. la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. El Derecho de familia en el Ordenamiento español. que dan un giro total a la legislación sobre la materia del régimen anterior.

a qué tipo de familia se refiere. sobre a qué tipo de familia se refiere el mencionado art. parejas de hecho y otros aspectos. – Ley 21/1987. pues habla de la familia y no especifica si es la familia legítimamente constituida. El legislador no ha pensado en la poligamia o poliandria simultánea”. en materia de Adopción. Lacruz. de 15 de enero. en materia de Filiación. que modifica parcialmente el Código civil y la Ley Enjuiciamiento civil. que plasmados en la misma. en su caso por una pareja heterosexual. Modificadora del Código civil en materia referente a la Autorización del Matrimonio civil por los Alcaldes. que en uso de su autonomía civil se han ido adecuando a las corrientes que hemos expuesto y en aras de adecuarse a las directrices constitucionales. coincidimos con el Prof. de 24 de octubre. 39 se pueden comprender también aquellas uniones de hecho que sin estar unidas por vínculos jurídicos conviven “more uxorii”. éstas han influido conviviendo en las regiones con Derecho civil propio. de 13 de mayo. que reforma el Código civil en materia de Tutela. si bien. y que dan un giro radical respecto al régimen anterior: cambiando las líneas establecidas hasta esos momentos del Derecho de familia vigente: – Ley 11/1981. la encabezada. esenciales. Discuten y se dividen en dos grupos. en que “en todo caso. – Ley 11/1990. como las normas contenidas en la Constitución son de ámbito general para toda España. de 15 de octubre. sino por la materia que regulan. – Ley 13/2005. Separación y Divorcio. 39 de la Constitución. que modifica artículos concretos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil. no sólo por ser pioneras en las reformas que se proponen. Con estas reformas se ha dado prácticamente paso a un nuevo Derecho de familia. – Ley Orgánica 1/1996. se produce un fenómeno legislativo al que Perlingieri llama “constitucionalización del Derecho civil español” y que. la Constitución contempla exclusivamente el modelo occidental de familia. de familia estable. – Ley 35/1994. menores. de 23 de diciembre. Se inician las reformas con dos Leyes del año 1981. por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. que modifica la Regulación del Matrimonio en el Código civil y en la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de Nulidad. sobre reforma del Código civil en aplicación del “principio de no discriminación por razón de sexo”. al tratar el art. los que estiman que el precepto constitucional se refiere a la legítimamente constituida. de 1 de julio. – Ley 13/1983. de 7 de enero. legítima o no. Concluyendo en el tema que nos ocupa. cualquiera que sea su origen o filiación. Ley 1/2000. de Enjuiciamiento Civil. de 11 de noviembre. no es más que la adecuación de la normativa vigente en esos momentos. que modifica el Código civil. por lo tanto. – Ley 15/2005 de 8 de julio. parte de las peculiaridades de los mismos hacen referencia al Derecho de familia y sucesorio se ha producido alguna normativa reformadora en cuanto a materias concretas en referencia al matrimonio. . es decir. por la que se modifican el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. En cuanto a la Legislación reformadora del Código civil en materia de Derecho de familia. y otro grupo que valora que. de 7 de julio. y que necesariamente no había más remedio que cambiar en todo lo que se oponía a las demandas sociales. a los principios y corrientes generales. 39 de la Constitución. – Ley 30/1981. Lo que no cabe duda es que los hijos van a dar a esas uniones un nexo de responsabilidad jurídica que entra plenamente en la declaración de no discriminación de los hijos. han dejado obsoletas las leyes del régimen anterior. hay que decir que como consecuencia de este hecho. y que mantienen una apariencia. Los autores se plantean. en la declaración del art. después de la promulgación de la Constitución española de 1978. referente a la Protección jurídica del Menor. Patria potestad y Régimen económico del matrimonio. cuyo espejo de las mismas era la nueva Constitución.

– Real Decreto 1618/2007. . – Ley 64/2007. sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos. de 9 de febrero. de 7 de diciembre. – Real Decreto 171/2007. de 28 diciembre. de Adopción internacional. por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

se hace por líneas y por grados. conlleva una serie de atribuciones que entran dentro de una escala jurídica. 915 a 920. derechos que son unos y los mismos en general. En el capítulo anterior. natural. unos derechos y obligaciones que determinan una institución jurídica principal en el Derecho de familia. La línea. y engloba a todos aquellos que por proceder de un tronco común o descender unos de otros. Los padres respecto de los hijos. bien por proceder de la sangre o de una relación jurídica. líneas y demás relaciones dentro del parentesco. Capítulo 2 El parentesco y la obligación de alimentos I. etc. pero no es la única manera de aflorar la relación parental. alimentos. nacen igualmente estos vínculos con los mismos afectos que aquélla (la natural). 2. p. son recíprocos e ineludibles. El grado se determina por la . Los vínculos que surgen en esta relación. se origina mediante la filiación.. que tanta importancia tienen no sólo para el Derecho de familia sino para todo el Derecho civil (sucesiones. por lo cual aquí nos limitamos a una idea de recuerdo de lo estudiado allí. o uno de otro. es lo que denominamos parentesco. Del mismo modo. que entran en la denominación de parentesco por afinidad. pero que. pueden hacer surgir el parentesco. Este tema del parentesco. siendo esta variabilidad la excepción en cuanto al régimen legal de los mismos. como es el matrimonio. apellidos. El nexo. derivadas. une a los individuos de una misma familia. es decir la natural o biológica. EL PARENTESCO. Este parentesco natural. por la forma de producirse. supone el conjunto de grados entre dos personas cuyo parentesco se trata de buscar. en el que trata de la computación de grados. El Código civil lo regula en los arts. o lo que es determinar la relación jurídica existente entre dos personas. pero que dadas las circunstancias personales y familiares. es objeto de estudio en la Parte general. etc. Como consecuencia de hechos o negocios jurídicos.). y la legal cuyo origen se encuentra en un negocio jurídico. 1. que crea entre adoptante y adoptado unos nexos legales similares a los producidos por la filiación biológica. parientes. La computación del parentesco. ej. suele decirse así. pues mediante una serie de relaciones jurídicas determinadas. en un principio de carácter fundamental. Concepto y clases de parentesco. hemos visto como la familia es un hecho biológico y cómo el Derecho la recoge y le da forma organizándola para que pueda tener una estabilidad y proyección social y jurídica. es mediante la procreación dentro de una misma familia. que por descender de un tronco común. la ley los estima como familiares. pues hace surgir entre los individuos que la integran. por determinadas actuaciones pueden ser variables. El parentesco biológico. Con esta exposición vamos fijando las líneas generales del parentesco y sus clases. es la creadora del parentesco y es la manera mas general de producirse esta vinculación. obligaciones. pertenecen a la misma sangre o linaje. están obligados a darles nombre. puede variar y a veces cesar cuando los procreantes renuncian a esas obligaciones al entregarlos en adopción. Cómputo del parentesco. La comunidad de sangre. tanto matrimonial como extramatrimonial. La forma normal de producirse esta relación.. así ocurre en la adopción. dado el sentido que tienen por su naturaleza dentro del campo del Derecho de familia. que afecta a los cónyuges entre sí. se crean entre los esposos unos vínculos legales de naturaleza parental. y mediante otra relación jurídica.

tratado en el capítulo anterior. son muy amplios ya que no sólo afectan al Derecho de familia. hermano de su padre o madre. cuyo cómputo difiere del civil. no así en la colateral. y así en adelante”. que es el tronco de esa estirpe o linaje. es decir “la serie de grados forma la línea. Cada generación forma un grado”. Por esto. domicilio y representación de los menores (art. 14). 109). Así el hijo dista del padre un grado. abarcando dos vertientes referentes a efectos no patrimoniales y efectos patrimoniales. En la recta se sube únicamente hasta el tronco. la filiación determina los apellidos (art. es de vínculo sencillo. Se llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden unas de otra. 916 se habla de las clases de líneas. se trata en el art. Siguiendo con la sistemática del Código.distancia que existe entre dos parientes. alimentos. por su cercanía o grado próximo para la defensa del . y para su cómputo habrá que subir hasta el generante común. vemos como para computar en esta materia del parentesco. 919. dos del abuelo y tres del bisabuelo. filiación. en el que se producen una serie de prohibiciones e incompatibilidades que alcanzan del mismo modo al parentesco por afinidad. donde se tienen en cuenta en múltiples relaciones. 154). En la colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación.. pues la reforma civil de 1981 ha dejado fuera el cómputo canónico. pensemos en el viudo con hijos que covolare a nupcias de nuevo. y la integración al círculo familiar con todo lo que ello conlleva. descontando la del progenitor. tanto las de Derecho público como las del privado. 917. Los efectos que produce el parentesco. Los efectos se refieren fundamentalmente al Derecho de familia y al de la persona. el hermano dista dos grados del hermano. 915 establece que “la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. tutela. tres del tío. A) En lo relativo a los efectos no patrimoniales. 918 “En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas. En el art. 47 y 48). la importancia jurídica del parentesco. que puede ser directa o colateral. y hemos de aclarar que se refiere a todas las materias que abarcan. representación en caso de ausencia (182 y ss. El art. cuatro del primo hermano. vecindad (art. 17). Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras. Antes de concluir. La primera une al cabeza de familia con los que descienden de él. que la naturaleza del vínculo puede venir determinada por ser éste doble o sencillo según que. etc. Efectos que produce. En el Derecho actual. se ha reducido de manera pareja a como se ha limitado el concepto de familia. el parentesco que surge entre los hijos del primer matrimonio y los habidos del padre en las nuevas nupcias. El ámbito del cómputo. es en lo referente al Derecho canónico. impedimentos para contraer matrimonio entre parientes de próximo grado (arts. Y continúa. La excepción o salvedad. “Se distingue la línea recta en descendente y ascendente. y aquellas acciones post morten que corresponden a determinados parientes. los generantes sean ambos padres. La segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende”. que si bien coincide en la línea recta. 3. se ha de exponer. como nacionalidad (art. como igualmente en el Derecho público. pero que proceden de un tronco común”. al determinar que “regirá en todas la materias”. en el caso del doble vínculo. el Código en el art. sino también a los Derechos de sucesiones y obligaciones. o sea uno sólo.) y de incapacidades declaradas. según el art.

seguridad social y otros en los que esta relación familiar a partir de un determinado grado y en ciertas circunstancias. 143). cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable”.honor. se le imponen determinadas incompatibilidades (681 y 682). únicamente los hijos y descendientes (art. Concepto. pero que ostente la representación de cualquiera de ellos. estos mismos parientes pueden pedir. sustituciones. ascendientes y descendientes. los hijos y descendientes (art. sino también de los vínculos que se derivan por la pertenencia familiar. Derivada de la solidaridad que debe regir entre los miembros que integran la familia. Nos encontramos ante un derecho de naturaleza esencialmente personal y recíproco. son llamados a suceder por derecho de representación. rústicos y urbanos. 944). llamados también civiles. la declaración de prodigalidad (art. 2. se manifiesta para producir los efectos que de él se derivan como prórrogas y subrogaciones de derechos. 146). 294). Son los alimentos una obligación engendrada en el Derecho de familia y que surgen no sólo como consecuencia de la celebración del matrimonio. B) Los efectos patrimoniales. A los parientes del Notario autorizante. que no sea un pariente de los determinados por el Código puede reclamarlos. los padres y ascendientes arts. entran dentro de las causas de indignidad para suceder (art. se desenvuelven en el campo de los alimentos entre cónyuges. 946) y los demás colaterales hasta el cuarto grado (art. al determinar su cuantía que “será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe” (art. se encuentra la obligación alimenticia entre parientes. en los artículos 142 a 153 se da forma y regulación a esta institución de carácter familiar y necesario. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después. 936 y 938). Como hemos dicho. 954). 931). se entenderá como los “más próximos” (art. vestido y asistencia médica. El mismo código se encarga de concretar el concepto y contenido de ellos. II. que van a dar lugar a esta relación obligatoria y de carácter recíproco que surgirá en los momentos en que. son convocados a la sucesión intestada. 925). más restringidos entre hermanos (art. lo haga en nombre de los mismos. el parentesco. habitación. se harán efectivas entre los miembros de la familia que determina el Ordenamiento. como arrendamientos. a la que el Código civil da forma y regulación en los artículos 142 a 153. pues nadie. propia imagen. los alimentos en sentido amplio. Clases. y son aquéllos que abarcan a cubrir la necesidad máxima que la prestación legal determina y que requiere así mismo el perceptor o . configura ese entramado de facultades que caracterizan el Derecho de familia. reservas y tantas instituciones que configuran el Derecho sucesorio y que se estudiaran en profundidad en los capítulos a ellas dedicados. Herederos legitimarios. instituciones condicionales de heredero (prohibición al cónyuge viudo de contraer nuevo matrimonio. 142 vemos que el código contempla dos tipos o clases de prestación alimenticia. En otros campos del Derecho. Establece el 142 que “se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento. la designación de “parientes” del testador. LOS ALIMENTOS. el cónyuge viudo (art. además. 756). mejoras. los hermanos y sobrinos (art. 1. dadas circunstancias específicas. art. 793). 751). salvo el caso en que alguien ajeno. intimidad personal y demás acciones que dado su carácter personalísimo solo se transmiten a parientes de grado inmediato. Del art.

establecidos en el art. Esta clasificación que hemos expuesto viene marcada por la amplitud de los mismos. 143 establece: “Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: “1. Una de las características de la prestación de la deuda alimenticia entre parientes es la de reciprocidad. en el sentido que las personas designadas para reclamarlos. En situación de vida marital ordinaria. y otros que van a cubrir las necesidades más limitadamente.ej. 144 del Código civil. que la ley configura de esta manera más limitada. en los que los tribunales determinarán los que procedan. hay otra clasificación que viene determinada por su origen en voluntarios. hay que entenderla más en el sentido gramatical de corresponder a uno u otro de los determinados por la ley. los cónyuges no se deben una relación alimenticia específica. hermanos. absoluta. o bien. pues el socorro mutuo del art. Hemos de señalar que no es necesario exista una necesidad. y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación”. etc. alcanza a todos estos que lo necesiten — padres. dice que “Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida. según la regulación del Código civil. que paliarán las carencias del perceptor más estrechamente. a diferencia de los demás familiares obligados. La nota de reciprocidad que caracteriza esta institución. no están legitimados para pedir o instar la declaración de prodigalidad que establece el art.º 1. cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista. El art. tenga o no posibles. aquellos que surgen por pacto entre las partes. las circunstancias de unos y de otros. como en la separación. y la cubre lo dispuesto en el art. por circunstancias (necesidades y posibilidades). al igual que cuando son mayores de edad. 294. y legales. elemental y la necesaria para adquirir una profesión. además de los comprendidos en los artículos que hemos expuesto. dando lugar a la prestación alimenticia por negocio jurídico de diversa naturaleza (contrato testamento. 154 pf. bien porque sus necesidades son menos amplias. En la determinación de los mismos además del grado de parentesco intervienen. como son que la necesidad no sea imputable al alimentista. Esta prestación tiene una particularidad en referencia a los ascendientes hacia sus descendientes. Por su parte el 143-IV. que viene limitada a gastos de instrucción. abuelos…— y en este caso habrá que ajustarse al orden de preferencia que establece el art. se produce la acción para efectuar la obligación alimenticia”. 1124 del Cc. pueden ser sujetos de la deuda alimenticia con respecto a sus padres y ascendientes. por avatares de la vida puedan tornarse.º Si son menores emancipados. extrema. en las circunstancias requeridas. son las llamadas también a prestarlos en el caso de que. y no en el sentido jurídico del art. pues la prestación se realizará atendiendo necesidades y disponibilidad. Supone este caso una especialidad dentro de la institución que estamos tratando. pues mientras estos últimos son menores están bajo la patria potestad. . 3. Personas obligadas a darlos. Los hermanos. Entra en juego esta obligación específica en casos de crisis de convivencia.º Los ascendientes y descendientes”. relativa a sus ascendientes. 964. ya que esta puede ser relativa. y en relación a su cuantía. La de los descendientes.). para percibirlos. como el grado de parentesco. también se encuentran los que hay que prestar a la viuda que se halla encinta. otros factores como las necesidades del alimentista y la posición social y económica de la familia.alimentista. pues se encuentra configurada por dos condicionantes. los establecidos por la ley. p. “2. los restringidos.º Los cónyuges”. 68 abarca los casos de convivencia entre las obligaciones y deberes de todo matrimonio.

pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda” a tenor de lo establecido en el art. 146. recordemos los presupuestos necesarios para que ésta pueda llevarse a cabo. es decir puede ser su cuantía alterada por las circunstancias que concurren en el tiempo de la satisfacción. 4. 148 y 152. Es importante que. 1894 referente a “Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad deberán ser satisfechos. Así mismo el juez será quien determine la cuantía y la manera y condiciones de la prestación. en estos últimos se estará a lo convenido entre las partes.º. Y lo previsto en el párrafo 2. que es fundamental que exista un vínculo conyugal o de parentesco.3. y otro presupuesto es que el alimentante goce o tenga posibilidad económica para poderlos satisfacer. teniendo siempre en cuenta el criterio tradicional de la posición social de la familia. salvo si es entre cónyuges que estén separados (s. Así mismo entran en los alimentos. como establecen los arts. por aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle”. de esta institución. Criterio influyente siempre en la determinación de esta prestación y que concretamente se tiene en cuenta en el segundo párrafo del art. cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable”. Los alimentos. condiciones y cumplimiento. son los avatares de la vida los que marcan las pautas y desenvolvimiento de esta institución. art. aunque hay situaciones en que basta con que sea relativa. 1255 del Cc. como a las posibilidades del prestatario o alimentante.º del citado artículo que establece que “esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. como así lo establece nuestro Código al disponer que “será exigible desde que los necesitare. 145. establece el art. 25 noviembre 1985). 147. 148. antes de entrar en el desarrollo de la prestación efectiva o material de los alimentos. como establece el art. “todo lo que es indispensable para el sustento. La cuantía se va a fijar por esos factores recién expuestos. 147. se hará según lo dispuesto en el art. En las prestaciones que surgen por pacto no será esto necesario. que igualmente exista un estado de necesidad absoluta. Se ha expuesto anteriormente. como dispone el párrafo 3. vestido y asistencia médica”. que puede optar por satisfacerlos. 149. cuales son la necesidad del alimentista y las posibilidades del alimentante. ya hemos dicho en la clasificación que pueden venir determinadas por ley y por pacto. y se adecuarán a las carencias del perceptor o alimentista. porque es variable. bien pagando la pensión que se fije. la persona que tenga derecho a percibirlos. La necesidad del alimentista es la que marca el fundamento y establecimiento. 146. habitación. La prestación alimenticia: contenidos. 148 y 152.º del art. para subsistir. Igualmente “comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el . Para fijar la CUANTÍA se atenderán diversos factores. El contenido de la prestación viene expresamente determinado en la regulación que de la misma hace el Código civil. Se caracteriza la relación alimenticia además de por su proporcionalidad a las necesidades del alimentista y al caudal del alimentante. a elección del obligado a prestarlos. En cuanto cumplimiento y forma de satisfacerlos. se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.2. en cuanto no estén cubiertos de otro modo”. 142 “los gastos de embarazo y parto. que pueden establecer a su conveniencia todo lo relativo a la misma con las limitaciones generales que establece el art.º del Código civil. 142. como disponen los arts. aunque el difunto no hubiese dejado bienes. o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Para efectuar la prestación será necesario que se interponga la demanda. La obligación de dar alimentos debe cumplirse desde el momento en que se produzca la necesidad en la persona que va a reclamarlos.

Tampoco puede ser objeto de transacción o compromiso. 144 (cónyuge. La pluralidad de alimentantes o de alimentistas y sus problemas. 150 y 153 se refieren a las causas de extinción de la obligación alimenticia entre parientes que las sistematizamos a continuación: por causa de muerte. pues siendo una liberalidad impuesta por la ley y que además la determina la necesidad del alimentista y las posibilidades del alimentante. que las personas que puedan reclamar alimentos sean varias y que por reunir las condiciones para ejercitar la acción. por meses anticipados. 143. se pueden producir entre otras situaciones. si bien las pensiones vencidas prescriben a los cinco años. es decir que un sólo alimentista los reclame a una pluralidad de alimentantes. cuando fallezca el alimentista. en cuyo caso éste será preferido a aquél”. cuando son varios los obligados el caudal medio se cuantificará considerando la suma de los patrimonios de todos ellos. dándose una salvedad en estos casos de pluralidad de concurrentes que es la que hace el último párrafo del 144. como se confirma en el . 1814 del Cc. para estimar el importe de los alimentos. como establece el art. además es gratuita y relativa. descendientes de grado más próximo. y este promedio es el que dará el importe de la pensión. La redacción actual de este artículo es consecuencia de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 1/1996. pluralidad de alimentistas. de 15 de enero de 1996. de Protección Jurídica del menor. por la propia naturaleza de ella. Extinción del mismo. y 1 y 2 de la Ley de Arbitraje de 5 diciembre de 1988. y que se da cuando los alimentistas “fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad. que como hemos visto en lo expuesto hasta ahora. que en aras de sus propios fines configuró determinados artículos del Código civil que afectaban a la consideración de los menores. no puede ser objeto. ascendientes de grado más próximo. sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente. por cambio de las circunstancias que la determinaron. hermanos de doble vínculo. Del 153 se deriva que es una obligación legal. una obligación recíproca. de cualquiera de los sujetos de la obligación produce la extinción de la misma. 151 que es una obligación personalísima e indisponible. El profesor Lacruz. – La muerte. considera que. testamento o pacto. en su párrafo 3. no compensable. Pero también se puede dar la reclamación en sentido inverso. habrá de regirse por lo determinado en el Código. que salvo en casos muy particulares. aquél no debe ninguna contraprestación a éste. 7.interés del alimentista menor de edad”. y hermanos de vínculo sencillo). la del obligado (art. ni transferible. en cuyo caso nos encontramos ante lo que se llama pluralidad de alimentistas cuando se dirigen a una misma persona para que satisfaga la obligación. En el primer caso. 1966. es decir capacidad económica para ello. por lo que se seguirá el orden de preferencia del art. Es como establece el art. pero puede ocurrir que el alimentante no tenga capacidad económica para responder a dicha pluralidad a la vez. a tenor del art. y puede satisfacerlos. no renunciable. 145. que si a la persona a quien se reclaman tiene posibles. E igualmente la obligación alimenticia es imprescriptible. De la regulación que da el Código se deducen los siguientes caracteres: del art. 150) a prestarlos no transmite la deuda a sus herederos. de embargo o retención. El pago de la pensión se verificará.º. y en la realidad se ofrece con cierta frecuencia. 5. Las disposiciones de los arts. Puede suceder. Caracteres del derecho a los alimentos. y. a tenor del art. lo hagan. y por mala conducta del alimentista. 148. no plantea problema pues se satisfará la obligación a todos. 6. que se remite al orden de preferencia establecido por art.

art. sea o no heredero forzoso incurra en alguna de las causas que dan lugar a desheredación establecidas en los arts. 852 y 855. referentes a que el alimentista.3. 152.4.art. 659.º. La otra variante es que cese la necesidad del alimentista. Delgado Echevarría entre otros. – El último grupo lo reducimos a la mala conducta del alimentista.º. o la necesidad provenga de mala conducta o falta de aplicación al trabajo.2. bien por haber éste logrado mejor fortuna. que no se extingue si el alimentante pudiese atender la obligación en su propia casa.º. y por lo tanto ya “no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia”. a tenor de lo que dispone el 148. J. . la reducción de la fortuna del obligado a pagarlas. Sin embargo lo que no se extingue con la muerte del alimentista es el derecho a cobrar las pensiones o cuotas atrasadas y no recibidas que pasa a sus herederos.º.2. como establece el 152. como establece el Código en los dos últimos apartados del 152. bien por adquirir condiciones para ejercer un oficio o profesión. Aunque hay autores que consideran. – Por variación o cambio de las circunstancias que la determinaron y que pueden tener dos variantes.º y 5.

En orden a solventar todas las dificultades teóricas que presenta la consideración del matrimonio como negocio jurídico. merecedora como cualquier otra de protección y regulación legal. como hemos indicado. o conjunto normativo específicamente previsto para el matrimonio como institución jurídica propia y autónoma. que le falta el requisito de la patrimonialidad. A ello cabe añadir además. En cualquier caso. De él se ha dicho que se trata de un auténtico negocio jurídico (un negocio jurídico de Derecho de familia). como no podía ser menos. EL MATRIMONIO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio. . podría sostenerse también que no llega a la categoría de tal por tratarse de un simple acto jurídico. Capítulo 3 El matrimonio I. aunque. toda vez que lo regula la ley con carácter imperativo. hace que queden jurídicamente vinculados entre sí y establecida la unión conyugal entre ellos. siendo las partes libres para celebrarlo o no. A diferencia de cualquier contrato. salvo por lo que a ciertos efectos patrimoniales respecta y poco más. que es lo que. los que se casan no pueden determinar por su sola voluntad cuál será el estatuto jurídico por el que habrá de regularse su matrimonio. concertada entre ellas de acuerdo con determinadas formalidades previstas por la ley. toda vez que es requisito imprescindible que los contrayentes emitan una declaración de voluntad prestando su consentimiento. Quiero decir con ello que. Nuestro Código civil no define el matrimonio. cumplidos los restantes requisitos exigidos por la ley y que después veremos. no pueden en absoluto establecer las reglas por las que el mismo habrá de regirse. ya que esas declaraciones de voluntad coincidentes tienden a producir unos determinados efectos jurídicos para los interesados. cuando lo cierto es que los que provoca el matrimonio ya vienen preestablecidos por la ley. lo regula muy pormenorizadamente por tratarse de una institución de Derecho civil de gran importancia. en el que los contrayentes. entendiendo por acto jurídico aquél que. sus efectos vienen ya perfectamente predeterminados por la norma. Y dentro de la categoría de los negocios jurídicos se defiende su naturaleza contractual. Podría definirse como la unión estable de dos personas físicas. por cuanto se basa en un acuerdo de voluntades entre los que lo celebran. en el que los interesados podrán establecer sus contenidos jurídicos casi con absoluta libertad (con las únicas limitaciones del art. con las consecuencias y efectos jurídicos predeterminados por la ley. básica en el estudio del Derecho de familia. Mas a ello cabría objetar que lo característico de todo negocio jurídico no es tanto la producción de determinados efectos jurídicos como que tales efectos jurídicos sean precisamente los queridos por las partes. que parece esencial en cualquier categoría de contrato. 1255 del Código civil). si se le quiere negar naturaleza contractual al matrimonio. pues es la propia ley la que determina el régimen al que habrá de quedar sometido. sin que a mi juicio sea preciso acudir a ninguna otra categoría jurídica distinta para justificarla. Los interesados quedan sometidos desde entonces al denominado estatuto matrimonial. con ánimo de compartir vida y existencia. que es lo que ocurre con el matrimonio. es imprescindible la prestación solemne del consentimiento matrimonial por parte de los contrayentes.

Además. la unidad o monogamia. Lo que sucedía es que.) resultaban totalmente incompatibles con el sistema matrimonial del Código civil. caracterizado por la absoluta supremacía del matrimonio canónico. libertad religiosa. sin necesidad de contraer después del canónico un nuevo matrimonio civil. Los ciudadanos españoles sólo podían contraer matrimonio civil si se probaba que ninguno de los contrayentes profesaba la religión católica (antiguo artículo 42 del Cc). en virtud de lo acordado por el Estado español y la Santa Sede en el Concordato del año 1953. regulado por la legislación estatal. Son características esenciales del matrimonio según la regulación que del mismo hace el Código civil español las siguientes: En primer lugar. ante el Estado. siempre que el anterior haya quedado disuelto. cuya inobservancia daría lugar a su nulidad. el Código civil admite dos tipos de matrimonio: el civil y el religioso (art. Los interesados pueden optar por uno u otro. El sistema matrimonial español resultó profundamente alterado sobre todo tras la entrada en vigor de la Ley 30/1981. por cuanto una persona podrá casarse más de una vez. puesto que muchos de los preceptos constitucionales (igualdad de todos los españoles ante la ley. pues se trata de un principio tradicionalmente aceptado por la totalidad de ordenamientos jurídicos de la cultura y del mundo occidental. CLASES DE MATRIMONIO Y SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL. CARACTERES. regulado por las normas de la Iglesia Católica. por la que se modificó su regulación y se determinó el procedimiento a seguir en las causas de nulidad. el sistema matrimonial español se basaba en el matrimonio civil subsidiario. de forma que no se esté casado con más de una persona a la vez. toda vez que el Estado se la reconocía como si hubiese sido uno de sus tribunales el que hubiese tramitado todo el procedimiento. 49 Cc). a las que no aludiremos por motivos sistemáticos). pero siempre que haya disuelto el matrimonio anterior. III. pues la prestación del consentimiento matrimonial queda sujeta a ciertas formalidades que después veremos. tras suscribir el Estado español unos nuevos Acuerdos con la Santa Sede el 3 de enero de 1979 en sustitución de aquel anterior Concordato de 1953. El cambio legislativo era inevitable tras la promulgación de la Constitución Española de 1978. separación y divorcio. sin que sea ya obligatorio para los españoles contraer matrimonio . que eran los únicos competentes para conocer de las cuestiones matrimoniales que pudieren afectarle (separación o nulidad). aconfesionalidad del Estado. era la muerte de uno de los cónyuges (antiguo art. celebrado conforme a las normas del Derecho canónico. respecto al civil. a aquél matrimonio canónico obligatorio. etc. año en que tiene lugar la última reforma significativa del Código en materia de matrimonio (hubo antes otras muchas. por cuanto aquél —el canónico— era obligatorio en caso de que al menos uno de los contrayentes profesase la religión católica. de 7 de julio. y hasta esa fecha de 7 de julio de 1981. y las resoluciones de esos tribunales gozaban de eficacia en el orden civil. Un resumen muy breve de la situación podría ser el siguiente: desde 1958. O lo que es igual: es posible contraer sucesivos matrimonios. La ya citada reforma del Código por Ley 30/1981. el Estado le reconocía plenos efectos civiles. II. Así que hoy. supuso un giro radical en la materia. la única causa de disolución del matrimonio antes de esa reforma de 1981. Esos matrimonios canónicos quedaban sometidos a los tribunales eclesiásticos. Una segunda característica del matrimonio es la de su solemnidad. principio de no discriminación por razón de religión. de 7 de julio. 52 Cc). Esto no es exclusivo de nuestra legislación. de manera que los casados canónicamente quedaban también casados civilmente.

podrán acudir en demanda de la nulidad de su matrimonio. los contrayentes quedan definitivamente casados. Luego resulta que en nuestro ordenamiento jurídico existe un pleno reconocimiento constitucional del derecho de todos a contraer matrimonio (ius connubii). a los tribunales civiles o a los eclesiásticos. Desde luego que lo hace. tal y como reconoce su art. en los términos acordados con el Estado o. sabiendo que las resoluciones que a tales efectos dicten los tribunales eclesiásticos tendrán eficacia civil una vez que las mismas sean declaradas ajustadas al Derecho del Estado por un tribunal civil (cfr. sin que deban someterse necesariamente a una de ellas por imperativo legal. al igual que obligarla a casarse con quien ella no quiere. ideológicas. Todas esas son las manifestaciones en que se concreta ese derecho a contraer matrimonio que proclaman el Código civil y nuestra Constitución. goza aún de ciertas prerrogativas con las que no cuentan las demás. produce plenos efectos civiles. 49. sin necesidad de reiterar su celebración. a su elección. V.2. en las formas y con las solemnidades previstas por las Iglesias. ese derecho alcanza también. 59 y 60 Cc).canónico. religiosas. efectivamente. la ley no puede restringir ese derecho a casarse en base a razones étnicas o raciales. tendencias sexuales de los contrayentes. 44 del Código civil reitera esa misma idea diciendo que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”. de nacionalidad. además de ante la Iglesia a la que pertenezcan y a cuyo ritual han acomodado su celebración. nuestro Código civil admite hoy la celebración del matrimonio en cualquier forma religiosa legalmente prevista (esto es. o la de las Comunidades Israelita o Islámica de España) y a pesar también del principio constitucional de libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado que proclama el art. Además de todo ello. y como consecuencia de ese texto constitucional. Pero ello no puede entenderse de manera tal que parezca que nuestra legislación no limita en absoluto ese derecho a casarse. Y también. art.. etc. sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración. por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio (art. tras esa reforma del Código civil de julio de 1981. IV. El art. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO. no sólo a casarse. lo cierto es que la Iglesia Católica. quienes hayan contraído matrimonio canónico. autorizados por la legislación de éste. el de la edad mínima para contraer válidamente matrimonio). el párrafo primero del art. 85 Cc). que a la hora de contraerlo. sin que hoy quepa en absoluto prohibir a una persona casarse con otra por alguno de esos motivos. cuyo pleno reconocimiento tendrá lugar una vez que se haya inscrito en el Registro Civil (vid. Lo que sucede es que el matrimonio celebrado en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita. como son la Iglesia Evangélica. 80 Cc). A pesar de que. sino a hacerlo con la persona que se quiera. Y además. 32 de la Constitución Española proclama que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Ello significa que habiendo contraído matrimonio en forma religiosa. Confesiones y Comunidades religiosas que estén inscritas en el Registro de Entidades Religiosas y hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España. siempre que hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos por la legislación civil para poder válidamente contraerlo (por ejemplo. el matrimonio se disuelve. tal y como sucedía en España no hace todavía mucho tiempo. arts. como cuando exige un mínimo de .º. Tal reconocimiento significa que en la actualidad. en su defecto. tal y como ha sucedido en otros tiempos. Así. 16 CE. pueden optar los interesados por cualquiera de las formas de matrimonio admitidas por nuestra legislación. también ante el Estado. debido sin duda a la notable presencia con que cuenta en la sociedad española en relación al resto de las confesiones religiosas legalmente previstas y como resultado de aquellos Acuerdos entre el Estado y la Santa Sede suscritos en el año 1979. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.

Y aún habiendo perdido algo de su antiguo esplendor.. ninguno de los integrantes de la pareja puede ser obligado más tarde a contraerlo so pretexto de la promesa hecha al otro en su día. cuando alguno de los contrayentes —o los dos— lo prestase constreñido por aquella promesa que anteriormente había hecho. que uno de ellos adquiere una serie de bienes o compromete ciertas cantidades. Incluso.1. una indemnización pecuniaria: “Si no llego a cumplir mi promesa y no me caso contigo. . que resultan injustificados más tarde ante el incumplimiento de la promesa por el otro (supongamos. V. Mas también es cierto que una promesa de esa especie. puede provocar una serie de gastos y desembolsos en uno o en ambos interesados. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO Se denominan esponsales (del verbo latino spondere: prometer) a la promesa de contraer futuro matrimonio hecha por una persona a otra. Transcurrido ese plazo. debido a la confianza que es capaz de inspirar en la efectiva celebración del matrimonio. o en la vivienda que ha de ser hogar familiar). o cuando impide que ciertos parientes cercanos puedan casarse entre ellos. o algún otro supuesto más.edad y de capacidad o aptitud natural a los contrayentes que les permita prestar válidamente consentimiento matrimonial. pensando en el futuro ajuar doméstico. te pagaré diez mil euros”). 43). dispone el art. O sea. 42 del Código. que ha de ser libre y espontáneamente prestado en el instante de la celebración del matrimonio. Si esa promesa obligase a contraerlo. El que pretenda obtener el resarcimiento deberá solicitarlo antes de un año a contar desde que el otro se niegue a contraer matrimonio. que por mucho que se hayan prometido el uno al otro —o ambos recíprocamente— futuro matrimonio. en el que prohíbe contraer matrimonio a ciertas personas entre sí. Según el párrafo primero del art.23. ej. a la que ya aludía en alguno de sus pasajes el propio Digesto (sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum. la acción caduca (párrafo segundo de ese art. 42 y 43). Pero en todos esos casos lo que persigue la ley es que el interesado reúna las condiciones de aptitud necesarias para contraerlo válidamente. Además. p. no producirá efecto la pena (cláusula penal) que hubiesen pactado para caso de incumplimiento (p. La ineficacia jurídica de la promesa de matrimonio lo que pretende es preservar la incoercibilidad del consentimiento matrimonial.1). tal libertad en la prestación del consentimiento podría resultar seriamente afectada en el momento de la celebración. 43 que “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido”. Tal es la única consecuencia jurídica que atribuye el Código a la promesa de matrimonio: que el incumplidor haya de resarcir al otro de los gastos y de las obligaciones contraídas con ocasión del matrimonio prometido y no celebrado. lo cual no supone en absoluto discriminación alguna para la persona que no disfrute de ellas. ej.. el párrafo segundo de ese mismo artículo dice que “no se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”. Se trata de una institución de honda raigambre histórica en el Derecho español. Por ello. todavía alude a ella nuestro Código civil aunque hoy lo haga bajo la más moderna denominación de promesa de matrimonio (arts. rechaza el Código la posibilidad de que se solicite judicialmente su cumplimiento. D. “la promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración”. Por eso.

deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su validez. el art. dedicado al matrimonio). REQUISITOS PREVIOS AL MATRIMONIO. denegando en caso contrario la practica de la inscripción interesada. que antes de casarse. para cerciorarse de su capacidad y de la inexistencia de cualquier impedimento. de todo lo cual se dejará constancia en el acta o expediente correspondiente (art. Según el párrafo primero del art. Notario. 58. oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado. una vez ya celebrado. 63 del Código civil que “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión. dispone el art. Tratándose de matrimonio contraído en forma religiosa. Notario o Encargado del Registro Civil. O sea. es imprescindible para los interesados la tramitación de un acta o expediente previo a fin de hacer constar que reúnen todos y cada uno de los requisitos y circunstancias exigidos por la ley para contraer matrimonio. que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa. o el funcionario diplomático o consular encargado del Registro civil que lo haya celebrado. a la vista del expediente instruido por la Iglesia o confesión religiosa que sea. para inscribirlo en el Registro Civil. de acuerdo con lo previsto en el Código civil”. Por su parte. O sea. 56 del Código civil. en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil. 58. Capítulo 4 Requisitos del matrimonio I. y paradójicamente. de acuerdo con lo previsto en este Código”. Si a pesar de requerirse la previa tramitación de esa acta o expediente previo resulta que el matrimonio llega a celebrarse sin haberlo incoado. mediante la tramitación del acta o expediente al que se refiere este artículo”. Muy resumidamente cabe decir que el Secretario Judicial. y la instrucción del expediente al Secretario judicial o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de ellos. pudiendo además solicitar informes y practicar las diligencias que estimen pertinentes para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio. correspondiendo tramitar el acta al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes. la concurrencia de los requisitos exigidos por la legislación civil para contraerlo. o cualquier otro obstáculo. dispone el art. “Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente. O sea.2 de la Ley de Registro civil indica que “La celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa. . 65 del propio Código que “el Secretario Judicial. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL. Comunidad Religiosa o Federación respectiva que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil. Ese acta o expediente y su tramitación está regulado en la legislación del Registro Civil. Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título” (se refiere al título IV del Libro Primero. antes de realizar las actuaciones que procedan para su inscripción. que en tal caso. que una vez celebrado. el referido expediente previo al matrimonio se tramitará después. el funcionario encargado del Registro compruebe. bastando.5 de Ley de Registro Civil). que en este caso parece no requerirse la tramitación de ese expediente previo al matrimonio.

estableciendo una edad mínima para el hombre y otra diferente para la mujer (catorce años para los varones y doce para las hembras. han quedado viudos o viudas por fallecimiento de su cónyuge anterior. a pesar de su existencia. el Código civil español no establece numéricamente una edad mínima para contraer matrimonio. A) La edad. o declarado nulo. Por un lado. además de que no exista ninguna circunstancia que prohíba a los interesados contraerlo entre sí (lo que ocurriría. por cuanto cabe a los interesados. 314 y siguientes Cc). Ahora. o quienes habiéndose casado. REQUISITOS SIMULTÁNEOS: CAPACIDAD MATRIMONIAL. La capacidad matrimonial. . 1. No distingue a tales efectos entre uno y otro sexo. Tras su reforma de 7 de julio de 1981. A continuación nos referiremos a cada uno de estos requisitos en particular. el acomodo a ciertas formas o solemnidades. efectiva voluntad matrimonial. celebrado tras la obtención de dicha dispensa. E incluso cabe que soliciten y obtengan los contrayentes la ya referida dispensa una vez ya celebrado el matrimonio. que llegado el momento ha de concretarse en la válida prestación del consentimiento (el consabido sí quiero). emancipación y libertad de estado). antes de celebrarlo. CONSENTIMIENTO Y FORMA DE CELEBRACIÓN. cabe establecerla en los dieciséis años. 48 Cc). Conforme al núm. Mas aunque el Código no diga ahora expresamente cuál es la edad mínima para contraerlo. II. en terminología tradicional. Como ya hemos indicado. 48 Cc). la ley exige un mínimo de capacidad y aptitud personal para contraer válidamente matrimonio. que han de concurrir en el instante de su celebración (de ahí que los denominemos requisitos simultáneos) para que éste llegue a ser válido y eficaz. que existe un impedimento matrimonial. Por otro. La ley exige unos requisitos mínimos para contraer válidamente matrimonio. Cuando esa aptitud o capacidad falta. por ejemplo. a diferencia del texto anterior a esa reforma que sí lo hacía. Lo que ocurre es que algunos de tales impedimentos. tampoco pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial. Ello es debido al sistema monogámico que desde siempre ha imperado. es perfectamente válido y eficaz. según indica el número 1. pueden no impedir la celebración del matrimonio. se dice. En ese caso. Esto significa que sólo podrán casarse quienes permanezcan solteros porque nunca se hayan casado. imprescindibles en todo caso para que el matrimonio efectivamente se haya celebrado válidamente. si fuesen hermanos).º del art. 2. la obtención de la misma convalida ese matrimonio —que se había contraído de manera ilegal— con tal de que ninguno de los interesados haya instado judicialmente aún su nulidad (último párrafo del art. Veamos ahora pormenorizadamente cuáles son esos requisitos de aptitud o capacidad. 46 del Código. 46 en forma negativa. o también aquellos o aquellas que han obtenido libertad de estado tras su anterior matrimonio por haber sido disuelto éste por divorcio.º).1. al igual que en todos los demás ordenamientos jurídicos de corte occidental. 83. en el Derecho español. es preciso contar con una determinada capacidad o aptitud (en general. Y por último. a partir de la cual es posible obtener la emancipación (arts. no pueden contraerlo los menores de edad no emancipados.º de su art. según terminología del ya derogado art. B) Libertad de estado. En tal supuesto ese matrimonio. obtener del Juez su oportuna dispensa (art.

Por ello. Por eso. pues pudiera ocurrir que habiendo alcanzado ya la emancipación y gozando ambas de plena aptitud personal (esto es. lo cierto es que. por sufrir una enfermedad o deficiencia psíquica. Podrán casarse con cualquiera (cuentan con la aptitud legal requerida) menos con esa otra persona concreta (existe alguna circunstancia que impide —esto es. Lo que no es en absoluto admisible es estar vinculado matrimonialmente al mismo tiempo con más de una persona. no podrán casarse. siendo imprescindible en el matrimonio la prestación del consentimiento. C) Sanidad de juicio. no puedan casarse la una con la otra por darse alguna circunstancia que impida el matrimonio en cuestión. un impedimento— el matrimonio). hay que entender que no podrán prestarlo válidamente quienes carezcan del suficiente entendimiento y voluntad. procediendo el matrimonio sólo en caso de que éste le sea favorable. Además. son las siguientes: A) Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. 2. Antes de la reforma de 7 de julio de 1981. disfrutando de los requisitos objetivamente necesarios para contraerlo). esto es. por no gozar del suficiente entendimiento y voluntad para prestar válido consentimiento. con tal de que lo haga sucesivamente. De contraerlo sin obtener la oportuna dispensa. Tradicionalmente.º del art. 83 del Código impedía el matrimonio a quienes no estuvieran en el pleno ejercicio de su razón al tiempo de contraerlo. han mantenido la regla de la exogamia en materia matrimonial. Por ello. El matrimonio contraído por quienes no disfruten de libertad de estado por estar ya casados es nulo. aquellos que al tiempo de contraerlo. 2. 217 y siguientes: “Delitos contra las relaciones familiares”). esas personas que no pueden contraer matrimonio entre sí. O sea. contrayendo un matrimonio después de extinguido el anterior. Notario. una persona puede casarse todas las veces que quiera. 47 del Código civil. pueda acreditar que conoce el alcance de sus actos en el momento de su celebración. 73 Cc. Y aunque en su redacción actual el Código civil no exige expresamente esa sanidad de juicio. que prohíbe a una persona casarse . que “si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales. Aparte de la capacidad y aptitud personal ya vista. ya decíamos en otro lugar de esta misma obra que hoy. No obstante. será preciso que en el expediente previo al matrimonio conste informe facultativo acerca de la aptitud física y mental del interesado. que en tal caso. aún padeciendo alguna enfermedad o deficiencia de tal naturaleza. se encuentren en un estado tal que les impida discernir con exactitud el alcance de sus actos (fundamentalmente. Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente. intelectuales o sensoriales se exigirá por el Secretario judicial. los ordenamiento jurídicos de corte occidental. permite hoy el Código contraerlo a quien. el ya derogado art. Según el art. podrán ser reos del delito de bigamia regulado en el Código penal (arts. es imprescindible también que no exista ninguna circunstancia que prohíba contraer el pretendido matrimonio a dos personas entre sí. quienes lo contraigan. y con independencia de que la persona que fuere esté o no judicialmente incapacitada. Prohibiciones legales de contraer matrimonio. 56 del Código. requerida para poder válidamente casarse. en España. ese matrimonio será nulo a tenor de lo prevenido en el núm. dictámen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”. indica el párrafo segundo del art. pero también por hallarse bajo los efectos de alguna droga o estupefaciente). como es el nuestro.

sino también el del bisabuelo con la biznieta y el del abuelo con el nieto). que prohíbe el matrimonio a quien haya sido condenado por la circunstancia a la que alude el precepto. en su redacción anterior a la reforma de 7 de julio de 1981. que no podrán casarse los tíos con los sobrinos o las sobrinas ni las tías con las sobrinas o los sobrinos. hay que entender que esta prohibición alcanza a todos los que estén unidos por esa clase de parentesco. con justa causa y a instancia de parte. la razón de tal prohibición radica en consideraciones de índole moral. En base a esa misma regla de la exogamia. Y como el precepto no señala límite. 84). sería causa de nulidad matrimonial. Tal y como indicábamos líneas atrás. Para que efectivamente se dé este impedimento. sin que suponga un obstáculo que medie entre ellas esa clase de parentesco. sin limitación de grado (no sólo está prohibido el matrimonio del padre con la hija. Sin duda. Mas pudiera suceder que al tiempo de la boda no exista todavía sentencia firme condenatoria. B) Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. La dispensa ulterior convalida. por ejemplo. dicha condena. el matrimonio así celebrado será perfectamente válido y eficaz. es preciso que exista ya sentencia condenatoria cuando se pretenda contraer el matrimonio (el artículo alude expresamente a los condenados). de modo que tampoco podía casarse. Se trata éste del tradicionalmente denominado impedimento del crimen. el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”. dice el artículo). ni el cuñado con su cuñada (antiguo art. Hoy. Y alude en primer término en este núm.º de ese artículo 47 a los parientes en línea recta. los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. cabe que a pesar de que exista alguna circunstancia que impida el matrimonio entre dos personas por darse alguno de los impedimentos vistos hasta ahora. y que ésta sea firme (que ya no quepa contra ella ya recurso alguno). desaparecida tal prohibición. dispone el art. nuestro Código civil prohíbe contraerlo entre sí a quienes estén unidos por cierta relación de parentesco. y menos aún los hermanos. y que la condena se produzca una vez casado el criminal con el viudo o viuda de su víctima. una vez dictada. aunque colateral. pues su parentesco.con un miembro de su propia familia. puedan contraerlo tras obtener de los organismos y autoridades competentes la oportuna dispensa. aunque sí cabe el matrimonio entre primos hermanos. 48 del Código civil. ya lo sean por consanguinidad (naturalmente descienden los unos de los otros) o por adopción. En ese sentido. es de cuarto grado. puede que el Juez. Dispensa de incapacidades y prohibiciones. 1. C) Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. ya que repugna el hecho de que una persona intervenga en la muerte de otra con la idea de contraer matrimonio con su viudo o viuda. Luego resulta que cuando lo pida el interesado (a instancia de parte. mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria. El Código. Por eso. desde su celebración. el yerno con su suegra. que “El Juez podrá dispensar. resulta que pueden contraer válido matrimonio todas esas personas. discrecionalmente. prohibía también el matrimonio a los parientes por afinidad (los llamados coloquialmente parientes políticos). 3. O sea. En tal caso. dispense . resulta que tampoco podrán contraer matrimonio entre sí los colaterales hasta el tercer grado. En tal caso.

que imposibilita en absoluto un nuevo matrimonio mientras éste persista— son susceptibles de dispensa a petición de los interesados. el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”. 45 del Código dice lacónicamente en su párrafo primero que “No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”. B) No cabe someterlo a condición. lo que se ha pretendido con ello ha sido evitar que los cónyuges puedan instar —y obtener con suma facilidad— la nulidad de su matrimonio en cualquier momento. De esta forma. que el matrimonio celebrado en tales circunstancias valdrá. 4. término o modo. puede salvarse también la circunstancia consistente en la falta de aptitud natural o de sanidad de juicio. cuya necesaria concurrencia no hace sino corroborar el carácter de negocio jurídico —de Derecho de familia— con que cuenta el matrimonio. a término o modal. art. decantándose en este caso por la solución prevista para los negocios mortis causa. art. Seguramente. . En suma. no tendrán relevancia jurídica alguna y el matrimonio se considerará contraído pura y simplemente.º del art. 792 Cc). se aparta el Código en este punto de la regla general aplicable a todos los negocios jurídicos inter vivos. como ya hemos comprobado. O sea. en los que tales condiciones se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario (vid. Y una vez obtenida ésta. dejando sin efecto únicamente esas determinaciones accesorias que lo afectaban. 73 que será nulo “El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial”. o la fijación del momento en el que la referida eficacia comenzará o finalizará. cabe que obtengan esa dispensa del impedimento después de celebrado. 45 dice que “La condición. que debe entenderse por ello puramente prestado. A) En general. pues. Incluso. todas las circunstancias que en principio impiden a una persona contraer matrimonio —salvo la del vínculo matrimonial previo. El consentimiento matrimonial y sus circunstancias. si ello resulta aconsejable tras la tramitación del expediente. y como consecuencia de la referida esencialidad. indica el número 1. se permite el matrimonio a quien la sufra si se emite dictamen facultativo en el expediente previo al matrimonio sobre su aptitud para prestar el consentimiento (párrafo segundo del art. Lo mismo sucederá en caso de que haya sido sometido a una disposición modal. 56 Cc). El actual art. Como se puede comprobar. término o modo del consentimiento se tendrá por no puesto”. aunque no se trate en sentido estricto de ningún impedimento. 48 Cc. según indica el último párrafo de ese art. simplemente alegando haberlo contraído bajo condición. en cuyo caso queda convalidado “… desde su celebración. los contrayentes hayan prestado consentimiento matrimonial condicionado. toda vez que. Por ello. cual es la de que las condiciones impuestas contra lo preceptuado en la ley anulan el consentimiento (vid. Incluso. Se trata. de un requisito esencial al mismo. contra lo dispuesto en el Código.este impedimento y permita el matrimonio entre los interesados. pero el evento futuro e incierto de que se haya hecho depender su eficacia o posterior cese de la misma. término o modo. El segundo párrafo del ya citado art. ha optado el legislador por mantener la validez del matrimonio en caso de que. el matrimonio así contraído es perfectamente válido y eficaz. 1116 Cc).

consistiría el dolo en este caso en que con palabras o maquinaciones insidiosas fuese inducido uno de los interesados a contraer un matrimonio que. que éste sea libremente prestado. una vez celebrado el matrimonio. La primera de esas situaciones parece ciertamente extraño que pueda producirse en la práctica. pues no todos los supuestos de error en las cualidades personales del otro contrayente tienen la trascendencia necesaria para ello. 73 del Código. 1269 Cc). indica que también será nulo “el celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que.º y 5. 73. Baste decir aquí que no podrá en absoluto entenderse libre y espontáneo tal consentimiento en caso de que el interesado lo haya prestado bajo la influencia de una fuerza irresistible o ante el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes. C) Los vicios del consentimiento. 1. acreditase haber desconocido alguna circunstancia del otro tan esencial para él que no lo hubiese contraído de haberla conocido antes de la ceremonia.º). Tampoco menciona el Código la simulación ni la reserva mental a estos efectos. 73 entre los vicios que afectan al consentimiento matrimonial.º). considerarse esencial para la prestación del consentimiento. pues aún habiéndose aparentemente prestado. sin ellas. además de condenar de nulidad al matrimonio “celebrado sin consentimiento matrimonial” (núm. Mas factible es la segunda. cabe aquí hacer unas breves consideraciones al respecto. o en la persona o bienes de alguno de sus ascendientes o descendientes (vid. pues. y el “contraído por coacción o miedo grave” (núm. . En cuanto al error. habrá de estarse a los principios generales contenido en las teorías generales del negocio jurídico y de los contratos por lo que hace a sus posibles modalidades y requisitos necesarios para su efectiva incidencia en la prestación del consentimiento. 73. no hubiera contraído (vid.º de ese mismo art. por su entidad. el ya citado art. porque debe entenderse subsumido en el supuesto del error. O sea.º del art. sin que concurra ninguna circunstancia que pueda llegar a viciarlo. Por lo que hace a la coacción y al miedo grave del número 5. Ello es. Por eso.º). efectivamente. el matrimonio sería nulo por ausencia de consentimiento. que presta consentimiento equivocado ante la falsa apariencia creada respecto a la persona del otro contrayente o de alguna de las cualidades esenciales del mismo. se limita pues a enumerarlos en esos números 4. que lo que sucede es que tales palabras o maquinaciones insidiosas inducen a error a uno de los contrayentes. sin explicitar las circunstancias en los que han de manifestarse ni los requisitos con los que han de concurrir. Ha de ser una cualidad de tal entidad que pueda. distingue el número 4. pues consiste en una simple confusión entre personas (“creía casarme con Cristina y en realidad lo hice con Teresa”). sino que es preciso. seguramente. lo cierto es que éste falta. art. cual sucede en todos los demás casos en los que una declaración de voluntad va destinada a producir determinadas consecuencias jurídicas. El Código. en materia de vicios del consentimiento matrimonial. art. 5. Pero no basta con la prestación del consentimiento. No incluye el Código el dolo en ese art. 1267 Cc). hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento” (núm. por cuanto podría darse el caso de que uno de los contrayentes. de llegar a acreditarse que los interesados sólo han contraído matrimonio aparentemente.º de ese artículo según que éste se produzca en la identidad del otro contrayente o en alguna cualidad personal del mismo que pueda considerarse determinante para el otro a la hora de la prestación de su consentimiento. Mas tanto en un caso como en otro. No obstante. o que han buscado excluir los efectos jurídicos inherentes al mismo. 4. por lo que habrá de acudirse para el análisis de los mismos hasta los principios generales del negocio jurídico y de los contratos. Lo que sucede es que la manifestación de esta causa habrá de valorarse con la debida cautela de cara a una posible nulidad del consentimiento prestado. como es sabido.

bajo las que éste podrá contraerse cuando se den determinadas circunstancias de carácter excepcional. 51. el Código distingue entre una forma normal u ordinaria y otras formas extraordinarias. 55). que no hace. cuya celebración ha de ajustarse a ciertas formalidades so pena de nulidad. A) Matrimonio civil en forma ordinaria. 55 del Código civil.2 del Código. Veamos por separado cada una de esas distintas modalidades. D) El matrimonio celebrado mediante apoderado. Se aparta así nuestro Código civil. Todo ello. además de que en el poder se determine la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio. 57 del Código. La revocación se notificará de inmediato al Secretario judicial. Si . “Será competente para autorizar el matrimonio: 1º El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste delegue. Notario. Encargado del Registro civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio. Todo ello constriñe y delimita la actuación de ese apoderado. por lo que no sería posible un matrimonio en el que ambos contrayentes actuasen mediante apoderado. de un mero nuntius. La celebración del matrimonio. o ante el Juez de Paz. es precisa en todo caso “la asistencia personal del otro contrayente”. Se trata de un simple portavoz. dice el tercero y último párrafo del precepto que se extinguirá “por la revocación del poderdante. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. “Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica. sino que lo que verdaderamente sucede en este caso es que el apoderado se limita a trasmitir la voluntad del poderdante interesado. En ese orden de cosas y en relación al matrimonio civil. 5. y como ya es sabido. con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad (párrafo segundo de ese mismo art. sino un apoderado suyo. y si ya estuviera finalizado. sino transmitir la voluntad del contrayente previamente formada. existe la posibilidad del celebrar el matrimonio en forma religiosa. dispone el art. 55. a elección de los contrayentes. siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente”. que “El matrimonio tramitado por el Secretario judicial o por funcionario consular o diplomático podrá celebrarse ante el mismo u otro distinto. Según indica el art. pues no se trata ésta de una verdadera representación en la que el representante emite su propia declaración de voluntad aunque lo haga en nombre e interés del representado. Alcalde o Concejal en quien éste delegue. Por lo que a la extinción del poder respecta. en cuya virtud no es el propio contrayente quien emite la declaración de voluntad en el acto de la celebración del matrimonio. conforme a lo prevenido en ese mismo párrafo primero de ya citado art. a quien vaya a celebrarlo”. Regula aquí el denominado matrimonio por poder. 3º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero”. previamente formada. Por su parte. por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. conforme exige ese mismo artículo. El matrimonio es un acto eminentemente solemne. Por ello exige el precepto que cuente el apoderado con poder especial en el que el contrayente interesado ha prestado ya su consentimiento matrimonial. del principio de que los negocios jurídicos de Derecho de familia no admiten por lo general actuación mediante representante. Además. 2º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en el lugar de celebración. Hay que tener en cuenta que. Forma. al menos aparentemente. Pero ello sólo es en apariencia. Según el párrafo primero del art. como ya decimos.

pero sí la presencia en su celebración. 52 del Código que “Podrán autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1º El Juez de Paz. En este caso. Se trata. el expediente se tramitará reservadamente. preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y. lo autorizará el funcionario diplomático o consular a cuyo cargo se encuentre el Registro Civil. dice el precepto). Secretario judicial.). Veamos cada uno de ellos. Tales son los casos del matrimonio secreto y el contraído en peligro de muerte. de dos testigos mayores de edad y. la única especialidad de esta forma de matrimonio. por tanto. Notario o funcionario a que se refiere el art. Finalmente. incendio. Además. al matrimonio secreto —también llamado matrimonio de conciencia— dispone el art. 51. de Paz. respondiendo ambos afirmativamente. En cuanto a la ceremonia de la boda en sí. accidente aéreo o naval. Concejal. Notario o funcionario. permite el Código que el matrimonio se celebre sin ajustarse en todo a las formalidades previstas para contraerlo en su forma normal u ordinaria. el Ministro de Justicia podrá autorizar el matrimonio secreto. 58 del Código que “El Juez de Paz. prescindiéndose durante su tramitación de los preceptivos edictos o proclamas por cuya virtud se anuncia a terceros los planes de boda de los interesados. Según indica el artículo 54. ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa. situación bélica. del matrimonio celebrado encontrándose uno o ambos contrayentes en situación de inminente peligro de muerte. En caso de que el matrimonio se contraiga en país extranjero. esto es. después de leídos los artículos 66. 67 y 68. En cuanto al primero de ellos. Tal cosa favorece la reserva en la que se pretende mantener ese matrimonio. sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65”. que “Cuando concurra causa grave suficientemente probada. Alcalde o Concejal en quien delegue. radica en que acta o expediente previo al mismo se instruirá sin ningún tipo de publicidad. Por ello. Se trata de unos supuestos en los que. etc. salvo imposibilidad acreditada. sin la publicación de edictos o proclamas” (esto último se deduce también del art. 58.7 de la Ley de Registro civil).1 de la Ley de Registro civil). la autorización por parte del Ministro de Justicia es potestativa (“… podrá autorizar…”. el Juez de Paz. los contrayentes podrán otorgar el consentimiento.se hubiera tramitado por el Encargado del Registo Civil. a su elección. El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o expediente matrimonial. cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes. Secretaria Judicial. declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá el acta o autorizará la escritura correspondiente”. 83. últimos instantes de la agonía de un enfermo. su inscripción tendrá la consideración de dato con publicidad especialmente protegida (art. 84 de la Ley de Registro civil). además de . como regla general. Alcalde o Concejal en quien éste delegue”. indica el art. solo tendrá acceso el interesado o terceros especialmente autorizadas para ello (art. B) Formas extraordinarias de matrimonio civil: el secreto y el celebrado en peligro de muerte. si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial. 54 del Código. 3º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave. dice el art. Por tanto. Alcalde o Concejal en quien éste delegue. el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez. Por lo que al matrimonio en peligro de muerte respecta (matrimonio in articulo mortis). en caso de que se acredite suficientemente la concurrencia de la causa grave que haya sido alegada. que designen los contrayentes. al que. dictámen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación. 2º El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña. de suerte que no haya tiempo material para disponer el casamiento en su forma ordinaria o normal (desastre natural. Alcalde. por concurrir circunstancias excepcionales.

produce efectos civiles. todos ellos con fecha 10 de noviembre de 1992. 60.dispensarles de la necesidad de instruir la preceptiva acta o expediente previo. podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley persona de cualquiera de ellos”. Hasta ahora. toda vez que indica el art. aunque se celebre en país extranjero. . 49. se trata de un matrimonio que. 50 que “Si ambos contrayentes son extranjeros.2. casarse de acuerdo a la forma prescrita para los españoles. salvo. 49 Cc). Eso. Resulta entonces que para este caso. con la Federación de Comunidades Israelitas de España.º. lo que significa que si bien los españoles que quieran casarse fuera de España han de reunir necesariamente los requisitos exigidos por la legislación española para contraer matrimonio (edad. Indica el inciso final del art. pues en ese supuesto también habrá de ajustarse necesariamente al Derecho español en cuanto a la forma de su celebración. y con la Comisión Islámica de España. el Código amplía las posibilidades respecto al funcionario autorizante del mismo. Por consiguiente. el Estado español ha suscrito Acuerdos de Cooperación en este sentido con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. Como ya es sabido. les permite contraerlo sin la presencia de los dos testigos. o en su caso ante el Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña (art. En los tres se prevé que el consentimiento se preste ante un ministro o dirigente de la religión de la que se trate en presencia de. claro está. en casos extremos. dos testigos mayores de edad. una vez celebrado. establece el Código alternativamente dos soluciones distintas: si optan por la primera de ellas. e incluso. prestando en consentimiento de la manera que tenga prevista cualquier confesión religiosa legalmente inscrita (arts. podrán celebrar la boda ajustándose a las formas previstas por la legislación del país en que se hallen. aunque sometido en todo a las normas civiles.2. aunque para el pleno reconocimiento de los mismos será precisa su inscripción en el Registro Civil. 49 del Código civil.3 que “para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente”. según indica también en su párrafo final este mismo artículo. las maneras) propias de cualquier confesión religiosa legalmente previstas para ello. Ese matrimonio. inexistencia de prohibiciones. al menos. podrán hacerlo ante el Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o Concejal en quien éste delegue. en todo caso. podrán casarse conforme a la ley nacional de cualquiera de los dos. 1º y 2º Cc) bien en la forma religiosa legalmente prevista (núm. siendo ese capítulo siguiente al que alude el precepto el dedicado al la inscripción del matrimonio en el Registro Civil (arts. y en caso de decantarse por la segunda. tenga lugar ante el funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil del lugar de que se trate. que cualquier español “podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración”. que el matrimonio. permite el Código que el acto de la prestación del consentimiento se ajuste a las formas (los ritos. D) Matrimonio de españoles en el extranjero y de extranjeros en España. dice el art. Por su parte. etc. 2 del art. esto es. 51.). permite el Código en la actualidad contraer matrimonio en forma religiosa. 59 y 60 Cc). 61 a 65). libertad de estado. las solemnidades. C) El matrimonio religioso.

En el matrimonio celebrado en forma civil. a la vista de la certificación que expida la Iglesia o confesión religiosa de la que se trate y del contenido de los propios Libros registrales. A pesar de que pudiera pensarse lo contrario. sin necesidad de que conste inscrito. denegándose la práctica del asiento “cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título”. dispone el art. 1. 327 Cc). por consiguiente. que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil”. es meramente declarativo. cuando describe la forma de celebración de matrimonio contraído en forma civil. el art. cabe deducir que. lo cierto es que la extensión del acta o de la escritura pública no forma parte de la celebración del matrimonio. además de que “El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras persona”. “extenderá el acta o autorizará la escritura correspondiente”. que tiene lugar una vez contraído éste. previa calificación por el Encargado del mismo”. en el acta o escritura pública han de firmar todos los que han intervenido en la ceremonia. “para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil”. efectivamente. volveremos sobre estas cuestiones en el epígrafe siguiente de este mismo Capítulo. 61 Cc. y con ella lo que se persigue básicamente es la acreditación a todos los efectos de la celebración del matrimonio y del resultante estado civil de “casados” de los contrayentes (vid. 2. que se llevará a cabo de inscripción en el Registro cuando. mientras que por su parte el art. Para el matrimonio celebrado en forma religiosa. En el matrimonio celebrado en forma religiosa. Por su parte.). El art. o Confesión. 63 del Código civil que “La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia. etc. III. Por consiguiente. denegándose la inscripción en caso contrario. si bien “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”. según previene el párrafo tercero del art. tras declarar que los contrayentes han quedado unidos en matrimonio. art. REQUISITOS POSTERIORES: LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL. Como ya es sabido. se remitirá por el autorizante copia acreditativa de la celebración del matrimonio al Registro Civil competente para su inscripción. el matrimonio tiene plena eficacia y produce todos sus efectos desde el momento de su celebración. O sea. Su valor. 61 del Código. Extendida el acta o autorizada la escritura pública. en caso de que los haya. Comunidad religiosa o Federación respectiva. con todas las consecuencias personales y patrimoniales que de esa . Están ya casados. Desde ese instante quedan afectadas las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges y las que puedan tener con sus hijos comunes. indica que el funcionario autorizante. 58 del Código. sino que se trata de una circunstancia posterior. libertad de estado. No obstante. resulte que los contrayentes reúnen todos y cada uno de los requisitos que la ley civil exige para la validez del matrimonio (requisitos de aptitud y capacidad. además de que “el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”. 62 prescribe que “La celebración del matrimonio se hará constar mediante acta o escritura pública que será firmada por aquél ante quien se celebre.4 de la Ley de Registro civil indica que “La inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contrae” De la redacción dada a ese art. 59. Todo ello resulta del art. 61 del Código civil. los contrayentes y dos testigos. Efectos de la inscripción. inexistencia de impedimentos. 3.

Mas en caso de que.circunstancia se derivan. Por eso. “Las actas del Registro Civil serán la prueba del estado civil. la cual sólo podrá ser suplida por otras en el caso de que no hayan existido aquéllas o hubiesen desaparecido los libros del Registro. organismos. En muchos casos. Pero resulta que el Código civil no contiene en su redacción actual ninguna norma que se ocupe concretamente de la prueba del matrimonio. los cónyuges habrán de acreditar frente entidades públicas y privadas. 327 del propio Código. que después de inscrito el matrimonio. el hecho de estar casados entre sí. hoy será de aplicación el art. la de no estarlo). resulta que la prueba fundamental del matrimonio la constituyen las actas del Registro civil. que no hacen sino reflejar el contenido de los Libros registrales y a las que recurrirán los interesados cuando hayan de acreditar la circunstancia de estar casados (o. Y conforme al art. 53 a 55 que se ocupaban de ese tema. porqué no. serán admisibles cualesquiera otros medios de prueba en cuya virtud pueda probarse la circunstancia matrimonial de la que se trate. 59. por las razones que fuere. Pero para que tales efectos puedan hacerse valer frente a terceros. o cuando ante los Tribunales se suscite contienda”. es precisa su inscripción en el Registro. podrán hacerse valer también los efectos producidos antes de dicha inscripción. autoridades o particulares en general.4 de la Ley. Por ello.4 de la Ley del Registro Civil. 327 del Código. 59. no sean suficientes tales actas o no sea posible recurrir a ellas para la acreditación interesada. Además. Según el art. PRUEBA DEL MATRIMONIO. . en la que se eliminaron los arts. a diferencia de lo que sucedía antes de la ya citada reforma de 7 de julio de 1981. esto es. el párrafo tercero y último de ese mismo artículo indica que el matrimonio no inscrito nunca perjudicará derechos adquiridos por terceros de buena fe. se produce retroactivamente. esa plenitud de reconocimiento de efectos del matrimonio desde su inscripción en el Registro. desde el mismo momento de su celebración. según advierte ALBALADEJO. además del art. “La inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contrae” A tenor de tales preceptos. IV.

que es solamente predicable al matrimonio. lo cual no era sino una clarísima declaración de principios respecto de todo lo que venía después. En este capítulo nos ocuparemos tan sólo de los primeros de ellos. yernos. basó todas las relaciones conyugales en un claro principio de autoridad del marido y correlativo sometimiento de la mujer. Por eso. EN GENERAL. la Ley de Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870). Breve noticia acerca de su evolución histórica. de los efectos puramente personales. En esta materia de relaciones personales entre cónyuges. teniendo en cuenta que tan sólo permitía el matrimonio heterosexual. Así. sin duda. Naturalmente. 58 decía con carácter general que “La mujer está . al estar basadas en un modelo sumamente complejo en el que se dan cita y entremezclan derecho y deberes de muy diversa índole. Ello se debe. el resto de los artículos de esa Sección del Código dedicada a “Los derechos y obligaciones entre marido y mujer” no hacían sino seguir las directrices que en ese orden de cosas aquél art. aunque sea muy someramente. 57 del Código civil en su primitiva redacción. suele hablarse de unos efectos puramente personales del matrimonio frente a otros eminentemente patrimoniales. pero no lo crea entre los propios interesados. que el matrimonio no crea relación de parentesco entre quienes lo contraen. ha sido especialmente significativa la evolución legislativa que ha ido produciéndose a lo largo del tiempo. sin que quepa trasladarlo a cualquier otra institución propia del ordenamiento jurídico. el art. pero de un contenido de tal complejidad debido a las especiales características que del mismo se derivan. las distintas situaciones por las que ha pasado la legislación de nuestro Código civil respecto a las consecuencias que del hecho de contraer matrimonio se derivan para los interesados. 57 les señalaba. esto es. Pero en este caso. inspirado en este punto —como en otros tanto— en el Code francés de 1804. Nuestro Código (y antes. El matrimonio genera una relación de parentesco por afinidad —el coloquialmente denominado parentesco político— entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro — cuñados. esto es: los cónyuges no son parientes entre sí. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO. El matrimonio. 1. pues lo que básicamente trata la ley es de regular la convivencia cotidiana de los propios miembros que la componen y las relaciones jurídicas de éstos con los demás. suegros—. en evitación de las muchas confusiones sobre todo de carácter terminológico que el asunto suele provocar entre los poco iniciados. tales consecuencias jurídicas forman un entramado mucho más complicado que en cualquier otra institución de Derecho privado. produce una serie de consecuencias jurídicas para quienes lo contraen. LOS EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO: LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES. tanto en la esfera estrictamente personal como en la económica o patrimonial. Sin remontarnos más allá de la época de la codificación. como cualquier otra institución sujeta a la legislación del Estado. Capítulo 5 Efectos del matrimonio I. indicaba que “El marido debe proteger a la mujer. II. a las especialísimas relaciones que se generan entre los cónyuges. el art. parece oportuno repasar. dejando para otros capítulos posteriores los de naturaleza económica o patrimonial. Provoca entre ellos una relación familiar. Así. y ésta obedecer al marido”. nueras. Con carácter previo conviene aclarar.

salvo en unos casos muy especiales taxativamente establecidos por la ley. Por supuesto.obligada a seguir a su marido donde quiera que fije su residencia”. de que la esposa debía seguir al marido allá donde éste fijase su residencia. necesitaba contar con el consenso de su marido. sin su licencia. a pesar de que el marido seguía siendo el administrador de la sociedad de gananciales por disposición legal (art. tras esa reforma. sobre reforma de determinados artículos del Código civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges. necesitaba el consentimiento de su mujer para disponer de inmuebles o establecimientos mercantiles de carácter ganancial (art. se le reconoce ya capacidad para ser testigo en los testamentos (art. por disposición legal y salvo estipulación en contrario. 1412). de manera que no solo por lo que a los bienes comunes importaba. se establecen como recíprocas todas las obligaciones que se derivan dentro del matrimonio para los cónyuges (de vivir juntos. 62 tras la reforma). en la que el marido era. 63). Basten estos ejemplos para comprobar hasta qué punto quedaba personalmente sometida la mujer a su marido tras el matrimonio. 59). sino que también para poder disponer de los suyos propios. La situación legislativa pudo cambiar radicalmente tras la promulgación de la Constitución republicana de 9 de diciembre de 1931. pues a consecuencia del principio de igualdad entre sexos que proclamaba en su art. como se parte de la base de que el matrimonio ya no es causa de limitación de la capacidad de obrar para ninguno de los cónyuges (párr. Y no solo eso. Así. así como la necesidad de obtener del marido la preceptiva licencia marital para cualquier tipo de actividad jurídica que pretendiese llevar a cabo la esposa (art. 58 pasó a determinar que dicha fijación había de corresponder a ambos cónyuges de común acuerdo. Pero el verdadero punto de inflexión a estos efectos se produce tras la Ley 14/1975. 60. quedó suprimida aquélla anterior representación legal de la mujer que ostentaba el esposo. 61). Pero dicho sometimiento de la esposa a la potestad marital no se limitaba a la esfera estrictamente personal. 681) y para desempeñar cargos tutelares. Y el art. “administrador de los bienes de la sociedad conyugal” (párrafo primero del antiguo art. en el ámbito estrictamente personal. lo cual supuso una radical innovación en la materia. vigente hasta ese instante. sino que la mujer casada precisaba incluso. socorrerse. . pues abarcaba también a la patrimonial. quedó derogado también aquél principio general. guardarse fidelidad. desaparece ese principio general de autoridad marital que presidía hasta ese momento todo el articulado del Código civil. seguía vigente todavía la preceptiva licencia que ésta debía obtener de su cónyuge en caso de adquisición o enajenación de sus propios bienes (art. enajenar sus bienes u obligarse (antiguo art. y como no podía ser menos dada la filosofía de esa Ley de reforma. que indicaba en su párrafo primero que “El marido es el representante de su mujer. 62 en su primera parte. de 2 de mayo. comparecer en juicio por sí o por medio de procurador”. y a diferencia de lo que sucedía antes de esa reforma. Además. 61). En cuanto al domicilio. sin que tuviese lugar esa sustancial modificación que el Código civil demandaba. Y en el plano patrimonial. condenando en general de nulidad los actos ejecutados contra lo dispuesto en esos artículos. 25. aunque para su aceptación tuviese todavía que contar con la oportuna licencia del marido (art. según predicaba a su vez el antiguo art. Hay que esperar hasta la reforma del Código civil por Ley de 24 de abril de 1958 para advertir algún cambio legislativo de alguna significación respecto a la consideración jurídica de la mujer casada. toda vez que el reformado art. 56 a 60). habría de reformarse el Código civil en esta materia. la cual estaba obligada a obedecerlo y a seguirlo allá donde éste fijase su residencia (arts. En consecuencia. al marido continuaba correspondiendo la dirección de la sociedad conyugal y la representación legal de su esposa. primero del art. licencia o poder de su marido para adquirir por título oneroso o lucrativo. Además. Así por ejemplo. 1413). Pero sólo llegó a publicarse en ese sentido la Ley de Matrimonio Civil de 28 de junio de 1932. A partir de esa fecha pueden adivinarse tímidos avances en cuanto a las facultades jurídicas con las que cuenta la esposa dentro del matrimonio. 237). Esta no puede.

tras la reforma operada en el Código civil por Ley 13/2005. Deberes recíprocos de los cónyuges conforme a la regulación actual. en caso de separación judicial. tienen también los cónyuges y por imperativo legal la obligación mutua de guardarse fidelidad (art. lo que llevarán a cabo en el domicilio conyugal que de común acuerdo hayan fijado (art. si puede acreditar que la infidelidad del otro ha supuesto para él o los hijos de ambos. imponía al legislador ordinario la necesidad de una nueva regulación de los derechos y deberes que han de derivarse para cada uno de los cónyuges. El incumplimiento de esta obligación podría dar lugar a un delito de abandono de familia. el Código. A pesar de que este deber de socorro y ayuda mutua comprende de forma muy especial la obligación de alimentos entre los cónyuges. el contenido de los preceptos relativos a la posición jurídica de los cónyuges en el matrimonio. términos ésos de ayuda y socorro que hay que considerar sinónimos. carecería absolutamente de sentido hablar de una supremacía jurídica del hombre sobre la mujer. a pesar de la reiteración con la que están redactados ambos artículos. Dicha reforma no fue sino una exigencia constitucional. después de reiterar en su actual art. art. 66 esa plena igualdad jurídica de ambos cónyuges en el matrimonio. tras haber sido despenalizado el adulterio.º del Cc. encuentra su antecedente más remoto en la reforma operada por Ley 30/1981. de modificación del Código civil en esta materia. constituye en la actualidad únicamente un ilícito civil. 81-2. un riesgo para la integridad moral o libertad o indemnidad sexual (vid. les impone el Código el deber de convivencia. desaparece para los esposos dicho deber de vida en común tras la sentencia (art. Por eso. Según resulta de los arts.respetarse y protegerse. Tales deberes recíprocos son básicamente los que veremos a continuación. B) El deber de fidelidad. En segundo término. 68 Cc). Ese deber de convivencia sólo cesa. 67 y 68. C) El deber de ayuda y socorro. toda vez que ambos cónyuges pueden ser del mismo sexo. de 1 de julio. 83 Cc). En la actualidad.º Cc). que bien pudiera ser causa de separación matrimonial a petición del otro cónyuge sin necesidad de esperar el transcurso de los preceptivos tres meses a los que alude el art. En primer lugar. 81-1. constante matrimonio. toda vez que el art. una tercera obligación que impone el Código a los cónyuges es la de ayudarse y socorrerse mutuamente. cuando lo cierto es que hasta entonces venían impuestas por lo general sólo para la esposa y en beneficio de su marido. 2. 32 de la Constitución española de 1978. pues a pesar de que en tal supuesto el vínculo matrimonial subsiste. vino a imponerles una serie de deberes recíprocos en los artículos que le siguen. A) El deber de convivencia y el domicilio conyugal. En cualquier caso y mientras no se prueba lo contrario. de 7 de julio. 69). tipificado en los artículos 226 y siguientes del Código penal. tras proclamar en su párrafo primero la plena igualdad jurídica del hombre y la mujer dentro del mismo. toda vez que el art. cuyo incumplimiento. Arts. teniendo en cuenta además que hoy. 56 y 57 tras la reforma). el Código civil presume que los cónyuges viven juntos (art. 68 obliga a los cónyuges a vivir juntos. no puede entenderse limitado a un ámbito . 70 Cc).

ciertas convicciones políticas. 67. evitando cualquier tipo de conducta que suponga menosprecio para el otro. Aunque en este caso. según indica el art. art. esto es. morales o religiosas. según indica su art. dará lugar a la intervención de la autoridad judicial. . Ello. la integridad física. no pueda ser considerado un deber recíproco. pues la frase. de forma que ninguno de los dos pueda sentirse lesionado en su propia dignidad y dañado en la consideración que merece a los ojos de los demás.º). la integridad moral o libertad e indemnidad sexual de él mismo. puede hacernos pensar en la existencia de un interés superior distinto al de los propios miembros del grupo familiar. D) El deber de respeto. si el demandante puede acreditar que la conducta del otro ha supuesto un riesgo para la vida. hasta el punto de que la discrepancia en alguna de las decisiones que los esposos han de tomar conjuntamente por disposición legal — cual es. 81-2. injurias.). En consecuencia. por ejemplo. por ejemplo.estrictamente económico y material. la integridad moral o libertad o indemnidad sexual del propio cónyuge demandante. equívoca. si el cónyuge que lo alega puede acreditar que la conducta del otro ha supuesto un riesgo para la vida.º del Cc. como apuntan los profesores DÍEZ-PICAZO y GULLÓN. la formada por los cónyuges y los hijos sometidos a su potestad. sea del todo favorable y redunde en beneficio del grupo familiar. 70 Cc. etc. lo cual no es sino una clara manifestación del reconocimiento que merece la personalidad de cada uno de ellos dentro del matrimonio. ninguno de ellos podrá interferir en la esfera íntima y estrictamente personal del otro tratando de imponerle. afectivas. de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (vid. a diferencia de todos los demás. 81-2. 81-1. El incumplimiento de este deber de respeto mutuo podría provocar también la petición de separación matrimonial sin necesidad de dejar transcurrir ese plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio que exige con carácter general el art. pues alcanza a todo tipo de auxilio que cualquiera de los dos pueda necesitar para la satisfacción de sus propias necesidades (morales. No resulta fácil llegar a concretar qué ha de entenderse por interés de la familia. Sin duda. la libertad. y a pesar de la estrecha vinculación personal existente entre los esposos. la libertad. 67. el incumplimiento de éste al que ahora nos referimos podría ser también causa de separación matrimonial sin necesidad de esperar el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio.). Al igual que sucede con el deber de guardarse fidelidad al que antes hacíamos referencia. procurando que cualquier decisión que adopten. calumnias. Por ello. la familia como tal no es un ente portador de interés de ninguna clase. la integridad física. la de la fijación de domicilio conyugal—. el Código impone también a los esposos la obligación de actuar en interés de la familia. ese deber hay que entenderlo en el sentido de que los cónyuges deberán de abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de actividad que pudiera lesionar el interés familiar. o perturbando las que ya tenga. Además de ello. quedan también obligados a tratarse mutuamente con la debida lealtad y respeto personal. E) La actuación en interés de la familia. profesionales. con independencia de las posibles repercusiones penales que pudiese tener la conducta del cónyuge infractor (malos tratos.º Cc). que resolverá “teniendo en cuenta el interés de la familia”. etc. el término familia que utiliza el precepto hay que entenderlo limitado a la familia nuclear. de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (art. Impone también el Código a los cónyuges un deber de respeto mutuo en su art. ya sea conjunta o separadamente. idea que conviene desechar toda vez que.

se dio también nueva redacción al art. Tal es la razón que justifica el contenido de ese art. patria potestad y régimen económico del matrimonio. en el que tradicionalmente quedaba prohibida. pasó a decir que “El marido y la mujer (los cónyuges dice ahora. cuya formulación procede de la Ley 11/1981. Para justificar el contenido de este artículo. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES Pudiera llamar la atención. 1458. 1334. según textualmente indicaba el referido precepto. que de aquella anterior prohibición. . de modificación del Código en materia de filiación. en su art. sobre todo entre personas poco iniciadas en el estudio de nuestra disciplina. que cambió más tarde los términos marido y mujer por el de cónyuges para dar cabida al matrimonio contraído por dos personas del mismo sexo. dada la igualdad jurídica de ambos dentro del matrimonio y la circunstancia de que los dos pueden ser del mismo sexo. por ejemplo. no sólo la donación entre cónyuges. III. permita expresamente a los cónyuges transmitirse bienes y celebrar entre sí toda clase de contratos. hay que acudir hasta los más remotos antecedentes históricos de nuestro Derecho. con la compraventa. al menos aparentemente. creyó conveniente el legislador de aquella reforma de mayo de 1981 hacer mención expresa a ella. que no podían celebrar salvo que su matrimonio estuviese sometido al régimen de separación de bienes (art. 1323. y como no podía ser menos a la vista del nuevo principio general que había de imperar en materia de contratación entre cónyuges. dice el precepto). así como de la Ley 13/2005. de 1 de julio. no parece que haya razón que induzca a pensar en cualquier tipo de limite o prohibición al respecto (“los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”. que condenaba de nulidad toda donación entre ellos dentro del matrimonio. y posibles situaciones injustas —sobre todo para la mujer— provocadas por la posición preeminente y destacada del marido en relación a su esposa dentro del matrimonio en tiempos en que sólo cabía contraerlo a personas de distinto sexo. y quedó derogado aquel antiguo art. Hoy. por lo que en la actualidad pueden los cónyuges celebrar entre sí todo tipo de contratos. sino también la realización entre ellos de muchos contratos a título oneroso. salvo “los regalos módicos que los cónyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia”. no hay motivo que aconseje mantener esa prohibición. cuando. cual sucedía. La razón no era otra que evitar desplazamientos patrimoniales fraudulentos. Mas habida cuenta esa larga tradición histórica contraria a semejante eventualidad. En esa misma reforma del Código por Ley de 13 de mayo de 1981. en evitación de posibles interpretaciones tergiversadas y contradictorias al respecto. de 13 de mayo. 1323 del Código. tras la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo) podrán venderse bienes recíprocamente”. 1458 Cc en su anterior redacción). el hecho de que nuestro Código civil.

cesa de funcionar como tal. el vivir efectivamente en ella. De otra parte. entre los que se encuentran los que inciden sobre su validez: la nulidad. o crisis jurídica. sin dejar de serlo. efectivamente. la de un negocio jurídico y. válidamente constituido. reguladas por separado: la nulidad del matrimonio. de otro. 3 del Código civil. Concepto. pero no desapareciendo: es la llamada separación matrimonial.2. la disolución del mismo y la separación de los cónyuges. y esta relación se desarrolla convertida en una comunidad de vida. manifiesta que nunca lo fue al declararse su nulidad. plenamente válido. como relación social que se proyecta en el tiempo. Lo primero que ha de tenerse en cuenta a la hora de exponer esta materia es la doble naturaleza del matrimonio: por un lado. tanto por las causas generales de los negocios jurídicos —formación o manifestación de la voluntad— como por incumplimiento de las exigencias específicas impuestas por el legislador al matrimonio. deja de serlo. desapareciendo. tal como se previene en el art. Como negocio jurídico.1. a cada una de ellas: Crisis latente: Un matrimonio. esta distinción se refleja asimismo en los casos de cesación del matrimonio y de la vida matrimonial. II. Se les ha llamado. 73 Cc). en la que se dan derechos y obligaciones entre los casados y que se proyecta en el tiempo. Capítulo 6 La nulidad del matrimonio I. el matrimonio está sujeto a los avatares propios de los mismos. “Bevir siempre en uno. ya sea civil o religiosa. nace de unas declaraciones de voluntad de las partes— los contrayentes— que son las que crean la relación y le atribuyen validez. una vez más. en su momento. Y la actuación jurídica frente a ello es la de solicitar de los Tribunales la declaración de que. aunque a veces pueda haberse creado una apariencia de esa validez. el negocio jurídico —en este caso el matrimonio— fue inválido desde el comienzo. y Crisis coyuntural: Un matrimonio. en expresión de las Partidas (4. que funcionaba como tal. se abre otra vía a la ineficacia —sobrevenida— de un matrimonio que fue. El régimen establecido por nuestro Código civil para la nulidad del matrimonio se aplica “cualquiera que sea la forma de su celebración” (art. interrumpiéndose la eficacia del vínculo. que se manifiesta en tres situaciones. e non se departir”. disolviéndose el vínculo que lo había constituido por muerte o divorcio. LA CESACIÓN DE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO. influyen en la eficacia del matrimonio la efectiva convivencia y la capacidad de hacer que esa convivencia se desarrolle de acuerdo con la naturaleza específica que tiene. Aquí aparecen. el animus y el corpus a los que se refería el Derecho romano: la affectio maritalis. núm. La nulidad implica una anomalía en el negocio jurídico matrimonial que impide la eficaz constitución del mismo. y permite . Crisis definitiva: Un matrimonio. 1. A su vez. o la intención de vivir en comunidad matrimonial. plenamente válido. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. esto es.) Y como negocio jurídico que es. 6. en una convivencia cuya efectividad es esencial en la pervivencia de la institución matrimonial. aparentemente válido. Y cuando no es así. y la coniuncto. la de una relación social continuada.

y se produce por concurrir en el negocio con el que se pretende constituir el matrimonio una circunstancia — causa— que impide llegue a hacerlo eficazmente. 48 (en vigor a partir del 23 julio 2015) afirma que “El juez podrá dispensar. y el realizado con reserva mental. Se considera asimismo como falta de consentimiento el que válidamente manifestado. libremente querido tal resultado (entendimiento y voluntad). extinción del poder para contraerlo. 46. Ese contenido interno se determina teniendo en cuenta las circunstancias del contrayente en el momento de manifestar la voluntad. mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria. 47. los menores no emancipados (art. en los términos que veremos al final de este apartado.c. La insistencia legislativa sobre el consentimiento de los contrayentes. El matrimonio celebrado por personas sin aptitud para ello: a. Las causas de nulidad del matrimonio. 45-I al decir que “no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”. constituir matrimonios sin contar para nada con la voluntad de los propios contrayentes. Se contemplan en el Código civil (art. La nulidad constituye una manifestación de la figura jurídica de la invalidez. y manifestadas de acuerdo con dicho contenido interno.1º Cc) o colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado (este supuesto dispensable por el Juez) (arts.2º Cc).º y 48 Cc). 47. con justa causa y a instancia de parte.2. 48. b.de dispensar el requisito de la edad a los mayores de 14 años. desaparece con posterioridad antes de haber producido sus efectos (por ej. pero perturbado de hecho. para tener validez deben ser. 73). a que se refiere el art. los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiere estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugar y de parentesco de grado tercero entre colaterales”. . puede prestarlo válidamente). se debe a lo frecuente que ha sido. recogida en el art. 48-II Cc). c. 46-1º Cc). en determinados ámbitos socio-culturales —y en algunos casos sigue siendo—. 2. ha suprimido la posibilidad de que los menores de 16 años y mayores de 14 pudieran contraer matrimonio cuando hubieran obtenido la correspondiente dispensa judicial (según preveía el art. también el simulado. Hay que tener en cuenta que la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido modificaciones de carácter sustantivo en la regulación del matrimonio prevista en el C. los que estén ligados con vínculo matrimonial (art. obviando cualquier referencia a la posibilidad –con anterioridad sí contemplada en este mismo art. Aún reconociendo las diferencias entre la doctrina del consentimiento en el contrato y en el matrimonio. y que tiene efectos también sobre la pervivencia de la relación constituida. además de coincidentes. 55-III Cc). los que sean parientes entre sí en línea recta por consanguinidad o adopción (art. o bien un incapacitado judicialmente. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial: Lo que es consecuencia de la propia naturaleza negocial del acto constitutivo del matrimonio. que. 2. producto cada una de ellas de una voluntad consciente del alcance de lo que se pretende. El actual art. al establecer que es nulo: 1.que las partes diluciden las cuestiones relativas a la nulidad del matrimonio canónico ante los Tribunales eclesiásticos y su resolución podrá tener eficacia en el orden civil (art. en intervalo lúcido acreditado de forma satisfactoria. 80 Cc). la idea que preside la materia es la misma: en la base tanto del contrato como del matrimonio se encuentran declaraciones de voluntad de las partes que.: entre otras. con independencia de que su status personal o jurídico pudiera hacer pensar cosa distinta de la que realmente es en ese momento (que fuera persona capaz jurídicamente.

no obstante ser radical y ab initio. mientras persista la minoría. 2) el referente a la falta de edad (art. la acción tiene carácter privado. La acción para instar la declaración de nulidad del matrimonio es imprescriptible. . 76 Cc) se le reconoce sólo al cónyuge que hubiera sufrido el vicio. 5 Cc). Notario o funcionario ante quien deba celebrarse. El Código regula la legitimación activa para su ejercicio. La acción para instar la declaración de nulidad. según la nueva redacción establecida por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria): falta de la intervención del Juez de Paz. 3. hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento. caso en el que puede interesar la constancia de que el matrimonio en cuestión fue nulo. los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. El matrimonio celebrado con el vicio de error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que. El matrimonio contraído con defecto de forma (art. que la atribuye (art. 5. por justa causa y a instancia de parte (arts. 51 y 52 Cc. Alcalde. Concejal. y alcanzada la mayoría de edad. al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella. según la nueva redacción establecida por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). por lo que su ausencia implica la nulidad del matrimonio. siempre que hayan sido determinantes de la celebración del matrimonio. ya por revelar la falta del mismo o anomalías en su generación o manifestación. si alguno de los cónyuges hubiere procedido de buena fe — dice el art. competentes. 73. como por la insuficiencia de capacidad para prestarlo válidamente. 3. diferenciando tres supuestos diferentes: 1) el general. Como se ve. moral o económico (por lo que se califica de cuasi-pública. o sin la de los testigos (del art. 73 Cc.3º y 48 Cc. 4. o persona con la que hubiere estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. justifican la sanción de nulidad que les asigna el núm. salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla. es materia donde debe intervenir el Ministerio Fiscal. 53 Cc— la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del Juez de Paz. 73 Cc son relativas al consentimiento. sólo podrá ejercer la acción de nulidad del matrimonio el contrayente menor. d.3º Cc. resulta procedente una declaración judicial para destruir la apariencia de matrimonio. que atribuye la legitimación a los padres. reformados por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). Sucede con la nulidad del matrimonio como con la del contrato. en que (art. 57 Cc). Secretario Judicial. En estos dos últimos casos. de cualquier tipo. también en este caso establece que caduca la acción y se convalida el matrimonio por la convivencia de un año tras alcanzar la mayoría de edad. legítimamente nombrados y hábiles (a los que se refieren los arts. aun en los casos en que no le corresponda iniciarla. por lo que puede ejercitarse en cualquier momento. dispensable por el Juez competente. coacción o miedo grave. e incluso después de que hayan fallecido los contrayentes. 74 Cc) a los cónyuges. No obstante. Secretario judicial. La trascendencia del error en la identidad de la persona o en las cualidades que hayan determinado la prestación del consentimiento. todas las causas enumeradas en el art. al que el legislador resalta como elemento imprescindible del matrimonio: y lo son. siempre que vinieran ejerciendo sus funciones públicamente. De cualquier forma. por su entidad. en el sentido de que. Alcalde o Concejal. Notario o funcionario ante quien se celebre. Esta intervención se considera requisito de forma sustancial. 47. 75 Cc). El matrimonio contraído con el vicio de coacción o miedo grave (art. 73. tutores o guardadores y al Ministerio Fiscal. núm. 4 del art. y 3) el relativo a los casos de error.

tal como dice el art. 98 Cc) que “tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal. para el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo (art. a la vez que se incluían en el supuesto las nulidades causadas por cualquier clase de . la disolución —o extinción— del régimen económico conyugal (art. 5. atendidas las circunstancias previstas en el art. para neutralizar los efectos negativos que para los hijos tenían las nulidades matrimoniales derivadas de la concurrencia de impedimentos por razón de parentesco. se producirá: – Por la obtención de la dispensa a posteriori. – Por haber vivido juntos los contrayentes. • • Según el art. durante un año después de alcanzada la mayoría de edad (art. • • Se produce. y se concreta asimismo que concluye la sociedad de gananciales (art. – Si la nulidad se debe a falta de edad. según vamos a ver seguidamente) ni los va a producir. 75-II Cc). 97”. cuando la nulidad se ha debido a tales circunstancias (art. la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. 79 Cc. 92-I. se mantienen algunos de los efectos que había producido. La convalidación del matrimonio nulo. 48 in fine Cc). La renuncia al ejercicio de la acción de nulidad hecha por el cónyuge legitimado activamente —alcanzada la mayoría de edad o desvanecido el error o cesada la fuerza o el miedo— supone la convalidación del matrimonio nulo en los dos últimos supuestos. que también recoge algunos efectos específicos para el caso de declararse la mala fe de uno solo de los cónyuges). cuya amplitud las hacía muy frecuentes. en los supuestos en los que el matrimonio se haya celebrado el matrimonio sin la preceptiva dispensa. Los efectos de la declaración de nulidad del matrimonio. sin haber ejercitado la acción. La convalidación del matrimonio nulo (que le atribuye efectos al mismo desde que se contrajo). la nulidad del matrimonio no exime a los padres de sus obligaciones para con ellos. pese a declararse que no lo era. o se le tiene. 1392. Precisamente por ello. 4. durante un año después de haberse desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo. La declaración de nulidad del matrimonio produce la constancia fehaciente de que dicho matrimonio ha sido y es ineficaz. Posteriormente. siempre y cuando la nulidad no haya sido ya instada judicialmente por alguna de las partes (art. Como refleja su nombre. aunque la realidad sea que no fue así debido a algún ignorado vicio en su constitución. se le reputa. están previstas determinadas consecuencias que se derivan de la declaración de nulidad: así. 95 Cc. 76-II Cc). la cual se presume. sin ejercitar la acción de nulidad. Esto da lugar a la institución del llamado matrimonio putativo que es el que uno o ambos contrayentes creían de buena fe haber contraído válidamente. se convalida el matrimonio por haber vivido juntos los contrayentes.2º Cc con un régimen especial previsto en el art. • • Se establece. • • En lo que se refiere a los hijos. 1395 Cc para el caso de mala fe de uno de los cónyuges). no siendo preciso que transcurra el año de convivencia. y que al declararse su nulidad. respecto de los bienes del matrimonio. que no ha producido efectos (excepto los que salva expresamente. por matrimonio válido (en cuanto al mantenimiento de alguno de los efectos producidos). Se trata de una figura nacida en el Derecho canónico medieval.

La LEC dedica un precepto específico al tema (el art. mínimamente celebrado. a solicitud de cualquiera de las partes. Dice el Tribunal Supremo que la aplicación del art. Se incorporó al Código civil francés. Hay que descartar. la buena fe de los contrayentes no es necesaria para que se mantengan los efectos ya producidos del matrimonio nulo respecto de los hijos. no inexistente (ver STS 13 mayo 1983). divorcio y nulidad los arts. y a través de él a otros muchos.impedimento. y terminó dándosele a la figura estado legal. 770 y ss. exige los siguientes requisitos para que se pueda hablar de matrimonio putativo: 1º. (y a sus precedentes). según reiterada jurisprudencia. con carácter general. 778. en cuyo caso y según establece el art.. “si se declaran ajustadas al Derecho del Estado”. los contrayentes tienen dos posibilidades de actuación en orden al ejercicio de la acción de nulidad. no un simple concubinato o convivencia más o menos duradera. 79 Cc (es decir. y se dan tres supuestos: 1º) matrimonio contraído de buena fe por ambos cónyuges: produce efectos civiles respecto a ambos y respecto a los hijos.. Sin embargo. Ahora bien. La idea que debe presidir el tema es que tales causas no choquen con las civiles. La doctrina. de tal manera que. 2º) contraído de buena fe por uno solo de los cónyuges: sólo produce efectos civiles respecto al mismo y respecto a los hijos. de los efectos derivados de la existencia del matrimonio putativo) se refiere a un matrimonio nulo. también para los contraídos según el rito canónico (art. Al menos uno de los cónyuges debía ignorar. salvo prueba en contrario). que se regula en el artículo 80 del Código civil. la decisión de los mismos tendrá eficacia en el orden civil. entre ellos al nuestro. 3º. Ello ha de entenderse como requisito para que el matrimonio —nulo— despliegue su eficacia respecto al cónyuge de buena fe (buena fe que se presume. la causa de nulidad existente. 3º) contraído de mala fe: sólo tiene efectos respecto de los hijos. y subsiguiente inscripción en el Registro civil. sólo cabe rechazar la nulidad del matrimonio . se dice.Que tal matrimonio haya sido declarado nulo por sentencia judicial firme. Consecuencia del mínimo de forma que debe ser exigido para su apreciación (R. 80 del Cc. intitulado “eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado”) que no contiene unos requisitos para hacer valer las decisiones en cuestión. sino que se limita a distinguir si en las demandas se pide o no la adopción o modificación de medidas. 73 Cc). O bien. supuesto que no presenta ninguna especialidad.La buena fe de uno o ambos cónyuges.. Ello significa intervención de Juez o funcionario y testigos. Si el matrimonio se ha celebrado según la forma canónica. 2º. que en la actualidad recoge la figura en el art. Los efectos del matrimonio putativo se concretan en el mantenimiento de los efectos ya producidos (art. se extendían sus efectos a los cónyuges de buena fe. o no tener voluntad consciente de contraer un matrimonio nulo. se ha previsto la eficacia en el orden civil de las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos en esta materia. Eficacia en el orden civil de la nulidad del matrimonio canónico La aplicación de las causas de nulidad se regula en el Derecho civil del Estado (a partir de la reforma de 1981) para cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado el matrimonio de que se trate y. 6. que es lo que le concede los plenos efectos que con esta figura se dejarán a salvo tras su anulación.Un matrimonio aparente o de hecho. 79. optar por tramitar la nulidad ante los Tribunales eclesiásticos.DGRN 26 agosto 1982). El primer caso es el de recurrir a los Tribunales del Estado en demanda de la nulidad. Hay una cierta controversia acerca del alcance de este exigido “ajuste” de la declaración eclesiástica de nulidad al Derecho del Estado. que el referido “ajuste” signifique que haya de concurrir una precisa y literal identidad entre las causas de disolución canónicas aplicadas y las del ordenamiento civil.. consecuentemente. de acuerdo con lo que establecen para los procesos de separación. al contraerlo. 79) desde la celebración del matrimonio hasta la declaración de nulidad.

según recoge expresamente el art. entre otras circunstancias. . según explica ALBALADEJO.3 CE). se refiere únicamente al tema de la nulidad del matrimonio o de la disolución del no consumado. 117. son de la exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales civiles.3 CE) y de exclusividad jurisdiccional (art. que la petición de reconocimiento de efectos civiles se verifica con abuso del derecho o fraude procesal o. Este principio permite al juez civil rechazar el reconocimiento de efectos civiles a las resoluciones canónicas de nulidad cuando advierte. a las resoluciones de los Tribunales eclesiásticos sobre decisiones pontificias acerca de matrimonio rato y no consumado. que deben tramitarse y ser dictadas ante y por el juez civil competente. regulados por la Ley civil.canónico si se basara en una causa que “repugne” al Derecho del Estado. Afirma la STS de 24 octubre 2007. 16. como consecuencia de los principios de aconfesionalidad del Estado (art. en su Fundamento de Derecho Tercero que “los efectos civiles de las resoluciones eclesiásticas. 80. a constatar la autenticidad de la resolución canónica y que su contenido no lesiona ni altera el sistema español de libertades públicas y derechos fundamentales”. se funda en causas contrarias al orden público estatal”. La eficacia de la resolución canónica obtenida por la declaración de ajuste. base para aplicar la excepción de orden público. pero no a otros que pudieran decidirse en aquella sentencia: dice. como en el caso anterior. le es de aplicación también. en efecto el TS (en S. Y. en definitiva. de 1 julio 1994) que “la homologación se ciñe. Debe tenerse en cuenta asimismo que lo dicho para la declaración de nulidad. con exclusión de otros pronunciamientos.

III. Se ha calificado la situación de ineficacia parcial y temporal del matrimonio En esta circunstancia subsiste el vínculo: los cónyuges no dejan de ser matrimonio. se encuentra reconocida como tal por una resolución judicial. LA SEPARACIÓN JUDICIAL. interrumpiéndose la efectividad del vínculo. redactado por ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). y una separación legal o judicial. plenamente válido y sin dejar de serlo. cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores (art. a diferencia de lo que ocurre con la nulidad. Capítulo 7 La separación matrimonial I. para amoldarlas a las nuevas circunstancias. para la separación no rige más Derecho que el del Estado: “las resoluciones de separación matrimonial dictadas por los Tribunales eclesiásticos no tienen. El régimen establecido para la separación conyugal se aplica a todos los matrimonios “cualquiera que sea la forma de celebración” de los mismos. pero. II. que se tiene por bastante para que produzca sus efectos. Dicha separación decretada judicialmente. y se da cuando un matrimonio. La separación se decretará judicialmente. se distinguen dos clases: convencional. efectos civiles” (SS del TC de 26 enero 1981 y del TS de 11 octubre 1982). en todo caso. bien en contra de la voluntad del mismo. que es la producida por la cesación. Se trata de una figura que. pero sin que éste desaparezca. y supone el incumplimiento del deber de convivencia impuesto por el art. 1. sin más. recobra con la normativa de 2005 (Ley 15/2005 de 8 de julio) sustantividad propia. según el cual “los cónyuges están obligados a vivir juntos…” Constituye una “crisis coyuntural” del matrimonio. en la legalidad vigente. de la vida en común de los cónyuges. a instancia de uno o de los dos cónyuges. que se da por la actuación individual de uno de los cónyuges. CLASES DE SEPARACIÓN. 81 Cc. cesa de funcionar como tal. y unilateral. si bien cesan de producirse determinadas consecuencias que se derivan del mismo —la convivencia antes aludida— y modifica las que subsisten. La separación matrimonial es la cesación o interrupción de la vida conyugal. de conceder un período de reflexión viviendo ya la nueva realidad. bien sin contar con el otro cónyuge. Puede distinguirse entre una separación de hecho. atendiendo a la iniciativa que ha servido de base para su declaración. desaparecida esa función de “antesala” necesaria del divorcio. y de posibilitar la reconciliación sin ningún problema añadido. basada en un acuerdo entre las partes. Variedades. ha estado contemplada en nuestra legislación sobre todo en función del divorcio. CONFIGURACIÓN. además. 68 Cc. Y dentro de la separación judicial. puede presentar dos variedades: . para el que significaba un paso previo. con las ventajas. aparte de tener efectos específicos. que es la que.

Necesita para su efectividad la correspondiente resolución judicial que apruebe y homologue el acuerdo de los cónyuges. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida. con la circunstancia de que algunos de ellos —comunes al divorcio— han podido ser anticipados bien antes de la demanda (p. 67 y ss. 90 y 103 Cc. el que ya no hay presunción de paternidad (art. la integridad física.. que el ejercicio de la patria potestad deviene individual o bien provoque la distribución de facultades entre ambos progenitores (art. y en el orden patrimonial. 104 Cc) bien a lo largo del procedimiento (como los previstos en los arts. una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. Y producen efectos tanto en el ámbito personal como en el patrimonial. Separación judicial unilateral: A petición de uno sólo de los cónyuges. 2) Que se acompañe a la demanda la propuesta de convenio regulador de la separación. “produce la suspensión de la vida común de los casados”. Los efectos de las sentencias de separación. Separación judicial convencional: A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro. que no puede ser interpuesta sino por los propios cónyuges. que se produce la disolución del régimen económico matrimonial (art. 775 LEC. si bien para que produzca plenos efectos respecto a terceros de buena fe será necesaria su inscripción en el Registro Civil. lo que tiene trascendencia sobre el cumplimiento de los deberes personales que imponen a los cónyuges los arts. Significa la consagración en la materia del mutuo disenso de los cónyuges. y art. y en lo patrimonial “cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”.3º Cc respecto al de gananciales). que viene regulada en el art. . 90 del Cc. 61 Ley 20/2011 de 21 de julio de Registro Civil. el de separado. modificado por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). 102 y 103 Cc). 95 Cc y el 1392. que se considera razón bastante para la ruptura del deber de convivencia (STS 10 febrero 1983). por lo que se extingue por la muerte de cualquiera de ellos. 116 Cc). 156 Cc). Estas sentencias son constitutivas de un nuevo estado civil familiar. 1. la libertad. Para obtener la sentencia es necesario: 1) Que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. y con propuesta del convenio que la regule. en sus arts. los previstos en el art. una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. conforme a los arts. y que el cónyuge pierde el derecho a la legítima y a suceder ab intestato (art. 1319 Cc y cuya existencia se justifica por la convivencia matrimonial. y tras seguirse el procedimiento a que da lugar (que se sustancia de acuerdo con lo establecido en el art. redactado conforme al art. disposición final primera. 777 LEC modificado por la Ley de 7 de julio de 2005. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación. recientemente modificado por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria en el ámbito personal. que con la separación queda en suspenso. 769 y ss. y como tal debe constar en el Registro civil al margen de la inscripción de matrimonio (art. y por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción voluntaria. 82). Los efectos específicos de la separación vienen recogidos en el art.). Deben añadirse a ellos otros efectos indirectos: en el orden personal. (reformado en virtud de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria). 945 Cc). 83 Cc.ej. y en lo no regulado por el mismo. la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. 2. Las sentencias de separación se producen como consecuencia del ejercicio de una acción de carácter personalísimo. 2. Efectos que se producirán desde el momento de firmeza de la sentencia o decreto que declare la separación o bien desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública (ex art.

83. también reformado por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria) ante el Secretario Judicial o en escritura pública ante Notario. compartiendo con carácter general la competencia para su conocimiento”. de 8 de julio) autoriza la separación matrimonial por acuerdo de los cónyuges. Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles. tales como Secretarios Judiciales. dando relevancia a la autonomía de la voluntad también en las crisis matrimoniales. 81 Cc. deberán también comparecer y prestar su consentimiento referido sólo a estas medidas concretas. 2. Que manifiesten. pretende “ofrecer al ciudadano medios efectivos y sencillos. En efecto. y les afectaran medidas de las previstas en el convenio por carecer de ingresos propios y aún convivieran en el domicilio familiar. quedan excluidos de la posibilidad de autorizar la escritura pública de separación (art. no siendo posible la intervención de representante. que impiden obtener un determinado efecto jurídico cuando la trascendencia de la materia afectada. que faciliten la obtención de determinados efectos jurídicos de una forma pronta y con respeto de todos los derechos e intereses implicados… La jurisdicción voluntaria se vincula con la existencia de supuestos en que se justifica el establecimiento de limitaciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho privado. IV. Para que pueda operar esta llamada separación convencional será necesario: 1. 6. La Ley 15/2015 de 2 de julio. de tal forma que si la separación fuera unilateral habría de decretarse judicialmente. Que no existan hijos comunes menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. siguiendo los presupuestos recogidos en su Exposición de Motivos. Una vez inscrita la separación en el Registro civil. en cuyo caso habrá de intervenir la autoridad judicial (ex art. 81 Cc) 4. 5. Que hayan transcurrido 3 meses como mínimo desde la celebración del matrimonio 3. tal y como recoge el art. producirá plenos efectos frente a terceros de buena fe. 7. el legislador ha rellenado de contenido el art. 82 Cc (que recogía las causas en virtud de las cuáles se podía solicitar la separación matrimonial y que quedó sin contenido al ser derogado por la reforma operada por la Ley 15/2005. I. así lo justifiquen”. 82 Cc). Y entre estos asuntos se encuentra la que llamaré Separación convencional. . Destaca la Ley la “sobrada capacidad” que para actuar tienen estos profesionales. que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fé pública. Que formulen un convenio regulador (con el contenido recogido en el art. efectos que se producirán desde la firmeza del decreto o desde la manifestación del consentimiento ante Notario al que antes nos hemos referido. Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal. la Ley de la Jurisdicción voluntaria “opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la Jurisdicción Voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional. aún teniendo asumidas funciones notariales. Adviértase que los funcionarios diplomáticos o consulares. En este ámbito y siempre con las miras puestas en el interés supremo de los ciudadanos. Al igual que ocurre en los supuestos de separación judicial. Si hubiere hijos mayores o menores emancipados. 90. el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador o el decreto de separación producirá la suspensión de la vida en común de los cónyuges y cesa también la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. Mutuo acuerdo entre los cónyuges. según redacción dada por Ley 15/2015). la naturaleza del interés en juego o su incidencia en el estatuto de los interesados o afectados. ante el funcionario —bien Secretario Judicial o bien Notario— la voluntad inequívoca de separarse. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL.

son admitidos en tanto no vayan directamente contra los principios que rigen nuestro sistema constitucional vigente. o el de desvirtuar la presunción iuris et de iure de la paternidad del marido. es decir la separación de hecho ocasionada por la actuación de uno de los cónyuges. etc. 1393. . separación y divorcio. 226 y 233).1. siendo convencional pueden acompañarla pactos para su regulación. Si dichos pactos reúnen el contenido y los requisitos establecidos en el art. para pedir judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales (art. convencional y unilateral. por ej. además de no encontrar sancionable la situación. 90 (redactado según ley 15/2015) y se otorgan en escritura pública ante notario. Así el origen convencional o consentido de la separación de hecho se refleja en el Cc al reglamentar su eficacia: para solicitar la separación judicial. pues se presume que la misma subsiste durante la separación de hecho con los efectos que prevé el art. V. de modalizar el ejercicio de la patria potestad (arts. la tradicionalmente designada como separación de hecho convencional. que hasta el momento era el del marido. Téngase en cuenta que. transcurrido un año (art. 81. Tales consecuencias eran. 234. el reconocimiento de un domicilio propio de la mujer distinto del legal. 1393.).º y 291-I que a él se refiere). contemplándose bien simplemente con este nombre de separación de hecho (y que se suele describir como de “cese efectivo de la convivencia conyugal”). si dura ya tres meses (art. a la que acompañe la declaración consensuada de separación. Los pactos pueden abarcar todos aquellos aspectos de la convivencia conyugal que no queden excluidos por la naturaleza imperativa de las normas que los regulen. suele distinguirse entre la separación convencional — consecuencia de un acuerdo entre los cónyuges— y la separación unilateral —en la que no existe el acuerdo—. y al efecto de determinar el alcance temporal de la presunción de paternidad del marido (art. para excluir al cónyuge de la herencia intestada de su consorte. Las dos formas de originarse. y sobre los que se han dado abundantes decisiones de los Tribunales. 82 Cc en virtud de la Ley 15/2015.º). 156-V y 159). bien añadiéndosele en ocasiones la expresión “libremente consentida” En materia de separación de hecho. pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos”. así como para excluirlos del ejercicio de la tutela o curatela del otro cónyuge (arts. a partir del 23 de julio de 2015. La separación unilateral. si consta fehacientemente. si dura ya un año. tiene también consecuencias: para pedir judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales. en igualdad de condiciones con la separación por sentencia firme (art. que puede acompañarse de pactos –como hemos visto arribase acerca a la separación convencional. Por lo cual. con independencia de las sanciones previstas para ello en el Código penal (arts. como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva redacción del art. tienen también importancia en lo que se refiere a los efectos de la misma. Esta separación se tiene en cuenta en nuestro Ordenamiento a partir de la reforma del Derecho de familia de 1981. aunque no hayan sido objeto de regulación por pactos. los cuales favorecen la consecución de la nueva orientación de nuestro Derecho de familia: “reforzar el principio de libertad de las parejas. 116).3º). 1368 Cc. abandonando el hogar conyugal o expulsando del mismo al otro (que provoca igualmente el “cese efectivo de la convivencia conyugal”). o el de reconocimiento a la misma de los alimentos no obstante la separación. y. como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley de 7 de julio de 2005. Las transformaciones sociales habían ido imponiendo la admisión de diversas consecuencias jurídicas de una separación que no se reconocía como tal en la ley por no tener declaración judicial. y se relacionan con la materia que es objeto de ordenación en el capítulo del Código civil dedicado a los efectos comunes a la nulidad. no estaríamos ante una separación de hecho sino una separación convencional. LA SEPARACIÓN DE HECHO. 945)..3.

Para que ello sea así. como la define. conviene distinguir los diferentes ámbitos a los que afecta: En el ámbito personal. la reconciliación deberá formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones”.Expreso en cuanto a su manifestación. si ésta era la situación revocada por la reconciliación. depende del régimen económico que hubiera regido el matrimonio separado: a) si era el de separación de bienes. impidiendo que se dicte sentencia y dejando sin efecto las medidas provisionales que hayan podido tomarse. el Diccionario de la lengua española de la Real Academia) es un acto jurídico que. En cuanto al ámbito patrimonial. o por acuerdo de ambos en el caso de que. que se da en los casos en que los cónyuges que se reconcilian dejen patente su decisión de reanudar la vida en común. se hubiera así iniciado (art. debido a la no exigencia de forma o solemnidad alguna. y aquiescencia del otro. sin que intervenga declaración alguna específica para hacerlo saber. Se ha discutido sobre su naturaleza jurídica. transcurridos tres meses de matrimonio. o bien a través del otorgamiento de escritura pública de reconciliación otorgada por ambos cónyuges ante notario o por acta de manifestaciones. 82. pero la posición más generalizada le atribuye la de un negocio jurídico de Derecho de familia y de carácter bilateral Esta reconciliación (“volver a las amistades. 81. en los supuestos en que la reanudación de la vida en común se derive de hechos concluyentes. de circunstancias que la hacen efectiva. 83 Cc). los cónyuges deberán poner la reconciliación en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el proceso de separación (art.1º Cc). o bien de recuperar la eficacia del matrimonio. En cuanto a los efectos que produce. – Tácito. 84-I Cc). o atraer y acordar los ánimos desunidos”. . revive la eficacia del matrimonio que estaba separado. se puede presentar con los siguientes caracteres: – Interruptivo del proceso de separación judicial ya en marcha pero sin concluir (esto es la reconciliación producida después de que se presentó la demanda y antes de dictarse sentencia). 84-I. Dice el art. VI. Igualmente ocurre cuando la separación es convencional y no judicial. Cc). como 1ª acepción. que se designa como reconciliación. – Restauratorio de la eficacia del matrimonio en suspenso como consecuencia de la separación. la reanudación de dicha vida en común con el ánimo de vivir como tales. o los efectos que pueda producir la separación de hecho. en la forma prevista en el art. Y por la misma razón. pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio… Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial. 84 Cc (en redacción dada por Ley 15/2015) que “la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él. se cumple la finalidad perseguida por los cónyuges de suspender el proceso de separación. lo que es así. al que pone término: tiene lugar bien por desistimiento del cónyuge que había iniciado el procedimiento. con más motivo aún. cuando ésta se hubiera decretado ya por virtud de un procedimiento judicial. o bien en virtud de decreto de separación o de escritura pública. de acuerdo con lo dicho. interrumpe el proceso de separación que pudiera estar en trámite. dejando sin efecto ulterior la sentencia si ya se hubiera dictado (art. éste habría continuado con la . como es el caso de la comunicación por separado de dicha circunstancia al Juez que haya entendido o entienda del procedimiento de separación (art. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS De acuerdo con la naturaleza de la separación —que implica el cese de la vida conyugal por haberse interrumpido la vida en común pero sin afectar al vínculo que une a los cónyuges—. que a veces se ha solido adaptar al momento y a las circunstancias en que se produce (renuncia a la acción o desistimiento del demandante).

.separación de los cónyuges y continuará con la reconciliación. como quiera que la separación había producido la disolución de los mismos (arts. o modificar. b) si era el de gananciales o el de participación. éste último continuará tras la reconciliación. cuando exista causa que lo justifique. 1443 y 1444-I Cc). se prevé (art.º Cc). 84-II) la posibilidad de que el Juez pueda mantener. En lo referente a los hijos.3. 1. las medidas adoptadas en relación a los mismos. 95 y 1413 Cc) y su sustitución por el de separación de bienes (art.435. salvo que los cónyuges acuerden otra cosa en capitulaciones (arts.

por un lado. Y ello porque con la declaración de fallecimiento “no se presume la disolución del matrimonio. Medidas y efectos comunes I. en el caso de que el así declarado viviere. entre otras muchas consecuencias jurídicas. y por otro. 22 julio 1993). como la disolución del matrimonio por declaración de fallecimiento afecta a ambos cónyuges. además. 85 del Cc. . ya que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas (art. el impedimento de ligamen del art.2º Cc. ha de estimarse equiparada. no crean un status iuris casado-casada. que la resolución judicial dejando sin efecto la declaración de fallecimiento —por reaparición del declarado fallecido— no constituye causa de nulidad del matrimonio posterior del cónyuge al que. sino que se disuelve efectivamente”. es algo que se deriva necesariamente. Implica la disolución de un matrimonio válidamente celebrado. al disolver el vínculo matrimonial.S. y no juegan respecto de ellas los requisitos de la disolución del matrimonio” (S. también para él. La disolución del matrimonio por muerte o por declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges. a la muerte como causa de disolución del matrimonio. en cuyo caso. de 7 de julio. Disolución que se produce. 32 Cc). podrá contraer válidamente nuevo matrimonio allí donde habitara. Que el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges. en tanto en cuanto modifica los plazos contemplados en el art. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. y. Y esta es la razón que ha llevado al T. como en cualquier otro. 49. La muerte de un cónyuge. se había considerado viudo. por lo que al estado civil se refiere produce la de hacer desaparecer la prohibición de contraer un nuevo matrimonio. válidamente constituido. al margen del acto formal matrimonial. de que basta por sí sola para la disolución del matrimonio. en nuestro Derecho actual. que introdujo el nuevo texto del art. a declarar que “las uniones de hecho. hacerlo con la persona que tenga por conveniente. de que su efecto se deriva directa y automáticamente del hecho de la declaración judicial firme de la misma. “por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges.2º). Se ha puesto de relieve que. ya que ha desaparecido. determina en el otro el estado civil de viudo que. tal como se establece en el art. si reúne los requisitos necesarios. incluido el cónyuge presente. como establece el art. así como el art. 194 para proceder a la declaración. aparte de la naturaleza de las cosas. Téngase en cuenta la reforma operada por la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria en materia de declaración de fallecimiento. e independientemente del momento. Capítulo 8 La disolución del matrimonio. anterior o posterior a la entrada en vigor de la ley 30/1981. Hay que tener en cuenta. Esto es: aunque se trate de un matrimonio que se había celebrado en la forma religiosa legalmente prevista (art. La declaración de fallecimiento. además. de la naturaleza personal del matrimonio. 85 Cc. el contraído será un matrimonio nuevo. pues sólo éstos pueden quedar disueltos. 1.2º Cc. y por el divorcio” y “sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración”. Constituye la disolución del matrimonio la crisis definitiva ocasionada por la ineficacia — sobrevenida— de un matrimonio que fue. por virtud del art. en su momento. y ello en el doble sentido. 46. 85. 46. 196 en lo referido a los efectos sucesorios.

se habla de divorcio-sanción. decía su art.).2. El divorcio (regulado en los arts. consecuencia de la Constitución republicana de 9 de diciembre de 1931 (“por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación. etc. cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. B) Las causas de divorcio. A) El divorcio en el Derecho español. consagrando en la nueva redacción del artículo 86 el principio que pasa a regir la materia: “Se decretará judicialmente el divorcio. puede clasificarse de diferentes formas: Teniendo en cuenta las causas. o de divorcio-remedio. La disolución por divorcio. y hasta su reintroducción por la Constitución de 27 de diciembre de 1978. 89 Cc). mediante formulación de convenio regulador ante el Secretario judicial o escritura pública ante notario. 86). más breves cuando era consensuada. 86 Cc. Las causas de divorcio se recogían en el art. por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. y de más amplitud cuando tal separación se produjo por actuación unilateral de un cónyuge. en nuestro Derecho. . C. ha sido institución proscrita o. sus ascendientes o descendientes (causa 5. cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio. o por mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario (art. 81”. de ambos o de uno con el consentimiento del otro. porque las causas del mismo derivan de unas circunstancias personales o de la vida común. por virtud de reforma operada por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria. exigiéndose en todas ellas el transcurso de un determinado período desde dicho cese. No hace falta recordar lo corta y tormentosa que ha sido la historia del divorcio en nuestro Ordenamiento jurídico: se puede resumir diciendo que salvo el breve período de vigencia de la ley de 2 de marzo de 1932 (derogada por la de 23 de septiembre de 1939). tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio”. se introducen modificaciones sustanciales justificadas en que el “evidente cambio en el modo de concebir las relaciones de pareja en nuestra sociedad ha privado paulatinamente a estas normas de sus condicionantes originales”. Nuestro sistema jurídico no responde a un sólo de estos modelos —aunque hasta la nueva Ley prevalecía entre las causas aquellas que ponían de manifiesto la frustración o fracaso “razonablemente irreparable” del matrimonio—: y ello porque predominaba la atención a las situaciones en que han transcurrido unos ciertos plazos de separación efectiva (cinco de las seis causas que se recogían en el art. 87. de 8 de julio. 43). 82. un divorcio puramente consensual. conceptuado como disolución de un vínculo conyugal existente por decisión judicial tras el procedimiento establecido para ello a petición de uno o de los dos cónyuges (art.: además de la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge. siguiendo el mismo espíritu ya previsto en esta Ley para la separación matrimonial. pretendiendo la reforma que se acomete “que la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. aún peor. El cese de la convivencia conyugal era pues el elemento determinante del sistema. Como consecuencia de la nueva regulación prevista en la Ley 15/2005.).c. A este divorcio judicial se añade. a petición de uno solo de los cónyuges. porque las causas en que se ampara implican una conducta en cierta manera ilícita del cónyuge que la lleva a cabo (atentar contra la vida del otro. 85 y ss. y desarrollo por la ley 30/1981. en este caso. que la hacen inviable.ª). de 7 de julio. de justa causa”. y ampliación de su ámbito y eficacia por la citada de 8 de julio de 2005. falseada. era el cese efectivo de la convivencia conyugal la base imprescindible de todas las demás. sus ascendientes o descendientes. modificado por Ley 15/2015). con los mismos requisitos y circunstancias que se exigen en el art.

la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. y se extingue por la muerte del que pudiera ejercitarla o la haya ejercitado. Y al igual que se prevé en materia de separación. 82. la demanda deberá acompañarse de propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la nueva situación. D) El divorcio de mutuo acuerdo. Que hayan transcurrido 3 meses como mínimo desde la celebración del matrimonio 3. y con sujeción. 770 a 776 de la Ley de Enjuiciamiento civil. puesto que ambas circunstancias disuelven automáticamente el matrimonio). cuando se produzca después de interpuesta la demanda. que se sustanciará por los trámites del juicio verbal. pero también —en virtud de la reforma operada por Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria— se permite a los cónyuges disolver el vínculo matrimonial de mutuo acuerdo a través de la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o bien mediante otorgamiento de escritura pública ante Notario. 90. que según el art. igual que el de separación. el divorcio puede ser declarado mediante sentencia. se exigirá también un convenio regulador con su misma forma e igual contenido. se prevén para ello. diferenciándose los que sean solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro (que se regula en el art. según hemos visto. en cuyo caso habrá de intervenir la autoridad judicial (ex art. de tal forma que si el divorcio fuera unilateral habría de decretarse judicialmente. 90 (según contenido reformado por Ley 15/2015). 87 Cc. la libertad. Así. a las reglas de los arts. La acción de divorcio tiene carácter personal. llegan a configurar un divorcio consensuado: – Haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio y aportación de propuesta de convenio regulador en los términos previstos en el art. C) La acción de divorcio judicial. no tiene plazo de ejercicio y dura hasta su extinción. Es. 2. Mutuo acuerdo entre los cónyuges. 88 Cc se produce: a) por la muerte de cualquiera de los cónyuges (y ha de entenderse que también por la declaración de fallecimiento. y b) por la reconciliación de los mismos. estos requisitos y circunstancias —simplificados. Que no existan hijos comunes menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. reconciliación que deberá ser expresa. Corresponde al cónyuge o cónyuges. y que aquí reproducimos: 1. de los que no reúnan esta circunstancia (que además de para la separación y el divorcio regirán para los referentes a la nulidad y las demás que se formulen el amparo del Título IV del Libro I del Código civil). que pueden pedirlo por darse en su situación las circunstancias que. 81 Cc) 4. 777). y declarada en el procedimiento ya en marcha. Adviértase que los funcionarios diplomáticos o consulares. regulado en el art. en el caso de producirse ésta no se transmite a los herederos del cónyuge premuerto. casi al máximo—. irrenunciable. la integridad física. viene regulado en la LEC de 2000. además. – No existe límite temporal para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida. concurriendo los mismos requisitos y circunstancias que exige el art. además. aún . Al igual que se prevé en materia de separación matrimonial. Que formulen un convenio regulador (con el contenido recogido en el art. El procedimiento previsto para la sustanciación del divorcio. también reformado por la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria) ante el Secretario Judicial o en escritura pública ante Notario.

y la posibilidad de solicitar la revocación de donaciones por razón de matrimonio del 1343-III. como el de contraer matrimonio. 89 Cc) “desde su inscripción en el Registro civil” (vid. se señala por la doctrina la adquisición de derechos. la formulación o la escritura pública de divorcio. estima que se conservan el parentesco por afinidad. cualquiera que sea la forma y el tiempo de su celebración (art. la sentencia de divorcio sólo les perjudicará (art. En cuanto a los efectos específicos de la sentencia.teniendo asumidas funciones notariales. Por otro lado. quedan excluidos de la posibilidad de autorizar la escritura pública de separación (art. como es la “transformación” del deber de mutuo socorro del art. el primero y principal es la disolución del matrimonio al que se refieran. de Enjuiciamiento civil. la reconciliación posterior no producirá efectos legales (dice el art. regula los procesos de nulidad del matrimonio. La sentencia que declara el divorcio —como acabamos de ver— ya no es la única forma en que se produce la disolución del matrimonio por divorcio. Que manifiesten. 76 LRC y 755 LEC de 2000 que regulan su acceso a los Registros públicos. la formulación o la escritura de divorcio. Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal. también. dada la incorporación a nuestro sistema jurídico del divorcio de mutuo acuerdo. y otro. separación y divorcio”. y los deberes u obligaciones de los padres para con los hijos. 68 hacia el derecho a la pensión del 97. o la modificación de los ya existentes. deberán también comparecer y prestar su consentimiento referido sólo a estas medidas concretas. lo que evita repeticiones en la regulación de cada una de esta causas de ineficacia. no siendo posible la intervención de representante. a la “De las medidas provisionales por demanda de nulidad. el Capítulo IX. el Código civil dedica un apartado específico en el Título IV “Del matrimonio”. 92-I. 87 Cc) 5. la disolución del régimen económico matrimonial del 95-I. y el añadido de que no obstante ello “los divorciados podrán contraer nuevo matrimonio”. Si hubiere hijos mayores o menores emancipados. 85 Cc). y les afectaran medidas de las previstas en el convenio por carecer de ingresos propios y aún convivieran en el domicilio familiar. evidentemente que pueden. el X. Respecto a los terceros de buena fe. bien sea judicial o de mutuo acuerdo dará lugar a los efectos correspondientes a partir de la firmeza de la sentencia o del decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública ante Notario (art. separación y divorcio”. resulta innecesario puesto que no teniendo ninguno de ellos el impedimento de ligamen. 7. 92-III. separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en . Como efectos secundarios. Por el contrario. Una vez firme la sentencia. El divorcio. de 7 de enero. 89 Cc). que permite a los cónyuges disolver el vínculo de mutuo acuerdo a través de la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o bien mediante otorgamiento de escritura pública ante Notario. se comunicarán también a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso procedan). SEPARACIÓN Y DIVORCIO. y no siéndolo el haber estado casados antes entre sí. MEDIDAS Y EFECTOS COMUNES EN LOS PROCESOS DE NULIDAD. 88-II). la ley 1/2000. Se produce. a la regulación conjunta “De los efectos comunes a la nulidad. E) Efectos. II. o el ejercicio de la patria potestad del art. 6. ante el funcionario —bien Secretario Judicial o bien Notario— la voluntad inequívoca de divorciarse. pues a petición de parte. Con un criterio racional. según el art. arts.

medidas provisionales y medidas definitivas. en el Título I de su Libro IV. Se distinguen dos tipos de medidas provisionales en razón de su origen. o demorarlas hasta la presentación de la demanda. cuando ya hay un procedimiento formalmente incoado. según que esté prevista su aplicación directamente por el legislador. 105). Medidas provisionales derivadas de la presentación de la demanda. el cónyuge que tenga la intención de incoar el proceso (sin necesitar para ello la anuencia judicial) puede “salir del domicilio conyugal por una causa razonable”. 1º). Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro (núm.ellos. y hacerlo de todas o de algunas de las solicitadas. o que se adopten por decisión judicial. que la ordena en tres apartados. Cesa la presunción de convivencia conyugal y surge la posibilidad de que los cónyuges vivan separados (núm. siempre que inicie el procedimiento de divorcio en el plazo de treinta días. las medidas provisionales previstas para cuando se inicien formalmente los respectivos procedimientos con la presentación de la demanda. Medidas previas a la presentación de la demanda. En el primer grupo. relativos a las medidas provisionales. son las que pueden solicitarse y adoptarse con anterioridad al comienzo de los respectivos procedimientos. que expondré después). La naturaleza precautoria de la adopción de estas medidas previas configura el carácter discrecional de las mismas. 102 y 103. No se olvide que tales medidas están legalmente previstas para un momento posterior. figuran las siguientes: 1. Ha de entenderse que siendo dicha comunidad de vida matrimonial cosa de los dos cónyuges. según lo considere adecuado a la vista de las circunstancias que concurran. También llamadas “provisionalísimas”. se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente”. no incurre en las consecuencias civiles y penales que ello puede acarrear. arts. consecuentemente. Y tienen por objeto adelantar. Con la importante consecuencia de que el cese de la convivencia anula la presunción de paternidad del marido a que se refiere el art. y por la Ley 15/2015 de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria. 116 Cc. en el doble sentido de que el que va a demandar podrá o no solicitarlas según lo estime de su conveniencia. 2. y el Juez podrá o no acordar su concesión. 2º). no incumple el deber de convivencia y. Con tal actuación (ex art. cuando el cónyuge ha decidido presentar la demanda. Durante este mismo período anterior a la presentación de la demanda. como a los consentimientos comprometidos pero que no hayan desplegado su eficacia . 748 a 755 y 769 a 778. referidos a medidas previas. 102 Cc. en su párrafo segundo. separación o divorcio de su matrimonio. el vivir separados previsto en esta regla puede ser decidido por uno solo de ellos. dispone que tales medidas “sólo subsistirán si. Se prevén en el art. Es precisamente esta última circunstancia la que lleva al legislador a establecer un límite de vigencia de las medidas que se adopten en esta fase previa: el mismo artículo 104. 1. puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores” (los arts. que están previstas en el art. Afecta la revocación tanto a los poderes concedidos para actuar en su nombre. con modificaciones introducidas por la Ley 15/2005 de 8 julio. medidas impuestas por imperativo legal y que se aplican automáticamente al admitirse la demanda. cesando la misma respecto a los hijos que nazcan transcurridos trescientos días desde la presentación de la demanda 2. 104 Cc al establecer que “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad. dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas. me parece el más apropiado hacerlo de acuerdo con una secuencia cronológica. precautoriamente. De entre los diversos sistemas de exposición de la materia que suelen utilizarse.

Su aparición en este ámbito puede producirse en distintos momentos. El convenio regulador lo es de la situación que se crea con motivo de procesos de crisis matrimoniales. así como la de expedir el pasaporte al menor o retirárselo si ya se hubiere expedido. Respecto a los bienes comunes. y despliega su eficacia como base de regulación de la situación que surge con los procedimientos referidos. determinar también el régimen de administración y disposición 3. parientes u otras personas. en los de la Propiedad y Mercantil En cuanto a las medidas judiciales. así como el tiempo.para negocios jurídicos que lo requieran de ambos. se referirán a los siguientes extremos que se recogen en el art. En interés del cónyuge más necesitado de protección. con o sin su acuerdo. salvo pacto en contrario. así como las bases de actualización y las garantías u otras medidas cautelares que aseguren la efectividad de lo que un cónyuge haya de abonar al otro. disposición y rendición de cuentas. y en particular sobre la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por los mismos. En cuanto a los bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio. 103: 1. 5. tanto con las medidas previas como con las medidas provisionales. sino también a los terceros que se relacionen con ellos. 90 dado por ley 15/2015— la manifestación de “los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad. Señala también este número que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges haya de dedicar a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad. 3. cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. que deben adoptarse con audiencia de ambos cónyuges y. al ser —en redacción del art. a una institución idónea. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio. así como los bienes y objetos de ajuar que quedarán en ella y los que se ha de llevar el otro cónyuge. Referencia especial al convenio regulador. 2. según dice el mismo artículo. confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez. y también de los que adquieran en lo sucesivo. incluidas —si procede— las litis expensas. además. excepcional. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas. En interés de los hijos: determinar con cuál de los cónyuges han de quedar. podrán adoptarse las medidas necesarias y. se ha previsto que cualquiera de las partes pueda instar la oportuna anotación en el Registro Civil y. en su caso. así como tomar las disposiciones apropiadas acerca de las relaciones paterno-filiales establecidas en el Código civil. y de no haberlas. modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía Se prevé la posibilidad. La razón es que siguen siendo comunes hasta que dejen de serlo por virtud de la sentencia. y las medidas cautelares convenientes para asegurar el derecho de cada uno. también se somete a autorización judicial previa cualquier cambio de domicilio del menor. Y. Como quiera que estas consecuencias afectan no sólo a los propios cónyuges. de que los hijos puedan ser encomendados a los abuelos. separación y divorcio” (apartado 2º) en los que se “determinarán . determinar cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar. El convenio aparece también como elemento y requisito imprescindible tanto en la separación convencional como en el divorcio de mutuo acuerdo. señalar los que hayan de entregarse a cada cónyuge y las reglas de administración. 4. en particular la prohibición de salida del territorio nacional salvo autorización judicial previa.

que habrá de hacerse mediante resolución motivada. Corresponde al Juez aprobar el convenio (art. y procede. el ejercicio de ésta y. La pensión que conforme al art. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos. el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. el de las medidas adoptadas por él mismo.5). salvo que resulte dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Resulta también imperativa su presentación cuando se trata de separación convencional o divorcio de mutuo acuerdo (ante Secretario Judicial o Notario). teniendo en cuenta. 81. 90). La existencia de menores impone que recabe el informe del Ministerio Fiscal y oiga a los hijos mayores de doce años o que. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos. 97 correspondiere satisfacer. Desde la aprobación judicial. si procede. del régimen económico del matrimonio. 86 in fine). I. se ha de extender a los siguientes aspectos: A. cuando se alteren sustancialmente las circunstancias en que se adoptaron o aprobaron. a uno de los cónyuges. Si las medidas hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo. el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos. y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación. así como sus bases de actualización y garantías en su caso. modificación realizada judicialmente o por nuevo convenio entre las partes. Cabe también su denegación. tanto en aspectos patrimoniales como en los personales: el acuerdo de las partes regulando los efectos de la nueva situación en los términos de los arts. 90. sin haberlos cumplido. Si se considera necesario. el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. B.1. 2º. 90. podrán hacerse efectivos estos acuerdos por la vía de apremio. El contenido del convenio regulador viene recogido en el art. en su caso. se considera necesario que acompañe a la demanda o al escrito inicial de solicitud de divorcio (art. F. D. el interés de aquéllos. La liquidación. art. en su caso. Ello obliga a los cónyuges a acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. . o así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos. la modificación de las medidas contenidas en el convenio regulador o adoptadas por el Juez en defecto o por denegación del mismo.las medidas que hayan de regular los efectos derivados…” de los mismos (art. E. 82. C. aprobado por el Juez. en la redacción dada por Ley 15/2015). sujeto a los mismos requisitos que el original. dotado de una nueva redacción en virtud de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria. Es posible. hay que entender también. que actuará según establece el art. 2º III): se deriva el procedimiento al Juez. y al de separación a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro (art. 90 y 103 Cc. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos. siempre. lo advertirán a los cónyuges otorgantes y pondrán fin al expediente. Cuando los cónyuges hubieren formalizado los acuerdos ante el Secretario judicial o ante el Notario y éstos considerasen que alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados. sobre los temas que les afecten (LEC. y. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. 776. como mínimo.º). Significa la incorporación a la regulación de las situaciones de crisis matrimoniales de la autonomía de la voluntad de los cónyuges. tengan suficiente juicio. impidiendo que una nueva propuesta pueda ser presentada ante el Secretario Judicial o el Notario (art. 90. Se prevé que el Juez establezca las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio y. cuando proceda.

estableciendo las que procedan si para alguno de estos casos no se hubiera adoptado ninguna”. Con carácter general. 92) se adoptarán en beneficio de ellos y tras oírles (lo que constituye un derecho de los mismo). Para sus decisiones. que según el 106-II se entiende definitiva. siempre que sea en beneficio de los hijos (núm. Recuerda el Código que la separación. y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario. unas medidas que por imperativo legal (art. podrá recabar el dictamen de especialistas cualificados relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores (núm. “determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos. el Juez deberá decidir: 1) Respecto a los hijos. de oficio o a petición del Fiscal. 91 Cc—. Previendo. al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución. cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. además. pues como dice respecto de este último el art. El Juez. 92. núm.4. en todo caso. Con la Ley 15 de 2005 se reforma el art. lo que implica dejar sin efecto las medidas adoptadas con motivo de los mismos. Los efectos de las sentencias de nulidad. 5). o que sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges si lo acuerdan los padres en el convenio regulador o el Juez lo decide. 4). en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo. en la sentencia se acordará la privación de la patria potestad (núm. las cargas del matrimonio. unas provisionales e incluso acordado un convenio regulador. 3). que terminan. valorar las . frente al resto de los efectos y medidas previstos. separación y divorcio. 2º. Ha de tenerse en cuenta que antes de dictarse la sentencia ya se habrán adoptado unas medidas previas. 1). La pensión compensatoria La sentencia dictada en los procesos de nulidad. Se establece una excepción a ello: la revocación de consentimientos y poderes a que se refiere el art. 102. cuya inobservancia determina en todo caso la nulidad de pleno derecho (STS 14 mayo 1987). separación o divorcio”. el Juez. con lo que pretende el legislador reforzar. que en muchos aspectos vienen prefigurando la nueva situación. Debe tenerse en cuenta que en todo caso. adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido. la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad: lo admite cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Con arreglo a ello. o del propio menor. procurando no separar a los hermanos (núm. se determina que en las sentencias. 90 tales convenios se prevén sean adoptados “para regular las consecuencias de la nulidad. necesidad de audiencia. para cubrir el respectivo ámbito si no tuviese regulación. el Juez deberá recabar informes del Ministerio Fiscal. con lo que las cosas deben volver a la situación en que se encontraban antes de su iniciación. partes o miembros del Equipo Técnico Judicial. la vivienda familiar. en cualquier caso. Las medidas definitivas. para dar cabida —en los números 5 y siguientes— al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos. 9). o en ejecución de las mismas —art. en defecto del convenio y de prórroga de las medidas adoptadas con anterioridad y. de oficio o a petición de los interesados. el Juez. según manifiesta en su Exposición de Motivos. separación y divorcio puede ser desestimatoria. y antes de acordar el régimen de guarda y custodia. Y que cuando en el proceso se revele causa para ello. la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (núm. la posibilidad de que tales medidas puedan modificarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

y en ella se declara la mala fe de uno solo de los cónyuges. de 2 abril 1992). y por el tiempo que prudencialmente se fije. como ha declarado el TS (S.º cabe pactar el régimen de separación de bienes en el convenio regulador de la separación matrimonial. Si se tratara de hijos mayores de edad o emancipados que convivieran en el domicilio conyugal y carecieran de ingresos propios. comunicación y tener en su compañía a los hijos del cónyuge que no los tenga consigo. el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la referida liquidación las disposiciones relativas al régimen de participación. 95. es que los padres deberán contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos (art. a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal. el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos. de 21 noviembre. En el supuesto de que no haya hijos. producirán la disolución del régimen económico matrimonial. modo y lugar del ejercicio de este derecho. Se prescindirá de la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida. Cuando los hijos se distribuyan en la compañía de ambos. 5. podrá acordarse que el uso de tales bienes. así como las medidas para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (núm. (según establece el art. y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. 160 Cc. corresponda al cónyuge no titular del derecho de crédito o real que atribuya dicho uso. en las alegaciones de las partes y pruebas practicadas. 96) que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez. la sentencia firme. el juez. la libertad. Resulta razonable referir esta disposición a sólo los regímenes de comunidad. Si la sentencia es de nulidad.. 1. 7). pues en el supuesto de previa separación de bienes carece de finalidad. que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. teniendo siempre presente el interés del menor. 3) Respecto al uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella.435. y también que de acuerdo con lo dispuesto en el art. que deberán prestar su consentimiento. previa audiencia de los padres y de los abuelos. 93). La ya citada Ley 42/2003. y aun cuando no se den los supuestos del núm. y que el interés de dicho cónyuge no titular sea el más necesitado de protección. el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador. en redacción de la Ley 15/2015). añadió un párrafo a este art. 94) el tiempo. 93). conforme al art. el Juez resolverá lo procedente. y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto (art. la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (núm. El Juez determinará (art. . la regla es (art. del Cc. Asimismo cuando el juez advierta.3.alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella. 142 y ss. en virtud del cual podrá determinar el Juez. 2) Respecto a los bienes del matrimonio. a cuyo fin el Juez determinará la proporción en que deberá hacerlo cada uno de ellos. la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. en su caso. y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. 8). 94. Consecuencia de la no exención de sus obligaciones. pero ello será así dándose dos premisas (párrafo III): que las circunstancias concurrentes lo hagan aconsejable. la integridad física. En el orden estrictamente personal se sitúa el derecho de visita. el Juez fijará los alimentos que les sean debidos de acuerdo con los arts. Con carácter excepcional.

correspondiente a un cónyuge. 90). se trata no de que haya disposición conjunta de los dos. 67 y 68 del Cc. de carácter indemnizatorio. . es decisiva la constancia en el Registro de la propiedad del carácter de vivienda familiar del inmueble. Y si no se cuenta con él. o de sus herederos. los efectos económicos negativos producidos por la separación o divorcio al ocasionar el cese del deber de asistencia y socorro que. podrá ser anulado el acto a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido. Se trata de un recurso arbitrado por el legislador con el objeto de neutralizar. bien a iniciativa del propio Juez (Auto TC de 28 enero 1987). 4) Respecto a la pensión por desequilibrio económico. y que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido. se requerirá el consentimiento de ambas partes o. en su caso. y no se llega a confirmar expresa o tácitamente. El problema que plantea este caso es la disociación de la titularidad (por derecho real o de crédito) de la vivienda. 2) La edad y el estado de salud. entendida en este caso como protección del interés prioritario. 39 CE) con la función social de la propiedad (art. El monto de la pensión se establecerá. atendiendo a las siguientes circunstancias (aunque no se excluyen otras posibles): 1) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. se trata de una fórmula que compagina los principios constitucionales de protección a la familia (art. con carácter general. Se concibe como un derecho personal. así como a efectos de ser computada como contribución a las cargas y como base del derecho a obtener una compensación. Este último párrafo del art. Como se ha puesto de relieve. duración o momento de cese y garantías de efectividad. en una cierta medida. les compete durante la vida matrimonial. lo que acaece porque las necesidades familiares tienen una protección prioritaria en relación a las titularidades protegibles en virtud del derecho de propiedad o de arrendamiento. forma de pago. y que podrá alterar si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. causante de disminución de los ingresos. o en una prestación única. 97) que el cónyuge al que la separación o divorcio le produzca un empeoramiento — económico— en su situación anterior en el matrimonio. alternativamente. En cuanto a la disposición de la vivienda y bienes cuyo uso corresponda al cónyuge no titular. de una normal dedicación laboral. 3) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario. b) que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. 1322-I. En tales casos lo que sucede es que se elimina la situación de posesión compartida (por ambos cónyuges) para pasar a una situación de posesión exclusiva (por el cónyuge “adjudicatario”). atribuido al otro por el convenio o por decisión judicial. sino de que el cónyuge titular del derecho realiza la disposición y el otro consiente en ella. en cuanto que son elementos determinantes de las posibilidades del cónyuge que sufre el desequilibrio de obtener ingresos derivados del trabajo. ya la aprobatoria de un convenio entre los cónyuges. dice el Código (art. del cónyuge en el que se den los requisitos exigidos para su establecimiento. según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. 33-II CE). que son: a) desequilibrio económico entre los cónyuges producido por la separación o el divorcio. según el art. según los arts. 1438 Cc. Para los efectos frente a terceros. c) que se fije en una resolución judicial. y además como elemento a tener en cuenta a la hora de fijar la existencia del desequilibrio económico que da lugar a la pensión. según el Código. d) o. que juega en el mismo sentido que el anterior. que contemplará el Juez en el trámite de homologación de los mismos (apartado f del art. e incluida en ella bien por petición de ambos o de un solo cónyuge. autorización judicial. ya la que decreta la separación o el divorcio. bases de actualización. en los términos del art. para la venta de la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia en el 1320-I. también. que venga recogida en cuanto a la periodicidad. tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial. y el uso exclusivo de la misma. 97 se corresponde con lo dispuesto. entendiéndola como posible impedimento. 4) La dedicación pasada y futura a la familia.

el art. y el vivir el mismo maritalmente con otra . 7) La pérdida eventual de un derecho de pensión. industriales o profesionales del otro cónyuge. Y en cuanto a su extinción. entre los cónyuges. 9) Cualquier otra circunstancia relevante. Una prestación única. 8) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Por ello cualquier vicisitud que pudiera influir en ella. da expresa cabida a otros aspectos que por su relevancia económica deban ser tenidos en cuenta a la hora de establecer la situación económica de los cónyuges y la incidencia en ella del matrimonio terminado y de la nueva situación. sin la determinación inicial del término en que se suspenderá el mismo. como consecuencia del divorcio o la separación. Como otros sistemas para compensar el desequilibrio. y formalmente por la decisión conjunta de los interesados o de la sentencia judicial correspondiente. Una pensión por tiempo indefinido. que en proporción directa a ellas incidirán en la cuantía de la pensión. que son datos fácticos que están en la base del cálculo. La forma de pago de la pensión puede revestir diferentes modalidades que se determinarán en el convenio regulador o en la sentencia (art. independientemente de los resultados para el cónyuge. las causas se recogen en el art. 24 CE al denegar la reducción de la pensión al cónyuge que voluntariamente ha reducido sus ingresos. que queda saldada con la entrega del capital. c. Se citan como tales. 101 Cc: el cese de la causa que lo motivó.TC 54/1997. con lo que además de eliminar las dudas que pudieran haber surgido sobre el carácter exhaustivo de la enumeración. habiéndose declarado (S. que objetivamente vendrá marcado por un cambio de las circunstancias que dieron lugar a ella. 5 y 6. 97…” por la constitución de otros sistemas de compensar el desequilibrio. actividad que. como define el DRAE a las pensiones. 6) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. o seguros. pues su liquidación influirá en ellos. 5) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles. y que se conectan de forma directa al régimen económico que cesa.APs de Lugo 30 noviembre 1993 y de Zaragoza 21 noviembre 1995). y que de no haberse dado la conservaría. Si la pensión y las bases de actualización se han fijado en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o ante Notario. pensiones de la seguridad social (perdidas total o parcialmente). establecida en atención a las circunstancias que determinen el desequilibrio y las relativas a las personas implicadas en la relación de pago que aconsejen no prolongar la necesidad de seguir relacionándose. 97 in fine). de 17 de marzo) que no se vulnera el art. O sea la entrega de un capital en bienes o en dinero. deja de tener trascendencia en este caso. 97): a. sólo podrá llevarse a cabo la modificación cuando se den alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. b. o pactadas entre ellos. una vez fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio. y sujetándose a las bases de actualización fijadas en la propia sentencia (art. podrán modificarse mediante nuevo convenio. y que por eso le es computada. repercutieron en una minoración de los posibles beneficios para el que la prestó. Una pensión temporal: el abono de una “cantidad periódica temporal o vitalicia que se asigna a alguien…”. poco después del matrimonio (Ss. fórmula con la que se consigue terminar definitivamente las relaciones económicas nacidas como consecuencia de la pensión compensatoria del desequilibrio. que implica el abono de la cantidad fijada. hasta el punto de que la misma no procede tenerla en cuenta cuando la convivencia matrimonial ha sido corta y la desafección ha surgido. y también la pérdida del derecho a legítima. como ejemplo. 100). Y debe relacionarse con las circunstancias especificadas en los números 4. 99 Cc establece que “en cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. En lo que se refiere a su modificación. cabe citar. el contraer el que la percibe nuevo matrimonio. la constitución de una renta vitalicia o la concesión del usufructo de determinados bienes.

que la Ley 15/2005. si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima. si bien en este caso los herederos del mismo podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla. a través de una legislación específica que concretará el sistema de cobertura en dichos supuestos.persona. Finalmente. debe dejarse constancia que en materia de aseguramiento de la efectividad de la pensión compensatoria. no es causa de extinción el solo hecho de la muerte del que la debe. de 6 de julio. En cambio. . en su Disposición adicional única ha dispuesto que el Estado garantizará el pago de alimentos reconocidos e impagados a favor de los hijos e hijas menores de edad en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial.

pero la mayoría de ellos son variantes de dos grandes grupos: el de comunidad y el de separación. 1. gastos del hogar. la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros. para la consecución de aquellos fines. los bienes y derechos pertenecientes a cada cónyuge al comenzar el régimen. En consecuencia. muebles e inmuebles. En ella se hacen comunes todos los bienes de los esposos. imprescindible para la realización de los fines propios del matrimonio de carácter extrapatrimonial. a los efectos de atender con sus rentas a los gastos de la familia. en las relaciones entre los cónyuges y con terceros. el régimen económico matrimonial es el conjunto de reglas que pretenden dar solución a todos esos problemas pecuniarios. Concepto de régimen matrimonial. en su caso. cuya regulación ha de ser la más adecuada. La regulación específica de los medios económicos que sirven a dichos fines constituye el régimen económico matrimonial. genera necesariamente una comunidad de intereses de carácter patrimonial. Al disolverse la comunidad. Este régimen se caracteriza por la separación del patrimonio común o ganancial y el patrimonio de cada uno de los cónyuges. Capítulo 9 El régimen económico del matrimonio (I) I. la organización y atribución de las titularidades y poderes domésticos que corresponden a cada uno de los cónyuges. y cuarta. Clases. El segundo. Sus tipos más frecuentes son: a) La comunidad universal. a estas cuestiones (LÓPEZ Y LÓPEZ): primera. que se derivan del matrimonio. en cada caso. etc. como mínimo. que ha de atender. las rentas de capital privativo o ganancial y los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común.. la relativa a la contribución a las cargas del matrimonio. lo que implica indicar básicamente qué patrimonio queda afectado por la actuación de los esposos en lo que pudiéramos llamar el giro patrimonial. Con la finalidad de dar una idea aproximada de los más frecuentes. Los regímenes matrimoniales de bienes pueden clasificarse conforme a diferentes criterios y dar lugar a numerosas y dispares modalidades. segunda. se distribuyen los bienes que la integran entre los cónyuges o sus herederos. El primero lo integran fundamentalmente los rendimientos del trabajo de cualquiera de los cónyuges. b) La comunidad de ganancias o de gananciales. tercera. el equilibrio entre los patrimonios de los cónyuges. que pesa sobre ambos cónyuges: atenciones personales suyas y de los hijos. . como consecuencia de gastos o ingresos realizados con cargo al patrimonio privativo de uno de ellos y que deben ser compensados a costa del patrimonio privativo del otro o. de la masa común de ambos esposos. ya sean adquiridos a título oneroso o gratuito. La comunidad de vida existente entre los cónyuges. Se caracterizan por la formación de una masa común con la totalidad o con parte de los bienes de uno y otro cónyuge. presentes y futuros. LA ORGANIZACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO . cabe distinguir los siguientes: A) Regímenes de comunidad de bienes. 2.

Este régimen. La suma de esas ganancias se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus herederos. esto es. C) Régimen de participación en las ganancias. o sólo en administración y usufructo (dote inestimada). el artículo 1315 dice que “el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales. pues cada uno de los cónyuges tiene derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante la vigencia del régimen. a la restitución del importe de los bienes dotales. B) Regímenes de separación de bienes. admite tres variedades. y el artículo 1316 añade que “a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces. II. A tal efecto. cualquiera que sea el título de su adquisición. deja en libertad a los cónyuges o futuros cónyuges para que pacten el régimen económico matrimonial que mejor convenga a sus intereses. por razón del principio de igualdad entre los cónyuges. c) Régimen de separación con unidad de administración. todos los bienes muebles presentes o futuros de los esposos. funciona como uno de separación absoluta. pero a su disolución se liquida como uno de comunidad. Es aquel en que cada cónyuge conserva no sólo la titularidad de sus bienes. disfrute y disposición. En efecto. en otro caso. dependiendo de a quién corresponda la administración y el goce de los bienes. así como los que adquiera durante el mismo por cualquier título. sino también su administración. durante el matrimonio. los patrimonios personales de cada cónyuge.los adquiridos después a título gratuito por cada uno de ellos y los adquiridos por subrogación de otros privativos o por el ejercicio de derechos de esta naturaleza. con la obligación de destinar los frutos al sostenimiento de la familia. REGÍMENES ECONÓMICOS REGULADOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. y quedando obligado el marido. en el segundo. de forma separada e independiente. El patrimonio de cada cónyuge permanece separado en cuanto a su titularidad. pero se atribuye al marido la administración y el goce de los bienes de la mujer. el régimen será el de la sociedad de gananciales”. establece un régimen legal supletorio. Por consiguiente. a) Régimen de separación absoluta. en previsión de que falte el pacto o éste resulte ineficaz. Forman la masa común. se hallan en franca decadencia. Régimen de separación de bienes es aquel en que cada cónyuge conserva la titularidad de los bienes de su pertenencia al tiempo de la constitución del régimen. además de los bienes que integran el patrimonio ganancial. . Es evidente que tanto este régimen como el dotal. 1. y a restituir los mismos bienes. Pero. en el primer caso. b) Régimen dotal. Consiste en que una parte del patrimonio de la mujer (los bienes que constituyen la dote) es transferida en propiedad al marido (dote estimada). Código civil. a la terminación del régimen. las ganancias se determinan por las diferencias entre los patrimonios inicial —constituido por los bienes y derechos pertenecientes a cada cónyuge al empezar el régimen y los adquiridos a título gratuito constante éste— y final de uno y otro esposo. en este régimen sólo existen. c) La comunidad de muebles y adquisiciones. sin otras limitaciones que las establecidas en este Código”. Las líneas directrices del sistema adoptado por el Código civil son: en primer lugar.

así como los gastos de educación y alimentación de los hijos de uno solo de los cónyuges cuando convivan en el hogar familiar. 1438). a pesar de existir éstas. los interesados tienen libertad para acogerse a uno de los regímenes previstos en nuestro Derecho positivo. imponiéndoles el modelo legal. en el sentido restringido de cónyuges e hijos. la expresión régimen matrimonial primario. ha adquirido gran difusión entre nosotros. es decir. En los regímenes de separación y participación (vid. El párrafo segundo del artículo 1318 establece que. Además. expresión que se justifica si se tiene en cuenta que aquellas normas regulan los aspectos principales y más elementales de la convivencia conyugal. el levantamiento de estas cargas se hará a cuenta de los bienes privativos de cada cónyuge. dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras. 1413). Cuando los bienes gananciales falten o sean insuficientes. 2. sin determinar otro régimen sustitutorio. que será el de separación de bienes. Los artículos 1318 a 1324 del Código civil constituyen un conjunto de disposiciones generales aplicables a todos los matrimonios. Si éstos no lo redactan por sí. EL RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO. sin otras limitaciones que las que impone el propio Código civil a la autonomía de la voluntad de los particulares. cuando uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. no se pacte en ellas régimen alguno o cuando. 1. a falta de convenio. El Código exige que el pacto se lleve a cabo en capitulaciones matrimoniales. Para designar a ese conjunto de disposiciones. o bien a uno atípico que los interesados pacten. sin un estatuto de las relaciones económicas entre los esposos. la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. En el régimen de gananciales. a instancia del otro cónyuge. cualquiera que sea el régimen económico matrimonial adoptado por los cónyuges. El párrafo primero del artículo 1318 dispone que “los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio”. Consideraciones previas. debido a la autoridad del Profesor LACRUZ. En ellas. de cualquier otro modo. el artículo 1435. Cuando no existan capitulaciones matrimoniales o cuando. resulten ineficaces. “a falta de capitulaciones” actúa la ley. en proporción a su cuantía. A los efectos de determinar qué bienes están sujetos al levantamiento de las cargas matrimoniales han de tenerse en cuenta las reglas de cada régimen económico. Por cargas del matrimonio debe entenderse los gastos de sostenimiento de la familia. nombre con el que se designa al negocio jurídico en el que se estipula y regula el régimen matrimonial de bienes. el artículo 1362 pone a cargo de los bienes comunes el sostenimiento de la familia. art. . los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio.2º prevé un régimen supletorio de segundo grado. el Código civil establece el régimen de sociedad de gananciales como régimen supletorio normal. en proporción a sus respectivos recursos económicos (art. para cuando los interesados hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales. El levantamiento de las cargas del matrimonio. el Juez. bien de los del Código civil u otro cualquiera de los de las legislaciones forales. De todo lo anterior se deduce —dice LACRUZ— que no existe matrimonio sin régimen matrimonial. y que veremos más adelante. III.

3. por ejemplo. hay una verdadera codisposición de los bienes. encomendadas a su cuidado. en su caso. con lo que se excluye. en los siguientes términos: “Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia. autorización judicial”. siempre que concurran las siguientes circunstancias (art. – Que el cónyuge litigante carezca de bienes propios suficientes. y no puede limitar la posibilidad de actuación erga omnes de cada uno de los cónyuges. conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”. en el primer caso. las atenciones familiares pueden estar “encomendadas al cuidado” de uno solo de los esposos o distribuidas entre ellos. subsidiariamente. si éste no existe o es insuficiente. el cónyuge titular del derecho sobre los bienes (propietario. Esta norma es aplicable también a los regímenes de separación y participación. En efecto. se requerirá el consentimiento de ambos o. Las litis expensas. pero no la posibilidad de que pueda existir más de una vivienda habitual (p. Las litis expensas. sea por los usos locales. por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. – Que la posición económica del otro cónyuge impida al litigante. La potestad doméstica. persistiendo frente a los acreedores el régimen específico de responsabilidad del artículo 1319. y sobre todo por el acuerdo expreso o tácito de los cónyuges.2.2 indica que “de las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y.1 protege el hogar familiar. Este precepto —dice LACRUZ— presupone una diversidad de esferas de competencia de los cónyuges en el ámbito doméstico. La regla contenida en el artículo 1319. sea por los usos familiares. El párrafo final del artículo 1319 otorga un derecho de reintegro en favor del cónyuge que hubiera aportado caudales propios para la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia. constituyen una carga del matrimonio. o gastos necesarios causados en litigios por un cónyuge. o contra tercero. la ocupada por los hijos por razón de estudios en ciudad distinta de la residencia de los padres). los bienes propios del cónyuge contratante y. los bienes del otro cónyuge. tanto si los bienes objeto del negocio dispositivo son de la titularidad de los dos esposos como si pertenecen a uno solo de ellos. 4. Pero ha de tenerse en cuenta que. “cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia. 5. responderán. del privativo del otro cónyuge. ej. al no existir bienes comunes. razón por la que la actuación excesiva de uno de ellos habrá de liquidarse en la relación interna. . El objeto de la protección es la vivienda habitual con los muebles incluidos en su interior que sean los de “uso ordinario de la familia”. El artículo 1320. esta diversidad de competencias es sólo a efectos internos. subsidiariamente. aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges. Según el párrafo primero del artículo 1319. la obtención del beneficio de justicia gratuita. corren a cargo del caudal común o. y. en consecuencia.. sin mediar mala fe o temeridad. Ahora bien. aunque su resultado sea adverso. en primer lugar. En el segundo. 1318): – Que se trate de un litigio que un cónyuge sostenga contra el otro cónyuge. siempre que el litigio redunde en provecho de la familia. la vivienda de temporada. El artículo 1320 exige el consentimiento de ambos cónyuges. los del otro cónyuge”. si bien en estos casos. Protección de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario. que se produce de conformidad con el régimen matrimonial existente entre los esposos.

sólo en el caso de disolución del matrimonio por muerte del otro cónyuge. excluidos los de extraordinario valor.2 establece que “la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudica al adquirente de buena fe”.arrendatario. respecto de los cuales la ley exija la actuación conjunta de ambos o el consentimiento del otro cónyuge.1).1 “cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro. Con arreglo al artículo 1322. 1322). y al cónyuge perjudicado sólo le queda. y. a diferencia de lo que ocurre en el primer supuesto. relativos a bienes comunes o privativos de los cónyuges. El adquirente. De lo contrario. históricos y otros de extraordinario valor”. aun cuando más propiamente debía haber hablado de asentimiento o ratificación. los bienes de carácter ordinario que integran el ajuar de la vivienda habitual de los esposos. El artículo 1320. La falta de consentimiento o asentimiento. . si es oneroso.) tampoco puede disponer por sí solo de su derecho. que es de caducidad. que podrá solicitar el cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o sus herederos. empezará a correr desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio. frente al disponente. Los bienes constitutivos del ajuar de la vivienda —como dice ALBALADEJO— da lo mismo que fuesen en todo o en parte del cónyuge difunto o gananciales (si era éste el régimen matrimonial). “fallecido uno de los cónyuges. el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva. La regulación general del consentimiento dual. las ropas. en este caso. usufructuario. será radicalmente nulo (cfr. por lo que ha de considerarse que es el general de cuatro años aplicable a los contratos anulables (art. en consecuencia.). El precepto concede al cónyuge sobreviviente. podrá ser anulado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. objetos artísticos. Aunque de la literalidad del precepto no resulte con claridad. a su consentimiento dispositivo ha de unirse la aprobación o asentimiento del cónyuge no titular. últ. No se dice cuál es el tiempo de duración de la acción. el negocio dispositivo. es mantenido en su adquisición. pues en ambos casos pasan al sobreviviente. si es gratuito. La sanción para el caso de infracción de la norma es la anulabilidad. El plazo. por imposibilidad o por negativa injustificada a prestarlo. y. salvo que el cónyuge titular de la acción hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato en un momento anterior (art. 1301. el ejercicio de la acción de resarcimiento por el daño que se le haya causado. por ello. 6. Según el artículo 1321. puede ser suplida por la autorización judicial. 1301. Es de buena fe el adquirente que no conocía ni tenía por qué conocer el carácter de la vivienda o de los muebles objeto del negocio dispositivo. art. 7. éste no es parte en el negocio dispositivo. párr. El derecho del cónyuge sobreviviente al ajuar de la vivienda habitual de los esposos. sin que éste tenga que dar nada a cambio y sin que se le cuente ni como pago (en todo o en parte) de la cuota que le corresponde en los gananciales ni como pago de lo que por herencia pueda pertenecerle de su difunto consorte. El párrafo segundo del mismo artículo precisa que “no se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas. los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos”. sin computárselo en su haber”. salvo confirmación expresa o tácita. etc. ha de entenderse que su supuesto de hecho comprende los actos de administración o disposición de carácter patrimonial.

Confesión sobre la pertenencia de los bienes. por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio) que “los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”. al disponer que “serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta. Libertad de transmisiones y contratación entre los cónyuges. A los efectos de resolver la cuestión. si la hubiera. en régimen de separación de bienes. la confesión por sí sola carece de valor probatorio. Distinto criterio sigue el párrafo segundo del artículo 1322. 9. la Reforma de 1981 ha introducido en dicho texto legal una norma de libertad. sobre todo una vez transcurridos algunos años. la falta de dicho consentimiento implica la nulidad radical y absoluta del acto. . Por consiguiente. de 1 de julio. el consentimiento del otro cónyuge”. se presume que tienen tal carácter los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges. en tales casos. entre las que se encuentran los artículos 1361 y 1441. la dificultad de demostrar la pertenencia de ciertos bienes. al disponer en el artículo 1323 (nuevamente redactado por la Ley 23/2005. sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”. corresponderá a ambos por mitad. la confesión es prueba plena. Resulta del precepto que la eficacia de la confesión es distinta entre los cónyuges o frente a los herederos forzosos del confesante y de los acreedores. la confesión de uno de ellos es bastante para probar que determinados bienes son propios del otro. si prueban que fue simulada o falsa. Conforme al primero (redactado por la Ley 13/2005. ni a los acreedores. b) Frente a los herederos forzosos del confesante y a los acreedores. en régimen de gananciales. bien al patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges. o que concurrió en la declaración de voluntad del confesante algún vicio del consentimiento. sin perjuicio de que pueda ser impugnada por el propio confesante o sus herederos voluntarios. pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante. será bastante la confesión del otro. En este caso. por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio). sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges: a) Entre cónyuges. cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho. Con frecuencia se presenta en el matrimonio. bien a la comunidad. el artículo 1324 previene que “para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos. Frente a las importantes restricciones a la libertad de transmisiones y contratación entre cónyuges existentes en la primitiva redacción del Código civil (prohibición de donaciones o de ciertos contratos onerosos). y según el segundo. aplicable cualquiera que sea el régimen económico matrimonial existente entre los esposos. de 1 de julio. con aplicación de las reglas generales. 8. por lo que no les perjudica. que atribuyen la legitimación activa a cualquier interesado y reconocen la imprescriptibilidad de la acción. debiendo aplicarse las normas legales que determinan la titularidad de los bienes.

que el matrimonio juega. así lo disponía el art. siempre que hubiera obtenido dispensa judicial. los futuros cónyuges o los ya cónyuges (según se celebren los capítulos antes o después del matrimonio) establecen las reglas relativas a su régimen económico matrimonial o cualesquiera otros pactos por razón del matrimonio (vid. pero con carácter accidental. 46 de que los menores de edad no emancipados no pueden contraer matrimonio. es vulnerar la libertad personal y la norma del artículo 199 del Código civil (BLASCO GASCÓ). como pretende algún sector doctrinal. El precepto se refiere a quien haya sido declarado judicialmente incapacitado por cualquier causa. por tratarse de un acto personalísimo. al incapacitado. ha de permitirlo la . Los únicos sujetos cuya intervención es imprescindible en el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales son los cónyuges o futuros cónyuges. tutor o curador”. bien como otorgantes. los padres donantes). arts. En ellas. Así. “el menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones. en la producción de sus efectos.. Las capitulaciones están radicalmente influidas por el matrimonio. Según el artículo 1329. y derogado el art. Concepto y naturaleza jurídica. sin excepción alguna. para que pueda otorgarlas. Sujetos de las capitulaciones y capacidad. Otras personas pueden intervenir en las capitulaciones. pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor. 2. Con arreglo al artículo 1330 “el incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres. y otro. Las capitulaciones han de ser otorgadas personalmente por el incapacitado. es decir. pero la nueva redacción que ha dado a este precepto la Ley de Jurisdicción Voluntaria elimina la posibilidad de aquella dispensa. De ahí que no lleguen a adquirir eficacia si el matrimonio no se celebra y que la pierdan si se declara nulo o se disuelve o si se produce la separación de los esposos. El menor no emancipado podía casarse a partir de los catorce años. Por tanto. El Código civil dedica dos preceptos a regular la capacidad para otorgar capitulaciones: uno. ej. rige la prohibición del art. aunque no exclusiva. aunque con la asistencia de sus padres. Capítulo 10 El régimen económico del matrimonio (II ) I. 48. Además.. tutor o curador. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. es la de regular el régimen económico conyugal.2. 1315 y 1325). éstos no pueden actuar a través de representante. que es su presupuesto y base (LACRUZ). por lo que. a) Menor no emancipado. en cuanto realizan atribuciones patrimoniales concretas (p. Mantener lo contrario. o bien a los únicos efectos de asistir a los cónyuges o futuros cónyuges para complementar su capacidad. Los capítulos son matrimoniales. disposición derogatoria única LJV). 1. Las capitulaciones matrimoniales son un contrato o negocio jurídico que tiene por objeto la regulación de los intereses patrimoniales de los cónyuges. 1329 (vid. podemos decir que las capitulaciones matrimoniales son un negocio jurídico de Derecho de familia. b) Incapacitado. quedan excluidos quienes están todavía incursos en un procedimiento de incapacitación. salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación”. Pero. relativo al menor no emancipado. un papel esencial. cuya finalidad típica y principal.

1315). sino que son meramente anulables (vid. las capitulaciones carecen de validez no sólo frente a terceros. y quienes son ya cónyuges modificar o sustituir el régimen existente entre ellos por otro distinto. Como el artículo 1330 no recoge la salvedad del artículo 1329. Tiempo y forma de las capitulaciones. 826 y 827).). 1335). para la validez de las capitulaciones matrimoniales. El contenido atípico lo integran las demás disposiciones por razón del matrimonio. así. que determinará la extensión y los límites de ésta. la prohibición de estipulaciones contrarias a las leyes. sino también inter partes. a la moral y al orden público. de lo contrario. esto es. ya sea el legal o el pactado en anteriores capitulaciones. art. A tal efecto. Por ejemplo: donaciones por razón de matrimonio. etc. contenido atípico. notarial o judicial. Respecto del contenido típico. los otorgantes disponen de la más amplia libertad. crear uno ex novo. sin perjuicio de que las capitulaciones así otorgadas queden subsanadas por el asentimiento prestado por aquellas personas antes de celebrarse el matrimonio. y las segundas. 1326).c. Las capitulaciones otorgadas por el incapacitado sin el concurso y consentimiento de sus padres o tutor no adolecen de nulidad absoluta. pactos sucesorios. que sustituye al derogado art. arts. Es necesario. con carácter disyuntivo. en virtud del principio de libertad de estipulación (art. etc. pueden elegir uno de entre los regímenes legales. contados desde la celebración del matrimonio. que el matrimonio subsista. El plazo de ejercicio de la acción dura cuatro años. reconocido en el artículo 1315. a pesar de la subsistencia del vínculo conyugal. pues no cabe el otorgamiento de capitulaciones si el matrimonio se ha disuelto o ha sido declarado nulo. Contenido de las capitulaciones. a la celebración del matrimonio. Las otorgadas antes de la boda quedan subordinadas.1 LEC. Las otorgadas después modifican el régimen económico matrimonial vigente hasta ese momento. sin que pueda ser sustituida por ningún otro tipo de documento público. En defecto de escritura pública. así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (art. ni tampoco si se ha producido la separación judicial de los cónyuges. Por tanto. 5. 3. por ejemplo. la escritura pública tiene carácter constitutivo. 210 C. en cuanto a su eficacia. está sujeto a las limitaciones que con carácter general establece el artículo 1255 para los contratos. es decir. 4. El artículo 1325 admite. El artículo 1327 exige. 760. En virtud de este último precepto. las que no tienen por objeto la determinación del régimen patrimonial. El principio de libertad de pacto para establecer el régimen económico matrimonial. sin embargo. y a las específicas del artículo 1328 para las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales pueden otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio (art. limitarse a rechazar el régimen legal supletorio que. les correspondería. su constancia en escritura pública. Las primeras constituyen lo que la doctrina viene llamando contenido típico de las capitulaciones. “será nula cualquier estipulación contraria a . reconocimiento de un hijo extramatrimonial.sentencia de incapacitación. que el contenido de las capitulaciones puede estar integrado por estipulaciones relativas al régimen económico matrimonial o por cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio. Límites a la libertad de pacto en las capitulaciones. introducir ciertas modificaciones en el legal elegido. en la medida en que por excepción y expresamente los permite el Código civil (vid. los futuros esposos pueden convenir el régimen patrimonial que tengan por conveniente. el incapacitado necesita el complemento de capacidad incluso si se limita a pactar el régimen de separación o el de participación.

Nos hallamos. nuestra doctrina se refiere a los siguientes supuestos: a) Constitución del régimen dotal. Lo que sí podrá cada cónyuge es conceder en favor del otro un poder. por las razones antes indicadas. Ha de tenerse en cuenta. manteniéndose la validez del resto de las estipulaciones contenidas en las capitulaciones. una nulidad parcial. por ejemplo. En segundo lugar. a las estipulaciones contrarias a las leyes. se respeta el principio de igualdad de derechos entre los cónyuges. Ello no obsta. en defecto de pacto en capitulaciones. porque implica una esencial desigualdad entre los cónyuges. 1320. Por tanto. pues. Así. para administrar o disponer de tales bienes. debe tratarse de leyes imperativas. pues. 66 C. Esta limitación es una consecuencia necesaria del principio constitucional de igualdad de los cónyuges y de no discriminación por razón del sexo (arts. en cualquier momento. ante un límite regido por los criterios éticos socialmente imperantes en una determinada sociedad y en un determinado momento histórico. es revocable.. a pesar de tratarse de una nulidad absoluta.las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”. pero plantea dificultades de aplicación práctica en los casos concretos. Así ocurre. . Por su relevancia. cuando se pacta la administración o disposición solidaria de los bienes por ambos cónyuges. 1324. ej. para administrar o disponer de dichos bienes. sin embargo. son normas imperativas los arts. el principio de igualdad de los cónyuges dentro del matrimonio es inderogable por pacto. ÁLVAREZ SALA afirma que el artículo 1375 debe entenderse sin perjuicio del artículo 1328.). 1317. por uno de los esposos en favor del otro. 1378 y 1441). 67. la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges. 14 y 32 CE. El artículo 1328 sanciona con la nulidad absoluta sólo al pacto contrario a los límites por él establecidos. Se trata de un principio plenamente justificado. que sí es válido el pacto por el que se confiere una liberalidad individualizada de carácter dotal. De este precepto. en primer lugar. el padre de la mujer hace a ésta una donación en capitulaciones con el carácter de dote. vid. Existe una indudable equivalencia entre buenas costumbres y moral o ética social (CABANILLAS SÁNCHEZ). para la validez del otorgamiento de un poder. sin embargo. 1318. es nula cualquier estipulación limitativa de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge. Este pacto capitular. las consecuencias de la anulación de la estipulación no perjudicarán a terceros de buena fe (art. las limitaciones afectan. En consecuencia. que. art. c) Pacto por el cual un cónyuge entrega al otro la administración o disposición de sus bienes privativos. y —en opinión de LACRUZ— habrá que incluir aquí también los pactos que atentan al orden público (p. será. El artículo 1375 indica que. será contrario a las buenas costumbres el pacto de atribución de bienes a cambio de una conducta prohibida o el establecimiento de un régimen para encubrir situaciones ilícitas (AMORÓS). Ha de entenderse que no es admisible pactar este régimen. el precepto se refiere a la prohibición de las estipulaciones contrarias a las buenas costumbres. no es válido. por ejemplo. De la interpretación conjunta de ambos preceptos resultan permitidos los pactos capitulares en los que. revocable en cualquier momento. contraria al principio de igualdad del artículo 1328 (AMORÓS). sin embargo. 1335). un sector de la doctrina arguye la validez del pacto capitular por el que se atribuye la administración y/o la disposición de todos o de parte de los bienes comunes a uno solo de los cónyuges.c. en cuanto tal poder. Por último. por existir reciprocidad. b) Pacto de administración o de disposición de los bienes comunes por uno solo de los cónyuges. Parece. 1322.

interesa no sólo a los propios cónyuges. la modificación. en cuanto determina la titularidad de los bienes. y c) que la modificación afecte a los derechos por ellos concedidos (p. El principio de mutabilidad del régimen económico fue introducido en el Código civil por ley de 2 de mayo de 1975. Los instrumentos de publicidad existentes en nuestro Derecho son los siguientes: a) Según el artículo 1333 del Código civil. así como los pactos. ej. el artículo 266 del Reglamento del Registro civil dice que las indicaciones acerca del régimen económico matrimonial “sólo se extenderán a petición del interesado”. en otro caso.. Un sistema así produce la consecuencia de que frente a terceros de buena fe sólo son oponibles las capitulaciones cuya vigencia pueda ser conocida a través de alguno de los medios de publicidad. En la redacción actual del Código.. ej. que habrán de observar los requisitos de capacidad. El conocimiento del régimen económico matrimonial. puede afectar al régimen económico matrimonial establecido por aquéllas. aunque para las nuevas capitulaciones se exija inexcusablemente el consentimiento de los cónyuges. Por ello resulta necesario el funcionamiento de un adecuado mecanismo de publicidad. aunque sean parte en cada acto concreto de administración o disposición en que intervienen junto con los cónyuges. Modificación de las capitulaciones. se presume que el régimen vigente es el legal. el ámbito de los poderes dispositivos sobre los mismos y el de las responsabilidades contraídas. el artículo 1331 disponga que “para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas”. definitivamente. esto es. b) que vivan al tiempo del otorgamiento (no pueden ser sustituidos por sus herederos). “en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención. antes de esta fecha regía en el Código el principio contrario de inmutabilidad del régimen económico una vez celebrado el matrimonio. personas distintas de los cónyuges que contratan o entran en relación con ellos: terceros frente al acto de constitución o modificación del régimen económico. son varios los artículos que permiten el otorgamiento de las capitulaciones antes o después del matrimonio y su modificación en todo momento.. . forma. el régimen de separación existente hasta el momento es sustituido por un régimen de comunidad de todos los bienes). no para cuando el régimen existente es el legal supletorio. sino también a los terceros que con ellos entran en relación. como ya sabemos. Hay que advertir que nuestra legislación sólo prevé unos medios de publicidad cuando el régimen matrimonial ha sido pactado en capitulaciones. De ahí que. El consentimiento de los otorgantes no cónyuges es necesario cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que hayan realizado alguna atribución patrimonial (p. A pesar de los términos imperativos del precepto. resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio”. o bien a las atribuciones patrimoniales hechas por terceros a favor de los cónyuges otorgantes de las mismas. Publicidad del régimen matrimonial. en su caso. de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado. a través del cual puedan conocerse esos datos. no producirá efecto en cuanto a aquellas atribuciones. La modificación realizada sin la asistencia de los autores de la atribución afectada es ineficaz mientras éstos no manifiesten su asentimiento. 6. mediante el otorgamiento de otras nuevas. pero si formularan su oposición. donación propter nupcias) a los cónyuges o a uno de ellos en el acto capitular que se modifica. necesarios para el otorgamiento. La modificación de las capitulaciones preexistentes. 7. etc. Nos referimos —dice AMORÓS— a los terceros en su sentido más amplio.

las capitulaciones otorgadas caducan y quedan sin efecto todas las estipulaciones relacionadas con el matrimonio. en los supuestos de cambio del régimen económico matrimonial con el fin de provocar la insolvencia del cónyuge deudor. últ. Las capitulaciones matrimoniales pueden ser ineficaces en sentido estricto o inválidas. 1329 y 1330). anulabilidad y rescisión. Igualmente quedan sin efecto las capitulaciones. si no se han formalizado en escritura pública (art. el que fuera supletorio de conformidad con la legislación aplicable. en su caso. El artículo 22 del Código de comercio establece que en la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirán las capitulaciones matrimoniales. Si se hubiere otorgado ante Notario escritura de capitulaciones matrimoniales. 1328). ej. así como en los casos en que son otorgadas por menores o incapacitados sin el concurso y la asistencia de los padres. 1317). 60. Sólo subsisten aquellas declaraciones o pactos que no estén subordinados a la celebración del matrimonio (p. Es de destacar la regla contenida en el segundo inciso del artículo 1335: “Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe”. En el concepto de invalidez están incluidos los casos de nulidad. Transcurrido el plazo del año sin que el matrimonio se haya celebrado por cualquier causa. incluso antes del transcurso del año. 1327). etc. también. reconocimiento de hijo extramatrimonial. En ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones. b) Cuando las capitulaciones matrimoniales o los hechos modificativos del régimen económico del matrimonio afectaren a inmuebles. Ineficacia de las capitulaciones. inciso). el artículo 1332 del Código civil prevé una publicidad notarial. al ordenar que la modificación de anteriores capitulaciones se indique mediante nota en la escritura que contenga la anterior estipulación y que el notario lo haga así constar en las copias que expida. en el Registro Mercantil. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en varias sentencias. Finalmente. . además de por las causas de general aplicación a los contratos. y el artículo 21 indica que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. cuando uno de los otorgantes se ha casado con otra persona o ha fallecido). si existe la certeza absoluta de que el matrimonio no va a contraerse (p. las capitulaciones son rescindibles conforme a los artículos 1290 y 1299 del Código civil. del tutor o. el cual señala que “la invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos”. reconocimiento de deuda.). en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria (art. Ahora bien. 1 LRC. éste deberá remitir en el mismo día copia autorizada electrónica de la escritura pública al Encargado del Registro Civil correspondiente para su constancia en la inscripción de matrimonio. c) El régimen económico del matrimonio puede ser objeto de publicidad. Al primer supuesto se refiere el artículo 1334: “Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año”. las buenas costumbres o la igualdad conyugal (art. del curador (arts. De la invalidez se ocupa el artículo 1335. no obstante el cumplimiento de todos los requisitos de forma y publicidad. En términos similares se manifiesta el art. 1333. añadiendo que cuando no se presenten escrituras de capitulaciones se inscribirá.. d) Por último. La causa más frecuente de rescisión es el fraude de acreedores.. se tomará razón en el Registro de la Propiedad. como régimen económico matrimonial legal. También cabe la nulidad parcial si alguna de sus estipulaciones vulnera las leyes. ej. ha de tenerse en cuenta que “la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros” (art. Las capitulaciones son meramente anulables cuando existe algún vicio del consentimiento. Las capitulaciones son nulas. 8.

el artículo 1339 dispone que los bienes donados a los esposos conjuntamente pertenecerán a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales. el mayor de catorce años con dispensa del Juez de Primera Instancia. Para este segundo supuesto. cualquier persona puede ser donante. “son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace. en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas. el menor no emancipado sólo necesita el complemento de capacidad para aceptar la donación si es condicional u onerosa (cfr. salvo que el donante haya dispuesto otra cosa. “un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra. con la única salvedad contenida en el artículo 1338. el régimen matrimonial será el legal supletorio. II. 618). le son aplicables —como señala el artículo 1337— las reglas ordinarias de las donaciones (arts. Las donaciones propter nuptias pueden hacerse en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas. 1336 a 1343). para ser por razón de matrimonio (propter nuptias). . de cuya efectiva celebración depende la eficacia de la donación realizada. con la autorización de sus padres o del tutor”. arts. En consecuencia. La hecha después carece de la condición de donación por razón de matrimonio y se regirá exclusivamente por las reglas ordinarias de las donaciones. art. como sabemos. Por esta razón. 632 y 633). en favor del otro. el artículo 1342 afirma que la donación quedará sin efecto si el matrimonio no llegara a contraerse en el plazo de un año. y de ella resultan las siguientes notas características de la institución en estudio: a) Es una verdadera y propia donación. dice: “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse. En este sentido. Siempre que se produzca la ineficacia de las capitulaciones. Este menor actúa por sí mismo. 618 a 656). 626). Capacidad y forma. aunque necesita de la asistencia de sus padres o tutor. en consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos”. b) Ha de hacerse antes de celebrarse el matrimonio. En este último caso habrán de observarse los requisitos de forma establecidos para las donaciones ordinarias (vid. siempre que no resulten modificadas por sus disposiciones específicas (arts. El indicado precepto. 1. como un tercero. En su segundo inciso. ha de hacerse en consideración al matrimonio proyectado. Según el artículo 1336. LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO. En esta definición entran por igual los regalos de boda y las donaciones destinadas a proporcionar la base patrimonial del matrimonio (LACRUZ). también puede. tanto uno de los esposos. se estará a lo dispuesto en el título II del libro III de este Código. Las reglas relativas a la capacidad para hacer y recibir donaciones son las generales. Por el contrario. es decir. para aceptar las donaciones por razón de matrimonio. 2. antes de celebrarse. c) La donación. en su primer inciso. el artículo 1338 establece que. Concepto y caracteres. hacer donaciones por razón de su matrimonio. que la acepta” (art. d) La donación ha de hacerse en favor de uno o de los dos esposos. El menor a que se refiere la regla transcrita es.

y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada”. Pero a las donaciones entre padres donantes e hijos donatarios es aplicable el artículo 1044: “Los regalos de boda. excepto la supervivencia o superveniencia de hijos del donante. Saneamiento. 648). Se trata. entre las causas de revocación. Objeto. la causa de separación o divorcio. antes del matrimonio y para el caso de muerte. y la separación y el divorcio si al cónyuge donatario le son imputables. Resulta. Por consiguiente. sólo para el caso de muerte. no se reducirán como inoficiosos sino en la parte que excedan en un décimo o más de la cantidad disponible por testamento”. 1340). los futuros cónyuges pueden donarse bienes presentes (art. sólo son dos las causas de revocación aplicables a estas donaciones: el incumplimiento de alguna de las cargas impuestas por el donante al donatario (art. los hechos que las causaron. consistentes en joyas. 4. el artículo 1341 establece una excepción a esta regla general. según la sentencia. según la sentencia. Por razón de matrimonio. arts. vestidos y equipos. 647) y la ingratitud del donatario (art. Según el párrafo primero del artículo 1343. 1341. Revocación. y como ingratitud el que el donatario incurra en causa de desheredación del artículo 855 o le sea imputable. no dan lugar al saneamiento de los bienes donados. Las donaciones propter nuptias. aunque el donatario lo sea de buena fe. con evidente impropiedad. que la inoficiosidad de los regalos se produce en la parte de su valor que exceda de la cantidad disponible por testamento más un décimo. b) En las otorgadas por los contrayentes se reputa incumplimiento de cargas la anulación del matrimonio. El precepto dice así: “Igualmente podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros. exige la supervivencia del donatario al donante. Pero el mismo artículo 1343 incluye. Ahora bien. en su párrafo segundo. en el cual la donación. con la siguiente excepción: “el que diere o prometiere por razón de matrimonio sólo estará obligado al saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe” (art. que no puede ser revocada.1). por tratarse de atribuciones a título gratuito. 634 a 636). de un caso asimilado a la sucesión contractual. Las donaciones por razón de matrimonio hechas por terceros tienen el objeto y los límites de las donaciones ordinarias (vid. Existirá mala fe por parte del donante si conocía la causa determinante de la evicción o los vicios ocultos y no advirtió de ello al donatario. 3. las donaciones por razón de matrimonio son revocables por las causas comunes. pues. si el donatario ha obrado de mala fe. 5. en opinión mayoritaria de la doctrina. Bienes presentes son los existentes en el patrimonio del esposo donante en el momento de hacer la donación. las siguientes: a) En las donaciones otorgadas por terceros. . al permitir a los esposos hacerse donación de bienes futuros siempre que se realice en capitulaciones matrimoniales. se reputa incumplimiento de cargas la anulación del matrimonio por cualquier causa.

se forma una masa común de bienes (comunidad de gananciales). Tesis difícilmente defendible. sin embargo. Lo cual es lógico. ni affectio societatis. Concepto. La doctrina mayoritaria considera. no puede decirse que tenga la naturaleza de una sociedad especial o limitada. que tiene efectividad en la fase de liquidación de la misma. por cuanto no se dan los requisitos para su existencia: no existe ánimo de lucro. ni tampoco las relativas a la disolución de la sociedad. Naturaleza jurídica. cuando determinado el haber de la sociedad de gananciales se reparta por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos (cfr. que se halla afecto a unas cargas o deudas comunes. que le serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla”. con los que se constituye un patrimonio en comunidad perteneciente a ambos cónyuges. no se aplican las normas sobre administración y disposición de los bienes. adquiriendo el carácter de gananciales. tratándose de una institución compleja que. destinándose los remanentes que existieren a su disolución a ser repartidos por mitad entre ambos cónyuges (DE LOS MOZOS). pero no los rendimientos que ellos produzcan. sino que describe su efecto más importante. por presentar perspectivas muy distintas. Aunque el Cc utilice el término “sociedad de gananciales” para referirse a este régimen económico matrimonial. 1. 2. pues el Código civil no le otorga dicha personalidad. 1404 Cc). RÉGIMEN ECONÓMICO DE GANANCIALES . Quedan fuera de la comunidad los bienes que pertenezcan privativamente a uno u otro cónyuge. Si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales. Capítulo 11 Régimen económico de gananciales (I) I. ninguno de ellos nos facilita una definición legal de lo que el Código denomina “sociedad de gananciales”. Este . El artículo 1344 Cc dispone que “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos. art. El régimen económico de gananciales se caracteriza porque atribuye a determinados bienes y derechos (las ganancias y beneficios de los cónyuges) la condición de comunes o gananciales. constituyendo así un patrimonio separado distinto de sus respectivos patrimonios privativos. por los rendimientos que produzcan tanto el patrimonio ganancial como el privativo de cada uno de ellos. integrada por las ganancias que ambos obtengan durante el matrimonio. se integran en la comunidad. Este artículo no define la sociedad de gananciales. los cuales. así como por lo adquirido con bienes gananciales o con fondos cuyo origen privativo no pueda demostrarse. Nuestro Cc regula el régimen económico de gananciales en los artículos 1344 a 1410. que estamos en presencia de una comunidad que recae sobre las ganancias y beneficios que los cónyuges adquieran durante el matrimonio. surgidas tanto de las necesidades del consorcio como de los respectivos patrimonios privativos. Sobre la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales se han dado diferentes teorías. junto a los bienes privativos de cada uno de los cónyuges. Otros autores entienden que la comunidad de gananciales tiene personalidad jurídica propia. como se ha dicho. sin embargo. se resiste a quedar encerrada en una fórmula sencilla. Se ha defendido que la comunidad de gananciales es una sociedad especial o limitada. capaz de recoger sus diversos aspectos de una manera omnicomprensiva y total (DE LOS MOZOS).

Siendo la sociedad de gananciales una comunidad de ganancias o beneficios obtenidos por los cónyuges durante el matrimonio. Nacimiento. 399 Cc). En ello también se diferencia la comunidad de gananciales de la comunidad ordinaria. II. 1325 y 1326 Cc). Tesis que es mantenida por el Tribunal Supremo y por la Dirección General de los Registros y del Notariado y defendida por la generalidad de la doctrina. Al tiempo de la celebración del matrimonio.patrimonio separado no puede considerarse como una comunidad ordinaria o de tipo romano. En tal sentido. los que se adquieran durante el matrimonio a título lucrativo. Con carácter general puede afirmarse que son privativos aquellos bienes cuya titularidad correspondiera a un cónyuge antes de contraer matrimonio o antes de constituirse el régimen de gananciales si. por aplicación de las normas de Derecho foral (catalán o balear). art. art. 1316 Cc). se ha optado por la comunidad de gananciales. no puede considerarse válido el pacto en capitulaciones matrimoniales relativo a que el referido régimen comience a producir efectos durante la convivencia de hecho previa a la celebración del matrimonio. así como cuando no las hayan otorgado u otorgadas sean ineficaces (cfr. es absolutamente necesario determinar qué bienes son comunes (gananciales) y cuáles privativos de cada uno de los consortes. Los primeros estarán sometidos a las reglas del régimen económico de gananciales que suponen la atribución de unos poderes y facultades a los cónyuges. No es posible. Dispone el artículo 1345 Cc que “La sociedad de gananciales comenzará en el momento de la celebración del matrimonio o. posteriormente. no siendo posible instar su división sino en los casos en los que el Código civil prevé su extinción (cfr. segunda. art. a diferencia de lo que sucede en la comunidad romana. en la que cada comunero puede libremente enajenar su cuota. Sólo después de celebrado éste. BIENES PRIVATIVOS Y BIENES GANANCIALES. en el momento de la liquidación. por capitulaciones matrimoniales posteriores al matrimonio. 3. 1392. por tanto. arts. 1315 Cc). sin capitulaciones matrimoniales previas. y aquéllos que se adquieran en sustitución de un bien privativo. que ahora sustituyen por el de gananciales. arts. el remanente ganancial será repartido por igual entre los cónyuges. Son gananciales los . al tiempo de pactarse en capitulaciones matrimoniales”. en la que los copropietarios no están obligados a permanecer en la comunidad (los comuneros pueden instar en cualquier momento la división de la cosa común: cfr. el régimen de gananciales comenzará cuando los cónyuges en capitulaciones matrimoniales lo sustituyan por el régimen inicialmente pactado (cfr. ninguno de los cónyuges puede aisladamente disponer por actos inter vivos como bienes privativos de las participaciones que respecto a cada uno de los bienes o derechos le corresponden. 1315. Los artículos 1346 a 1361 Cc establecen reglas para diferenciar entre bienes privativos y gananciales. los cónyuges están obligados a permanecer en la comunidad. su afectación al pago de unas deudas o cargas y que. Los segundos. son administrados y poseídos exclusivamente por el cónyuge titular. nacerá el régimen económico de gananciales pactado en capitulaciones matrimoniales. pudiendo disponer de ellos libremente y están afectos a la responsabilidad por las deudas personales de su titular. a un régimen económico distinto. cederla o hipotecarla (cfr. que el régimen de gananciales comience antes de la celebración del matrimonio. 1393 y 1373 Cc). art. el régimen de gananciales se constituirá cuando los futuros cónyuges así lo hayan pactado expresamente en capitulaciones matrimoniales (cfr. estaban sometidos. o cuando. 400 Cc). Durante la vigencia del matrimonio. sino germánica o de mano común. De esta naturaleza jurídica se desprenden dos consecuencias importantes: primera.

éste no es ganancial. y éstos venzan durante la vigencia de la sociedad de gananciales. legado o herencia (art. . El párrafo primero del artículo 1357 Cc dispone que “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo. y los adquiridos por cualquiera de ellos durante el matrimonio. Las ganancias se manifiestan en el momento de la disolución y liquidación del régimen económico de gananciales. 1353 Cc).º Cc). si éste se rige inicialmente por el régimen de gananciales. 2. no son privativos. siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario (art. se entenderán gananciales. sometido inicialmente al régimen de separación o participación. aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial”. y los bienes que sustituyan a unos y a otros. por cada uno de los cónyuges con anterioridad al matrimonio. El patrimonio ganancial está formado por bienes gananciales y no por una suma de valores. sino que sobre ellos se constituye una comunidad proindiviso que corresponderá a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges adquirentes en proporción al valor de sus respectivas aportaciones (art. No obstante. 1354 Cc. 1346. Si los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges experimentan un aumento de valor. la regla contenida en el párrafo primero del artículo 1357 Cc tiene una excepción: cuando los bienes adquiridos sean la vivienda familiar y el ajuar doméstico. Por tanto. es necesario distinguir entre ganancia y bienes gananciales. sino que representa una accesión económica perteneciente al titular del bien. Respecto a las adquisiciones realizadas con anterioridad a la vigencia de la comunidad de gananciales. B) Los que adquiera después por título gratuito. entro del patrimonio ganancial. En caso de duda se aplica la presunción de ganancialidad que establece el artículo 1361 Cc: “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”.beneficios generados por la actividad de los cónyuges o por los patrimonios privativos y gananciales. Bienes privativos. Si constante la sociedad. habiéndose abonado el primer plazo en ese periodo. 1346. Éstos son los que forman parte de la comunidad porque cumplen algunos de los requisitos que establece el artículo 1347 Cc. Son bienes privativos de cada uno de los cónyuges: A) Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad (art. por remisión del párrafo segundo del art. cuando posteriormente pactan en capitulaciones matrimoniales el régimen de gananciales. el Código civil establece normas especiales para el caso de que dicha adquisición se haya efectuado a plazos. 1. los cónyuges adquieren bienes que han sido donados o dejados en testamento conjuntamente a ambos y sin especial designación de partes. tienen ese carácter los bienes adquiridos. 1357). También son bienes privativos en cuanto propios de cada cónyuge. en cualquier forma o modo. los adquiridos por cualquiera de ellos durante la vigencia de la comunidad a título gratuito: donación. 1.º Cc). Si estos bienes han sido adquiridos por precio aplazado antes de constituirse la comunidad de gananciales.

Se trata de las denominadas adquisiciones mixtas. Pero si el primer desembolso tiene carácter privativo. 1346. proposición segunda Cc). mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”. el bien será de esta naturaleza. sentencia de 31 de octubre de 1989).º. una comunidad proindiviso. E) Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos (art. El principio de subrogación real queda alterado cuando. 4. correspondiendo su titularidad a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas (art. por tanto. por tanto. no pueden pertenecer a un patrimonio compartido entre varios titulares. En este caso. En este caso el artículo 1356 Cc dispone que los bienes adquiridos tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter. con independencia del carácter que tenga el dinero con el que se paguen. para lograr el necesario equilibrio entre el patrimonio ganancial y los privativos de los cónyuges. Lo determinante. Según el artículo 1346. supuesto que se rige por el artículo 1354 Cc. en este caso. Se consideran bienes privativos por subrogación aquéllos que. Y a la inversa. Pero puede suceder que el bien se haya adquirido mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo. pero. último párrafo Cc). según el cual “Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales. D) Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho (art. Ahora bien. es aplicable lo dispuesto en el artículo 1358 Cc. uno de los cónyuges adquiere bienes por precio aplazado (Cfr. sobre el bien adquirido se constituye. Entendemos que el derecho moral de autor (inherente a la persona): derecho al inédito. a los que después me referiré).º Cc son privativos los bienes “adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges”. con capital privativo y con capital común (cfr. aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. vigente la sociedad de gananciales. Se ha discutido por la doctrina si la propiedad intelectual tiene carácter privativo o ganancial. 1354 Cc). 1347. el bien adquirido también lo será aunque los restantes plazos se hayan abonado con bienes gananciales. art. lo hayan sido a costa o en sustitución de otros bienes privativos. para calificar al bien adquirido como privativo o ganancial es el carácter (privativo o ganancial) del primer desembolso efectuado. al supuesto contemplado en el artículo 1356 Cc (al igual que para otros. Lo adquirido a costa o en sustitución de un bien privativo se coloca en lugar de éste y ha de tener. pero la comunidad de gananciales será acreedora del cónyuge propietario por el importe de los plazos pagados con bienes gananciales. si el primer desembolso es privativo. 1346. con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice. por tanto. respectivamente. La subrogación real se produce en este caso con independencia del carácter privativo o ganancial de los fondos empleados en su ejercicio: basta que el derecho de adquisición preferente sea privativo. constante la sociedad. 5. que es aplicable también cuando la empresa o el establecimiento han sido fundados por uno de los cónyuges. No es aplicable el precepto cuando lo adquirido sea la vivienda habitual o el ajuar doméstico. De manera que. por subrogación real. 1346. constante la sociedad.1 Cc).3.5. adquiridos durante la vigencia del régimen económico de gananciales. exigir el .º Cc). los restantes plazos. C) Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos (art. Se trata de aquellos bienes y derechos inherentes a la persona y que. del caudal común o del propio. habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa. sin que pierdan ese carácter por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes. el mismo carácter.

Estos bienes serán siempre privativos aunque se hayan adquirido con fondos gananciales. siendo gananciales los rendimientos que se produzcan con su explotación. H) Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio. También serán privativos aplicando el criterio de sustitución por subrogación. aquellos objetos que sean de uso común (ajuar doméstico). sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge. que tales ropas y objetos no sean de extraordinario valor atendiendo a los usos sociales y a la posición y circunstancias de la familia. en este caso. en cuyo caso existirá obligación de reembolsarlo (cfr. son bienes privativos los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio. I) Las cantidades o créditos privativos de uno de los cónyuges. art.º Cc). (cfr. 1346. F) El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes propios (art. quedando excluidos. el Código prevea el reembolso. 1346. es decir. salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencia de un establecimiento o explotación de carácter común. 1. no todos los instrumentos afectos al ejercicio de una profesión u oficio son privativos. es privativo. todas aquellas indemnizaciones que vengan a reparar el perjuicio causado en bienes privativos: indemnizaciones por incendio o por otros riesgos. Y serán privativos con independencia del carácter del precio empleado en su adquisición. por tanto. Son privativas las indemnizaciones recibidas por un cónyuge como reparación de un daño ilícito cometido contra su persona (derecho personalísimo): daños físicos o morales. Según el artículo 1348 Cc. sin que. según las reglas del artículo 1346 Cc. “Siempre que pertenezcan privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagaderos en cierto número de años. Pero si esos instrumentos necesarios han sido adquiridos con fondos gananciales. la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho (art. carga de la sociedad de gananciales conforme a lo dispuesto en el artículo 1362. salvo que sean parte integrante o pertenencia de un establecimiento o explotación de carácter común. art. . sea trascendente el hecho de que sean o no de extraordinario valor. como a los adquiridos con posterioridad a título gratuito o a costa o en sustitución de bienes privativos. etc. de otro. por tanto. último párrafo Cc). aunque las primas del seguro se hayan satisfecho con dinero ganancial. sean privativos. sino sólo aquellos que sean absolutamente imprescindibles. a rectificarla.º Cc). 1358 Cc). De acuerdo con lo dispuesto en el número 8.º del artículo 1346.ª Cc.6. Por tanto. tanto a los adquiridos antes del comienzo de la sociedad de gananciales. El precepto se refiere a los créditos que. 1346. y sin que. La razón se encuentra en el hecho de que la adquisición de la ropa y objetos de uso personal supone una contribución al mantenimiento de la familia. G) Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor (art. considerándose. en este caso.7. Dos son las notas que determinan el carácter privativo de estos bienes: de un lado. no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio. según a quien pertenezca el crédito”. que se trate de ropas y objetos que constituyan los efectos personales de un cónyuge aunque no sean imprescindibles o necesarios.respeto a la dignidad de la obra. 14 de la Ley de Propiedad Intelectual). a retirarla del comercio.

2. La mejora puede haberse generado bien con fondos privativos. Bienes gananciales. así como los rendimientos que éstos últimos produzcan. plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes privativos tendrán carácter privativo (art. 1349 Cc).º Cc). Las mismas reglas del artículo 1359 Cc se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación. 1. J) Los derechos de usufructo o pensión pertenecientes a uno de los cónyuges. dispone que “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. 2. En la mayoría de los matrimonios. el artículo 1352 Cc. Son gananciales los bienes obtenidos durante la vigencia de la comunidad de gananciales con el esfuerzo (“trabajo o industria”) de ambos cónyuges o individual de cualquiera de ellos. 1359. pero si para obtener la mejora se han invertido fondos comunes o es consecuencia de la actividad individual de cualquiera de los cónyuges. M) Los incrementos patrimoniales de empresas privativas. en lugar de establecer a favor de la comunidad un crédito por el importe de los bienes comunes invertidos en la mejora (sistema de reembolso que contempla con carácter general el artículo 1358 Cc). Por otra parte. formará parte de sus bienes propios. el párrafo final del artículo 1359 Cc. por lo que todo lo recibido durante la vigencia de la comunidad de gananciales (el Código habla impropiamente “durante el matrimonio”) que no sea imputable al capital o a su amortización y que se pague en concepto de intereses. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho de suscribir.º Cc). al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado”.º Cc). Para los supuestos de ampliación de capital en las sociedades anónimas. establecimiento mercantil u otro género de empresa (art. serán bienes gananciales (cfr. Son bienes gananciales: A) Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges (art.1. En todos los casos la mejora es privativa del cónyuge titular del bien mejorado. K) La adquisición de acciones u otros títulos o participaciones sociales. . 1347. 1360 Cc). L) Las mejoras realizadas en los bienes privativos. pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales” (art. bien con gananciales o bien ser consecuencia de la actividad de cualquiera de los cónyuges. Las edificaciones. perteneciente a uno de los cónyuges. le otorga un crédito por el “aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora. Si para el pago de la suscripción se utilizan fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios. el precepto establece el carácter privativo de los plazos vencidos respecto a la amortización del crédito. “El derecho de usufructo o de pensión. se reembolsará el valor satisfecho”. art. pero los frutos. constituyen la fuente más copiosa de gananciales. 1347.

art. dada la especialidad que comporta el objeto sobre el que recaen los derechos en cuestión (DE LOS MOZOS). pertenecerán a la sociedad de gananciales” (art. así como de otros títulos o participaciones sociales. bien para uno solo de los cónyuges (art. Dentro del concepto de industria el Código incluye las denominadas “dones de fortuna”. rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales (art. bien se haga la adquisición para la comunidad. y las prestaciones recibidas por causa inmoral o torpe y las procedentes de causa ilícita (cuando ha transcurrido el plazo de prescripción del delito según el Código penal) de que hablan los artículos 1305 y 1306 Cc. 1349 Cc). que el exceso de lo aportado corresponde a la sociedad de gananciales. la posesión de uno o de los dos cónyuges se ha iniciado durante la vigencia de la comunidad de gananciales. únicamente. C) Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común. pues.º Cc). 615 y 616 Cc). la doctrina incluye el hallazgo de una cosa mueble cuyo propietario no aparezca (cfr. Junto a la regla general contenida en el artículo 1347.º Cc). etc. a un caso singular. art. es lógico que sean gananciales todas las rentas que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 1351 Cc). como dice LACRUZ. la cual tiene un derecho de crédito por las cabezas que resulten en tal concepto. ejercicio de una profesión u oficio. 2. 499 Cc). sino. no lo son los rendimientos económicos o los objetos o productos elaborados (excepto los personalísimos). El término “trabajo” hace referencia a cualquier actividad humana capaz de producir rendimientos económicos: trabajo manual o intelectual. b) “Se reputarán gananciales —dice el artículo 1350 Cc— las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo”. arts. lo que es ganancial es el trabajo mismo: en resultado o en valor. Si bien el empleo. 3. el cargo. como sucede en el usufructo (cfr. 1347. el mismo número de cabezas que aportó. tengan que devolverse a los cónyuges. los frutos.º. Dentro de la expresión “ganancias procedentes de otras causas que eximan de la restitución”. el Código dicta normas para casos especiales: a) El derecho de usufructo o de pensión perteneciente a uno de los cónyuges. así como los derecho de suscripción preferente son privativos (cfr. por lo que “Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o en las procedentes de otras causas que eximan de la restitución. los rendimientos siempre serán gananciales. son gananciales los rendimientos que produzcan tanto las acciones antiguas como las nuevas.2. rentas e intereses que produzcan los bienes privativos y gananciales). art. el tesoro descubierto en propiedad ajena (en cuanto a la mitad que el artículo 351 Cc atribuye al descubridor). la regla de este artículo es una regla de liquidación que hace aplicación de los criterios de determinación del carácter. c) Aunque las nuevas acciones adquiridas por un cónyuge. 1347. B) Los frutos. Siendo la sociedad de gananciales una comunidad de ganancias. en este último caso. 1346. 1352 Cc). privativo o ganancial. los derechos de autor podrán ser privativos (cfr. es bien privativo. e incluso mediante la usucapión si. al disolverse la sociedad. sin embargo. el seguro de vida y la renta vitalicia. de los bienes del matrimonio. El citado artículo se preocupa no de que. 5. o a uno de ellos.º Cc). no . Con ello. Por industria se entiende cualquier actividad de los cónyuges que no entre en el concepto usual de trabajo: las adquisiciones originarias realizadas por los cónyuges mediante la ocupación o especificación. Los bienes que sean gananciales de acuerdo con las normas ya vistas (trabajo e industria de los cónyuges y los frutos. pensiones o intereses devengados durante el matrimonio son gananciales (art.

final Cc). constante la comunidad. siendo indiferente la procedencia privativa de los fondos empleados en su adquisición. al artículo 1354 Cc: sobre los bienes así adquiridos se constituye una comunidad proindiviso. son gananciales los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial. cuando la totalidad o parte del precio se satisfaga con dinero ganancial. Paralelamente a lo dispuesto por el artículo 1346. D) Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial. 1347. porque dicho trabajo.º Cc al supuesto específico de creación de empresas: si éstas se fundan con fondos comunes.º Cc. constante matrimonio. art.º Cc). serán gananciales. en cuyo caso nacerá a favor del patrimonio privativo un crédito contra la comunidad de gananciales. cuyos titulares son la sociedad de gananciales y el cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. su resultado. . por aplicación del artículo 1358 Cc. Carácter ganancial que no queda desvirtuado por el hecho de que la adquisición del bien a costa del caudal común se haya realizado a favor de la comunidad o de uno solo de los cónyuges. aunque los restantes plazos se satisfagan con dinero privativo (art. 5. Si los bienes han sido adquiridos. 3. 5.º. 3.º Cc remite.pierden ese carácter a pesar de la transformación que puedan experimentar. que difícilmente podría ser privativa. A la empresa constituida a expensa o con fondos comunes se equipara. Respecto a la adquisición por precio aplazado de la vivienda y ajuar familiares antes del comienzo de la sociedad de gananciales por uno de los futuros cónyuges. son gananciales. Supone esta regla la aplicación de la contenida en el artículo 1347. el bien adquirido será ganancial si el primer plazo se ha efectuado a costa del caudal común. el bien adquirido corresponde proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas (cfr. 1354 Cc). F) Los bienes donados o dejados en testamento conjuntamente a los cónyuges. bien mediante la entrega de sumas de dinero ahorradas por los cónyuges (subrogación por empleo) o procedentes de la enajenación. mediante precio o contraprestación. La presunción de ganancialidad del artículo 1361 Cc opera aquí de manera efectiva.º Cc). Sin embargo. de bienes gananciales (subrogación por reempleo). 4. G) Las mejoras realizadas en los bienes gananciales. en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho (art. art. el cónyuge que aportó los fondos será acreedor de la comunidad de gananciales por la cantidad invertida con cargo a su patrimonio privativo. 1356 Cc). En las adquisiciones a plazos efectuadas por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad de gananciales. 1347. se aplicará el artículo 1354 Cc (cfr. respecto a su titularidad. De ahí que son gananciales por subrogación los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la comunidad de gananciales. el artículo 1357. E) Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno de los cónyuges a expensas de los bienes comunes (art. excepto que se demuestre la procedencia privativa del dinero empleado en la adquisición. es bien ganancial. de forma que los bienes adquiridos por uno solo de los cónyuges. si a la creación de la empresa concurren el trabajo de un cónyuge (ganancial) y su patrimonio privativo. vigente la comunidad. 1347. aun cuando lo fueran con fondos privativos. la fundada a costa del trabajo de un cónyuge. en parte ganancial y en parte privativo. 2. En cuyo caso. según LACRUZ.

Presunción que juega a favor de la comunidad y que sirve para determinar el carácter de determinados bienes. Sin embargo.º Cc son bienes privativos los adquiridos por cualquiera de los cónyuges vigente la comunidad de gananciales a título gratuito: donación. ATRIBUCIÓN VOLUNTARIA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES. sin embargo. son gananciales los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes. constante la sociedad. La regla viene a reforzar la presunción de ganancialidad del artículo 1361 Cc. en cuyo caso procederá el reembolso que prevé el artículo 1358 Cc (reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación). de lo contrario. nada obsta para que. legado o herencia. que si la atribución se hace en favor de la comunidad sin que ésta haya aportado el precio o la contraprestación. aunque permitida entre cónyuges por el Código civil. art. sobre todo muebles. H) Los incrementos patrimoniales de empresas gananciales. el bien será ganancial.º Cc). de forma que si no se demuestra la procedencia privativa del dinero empleado en la adquisición. 1347. cualquiera que sea la procedencia del dinero o contraprestación y la forma o plazos en que se satisfaga”. tratándose de adquisiciones onerosas durante la vigencia de la comunidad (cfr. se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes” (art. debe aplicarse la norma que. “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”. siempre que la liberalidad haya sido aceptada por ambos y el donante o testador no haya dispuesto lo contrario (art. Por otra parte. cuando no se sabe con certeza si son privativos o gananciales. los incrementos que se produzcan en bienes gananciales tendrán ese carácter. ya que. es el reconocimiento de la autonomía privada en la atribución. establece el artículo 1358 Cc. aunque el precepto se refiere a la atribución de ganancialidad por voluntad expresa de los cónyuges. Debemos entender. si no se demuestra la procedencia privativa del dinero empleado en la adquisición. lo cual es posible por haber desaparecido en nuestro Código la prohibición de las donaciones entre cónyuges. 2. el bien será ganancial. aunque tengan su causa en la inversión de fondos privativos. Lo determinante. por tanto. 1355. LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD. en las mismas condiciones. de común acuerdo. respecto a los reintegros o reembolsos. el artículo 1355 Cc plantea dos supuestos distintos: a) Atribución voluntaria por voluntad expresa: “Podrán los cónyuges. IV.3. atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio. que ahora son posibles. De igual forma. puedan atribuir carácter privativo a un determinado bien. b) Atribución por voluntad presunta: “Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas. Respecto a esta atribución voluntaria del carácter de los bienes. De igual modo. Según el artículo 1346. estaríamos presumiendo la existencia de una donación que. según dispone el artículo 1323 Cc. El artículo 1355 Cc permite que la voluntad de los cónyuges pueda ser determinante para otorgar la condición privativa o ganancial a los bienes del matrimonio. III. sin embargo. las mejoras e incrementos de los bienes serán . segundo párrafo Cc). De manera que. Según el artículo 1361 Cc. 1353 Cc). requiere la existencia de unas reglas específicas.

95. a título gratuito. El carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública. sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges. aunque tal declaración sólo produce efectos entre los cónyuges y respecto a los herederos voluntarios del confesante. 22 y 24 de febrero de 2000). . Como medio de prueba de que determinado bien es privativo sirve la confesión del otro cónyuge: “Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos — dice el artículo 1324 Cc—. 1. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se llevarán a cabo exclusivamente por el cónyuge adquirente aun antes de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. dice el Código) si con ella se perjudica su legítima. pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores. pero no respecto de sus legitimarios (herederos forzosos. No se consignará la confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada de la misma persona (art. debe ser cumplida y satisfactoria. se expresará tal circunstancia en la inscripción. En los casos de duda sobre el carácter de un bien. ni respecto a los acreedores. que puede destruirse mediante prueba en contrario. si los tuviere. 4 Reglamento Hipotecario). En este sentido la Sentencia de 20 de junio de 1995 afirma que “la función que desempeña la presunción iuris del artículo 1361 es que recaiga por entero la carga de la prueba sobre quien sostenga el carácter no ganancial del bien. 1. 6 Reglamento Hipotecario). si en ésta cualquiera de los cónyuges alega que determinado bien es privativo. quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste. Se trata de una presunción iuris tantum. sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”. aunque los cónyuges se hallen separados de hecho. V. la confesión de un cónyuge basta para atribuirle el carácter de privativo. 95. 95. de 24 de julio de 1996. 5 Reglamento Hipotecario). Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión. Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte. según proceda. y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. en este orden. bastará la confesión del otro. La prueba. correspondiendo la carga de la prueba al que niegue el carácter ganancial de un determinado bien. salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia (art. 95. Se inscribirán como bienes privativos del cónyuge adquirente los adquiridos durante la sociedad de gananciales que legalmente tengan tal carácter. La justificación o confesión de privaticidad hechas con posterioridad a la inscripción se hará constar por nota marginal. deberá demostrar que lo adquirió antes del comienzo de la sociedad. Inscripción de bienes privativos. Si la justificación o confesión de privaticidad se refiere solamente a una parte del precio o contraprestación.gananciales cuando no se demuestre el carácter privativo del dinero empleado para su generación. PUBLICIDAD REGISTRAL DE LOS BIENES PRIVATIVOS Y GANANCIALES. por subrogación o por accesión. sin que basten los meros indicios o las simples conjeturas (en el mismo sentido las Ss. 2 y 3 del Reglamento Hipotecario). en la participación indivisa restante del bien adquirido (art. La presunción opera durante la vigencia de la sociedad de gananciales. la inscripción se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla en la participación indivisa que se indique en el título y a nombre de uno o ambos cónyuges. así como en el momento de su liquidación. para su sociedad de gananciales.

El patrimonio común como patrimonio separado puede ser objeto de una responsabilidad específica. 93. se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial (art. CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. 1. constante la sociedad. Pero no puede olvidarse que el patrimonio común. deudores serán siempre los cónyuges. 1 Reglamento Hipotecario). sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales. Dentro de los preceptos que el Código dedica a las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales deben distinguirse entre aquéllos que fijan qué deudas. surgidas tanto de las necesidades del consorcio como de los respectivos patrimonios privativos. a nombre del cónyuge adquirente (art. sino a través de los cónyuges y titulares del mismo cuyos actos son los que vinculan y fijan la responsabilidad de la sociedad”. 94. Se inscribirán a nombre de uno y otro cónyuge. éstas las contraen los cónyuges. con independencia de que la deuda contraída por los cónyuges sea a cargo o no de la sociedad . que se halla afecto a unas cargas o deudas comunes. son comunes y que. VI. En este sentido la Sentencia de 26 de marzo de 1979 afirma que “el patrimonio ganancial no tiene personalidad propia capaz de contraer deudas como tal y por sí. no puede ser deudor. 1 Reglamento Hipotecario). B) Adquisición de un cónyuge para la comunidad. Inscripción de bienes gananciales. y son ellos los que están legitimados como deudores. C) Adquisición de un cónyuge sin expresión alguna. con esa indicación. pero no puede por sí mismo contraer deudas. los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndoles en forma conjunta y sin atribución de cuotas. y aquellos otros que determinan la responsabilidad de los bienes gananciales frente a los acreedores (relación externa). de entre las contraídas (conjunta o separadamente) por los cónyuges. han de ser satisfechas de forma definitiva con bienes gananciales (relación interna). Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges. aunque por las deudas comunes responderá. A estas deudas y obligaciones se refieren los artículos 1362 a 1374 Cc. con carácter ganancial. al carecer de personalidad jurídica. Deuda y responsabilidad. permitiendo que éstos puedan dirigirse directamente para cobrar su crédito contra ellos. La sociedad de gananciales supone un patrimonio en comunidad perteneciente a ambos cónyuges. destinándose los remanentes que existieren a su disolución a ser repartidos por mitad entre ambos cónyuges. siempre que la liberalidad fuese aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario (art. en primer término. 93. 4 Reglamento Hipotecario). Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán. En la misma forma se inscribirán los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes. el patrimonio ganancial. por tanto. conjunta o separadamente. 2. A) Adquisición de ambos cónyuges para la comunidad.

º). 1362. lo pagado con los bienes gananciales no queda definitivamente a cuenta de los mismos. b) Privativos: “La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges” (art. las deudas comunes del matrimonio. El artículo 1362 Cc determina el pasivo de la sociedad de gananciales con carácter definitivo. C) La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión.ª). 2. que han de satisfacerse definitivamente con patrimonio ganancial. tanto por la adquisición como por el mantenimiento y administración. 1362. arte u oficio de cada cónyuge” (art. “El sostenimiento de la familia. “La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión. El Código fija las deudas comunes fundamentalmente en el artículo 1362 (esfera interna). pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”. tenencia y disfrute de los bienes comunes” será a cargo de la sociedad de gananciales (art. por el contrario.ª. art. 1. 4. sea deuda común o definitiva de la comunidad o deuda privativa del cónyuge que asumió la obligación. Con carácter general puede afirmarse que son deudas comunes y. si. 1347. 2.de gananciales. Es natural que los gastos del negocio o profesión de cada cónyuge . Se refiere a cualquier gasto ocasionado por los bienes gananciales. También son comunes los gastos que ocasione la alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuge. 1366. ésta dependerá de la actuación individual o conjunta de los cónyuges (arts. los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales. Son deudas comunes: A) El levantamiento de las cargas del matrimonio. sino que el otro cónyuge puede exigir que el deudor reponga lo satisfecho con bienes gananciales.ª Cc). 1362. 1369 y 1365 Cc). todos los gastos u obligaciones necesarias para el mantenimiento y necesidades de la familia. la deuda es privativa de un cónyuge. es decir. Si alguna de las deudas comunes previstas por el Código ha sido satisfecha con dinero privativo. bien en ese momento con bienes privativos. 2. 3. la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de prevención acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia” (art. párrafo primero Cc).ª Cc). regla lógica teniendo en cuenta que sus rendimientos son gananciales (cfr. sin tener en cuenta la cuestión de la responsabilidad (esfera externa). si ésta es a cargo de la sociedad (deuda común). es decir. 1364 Cc). B) Los gastos u obligaciones relativos a los bienes. párrafo segundo Cc: “La alimentación y educación de los hijos de uno sólo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. Gastos que son a cargo de la sociedad de gananciales.ª. con independencia de que puedan hacerse efectivas o no inmediatamente sobre bienes gananciales. En caso contrario. bien en el momento de la liquidación con la parte de gananciales que le corresponda. De forma que satisfecha la deuda con bienes gananciales. 1367 y 1363. por tanto. 1362. cuando se den las condiciones de convivencia que determina el artículo 1362. el cónyuge que hubiera aportado bienes tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común (art. quedará definitivamente pagada. a) Comunes: “La adquisición. 1.

como norma de responsabilidad (relación externa). 3. en la esfera interna (entre los cónyuges). El Código civil. es necesario observar que el precepto tiene un doble aspecto: de un lado. así como las derivadas de responsabilidad objetiva (art. 1347. serán de la responsabilidad y cargo de aquélla. Igual regla general se establece respecto a la responsabilidad de la comunidad por deudas contraídas por los cónyuges: . consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de sus bienes. siempre que sea consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad o en el ámbito de la administración de los bienes. Por obligaciones extracontractuales debemos entender las nacidas por culpa o negligencia (art. por tanto. como norma que afecta a las relaciones internas entre los cónyuges. pues el activo de la comunidad está constituido.º Cc). 1366 Cc).sean deudas comunes. “Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia” (art. de otro. 1371 Cc). D) Las donaciones hechas por ambos cónyuges de común acuerdo. art. pagada provisionalmente la deuda con bienes gananciales. si dicha deuda es o no a cargo definitivamente de los bienes gananciales. 1. por ser deuda propia. La responsabilidad de los bienes gananciales por deudas de los cónyuges viene determinada por su actuación conjunta o separada al contraer la obligación. por el contrario. podrán los acreedores dirigirse directamente contra los bienes gananciales para satisfacer su crédito. 1903 Cc) (DE LOS MOZOS). A) Deudas contraídas por los cónyuges conjuntamente o por uno con el consentimiento del otro. son deudas comunes y. 66 Cc). alcanza a cualquier tipo de responsabilidad extracontractual de un cónyuge. “Serán también a cargo de la sociedad de gananciales las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo. “Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge. entre otros bienes. debe quedar a cargo del patrimonio privativo del cónyuge deudor. es decir. salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor” (art. a cargo definitivamente de la comunidad de gananciales. 1363 Cc). cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte” (art. establece como regla general la actuación conjunta de los mismos respecto a la administración y disposición de los bienes gananciales (cfr. 1902 Cc). basándose en el principio de igualdad entre los cónyuges (cfr. por los beneficios que aquellos produzcan (cfr. disciplina que las obligaciones extracontractuales de un cónyuge. artículos 1375 y 1377 Cc). Responsabilidad de la sociedad de gananciales. F) Las deudas de juego. E) Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge. si entra en algunos de los supuestos que hemos comentado anteriormente (deuda común) o. De forma que sólo en los casos en que el Código establece esa responsabilidad. Por otra parte. habrá que dilucidar. excepto que sean debidas a dolo o culpa grave (en cuyo caso son propias).

2. 6). referido al ámbito de la responsabilidad de la sociedad de . d) En la administración ordinaria de los bienes propios. el Código civil remite al de Comercio. 9). los rendimientos obtenidos son gananciales y. 1365. Como regla general.ª y 1365. previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales” (art.º Cc). Conjugando los artículos 1362.ª Cc. c’) Para obligar a los bienes propios del cónyuge no comerciante será necesario su consentimiento expreso en cada caso (art. 1365. c) En el ejercicio ordinario de la profesión. de otro. e) Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge. porque. Estas deudas son a cargo de la sociedad de gananciales por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1362. arte u oficio (art.º Cc resulta que estos gastos son a cargo (deuda común) y responsabilidad de los bienes gananciales.º Cc). 1365. f) En el supuesto de separación de hecho. 1375 Cc) o que la ley otorgue esta posibilidad a uno de ellos. 3. excepto que otra cosa se haya pactado en capitulaciones matrimoniales (cfr. subsidiariamente. B) Deudas contraídas por un solo cónyuge. 1. según el cual: a’) De las deudas contraídas por persona casada en el ejercicio del comercio responden los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas (que son gananciales). “También responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento. la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges. según el cual “Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia encomendadas a su cuidado. estas deudas son a cargo y de responsabilidad de los bienes gananciales (cfr. 1368 Cc). Al igual que en el caso anterior. 1362. en el sentido de cotidianas y de un alcance económico ordinario. Como excepción a la regla general y con la finalidad de facilitar el funcionamiento del consorcio. conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma”.º y 1365. Para que los demás bienes gananciales queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art. los del otro cónyuge”. que por ley o por capítulos le corresponda (art. 1366 Cc). 1. 4. b) En la gestión o disposición de gananciales. se potencia la solvencia del cónyuge que desarrolla la actividad frente a los acreedores. de un lado. Si uno de los cónyuges es comerciante. art. De tales deudas “responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y. la responsabilidad extracontractual de cualquiera de los cónyuges recae sobre la comunidad de gananciales. 2. Como ya dijimos anteriormente. 1. siempre que aquélla sea consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad o en el ámbito de la administración de los bienes (art. d’) El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto (art. por lo que el artículo 1368 Cc no es una repetición innecesaria sino que.“Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno con el consentimiento del otro” (art. 10).º Cc). el Código civil establece la responsabilidad directa de los bienes gananciales por deudas contraídas exclusivamente por un cónyuge en los siguientes supuestos: a) En el ejercicio de la potestad doméstica (art. 7) o cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro (art. b’) Se presumirá otorgado dicho consentimiento para responsabilizar a los demás bienes gananciales cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo (art. A ella se refiere el artículo 1319 Cc. 8). Esta potestad doméstica se limita a la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia.º Cc). 1367 Cc). 2. arts.

así como de los bienes sobre los que se pretendía ejecutar. en el artículo 1365 Cc. en adelante.ª Cc. por lo que cuando cualquiera de ellos contrae deudas que sean a cargo de la comunidad de gananciales. por tanto.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil (Ley 1/2000. entre otros. según las reglas de este Código”). en el supuesto que comentamos. como cotitular de esos bienes y acaso con derecho a reembolso. es decir. contraídas separadamente por un cónyuge. además. Pero nunca contra los bienes propios del cónyuge no deudor. sin necesidad de guardar ningún orden. aunque pone a cargo de la sociedad de gananciales los gastos originados por la adquisición de bienes comunes. Problema que trata de resolver el artículo 541. art. h) En la adquisición de un bien ganancial por precio aplazado. De forma que. el artículo 1370 Cc establece. entran dentro de algunos de los supuestos en los que el Código atribuye responsabilidad a los gananciales. los bienes gananciales responden directamente de las deudas contraídas conjuntamente por los dos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.2. pero no de adquisición de bienes gananciales. que el precepto no atañe al cónyuge que no convive con la prole. Ésta no puede determinarse por el artículo 1362. Especial problemática había suscitado. es de suponer. g) Deudas contraídas conjunta o separadamente por los cónyuges que sean a cargo de la comunidad de gananciales. 1367 y 1363 Cc). la ejecución de gananciales por deudas contraídas por un solo cónyuge. la responsabilidad alcanza a los bienes gananciales y a los suyos propios. Según lo visto. de 7 de enero. arts. en atenciones de tales hijos y. pero en él se habla de disposición. sin consentimiento del otro y sin acreditar la naturaleza privativa del dinero empleado en el primer plazo. opina LACRUZ. contra los bienes privativos del deudor o contra los gananciales. Según el artículo 1370 Cc. planteándose la cuestión de la responsabilidad por el precio aplazado. El precepto se aplica cuando uno de los cónyuges adquiere un bien con precio aplazado. en el sentido de que. salvo cuando se trate de deudas contraídas para atender las necesidades ordinarias de la familia (cfr. LEC): “Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por . Sin embargo. responde siempre el bien adquirido. los del otro cónyuge. los acreedores podrán dirigirse indistintamente. 1319 Cc). Deudores son los cónyuges. del hogar conyugal. sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código”. subsidiariamente. reclamando la doctrina la necesidad de que el cónyuge no deudor pudiese intervenir en la calificación del crédito como ganancial. es una norma interna que no sirve para determinar la responsabilidad de los bienes gananciales. una responsabilidad adicional. como afirma LACRUZ. pues. C) Ejecución sobre bienes gananciales. de la adquisición de un bien ganancial. Cuando la deuda ha sido contraída por ambos cónyuges (cfr. en cuyo caso responden solidariamente los bienes gananciales y los privativos del cónyuge que contrajo la deuda y. Por ello.gananciales (relación externa). hace responsable directamente a los bienes gananciales por las deudas contraídas por el cónyuge que conserva a los hijos en su compañía. Se trata. además de la responsabilidad que corresponda por la actuación separada de un cónyuge (“sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes. después de la reforma del Código civil. “Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido. sto es lo que viene a decir el artículo 1369 Cc: “De las deudas de un cónyuge que sean. la responsabilidad por el precio aplazado sólo puede reclamarse al cónyuge deudor. La responsabilidad de estos bienes viene establecida. la responsabilidad alcanza a los bienes gananciales por el todo y por mitad al patrimonio privativo de cada uno. o por aquéllas que. deudas de la sociedad de gananciales responderán también los bienes de ésta”.

el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal conforme a lo dispuesto en el apartado siguiente”. pero de las que deba responder la sociedad de gananciales. con carácter general. dándole traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución a fin de que. es decir. En tal caso. arts. 541. el cónyuge al que se le ha notificado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad (cfr. el cónyuge no deudor podrá optar entre: a) Aceptar el embargo y. se aplicará el régimen de separación de bienes. ejecutada la deuda sobre bienes gananciales se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales. RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES PRIVATIVOS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1911 Cc. art. el embargo de aquéllos habrá de notificarse al cónyuge no deudor. el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales. suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes”. permitir que el embargo recaiga sobre bienes cuya titularidad no corresponde exclusivamente al deudor. La oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y. corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales. en que los bienes gananciales no pueden responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución. que será inmediatamente notificado al otro cónyuge. aquéllas que han sido contraídas por uno solo de los cónyuges sin que su actuación entre en los supuestos a los que el Código atribuye responsabilidad de los bienes gananciales. Además. Si no se acredita esta responsabilidad. En este caso. aunque el cónyuge que ha instado la disolución de la comunidad puede. pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge. Además. A la ejecución de bienes gananciales por deudas propias de un cónyuge se refiere el apartado 3 del artículo 541 de la LEC: “Si la ejecución se hiciere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguieran bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos. dentro del plazo ordinario. oídos los cónyuges. . resolverá lo procedente sobre la división del patrimonio y.uno de los cónyuges. además. 1373 Cc). en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla (cfr. art. el cónyuge al que se le ha comunicado el embargo podrá interponer los recursos y usar de los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de los intereses de la comunidad de gananciales. el tribunal. entendiéndose por tales. b) Exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad de gananciales. es decir. fuera de los supuestos previstos en los artículos 1365. si éste optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal. la demanda ejecutiva podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor. 4 LEC). pueda oponerse a la ejecución. Personado en el procedimiento. según dispone el apartado 4 del artículo 541 LEC. por tanto. LEC). acordará que se lleve a efecto con arreglo a lo dispuesto en esta Ley (cfr. 1374 Cc). cuya titularidad corresponde al cónyuge deudor y al que no contrajo la deuda. optar en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales (art. Si como consecuencia de la aplicación del artículo 1373 Cc se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales. dentro del plazo de tres meses. Cuando la oposición se funde en esta última causa. 1366. Si los bienes privativos del cónyuge deudor no fueran suficientes para hacer efectivas sus deudas propias. 1370 y 1371 Cc. el artículo 1373 Cc establece que “cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias”. permitir que de la deuda de un cónyuge se responda con los bienes gananciales. VII. en su caso. 1369. 806 y ss.

siendo la excepción la actuación separada que. arts.º y 1386 Cc) o cuando por circunstancias extraordinarias se transfiere legal o judicialmente la gestión a uno de ellos (cfr. o incluso presunto. Administración de los bienes gananciales. o se negare injustificadamente a ello. anterior (prestado en capitulaciones matrimoniales o en cualquier otro documento. la gestión y disposición de los bienes comunes corresponde conjuntamente a los cónyuges. incapacitado). la cual suple al consentimiento de uno de ellos: “Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo. cuando se deja pasar el plazo de caducidad de cuatro años de la acción de impugnación (cfr. El precepto se aplica en aquellos casos en que. el cónyuge proponente deberá demostrar la imposibilidad o la negativa del otro para prestarlo. Y el Juez puede concederla si “encontrare fundada la petición”. 1311 Cc). y posterior (confirmación del acto anulable). Este consentimiento de un cónyuge autorizando que el otro realice actos de administración o disposición puede ser. 1 . podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición” (art. sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes”. Existe actuación conjunta cuando el acto se ha realizado por ambos cónyuges (cfr. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES GANANCIALES. 2. en cuanto al momento de prestarlo: simultáneo. e instaura como regla general. 1376 Cc).º Cc). encuentra numerosas aplicaciones: cuando la ley concede ese poder a un cónyuge para casos concretos (cfr. 1301 Cc). bien porque se negare injustificadamente a ello ante la propuesta que realiza el otro cónyuge. falte el consentimiento de uno de los cónyuges para realizar actos de administración de los bienes gananciales. Para realizar actos de administración respecto a los bienes comunes es necesario el consentimiento de ambos cónyuges en los términos ya vistos. por ejemplo. 2. arts. El precepto es fruto de la reforma de 1981. siendo necesario. 1384. que se plasma en el artículo 66 del Código civil (“Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”). 1382. cuando la administración conjunta sea imposible. 1377. es decir. Sin embargo. art. o la administración de la empresa común por tiempo . el Código civil prevé la autorización judicial. art. siempre que el acto sea útil para ambos cónyuges y para la familia (cfr. 1381. art. cuando de la conducta del cónyuge que no contrató puede deducirse que consintió la eficacia del acto (cfr. bien porque se hallare impedido para prestarlo (ausente. El asentimiento de un cónyuge al negocio ya concluido por el otro puede ser expreso. Principio de cogestión. tácito. Capítulo 12 Régimen económico de gananciales (II) I. no obstante. el principio de cogestión respecto a la administración y disposición de los bienes gananciales. art. Solicitada al Juez la autorización. 1375) o por uno de ellos con el consentimiento del otro.1. La autorización judicial supletoria puede permitir que se realicen determinados actos de administración durante cierto tiempo. en defecto de pacto en capitulaciones matrimoniales. De acuerdo con el principio de igualdad que establece el artículo 14 de nuestra Constitución. 1385. e incluso verbal). 1387 y 1388). el artículo 1375 Cc dispone que “En defecto de capitulaciones matrimoniales. mediante declaración de voluntad unilateral y recepticia dirigida al cónyuge actuante o a quien contrató con él.

Al igual que respecto a los actos de administración. tiene la excepción contenida en el artículo 1378. el Código distingue entre la disposición por testamento de la mitad de los bienes gananciales o de un bien ganancial determinado. a) A título oneroso. sino de su parte en la comunidad ganancial. dispone el artículo 1379 Cc que “Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales”. Consentimiento dual que exige el artículo 93. Disposición de los bienes gananciales. excepcionalmente. párrafo 2. referida a los mismos bienes. el artículo 1380 Cc recoge lo que la doctrina denomina “legado de cosa ganancial”: “La disposición . 3. por tanto. 670 Cc).º).3 y 94. 1. 3 RH respecto a los inscritos a nombre de un cónyuge que los haya adquirido a título oneroso para la sociedad de gananciales o con carácter presuntivamente ganancial. Respecto a la disposición mortis causa de un bien ganancial determinado. 4 y 94. Respecto a los actos de disposición a título gratuito. A) Inter vivos. como ya hemos advertido. La diferencia entre la autorización judicial supletoria de actos de administración y disposición. De ahí que los artículos 93. permite la autorización judicial supletoria para realizar actos de disposición de bienes gananciales: si uno de los cónyuges negare el consentimiento o estuviere impedido para prestarlo. y los artículos 93. La frase “mitad de los bienes gananciales” debe entenderse referida no a la posibilidad de que cada cónyuge puede disponer mortis causa de la mitad de los bienes gananciales existentes en la comunidad. 1377. una vez disuelta la sociedad de gananciales. el consentimiento de ambos cónyuges (art. aunque no es admitida una licencia tal que transfiera prácticamente a uno de los esposos el poder de administrar (LACRUZ). 1322.º Cc). B) Mortis causa. 4 del Reglamento Hipotecario exijan para la inscripción de actos de disposición de bienes gananciales o presuntivamente gananciales a título gratuito. Para el primer caso. la intervención en los mismos de los dos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro. mientras que respecto a los segundos la autorización puede alcanzar sólo a uno o varios actos dispositivos. respectivamente.indefinido. es decir. sin embargo. A tal efecto. Esta regla. que es aquélla que le corresponda en la liquidación. lo dicho respecto a los actos de administración. el artículo 1377. Los actos de disposición a título oneroso de bienes gananciales requerirán el consentimiento de ambos cónyuges (art. el Juez puede autorizarlos en mayor número. final Cc: “podrá cada uno de los cónyuges realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso”. y el Juez puede concederlo si lo considera de interés para la familia. sin que sea posible la autorización judicial supletoria. que en el acto de disposición hayan participado ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro. es que en el primer caso. podrá el Juez autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. las limitaciones o cautelas que estime convenientes. 2 del Reglamento Hipotecario respecto a la inscripción del acto de disposición de bienes inscritos a nombre de ambos cónyuges con carácter ganancial. párrafo segundo Cc. vale. art. acordando. en todo caso. el Código civil exige. Al ser el testamento un acto personalísimo (cfr. La falta de consentimiento puede tener su causa en la imposibilidad o en la negativa a prestarlo por parte del otro cónyuge. b) A título gratuito. las disposiciones mortis causa de bienes gananciales no requieren el consentimiento del otro cónyuge.

siempre que no sea limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge. Actuación individual. arts. porque el bien legado excedía del valor de su cuota de participación). El plazo de caducidad para el ejercicio de la acción es de cuatro años (art. 1387 y 1388 Cc). La regla de actuación conjunta se aplica “en defecto de capitulaciones matrimoniales”. por lo que sus herederos vendrán obligados. por lo que han de ser tenidos por válidos mientras no se ejercite la acción de anulabilidad.º y 1386 Cc) o bien transfiriéndosela totalmente. la exigencia de que.1. los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos”. 1382. cuando la ley exija la actuación conjunta. 6. siempre que sea posible. Gestión individual atribuida en capitulaciones matrimoniales. en capitulaciones matrimoniales. “Cuando la ley requiera —dice el artículo 1322 Cc—. 1301. art. son nulos de pleno derecho los actos de disposición a título gratuito realizados por uno solo de los cónyuges sin la concurrencia del otro. 1385. salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato (art. 5. o permitiendo al Juez que la transfiera en circunstancias extraordinarias (cfr. por lo que éstos pueden pactar que la gestión de los bienes comunes quede atribuida a uno solo de ellos. puesto que nadie puede donar bienes sin consentimiento de los demás condóminos: artículos 1378 y 1322. último párrafo Cc). sino también por la autorización judicial supletoria en los términos ya analizados. excepto las donaciones o liberalidades de uso. 817 Cc). 4. pactar que la administración y disposición de los bienes comunes. para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro. párrafo segundo Cc. 1301. como dice el precepto. atribuyendo el Código la gestión a uno solo de ellos bien para casos concretos (cfr. es decir. tiene excepciones legales. De forma que los actos de administración y disposición celebrados por un cónyuge. sea necesaria la concurrencia de los dos cónyuges para la validez de los actos de administración y disposición de bienes comunes.testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. es supletoria respecto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges. párrafo primero Cc). 1384. Por el contrario. 1381. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento”. en defecto de pacto. como veremos en los epígrafes siguientes. correspondiendo la acción de anulabilidad al cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido o a sus herederos. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1375 Cc. en su caso. ser objeto de reducción en cuanto perjudique las legítimas (cfr. por tanto. Por otra parte. . Si ello no fuera posible (por ejemplo. se entenderá legado el valor que tuviere la cosa al tiempo del fallecimiento. no son nulos de pleno derecho sino anulables. los cónyuges pueden. con cargo a la participación del testador en la comunidad. es decir. en todo o en parte. que empezará a correr desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio. Anulabilidad que puede evitarse no sólo por la confirmación expresa o tácita. a facilitar que el bien legado entre dentro de la cuota ganancial del causante (DE LA CÁMARA). El legado del bien ganancial se hace. pudiendo. Consecuencias de la falta de consentimiento o autorización legal. quede atribuida a uno de ellos. con la limitación que establece el artículo 1328 Cc. arts.

). aunque en su primer inciso se refiera al carácter ganancial de los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges (lo cual es una reiteración de lo dispuesto en el artículo 1347. Precepto que puede considerarse como complemento del anterior. aunque no por la vía de sus bienes. como anticipo (por tanto. en cuanto sirve de cauce a la administración y gestión de esos bienes. frutos. Lo que ALBALADEJO apoya no sólo en el tenor literal del precepto. reembolsable). Para agilizarla. Según el artículo 1382 Cc. como los rendimientos de su trabajo. pero proceden también de él. rentas. que el otro cónyuge lo conozca. cualquiera que sea su origen (sueldos. la disposición. Por acuerdos expresos o tácitos entre los cónyuges. Gestión individual por disposición legal para casos concretos.º Cc). tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario.2. salarios. cada cónyuge. los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”. son gananciales. pero no a otros ingresos suyos que. del numerario ganancial (cualquiera que sea su fuente de producción) que le sea necesario. como administrador de su patrimonio privativo. Si no se quiere vaciar de contenido la autonomía de la voluntad en materia de régimen económico (ahora que tanta amplitud se ha dado a este principio en materia de relaciones personales). b) Anticipos de numerario ganancial. y que permite que cualquiera de los cónyuges pueda. sino también. para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes”. pueden formalmente quedar a disposición de ambos . “Cada cónyuge podrá sin el consentimiento del otro. disponer no sólo de las rentas y productos de éstos. o el poder general dado por uno de ellos a favor del otro. y una vez realizada dicha disposición su resultado se integra en el patrimonio ganancial (venta de aceituna de la cosecha. pero siempre con su conocimiento. permite la disposición por parte de un cónyuge de los frutos y productos de sus bienes privativos. el Código permite la actuación individual en los siguientes casos: a) Disposición de los frutos de los bienes privativos. de la actuación conjunta de los cónyuges dificultaría en muchas ocasiones la gestión de la sociedad de gananciales. etc. dice el artículo 1384 Cc. Sin embargo. podrá a ese solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes”. etc. La exigencia. El artículo 1381 Cc dispone: “Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. pero con las limitaciones que establece: que sea dinero (numerario). las ganancias percibidas. parece claro que al referirse después sólo a aquéllos es porque se propone excluir a éstos. debe darse un amplio juego a la posibilidad de pacto sobre la administración y disposición de los bienes gananciales. en defecto de pacto. convirtiendo el artículo 32. “Serán válidos. Afirma GARCÍA CANTERO que la dificultad radica en determinar si cualquier desigualdad en la administración y disposición pactada por los cónyuges violaría este precepto.1 de la Constitución en un precepto paralizador de cualquier iniciativa conyugal. El precepto. considerando válida la cláusula de administración por uno de los cónyuges. 7.). afecta a los frutos y productos de esos bienes. Por otra parte. así como la de disposición según la clase de bienes. al solo efecto de la administración de sus bienes privativos. respecto a la administración y gestión de sus bienes privativos. dividendos. de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia. sino en que habiendo éste distinguido entre “frutos y ganancias de los patrimonios privativos” y “ganancias de cualquiera de los cónyuges”. que sea necesario de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia y siempre que se aplique a las atenciones que provengan del ejercicio de la profesión o la administración ordinaria de sus bienes. c) Bienes en poder o titularidad de un solo cónyuge.

Si el acto de disposición sobre estos bienes no cuenta con la autorización judicial. si bien el Juez. Sin embargo. Los artículos 1387 y 1388 Cc regulan la posibilidad de que la administración y disposición de los bienes gananciales se transfieran a uno solo de los cónyuges.cónyuges (ingresos en cuenta bancaria indistinta).º Cc) por las causas que determina el artículo 200 Cc (enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma). por resolución judicial. Como consecuencia de la transferencia de gestión. 2. 1. 234 y 291 Cc). De la misma forma se le transfieren esas facultades al cónyuge presente cuando es nombrado representante legal del declarado ausente (cfr. salvo el derecho de suscripción preferente (cfr. pero no para disponer de ellos. la transferencia de la gestión tiene lugar por ministerio de la ley. por tanto. Según el artículo 1387 Cc. párrafo primero Cc. 222. con independencia de que la transferencia haya operado ope legis o por resolución judicial. y autoriza para administrar y disponer del dinero y de los títulos valores al cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. podrán ser ejercitados por aquél de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos (art. 1389. cuando lo considere de interés para la familia. Como administrador de la comunidad de gananciales tiene plenas facultades. d) Ejercicio de los derechos de crédito. Imposibilidad que puede tener su causa en la incapacidad o ausencia declaradas. cualquiera que sea su naturaleza. 8. un cónyuge sustituye al otro y no aparece como representante personal de éste. “La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte”. si el cónyuge que conviva con el incapacitado o pródigo es nombrado tutor o curador. art. ante la imposibilidad de actuación del otro. necesitará autorización judicial para realizar actos de disposición sobre bienes inmuebles. o declarado pródigo (sujeto. abandono de familia o separación de hecho. 1385. 286 Cc). que figuren en poder o a nombre de un cónyuge. arts. sin el consentimiento del otro. el precepto le autoriza para su administración. 184. e) Gastos urgentes de carácter necesario. Respecto a los bienes gananciales. 1389. muebles o inmuebles. El precepto se refiere a estos últimos. establecimientos mercantiles. en los demás. Administración y disposición conferidos por la ley o resolución judicial a uno de los cónyuges. por su urgencia.º Cc). Los derechos de crédito. sino como regente único de la sociedad. Declarada la incapacidad de un cónyuge (cfr. o en alguna circunstancia de hecho (permanente o transitoria). párrafo primero Cc). pueda realizar gastos urgentes de carácter necesario. En el primer caso. a curatela: art. será anulable por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1322. art. párrafo primero Cc). o de cada uno de ellos (ingreso de los sueldos en sendas cuentas bancarias personales). que sean necesarios. . se le transfieren automáticamente por ministerio de la ley las facultades de administración y disposición sobre bienes gananciales. objetos preciosos o valores mobiliarios. como preferentemente le corresponde (cfr. además. no sea posible solicitar el consentimiento del otro ni mucho menos la autorización judicial supletoria y. El artículo 1386 Cc permite que cualquiera de los cónyuges. art. puede establecer cautelas o limitaciones (art. Se trata de aquellos gastos que. párrafo segundo Cc).

4. frente al posible ataque de terceros. La jurisprudencia del Tribunal Supremo. Consecuencias de la actuación irregular de un cónyuge en la gestión de la comunidad de gananciales. pudiendo interponer recursos administrativos o jurisdiccionales. párrafo segundo Cc—. los cónyuges deben informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica.9. sentencia de 16 de febrero de 1999). art. o hubiera realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte.º Cc). El deber de informar. (GARCÍA CANTERO. así como la relativa a sus bienes privativos (cfr. por venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude.). sin distinción alguna. debe ser dirigida contra los dos. etc. Deber de información que se extiende a cualquier actividad sobre bienes gananciales realizada por un cónyuge. interrumpir la prescripción. será deudor de su importe aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. Si un cónyuge. 1393. propiedad intelectual. Según el artículo 1383 Cc. la doctrina mayoritaria entiende que comprende también los actos preparatorios del proceso. el acto fraudulento será rescindible.º Cc. debió ser dirigida contra los dos (litisconsorcio pasivo necesario) (S. siempre que se trate de garantizar o defender toda clase de bienes o derechos comunes.. podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción”. hubiese obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad. como requerimientos. “Cualquiera de los cónyuges —dice el artículo 1385. viene afirmando que la facultad que el artículo 1385. según el cual la sociedad de gananciales concluirá por decisión judicial. párrafo segundo Cc. a petición de uno de los cónyuges. actos de conciliación. concede a los cónyuges significa que cualquiera de ellos está legitimado para hacer esa defensa. LACRUZ). 2. impugnar escrituras registrales. cualesquiera que sea su índole (bienes muebles o inmuebles. Las normas de los artículos 1390 y 1391 Cc se completan con lo dispuesto en el artículo 1393. de 9 de junio de 1994). afectando a ambos. Al afectar a ambos esposos. daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. etc. etc. . Aunque el precepto se refiera a la defensa procesal. El incumplimiento de este deber por un cónyuge dará derecho al otro a solicitar la disolución judicial de la sociedad de gananciales (cfr. y cualesquiera otros de la misma naturaleza. derechos de aguas. si el adquirente hubiese procedido de mala fe (arts. Además. formular reclamaciones extrajudiciales. 11. como consecuencia de un acto de administración o disposición. sobre todo a partir de las sentencias de 6 de junio de 1988. participaciones mineras. pero no que pasivamente haya de soportar en exclusiva el ejercicio de una acción que. 10. lo que impone que necesariamente han de ser llamados conjuntamente al proceso para la procura de la defensa de los intereses convergentes. Defensa de los bienes y derechos comunes. 1390 y 1391 Cc). 25 de enero de 1990 y 22 de julio de 1992.

Si ha existido mala fe de los dos cónyuges. y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art. tampoco ha existido el régimen de gananciales. Causas de disolución. no puede procederse a la disolución de una sociedad de gananciales inexistente. Entre ellas debemos distinguir entre: a) aquellos acontecimientos que producen automáticamente (ipso iure) su disolución: los enumerados en el artículo 1392 Cc. A) De pleno derecho. Aparte de la hipótesis que regula el artículo 1395 Cc (buena fe de un cónyuge y mala fe del otro). Esta causa. tan legal es la separación judicial (art. procede su liquidación conforme a las reglas del Código. La declaración de nulidad supone que el matrimonio no ha existido nunca. . previo examen de la causa alegada. ha sido modificada por la Disposición final primera (“Modificación de determinados artículos del Código Civil”). lo que obliga a poner en relación el régimen de la disolución de la sociedad de gananciales por esta causa. de la LJV. a instancia de uno de los cónyuges. pueden darse dos más: que los dos cónyuges fueran de buena fe o que los dos lo hayan sido de mala fe respecto a la nulidad. es difícil disolverlo. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. 1395 Cc). como la tramitada ante el Secretario judicial o el Notario si. podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de la sociedad de gananciales o por las disposiciones relativas al régimen de participación. 81 Cc). la resolución que declara la nulidad tiene efectos retroactivos al no estarse en el supuesto de matrimonio putativo y. el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador. se extingue el régimen económico de gananciales que ha regido la economía familiar. En el primero. la considera encuadrada dentro de las que enumera el artículo 1393 Cc. 1392. b) Cuando sea declarado nulo (cfr. Cc). La sociedad de gananciales se extingue por las causas que determina el Código civil. Tras la disolución del matrimonio por algunas de las causas que determina el artículo 85 Cc (muerte. pues sin matrimonio no puede existir la sociedad de gananciales. por tanto. hay mutuo acuerdo y no existen hijos menores con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores (art. después de esta reforma. Y no existiendo. b) aquellos otros que. en estos dos últimos casos. arts. A tenor del nuevo primer párrafo del artículo 95 Cc: “La sentencia firme. art. si declarado nulo el matrimonio. contenida en el art. 79 Cc). la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges”. declaración de fallecimiento o divorcio). con los efectos del matrimonio putativo. párrafo segundo Cc. pueden poner fin a la sociedad si el Juez. 3º. 1. sustituyendo la anterior redacción: “Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges”. En efecto. según el artículo 79 Cc la declaración de nulidad no invalida los efectos ya producidos respecto a los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe (matrimonio putativo). que vienen regulados en los artículos 1395 y 95. en puridad. producirán. al subsistir para ambos los efectos civiles ya producidos (cfr. por tanto. pues. en su caso. por lo que. se entiende que ha existido sociedad de gananciales y. 82 Cc). La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: ) Cuando se disuelva el matrimonio.II. respecto de los bienes del matrimonio. c) Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges. La reforma responde a la coherencia necesaria con las operadas en otros artículos del Cc por la misma LJV. 73 y ss. Sin embargo. al no haber existido nunca matrimonio. uno de los cónyuges hubiera sido considerado de mala fe.

transcurrido un año desde el inicio de la separación de hecho. durante la tramitación del procedimiento. al acordarla. el artículo 1394 dispone que “de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución. si bien los cónyuges pueden. Consecuencia de la libertad que tienen los cónyuges para pactar. la transferencia en exclusiva de la gestión de la sociedad de gananciales. concluirá la sociedad de gananciales por decisión judicial. Si opta por la primera solución deberá presentar al Juez la correspondiente resolución judicial relativa a alguna de las causas descritas. 1435. mediante capitulaciones matrimoniales. . iniciada la tramitación del mismo. Se trata de evitar que. se practicará el inventario. o condenado por abandono de familia. Aparte de esta posibilidad. el embargo lleva consigo la disolución de la sociedad de gananciales. e) Por el embargo de bienes gananciales por deudas propias de un cónyuge. normalmente el de separación de bienes. Supone una sanción por el incumplimiento grave y reiterado del deber de información recíproco y periódico que impone el artículo 1383 Cc. entrañe real y objetivamente (por tanto. ausente o en quiebra o concurso de acreedores. es posible que el régimen de gananciales se extinga sin necesidad de que los cónyuges hayan pactado expresamente uno nuevo. art.º Cc). se produzcan perjuicios a la sociedad. pactar que su matrimonio se rija a partir de ese momento por un régimen distinto. bastando ésta para que el Tribunal resuelva sobre la disolución. en alguno de los casos siguientes: a) Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado. d) Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código. hay oposición por parte del otro. sino que la doctrina exige un comportamiento o conducta reiterada que. Aunque el precepto hable de “actos”. los efectos de la disolución. la norma que analizamos permite a un solo cónyuge solicitar la disolución de la sociedad cuando la separación de hecho tenga su causa en el mutuo acuerdo o venga motivada por el abandono del hogar de uno de los cónyuges. Sin embargo. B) Por decisión judicial. La separación de hecho no extingue la sociedad de gananciales. rija el régimen de separación de bienes (cfr. y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal. Decretada judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales. a través de los artículos 1387 y 1388 Cc. sentencias de 4 de mayo de 1998 y 16 de febrero de 1999). ) Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude. En cuyo caso. En estos casos el cónyuge que no se encuentre inmerso en alguna de estas causas puede optar entre instar la disolución del régimen económico o solicitar. si no han optado por otro. no se trata de actos aislados. según los cuales. dolo o peligro para los derechos del otro en la sociedad. pues basta que acuerden la disolución de régimen de gananciales para que. no un simple riesgo) fraude. requiriéndose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria”. la simple ineptitud para los negocios). Pero el fallo judicial puede retrasarse cuando. dolo o peligro para los derechos del otro en la sociedad. solicitada la disolución por un cónyuge. declarado pródigo. c) Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. aunque no sea dolosa (basta. por tanto. aún vigente. De forma que. a petición de uno de los cónyuges. cualquiera de los cónyuges puede instar la disolución. Según el artículo 1393 Cc. relativos al embargo de bienes gananciales por deudas exclusivamente personales de un cónyuge. 3. se producirán desde la fecha en que se acuerde. Remite al último párrafo del artículo 1393 Cc a lo dispuesto en los artículos 1373 y 1374 Cc. según el artículo 1394. d) Incumplir grave y reiteradamente los deberes de informar sobre la marcha o rendimientos de sus actividades económicas (cfr. que son los que se tratan de evitar mediante la disolución. el régimen económico de su matrimonio. si el cónyuge no deudor exige que la traba recaiga sobre la parte de gananciales que corresponde al deudor.

en este sentido. no se lleve a cabo de manera inmediata su liquidación: entre la disolución y la liquidación puede transcurrir cierto tiempo. Así afirma el artículo 1396 Cc que “disuelta la sociedad. por lo que debemos preguntarnos cuál es el régimen jurídico aplicable a los bienes que integran la comunidad postganancial. Titulares de la comunidad serán los cónyuges (en los supuestos de disolución por separación judicial o de hecho). se procederá a su liquidación”. Si es fijada por el Juez.2. que disuelta la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges. por el Juez. dependiendo de la voluntad de los interesados. de manera que cada uno de los partícipes tiene sobre el conjunto de los bienes una cuota independiente. Alimentos a los titulares de la comunidad postganancial. los excónyuges (disolución por nulidad o divorcio) o el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto (disolución por muerte). en su caso. las sentencias de 25 de febrero y 17 de noviembre de 1997 y 19 de junio de 1998 consideran a la comunidad postganancial como una comunidad proindiviso. Otros. Cc. Disuelta la sociedad de gananciales. más o menos largo. en su caso. Es frecuente. en su defecto. final Cc). éste actuará a su prudente arbitrio (cfr. Sin embargo es posible que producida la disolución de la sociedad por las causas vistas. en contraposición a la de gananciales. Dispone el artículo 1408 Cc que mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se entregue su haber a cada uno de los partícipes. homogénea y alienable. el supérstite y los herederos del fallecido no tengan interés inmediato en la liquidación de la sociedad de gananciales. de otro. entienden que la comunidad postganancial es una comunidad ordinaria o proindiviso sobre el conjunto patrimonial que antes era ganancial y ahora pende de la futura liquidación (lo que no significa que cada comunero tenga una cuota sobre cada uno de los bienes y derechos de la comunidad) a la que son aplicables las reglas de los artículos 392 y ss. por el contrario. de la masa común se darán alimentos a los cónyuges o. a los que provenientes del régimen de gananciales ya disuelto pertenecían a los cónyuges. en cuanto a su estructura y régimen jurídico. Por la remisión que el artículo 1410 Cc hace a las normas de la partición y liquidación de la herencia. pues. Durante ese periodo no es posible aplicar las reglas del régimen económico de gananciales. Las cantidades recibidas se imputan al derecho que cada partícipe tiene en la comunidad. La comunidad postganancial. al sobreviviente y a los hijos. y será proporcional a la parte que a cada uno corresponda. sentencia de 8 de enero de 1948). es decir. los artículos 392 y ss. de un lado. parece que se asemeja a la comunidad hereditaria. 1408. al cónyuge sobreviviente y a los hijos y que en el futuro le será adjudicado (LASARTE). La cuantía de la pensión puede establecerse de común acuerdo entre los interesados y. sin que le sean aplicables. procede su liquidación que concluye con la división y adjudicación del remanente de los bienes gananciales por mitad entre los cónyuges. es decir. mientras que exista la comunidad postganancial. en principio. si el valor recibido en este concepto por cada uno de ellos es superior al del haber que le corresponda tras la liquidación. En este sentido. deberá reembolsar el exceso: “se les rebajarán de éste (haber ganancial) en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas” (art. que es de tipo germánico. de forma que. 3. . Cc. El término “alimentos” no se refiere a la obligación de prestar alimentos entre parientes (“derecho de alimentos”) que regulan los artículos 142 y ss. algunos autores consideran que esta comunidad. ya extinguido. como afirma la doctrina son un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cónyuges o. no presuponen estado de necesidad en el alimentista y. Cc.

después de la reforma de la LEC en el año 2000. 5. por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal. en todo lo no previsto en ellos sobre formación de inventario. división del caudal. en defecto de acuerdo entre las partes. regulado en los artículos 782 y ss. según los artículos 1347 y 1361 Cc. A tal fin. La finalidad del inventario es conocer el estado actual del activo y el pasivo de la comunidad. adjudicación a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado.º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste. De la lectura de los artículos 1396 y ss. 4. sino el que tenía al tiempo de la enajenación. así como los frutos o rentas que se hayan producido o devengado después de la disolución de la sociedad de gananciales. por aplicación de las normas del Código civil. El inventario puede hacerse en cualquier forma. a la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que.1. determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones (art. en definitiva. Según el artículo 1397 Cc. 810 LEC). Quedan excluidos. Siendo supletorio el procedimiento de división de la herencia (art. 2. que es aplicable. 806 LEC). 1404 Cc). el dinero. 1410 Cc). Cc y. 1322. el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales. dice el artículo 1399 Cc. sean bienes gananciales. de la LEC. La LEC regula en los artículos 806 y ss. los créditos contra terceros y los demás derechos y acciones. Esta norma . que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos (art. los bienes muebles e inmuebles. debe considerarse referida al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial. Cuando la viuda queda encinta puede optar entre el derecho que le concede el artículo 964 Cc o el que le corresponde por aplicación del artículo 1408 Cc. con indicación de su valor. convertido en euros actuales. art. se pagarán las deudas de la sociedad (liquidación propiamente dicha).º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados (cfr.º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. se incluirán en él una relación valorada de los bienes y derechos (activo). Cc se desprende que la liquidación de la sociedad de gananciales requiere las siguientes operaciones: a) La liquidación comienza por un inventario del activo y del pasivo (art. c) Pagadas las deudas. El valor que debe consignarse en el inventario no es el actual. arts. el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial. Liquidación de la sociedad de gananciales. 3. por tanto. Inventario. 1396 Cc) b) Terminado el inventario. regulado en los artículos 806 y ss. todo lo que. A) Activo. A la liquidación de la sociedad de gananciales se aplican los artículos 1396 y ss. párrafo tercero de la LEC). supletoriamente. se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia (art. habrán de comprenderse en el activo: 1. así como de las deudas que afecten a la comunidad (pasivo). 1390 y 1391 Cc). sean privativos de cada uno de los cónyuges. 809. aquellos bienes que. y vincula a los que en su elaboración han colaborado y a los que citados no hayan comparecido sin causa justificada (cfr. Remisión material que. Dentro de este concepto deben incluirse. reglas sobre tasación y ventas de valores.

1357. es decir. art. siendo gananciales.º Cc. le han sido adjudicados en la división. tienen la facultad de intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos (art. Respecto a los bienes gastados en interés de la familia. si la vivienda habitual ha sido adquirida en parte con dinero privativo y en parte ganancial (cfr. aunque puede suceder que los reembolsos entre las distintas masas patrimoniales hayan tenido lugar con anterioridad. Pago de deudas. de otro. El deterioro del bien privativo viene determinado por la disminución de valor que experimenta como consecuencia de su uso en beneficio de la comunidad. habiéndose destinado el precio recibido a atenciones de la familia. respecto a reembolsos. Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que les reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias (art. 3. existe una transmisión de dicha responsabilidad a los cónyuges a través de los bienes. primer inciso Cc. Sin embargo.ª “El importe actualizado de las cantidades que. Se incluirán en este apartado todas las deudas que siendo comunes y. habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges. El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas (art. Si no hubiera metálico suficiente. tendrán preferencia. se consignará en el inventario respectivamente las cuotas que corresponden a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de sus respectivas aportaciones (cfr. destinando el importe recibido a pagar las deudas. 6. por tanto. 1354 Cc).ª “Las deudas pendientes a cargo de la sociedad”. en cuyo caso se procederá a ésta. sin haber sido enajenados. párrafo segundo Cc). en general. el precepto se refiere. 1083 Cc). fueran de cargo de la sociedad y. por el artículo 1358 Cc. excepto que alguno de los partícipes o acreedor solicite la enajenación. en fase de liquidación. las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad”. mientras que no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad. 1402 Cc). En efecto. el artículo 1400 Cc permite la posibilidad de ofrecer a los acreedores como pago adjudicaciones de bienes gananciales. Ver lo dicho en relación al artículo 1397. el cónyuge deudor responde ilimitadamente por las mismas deudas comunes con sus bienes propios. el cónyuge no deudor responde . conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor (art. debiendo ser abonadas definitivamente con bienes gananciales. de un lado. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad”. Respecto de las demás. 2.ª “El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la comunidad. comenzando por las alimenticias que. B) Pasivo. a aquéllos que. los acreedores pueden dirigirse contra los bienes gananciales o contra los del cónyuge deudor para el cobro de sus créditos. al valor actualizado de los bienes privativos de los cónyuges cuando éstos hayan sido enajenados. han sido consumidos en interés de la comunidad. 3. de lo dispuesto. es decir. Por el contrario. hay una responsabilidad real de la masa de bienes gananciales que no desaparece por el hecho de que los bienes gananciales hayan sido adjudicados (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN). art. 1401. pues además de la responsabilidad del cónyuge deudor. con los que eran privativos y los que. Respecto a la responsabilidad por deudas comunes. se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad. en cualquier caso. dice el artículo 1399.es la concreción. si el caudal hereditario no alcanzase para ello se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos”. “Terminado el inventario. Además. 1398 Cc): 1. se hallen pendientes y no hayan sido aún satisfechas. primer inciso Cc). párrafo primero. Después de la partición. antes de la división.

1406 Cc): a) Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1346. 7. se incluyan los siguientes bienes gananciales (art. d) En caso de muerte del otro cónyuge. que le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación (art. se transforma en un derecho individual que ahora recae sobre bienes concretos y determinados. son bienes privativos (art. basándose en el principio de libertad de estipulación para configurar el régimen económico. Y lo mismo se diga de los instrumentos necesarios para el ejercicio de su profesión u oficio.limitadamente con los bienes adjudicados. podrá repetir contra el otro (art. cada uno de los cónyuges tiene preferencia para que. Es posible que sea necesario liquidar simultáneamente dos o más sociedades de gananciales ya disueltas. 1346. el cónyuge podrá pedir. Pagadas las deudas y cargas de la sociedad de gananciales. ni están en la sociedad ni han de serle adjudicados para que los adquiera. 1407. que es necesario liquidar al disolverse. 1401. éste deberá abonar al otro la diferencia en dinero (art. Si se trata de bienes inmuebles. c) El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial (cfr. 1403 Cc). 1346. Pagadas las deudas comunes y efectuados los reembolsos y reintegros que procedan. haciendo las compensaciones que corresponda cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad (art. 1401. es posible que los cónyuges hayan pactado en capitulaciones matrimoniales un reparto desigual en las ganancias. 1407. y uno de los partícipes contrae nuevo matrimonio bajo régimen de gananciales. División y adjudicación. b) La explotación económica que gestione efectivamente. 1404 Cc). se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado. según conste de las adjudicaciones correspondientes. por lo que los derechos que antes aparecían en el Registro como gananciales serán ahora inscritos como propios y específicos de cada uno de los partícipes. que se dividirá por mitad entre los cónyuges (art. párrafo primero. la participación que cada uno de los cónyuges tenía sobre la totalidad de los bienes gananciales. la adjudicación corresponde a título. si un cónyuge ha pagado como consecuencia de lo dispuesto en el párrafo anterior mayor cantidad de la que le fuere imputable. que también sean privativos del cónyuge que sea (art. En la adjudicación de los bienes. es decir. 7.º Cc). la vivienda donde tuviese la residencia habitual. supuesto que se produce cuando extinguida una sociedad de gananciales. los gananciales. el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales.8. luego como son ya propios. adquiriendo la titularidad individual y concreta sin previo acto dispositivo. no se ha procedido a su liquidación. En este supuesto es posible que se ignore la . segundo inciso Cc). Mediante la adjudicación de bienes. primer inciso Cc). pacto que tendrá el límite establecido en el artículo 1691 Cc: “Es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas”. Liquidación simultánea de varias sociedades de gananciales. sino meramente declarativo. Como afirma ALBALADEJO las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. Respecto a los bienes comprendidos en los apartados c) y d). en su haber y hasta donde éste alcance. a su elección. párrafo segundo Cc). Al objeto de lograr el equilibrio entre los patrimonios.º Cc). Si realizadas estas adjudicaciones preferenciales resulta que los bienes adjudicados superan el haber que corresponde al cónyuge adjudicatario. art. segundo inciso Cc). 8. Sin embargo.

A esta situación se refiere el artículo 1409 Cc. dispone que se atribuyan los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente.procedencia de determinados bienes y. por tanto. ordenando que para determinar el caudal de cada sociedad se admitirá toda clase pruebas en defecto de inventarios. atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges. Y para los casos de duda. que no se sepa con certeza si los bienes han sido adquiridos durante el primero o el segundo matrimonio. .

Se configura este régimen de participación como un sistema mixto del de comunidad de bienes y del régimen de separación. se consagra como uno de los regímenes económicos optativos que la ley da a los esposos. Por esto. sobre todo a la hora de la liquidación. es cuando aflora la cuota participativa de cada cónyuge. y en Francia que se implanta por la ley de julio de 1965. como hemos dicho antes. Durante la convivencia matrimonial y vigente este régimen se integran adquisiciones y pérdidas en la masa común del patrimonio conyugal. estima que no tiene este régimen más inconvenientes. Se aplica cuando se pacta expresamente en capitulaciones matrimoniales. cuando se rompe la convivencia conyugal. inspirándose en los principios sociales imperantes de igualdad de los cónyuges que recogía la Constitución en el art. los tenemos en Alemania. y también como consecuencia de la sentencia firme para liquidar el régimen económico matrimonial existente en los casos de nulidad que contempla el art. y producirse la disolución de la misma. a tenor del art. de por sí complicados. LACRUZ. se introduce en las reformas legislativas de adecuación normativa a las demandas sociales y los principios marcados por la Constitución. habrá que hacer las operaciones de cómputo de lo adquirido por cada uno de ellos. IDEA GENERAL . con sus cómputos de sumas y restas. Es al hacer crisis la vida matrimonial. con las ventajas del de gananciales en que cada uno de los esposos participa de las adquisiciones del otro durante el matrimonio. 1. caracterizado por la independencia patrimonial de cada cónyuge. que el de gananciales. 2. El desenvolvimiento o transcurrir de la vida de este régimen se efectúa en dos fases o etapas: una es la de su existencia o vigencia y la otra es la que se produce al tiempo de su liquidación. Es un régimen. cuando aflora la participación de cada cónyuge en el patrimonio que se formó durante la vigencia del mismo. por lo que ciertos recelos que supuso al implantarse fueron más que nada debidos a la desconfianza de la novedad. Por esto es por lo que participa de las ventajas del sistema de separación. Los antecedentes legales de este régimen en los ordenamientos europeos. Se establece legalmente en nuestro Ordenamiento este régimen de participación por ley de 13 de mayo de 1981. en el que “cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente”. . realización que determinará así mismo lo que corresponderá a cada uno en los ganancias del otro. Mientras el matrimonio se mantiene. pero de gran tradición en el Derecho común español. 95. FUNCIONAMIENTO DEL RÉGIMEN MIENTRAS DURA . y principalmente por esa búsqueda del principio de equidad entre los cónyuges. subsiste y se produce una especie de comunidad que dura hasta que el matrimonio se encuentra en vías de liquidación. vigente por ley de junio de 1957. 32-1. Configuración. que da redacción a los artículos 1411 a 1434. 1411 del Código civil. Al plantearse. Esto es lo que asimila este régimen a la liquidación al de gananciales. Introducción. Capítulo 13 El régimen de participación I. En nuestro país. en atención a las nuevas necesidades sociales. II. la liquidación de las ganancias y adquisiciones.º. Al producirse la extinción del matrimonio.

3) Limitaciones: Sobre esta autonomía de los cónyuges. aún contabilizados. el cónyuge que los detenta tiene sobre ellos las mismas facultades que en el régimen de separación. en palabras de A.que es cuando se adjudicará a cada uno de los esposos las ganancias que como participación le corresponden en las adquisiciones del otro. Hemos dicho que el régimen se establece convencionalmente por los esposos. el crédito de participación”. En las disposiciones del Código podemos ver las que se les otorgan en relación a: 1) la autonomía patrimonial. 2) a las de los bienes que puedan adquirir después por cualquier título. Por ello cada cónyuge mantiene el dominio de los bienes que tenía antes del matrimonio y de los que adquiera constante el mismo. b) Si. bien desde la celebración del matrimonio. 1. el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título”. En cuanto a las adquisiciones. es decir como si fuesen solteros. de naturaleza gratuita. 1413 se encarga de disponer que “en lo que no esté previsto en la regulación de este régimen y durante su vigencia se aplicarán las normas relativas al de separación de bienes”. 1416 para el caso en que uno de los cónyuges administre irregularmente sus bienes comprometiendo gravemente los intereses del otro. A) Facultades de cada cónyuge. Morales. se refiere a los casos en que los cónyuges “adquirieran conjuntamente algún bien o derecho”. 1) Autonomía patrimonial: Es el 1412. no en sí misma. relativas a la titularidad de los bienes que cada cónyuge detenta de los propios. Dentro del apartado de las limitaciones incluimos. no existan bienes suficientes para pagar. en el cual éste podrá pedir la terminación del régimen de participación. etc. Durante la vigencia. y tienen unas condicionantes o limitaciones derivadas de los artículos 1423 y 1424 referentes a disposiciones a título gratuito —donaciones. siguiendo al Código civil. Este artículo considera. “la irregular administración del propio patrimonio. liberalidades que no se salgan del “uso”. los que el mismo llama casos de administración irregular que refleja en las disposiciones que contiene el art. o desde que se pacte si se efectúa constante el mismo. lo establecido es que la efectúan como si no hubiese vínculos matrimoniales. tal como funciona el régimen de participación. 2) Adquisiciones: La autonomía patrimonial que acabamos de ver se complementa con las disposiciones del art. Y. disfrute y libre disposición. al final del régimen. pero será necesario para que esa colación se produzca el que sean de carácter dispositivo. para los que dispone que les pertenece en proindiviso ordinario”. El título de adquisición y la fecha de la misma son indicativos de su naturaleza con respecto al régimen. como de “actos realizados por uno de lo cónyuges en fraude de los derechos del otro”. pues el art. de los bienes propios que estaban en su patrimonio al tiempo de celebrar las nupcias. sino sólo en la medida en que comprometa gravemente los intereses del otro cónyuge. relativa a la gestión de los bienes propios.M. crean la amenaza de que. y que se efectúen vigente el régimen. que engloban las referentes así mismo a su administración. El 1423 prevé la colación de esos bienes. . el artículo del Código civil que determina las facultades que se les atribuyen. “a cada cónyuge le corresponde la administración.— sin el consentimiento del otro. estos intereses sólo quedan comprometidos por dos razones: a) Si los resultados desfavorables de los actos de mala gestión no son susceptibles de ser contabilizados en el patrimonio final. 1414. Así es que en lo no regulado por el Código civil para este de participación se aplicaran las normas del de separación de bienes como supletorias.

En estos casos. 1427 “Cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge arroje resultado positivo. caso en el que “el derecho de la participación consistirá. pero la participación modificativa “deberá regir por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges” (art. antes de la celebración del matrimonio o posteriormente si lo convienen así los esposos. el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge”. que necesariamente habrá de pactarse en capítulos matrimoniales. que harán efectivo el patrimonio de cada uno a la hora de determinar la correspondiente participación de los mismos a la conclusión del régimen que nos ocupa. por su parte. para el cónyuge no titular de dicho patrimonio. A) Patrimonio inicial: Es fundamental para el resultado del régimen de participación la evolución de los patrimonios de ambos esposos. y el otro caso el de desigualdad de incrementos. Se inicia desde el nacimiento del régimen. y es igual para ambos cónyuges. no se produce el nacimiento del crédito de participación. como herencia. existe un factor de diligencia que se objetiva en relación con su patrimonio y situación personal. dentro de sus cualidades y actuación cotidiana. se podrán pactar modificaciones establecidas en los dos artículos que acabamos de exponer. Cada cónyuge adquiere el derecho a tomar parte (de ahí su nombre de participación) en el beneficio o ganancia que el otro consiga acrecentar en su patrimonio. Establece el art. El patrimonio inicial y el patrimonio final. uno el caso de igualdad de incremento. en la mitad de aquel incremento”. el patrimonio inicial lo forman los bienes y derechos pertenecientes a cada uno de los esposos al empezar el régimen. Se detraerán del patrimonio inicial las obligaciones que . y los que cada uno adquiera después a título gratuito. que es lo que ha de aplicarse en estos regímenes. indisponible e inembargable. Es decir. Además. se efectuará sobre la base de dos principios inspiradores. los de la irregular administración. 2. es decir positivo para ambos patrimonios. su personalidad y manera de desenvolverse. Morales. se ha de tener en cuenta el factor personal de cada cónyuge. La finalidad de esta disposición es preservar las expectativas sucesorias de los descendientes no comunes. Es este un derecho de carácter personal. como establece al 1417) y el que detenta cada uno de ellos al finalizar el mismo (patrimonio final). 1418). legado o donación (art. es decir para uno positivo y para otro negativo. pues se estima que quedarían afectados si el patrimonio de su ascendiente se viera reducido de modo exagerado por efecto de la configuración de este régimen. el caso de que “únicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo”. B) La participación. Si no hay incremento o ganancia en los patrimonios de ambos cónyuges. M. con la limitación contenida en el 1430 de que “No podrá convenirse una participación que no sea por mitad si existen descendientes no comunes”. la determinación de sus diferentes incrementos y mermas. El 1428 prevé. Al tiempo de la liquidación cada cónyuge tiene un crédito de participación en las ganancias o beneficios del otro. como estima A. 1429). Al constituirse el régimen en la participación conyugal. El cálculo de la cuantía del crédito de participación se hará tenor de los artículos 1427 y 1428. La evaluación de las ganancias se obtiene con la diferencia surgida entre el patrimonio de cada cónyuge al inicio del régimen (patrimonio inicial). Crédito que se hará efectivo al liquidar el régimen. pero lo que no se puede olvidar es que.

es decir al “uso” en terminología legal. Igualmente trata el Código de los créditos que un cónyuge tenga contra el otro. especificando el mismo para que no haya duda sobre su imputabilidad. declaración de fallecimiento y divorcio. 2. “según el estado y valor que tuvieran al empezar el régimen o. se produce en los siguientes casos: 1. pero siempre que no excedan del valor de los bienes recibidos. se producen los siguientes casos de extinción: 1. 3.pesen sobre el de cada cónyuge al comienzo del mismo y las cargas que asuma posteriormente a causa de los bienes que por sucesión o donación recibiera gratuitamente. Las causas que dan lugar a la extinción de este régimen son las mismas que las que producen la del de gananciales. Por incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas. y que vienen expuestas en los arts. mientras continúa la vida conyugal en el caso se hubiese pactado después de la celebración de las nupcias. 3. Extinción. 4. . Se ha expuesto que el régimen dura mientras subsiste el matrimonio si se pactó al tiempo de celebrarlo o. por pactar un nuevo régimen matrimonial en capitulaciones matrimoniales que sustituya al de participación. El importe de la estimación deberá actualizarse el día en que el régimen haya cesado” (art. conteniendo también el mismo art. por nulidad del matrimonio. y que se hará atendiendo al estado que tenían el día de la enajenación y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el día de la terminación. el causante perderá su derecho a la participación de las ganancias del otro. o condenado por abandono de familia. 2. Cuando sea declarado uno de los cónyuges incapaz. por decretarse judicialmente la separación matrimonial. Se estimará el valor de los bienes que constituyen el patrimonio inicial. B) Por decisión judicial. por cualquier título que se hubiesen originado. con la deducción de las obligaciones todavía no satisfechas. 1425. se computarán en el patrimonio final del cónyuge acreedor (1426). Salvo las liberalidades de carácter moderado. 1422. Se estimarán los bienes constitutivos del patrimonio final según el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminación del régimen. III. la regla valorativa de los enajenados gratuita o fraudulentamente. y que se consideran como normales en el desenvolvimiento ordinario de la familia. 1421). Por llevar separado de hecho mas de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar. como establece el 1419. se incluirá en el patrimonio final el valor de los bienes que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el consentimiento del consorte (1423). por disolución del vínculo matrimonial: muerte. 1. pero si ésta se debe a mala fe de uno de los cónyuges. Igualmente se aplicará esta misma regla cuando se hayan realizado actos por un cónyuge en fraude de los derechos del otro 1424). y exponemos sistematizándolas según se produzcan por decisión legal o por decisión judicial. Por realizar el otro cónyuge actos de gestión patrimonial que entrañen fraude. daño o peligro para el patrimonio —es el caso de la administración irregular del 1416—. al tiempo en que fueron adquiridos. EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ESTE RÉGIMEN. como establece el art. 1392 y 1393. A) Por decisión legal. aunque se hubiesen producido en la atención o cumplimiento de obligaciones de aquél. en su caso. B) Patrimonio final: Lo constituye el conjunto de los bienes y derechos de que cada uno de los cónyuges sea titular en el momento de terminar el régimen. 4. pródigo. que por remisión del 1415 son las que se aplican. ausente o en quiebra o concurso de acreedores.

por acuerdo de los interesados o por el Juez. 1434. el último que dedica el Código a regular este régimen económico matrimonial. . 2. a petición fundada del deudor. el pago deberá hacerse. 1433. nos queda ver la liquidación y entrega del patrimonio que a los cónyuges corresponde al extinguirse el mismo. el cónyuge acreedor podrá impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas a título gratuito sin su consentimiento y aquéllas que hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos. están las realizadas para efectuar el pago o entrega de la participación que a cada cónyuge corresponde como miembro del matrimonio y partícipe del régimen. También y como excepción. en principio inmediatamente y en dinero. Concluye el Código la regulación que hace de este régimen refiriéndose a las acciones de impugnación. siempre que no exceda de tres años y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados. si mediaren dificultades graves. dispone el art. Liquidación Después de las operaciones que hemos desarrollado al exponer sus características y operaciones a realizar como consecuencia del régimen que tratamos. A tenor del 1431. Para el caso de que no hubiere bienes suficientes en el patrimonio del deudor para hacer efectivo el derecho de participación en ganancias. pero excepcionalmente el Juez podrá conceder aplazamiento. que hemos visto en el artículo 1433. como dispone el art. estas acciones “caducaran a los dos años de extinguido el régimen de participación y no se darán contra los adquirentes a título oneroso y de buena fe” como determina el art. 1432. el crédito de participación podrá pagarse mediante la adjudicación de bienes concretos.

en principio. Conjuga la independencia conyugal con la confluencia de obligaciones comunes que se derivan de la vida matrimonial. y no sólo establecido por el Juez. Efectivamente en Capitulaciones matrimoniales los esposos pueden optar por él. lo que implica una total libertad en la titularidad y disposición de los bienes. Este régimen que no tiene una tradición legislativa dentro de nuestro Derecho común. al analizar esa convivencia. Pero para subsanar esos posibles fallos. más fuerte que en los territorios de Derecho común. Es un régimen.º 2.º del 1435 del Código civil. En el Derecho castellano. sus defensores destacan la autonomía e independencia de los cónyuges. Con la reforma de 1975. la propia esencia de la vida matrimonial. en lo que esta conlleva de comunión. pero que bien mirado y desde el punto de vista de la vida en común de los esposos. Además. están las disposiciones y pactos que los cónyuges pueden efectuar a la constitución del régimen. esa individualidad. para suplir al de gananciales. como se dispone en el pf. goce y libre disposición de los propios bienes. INTRODUCCIÓN. salvo en raros casos. Baleares. . que con la absoluta independencia parecen descartadas. por extinguirse éste y declararse judicialmente. Viene determinado por el contenido de los artículos 1437 y 1438. se desarrolla dentro del Derecho común y pasa a ser un régimen elegido por los cónyuges. como dice LASARTE. Concepto. para solventar las necesidades de la vida cotidiana en común. Corresponde a cada uno de ellos. 1. presenta ventajas e inconvenientes. esa independencia contradice. 2. se consideraba un régimen si no subsidiario. para el caso de que los cónyuges no determinen el régimen a seguir y rechacen expresamente el de gananciales. se ha mantenido desde tiempos históricos gracias a la aplicación del derecho romano. administración y gestión de los propios bienes. Cataluña y Navarra. la administración. se daba normalmente como consecuencia de situaciones de crisis matrimoniales. de los cónyuges. C. lleva en sí venturas y desventuras. lo que no es óbice para que como consecuencia de la comunidad matrimonial cada uno contribuya a la misma en la proporción y manera que se determine para subvenir a las necesidades que la vida familiar reclame. que será la normativa económica de su matrimonio. Sin embargo en las legislaciones forales. Es un régimen en el que pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del matrimonio y los que después adquiera por cualquier título. Capítulo 14 El régimen de separación de bienes I. En él cada uno de los esposos mantiene la individualidad del propio patrimonio. choca en principio. Aragón. Idea general. sí un régimen que surgía. que como todos. sin que ello obste a la contribución de cada uno a las cargas del matrimonio. Es el régimen que se produce cuando cada cónyuge conserva la propiedad. Es la reforma de 1975 la que lo configura y lo introduce como un régimen supletorio de segundo grado.

e incluso de cualquier participación de cada esposo en el resultado de la actividad lucrativa del otro. sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes”. Casos en que rige. como dispone el mandato del art. consumo en común y atención a unas obligaciones familiares que la pareja tiene frente a cada uno y a la prole”. lo dejan a la Ley y esta es la que lo impone. o decretado judicialmente en los casos que vienen determinados por los supuestos de separación. Se caracteriza. éste de la inscripción registral. 1393 y 1394 de disolución de la sociedad de gananciales. Rebolledo en su estudio sobre este régimen. Hecho. 68. Aquí surge este régimen de modo supletorio. ya por disposición de la Ley o judicialmente. Este convenio puede venir establecido aún después de la celebración del matrimonio”. . al levantamiento de cargas del matrimonio. y en el Registro de la propiedad. 2.º Cuando así lo hubiesen convenido”. cuales son el admitir unas limitaciones que afectan a la libre iniciativa de los esposos. para producir el de separación. Pero como todo régimen matrimonial. lo provoca cuando se produce la aplicación del art. que inciden sobre el régimen económico existente haciéndolo cesar. L. bien por pacto o como consecuencia de situaciones anómalas en la vida conyugal en que aflora la separación. 1319 y 1440. contenidas en los arts. salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto” Como vemos. que son los casos incluidos en los arts. de segundo grado. para proteger el tráfico jurídico y la buena fe de terceros. constante matrimonio.º Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales. 3. que viene como consecuencia del sistema establecido en nuestro Ordenamiento. pues la constitución del régimen económico matrimonial habrá de realizarse en escritura pública y hacerse constar en el Registro civil. J. no obstante la libertad de pacto existente en nuestro Código civil. y al socorro mutuo del art. Se puede establecer este régimen económico del matrimonio. y que llevan en la práctica al nacimiento del régimen de separación en sustitución del abolido. La sentencia firme se anotará también en Registro civil”. La conjunción de los patrimonios para el levantamiento de las cargas producidas por la marcha de la familia. al interés familiar. Hecho necesario. éste de la constancia registral. se puede establecer por vía convencional. En el primer caso tenemos las disposiciones del art. “por un dato negativo: la falta de comunidad de bienes. ausencia. 1435: “Existirá entre los cónyuges separación de bienes: 1. como dice LACRUZ. la sociedad de gananciales o el régimen de participación. en esas condiciones “3. pues al no determinar los pactantes el que regirá. 1436: “La demanda de separación de bienes y la sentencia firme en que se declare se deberán anotar en el Registro de la Propiedad que corresponda. quedando como vínculo económico entre ellos el de su convivencia. trata de organizar los aspectos económicos de esta forma de vida. tiene unas restricciones que las mismas normas pactadas no pueden derogar. aspectos que son muy necesarios pero que por la propia naturaleza de la misma.º Cuando se extinga. El segundo caso. como considera. 67. si recayere sobre bienes inmuebles. que se producen por irregularidades económicas o personales.

1441 el que aclara las posibles dudas al decir que “cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho. Cuando se trata de bienes inmuebles inscritos en el Registro de la propiedad. . ello es consecuencia lógica de esa independencia legal establecida y que se mantiene para todos aquellos casos que venimos exponiendo. salvo prueba en contrario. les corresponderá a cada uno de los esposos la administración. ORGANIZACIÓN . 1437. Esta es una presunción “iuris tantum”. II. Esta presunción no regirá si los cónyuges están separados judicialmente o de hecho”. A) Titularidad de los mismos. 1. Propiedad separada de los bienes. en beneficio de los acreedores. bien por habérsele otorgado a ellos conjuntamente como matrimonio. Se puede dar el caso de que incurso el marido en fraude de sus acreedores. caso que crea la situación que en el Derecho romano se denominaba “presunción muciana”. se presumirá. La convivencia. De igual modo. corresponderá a ambos por mitad”. 1442 de nuestro Código civil. por donación o cualquier otro título que veremos más adelante. Las dudas se plantean en los casos de ciertas adquisiciones que las hacen surgir. a la mujer se le pueda implicar en el mismo. que deja por ello la puerta abierta a que el cónyuge que estime. y es el art. le corresponderán de la misma forma. refiriéndose a estos bienes y a “los que adquiera después por cualquier título”. como propios. al haber tenido cada cónyuge no sólo la independencia que se le reconoce para poseer y administrar los ingresos que se produzcan como consecuencia de su trabajo o por retribuciones del mismo. Por la propia esencia de este régimen de separación. bien. en el mismo artículo y. los discutidos. como se aclarará por la ley. con lo que se crea con frecuencia situaciones de determinación incierta de propiedad y de titulaciones a acerca de los mismos. El Código. que fueron en su mitad donados por él los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el periodo a que alcance la retroacción de la quiebra. aporte las pruebas necesarias y evidentes que le adjudiquen su titularidad. B) Presunciones. se recoge en el art. en propiedad. así como los bienes que pueda adquirir cualquiera de los esposos con las rentas provenientes de los mismos o por diversos títulos. pero cuando se trata de muebles o de inmuebles que no se inscribieron. cada uno de los cónyuges conserva la propiedad de los bienes que tuviere al tiempo de celebrarse el matrimonio y. la atribución a cada uno en la proporción correspondiente al mismo sistema o se determine en la sentencia y adjudicación que como consecuencia de la misma se puede producir. la misma inscripción y sistema hipotecario juega a favor de la determinación. goce y libre disposición de tales bienes. y que después de la reforma de 1981. y siguiendo la letra del art. en él se estima que “declarado un cónyuge en quiebra o concurso. la determinación es difícil. más o menos duradera. da lugar a que con el tiempo haya dudas e incertidumbres sobre la pertenencia de determinados bienes y derechos a uno u otro de los cónyuges. aquellos que le sean adjudicados como consecuencia de la misma o que se hallan declarado así en la sentencia. en los casos en que el régimen nazca como consecuencia de disolución de otro existente o en los que haya mediado demanda judicial.

consiste en que cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos que estén encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia. Pese al carácter de independencia y libertad de cada uno de los cónyuges que configura este régimen. según el mandato establecido en el art. a falta de acuerdo. no sólo el tiempo dedicado al desenvolvimiento de la vida de . como confirma el art. Pues bien como consecuencia de los dispuesto en el párrafo 2. por la Ley de 13 de mayo de 1981. realizando tareas en el hogar. El sostenimiento de la economía común del matrimonio. 1319. ha de partirse que son aquellas que se desenvuelven en el ámbito de las satisfacciones necesarias en la vida familiar.º del 1440. cualquiera de los cónyuges tiene que realizar actos que son necesarios para ese desenvolvimiento común. cualquiera de ellos. y se hará atendiendo a los gastos necesarios para el sostenimiento de la familia en atención a las circunstancias siguientes. conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. Como vemos. podrá computarlo como contribución a las cargas del matrimonio. surge lo que se denomina ejercicio de la potestad doméstica. adecuado también a la costumbre del lugar. responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y. Cuando exponíamos las características de este régimen contenidas en los arts. las necesidades de la convivencia y de la vida matrimonial determinan que esa independencia económico-conyugal no puede ser absoluta pues la vida en común reclama la participación e intervención de los cónyuges para el mejor desarrollo de la familia. J. 1435 y 1436. no es un standard rígido e igual para todas las familias. y que según el art. 1440 Cc. A) En ejercicio de la potestad doméstica. subsidiariamente. no se integran dentro de las que se llaman cargas matrimoniales. el concepto de potestad doméstica. supone un juicio de valor sobre el nivel de vida familiar. V. pero de las que no son sinónimos. pues para juzgar la domesticidad de un negocio jurídico hay que considerar también el caso concreto. esto es en la proporción pactada y convenida. enunciadas en el artículo que acabamos de exponer: según el convenio que hubiesen establecido a la constitución del régimen. que es la valoración del trabajo de uno de los cónyuges. y en su defecto. B) Como contribución a las cargas del matrimonio Cada cónyuge contribuirá a las cargas que se ocasionan como consecuencia de la vida matrimonial. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará. L. veíamos cómo una de éstas era el de separación de responsabilidades: cada uno de los esposos responde de sus propias obligaciones. Para determinar qué necesidades se integran dentro del concepto de “potestad doméstica”. Valoración que viene a compensar. A falta de convenio. el levantamiento de las cargas es tarea común. a la extinción del régimen de separación”. En este mismo sentido se manifiestan LACRUZ. Y por ello. 2. L y REBOLLEDO. ste artículo 1438. encomendadas a su cuidado. con las cuales forman círculos concéntricos. lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. Para subvenir a los gastos que origina esta potestad. A. en relación al patrimonio personal de cada uno de los cónyuges que comprenderá no sólo el capital personal sino también los ingresos y rentas que cada uno obtenga periódicamente. los del otro cónyuge. y que al decir de MONTÉS. 1438: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. y en él el gasto en relación con el medio social al que pertenece la familia y el tenor de vida que mantiene. pero que necesariamente tenían que confluir en el sostenimiento de las que se producían como consecuencia de las necesidades que se derivan de la vida familiar. ha supuesto también la introducción de una novedad.

familia, sino a veces el posible desequilibrio patrimonial que se da entre los cónyuges, y que en
dicho trabajo encuentra una de sus justificaciones

3. Gestión de los bienes propios.

Hemos visto como una de las características principales de este régimen de separación, es la
administración y gestión por cada cónyuge de los bienes que le son propios, y que ello no obsta
para que cada uno contribuya, al sostenimiento económico de la vida matrimonial, en la
proporción adecuada o en la que se establezca mediante pacto, o por el Juez, atendidas las
necesidades y cargas que toda convivencia familiar lleva consigo.
En cuanto a las obligaciones que cada cónyuge contraiga, serán de su propia responsabilidad,
como establece el párrafo 1.º del art. 1440. Pero en el caso de que uno de los cónyuges hubiese
gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas responsabilidades que un mandatario,
si bien no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo
cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del
matrimonio, como dispone el art. 1439, que no es más que un reforzamiento de la libertad de
cada uno de los cónyuges, al equiparar esa gestión a la de un mandato, y reforzando el principio
de levantamiento común de las cargas matrimoniales.

III. CONCLUSIÓN DEL RÉGIMEN

Se extingue este régimen bien de manera voluntaria cuando los cónyuges pactan otro para
regir su vida matrimonial y por lo tanto concluye el régimen de separación que regía la vida
matrimonial. Por causas legales cuando se decreta por sentencia judicial la ruptura del vínculo
matrimonial, es decir por divorcio. En estos casos se procede a la liquidación del régimen con la
adjudicación y reconocimiento, en los casos en que haya valoración del trabajo en el hogar para
uno de los cónyuges, se procederá a la adjudicación patrimonial que corresponda, como hemos
visto en el art. 1438. Estas operaciones, la liquidación, extinción y adjudicación que acabamos de
exponer habrán de inscribirse en el Registro civil y en el de la propiedad, en el caso de bienes
inmuebles, para hacer constar frente a terceros la extinción de este régimen, ya que cuando se
constituyó se hicieron constar en los mismos.

Capítulo 15 Parejas no casadas

I. CONSIDERACIÓN GENERAL.

La libre convivencia “more uxorio”, que en las legislaciones autonómicas recibe
denominaciones diferentes como “Uniones de hecho formalizadas”, “Parejas estables” o
“Parejas estables no casadas” o “Convivencia estable en pareja”, es decir, convivir como si se
tratase de un matrimonio, entre un hombre y una mujer o entre personas del mismo sexo, es en
la actualidad una realidad social aceptada. Son nuevos “modelos” de convivencia que, guste o
no, se han impuesto; unas veces como alternativa al verdadero matrimonio por parejas
heterosexuales que no quieren hacerlo conforme a las normas que para el matrimonio establece
el Código civil o que no pueden casarse civilmente y en otros casos por parejas del mismo sexo
que también ya pueden “casarse” desde la reforma del Código civil por Ley 13/2005, de 1º de
julio, pero que igualmente “conviven” como si estuvieran casados, sin estarlo. La familia
tradicional, fundada exclusivamente en el matrimonio entre un hombre y una mujer ha sufrido
una honda crisis en las últimas décadas, hasta el punto de admitirse tras la reforma del Código
civil de 1º de julio de 2005 el “matrimonio” entre personas del mismo sexo (artº. 44, 2 del C.c.).
En la actualidad asistimos a la regulación de uniones “a la carta” como las ha denominado
algún Autor. Junto al matrimonio, en sus diferentes formas de celebración, regulado en el Título
IV, Libro 1º del Código civil (arts. 42 a 107) coexisten otras formas de cohabitación de hecho,
heterosexuales y homosexuales, situaciones más o menos provisionales carentes del estado civil
de casados. En todo caso tanto en el matrimonio como en las uniones de hecho asistimos a un
debilitamiento de la idea de compromiso serio y permanente. Las reformas del Derecho de
familia se caracterizan por llevar a cabo una “personalización” del matrimonio. Con una
utilización excesiva del principio del libre desarrollo de la personalidad que establece el artº. 10
de la Constitución hacen del matrimonio un medio de desarrollo de la personalidad de los
cónyuges, que lo es, pero con tanto rigor y abuso del precepto que socavan la función social de
la institución matrimonial, igualmente reconocida por el texto constitucional.
España vive una auténtica “desafección al matrimonio” y se puede ver que cada día hay más
separaciones y divorcios. Un comentarista de nuestro Código de tanta solvencia como el Prof.
ALONSO PÉREZ ha llegado a hablar de la epidemia del divorcio y en un reciente trabajo ha
tratado de la secularidad del matrimonio y divorcio en los tiempos modernos; un “sacramento
laico”. Ello lleva inexorablemente al aumento de las parejas de hecho. Frente a la
responsabilidad y el compromiso que supone el matrimonio, vamos hacía uniones
temporalmente afectivas en que lo que prima es el momento, la espontaneidad y un exceso de
voluntarismo. Esto es así y llama la atención que una situación que no es, ni con mucho, igual al
matrimonio se quiera presentar social y jurídicamente como si lo fuera. La razón puede estar en
que asistimos también a una privatización del matrimonio y por lo tanto de la familia. Se ha roto
la conexión entre matrimonio y procreación y por ello se admite el mal llamado matrimonio entre
personas del mismo sexo. Se ha regulado una separación y divorcio “sin causas” y con ello se
ha eliminado la estabilidad que, en cierto modo, presidía el matrimonio. Con todo este panorama
legislativo no es de extrañar que aumenten, como he dicho, las parejas de hecho.
En estas consideraciones generales se deben hacer algunas otras advertencias. En primer lugar
recordar que el Legislador español ya mostró su preocupación por las uniones de hecho en
algunas reformas del C.c., como la que tuvo lugar en 1987 en materia de adopción o en la Ley de
1988 sobre técnicas de reproducción asistida, en la que se concedían iguales derechos a los

casados que a los que estaban unidos afectivamente sin vinculo matrimonial y en otras Leyes
especiales. Pero lo cierto es que el Estado español no ha promulgado hasta el momento una Ley
nacional sobre parejas de hecho. En el Parlamento duermen el sueño de los justos las varias
Proposiciones de Ley presentadas con objeto de llegar a una regulación orgánica y unitaria de las
uniones de hecho.
Y conviene advertir que la falta de una regulación de las uniones de hecho a nivel estatal
supone una grave deficiencia, ya que una Ley nacional podría favorecer la solución de posibles
conflictos entre las varias regulaciones autonómicas que en ocasiones y ante una misma situación
ofrecen una solución diferente. Pensemos en el caso muy posible de convivientes con distinta
vecindad civil y por lo tanto ante normas diferentes y en cuyo caso habría que acudir a soluciones
propias del Derecho interregional. Y llama más la atención esta falta de una Ley nacional, a pesar
de la insistencia en pedirla, dado que el Legislador nacional no deja de hacer alusiones a esta
forma de convivencia en algunas Leyes de ámbito general. Así en el artº. 16 de la LAU, Ley
29/1994, de 24 de noviembre, en la Ley 15/1995, de 30 de mayo sobre los límites del dominio
sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a favor de personas discapacitadas; en el
artº. 174, 3 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por D.L.
1/1994, de 20 de junio, que reconoce pensiones de viudedad en las uniones de hecho y, por si
fuera poco, el Código civil se refiere a estas uniones no matrimoniales en el artº. 101,1 y en el
320, 1.
En cambio los “Estados periféricos” si han regulado la unión libre. Esta falta de regulación
nacional complica los problemas que ya de por sí plantean estas uniones que comprende a su
vez una enorme variedad de situaciones, casi tantas como parejas se deciden a cohabitar
libremente. En tanto que el matrimonio regulado en el Código en cierto modo y con muchos
matices se nos aparece como una institución uniforme, trabada y cierta, con un estatuto
matrimonial que lo define y delimita, estas uniones extra-matrimoniales se resienten de la
orfandad de una regulación de conjunto. Y cabe señalar que ello contribuye a que de la
regulación de las parejas de hecho se haga un concepto más difuso y de delimitación más
incierta dada esa variedad de ordenamientos autonómicos. Pero no ha faltado algún
comentarista que lo ha justificado diciendo que si se hubiera promulgado una Ley nacional de las
parejas de hecho “se habría redescubierto el matrimonio, como ocurriera en Roma con el
matrimonio sine manu”. A mi juicio “trop recherché”.
En las uniones de hecho “típicas” se podrían observar las notas de convivencia con cierta
estabilidad, disolución absolutamente libre e informal y autonomía de las partes en cuanto a
derechos y deberes. No es que la actual regulación del matrimonio se diferencie mucho —
todavía— de las parejas de hecho. Pero algunas notas sí que les separa. Sin embargo se hace
necesario llamar la atención —y lo ha puesto de manifiesto la doctrina más reciente e incluso la
Ley 5/2012, de 15 de octubre, de la Generalidad de la Comunidad de Valencia, sobre Uniones de
Hecho Formalizadas— acerca de la tendencia legislativa tomada de la realidad de buscar en la ley
una aproximación casi total entre las “parejas estables” y el matrimonio. Algo así como una
querida conversión de la pareja de hecho estable en matrimonio, lo que pienso no es de recibo. Y
si esta “tendencia” se puede observar en la Ley valenciana, la primera regulación no estatal que
así se manifiesta, no cabe duda que pronto seguirán las otras Comunidades Autónomas. Estamos
ante un fenómeno social que se puede denominar de constitución cuasi-matrimonial de las
uniones de hecho formalizadas. Siempre queda preguntarse que ocurre con las uniones de hecho
no formalizadas.

porque es evidente que no se trata de una aventura. 32 de la CE ha dado más problemas que soluciones e incluso la falta de precisión de su apartado 1º. como proyecto de vida en común. o por lo menos no es fácil. No querer quedar sujetos a las muchas obligaciones que impone el matrimonio civil —único que reconoce el Código civil español— pero sí a todos los derechos de los que sí se casan. No cabe desconocer que en lo que se refiere al “estatuto personal” de estas parejas no cabe semejanza con los deberes del matrimonio y. Se trataría de averiguar dónde está la razón o las razones para que la Ley venga a legitimar precisamente a quienes. sino que la familia a la que se hace mención es un concepto abierto y adaptable a la evolución social. es más. por otra parte. plantean enormes problemas. que establece la Ley. cómo justificar un trato diferente a una y otra “familia” y cómo valorar los principios que pueden justificar a la familia de hecho. Algunos autores señalaron apenas promulgada la Carta Magna que “en ella no se define la familia que toma en consideración. pero desde luego no es el matrimonio que nace. por principio. ¿Qué es la unión de hecho? ¿Qué es o en qué consisten las parejas que quieren vivir juntas sin querer casarse? Yo creo que no es posible. con los derechos.c. Desde el punto de vista constitucional las uniones libres cuentan con una amplia bibliografía.) y. ASPECTOS CONSTITUCIONALES Y SOCIOLÓGICOS. Una breve reseña sociológica nos recuerda que la denominación “uniones o parejas de hecho” responde a lo que hasta hace unas décadas las Leyes llamaban concubinato y que ahora no parece bien llamarlo así y acudimos al eufemismo ya que se piensa que llamar a las cosas por su nombre también ofende a la dignidad de la persona. sin que haya acuerdo sobre el particular. No estar casados porque no quieren saber nada de la Ley. puede que el punto central del problema esté no en los preceptos constitucionales citados. 39 CE no está pensando en la familia matrimonial (unión entre un hombre y una mujer). ni indica aquélla que protege…”. ni meramente ocasional (como es una aventura) ni con visos de total estabilidad. Este razonamiento —que no comparto— ha llevado al Legislador ordinario a la regulación actual en que no hay una “familia”. Pero más allá de lo que se acaba de indicar. con todos los derechos. auque algunas Leyes autonómicas establezcan iguales limitaciones. muchos comentaristas piensan que la familia a la que se refiere el artº. una vez que has observado los hechos en los que se basa y en qué consiste. II. El artº. 192/1991 y 200/1991. se pueden ir cada uno por su lado (no sin problemas. al menos así lo dice la Ley. término o modo puestos al consentimiento de casarse. ha sido la causa (entre otras) del mal llamado matrimonio entre personas del mismo sexo (art. En resumen: los que quieren vivir juntos sin casarse piden que su elección subjetiva y privada sea lo mudable y corta que ellos quieran. En tal sentido pueden verse las SSTC 222/1992. 45/1989. pues ningún vínculo jurídico ni estado civil liga a esas personas. Porque los que viven unidos. no quieren saber nada de la Ley. (¿qué va a pasar con las obligaciones de quienes se casan?). sin condición. Un sí. 44. pero que quieren vivir juntas como si estuvieran casadas. sino muchas “familias”. sin más. 32 y 39 de la Constitución no queda claro cuál es la familia que se tutela y protege. pero un no. dar un concepto “a priori”. duradero. en consecuencia. Las parejas de hecho —sean hetero o incluso homosexuales— suponen una relación relativamente duradera. sino en la interpretación que se da al artº. 14 de la CE. 2 del C. pues el fenómeno sólo se puede calificar o entrever “a posteriori”. por cierto) y los que después de casados quieren poner término a su matrimonio deben pasar por los cauces. pero aparecer como si lo estuvieran. que no haya constancia oficial en el Registro Civil (de . de una unión precaria (a veces tan precaria como el matrimonio mismo). A cuantos Autores se han ocupado de la cuestión les sorprende la confusión que se produce al tratar de encajar constitucionalmente las uniones de hecho con el matrimonio y la familia. cada vez más fáciles y sencillos. La verdad es que a la vista de los arts.

pues sería tanto como intentar abrazar el aire. pero que desde luego exige una regulación contractual que coloque a cada cosa en su sitio. E incluso si celebran acuerdos sobre sus relaciones personales siempre quedará al arbitrio de los contratantes. creo. piden eso mismo que rechazan. pueden o no ser compartidas. Es demasiado. pues matrimonio y uniones de hecho son diferentes. Algo perplejo. de acuerdo. pero su cumplimiento queda fuera del campo jurídico. dentro de unos límites. pues muchos de los que viven unidos no desean que se les regule su unión. es que se regule definitivamente la situación mediante el llamado “Contrato de Unión Civil y Social” que. como quiera que a las transformaciones del Derecho de la familia que son coetáneas con las transformaciones sociales. Sólo el matrimonio tiene un significado intrínsecamente jurídico. ya que la total equiparación de ambas formas de vivir o la admisión del matrimonio entre homosexuales y no digamos la adopción por estos “como pareja”. en tanto que las uniones de hecho solo tienen un valor extrínseco y neutro. pues por una parte rechazan con todas sus fuerzas que el Derecho entre en sus vidas y lo estiman como una invasión ilegítima y no constitucional que limita su libertad individual y los diferencia. de donde han nacido dos corrientes de pensamiento: el liberalismo jurídico y el liberacionismo. Sentadas estas premisas que. En determinadas parcelas del Estado del bienestar. pero que tenga el reconocimiento público y todos los derechos que el Ordenamiento jurídico concede al matrimonio. Cualquier solución debe pensarse seriamente sin concesiones políticas. entiendo que la alternativa posible. más o menos arbitraria. naturalmente. o el Derecho como tutela objetiva de las relaciones interpersonales de un hombre y una mujer. Incluso esa pretendida parificación del matrimonio con las uniones de hecho sean hetero o bien homosexuales. daría una solución a . sin una posible exigencia legal. Parece excesivo. del Derecho y dar por bueno que la Ley debe ser esclava de la voluntad individual. por todos los medios. Se trata. pueden vulnerar la libertad que se pretender exaltar. Son tiempos en los que se exalta la ambigüedad y la confusión. frente a la claridad que debe presidir la regulación jurídica de las instituciones. Entre quienes viven de “hecho como casados” hay una mezcla de consentimientos difusos que no vinculan a las partes desde el punto de vista personal. señal de una antropología individualista que se niega a reconocer el orden objetivo de la naturaleza y exalta la voluntad arbitraria en lo contingente. supone el rechazo de la Ley. Los que así viven y rechazan que la regulación matrimonial entre en sus vidas y sin querer casarse piden al Parlamento que les regulen y los iguale con los que se casan. que falte entre ellos el respeto o la fidelidad o la mutua ayuda. Renunciando al Derecho en nombre de la libertad o usando la libertad para excesivamente potenciar lo individual. pero al mismo tiempo pido —exijo— que mi elección al margen del Ordenamiento jurídico sea tutelada públicamente en todos sus aspectos y ámbitos. De manera reiterada se ha puesto de manifiesto que en la convivencia de hecho se habla de derechos y no de deberes. lo que se hace es colocar a la voluntad individual por encima de la Ley. El Parlamento no puede equiparar ambas situaciones o formaciones sociales. como apuntaba Lacruz. no se les puede bloquear. no están en el mismo plano. eso no quiere decir. Pero de otra parte exigen que su unión —sea entre personas de sexo diferente o del mismo sexo— tenga relevancia jurídica y piden la protección del Estado y de sus Leyes. En todo no parece correcto. pues no cabe hablar de libertades absolutas en un Estado democrático. casi con toda seguridad. de inculcar en la sociedad que la Ley sofoca y limita la libertad individual ¿y si es así por qué se pide que esa misma Ley les equipare en su elección libre y soberana con los que acatan las normas establecidas? Yo vivo como quiero.competencia exclusiva del Estado español). una manifestación indiferente de la autonomía de la pareja que decide cohabitar. Otra cosa es el valor y alcance de pactos y acuerdos en el campo económico y patrimonial. Lo que haga el Parlamento de la Nación española es fundamental y una de dos: o se acepta el Derecho como servidor formal de la voluntad individual. piden —creo yo— el respeto a la voluntad de no manifestar su voluntad.

Sin embargo creo conveniente hacer algunas otras consideraciones sobre el particular.. Familia y Derecho. la posibilidad de dar cobertura a situaciones injustas y no deseables y. por supuesto. IV. dada la dificultad —siempre puesta de manifiesto— de delimitar una situación que como la convivencia “more uxorio” queda completamente al libre arbitrio de quienes deciden cohabitar juntos sin contraer matrimonio. 2002 en págs. Madrid. que reformó el C. Tecnos. no podían convolar a nuevas nupcias y decidían vivir de hecho como casados.las uniones que. DÍEZ-PICAZO. no tienen hasta el momento la regulación adecuada y dando por sentado que cualquier solución que se proponga va a plantear serios interrogantes precisamente por la salvaguarda de principios que tienen diferentes formas de enjuiciamiento. no reguló esta situación. por lo tanto. estén casados o unidos de hecho (ver la Disp. pienso igualmente que la constitucionalización del derecho a casarse no puede significar que la CE proteja exclusivamente . CARBONNIER. como son el respeto a la libre voluntad de las personas. BREVE REFERENCIA HISTÓRICO-LEGISLATIVA. estaban huérfanos de la regulación civil. no cabe la adopción por más de una persona La Constitución española de 1978 ha marcado un nuevo modo de enjuiciar estas uniones libres. 1973. Familia. Más bien se puede decir que siguiendo el modelo francés atendió al conocido agnosticismo jurídico de Napoleón en la frase tan manoseada de “les concubins se passent de la loi.. la tutela de los derechos de terceros. en materia de adopción) que en materia de capacidad para adoptar se refiere a los casados y a aquellas otras personas unidas “por una relación afectiva análoga a la conyugal”. por estar casados. Las primeras solo se pueden llevar a cabo por dos personas. la valoración de la institución matrimonial. desde luego. III. Esas y otras son las expresiones legales. Pero dicho todo esto. en España. Las Leyes autonómicas que disciplinan las uniones de hecho y muy singularmente las recientes regulaciones de Aragón. Nuestro Código civil. Cataluña y Valencia. fuera del matrimonio. en toda una serie de Leyes autonómicas. De esa situación se pasó a la contraria cuando el matrimonio era indisoluble y había personas que. los adoptantes. De esas situaciones que no eran las actuales “uniones de hecho” pero que reflejaban muchos de sus problemas se pasó a la tolerancia y en la actualidad a su reconocimiento como lo prueba una abundante regulación jurídica en todo el mundo y. Nueva ed. La familia y el cambio político en España. 4 que permite las adopciones simultáneas y su cesivas. con Derecho civil propio. en Elementos de Derecho Civil. a las que luego me referiré. págs. 175. 1984 o más recientemente IGLESIAS de USSEL. siguiendo la obra codificadora de inspiración francesa. la loi se désinterésse d’eux”. Fuera de las parejas unidas en matrimonio o de hecho. 297 y siguientes) en relación con las parejas no casadas que “Algo así hace veinticinco años a nadie se le hubiera ocurrido incluir en un libro de texto” y es verdad. Señalaba ya LACRUZ BERDEJO (ver su Derecho de familia. pues no estaban casados para el Estado y sí para Iglesia y. Civitas.c. Experiencias jurídicas y teoría del Derecho. 300 y ss. contienen una normativa más completa de estas uniones análogas a la matrimonial ente cuyos miembros existe una relación de afectividad que se acostumbra a señalar que es “como la que se da en la conyugal”. como ya se ha expuesto. Derecho flexible. de 11 de noviembre. se pasó a una digamos “parodia” de la convivencia de hecho que supuso la Ley de Matrimonio civil de 1870 que colocaba a los católicos que se negaban a celebrar el matrimonio civil en una suerte de “concubinato”. 1998) con independencia de que el Ordenamiento jurídico las tuviera o no en cuenta y lo cierto es que de una actitud de casi total desconocimiento. Pero las uniones libres han sido siempre una realidad en cuanto una manifestación más de la evolución social (véase DÍEZ-PICAZO. a las que más adelante se hace referencia e incluso en el mismo Código civil en el artº. Ariel. que la unión libre de dos personas sin celebrar matrimonio sea una cuestión de ayer. Adicional 3ª de la Ley 21/1987. Tecnos. tratándose de situaciones diferentes. Pero tal cosa no significa. 1974. ni mucho menos.

a la familia que nace del matrimonio impidiendo la tutela de otras uniones sean hetero o incluso
homosexuales, pues con la doctrina constitucionalista que se ha ocupado del tema las uniones
libres encuentran un seguro amparo y tutela constitucional en el art. 9,2 de la CE (cfr., entre otros,
RALLO LOMBARTE, Uniones conyugales de hecho y Constitución, en Rev. Gen. Derecho, 1995;
FERNÁNDEZ SEGADO, El sistema constitucional español, Civitas, 1992; DE ESTEBAN, LÓPEZ
GUERRA y otros, El régimen constitucional español, Barcelona, 1980, T. º I; M.C. PÉREZ
VILLALOBOS, Las leyes autonómicas reguladoras de las parejas de hecho, Thomson-Civitas, 1ª ed.
2008).

IV. LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA EN LA MATERIA.

En la legislación autonómica se han producido algunas importantes variaciones legislativas a
las que más adelante me refiero. Hasta el año 1998 en que aparece la Ley catalana no se disponía
de una regulación sobre las parejas de hecho, si bien no disponemos todavía de una Ley a nivel
estatal sobre la materia, y a partir de entonces una serie de Leyes autonómicas regulaban la
situación de convivencia de hecho entre hombre y mujer y entre personas del mismo sexo. Una
primera cuestión es preguntarse sobre su constitucionalidad, pues es sobradamente sabido que
el Estado central es el único que tiene competencia sobre la legislación civil, a salvo algunas
Comunidades en cuestiones de derecho foral. Pero en todo caso es competencia exclusiva del
Estado —ex artº. 149.1.8 de la CE— regular todo lo relativo a las formas de matrimonio, que es
aplicable a todas las Comunidades Autónomas con derecho propio y carente de él. Esta
competencia estatal es la que ha determinado el recurso de inconstitucionalidad, entre otros, que
presentó el Presidente del Gobierno a la Ley valenciana 5/2012, de 15 de octubre, que sustituía a
la Ley 1/2001, de 16 de abril, que está vigente por ahora. [La Ley de 2012 fue publicada en el
DOCV núm. 6884 de 18 de octubre de 2012 y en el BOE de 7 noviembre de 2012].
Las justificaciones que se han dado por los nacionalistas para legislar sobre la materia no las
comparto.
La regulación legal sobre las parejas no casadas en la actualidad se encuentra en su mayor
parte en Leyes especiales y en dos casos, como en Cataluña y Aragón, su normativa ha sido
incorporada al texto de lo que llaman Códigos civiles. Además se debe tener en cuenta el Decreto
124/2000, de 11 de julio para Castilla-La Mancha; el Decreto 117/2002, de 24 de octubre para
Castilla-León y el Decreto 248/2007, de 24 de octubre para Galicia.

9. Andalucía.

La Ley 5/2002, de 16 de diciembre, es la que regula estas uniones en esta Comunidad. Algo
más larga que lo habitual y además no por eso con mejor técnica legislativa y respecto de cuya
promulgación opino igual que en todos los demás casos. Los fundamentos son siempre los
mismos: sociológicos y que las opciones sexuales no sean ocasión de discriminación y porque
estas nuevas realidades o modelos familiares no han recibido un tratamiento jurídico adecuado.
Es decir, si el Parlamento nacional que es el competente en la materia (art. 149, 1,8º de la CE) no
ha regulado la cuestión, yo las regulo y punto. Ya se comprende que la “competencia” que se
asume está cogida por “los pelos”.
La Ley andaluza desea dar apoyo jurídico a las parejas de hecho y extender a las mismas los
beneficios que el Ordenamiento concede a las uniones matrimoniales, lo que a mi juicio es
posible solamente en algunos sectores. No solamente posible, sino obligado. Pero no en todas
las situaciones por la razón de que el matrimonio y las situaciones de hecho son diferentes. La
Ley es amplia y regula situaciones personales y patrimoniales de estas parejas de hecho. Dispone
de una Exposición de Motivos y cuatro Capítulos: Cap. I [arts. 1 a 6, sobre Disposiciones

generales]; Cap. II [arts. 7 a 9, que trata de las relaciones personales]; Cap. III [arts. 10 al 13, sobre
relaciones patrimoniales] y Cap. IV [arts. 14 al 22, del ejercicio de derechos ante la Administración
Pública de Andalucía], más las acostumbradas Disposiciones transitoria única, derogatoria única y
dos finales.
La E.M no es muy amplia pero si, a mi juicio, de literatura ampulosa y con los “tic” habituales
de todas estas Leyes o de las que han sido incluidas en los nuevos Códigos forales. Habla —como
todas— de la realidad social constituida por lo que el Decreto andaluz llama “unidades de
convivencia”, algo así como las conocidas “soluciones habitacionales” y añade que sin estar
basadas en el matrimonio conforman un núcleo familiar que debe quedar perfectamente
integrado dentro de la sociedad al amparo de los principios de libertad y pluralidad. Para regular
esta materia se ampara en la “competencia de orientación familiar” que le concede al
Legislador de Andalucía el artº. 13.22 del Estatuto. El Registro de parejas de hecho previsto en el
artº. 6 de la Ley se ha regulado en el Decreto 35/2005, de 15 de febrero y en su artículo 5 se
establecen los requisitos exigibles para acceder a la registración.

V. LAS RELACIONES INTERPERSONALES Y PATRIMONIALES EN LAS UNIONES DE
HECHO .

1. Relaciones interpersonales de los convivientes.

En pocos campos del Ordenamiento jurídico como en el del Derecho de la familia el propio
Legislador se encuentra tan limitado para regular estas relaciones personales, dada la especial
naturaleza de la familia, “lambita ma non governata dal diritto” que dijo JEMOLO y si eso
ocurre cuando se trata de regular los efectos personales del matrimonio ¿qué no será en las
uniones de hecho? Por eso a pesar de lo que dispone nuestro Cc. (arts. 66, 67, 68, 69, 70 y 71) lo
cierto es que las relaciones entre los esposos, por una parte, no cabe modificarlas (son
imperativas), y de otra no son de fácil coerción. Cabe observar que la legislación sobre las parejas
no casadas suele ser muy prudente en este ámbito personal y entra rápidamente en materia
patrimonial. Se puede afirmar que en las relaciones personales entre los convivientes rige el
principio de igualdad y libertad entre ellos y serían nulos los pactos contrarios a la moral o las
buenas costumbres y, en general, todos aquellos acuerdos que pusieran en evidencia una querida
desigualdad entre ellos. Y en relación con los hijos se está de acuerdo en que valen para los
nacidos de estas uniones de hecho lo que el Código civil dispone para los hijos matrimoniales en
el art. 154., de conformidad con lo que dispone el artº. 14 de la CE y artº. 108, 2º del C.c.
La legislación autonómica regula los requisitos de capacidad que deben reunir los que desean
constituir una pareja estable no casada, así como el régimen de convivencia y normas de
aplicación supletoria en este punto, tanto en su aspecto personal como patrimonial y
generalmente se dispone que lo pueden establecer mediante convenio recogido en escritura
pública, conforme al principio de libertad de pactos, siempre que con ello no se perjudiquen los
derechos o la dignidad de cualquiera de los intervinientes y que no sean contrarios a normas de
carácter imperativo.

2. Relaciones patrimoniales.
Como en el matrimonio también en las uniones libres la cuestión más importante es su
régimen patrimonial, pensando en el periodo de convivencia y en el momento de la extinción de
la relación; no cabe prescindir de dicho régimen pues si ya el Ordenamiento jurídico no concibe
un matrimonio sin un régimen económico con la finalidad de determinar los bienes de cada uno,
sus responsabilidades entre ellos y frente a terceros, hasta el punto de que si ellos no lo
establecen lo hace el Legislador, era de suponer que una de las cuestiones más problemáticas en
las uniones de hecho sean las patrimoniales (cfr., por todos, la monografía de GALLEGO

DOMÍNGUEZ, Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales, CER, Madrid, 1995); acuerdos o
pactos destinados a regular la economía familiar durante y después de la convivencia y donde
hay una mayor libertad entre las partes y cuya eficacia ha sido admitida por una reiterada
jurisprudencia de nuestros Tribunales.

VI. SUCINTA RELACIÓN DE SENTENCIAS RELACIONADAS CON ALGUNOS
PROBLEMAS DE LAS PAREJAS DE HECHO

Se debe partir —como se ha dicho en páginas anteriores— que la existencia de una pareja de
hecho solo lo es cuando tiene una estabilidad que se puede decir que genera una “posesión de
estado” similar a la matrimonial. No lo son por lo mismo las relaciones esporádicas o de
noviazgo, pero con todo el tema es delicado y no dejan de tener interés otros muchos datos
como si hay hijos o se han adquirido bienes formando un patrimonio compartido. Veamos
algunas sentencias.

aunque se sospeche quienes pueden ser. en que idénticos hechos naturales no tienen idéntico tratamiento jurídico en razón de determinadas connotaciones extrínsecas a los mismos. sobre todo si se inician en las disciplinas jurídicas. el ser hijo dice siempre relación a unos progenitores —padre y madre—. para lo cual es necesario que el ordenamiento jurídico . sin embargo. que han de ser de distinto sexo. la paternidad y la maternidad son posiciones jurídicas rigurosamente exclusivas y personalistas o intransferibles. es decir. una de las cuales es el padre y la otra la madre de la primera. pues. que la filiación es “la relación entre procreante o progenitor y procreado o engendrado. los dos elementos en que se basa la relación de filiación desde el punto de vista físico. bien porque resulten totalmente desconocidos e inidentificables los progenitores de un ser. No hay posibilidad de que respecto de un mismo hijo sean reconocidos los derechos ni impuestos los deberes de la paternidad a dos hombres o a dos mujeres siempre exceptuando la filiación adoptiva. Los dos términos de la relación son: 1) el padre y la madre: bajo el aspecto físico biológico que aquí nos interesa son todos y solo aquellos que tienen o han tenido hijos. generalmente el padre. es una simbiosis de naturaleza y cultura. Por tanto. La responsabilidad de que existan “progenitores” no “padres” y “padres” no “progenitores” dice ROYO MARTÍNEZ. El problema. Es evidente que el ser humano no es solo vida. sin los cuales jamás se puede llegar a ser hijo. no se deciden a ir a los tribunales para obtener su reconocimiento. La relación jurídica de filiación puede no existir en casos concretos. En el plano existencial lo es todo. Piénsese. dice ROYO MARTÍNEZ. puede parecer monstruosa y aberrante a quienes leyeren. según el cual todo ser humano tiene un padre y una madre. por tanto. no se es capaz de derechos y obligaciones. Capítulo 16 La filiación I. que el derecho es una ordenación inter subjetiva. Maternidad y paternidad son. obviando cualquier tipo de limitaciones a favor de unos hijos y en perjuicio de otros. 1. LA FILIACIÓN. El hombre en su propio ser. sino que es vida con un sentido y un destino que implican connotaciones culturales. Una definición de filiación podría ser ésta: relación existente entre una persona de una parte y. En sentido técnico- jurídico. 2) el hijo: es todo y solo aquel que. La relación jurídica no puede existir sino entre el hijo y otras dos personas (el padre y la madre). y su consecución conduce al desarrollo y a la realización integral de la persona. excepto en la adopción. Concepto de filiación. bien porque. Sin concepción-nacimiento no se puede llegar a ser y. El contenido. alcanza la existencia. o uno de ellos. otras dos. a la escala antropológica. de los términos de la relación de filiación postulan una normativa que contemple de una forma justa y adecuada aquella institución. mejor aún. y para la imposición de derechos y deberes no puede calar en la intimidad de cada conciencia ni penetrar en arcanos que la naturaleza hace inescrutables. en cuanto determina derechos y deberes”. haciendo realidad la justicia que no es otra cosa que la verdad de los hechos transformados en normas. en que no todo hecho natural deviene un hecho jurídico o. faltan pruebas o. En este sentido. pues. pues. tiene su origen aquí. por generación. para lo que bastaría afirmar el derecho a los alimentos.

sino también aquellos otros que dicen relación a las otras esferas de la existencia humana como la cultura. y b) en el lado opuesto. admitiéndose el establecimiento legal de la filiación de los hijos naturales por la vía de reconocimiento voluntario o forzoso y negando en cambio un estado civil familiar a los hijos ilegítimos stricto sensu. La existencia de una . cuyos pilares extremos son el Derecho y el Código civil del Segundo Imperio alemán. con toda clase de pruebas. de toda diferenciación interna entre las distintas categorías de ilegítimos. Al entender de PERE y RALUY. Los cuerpos legales más antiguos dedican capítulos especiales al matrimonio. Evolución histórica de la filiación en España. Radicalmente opuesta al anterior. es decir no matrimonial. la familia. pero que no los define con relación al hombre. RIVERO HERNÁNDEZ distingue dos concepciones y sistemas distintos de filiación a) uno. al menos a los efectos prácticos. se diversifica en cambio la filiación ilegítima en razón a la mayor o menor irregularidad de la unión que dio vida a los hijos. de que apenas le diferenciaban algunos signos externos de relativa importancia. que aún reconociendo que la filiación jurídica no es una mera relación biológica. habilita mecanismos jurídicos que permitan llegar a ella. La evolución que experimenta el juicio social sobre la filiación se liga estrechamente al concubinato en una época en que ésta institución competía con frecuencia con el mismo matrimonio. sobre todo en la Alta Edad Media. cabe delimitar en la evolución histórica de la filiación dos grandes sistemas. despreocupada de la realidad biológica. establece unos esquemas formales de determinación de la filiación. con el que encabezan toda cuestión relacionada con el Derecho de familia. Las fuentes jurídicas sólo nos proporcionan indicios a cerca de la postura que debió mantener una sociedad cuyas formas de vida. 2. la instrucción. realista. se ve alimentada desde el siglo XII al XIX por esa institución que le asegura permanencia y estabilidad: el matrimonio indisoluble. al mismo tiempo que se prescinde. nos parecen demasiado primitivas para emitir juicios de valor en torno al origen del nacimiento. tanto respecto al padre como con relación a la madre. ya que aunque un varón consiente en asumir la paternidad de un hijo ilegítimo. En este sistema la paternidad extramatrimonial no existe como verdadera cualidad de estado civil. entre las que no se halla el establecimiento de un verdadero lazo de parentesco entre el padre y el hijo. una concepción formalista de la filiación. al igual cabe decir del supuesto en que se concede al hijo una pretensión de alimentos contra su probable padre. cuando además de reconocida eficacia el matrimonio secreto afianzaba la existencia de una figura intermedia que venía a difuminar aún más la ya de por si imprecisa frontera. sobrevalora otros elementos y valores y. y facilita la investigación de la paternidad o maternidad. de tal acto jurídico derivan limitadas consecuencias. aunque en la realidad de los hechos los progenitores sean perfectamente conocidos. al menos por la vía judicial. Al igual que la familia romana. presidido por el denominado principio de veracidad. y se basan en el establecimiento de una radical diferenciación entre la filiación paterna y la materna. El primero de ellos describe históricamente un arco. Señala CAFFERRATA que la columna vertebral de la sociedad. la comunidad no debió establecer muchas diferencias entre los nacidos dentro y fuera del matrimonio. que no pueden tener madre ni padre ante la ley. positiva y negativamente. el sistema del Código napoleónico se caracteriza por dos ideas fundamentales respecto de la filiación ilegítima: la filiación extramatrimonial puede establecerse en principio como propio vinculo de estado civil y con idéntico contenido.contemple y regule no sólo aquellos aspectos que inciden directamente en la vida. conceptos que no son ajenos al propio Derecho civil. la española se forma alrededor del matrimonio legítimo o de bendición en la redacción del Código civil.

119-2 del Código actual antes de la reforma de 1981.regulación distinta. no solo señala y distingue a los hijos habidos fuera de matrimonio. para las diversas categorías de hijos. MARTÍNEZ- CALCERRADA señala que en la Ley 1. que fueren en Castilla”. del Libro V. en naturales (de concubina). 118. tanto más cuanto que en muchos casos eran objeto de adopción. La condición de los hijos habidos fuera del matrimonio fue relativamente favorable. al igual que sucediera en el primitivo derecho romano. dos grandes grupos. contra lo que alguno escribió. naturales e non legítimos. que las costumbres que aportarían los visigodos serían harto primitivas. con relación a las Leyes de Toro. Por su parte VÁZQUEZ RICHART mantiene que el Fuero Juzgo. el de 1851 y el de 1882. incestuosos y sacrílegos). a la muerte de éste los hijos adquirían automáticamente la libertad.ª se habla de hijos “ilegítimos o habidos fuera de matrimonio. Presenta este artículo la gran novedad. El art. Libro III. sino que la reglamenta.2 del proyecto del 51 coincidía con el art. nos prueba que en el seno de la familia tan buen lugar correspondía a los hijos extramatrimoniales como a los legítimos. como Código doctrinal y científico. espúreos (de soltero o viuda y padre incierto por pluralidad de yacimientos) y notos o nothos (adulterinos) Ley 3. “Se comprende solamente bajo el nombre de hijos naturales los nacidos fuera del matrimonio de los padres que al tiempo de la concepción de aquellos pudieran casarse. cuando el padre era conocido. 118. Las Leyes de Toro dedican atención al estudio del hijo ilegítimo y. capítulo IV.ª. llaman los sabios antiguos a los fijos que no nacen de casamiento según Ley. y b) filiación ilegítima no natural que queda englobada en el art. cuestión de potestad y no de generación. En el Fuero Real existe una distinción entre los hijos de barragana y los habidos de mujer de bendición: Ley 1. El proyecto del 51 distingue. 2) Incestuosos: nacidos de parientes en grado en que estuviera prohibido el matrimonio: a) simplemente: si el impedimento era . El proyecto del 51 regula el reconocimiento de los hijos naturales. sus padres podían casarse con sus madres justamente sin dispensación. Los dos grupos son: a) La filiación ilegítima natural que le dedica el art. aunque fuese con dispensa”. fornecios (adulterinos. si la concubina era esclava del padre. siendo la filiación entre los germanos. dice OLTRA MOLTO. que titula “de los fijos de barragana. En el reinado de Carlos IV se hace una equiparación de los hijos naturales a los legítimos. Título IV. Los cuerpos legales hispano-visigodos apenas si se ocupan de estos problemas hasta el punto de que autores como RIVERO HERNÁNDEZ consideran que existió un vació legislativo.ª Título VI.ª Título VIII. por lo menos estuviere casada. sino que los denomina y clasifica atendiendo a las diferentes clases que de ellas puedan dar lugar. Título VI. y señala que el reconocimiento puede ser voluntario y forzoso. su actividad se desarrollaría en el seno de la familia paterna o en el de la materna si no resultaba posible determinar al progenitor. aunque no se reconocía ninguna otra ventaja. dentro de la filiación extramatrimonial. así como los que fazen en las barraganas”. La Ley de matrimonio civil de 1870 distingue entre a) Adulterinos: eran los habidos entre personas de las cuales una. 132. dice GACTO.ª. En el año 1356 el rey don Pedro de Castilla reformó y publicó el Código que hoy conocemos con el nombre de Fuero Viejo de Castilla y dedica al tema la Ley 1. como en la Ley 11 de Toro en la que la libertad para contraer matrimonio podía ser tanto en el momento de la concepción como en el del nacimiento. Libro III. El Código civil tiene sus antecedentes en dos proyectos. no solo menciona la filiación ilegítima. excepción hecha de aquellos engendrados en clara trasgresión de los más elementales principios de la moral cristiana —adulterinos e incestuosos— que se manifiesta en los textos medievales más antiguos. Parece ser. tienen por naturales a los hijos que al tiempo que nascieren o fueren concebidos. de exigir la libertad de los padres para contraer matrimonio en el momento de la concepción y no. Partida 4. Título XV. manceres (de prostituta). En el Derecho visigodo cuando el concubinato quedo casi reducido a los supuestos de enlaces entre personas de clase servil o de libre con siervos. Las Partidas. englobados ambos en el Libro I.

que son los antiguos adulterinos. bien en una relación supuesta. naturales e ilegítimos no naturales y. 14 de la CE. la cual produce idénticos efectos que la filiación por naturaleza. Esta última deriva de una ficción de la ley: se trata de la adopción. en teoría.3 imponía a los padres los mismos deberes con los hijos habidos fuera de matrimonio que con los habidos dentro de él. al modo como ocurre también con la fecundación asistida. de los naturales. 39 de la C. 108 Cc. En cumplimiento del mandato constitucional se promulga la Ley 11/1981. b) Declarados judicialmente: arts. que establece la desaparición de distinción de status ante la Ley y el Estado de los hijos legítimos. Es de subrayar. pues necesitaba que las leyes civiles lo desarrollaran y.136. 130). dice ÓSCAR ALZAGA. 108 Cc. de Enjuiciamiento Civil se han derogado los arts. 108 a 141. en consecuencia. tiene sus antecedentes históricos en la Constitución de la Segunda República. que es desarrollo del principio de igualdad de los españoles ante la ley que se consagra en el art. legitimados. La filiación. a esa situación de injusticia notoria en que se encontraban los hijos habidos fuera de matrimonio en todo el territorio español. La Constitución de 1931 en su art. 4) Manceres: los habidos de prostituta.dispensable y. Las distintas clases de filiación producen los mismos . Por una sola de las parte (naturales presuntos art. El Código civil distinguía: 1) Ilegítimos naturales (de reconocimiento admitido. 127 a 130. en la que concurre la circunstancia de que los padres no están casados entre si (art. la no matrimonial supone una relación biológica entre procreantes y procreados. de 7 de enero. Clases de filiación en general. 135 Cc. Por Ley 1/2000. El art. 3. con la única excepción de Cataluña que con la publicación de la Compilación paliaba en cierta medida la situación de esta clase de hijos. adulterinos y sacrílegos. de 13 de mayo. 43. La matrimonial es aquella en que el padre y la madre están casados entre si. b) Nesfarios: cuando el impedimento no admitía dispensa. a sensu contrario). por el poco tiempo que duró la Segunda República no dio tiempo suficiente para su desarrollo. como señala OCAÑA RODRÍGUEZ. y. dentro de la ilegitimidad strictu sensu. creador de estado de familia): a) Reconocidos: por ambos padres (naturales verdaderos. que modifica profundamente el Código civil en materia de filiación. El art. no alcanza el rango de estado civil o cualidad de estado. 140-3 Cc. Se da una nueva redacción a los arts. La filiación adoptiva es una relación jurídica derivada de una resolución judicial que la constituye entre adoptante y adoptado. 43. Como consecuencia de esta Ley queda establecido el principio de igualdad de derechos entre los hijos. Desaparece. 2) Ilegítimos no naturales: de reconocimiento prohibido. El Código civil prescindió de las diversas clasificaciones que se hacían en la Ley de 1870 y nuestro ordenamiento histórico. Análogo resultado positivo tiene la igualdad de trato legal de la madre casada y de la madre soltera. 3) Sacrílegos: procreados por persona ligada con voto solemne de castidad. y dentro de estos últimos distinguía entre naturales y no naturales. el aire justo y generoso que inspira el art. 129). siendo de notar especialmente la desaparición de la que distinguía. la distinción entre hijos legítimos. La Constitución de 1978 viene a poner fin. ilegítimos.E. hace una clasificación general de la filiación que desarrolla con posterioridad en los artículos siguientes. se admite la investigación de la paternidad y de la maternidad. se funda bien en la generación real. segundo párrafo del 134 y el art. A su vez distingue el Código en la filiación por naturaleza la matrimonial y la no matrimonial. En definitiva la filiación puede ser por naturaleza y por adopción. fue poco efectivo. Por tanto el Código civil en su redacción originaria clasificaba a la filiación en dos grandes grupos: legítimos e ilegítimos. art. incestuosos y sacrílegos. la filiación adulterina de la incestuosa y sacrílega. 39. 135. prueba de que no tienen por qué coincidir relación biológica y relación jurídica. Este art.

pues si bien era posible alterar el orden de los apellidos mediante la tramitación de un expediente se tenía que acreditar la necesidad del cambio. En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción. transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. 49. del Cc. El hijo. autorizar el cambio de apellido. por lo tanto se establece que las distintas clases de filiaciones producen los mismos efectos jurídicos. En el supuesto de nacimiento con una sola filiación reconocida. igualmente y a petición del interesado o de su representante legal. Este artículo fue redactado conforme a la Ley 40/1999. el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores. El Encargado del Registro impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido cuya filiación sea desconocida. para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de los apellidos. Y ello viene a consagrar el principio constitucional de igualdad de todos los hijos ante la ley.194 y 198 del RRC. 109 Cc. mediante declaración de voluntad del interesado. el progenitor podrá determinar el orden de los apellidos y el orden establecido para la primera inscripción de nacimiento determinará el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos con idéntica filiación. Si no se ejercita esta acción. de 11 de febrero. 49 de la LRC de 22 de julio de 2011 señala que en la inscripción de nacimiento constarán los datos de identidad del nacido consistentes en el nombre que se le impone y los apellidos que le corresponden según su filiación. establece que la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley. El art. o a quienes ostenten la representación legal del menor. La filiación produce parentesco y patria potestad. Si la filiación está determinada por ambas líneas. Hasta la promulgación de la Ley 40/1999 el apellido paterno tenía prioridad. El art. respecto de los hijos no emancipados así como respecto de los incapacitados cuando se da la . regirá lo dispuesto en la ley. los progenitores de común acuerdo podrán decidir el orden de la transmisión de su respectivo primer apellido. el nombre y apellidos. se modifican los artículos 192. Hasta la promulgación de la Ley 40/1999 el apellido paterno tenia prioridad sobre el materno. La filiación determina los apellidos (art. de 5 de noviembre. pues si bien era posible alterar el orden de los apellidos mediante la tramitación de un expediente se tenía que acreditar la necesidad del cambio. La Ley de reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981 representa un cambio profundo en todo lo que se refiere a la filiación contenida en el Código civil hasta el momento. de acuerdo con los artículos 154 y ss. domicilio y nacionalidad de los padres. lugar y fecha de nacimiento.efectos jurídicos.. Con base en el art. Asimismo deberá constar. antes de la inscripción registral. si la filiación está determinada por ambas líneas.2 LRC 2011). no de hijos. EFECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN. los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido. Constarán asimismo el lugar. ésta determina los apellidos. 53 de la LRC de 2011 el Encargado del Registro puede. Señala RODRÍGUEZ ADRADOS que en el Derecho español actual existen “clases de filiación”. También se incorporará a la inscripción el código personal asignado. siempre que sea posible. Esta ley ha dado nueva redacción a los artículos 54 y 55 LRC y. al alcanzar la mayoría de edad podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos. la fecha y la hora de nacimiento y el sexo del nacido. II. antes de la inscripción original. el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor. documento nacional de identidad. edad. por Real Decreto 193/2000. el Encargado del Registro sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalente en cualquiera de las lenguas españolas.

º) El art. la filiación puede quedar determinada después de disolución del matrimonio. Este artículo ha sido suprimido por la Ley 1/2000. a diferencia de lo establecido en el art. pensemos en una mujer que está embarazada. Todos los hijos tienen derecho a suceder a sus padres.º) los hijos engendrados durante el matrimonio de sus padres. Dentro de los hijos matrimoniales hay que distinguir si en el momento de la concepción los padres estaban casados entre si y. la filiación es una de las manifestaciones más importantes del estado civil de las personas. en la comunidad social. con posterioridad contrae matrimonio con el padre del hijo. Concepto. son los primeros en suceder a los padres. la educación y la instrucción. 127 Cc. En consecuencia. determinó el principio de libertad de prueba. nace el hijo y. De los artículos 108 y 116 del Código civil se deduce que son hijos matrimoniales los habidos de madre y madre casados entre si. tienen el derecho a la legítima y. 2. como señala ALBALADEJO. 767 de dicha ley. es un modo de estar con estabilidad en un grupo familiar y. El padre y la madre. de 7 de enero. Lo característico de esta filiación matrimonial sobrevenida es que el hijo ha nacido antes del matrimonio de los padres. en sentido contrario DÍEZ-PICAZO y GULLÓN. 119-1.2. 110 Cc). En un momento posterior se divorcian. la habitación. El matrimonio no tiene por qué estar vigente en la fecha de la determinación de la filiación. no tiene lugar desde el nacimiento del hijo. por ello admitió toda clase de pruebas. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. la asistencia médica. III. El art. En el mismo sentido se pronuncian GARCÍA-VALDECASAS. pero lo hacen antes de que nazca será hijo matrimonial sobrevenido. La doctrina no es unánime a la hora de señalar si la filiación es un estado civil de la persona. 3. la Ley de 13 de mayo de 1981 tiene como uno de sus principios fundamentales en materia de filiación la verdad biológica. en cuanto estado civil. Como señala OCAÑA RODRÍGUEZ los efectos retroactivos de esta filiación.º párrafo Cc. incluidas las biológicas para determinar la paternidad y la maternidad. 112 Cc. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN mantienen que el deber de alimentos abarca lo preciso para el sustento. de Enjuiciamiento Civil. Si en el momento de la concepción los padres no estaban casados entre si. en este supuesto el hijo será matrimonial de origen. RIVERO HERNÁNDEZ (en Derecho de familia LACRUZ) y. . 1. Como consecuencia del mandato constitucional del art. pasando su contenido al art. en el supuesto de la sucesión intestada.. 119 primer párrafo señala que la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente. pero el hijo sería matrimonial sobrevenido con base en el art. sino desde la fecha del matrimonio de los progenitores. el vestido.patria potestad prorrogada o rehabilitada. a través de la familia. 39. están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos (art.º) Los de los padres que se casan durante el embarazo de la madre. son matrimoniales desde que nacen: 1. aunque no ostenten la patria potestad. CASTÁN (puesto al día por GARCÍA CANTERO) se pronuncia en sentido afirmativo manteniendo que la filiación. busca la verdad real y. Como señala OCAÑA RODRÍGUEZ.

a impugnarla judicialmente por inexactitud. Tras la reforma del Código civil por Ley 13/2005. La presunción contenida en el art. puesto que la presunción establecida en el art.º) Por sentencia firme. es decir. cabría preguntarse si esa presunción del art. hasta el punto. existen dos medios de determinar la filiación matrimonial: uno por determinación extrajudicial (registral). establece que la filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente: 1. 116 Cc. 116 Cc. . La presunción es eficaz frente a las partes y terceros. Ante la dificultad de la prueba de la paternidad del marido todas las legislaciones se basan en una presunción que establece legalmente la paternidad del marido. El art.117 y 118 del Código. completada con la inscripción del matrimonio y. otra judicial. de que obliga a quien impugne la inscripción que en tales elementos tiene su base. 2. La reciente Ley de modificación del Código civil de 1 de julio de 2005 establece que subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116. en este último supuesto. es iuris tantum. establece una presunción general de paternidad cuando establece que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. en consecuencia. establece que nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. con el consentimiento de ambos. Señala GARCÍA CANTERO que el hijo es matrimonial aunque nazca un minuto después de la boda. En consecuencia. como señala OCAÑA RODRÍGUEZ. Este artículo presenta una novedad importante y es que prescinde de una duración mínima del embarazo y de la época de la concepción. antes del matrimonio o después del mismo.º) Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres. si una de ellas se queda embarazada y da a luz ¿la otra será padre? A) Presunción de paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días tras la celebración del matrimonio. salvo que. cabe prueba en contrario. Determinación legal de la filiación matrimonial. mediante la correspondiente inscripción del nacimiento. Presunción de paternidad. mediante sentencia firme recaída mediante el proceso correspondiente. por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. 117 Cc. dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. Se exceptúan los casos en que hubiese conocido la paternidad expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio. 117 son 1.º) que el nacimiento del hijo tenga lugar antes de que transcurran los ciento ochenta días de matrimonio. 2. la declaración auténtica se hubiera formalizado. podrá el marido destruir la presunción mediante la declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. El art. 116 también sería válida en el supuesto de tratarse de un matrimonio formado por dos mujeres. 115 Cc. Los presupuestos necesarios para aplicar el art. 116 Cc. dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículo sólo pueden producirse en los casos de matrimonios heterosexuales. El art. de 1 de julio. Se presume que el hijo es matrimonial por el mero hecho de haber nacido dentro del matrimonio.º) que se haya celebrado el matrimonio antes del nacimiento del hijo y 2. 3. puede ser impugnada en base a los artículos 136 y 137 Cc.

establece una presunción de paternidad y establece como límite máximo de la presunción que el hijo haya nacido antes de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981 establecía la prohibición a la viuda de contraer nuevo matrimonio durante los trescientos días siguientes a la muerte de su marido. que la gestación duró más de trescientos días. por lo tanto se da un conflicto de presunciones de paternidad. La paternidad puede serle atribuida al primer marido que ya está muerto. antes del matrimonio o después del mismo. dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo”. La disposición general se refiere a la facultad del marido de destruir la presunción de paternidad mediante su declaración auténtica en contrario en los plazos que establece. Por otro lado hay que señalar que el art. sin embargo éste tiene la facultad de impugnar la paternidad. en consecuencia el hijo sería matrimonial. 118 Cc. es decir. este consentimiento habrá de constar en documento público o en expediente registral. B) La filiación del hijo nacido después de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación de los cónyuges. 45. sino ante un desconocimiento de la paternidad. El Código no resuelve este supuesto. contiene una disposición general. Las dos excepciones son las que privan de dicha facultad al marido cuando hubiera reconocido la paternidad expresa o tácitamente. en este último supuesto. Señala PUIG BRUTAU que el art. o. pero si nace al día siguiente de cumplir los trescientos días no está protegido de la presunción de paternidad. no estamos ante una impugnación de la paternidad. Conflictos de presunciones. La doctrina anterior a la reforma del 81 consideraba que si el hijo nacía dentro de los ciento ochenta días tras la celebración del segundo matrimonio se atribuía la paternidad al primer marido. o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio. 4. dos excepciones y una contra excepción a la segunda excepción. se puede considerar que si el hijo nace dentro de los ciento ochenta días siguientes del segundo matrimonio se le atribuirá la paternidad al segundo marido. De acuerdo con el art. su representante o las personas legitimadas puedan demostrar mediante una acción de reclamación. se puede dar la circunstancia de que la viuda contraiga nuevo matrimonio y que nazca el hijo antes de los trescientos días de la disolución del primer matrimonio. habiéndose producido la disolución o la separación del matrimonio tuvieron relaciones sexuales después de la separación y. podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos. que si el hijo nace antes de los trescientos días de la disolución o separación hay una presunción de paternidad del marido. 117 Cc. 4. El art. establece que aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges. 116 Cc. o al segundo. . Esto no quita que el hijo. que incluso. Conflictos de presunciones El art. Tras la reforma del 81 no se contempla esta prohibición y.2 Cc. la declaración auténtica se hubiere formalizado con el consentimiento de ambos. La contra excepción está formulada:” salvo que. no así en el supuesto de disolución. porque el matrimonio continua vigente en el caso de la separación y. 117 Cc.

IV. LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

1. Concepto.

La promulgación de la Constitución en 1978 vino a poner fin a una situación legalmente injusta
en que se encontraban los hijos extramatrimoniales, y por si quedaba alguna duda al respecto,
con la reforma del Código civil por ley de 13 de mayo de 1981 desaparecían todas las clases de
hijo no matrimoniales a la que nos hemos referido anteriormente. El nuevo art. 108 dice que los
hijos por naturaleza pueden ser matrimoniales y no matrimoniales, para a renglón seguido decir
que son matrimoniales aquellos habidos de padre y madre casados entre sí; es decir, que en su
nueva redacción el Código no define a los hijos no matrimoniales; no obstante, el concepto de
filiación no matrimonial se puede obtener por exclusión; es decir, que filiación no matrimonial es
la que se produce fuera del matrimonio, o lo que es lo mismo, son aquellos hijos que proceden
de la unión de un hombre y una mujer no casados entre sí.
Nota importante a destacar de la redacción del concepto de filiación no matrimonial es que no
existe una presunción de paternidad como en la filiación matrimonial, pues ésta gira en torno a
una presunción legal recogida en el art. 116 Cc.

2. Clases.

El Código civil, después de la reforma de 13 de mayo de 1981, no hace distinción dentro de los
hijos no matrimoniales, y así lo entiendo por ejemplo RIVERO HERNÁNDEZ. Yo considero que, no
obstante el silencio del Código en esta materia, cabe hablar de dos tipos genéricos, según esté o
determinada; la filiación reconocida es una especie dentro de la filiación no matrimonial
determinada. En el aspecto legal, no cabe duda que no existe más que una clase de hijos no
matrimoniales: los habidos de padre y madre no casados entre sí; pero en la más pura realidad,
no podemos olvidar que han existido, existen y existirán hijos que no saben quiénes son sus
progenitores, pensemos en el caso de un niño que es abandonado por sus padres; a éstos se les
pondrá un nombre y unos apellidos corrientes, pero nada más; y creo que valdría la pena
preguntarse, ¿el niño que se encuentre en estas condiciones tiene los mismos derechos y
obligaciones que los habidos fuera del matrimonio, pero conocen a sus padres? qué duda cabe
que la respuesta, a todas luces, ha de ser negativa Ese niño sigue estando discriminado toda la
vida; tiene padres biológicamente hablando, pero a pesar de que el hoy derogado art. 127 Cc.
permitía la investigación de la paternidad, y que su contenido ha pasado a ser el art. 767 de la Ley
de Enjuiciamiento civil, difícilmente podrá descubrirse esa incógnita en muchos casos; seguirá
careciendo de un padre legal y, como consecuencia de ello, no tendrá unos derechos sucesorios
que los no matrimoniales sí reconocidos tienen, carecen de un hogar; en definitiva, continúan
siendo discriminados, si no de una manera formal, sí en la realidad de la vida; de estas breves
reflexiones obtenemos la consecuencia que apuntábamos al principio, existen dos clases de hijos
no matrimoniales: los reconocidos y los no reconocidos; esto es así en la vida real, aunque el
Código civil no diga nada al respecto.

3. Determinación de la filiación extramatrimonial.

Como bien señala O’CALLAGHAN la filiación extramatrimonial no se determina nunca por la
ley, sino por voluntad de los padres o de uno de ellos mediante acto jurídico o por resolución
judicial.

El art. 120 Cc. establece los medios legales para la determinación de la filiación no matrimonial
tras la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la
justicia y del Registro Civil: 1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración
conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la
legislación del Registro Civil; 2.º por el reconocimiento ante el encargado del registro, en
testamento o en otro documento público; 3.º por resolución recaída en expediente tramitado con
arreglo a la legislación del Registro civil; 4.º por sentencia firme; 5.º respecto de la madre, cuando
se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo,
de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro civil.
El art. 120 Cc. señala expresamente cuáles son los medios para llevar a cabo la determinación
de la filiación no matrimonial, pero no obstante, hay que hacer notar que el art. 125 Cc. señala,
con carácter general, que cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos
consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá
quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará,
con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz.
Alcanzada por éste la plena capacidad, podrá, mediante declaración auténtica invalidar esta
última determinación si no la hubiere consentido.
Si el hijo es menor de edad o está emancipado, y la determinación de la filiación se produce
conjuntamente por los dos progenitores, estaremos ante el régimen general. Si el hijo, por el
contrario es mayor de edad, su filiación podrá determinarse únicamente con su consentimiento,
como se deduce del art. 123 y del citado 125; alcanzada por éste (el hijo mayor) la plena
capacidad podrá, mediante declaración auténtica, invalidar esta última si no hubiese consentido.
Otra cuestión que se plantea es si el hijo es menor de edad o está incapacitado y se dé el caso
de que esté determinada legalmente la filiación respecto de uno de los padres por alguno de los
procedimientos del art. 120; en este caso es necesaria la autorización que recoge el art. 125 y que
ha de ser previa a la determinación que se pretende llevar a cabo; y ello es así porque el art. 125
preceptúa que “sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro” y entendemos
que, a sensu contrario, si no se da esta autorización no puede quedar determinada con respecto
del otro.
1. Determinación de la filiación no matrimonial por resolución recaída en expediente tramitado
con arreglo a la legislación del Registro Civil.
La Ley y el Reglamento de Registro Civil en sus arts. 188 y 314 proporcionan la inscripción de la
filiación no matrimonial mediante el expediente gubernativo. Para llevar a cabo la inscripción
registral mediante expediente gubernativo es necesario que no exista oposición de ninguna clase;
en el supuesto de que exista oposición por alguna causa, es necesario para llevarla a cabo, una
sentencia firme obtenida en un procedimiento judicial.
En ausencia de reconocimiento formal, la filiación materna no matrimonial puede quedar
determinada legalmente por expediente gubernativo cuando se pruebe cumplidamente el hecho
del parto y la identidad del hijo, cuando exista escrito indubitado de la madre en que
expresamente reconozca la filiación o cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado
de hijo no matrimonial de la madre, justificada por actos directos de la misma o de su familia (cfr.
arts. 120.2 del Cc.).
Se tramita el expediente ante el encargado del Registro Civil cuando; 1.º existe escrito
indubitado del padre o de la madre que expresamente reconozca la filiación; 2.º cuando el hijo se
halle en posesión de estado de hijo extramatrimonial del padre o de la madre; 3.º respecto de la
madre si consta el hecho del parto y la identidad del hijo.
2. Por sentencia firme
El art. 120.3 Cc. señala que la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente “…
3.º por sentencia firme”; en este artículo no se aclara si la sentencia puede provenir de un
proceso civil o también de un proceso penal; la paternidad se puede aclarar a través de una

sentencia penal firme. En consecuencia la sentencia firme dictada en el proceso en el que se ha
ejercitado la acción de investigación de la paternidad.
Señala MARTÍ MARTÍ que la sentencia firme, es la recaída en el proceso civil seguido por el
ejercicio de una acción de filiación, regulado en los artículos 764 y ss. LEC. Pero también puede
ser dictada en el proceso penal, por sentencia contradictoria en la que la determinación es un
pronunciamiento accesorio de la condena. Si el proceso penal termina con la absolución, no
podrá determinar la filiación, pero cabe entonces el ejercicio de la acción civil de filiación, a los
efectos de conseguirla.
3. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de
nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 47 de la L.R.C.

A)Legitimación activa

Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada
por la constante posesión de estado (art. 131 Cc.).
En consecuencia si el hijo goza de posesión de estado de tal hijo y, si lo que pretende es que
coincida la filiación poseída con la reclamada, tiene legitimación activa cualquier persona con
interés legítimo. Estarán incluidos los interesados, padres, hijos o herederos y, en definitiva todos
los que puedan demostrar un interés.
Por otro lado, hay que señalar, que el art. 765.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento civil, establece que las acciones de determinación o de impugnación de la filiación
que, conforme a lo dispuesto en la legislación civil, correspondan al hijo menor de edad o
incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal
indistintamente. (Este supuesto recoge el contenido del art. 129 Cc. derogado por la ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

B) Legitimación Pasiva

La Ley de reforma no es clara en este sentido; entendemos que está legitimado pasivamente
mientras que viva la persona contra la que se pretende la declaración de maternidad o
paternidad. En el caso de que se pretenda impugnar una paternidad estarán legitimados
pasivamente; si se ejercita la acción de declaración de paternidad o de maternidad una vez que
hayan fallecido los padres, están legitimados los herederos de éstos, tal como establece el art.
766 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en los procesos a que se refiere este capítulo serán
parte demandada, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, las personas a las que en ésta se
atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinación de la filiación y
quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación legalmente
determinada, cuando se impugne ésta. Si cualquiera de ellos hubiere desaparecido, serán parte
sus herederos.
C) Plazo de ejercicio de la acción

La acción de reclamación de la filiación podrá ejercitarla el hijo durante toda su vida. El art. 131
no señala plazo. Si hacemos un estudio comparativo de los artículos 132 y 133 podemos apreciar
que en realidad no existe ninguna diferencia en cuanto al plazo de ejercicio de la acción de
reclamación entre la filiación matrimonial y la no matrimonial.
El art. 132 dice que el plazo es imprescriptible para la filiación matrimonial, y el 133 señala
“que durará toda la vida”
Por último señalar que los tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda
que pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de
una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida por sentencia firme. Si la

Esencialmente consiste. continua diciendo. no puede concederse poder a este fin a un tercero. Pero hemos de aclarar que a pesar de ser el reconocimiento irrevocable. y además que aunque se exige el consentimiento del reconocido mayor de edad. A) Concepto. En este sentido considera DÍEZ-PICAZO que por ser un acto eminentemente personal del padre o de la madre. La acreditación de la filiación solamente se puede llevar a cabo voluntariamente por los progenitores o bien forzosamente cuando se impone el reconocimiento mediante el ejercicio de la acción judicial pertinente. Los partidarios del reconocimiento confesión lo fundamentan en que el reconocimiento es un medio técnico más para la determinación de la filiación no matrimonial. sí puede ser impugnado.. 3.º) Es un acto formal. Hay autores que se pronuncian por la teoría del reconocimiento confesión y consideran al reconocimiento como una confesión verificada por una persona de que otra ha sido engendrada o concebida por ella. pues es necesario que se realice en una de las formas que señala la ley. entre los que podemos citar a LACRUZ BERDEJO. El que ha reconocido no puede por su propia voluntad dar marcha . y en este último sentido se pronuncian DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS. lo que condiciona al consentimiento o aprobación es la eficacia del acto. El Tribunal Supremo en una sentencia de 18 de enero de 1968 señalaba que el reconocimiento es la declaración realizada por un hombre o una mujer en la que se hace constar el lazo de filiación que le une con el hijo natural a que se refiere y constituye un medio de conferir al mismo estado de filiación de que carece. entre otros autores. no cabe la representación. ALBALADEJO. en lo que hace referencia al reconocimiento mediante testamento. 741 Cc. B) Caracteres. de 7 de enero. otra parte de la doctrina. el tribunal procederá al archivo de éste (art. .). pero que no puede admitirse en rigor que sea un negocio jurídico en sentido estricto.º) Es un acto personal que solo pueden realizar el padre o la madre. pero no el acto en sí que es perfecto desde que se efectúa y además es irrevocable. como señala ALBALADEJO entre otros. el Código civil. El reconocimiento de la filiación no matrimonial. MARTÍNEZ RADIO. esta teoría. 120 Cc. Los caracteres esenciales del reconocimiento son: 1. solo en una pura y simple afirmación de paternidad o maternidad biológica. de Enjuiciamiento Civil). puesto que la voluntad declarada no es hábil para conformar los efectos de la declaración que proceden de la ley. SANCHO REBULLIDA ha señalado que el reconocimiento-confesión va implícito como fundamento del acto del reconocimiento. sostienen que el reconocimiento es un acto jurídico en sentido estricto y otros lo consideran como un auténtico negocio de familia. El Tribunal Supremo en una sentencia de 14 de marzo de 1994 señala que el acto de reconocimiento es una declaración de voluntad tendente a producir efectos jurídicos y no puede denegarse a la categoría de confesión extrajudicial. ha sido mantenida por DÍAZ DEL CORRAL. junto a los que señala el art. el reconocimiento es un acto por el que el que lo realiza se declara padre o madre del hijo de que se trata. Para ALBALADEJO. dispone expresamente que “el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones o sean nulas las demás que contuviere”.º) Es un acto esencialmente irrevocable (art.2 de la Ley 1/2000. 4. pues. cualquiera que sea la forma en que se ha efectuado. 764.existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso.

anterior a la reforma del 81. teniendo en cuenta la Ley de 7 de julio de 1981. D) Sujetos del reconocimiento. separados. 5. En cuanto a la capacidad para reconocer hemos de decir que pueden hacerlo todos aquellos que sean hábiles para contraer matrimonio por razón de edad y que no estén incapacitados. Hay autores como DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS y ALBALADEJO. La Ley no puede impedir que una persona de hecho se declare padre o madre aunque no sea verdad.º) El reconocimiento es un acto constitutivo del estado civil de hijo no matrimonial. también tienen capacidad para reconocer aquellos que han obtenido dispensa de edad para contraer matrimonio. El art. su aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. 6. 4.. no oposición etc. casados. bien porque el hijo no sea tal de aquél que lo reconoció o bien por no haber sido hecho con arreglo a la ley.atrás.º) Es un acto voluntario. imponía una exigencia legal para poder llevar a cabo el reconocimiento y era que los padres si bien no estaban casados podrían haberlo hecho porque en el momento de la concepción no mediaba impedimento para ello. el reconocimiento necesitará para su validez. C) Clases de reconocimiento. los menores de edad emancipados y no incapacitados pueden reconocer sin ningún otro requisito. Cuando el reconocimiento es bilateral. 123 del Cc. de acuerdo con el art. padre o madre. aprobación judicial. entre otros. declara su paternidad. según que los progenitores reconozcan juntos o separados. si el reconocimiento lo efectúa un incapaz o una persona menor de edad no emancipada que no puede contraer matrimonio por razón de edad. pero cuando es unilateral. SANCHO REBULLIDA prefiere hablar de reconocimiento único y doble. ya sean solteros. La reforma del Código civil ha dado lugar a un cambio importante en cuanto al reconocimiento de los hijos no matrimoniales. el padre que reconoce no puede manifestar la identidad del otro progenitor a no ser que ya esté determinado legalmente. El reconocimiento es un acto por el cual una persona. sin embargo. 119. señala que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito. 121 Cc. o incluso de conjunto o separado. El art.º) No es susceptible de ser sometido a término o condición. divorciados o viudos. pero en cambio sí puede ser invalidado si se realizó en forma inapropiada. el ordenamiento civil exigía que solo los hijos naturales podían ser reconocidos. b) Sujeto pasivo El Código civil no pone impedimento para que pueda ser reconocida cualquier persona con tal de que sea hijo biológico de la persona que lo reconoce. se sabe quiénes son ambos padres. . es decir. Por otra parte. teniendo efectos retroactivos desde el nacimiento. a) Sujeto activo El sujeto activo o persona que puede reconocer son ambos progenitores. que señalan que el reconocimiento puede ser bilateral o unilateral. lo que sí puede hacer la ley es que esa declaración para que surta unos efectos con arreglo al Derecho cumpla unos requisitos determinados. como son el consentimiento del reconocido o en su defecto de su representante legal.

aunque estos sean póstumos. en este caso no necesita el reconocedor aprobación judicial. 807 del Cc. hemos de señalar que el Código civil antes de la reforma del 81 omitía el tema y la doctrina por su parte se manifestaba positivamente basándose en el art. —la identidad del otro progenitor— cuando no está todavía determinada legalmente”. y. y por tanto a los ascendientes.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil. si es posible el reconocimiento de una persona ya fallecida. ALBALADEJO entiende que es posible el reconocimiento del nasciturus. El reconocimiento ante el encargado del Registro civil se puede hacer conjuntamente por ambos progenitores o por separado. conforme al art. la segunda. 767. En cuanto a la segunda cuestión. a parte de este . 120 del Cc. El art. preceptúa que el nacimiento determina la personalidad y que el 32 concluye diciendo que la personalidad civil se extingue con la muerte de las personas. Si se pretende reconocer a una persona que ya ha sido reconocida por sus padres de acuerdo con el art. Sin embargo. 113 no será factible a no ser que se impugne la paternidad y maternidad y que prospere la impugnación. El reconocimiento es un acto que requiere una forma solemne para que sea válido. con base en los artículos 29 y 644 Cc. no solamente puede producir efectos en los descendientes. siempre que nazcan con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. 124 antiguo que admitía la legitimación de los hijos fallecidos. a esta tesis mantenida por el profesor ALBALADEJO se le podría hacer cierta matización y es que pese a la prohibición del art. 126 Cc. 122 Cc. E) Formas de reconocimiento. nos planteamos dos cuestiones: primera. de acuerdo con lo establecido en el art. 29 Cc. 644 admite la revocación de donaciones por el donante que después de la donación tenga hijos. será ineficaz mientras que no esté determinada legalmente la identidad del otro progenitor. 131 del mismo cuerpo legal.. pero puede dar pie para que los herederos del fallecido ejerciten la acción de reclamación en virtud del art. El art. si es posible reconocer a un hijo ya fallecido. 29 señala “que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables. En la actualidad hemos de señalar que el art. cuando menos si es que no se quiere dar al reconocimiento por practicado. pues si no se habría de revelar aquél contra la prohibición del art. del artículo 185 de su Reglamento se deduce que el reconocimiento en el Registro civil se puede llevar a cabo al practicarse la inscripción ordinaria de nacimiento o dentro del plazo señalado para llevar a cabo la inscripción. pero cabe la pregunta si no existen descendientes. es si se puede reconocer al nasciturus. Teniendo en cuenta que el art. El art. El reconocimiento con infracción del art. De la letra de éste artículo se podría pensar que el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efectos si existen descendientes y dan su consentimiento por sí o por medio de sus representantes. establece que el reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efectos si existen descendientes y dan su consentimiento por sí o por sus representantes legales. parece ser que no estaba en la mente del legislador admitir el reconocimiento cuando no existiesen descendientes. admitieron la posibilidad. 126 Cc. sino que puede afectar también a todos aquellos que pueden ser llamados a heredar con carácter forzoso. una eficacia que puede tener una prueba que fundamente la pretensión de una acción de reclamación. “si bien en este caso será preciso para que pueda reconocer el padre que lo haga también la madre. si se infringe se está en definitiva creando. ¿quiere esto decir que no se requiere ningún consentimiento o que no va a producir efectos el reconocimiento? El art. se refiere a los actos siguientes: 1) Mediante declaración realizada ante el encargado del Registro Civil con ocasión de la inscripción de nacimiento dentro o fuera de plazo. 122. 122 Cc. En cuanto a la primera cuestión hemos de decir que la doctrina y la jurisprudencia anterior a la reforma del 81.

en cualquiera de las clases admitidas por el Código civil ALBALADEJO entiende que es válido el reconocimiento otorgado en cualquier clase de testamento. Las acciones de filiación. son documentos públicos aptos para el reconocimiento: la escritura pública. el expediente de inscripción fuera de plazo. 667 del Cc.). Antes de la reforma de 1981 se planteaba la cuestión referente a si era necesario que el testamento contuviese disposiciones patrimoniales de bienes o si por el contrario podría contener solamente el reconocimiento. notarial o no. y pone como únicos requisitos que el testamento sea válido y eficaz. DÍEZPICAZO y GULLÓN sostienen que el testamento además de ser un acto mortis causa es un acto cuyo efecto queda diferido al momento del fallecimiento del otorgante. tiene eficacia post mortem. 186 RRc. y en este caso si es necesaria la aprobación judicial. pues el art. vale el reconocimiento expreso a efectos del ejercicio de la acción de reclamación. que de acuerdo con el art. Por último señalar que el testamento ha de ser válido y eficaz. dos posturas surgían al respecto. 741 señala que el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones o sean nulas las demás que contuviere. 3) El reconocimiento en documento público Es válido cualquier documento público aunque el Reglamento del Registro civil señale unos determinados. RAMOS MÉNDEZ. 673. F) Capacidad para reconocer. sino la constitución o supresión del estado civil de una persona. En consecuencia el menor puede reconocer siempre que tenga la capacidad que se le exige para contraer matrimonio. Sin embargo hay dos excepciones: 1) cuando se trata de menores emancipados y 2) el menor a quien ha sido dispensado el impedimento para contraer matrimonio de la edad. unos que mantenían que era válido el estamento sin contenido patrimonial. habrá que tenerse en cuenta el art. cuando se ha otorgado existiendo violencia. es decir. 141 que se está refiriendo a la nulidad no del reconocimiento en sí. De aquí que a ninguna de sus cláusulas se le pueda dar eficacia inmediata. dolo o fraude. Otros autores como DÍEZ-PICAZO y GULLÓN mantenían la postura contraria en base al art. 5. el acta civil o canónica de la celebración del matrimonio de los padres. . o bien cualquier otra pretensión que afecte a dicho estado. pero que es aplicable en cuanto al plazo de prescripción de la acción. El reconocimiento que hacen los menores de edad necesitan la aprobación judicial. Con la reforma ha desaparecido esta problemática. Las acciones de filiación como señala PÉREZ FERNÁNDEZ tienen por objeto reclamar o impugnar un estado de filiación matrimonial o no matrimonial. 2) En testamento. si el testamento es nulo. señala que las acciones de estado son aquellas en las que no se persigue fundamentalmente un contenido patrimonial. y en este sentido se pronunciaba también el Tribunal Supremo. A) Concepto. por su parte. 48 es a partir de los catorce años.reconocimiento realizado en tiempo hábil cabe llevar a cabo el reconocimiento fuera de plazo. Otra cuestión que se plantea en torno al reconocimiento en testamento es si éste surte efectos inmediatos o únicamente después de muerto el testador. las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación (art. si fuese nulo por alguno de los vicios que se señalan en el art.

Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso. o la determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida también por sentencia firme. Por otro lado el artículo 132 Cc. Como señala PUIG BRUTAU el carácter de imprescriptible de las acciones de filiación no significa que su duración deba ser indeterminada o indefinida. lo mismo se puede decir a sensu contrario. El Código civil dedica. que es imprescriptible…. Por ello el artículo 127 del Cc. por el hijo o por el progenitor. 2. tras la reforma de 13 de mayo de 1981 los artículos 131 a 135 a regular las acciones de reclamación de la filiación. en consecuencia. B) Acción de reclamación de la filiación matrimonial. otro. después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe. pero frente a este derecho a conocer toda persona quiénes son sus progenitores. intrasmisibles. señala que a falta de la correspondiente posesión de estado. El artículo 1.º) Los tribunales rechazarán la admisión a trámite cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme. son acciones personalísimas y. El artículo 134 primer párrafo señala que el ejercicio de la acción de reclamación. en consecuencia. Los caracteres de las acciones de filiación son en primer lugar inherentes a la persona. porque se refieren a una cualidad de la persona. el tribunal procederá de plano al archivo de éste.111 Cc. pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin. . Las acciones sobre el estado civil de las personas tienen una naturaleza personal. Uno existiendo posesión de estado y.º) podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente establecida. exceptuando los que sean inherentes a su persona. Se pretende un pronunciamiento judicial para que se determine la filiación de una persona. sino que. permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria. el ordenamiento tiene también la obligación de velar por la paz dentro de la familia y. No obstante en circunstancias especiales pueden estar legitimadas otras personas para empezarlas o continuarlas. Parte de la distinción de dos supuestos distintos. señala que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas. establece: 1. es por ello por lo que el ordenamiento proporciona a todo hijo la posibilidad de saber quiénes son su padre y su madre. ponía ciertas limitaciones a la admisión de la demanda que tratara de la investigación de la paternidad y que hoy vienen recogidas en el artículo 767 de la nueva LEC. y potestativas. hoy derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil. su duración está sometida a plazos de caducidad. no obstante de una forma indirecta pueden tener consecuencias patrimoniales. Con las acciones de filiación se pretende que todo individuo pueda conocer y saber la verdad y. conforme a los artículos anteriores. pues el artículo 1. de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil por contener disposiciones de carácter procesal. La acción de reclamación de la filiación matrimonial tiene por finalidad determinar la filiación matrimonial. El párrafo segundo del artículo 134 y el artículo 135 han sido derogados por la Ley 1/2000. es necesario para llevar a cabo la reclamación de la filiación matrimonial una impugnación de la filiación que se reclama.936 cuando señala que son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres. señala que los acreedores. por la necesidad de dar estabilidad a las situaciones de status. con base en el artículo 1..814 Cc. inalienables. imprescriptibles. Las acciones de filiación no pueden ser ejercitadas por subrogación o sustitución. Son acciones indisponibles. por ser inexacta la existente o bien por no existir ninguna. El artículo 764 de la nueva LEC. en los casos previstos en la legislación civil. la acción de reclamación de la filiación matrimonial. en el supuesto de que exista una filiación matrimonial. poner ciertas limitaciones al principio de libertad para que los conflictos familiares sean solamente los necesarios. no pueden ser ejercitadas por otras personas distintas a los progenitores de la relación de filiación. en los casos en los que no exista.

Si existe posesión de estado de acuerdo con el artículo 131 Cc. en su caso sus herederos. al hijo o a los herederos de éste. 1. 136. Si existe posesión de estado estamos en presencia de nuevo del artículo 131 del Cc.º). El artículo 131 solamente señala quién está legitimado activamente para el ejercicio de la acción: que son el padre.) En consecuencia. La legitimación pasiva corresponde a los progenitores o a sus herederos en el caso de que aquellos hubieran fallecido. Si falta la posesión de estado. el hijo. corresponde al padre. el Tribunal Constitucional ha instado al legislador ordinario a adecuar su redacción a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción como ha señalado BARBER CÁRCAMO. o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda. su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos (artículo 133-2. solamente el hijo. sin declarar nulo el precepto. o al hijo. En el supuesto de no existir posesión de estado la acción de reclamación de filiación no matrimonial corresponde al hijo durante toda la vida (artículo 133-1. y. La legitimación pasiva corresponde a los sujetos de la relación de la filiación demandada o a sus herederos. La sentencia de del Tribunal Constitucional 138/2005. del artículo 1. . el que la acción es imprescriptible se deduce. Precisiones jurídicas en torno a la libre investigación de la paternidad.936 Cc. los autores nunca se han puesto de acuerdo y con frecuencia han confundido el reconocimiento forzoso del antiguo art. está legitimado activamente. puede ejercitar la acción cualquier persona con interés legítimo. a la madre. V. la acción de reclamación de la filiación matrimonial. La acción de reclamación de la filiación no matrimonial tiene como finalidad determinar la acción de filiación entre el padre.º y 2. En el caso de que el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad.º con la investigación de la paternidad. a la que nos referiremos en otro apartado.1 del Código civil en cuanto al someter el ejercicio por el marido de la acción de impugnación de su paternidad a un plazo de un año desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. la acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde al padre. le impide accionar cuando el descubrimiento de su no paternidad ocurriera transcurrido este plazo. El Tribunal Constitucional ha estimado que ello vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y es incompatible con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad. que es imprescriptible. LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD. e incluso se suelen confundir los conceptos de declaración judicial de la paternidad e imposición judicial de la misma. C) La acción de reclamación de la filiación no matrimonial. la madre. Si el hijo falleciere antes de transcurrir 4 años desde que alcanzase plena capacidad o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos. El código no hace referencia a cual es la naturaleza del interés legítimo. la madre y el hijo.ºCc. Mediante esta acción lo que se pretende es investigar la paternidad o la maternidad no matrimonial. A la hora de dar una definición de qué ha de entenderse por investigación de la paternidad. ha declarado la inconstitucionalidad del art. la madre. y lo está durante toda su vida. La acción es imprescriptible como señala el artículo 132 primer párrafo a falta de la correspondiente posesión de estado. 135-1. a sensu contrario. sus herederos y cualquiera que tenga un interés legítimo. de 26 de mayo.

a la vista de las pruebas presentadas que existe la relación biológica. en definitiva ambos conceptos difieren en el fundamento. La investigación de la paternidad va encaminada a juzgar la posibilidad de que un hombre sea padre de un niño mediante un examen. si han existido relaciones sexuales entre los presuntos padres. y una valoración de los indicios anteriores y simultáneos a la concepción o que de ella arrancan. de la que él llama verdadera investigación del reconocimiento expreso o tácito no solemne. es decir. Resumiendo el reconocimiento forzoso y la investigación de la paternidad difieren: a) La investigación de la paternidad en sí misma no implica estado civil. c) La investigación de la paternidad es un medio procesal. los medios y los resultados. 2. Con gran acierto. etc. el reconocimiento por el contrario sí.. . En la investigación judicial de la paternidad. absolutamente independiente de la verdad biológica. Diferencia entre la investigación judicial de la paternidad y el reconocimiento forzoso. no se trata de investigar la paternidad. los mayores obstáculos se han presentado a la hora de reconocerles el derecho a investigar la paternidad. ROYO MARTÍNEZ distingue la verdadera investigación jurídica de la paternidad en la que se indaga un hecho biológico y en la que la sentencia ha de contener una declaración de paternidad. de aquí que el reconocimiento forzoso no excluya la investigación de la paternidad. el reconocimiento un resultado. no obstante. En la investigación de la paternidad el problema que fundamentalmente se plantea es el de determinar si se concede al hijo una amplia libertad de investigación de la verdad biológica con fundamento en un principio de justicia o. sino que se trata de la investigación del reconocimiento expreso o tácito no solemne. La investigación de la paternidad hemos de entenderla como el procedimiento a través del cual se tiende a establecer la existencia de un vínculo biológico de paternidad entre dos personas. de que goza la posesión de estado como tal hijo. el reconocimiento es un título de estado. por actos del presunto padre. la segunda hipótesis. es decir. Si bien existen estas diferencias hemos de reconocer. existe una investigación encaminada a valorar la conducta del presunto padre respecto del presunto hijo o las manifestaciones no solemnes de tenerlo por tal. para declarar en la sentencia si ha habido o no reconocimiento por parte del presunto padre. en que en ambos casos la función que se pretende es la misma. se trata únicamente de conceder al hijo la posibilidad de obtener una declaración confirmatoria de una apariencia social de paternidad. es decir. si por el contrario. ésta sólo puede ser destruida mediante la impugnación de la sentencia. la ley ordena al juez que pregunte: ¿pudo ser y probablemente fue este hombre padre de este niño?. examen de las pruebas biológicas. Decía CASTÁN que se llama acción de investigación de la paternidad a la facultad que tienen los hijos ilegítimos en ciertos casos y bajo ciertas condiciones de acudir a los tribunales para aportar las pruebas de filiación a fin de que sea ésta declarada por los mismos e impuestas a los padres las consecuencias legales que la relación paterno-filial lleva consigo. ¿quiso en algún momento este hombre tener a este niño por hijo suyo? La investigación de la paternidad trata en definitiva de aclarar. acomodar la realidad jurídica a la realidad biológica. pero de una manera social. en la investigación del reconocimiento lo que manda la ley al Juez que resuelva es otro problema distinto. mediante una sentencia firme. en la que se indaga una declaración de voluntad: si el padre presunto llegó a reconocer o no y en la que se declara que el hijo fue realmente reconocido. b) La investigación de la paternidad es una prueba. que es totalmente distinta de la primera. La existencia de hijos nacidos fuera del matrimonio es un problema con el que han chocado los movimientos codificadores de todos los países.

En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas. 767 de la LEC. Este artículo ha sido derogado por la Ley 1/2000. 767 de la LEC. siendo admisibles todo tipo de pruebas. En este caso la sentencia crea el status jurídico de paternidad entre un hombre que ha reconocido a su hijo de un modo aformal y éste.1 de la LEC con el fin de que sirva de criba para una serie de procesos que se podrán dar si no se pone una cierta limitación. incluidas las biológicas.. La ley de 13 de mayo de 1981. 767. La normativa de la Ley de Reforma del 81 es de carácter sustantivo y procesal. El art. La imposición judicial de la paternidad es la declaración judicial. 3. 4. En la declaración judicial de paternidad existe un reconocimiento previo. y por esta razón se habla de imposición y no de declaración. consideramos que habría que introducir los mecanismos necesarios para que se tipificara como . 127 “en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas. a la prueba. de la convivencia con la madre en la época de la concepción. El espíritu del legislador de la reforma es hacer coincidir la verdad jurídica y la biológica en todo aquello que sea humanamente posible. o de otros hechos de los que se infiera la filiación. 127 del Cc. relativos a la admisibilidad de la demanda. de 7 de enero. La LEC regula unas acciones concretas. con el importante pronunciamiento del art. sino que se lleva a cabo sin o en contra de la misma. y hoy el art. sino constitutiva del estado civil. 5. La sentencia no es declarativo. lo que sucede es que se crea algo que antes no existió: un status jurídico. El carácter constitutivo reside en no reconocer una paternidad biológica. a la legitimación. Declaración judicial de la paternidad. de modo análogo. 3. hoy art. Esta ley viene a poner fin a una situación discriminatoria legal en la que se encontraban todos aquellos hijos que no tenían su origen en el matrimonio de sus padres. podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada. Pero entendemos que no es esta la vía más correcta para proteger la paz del hogar. de Enjuiciamiento Civil. que es indispensable y a su vez suficiente. El legislador ha introducido el segundo párrafo del art. pues prácticamente todo queda en sus manos al aceptar o no el pleito al que hacía referencia el art. Aunque no haya prueba directa. establece: 1. Se diferencia de la declaración judicial de paternidad por la no existencia de un previo reconocimiento paterno. la creación del status no puede fundarse ni siquiera indirectamente en la voluntad del presunto padre. 2. siempre que existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de ésta no sea obtenida por otros medios. de la posesión de estado. las medidas cautelares y el procedimiento a seguir. Imposición judicial de la paternidad. 127 del Cc. del Título V. de 7 de enero de 2000. incluidas las biológicas. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha derogado todos los artículos del Código civil de contenido procesal. incluidas las biológicas. del Libro I. y por tanto. dicha sentencia por ser constitutiva es un título de estado. estableciendo una relación jurídica de paternidad entre dos personas. Si inicia el capítulo V. 4. Hemos de señalar la gran responsabilidad que tiene el juez después de la reforma del 81.

en cumplimiento de la función que le atribuye el apartado 1. La Sala explica que la forma de operar y el criterio mantenido en este caso por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo contradicen la jurisprudencia. pueda llevarse a cabo un control de la racionalidad de dicha demanda. La jurisprudencia. la demanda no resulte admitida. dispone que la Ley posibilitará dicha investigación. y que. pues “basta para que el Juez admita a trámite la demanda que del propio contexto o contenido de ella se aprecie una mínima línea de razonabilidad o verosimilitud de la que derive la atribución de la paternidad. pues no se trata de condicionar la admisión de la demanda a una prueba anticipada de los hechos en los que la misma se funde.delito la atribución indebida de paternidad. no se considera deficientemente utilizado por el hecho de que. Y la sentencia 502/2000. La sentencia explica que la negativa a someterse a una prueba biológica de paternidad no es base para suponer una fictia . en cambio. con referencia a las diversas etapas de esa evolución. de 18 de mayo. de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para admitir a trámite las demandas que contengan este tipo de pretensión. rechazó que el principio de prueba pueda confundirse “con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable”. apartado 2. 39. con el fin de reducirlo. con ello no se impondría ninguna limitación a la investigación de la paternidad y maternidad y. pues el requisito procesal de dicho precepto constituye un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda. de las cuales la última arranca de la promulgación de la Constitución Española. Auto de 4 de febrero de 2015. sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso”. destacaron la procedencia de “una interpretación espiritualizada. siempre que existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. apartado 2. de 22 de marzo. La Sala pone de manifiesto que la sentencia de 27 de junio de 1987 puso de relieve los cambios habidos en el ordenamiento español en torno a la admisión de las pruebas de investigación de la paternidad. será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas. sin embargo. un principio de prueba de los hechos en que se funden. de la LEC. ni siquiera a la inicial demostración de su verosimilitud o apariencia de buen derecho. en el sentido de que basta con que en la demanda conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado y. el artículo 767. cuyo art. que en la propia sentencia se cita como fundamento de la decisión adoptada. pero nunca puede dar lugar a una restricción. La mencionada norma se reflejó en el art. Las sentencias 239/1999. 767. en los juicios sobre filiación. incluidas las biológicas. La Sala Segunda del Tribunal Constitucional en Sentencia de 14 de febrero de 2005 ha concedido el amparo a un hombre a quien una mujer interpuso una demanda en la que le reclamaba la paternidad de su hijo menor. ni a un obstáculo a la posibilidad que abre el artículo 39. sino que establece un instrumento. en el que se analiza la exigencia del principio de prueba. ha de ser objeto de interpretación flexible. El reconocimiento de la libre investigación de la paternidad genera el riesgo de la tramitación de procesos inspirados en propósitos no mercaderes de protección jurídica y.4 de la LEC ha regulado la negativa injustificada a someterse a las pruebas biológicas de paternidad y maternidad que permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada. de 18 de marzo. tanto de la misma Sala como del Tribunal Constitucional. Anula una sentencia del Tribunal Supremo y afirma que la negativa del supuesto padre a someterse a una prueba biológica no es base suficiente para atribuirle la paternidad si no existen otras pruebas de cargo contra él. en cuanto impone un requisito de procedibilidad. 127 del Código civil. Sala Primera. El art. apartado 1. y 247/2000. de la Constitución”. según el cual. finalmente. Es sumamente interesante y de enorme actualidad la reclamación de filiación paterna presentada ante el Tribunal Supremo. como se exige para el otorgamiento de una tutela cautelar. se adoptarían cautelas contra su utilización abusiva. de este modo. en forma de exigencia de principio de prueba. que está destinado a preservar la seriedad de este tipo de procesos.

1 CE)?. pese a que aquéllas en sí mismas y por sí solas no sean suficientes para determinar probada una paternidad que de por sí solas no sean suficientes para estimar probada una paternidad que de por sí es de imposible prueba absoluta” (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2005). permite declarar la paternidad pretendida. 15 y 18 de la C. 136 establece que el marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento. Si fuere menor o incapaz. la acción corresponderá a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Sin embargo. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN. “aunque representa o puede representar un valioso indicio que. 139 Cc. La madre está legitimada para impugnar la paternidad matrimonial del marido en representación y por interés del hijo que se encuentre bajo su patria potestad. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento. pues el art. En definitiva. ¿Es contrario al derecho que todos tenemos a la integridad corporal y a la intimidad personal (arts.E. establece que la mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición de parto o no ser cierta la identidad del hijo. se deduce que puede ser impugnada la filiación paterna y materna. la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos. Impugnación de la filiación matrimonial. Están legitimados activamente para impugnar la paternidad el padre.) ¿Resulta más bien opuesto a la dignidad de la persona (art. 137 Cc. la madre que ostente la patria potestad o el Ministerio Fiscal y el hijo. puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso. La acción para impugnar la maternidad la tiene la mujer. El ejercicio de la acción. en contra de la voluntad de un sujeto responsable.confessio. el padre y el supuesto hijo. 10. El art. Se produce un importante cambio en la jurisprudencia. No existe ningún inconveniente para que los otros dos sujetos de la relación de filiación puedan interponer la acción correspondiente. el plazo se contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal. Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en el párrafo anterior. 1. establece que la paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Del contenido de los artículos 136 a 141 del Cc. La acción es imprescriptible. a una prueba biológica. . Por lo que se refiere a la impugnación de la paternidad matrimonial el art. corresponde. a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal. están legitimados para interponer la acción de impugnación de la filiación matrimonial: la madre. considera el citado autor que el sometimiento forzoso podría considerarse inconstitucional por ser contrario a la dignidad de la persona si se lleva a cabo en contra de la voluntad de la persona. ya sea matrimonial o no matrimonial. en interés del hijo que sea menor o incapacitado. el año se contará desde que lo conozca el heredero. durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Se pregunta OCAÑA RODRÍGUEZ si el sometimiento forzoso. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial. asimismo. VI.

tales como los diagnósticos o de investigación. 2) Asimismo. Mediante la acción de impugnación de la filiación no matrimonial se pretende demostrar la no maternidad o no paternidad de una filiación no matrimonial. con base en el art.2 Cc. 9 apartado 8 de la Ley 14/2006. La Ley/19/2015. Los hijos tendrán en todo caso acción durante un año después de haber llegado a la plena capacidad. 138 y 141 Cc. el hijo y la madre legalmente determinada. de 13 de julio. que no hay plazo de caducidad y que la acción es imprescriptible. 137. la filiación paterna o materna no matrimonial podrá ser impugnada por aquellos a quienes perjudica.1 que la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles. El art. se puede impugnar la filiación determinada por el reconocimiento por el ejercicio de una acción de filiación y en 3) lugar por los vicios de la voluntad de acuerdo con los arts. La novedad y la utilidad de estas técnicas dio lugar a la Ley 35/1988. 140 Cc. La acción otorgada por el art. sobre Técnicas de reproducción humana asistida. Impugnación del reconocimiento. a salvo de las . LA FILIACIÓN NACIDA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. La acción para las personas referidas en el art. se manifiestan como especialmente útiles para otros fines. en la redacción dada por la Ley 11/1981. además de coadyuvar a paliar los efectos de la infertilidad. una vez inscrita la filiación. 140-1 no prescribe ni caduca según DE LA CÁMARA y SANCHO REBULLIDA. 7. 3. Cuando exista posesión de estado. de 26 de mayo de TRHA. en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. caduca a los cuatro años desde que el hijo goza de la posesión de estado una vez que ha sido inscrita la filiación. El Boletín Oficial del Estado de 27 de mayo de 2007 publicó la Ley 14/2006. El Tribunal Constitucional en sentencias de 26 de mayo de 2005 y 9 de junio de 2005 ha declarado inconstitucional el párrafo primero del art. en este supuesto. Señalando el art. El reconocimiento puede ser impugnado: 1) en los casos en los que se de una causa de invalidez. VII. 140. Están legitimados pasivamente el padre aparente. de 26 de mayo. goce de la posesión de estado correspondiente. O’CALLAGHAN mantiene. Para LLEDÓ debe regir el plazo de 15 años de las acciones personales. 136 del Código civil. de 22 de noviembre. La Ley española fue una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas en países de nuestro entorno cultural y geográfico. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo. la acción de impugnación corresponderá a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La impugnación de la filiación no matrimonial. de 13 de mayo. En el supuesto de que haya sido el hijo el que ha interpuesto la acción. Dicha Ley supuso un indudable avance científico y clínico en la materia en que las técnicas de reproducción asistida. distingue según exista o no posesión de estado. de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la justicia y del Registro Civil ha modificado los artículos 7 apartado 3. Cuando falte en las relaciones familiares la posesión de estado. 8 apartado 2 y. Ley dedica a la filiación los artículos 7 al 10. 2. esta no caducará hasta que no haya transcurrido un año desde la obtención de la plena capacidad.

3 señala que cuando la mujer estuviere casada. con o sin precio. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior.2 establece que en ningún caso. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad. 3. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 9. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. 10. podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. en el documento a que se hace referencia en el art. A continuación voy a hacer una breve reflexión sobre esta ley en lo que hace referencia a la filiación. ésta última podrá manifestar ante el . y no separada legalmente o de hecho. El art. esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge. Filiación matrimonial: 1.especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos. Art. cuando hayan prestado su consentimiento formal. 7. la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de generación. 2. de 21 de julio. que se refiere a la filiación. En ningún caso la inscripción en el Registro reflejará datos de los que pueda inferirse el carácter de la generación. dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del art. previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes. a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. con otra mujer. sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad. Ni la mujer progenitora ni el marido. para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer.5 de esta ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación. Cuando una mujer estuviera casada. 3. 8. del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas.3. en testamento o documento de instrucciones previas. con otra mujer. el marido podrá prestar su consentimiento. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas. y no separada legalmente o de hecho. a salvo las especialidades establecidas en los tres artículos siguientes. 7 establece un principio general al establecer que “La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles. 2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el apartado 8 del art. conforme a las reglas generales. Gestación por sustitución 1. y el 7. Premoriencia del marido 1. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. 6. Art. Art. 44 de la Ley del Registro Civil de 21 de julio de 2011. 2. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico. en escritura pública. 3. 44 de la Ley 20/2011.

La filiación se inscribirá como matrimonial dentro del plazo previsto por los artículos 42 de L. que se ha opuesto a la filiación. de 1 de agosto.R. Si el marido no ha prestado su consentimiento. 1. el plazo es desde las 24 horas y los 8 días siguientes al parto. 11 y 15 de la Ley 14/2006. la filiación se determinará de la misma forma que hemos señalado antes. en las técnicas de reproducción asistida esta unión no se produce.C. 116 del Código civil. 2. en definitiva.R. En este supuesto no se plantea ningún problema. La filiación matrimonial queda determinada mediante la inscripción del nacimiento junto al matrimonio de los padres. algunas modificaciones en los artículos 5. por otro lado. ha introducido. y entendiendo que la inscripción se hará como de hijo matrimonial. hay que señalar que esa unión previa es tomada como punto de referencia para establecer las presunciones de filiación. de acuerdo con los artículos 115 del Código civil. Cuando la inseminación o la fecundación in vitro se lleva a cabo existiendo el matrimonio y el parto tiene lugar dentro de los 300 días siguientes a su disolución o. lo determinante en este caso será el consentimiento.Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal. es el que declara la filiación. tendentes a ordenar que la información y el consentimiento de los actos relacionados con la reproducción asistida se lleven a cabo “en formatos adecuados. y respecto del marido. que. que habrá de constar en la inscripción. él y sus herederos podrán emprender la correspondiente acción para impugnar la filiación. de la separación legal. por lo tanto. porque no existe ningún nexo entre la mujer casada y el donante anónimo del semen. se trataría. de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad”. Por lo general. en definitiva. que consiente que cuando nazca el hijo de su cónyuge. por la presunción de paternidad del marido. en estos casos el matrimonio quiere tener un hijo que no puede tener por los procedimientos naturales. con base en el art. la filiación será matrimonial. ampliándose hasta los 20 días cuando se acredite justa causa. siempre y cuando ésta dé su consentimiento para ser fecundada con el óvulo de otra mujer. en su caso. todo lo que he señalado hasta ahora vale también para la fecundación in vitro con semen del marido y transferencia de embrión al útero de la esposa. 117 del Código civil.R.C. de un “hijo matrimonial aparente”. El art. y 166 del R. sin embargo. . de adaptación normativa a la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. En el supuesto de que la fecundación in vitro o inseminación artificial se lleve a cabo antes de haber contraído matrimonio y el hijo nazca antes de los 180 días siguientes a su celebración. No plantea ningún problema el que el óvulo sea o no de la esposa. 48 de la L. se determine a su favor la filiación respecto del nacido. 6. la filiación es matrimonial de acuerdo con los artículos 108 y siguientes del Código civil. por lo tanto. y 7 181 del R.R. Inseminación artificial con semen del cónyuge. al amparo de la presunción de paternidad que establece el art. En este supuesto juega un papel fundamental la prestación de consentimiento por parte del marido de la mujer inseminada o fecundada. En este caso se trata de una filiación no matrimonial.. Una de las cuestiones más importantes que plantea la Ley de Reproducción Asistida es la determinación de la filiación de los hijos nacidos por la utilización de estas técnicas. siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño para todos. 8 de la Ley 26/2011.C. El Código civil parte de que el niño nace como consecuencia de la unión carnal de un hombre y una mujer. no producirán efectos las presunciones de paternidad y. en opinión de LASARTE ÁLVAREZ. el hijo será no matrimonial de la mujer..C. Inseminación artificial de mujer casada con semen de donante anónimo.

La filiación es no matrimonial.R. entrarán en juego las presunciones de paternidad y. 120. En el supuesto de que el padre del niño se niegue a su reconocimiento. La inseminación se produce con semen distinto al del compañero de la pareja estable. 47 de la L. por consiguiente. y 47 de la L.C. La filiación queda determinada mediante la inscripción en el Registro civil en el momento de producirse el nacimiento.1 y 4 del Código civil.C. La filiación en este caso es no matrimonial y queda determinada por medio de la inscripción llevada a cabo en el Registro civil en el momento del nacimiento. el padre biológico es el donante anónimo. el hijo será inscrito como no matrimonial de la arrendadora y del donante de esperma una vez que éste ha reconocido al hijo habido en tales condiciones con base en los artículos 120. arts. 181. Inseminación artificial de una pareja no casada con semen propio. Hemos de distinguir si la donante de útero está o no casada. conforme a las reglas generales.. En caso afirmativo y si el óvulo y el esperma proceden de los padres de deseo y el marido de la arrendadora de útero no impugna la paternidad. en el caso de que impugne el nacimiento será un hijo no matrimonial. se da un conflicto de presunciones del art. 3. para que lo utilice su mujer una vez que se ha producido su muerte. de acuerdo con el art. Si el matrimonio se ha disuelto y el niño nace antes de los 300 días a contar desde la disolución del matrimonio. Si se da el supuesto de que el “compañero estable” de la mujer que ha sido fecundada o inseminada fallece antes del reconocimiento. 5. Si la mujer contrae nuevo matrimonio y el hijo nace después de celebrarse éste. se trata de una filiación biológica y. 120-1 del Código civil. 6.C. y la paternidad podrá ser atribuida al marido de la mujer portadora si está casada y no impugna el nacimiento del hijo de su mujer. y 181. y 189 del R.3 del Código civil). la madre legal siempre será la que ha dado a luz. la filiación habrá de ser inscrita como matrimonial. el hijo será matrimonial de la mujer portadora y su marido.C. Filiación del hijo habido por gestación por sustitución. 10.2 señala que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.R.R. El art. Aquí se puede incluir el supuesto en el que el marido deposita su esperma crioconservado en un banco de espermas.C. con base en los artículos 120 del código civil. y que es aquél que está dispuesto a reconocer al niño como hijo suyo. 182 y 186 del R. la paternidad puede ser determinada a través del expediente del Registro civil. dándose la oportunidad de que el padre de deseo que . que es el padre biológico.: se trata de una paternidad inscrita falsamente y que no se corresponde con la paternidad biológica. El padre habrá de reconocer expresamente al hijo. por lo tanto. con independencia de que ella proporcione el óvulo o proceda de la madre de deseo o de otra donante. Inseminación artificial homóloga después del matrimonio.C.182 y 186 del R. no puede ser impugnada.R. cabe su determinación a través de una sentencia firme estableciendo una acción de reclamación de paternidad (art. 4. 116 del Código civil y la paternidad se habrá de atribuir al titular del semen. Y en el número 3 se establece que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico. Inseminación artificial de una pareja estable con semen de donante anónimo. Si la madre sustituta no está casada y el esperma procede de la pareja de deseo. existiendo otras variantes.R.R. en definitiva. 49 de la L. como son la separación o el divorcio.

1 al establecer que los gametos del marido estén en el útero de su esposa antes del fallecimiento de aquél. otorgando la filiación a favor de la pareja de hombres que habían iniciado el procedimiento. en consecuencia. El art. 81 del Reglamento del Registro Civil. según PIGA. administrativo o notarial. Esta resolución fue recurrida por el Ministerio Fiscal y el juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia dictó sentencia revocando la decisión de la DGRN de 15 de septiembre de 2010. la . El Encargado del Registro Civil en Auto de fecha 10 de noviembre de 2008 denegó la inscripción alegando la existencia del art. 9. Para que un hijo sea considerado póstumo es necesario que el fallecimiento del padre se haya producido una vez que se ha iniciado la concepción del hijo. cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón”. sea judicial. 8. Por lo tanto la filiación materna quedará determinada por el parto. lo que se hace es equiparar el conjunto de este precepto con los hijos póstumos. 122 del Código civil la madre no podrá manifestar la identidad del padre salvo que esté ya determinada. para ello bastaría. ¿Se puede inscribir la filiación de niños gestados a través de un contrato de alquiler? El art. es título para inscribir el hecho de que da fe. si se dan los requisitos establecidos en el art. junto al parte del establecimiento sanitario. Recurrido dicho Auto ante la DGRN fue aceptado en Resolución de 18 de febrero de 2009 y se ordena la inscripción en el Registro y. Este tema fue tratado por la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 a propósito de que una pareja de varones españoles casados en Valencia que solicitaron la inscripción en el Registro Consular Español en los Ángeles (California) del nacimiento de dos niños en este Estado de Estados Unidos y que pretendieron que se inscribiera a su favor la filiación. En consecuencia. que dice “El documento auténtico. 10 de la LTRHA declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación. ¿podría en este caso el dador del semen reclamar su paternidad? Para que el donante no pueda reclamar para sí la paternidad.1 señala que “No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido. la manifestación solemne de los cónyuges. 10 de la LTRHA que prohíbe el contrato de maternidad subrogada. En la inscripción de nacimiento constaría el marido como padre legal. en el supuesto de que el semen sea de un donante ajeno a la pareja. de aquí se deriva que la filiación materna quedará determinada por el parto y la filiación se inscribirá a nombre de la madre y con base en el art. La fecundación post mortem. con o sin precio. También lo es el documento auténtico extranjero. y ello es lo que exige el art. 9 la paternidad se adjudicará al padre genético ya fallecido. pero no como padre biológico. Hay estados que permiten este tipo de contratos y ello ha sido aprovechado por españoles que han tratado de inscribir en el Registro Civil el nacimiento de niños en uno de estos países habiendo celebrado un contrato de maternidad subrogada. Recurrida la sentencia. 9. 9. El fundamento jurídico en los que se basa la DGRN es en el art. Se plantea una cuestión importante. a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.ha aportado el semen lo reconozca en base a los preceptos citados anteriormente. con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los tratados internacionales”. y en el caso de que no se cumplan los requisitos será un hijo extramatrimonial de la madre. la solución debe ir por la línea de que el nacido conozca la verdad de su origen por medio de la constancia en el Registro civil. Es acertada la labor del legislador en este punto del art. 7. sea original o testimonio.

el domicilio conocido del cónyuge del adoptante o de la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. en su defecto. En España. Se interpuso recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo desestimándose el recurso de casación formulándose voto particular de tres magistrados. será competente el Juzgado de Primera Instancia correspondiente a la Entidad Pública que tenga encomendada la protección del adoptando y. Estamos en presencia de un tema de actualidad y que el Consejo General del Poder Judicial a través de la Oficina de Atención Ciudadana ha prestado su atención. la LTRHA considera nulo. VIII. pero sí deniega la constancia de su filiación por no ser procedente en el sentido que habían interesado los recurrentes. Señala la sentencia que la normativa del Registro Civil regula esta cuestión exigiendo que en el Registro extranjero existan garantías análogas a las establecidas en España y que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española. El expediente comenzará con el escrito de propuesta de adopción formulada por la Entidad Pública o por la solicitud del adoptante cuando estuviera legitimado para ello. de conformidad con lo dispuesto en el art. permanente y estable en el seno de una familia. a un menor. con la posibilidad de reclamación de la paternidad por el padre biológico. mercantilizando la gestación y la filiación o permitan a determinados intermediarios realizar negocios con ellos. Nuestro ordenamiento jurídico no acepta que los avances de las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño. familiares y sociales y los medios de vida del adoptante o adoptantes asignados y sus relaciones con el adoptado. La sentencia considera que esa previsión legal constituye el orden público internacional español en la materia. La Sala Primera no deniega la inscripción de los niños en el Registro Civil español.Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 23 de noviembre de 2011 desestimó el recurso. el ofrecimiento para la adopción del adoptante se . tutor. y determina la filiación materna por el parto. 176 del Código civil. LA ADOPCIÓN. En su caso y cuando hayan de prestar su asentimiento o ser oídos . En el derecho europeo es general la prohibición de la gestación por sustitución mediante precio. El Tribunal rechaza la alegación de discriminación. posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. el contrato de gestación por sustitución. Adoptar significa recibir como hijo. y con los requisitos legales necesarios. sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California. 1. En los supuestos en que no se requiera propuesta previa de la Entidad Pública. La tramitación del expediente de adopción tendrá carácter preferente y se practicará con intervención del Ministerio Fiscal no siendo preceptiva la asistencia de Abogado ni Procurador. En los expedientes sobre adopción. con detalle de las razones que justifíquenla elección de aquél o aquellos. con todos los derechos y obligaciones. que inicie las acciones pertinentes para determinar la correcta filiación de los menores y su protección dentro de su propio núcleo familiar a través de figuras como el acogimiento familiar o la adopción. o del progenitor. familia acogedora o guardadores del adoptando. Por último señalar que se insta en la sentencia al Ministerio Fiscal al que corresponde velar por la protección del menor. Este proceso se realiza siempre en interés superior del niño y su finalidad es proporcionar a los menores en situación de desamparo un contexto seguro. pues la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que ambos solicitantes sean varones. el del domicilio del adoptante. Concepto. En la propuesta de formulación formulada por la Entidad Pública se expresarán especialmente las condiciones personales. como ya hemos señalado.

las críticas de los sectores más conservadores se centran en la denominación de “matrimonio” otorgada por la Ley a las nuevas uniones y a la consideración de la adopción como derecho. El Boletín Oficial de las Cortes Generales del Congreso de los Diputados el 27 de febrero de 2015 publicó el Proyecto de Ley 121/000131 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y que el Gobierno tiene intención que entre en vigor en esta legislatura. para manifestar su consentimiento en presencia del juez. la posibilidad de adoptar será reducida y restringida. sólo podrán adoptar aquellos homosexuales de cierto perfil (donde se hará todo tipo de estudios económicos. de 1 de julio de 2005. psicológicos. incluso aunque no exista previa conformidad de los progenitores o tutores. indican que el derecho a la opción de adoptar no significa que cualquiera pueda hacerlo. Si los progenitores pretendieran que se les reconozca la necesidad de prestar asentimiento a la adopción. En el artículo 20. 172 del Código civil. 177 del Código civil. deberán ponerlo de manifiesto en el expediente. se simplifica la constitución del acogimiento familiar. todas las garantías. sin perjuicio del control oficial del mismo. equiparándolo al residencial. la actual ley de adopción ya permite la adopción por parte de dos personas no casadas. el Secretario judicial dictará decreto declarando contencioso el expediente de adopción y acordará seguir su tramitación conforme a lo dispuesto en el art. el Secretario judicial citará. Los defensores de esta medida argumentan que la denominación de “matrimonio” es crucial para que el Derecho Constitucional sea efectivamente aplicable y para no estar sujetos a cualquier cambio en el estatus de estas uniones. Creo interesante hacer una referencia a las líneas principales de dicho Proyecto.presentará por escrito. En lo relativo a los . solo podrán adoptar aquellos que cumplan los requisitos actualmente requeridos. las personas indicadas en el apartado 2 del art. a fin de favorecer la agilidad y preservar el interés de los menores. de la cual conocerá el mismo tribunal. sin embargo. con lo que se introduce una importante clarificación y unificación de los criterios para su determinación. Respecto de la adopción. Se regula por primera vez el estatuto del acogedor familiar como conjunto de derechos y deberes. el matrimonio homosexual y la adopción por homosexuales. También deberán ser citados. El Secretario judicial acordará la suspensión del expediente y otorgará el plazo de 15 días para la presentación de la demanda. es decir. las cuales pueden ser heterosexuales o no. por 178 votos a favor. por primera vez en una norma de carácter estatal. el cónyuge del adoptante no podría coadoptar al niño. España se ha convertido en uno de los primeros Estado del mundo que permite el matrimonio entre homosexuales y el segundo en el que pueden adoptar los matrimonios homosexuales (Holanda y España). El Parlamento Español por Ley 13/2005. 147 en contra y 4 abstenciones. El Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que la adopción sea en interés del adoptando. aprobó. estableciendo. como ocurre con los heterosexuales). Presentada la demanda dentro de plazo. 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. en el art. Se regula por primera vez la competencia de las Entidades Públicas respecto a la protección de los menores españoles en situación de desprotección en un país extranjero y el procedimiento a seguir en caso de traslado de un menor protegido desde una Comunidad Autónoma a otra distinta. En el expediente. dos son las principales novedades respecto a la regulación del desamparo. las circunstancias que la determinan. En el artículo 19 de Proyecto se establece la duración máxima de dos años de la guarda de menores solicitada por los progenitores. para prestar el asentimiento a la adopción ante el Juez. por tanto. Deberán ser citadas para ser oídos por el Juez en el expediente. al adoptante o adoptantes y al adoptado si fuera mayor de 12 años. En general. las personas señaladas en el apartado 3 del art. 177 del Código civil. Esta ley está siendo ampliamente criticada por un sector importante de la sociedad española y ha culminado con una multitudinaria manifestación en Madrid bajo el lema “La familia sí importa” a la que asistieron según los convocantes más de millón y medio de personas. sociológicos. y que además.

en definitiva. como una importante novedad. 138/2005. Se incorpora al artículo 176 una definición de idoneidad para adoptar a fin de fortalecer la seguridad jurídica. 175 y en relación con la capacidad de los adoptantes. de 9 de junio. que ya no será necesario ante la simplificación del acogimiento familiar. Se introduce un nuevo apartado en el artículo 19 del Cc para proveer el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico español. y se incluye expresamente una revisión en función de la cual no podrán ser declarados idóneos para la adopción los progenitores que se encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio. En relación con el procedimiento de adopción. se establece la incapacidad para adoptar de aquellos que no pudieran ser tutores. de 27 de octubre de 2005. de la doble nacionalidad en supuestos de adopción internacional. La adopción da lugar a que se cree entre el adoptado y el adoptante un vínculo . en los cuales la legislación del país de origen del menor adoptado prevé la conservación de su nacionalidad de origen. La adopción. a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre adoptado y su familia de procedencia. dice CASTÁN. 178 incluye. Se propone la modificación del artículo 160 del Cc ampliando el derecho del menor a relacionarse con sus parientes incluyendo expresamente a los hermanos. se establece también una diferencia máxima para evitar que las discrepancias que existen en la normativa autonómica sobre edades máximas en la idoneidad. Asimismo. es actualmente una fase del procedimiento de adopción. Se suprime el acogimiento provisional. de 16 de febrero. entre quienes deben asentir a la adopción. es un acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil. de 26 de mayo de 2005 y 156/2005. del Tribunal Constitucional. 176 bis que regula “ex novo” la guarda con fines de adopción. del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y la filiación por naturaleza.servicios de acogimiento familiar (denominados hasta ahora servicios especializados y en el proyecto llamados “acogimiento residencial” para utilizar una terminología equivalente a la de “acogimiento familiar”). y al resto de entidades a colaborar con las primeras y el con el Ministerio Fiscal. El art. 180 refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas. el art. Estas son las líneas del Proyecto que tendrán pocas modificaciones en su tramitación. Se modifican las normas sobre acciones de filiación. lo que podría denominarse adopción abierta. Se introduce un art. No será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o cuando habiéndose ejercido. señala que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. El art. provoquen distorsión no deseables. la posibilidad de que. 108 del Cc. y. En el art. Y por último señalar que se producen ciertas modificaciones a la Ley de adopción internacional. 173 se propone dar prioridad del acogimiento familiar en función de su duración. se establece con carácter general sus características básicas. la regulación que se propone responde a que el primer párrafo del artículo 133 del Cc y primero del 136 han sido declarados inconstitucionales 273/2005. estas hubieran sido desestimadas. Asimismo se propone la modificación del 161 con relación al régimen de visitas y comunicaciones. 52/2006. o hayan confiado la guarda de su hijo a una Entidad Pública. además de la previsión sobre la diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado. obligando a las Entidades Públicas a garantizar y a mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción. El art. El art. así como el acogimiento preadoptivo que. 177 añade. a la pareja con relación de naturaleza análoga a la conyugal. su necesario ajuste a criterios de calidad y el carácter preferente de las soluciones familiares. todos los centros de acogimiento residencial que presten servicios dirigidos a menores en el ámbito de la protección deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública. pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones.

corresponda: 1. el adoptado no solo es hijo del adoptante. se hará constar la resolución judicial que constituya la adopción. según el caso. en consecuencia. . el adoptante debe tener plena capacidad de obrar. si bien hay que señalar que solo pueden adoptar las personas físicas y. es necesario que el adoptante tenga más de 25 años de acuerdo con el art. entra a formar parte de su familia. el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir. y aunque se mantienen los vínculos de sangre con su familia por naturaleza. Con la adopción se produce la salida automática de su familia natural y se incorpora de pleno en la familia del adoptante. de 1 de julio de 2005 establece que por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que. Quiénes pueden adoptar. sino también hermano de los demás hijos del adoptante. En este caso los efectos de la resolución judicial se retrotraerán a la fecha de la prestación de tal consentimiento. 2. etc. Del art. 176. 2.4 de la Ley de Registro Civil de 2011 establece que en los casos de filiación adoptiva. Obligatoriamente el adoptante habrá de tener. 175-4.º cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante.3 del Cc. Esa relación jurídica que nace de la adopción entre adoptante y adoptado no afecta solamente a los miembros de la relación jurídica.1 Cc.). 178 apartado 2 de la Ley 13/2005. 175. No pueden adoptar los incapacitados en aquellos casos en que así lo disponga la sentencia de incapacitación.º. en los supuestos: 1.º Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo (art. en ningún caso las personas jurídicas. 176. El artículo 44. aunque el consorte hubiere fallecido. También pueden adoptar las parejas de hombre y mujer unidas de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal de acuerdo con la disposición adicional tercera de la Ley de 11 de noviembre de 1987. si bien hay que señalar que ambos cónyuges habrán de tener más de catorce años que el adoptado. nieto de sus padres. sobrino de sus hermanos. Si el que adopta es una persona sola. En consecuencia.2 Cc. el adoptante ha de tener capacidad jurídica. La adopción puede realizarse conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges de acuerdo con el art. siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante. 2.exclusivamente de parentesco jurídico. Para que pueda tener efecto válido la adopción realizada por persona ya fallecida es necesario que no se precise propuesta de adopción por la Entidad Pública.º Ser el adoptado hijo del consorte del adoptante y 3. sin embargo. quedando sometida al régimen de publicidad restringido previsto en la presente Ley.º Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. En el supuesto de que la adopción se lleve a cabo por el matrimonio sólo es necesario que cualquiera de los dos cónyuges tenga como mínimo 25 años. produciendo dicho parentesco los mismos efectos que si se tratase de una filiación matrimonial o extramatrimonial. catorce años más que el adoptado. El adoptado una vez que se han cumplido los tramites que señala la ley se convierte en hijo del adoptante o adoptantes y. en consecuencia. desaparecen todos los derechos y obligaciones con respecto de esta. por lo menos. Aunque el legislador no lo dice de forma expresa. El art. sino que como señala ALBALADEJO afecta a toda la familia y. se deduce que una persona ya fallecida puede ser adoptante si antes de morir había prestado ante el Juez su consentimiento para llevar a cabo la adopción. Tampoco pueden adoptar los menores de edad.º Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado.

º el tutor y. en consecuencia.ª ser huérfano y pariente en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 175 del Cc. 177. En el caso de que no exista esta declaración de voluntad el expediente de adopción es nulo. 177 del Código civil modificado por la Ley de la Jurisdicción voluntaria en 2015). cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél. 2. El consentimiento es una declaración de voluntad expresa. el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años según el art. en presencia del Juez. 2. Por excepción. inmediatamente antes de la emancipación. 1825 de la LEC 1/2000. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. En el expediente habrán de consentir la adopción. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello.2: El cónyuge del adoptante o la persona a la que éste unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. 3. a fin de apreciar la idoneidad del adoptante. Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. no se pueden adoptar los concebidos. .ª llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. 4. La propuesta de adopción en unos casos es realizada por la Entidad Pública de forma obligatoria y en otros supuestos por solicitud privada. Deberán prestar el consentimiento para la adopción de acuerdo con el art. a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. El número 3 del mismo artículo establece tres prohibiciones y.º a un descendiente (no tiene sentido adoptar a un descendiente puesto que los hijos por naturaleza y los adoptados tienen los mismos derechos). será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando. Esta situación sólo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. en su caso. La adopción se constituye por resolución judicial. cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.º el adoptando menor de doce años. en consecuencia.ª ser mayor de edad o emancipado. hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia. siendo necesaria la intervención del Ministerio Fiscal. el guardador o guardadores. 3. si tuviere suficiente juicio. Quiénes pueden ser adoptados. 3. siempre que no sea también adoptante. imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción. 3.1 Cc. Deberán ser simplemente oídos por el Juez: 1.ª ser hijo del consorte del adoptante. iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años art. de 7 de enero.º los padres que no hayan sido privados de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta. También deberán otorgar su consentimiento los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado. Se seguirá la tramitación de los actos de la jurisdicción voluntaria. El expediente de adopción se inicia mediante solicitud dirigida al Juez por el adoptante. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto (art. voluntaria y libre de querer adoptar o de aceptar ser adoptado por otra persona determinada. Si el parentesco es más próximo está prohibido expresamente por el art. que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. No obstante.º la Entidad Pública. 2. 4.º a un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. en el que los interesados podrán actuar bajo la dirección de abogado según el art. 175.2 Cc. no se puede adoptar: 1. consciente. 177. salvo que medie separación legal. no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.

Por lo que se refiere a los apellidos. La adopción no se pierde por muerte del adoptante ni del adoptado. 177 del Cc. no se hará ninguna referencia al carácter de adoptivo. se hará constar la resolución judicial que constituya la adopción. y en el supuesto de que no tenga hermanos los padres decidirán el orden de los mismos. 178 Cc. como los apellidos vienen determinados por la filiación. La extinción de la adopción. Uno de los efectos principales que produce la adopción es que en el asiento de inscripción en el Registro civil se harán constar como padres únicamente a los adoptivos.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que entró en vigor el día 15 de julio de 2015). 180. Si el adoptado fuera mayor de edad. . Una vez que se ha producido la adopción el adoptado al integrarse en la familia del adoptando disfruta desde ese mismo momento de los derechos y deberes que como miembro de esa nueva familia le corresponden. Propuesta la adopción y consentida. en consecuencia. 5. La demanda tendrá que interponerse dentro de los dos años siguientes a la adopción. Una vez que se ha producido la adopción se rompen todas las relaciones jurídicas con su familia de origen. La extinción de la adopción no es una causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas. sale de la familia anterior. Efectos de la adopción. ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos (art. El art. 4. con las excepciones señaladas anteriormente de acuerdo con el art. se constituye la adopción por resolución judicial que siempre habrá de tener en cuenta el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. asentida y oídas las personas establecidas por la ley. si el adoptando ha sido adoptado por una sola persona tendrá los dos apellidos del nuevo padre o madre y. sin culpa suya.). El Juez deberá tener en cuenta a la hora de dictar la resolución que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor. en el supuesto de ser dos los adoptandos.3 Cc. La adopción se extingue por resolución judicial dictada en un proceso como consecuencia del ejercicio de una acción de impugnación. El adoptado se integra en la familia adoptiva y. quedando sometida al régimen de publicidad restringida previsto en la Ley de Registro Civil de 22 de julio de 2011. si éstos tiene más hijos los apellidos serán los mismos que los nuevos hermanos. En los casos de filiación adoptiva.1 del Cc.40. Es importante señalar que por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor en los casos señalados en el art. no hubieren intervenido en el expediente en los términos expresados en el art. señala que la adopción es irrevocable. la extinción de la adopción requerirá su consentimiento expreso (art. al ser la filiación adoptiva equivalente a la filiación por naturaleza y. La consecuencia inmediata que se produce es que se pierden todos los derechos y obligaciones que le podrían corresponder con relación a la familia de origen como pueden ser los derechos y deberes de alimentos o los derechos sucesorios entre otros. El Juez podrá acordar la extinción de la adopción a petición de cualquiera de los progenitores que. 180. 178 Cc.

o en su caso se adopte una medida de protección que sea más estable. velar por él. lo primero que hay que hacer es adoptar todas las medidas necesarias para que ese menor vuelva lo antes posible al seno de su familia. Este es un camino largo de recorrer que puede durar meses o años. La familia que lo recibe tiene las obligaciones que señala el art. permanente o con vistas a una posible adopción— dentro de un ambiente familiar sustitutivo o complementario del propio. A) Acogimiento familiar simple. normalmente. y si ello no es posible será entonces cuando ha de pensarse en la adopción. centro de acogida de menores abandonados o sin padres. ACOGIMIENTO. Como acertadamente señala la doctora CAZORLA GONZÁLEZ el acogimiento familiar es una novedad de la Ley 21/1987 de 11 de noviembre que sirve de complemento a la tutela y a la guarda y que. La Ley Orgánica 1/1996. teniendo presente en todo momento que siempre que sea posible. 178 Cc—. Es un acogimiento con carácter transitorio. a diferencia de la Ley 21/1987 distingue varias clases de acogimiento familiar. 173 que el acogimiento produce la plena participación del menor en la vida de la familia—. suele ser previo a la adopción con la que presenta en común con el hecho material de ingreso de un menor en el seno de una familia —dice el art. JIMÉNEZ AYBAR entiende el acogimiento familiar como un instrumento legal de protección del menor desamparado o —en general— de aquél cuyos padres no pueden dispensarle los cuidados necesarios para un adecuado desarrollo como persona. que está pendiente de que el menor se inserte en su propia familia. Concepto. IX. Esta figura era desconocida hasta que recientemente fue introducida por Ley 21/1987 de 11 de noviembre y modificada por Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero. y así lo aconseje el interés superior del menor deberá orientarse toda actuación a la reinserción dentro de la propia familia. educarlo y procurarle una formación integral. educarlo y procurarle una formación integral”. es decir. Cuando un menor queda bajo la protección de una entidad pública. 1. . pero se diferencia de la adopción. alimentarlo. Por todo ello el art. El art. 173 Cc. tenerlo en su compañía. en que no hay extinción de vínculos jurídicos con la familia anterior — art. establece que el “acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de la familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él. tenerlo en su compañía. La Sección Primera del Capítulo V del Título VII del Libro lleva por título “De la guarda y acogimiento de menores”. que le asegure la asistencia moral y material adecuada a sus necesidades. mediante el cual es insertado plenamente —de forma transitoria. pero es realmente al acogimiento al que menos presta atención los artículos 172 a 174. 154 hijo-patria potestad. alimentarlo. 173 bis recoge varias modalidades de acogimiento familiar. Durante este largo periodo es conveniente que el menor este en el seno de una familia idónea. Por lo tanto lo importante del acogimiento familiar es que en lo posible no se produzca una ruptura con su familia natural. Clases de acogimiento de menores. 2. Esta figura de protección de menores vino a sustituir a la función que representaban los orfelinatos.

Si los progenitores o el tutor no consienten o se oponen al acogimiento. las personas que reciban al menor. b) el sistema de cobertura por parte de la entidad pública o de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros.º Los derechos y deberes de cada una de las partes. en interés del menor. 173 del Código civil. el art. Tiene lugar en aquellos supuestos en los que no es posible la reinserción en su familia de origen. 173. ya sea por que la institución pública o el Juez consideran que se dan las circunstancias para un acogimiento de mayor duración. el propio menor si tuviese doce años cumplidos. atendiendo en todo caso al interés superior del menor. 173 bis 2. éste solo podrá sr acordado por el Juez. c) la asunción de los gastos de . B) Acogimiento familiar permanente. Requiere los siguientes requisitos: a) Forma escrita. 3. o el tutor. y será éste el que señale el plazo de duración y en su caso. que es acordado por la entidad pública que este tramitando el expediente administrativo para la adopción del menor y que no podrá exceder de un año y b) acogimiento preadoptivo previo a la adopción. este acogimiento lo autoriza el Juez. conforme a los trámites de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. a través del llamado documento de formalización del acogimiento familiar que deberá contener los siguientes extremos: 1. los padres. que se produce a instancia de la entidad pública que es instructora del expediente administrativo en el momento de elevar al Juez la propuesta de adopción. es producto de un convenio. siendo este último supuesto una vía residual o supletoria a la que se recurre solo cuando los padres o el tutor no consienten o se oponen a la propuesta de acogimiento que realiza la Administración.º Los consentimientos necesarios. Para que el acogimiento familiar sea válido. Van a ser las circunstancias concurrentes en el menor. es decir. JIMÉNEZ AYBAR señala que el acogimiento familiar puede constituirse. Este acogimiento suele ser por poco tiempo. La propuesta de la Entidad Pública contendrá los mismos extremos referidos en el número dos del art. por los que se van a convertir en sus padres adoptivos con gran probabilidad. Como señala SERRANO ALONSO hay que distinguir dos subtipos: a) Acogimiento preadoptivo administrativo. ya sea porque se tiene la idea de que el menor va a volver al seno de su familia de forma rápida. Se producirá cuando se tenga la certeza de que el menor va a permanecer durante un tiempo prolongado en acogimiento. 2. El acogimiento. y en particular: a) la periodicidad de las visitar por parte de la familia del menor acogido. Constitución del acogimiento. bien en el plano judicial. en el que han de consentir: la Entidad Pública. la entidad pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades. bien en el plano administrativo. en los padres y en los acogedores las que darán lugar a calificar como permanente o transitorio el acogimiento. C) Acogimiento preadoptivo. Por lo general el acogimiento preadoptivo se lleva a cabo por aquellas personas que van a adoptar al menor. 3.2 Cc. En tal supuesto. cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. señalan DÍEZ-PICAZO y GULLÓN. y será en definitiva el Juez el que conceda este tipo de acogimiento. pero el menor va a ser adoptado. durará mientras se resuelva la adopción.º Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo. el acogimiento familiar es permanente. cuando fueren conocidos y no estuvieren privados de la patria potestad. Como señala el art.

Cese del acogimiento familiar. 2. 2. 6. El Título VII del Libro I. Concepto y naturaleza jurídica. educación y atención sanitaria.º A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía. 3.manutención. bajo la rúbrica “De las relaciones paterno-filiales” tiene una redacción desafortunada ya que su contenido no contiene exclusivamente las relaciones jurídicas entre padres e hijos.º La mayoría de edad del acogido. en su caso.º Informe de los servicios de atención a menores. arts. 6.º Por decisión judicial. 5.º La muerte del acogedor. LA PATRIA POTESTAD. El control judicial está encomendado al Juez y al Ministerio Fiscal. 154 a 180 que fue redactado íntegramente por Ley 11/1981. El acogimiento del menor cesará: 1. Dicho documento se remitirá al Ministerio Fiscal.º La muerte del acogido.º Por decisión de las personas que lo tienen acogido. 174 y no eximirá a la entidad pública de su responsabilidad para con el menor y su obligación de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalías que observe.º La declaración de fallecimiento del acogido. La vigilancia del Ministerio Fiscal se extiende a todo tipo de acogimiento de acuerdo con el art. y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al mismo. Como señala SERRANO ALONSO por patria potestad se entiende el conjunto de derechos y obligaciones que como consecuencia de la filiación surgen entre los padres e hijos y que la ley establece para que puedan hacer efectiva la previsión . Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez.º La compensación económica que. 4. 4. El Código civil en su art. y en consecuencia. sin embargo en su articulado si lo hace en distintas ocasiones.º Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor.4 señala las causas del cese del acogimiento. b) Presentación de los consentimientos necesarios. vaya a realizar la entidad pública. 5. el Código se refiere a cese y no extinción.º La declaración de fallecimiento del acogedor. 7. 173. hay que añadir aquellas otras causas que producen “la extinción” del acogimiento como pueden ser: 1. 3. 4.º El contenido del seguimiento que.º Si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcionar. Aparte de estas causas de cese que señala el Código civil.º La adopción del acogido. así como sus integrantes individuales. Control y vigilancia del acogimiento familiar. El Título VII no hace referencia expresa a la expresión patria potestad. sino que incluye en sus artículos 172 a 180” la adopción y otras formas de protección de los menores. X. vayan a recibir los acogedores. previa comunicación de éstas a la entidad pública. a las que FELIU REY denomina modos de extinción relativa. cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste oído los acogedores. 5. 4. se señalará expresamente. 1. de Reforma del Código civil. 7.º La emancipación del acogido. Toda la legislación familiar posterior a la Ley de 13 de mayo de 1981 ha tendido como finalidad fundamental establecer un sistema de control que garantice el cumplimiento de los fines protectores de la familia. a los que se hace referencia al inicio de este epígrafe. según éste autor. en función de la finalidad del acogimiento.

pero también hay que tener en cuenta que para conseguir todo esto es necesario complementar las obligaciones con unos poderes que se han de conceder a los progenitores para poder dar cumplimiento a sus obligaciones. cuyo contenido no puede. no es propiamente. Cabe. sino una potestad que el derecho positivo.º del Cc. Los caracteres esenciales de la patria potestad son: 1. La patria potestad está fuera del comercio y por tanto no puede cederse. Es así frecuente que los padres internen al hijo en un colegio. En un principio se entendía que los padres tenían un poder sobre sus hijos. no hay en este caso transmisibilidad de la patria potestad que sigue atribuida a los padres. y no se admite una dejación voluntaria de su contenido. la patria potestad se puede considerar como un derecho subjetivo de los progenitores. sin la aprobación judicial. lo que ocurre es que éste se vale de terceros para ejercer el derecho y el deber de educar y custodiar al hijo. y así en la de 22 de mayo de 1993 la definió como un conjunto de derechos y deberes que la ley confiere a los padres sobre los hijos no emancipados.constitucional del art. asistir y representar a los hijos. la patria potestad. Hay que tener en cuenta que las relaciones paterno-filiales se caracterizan principalmente por los deberes. LACRUZ BERDEJO considera que en nuestro ordenamiento positivo. 29 noviembre 1955). en que legalmente proceda. para facilitar el cumplimiento de los deberes de sometimiento y de educación que pesan sobre ellos. ser objeto de pactos privados dirigidos a modificaciones de su contenido. en tanto que son menores y no emancipados. La patria potestad es un efecto de toda clase de filiación. al dictado inmediato del derecho natural. precepto del que se deduce la amplitud de la patria potestad que persigue la asistencia de todo orden de los padres hacía los hijos. pero en el conjunto de las relaciones externas. En la patria potestad hay que destacar un doble aspecto cuando se habla de relaciones internas paterno-filiales. Siguiendo a COLIN y CAPITANT se puede definir a la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos. Redactado por la Ley 13/2005. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado del concepto de patria potestad. 31 diciembre 1997). de proteger. 154 párrafo 1. 2. establece que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de sus progenitores y. atribuye con carácter indispensable a los padres en cuanto medio para el desempeño de una función: el cuidado y la capacitación del hijo. un derecho subjetivo. que tienen los titulares de la patria potestad. en beneficio de los propios hijos. El art. Caracteres de la patria potestad. sin embargo. durante su minoría de edad y en los demás casos. para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación.º Intransmisibilidad: la patria potestad al tener su origen en las relaciones paterno-filiales da lugar a que solo la generación da lugar a su nacimiento. que el padre delegue en un tercero derechos concretos derivados de la patria potestad. no pudiendo prescindirse de la naturaleza de orden público que en parte revisten las normas de la patria potestad. hoy se considera que la patria potestad es una función de los padres en beneficio de los hijos. 2. 39 CE de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. los padres ostentan sobre los hijos un deber. La doctrina . como señala CASTÁN VÁZQUEZ. También puede valerse de terceros en actos relativos al patrimonio del menor (STS.º Irrenunciabilidad: la patria potestad es una institución jurídica básica que viene impuesta con carácter imperativo. que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos. de acuerdo con su personalidad. sobre todo si son perjudiciales para dichos menores (en el mismo sentido STS. En su redacción originaria el Código civil atri buía la patria potestad al padre y subsidiariamente a la madre. de 1 de julio de 2005. en principio. No es admisible ningún acto o negocio jurídico que tenga por finalidad transferir a otro la patria potestad.

o se le incapacite o sea privado de la patria potestad.º En cuanto a la filiación matrimonial cabe señalar que están sujetos a la patria potestad de sus padres los hijos matrimoniales con la única condición de que no estén emancipados. y en todo caso si fuera mayor de doce años. La reforma del Código civil por ley de 13 de mayo de 1981 dio lugar a un cambio profundo en la regulación de la patria potestad. por ser de interés público y social no se admite la renuncia. 4. pero su no uso nunca dará lugar a su extinción ya sea por negligencia. dependiendo de que hayan sido reconocidos por ambos progenitores o por uno solo. El art.española ya desde antiguo admite esta característica. o haya sido declarado fallecido. a quien perjudica sin duda que el padre se libere de aquellos deberes que la patria potestad le impone. señala que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de sus progenitores. a cada uno de los padres le corresponde la potestad sobre su hijo. sin embargo. 26 noviembre 1955). De todo esto se deduce: 1. y en este supuesto. los hijos adoptivos no emancipados están sujetos a la patria potestad de los padres adoptivos. Si los desaciertos fueran reiterados o concurriera . 156 no distingue según la clase de hijos sujetos a tutela. En el supuesto de hijos no matrimoniales cuando uno solo de los progenitores lo haya reconocido. después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio. quien. lo que ocurre es que se produce un compartimiento entre ambos padres del ejercicio de la patria potestad. o de uno de ellos. La jurisprudencia en un principio admitió la renuncia a la patria potestad (STS.º En el caso de la filiación adoptiva. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN entienden que no cabe la renuncia a la patria potestad ya que se pronunciaría siempre en perjuicio de tercero.º La patria potestad es imprescriptible: las características de irrenunciabilidad e imprescriptibilidad dan lugar a que quede al margen de toda posible idea de pérdida por el paso del tiempo. El Cc. párf. Están bajo la patria potestad de los padres los hijos matrimoniales mayores que estén incapacitados en el supuesto de producirse la prórroga y la rehabilitación de la patria potestad. 3. Solo habrá un titular en los supuestos de que uno de los dos muera. el que lo reconozca será el titular de la patria potestad. Titularidad de la patria potestad. se establece que todos los hijos son iguales ante la ley y que los progenitores deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera de matrimonio. en los últimos tiempos ha evolucionado hacía la irrenunciabilidad (STS.º. sí señala los supuestos en los que cabe un ejercicio unipersonal. El art. El propio art.º Cuando se trata de filiación no matrimonial los hijos están sometidos a la patria potestad de los dos progenitores. El Código civil no distingue respecto a la clase de filiación de que se trate. cualquiera de los dos progenitores podrá acudir al Juez. ya sea por deseo voluntario. durante la minoría de edad. 3. sin embargo. 154. La atribución de la patria potestad conjunta es independiente de que exista o no matrimonio entre los padres. La patria potestad se estructura como una función dual de tal manera que no es que se divida la patria potestad entre los progenitores. Personas sometidas a la patria potestad. 3. No cabe duda que su falta de ejercicio efectivo puede dar lugar a otras consecuencias. sienta el principio de que la Patria Potestad será llevada a cabo conjuntamente por ambos progenitores. atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. 11 julio 1882 y 18 octubre 1947). 156 prevé la posibilidad de desacuerdo de los padres. 2. que es aquí el hijo. 1. Por otro lado. de acuerdo con los artículos 14 y 39 de la Constitución.

la sentencia acordará lo que estime oportuno. 156 que el Juez. El Juez oirá. alimentarlos. el Juez decidirá. en su art. ya que si se trata de una separación judicial. podrá. Los padres podrán en el ejercicio de su potestad. de acuerdo con su personalidad. La reforma de 13 de mayo de 1981 sienta sus bases. a los que fueran mayores de doce años. Por otra parte el Cc. En este supuesto. y cuando así convenga a los hijos. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije. 156. o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. de su tutor. con referencia al contenido de la patria potestad. en dos grandes principios que tienen gran trascendencia en el ámbito estrictamente personal: a) La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos. el Cc. procurando no separar a los hermanos. se limita a señalar que “si los padres viven separados. al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. . Por último señalar que el menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres. La misión general de los padres respecto a sus hijos menores no emancipados es la de velar por ellos. antes de tomar esta medida. el art. que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por cada uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro. 92 del Cc. establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. si lo estima oportuno. a los hijos que tuvieran suficiente juicio y. 156) Como regla general. el código prevé la posibilidad de modificar ésta situación si se aducen por el otro progenitor razones fundadas para ello. la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva” (art.3 de la Constitución. de acuerdo con su personalidad b) Si los hijos tuvieran suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. En los casos de nulidad. 39. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten. educarlos y procurarles una formación integral 2) Representarlos y administrar sus bienes. puesto que el Juez resuelve directamente de acuerdo con el art. que no podrá nunca exceder de dos años. 154 establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos. separación o divorcio. recabar el auxilio de la autoridad. y a falta de ambos.cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad. en caso de desacuerdo o de imposibilidad será el Juez el que decida finalmente. que hay que considerarlo como el principio rector que la Ley les impone en el ejercicio de su potestad. o distribuir entre ambos sus funciones. en interés del hijo. Si los padres viven separados de hecho. no haría falta el último párrafo del art. A pesar del principio de que la patria potestad se ejercerá por parte del padre en cuya compañía esté el hijo. durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. tenerlos en su compañía. el legislador se está refiriendo a los casos en los que se dé una separación de hecho. disponiendo el art. A) Facultades y deberes de los padres. podrá atribuir total o parcialmente a uno de los padres. Contenido personal de la patria potestad. siempre en beneficio de los hijos. 159 establece que “si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo. 5. atribuir al solici ante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor. en este caso. en todo caso. El art. y comprende los siguientes deberes y facultades: 1) Velar por ellos.

señala SERRANO ALONSO. al levantamiento de las cargas de la familia mientras que convivan con ellos. que la generalidad de la doctrina considera que es una compensación a la desaparición del usufructo legal que los padres tenían sobre los bienes de sus hijos menores de edad. según sus posibilidades. El Ministerio Fiscal es el encargado de la defensa de los menores y. se trata de un deber de contenido económico que se impone a los hijos a partir de la reforma de 1981 y. al tratarse de hijos menores de edad no emancipados. pues el art. Por lo que se refiere al deber de contribución al levantamiento de las cargas de la familia. 154 y en consecuencia queda sin efecto el que los padres podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos. Se trata de unos deberes generales que se concretan en diversas actuaciones y que corresponden a la propia naturaleza de la patria potestad. Esta obligación de contribución al levantamiento de las cargas se extingue cuando el hijo viva independiente de la familia. ya que en este supuesto la representación continuaría siendo de los padres. o cuando es emancipado. pero esto debe interpretarse con cierta flexibilidad. señala que las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente lo representarían si se hubiera verificado ya su nacimiento. Por lo general la atribución a los padres de la representación de sus hijos menores de edad es debido a la limitación de la capacidad de obrar que tienen los menores y. El Código impone a los padres el deber de tener a los hijos en su compañía. establece que los hijos deben: 1) obedecer a los padres mientras que establezcan bajo su patria potestad y respetarles siempre. Por otro lado. hay que tener en cuenta las distintas disposiciones que regulan la capacidad del menor. puede ejercitar la acción para reclamar el cumplimiento del deber de convivencia. El art. que sean representados legalmente por sus padres que tienen este deber. 155 del Cc. Si se trata de un mayor incapacitado. y para conocer el alcance de esta representación en relación con los distintos actos civiles que el menor puede realizar. Incluso los padres tiene la representación del hijo concebido y no nacido. La Ley 54/2007 de 28 de diciembre por su disposición final primera ha derogado parte del art. Se puede pensar que la patria potestad se concibe como un sistema jurídico destinado a la protección integral de los hijos. pero no se puede olvidar que los hijos tienen unas obligaciones generales con respecto a los titulares de la patria potestad. 627 del Cc. B) Los deberes de los hijos. C) Representación legal de los hijos. pues si continua viviendo con sus padres deberá continuar colaborando en la satisfacción de todos los gastos de la familia. excepto si se diera el caso de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. y esa falta de capacidad del menos. pero no al adquirirla mayoría de edad. Por lo que se refiere al ámbito de representación legal del menor. Por lo que se refiere al deber de alimentar a los hijos hay que decir que responden el padre y la madre solidariamente. la representación legal recaerá en su tutor. Los hijos están obligados a obedecer los mandatos de los padres siempre que sean lícitos y no sean contrarios al derecho. es normal. 2) Contribuir equitativamente. hay que manifestar que comprende . se subsana atribuyendo a los padres su representación legal para la realización de la mayor parte de los actos jurídicos y otorgándoles la gestión y administración de sus bienes privativos. carecen estos de plena capacidad de obrar. en consecuencia.

por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado. Todos los bienes que adquiera el hijo por cualquier causa le corresponden en propiedad. en la medida adecuada. los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno de ellos en la parte que le corresponda al levantamiento de las cargas forestales. 4) Por su parte el art. No obstante. y no estarán obligados a rendir cuentas de los que hubiesen consumido en tales atenciones. en su defecto y sucesivamente. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo. La acción para pedir la rendición de cuentas prescribe a los tres años. 6. y las especiales. 163 establece que siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados. 3) Los relativos a los bienes que estén excluidos de la administración de los padres. de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez. El art. y una vez concluido tendrá que rendir cuenta al Juez que le ha nombrado. por regla general.todos los actos judiciales y extrajudiciales que le corresponden al menor y que no puede realizar por sí sólo. pero al ser menor carece de capacidad suficiente para su administración y disposición. así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. establecidas en la Ley Hipotecaria. 2) Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Quedan excluidos de la representación: ) Los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo. y por este motivo tienen la obligación de asegurar y conservar dichos bienes. debiendo hacer inventario de los bienes que administra y rendir cuentas de las gestiones realizadas una vez concluida la administración. 164 y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o . cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador. 3) Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. (STS 5 de junio de 1997). Los padres tienen el derecho de administrar y disfrutar de los bienes de los hijos. y es por ello por lo que la Ley establece los mecanismos necesarios para que su Administración corresponda por lo general a sus padres de acuerdo con los artículos 154 y 164 del Cc. 165 establece que pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes. puedan realizar por sí mismo. 162 establece que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren el número 1 y 2 del art. Con este fin se entregarán a los padres. 2) Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causas de indignidad. El artículo 164 señala que los padres administrarán con la misma diligencia que a los suyos propios. La administración legal de los padres termina por las causas que extinguen la patria potestad o causas que afecten a la administración en particular. La administración corresponde a ambos padres en un plano de igualdad. se nombrará a estos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. estas limitaciones la reconoce la STS 28 noviembre de 1989. Contenido patrimonial. Se cumplirá estrictamente la voluntad de este sobre la administración de estos bienes y destinos de sus frutos. que serán administrados por la persona designada por el causante y. El defensor judicial se nombrará para el acto concreto en el que existan conflictos de intereses. 164 señala una serie de excepciones a la facultad de administrar de los padres: 1) Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. El art. que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella. los frutos de los bienes que ellos no administren. El art.

92 Cc. Los frutos de los bienes de los hijos se pueden consumir no así. que se dan en aquellos supuestos en los que se extingue la patria potestad en sí misma. la patria potestad pasa al adoptante o adoptantes (art. será ejercitada solamente por el sobreviviente. Si el Juez denegare la autorización. Los hijos sometidos a patria potestad tienen capacidad jurídica. señala que en la Sentencia se acordará la atribución de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. en lo sucesivo. establecimientos mercantiles o industriales. 166 son nulos.º) La muerte o declaración de fallecimiento del hijo (art. 2. Cc). En este sentido hay que señalar que los padres por naturaleza pierden la patria potestad por ser adoptados sus hijos por otra persona. en el que se establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad: a) por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. 2. en principio.º) También se puede extinguir la patria potestad por causas extrajudiciales. Privación. salvo el derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes inmuebles del hijo efectuada por los padres sin los requisitos del art. No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público. y es necesario que haya cesado la causa que motivó la privación y que se aconseje como lo mejor para el hijo.3 Cc. Los padres no podrán renunciar a los derechos de los que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles.º. 169 1.carrera pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que les entreguen la parte que en equidad proceda. 169. por ello son propietarios de todos los bienes y derechos que adquieran a título oneroso o gratuito o como consecuencia de su trabajo o industria. En este caso. puesto que el art. b) Por lo que se refiere a los modos relativos de extinción de la patria potestad pueden ser: 1. b) por sentencia dictada en causa criminal. 169-1 2. 166 del Cc. 3. al carecer de sujeto que pueda ejercitarla. 170 Cc. sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorización del Juez del domicilio con audiencia del Ministerio Fiscal. los bienes. c) por sentencia dictada en causa matrimonial. recuperación y extinción de la patria potestad.º) Por emancipación del hijo o por llegar a la mayoría de edad (art. Los modos de extinción de la patria potestad pueden ser: a) absolutos. objetos preciosos y valores mobiliarios.º) judiciales.) La privación de la patria potestad puede ser total o parcial. Los padres que recuperen la patria potestad tendrán los mismos derechos y obligaciones que les confiere la Ley a partir del momento de la recuperación . En el supuesto que se de el fallecimiento de uno solo de los padres no se produce la extinción. sino la sustitución del poder de ambos progenitores y. 169-2). Los padres necesitan autorización judicial para repudiar la herencia o legado referidos al hijo. Los tribunales pueden otorgar la recuperación de la patria potestad después de su privación de acuerdo con lo que establece el art.º inciso). ni para la enajenación de valores inmobiliarios siempre que su importe se revierta en bienes o valores seguros. Para que ello tenga lugar es necesario que antes de estar emancipado el hijo cese la causa que motivó la perdida de la patria potestad. 170 del Cc. 7.º) Muerte o declaración de fallecimiento de los padres (art. para evitar que desaparezcan los bienes. la Ley ha señalado una serie de limitaciones a los actos de disposición de los padres en el art. son: 1. que viene recogidos en el art. la herencia solo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

171 del Cc. la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. al llegar aquellos a la mayor edad. 3º) Por haberse declarado la cesación de la incapacidad. concluida la patria potestad por haber llegado el hijo a la mayoría de edad.º) Por adopción del hijo. en algunas ocasiones se tiende a confundirlas. como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de marzo de 1993. Así. independientemente de a quién se le otorgue la custodia. Concepto. que sostenemos. 2. en todo caso. La patria potestad prorrogada o rehabilitada termina: 1. A pesar de esta afirmación. Para los casos en los que este acuerdo no existiese. como señala el primer apartado del art. Sí que podemos decir. el ejercicio de la patria potestad es un . existiendo acuerdo entre ambos y presentado el convenio regulador ante el Juez. XI. e incluso a equipararlas. ha de estar fundamentada en el interés del menor o favor filii. en las reglas del presente título. No es lo mismo tutela y prorroga de la patria potestad y. como señala HERRERA DE LAS HERAS. establece que la patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada por ministerio de la Ley. 171 recoge dos figuras. fuese después incapacitado por alguna de las causas que dan lugar a la incapacidad. sobre este particular hay distintos autores que entienden que al decir el apartado 5. De lo que no hay duda es de que. Si el hijo mayor de edad soltero.º) por haber contraído matrimonio el incapacitado. Así. será el Juez el que tome la decisión que. Con carácter general. que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos. Cuando la convivencia entre una pareja con hijos menores se rompe. como señala LÓPEZ PÉREZ. 92 del CC. Si se trata del hijo mayor incapacitado.º del art. ambos progenitores van a mantener una serie de obligaciones para con los hijos. se rehabilita la patria potestad en lugar de someterse a tutela. La rehabilitación de la patria potestad se lleva a cabo cuando. 92 CC que “se acordará” el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando ambos progenitores lleguen a ese acuerdo. “la ruptura matrimonial por separación. una de las primeras decisiones que han de tomar los progenitores es la de con quién han de vivir aquéllos. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y. LA CUSTODIA. la titularidad de la patria potestad seguirá siendo de los dos progenitores. ya que el Juez podrá adoptar la decisión contraria por motivos justificados durante el procedimiento. Aunque nuestro Derecho distingue claramente entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad y el ejercicio de la guarda y custodia. divorcio o nulidad no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos”. que la guarda y custodia implica un cuidado y atención del menor de forma directa y habitual a través de la convivencia. Es por ello que debemos realizar una breve precisión en torno a la diferencia existente entre la patria potestad y la guarda y custodia. El art. los padres no necesitan autorización judicial para el ejercicio de las acciones de sus hijos bajo su potestad. 4. fuera incapacitado. 1. Como bien pone de manifiesto SÁNCHEZ-CALERO ARRIBAS el art. soltero y que vive en compañía de uno o ambos padres. se trata de un mandato imperativo para el Juez. Con la prórroga de la patria potestad se evita tener que constituir el complejo organismo tutelar. subsidiariamente. se rehabilitará la patria potestad que será ejercitada por quien correspondiere si el hijo fuere menor de edad. Por lo tanto. lo habitual es que éste lo apruebe aunque tiene la posibilidad de no hacerlo si entiende que lo aprobado por los progenitores no va en favor de los hijos. al ser la guarda y custodia un elemento integrante de la patria potestad. 8.º) Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo. Prórroga y rehabilitación.

conjugando todo ello con el derecho y el deber de los padres de prestar asistencia a los hijos recogido en el artículo 39 de la Constitución Española. sobre que: “la guarda y custodia compartida es la situación legal mediante la cual. ejercerá la guarda y custodia aquél o aquellos progenitores —o una tercera persona como establece el art. con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores. o en su defecto por decisión judicial” ORTUÑO MUÑOZ la define como aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental. privándose al otro del ejercicio de dichas funciones. Ello supone que los derechos y las responsabilidades de cada uno de los padres con respecto a sus hijos comunes. El Código civil ni las distintas legislaciones autonómicas que han tratado esta materia han dado una definición de custodia compartida. o deja sin ver un programa de televisión.1 CC— que estén al cuidado del menor. en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos”. El fundamento teórico de la institución reside en la idea de que la separación o el divorcio ponen fin a la convivencia entre los progenitores. basado en el principio de la corresponsabilidad parental. o le impone la obligación semanal de estudiar dos horas cada tarde. La custodia compartida se ampara legalmente en el respeto por los derechos fundamentales del menor y en preservar su relación con ambos progenitores de conformidad con el art. que debe existir una cierta convivencia entre los titulares de la guarda y custodia compartida y los menores. de la Comunidad Autónoma valenciana establece en su artículo 3 establece que “Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores. permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos. 2. En la misma línea se manifiesta Lathrop. pero no a los vínculos familiares.concepto más amplio que el de la guarda y custodia. tras la crisis de relación de la pareja. una vez sobrevenida la crisis convivencial. como hemos venido señalando con anterioridad en este trabajo. en caso de separación matrimonial o divorcio —o situación análoga en parejas de hecho—. la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores no supone que se asigne a éste de forma exclusiva ni el deber de velar y cuidar de los hijos ni el de tener a los hijos en su compañía. deben de ser iguales a los derechos y responsabilidades que tenían con anterioridad. Es interesante la definición que propone De la Iglesia Monje. basada en el respeto y en la colaboración. . no estará haciendo otra cosa que ejercer la guarda y custodia del menor. ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos. Así podemos pensar en infinidad de ejemplos: si un progenitor castiga al menor un día sin poder salir a la calle una tarde. de 1 de abril. ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad. y tomen las decisiones cotidianas propias de la convivencia sobre éste. acordado voluntariamente. La Custodia compartida. 9 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989. 103. y lo normal será que en los casos de ruptura de convivencia. la Ley 5/2011. legalmente. en la que. y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores. de una forma continuada. la patria potestad la continúen teniendo ambos progenitores consensuando las decisiones que afecten a lo más importante de la vida de los menores. cuando entiende por custodia compartida “un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que. Pero es necesario añadir. y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las necesidades materiales de los hijos. con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro”. De este modo. pues la atribución de aquélla no afecta en forma alguna a la patria potestad Podemos entender que.

el juez podrá otorgar la custodia compartida. . siempre que una de ellas lo solicite. El número de hijos. lógicamente. 92 CC. El resultado de los informes exigidos legalmente.pudiendo. 5. Por lo que hace referencia a los criterios jurisprudenciales que viene aplicando el Tribunal Supremo en distintas Sentencias para el establecimiento del sistema de custodia compartida hemos de señalar que existe una tendencia clara en utilizar los siguientes: 1. a preservar el interés del menor. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales. La respuesta. es bien clara: en este caso habría de optarse por la custodia exclusiva. es que la protección del interés del menor se convierte en la piedra angular que se ha mantenido con la reforma de 2005. Ante esta situación. en los tiempos que vivimos. a día de hoy. vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados”. como afirma HERRERA DE LAS HERAS. 6. cuando haya desacuerdo. en lo que a la residencia se refiere. no podemos evitar el hacernos la siguiente pregunta ¿Y si el interés del menor estuviese protegido y garantizado de ambas formas? Me refiero a que tanto la custodia exclusiva por uno de los progenitores como la custodia compartida garantizasen el desarrollo y la evolución física y psicológica de los menores. aun cuando ambas partes no estén de acuerdo. 2. Es cierto que. 3. Como hemos venido señalando en este trabajo. el Juez solo podría otorgar la custodia compartida en caso de acuerdo entre los progenitores o. a falta de acuerdo entre las partes. opción esta que parece. Los deseos manifestados por los menores. Todos ellos encaminados. 4. uno lo solicite y la única forma de garantizar el interés del menor sea este tipo de custodia. con la actual redacción del art. De lo que no cabe duda alguna. Otra cosa distinta son las legislaciones autonómicas que priorizan la custodia compartida como sistema preferente. con el informe favorable del Ministerio Fiscal y fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. lógica.

el recurso a la figura de los padres. las instituciones tutelares. de mayor o menor amplitud según los casos y las circunstancias concurrentes. 2. las instituciones tutelares no sólo no implican necesariamente la existencia de un vínculo de parentesco entre los sujetos de la relación que se establece. se sitúan las llamadas instituciones de guarda o tutelares a través de las cuales se proporciona a menores e incapacitados una protección adecuada a sus circunstancias personales cuando no es posible. No obstante. EL SISTEMA TUTELAR: NOTAS CARACTERÍSTICAS. se canaliza a través de una pluralidad de instituciones concretas. Como características del sistema tutelar se pueden señalar las siguientes: 1) La función de guarda de menores e incapacitados. como instituciones también de carácter tuitivo. de 13 de diciembre de 2006. Igualmente. en los casos que proceda.º El defensor judicial”. 216. con su consentimiento. con algunas salvedades. sino que además precisan. titulares de la patria potestad y por tanto representantes legales de sus hijos. Las enumera el art. 323 y 324 CC. se trata pues de potestades. El defensor judicial es institución que viene a cubrir el vacío ocasional o transitorio provocado bien por la existencia de conflicto de intereses en un asunto concreto. la capacidad de obrar de los sujetos a ella (emancipados. sobre la persona y los bienes del tutelado que alcanza la representación de éste. suplen la falta de capacidad de éstos realizando. completando. añadiendo que “se ejercerán en beneficio del tutelado”. Más que de derechos en sentido estricto. de 2 de julio. los ha sustituido por “personas cuya capacidad está modificada judicialmente”. con alguna excepción. son los padres los llamados a prestar asistencia a los hijos emancipados. Mientras que la tutela se constituye para suplir la falta de capacidad de obrar de los menores e incapacitados no sometidos a patria potestad. el propio CC. La patria potestad tiene como fines la protección y el cuidado de la persona y de los bienes de los hijos menores de edad y de los mayores incapacitados judicialmente. 169 Cc). Son. las califica de “funciones”. aunque comportan para sus titulares el reconocimiento de derechos que se proyectan sobre la persona y/o los bienes del menor o incapacitado (también del declarado pródigo). tales derechos se atribuyen como medio para cumplir una serie de deberes en interés del sujeto necesitado de protección. incapacitados y declarados pródigos). en relación a los actos en que sea necesario hacerlo de acuerdo con la ley. la Ley 15/2015. a diferencia de la patria potestad. Capítulo 17 El sistema tutelar I. en el art. en consonancia con la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. instituciones subsidiarias de la patria potestad en la que encuentran el modelo de organización y funcionamiento. Como en ésta. de una acto de constitución y de investidura en las potestades de guarda que queda confiado al juez o. aquellos actos que por sí mismos no pueden efectuar de acuerdo con las leyes. la curatela no confiere poderes de representación. estableciéndose simplemente para completar (asistir). Los padres. 215 CC: “La guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará.º La tutela. 3. la limitada capacidad de éstos en orden a los actos que mencionan los arts. Aunque participan las tres instituciones de la misma naturaleza. Aunque el CC mantiene por el momento los términos incapaz e incapacitado. mediante: 1. . y aunque la patria potestad ya se haya extinguido (v. material o jurídicamente. en su caso. e implica para quien ocupa el cargo de tutor una potestad general y de ejercicio continuado. difieren la finalidad concreta que persiguen y el alcance de las potestades tuitivas que encierran. de la Jurisdicción Voluntaria (LJV/2015). art. al Secretario judicial. en su nombre. Junto a la patria potestad.º La curatela.

232 CC)— de la actuación de la persona designada para el ejercicio de la función tutelar. elegir y nombrar la persona concreta que va a desempeñar el cargo tutelar. entre el menor o incapacitado y su representante legal o curador. 216. corresponde al Juez. la situación. La naturaleza común de la que participan las instituciones tutelares justifica la inclusión. arts. de oficio o a instancia de interesado. varía de un caso a otro. 172.2). necesitará un complemento de capacidad para realizar los concretos actos patrimoniales que en el mismo precepto se describen. 215 son las instituciones tutelares propiamente dichas. si bien. precisamente. que tienen los menores de edad no emancipados difieren considerablemente de las que caracterizan la posición de los que han conseguido la emancipación (o habilitación de edad) que. emancipados o no. 1. No en vano. y sin perjuicio de otras manifestaciones legales concretas que se indicarán con posterioridad. por razón de edad o por causa de enfermedad. Los menores de edad. la limitación o restricción que experimentan en su capacidad de obrar.) y la guarda administrativa (mera guarda. el ámbito objetivo de esta potestad no tiene el mismo alcance. A ellas hay que añadir otras formas de protección. en atención al protagonismo que se reconoce al juez en la constitución y desarrollo de las potestades tutelares. como señala el art. 303 y ss. el art. 2) Es un sistema de tutela de autoridad. v. como son la guarda de hecho (v. Señala el art. 291 y 301 CC). El beneficio del destinatario de la potestad de guarda es el principio rector en el ejercicio de las funciones tutelares (v. Sujetos protegidos y ámbito de la protección. Sin llegar a ser órgano tutelar. Por otra parte.1 CC). “en cuanto lo requiera el interés de éstos”. en función del grado de discernimiento que posea el sujeto afectado por la enfermedad o deficiencia persistente. en el Título X (Libro I). conoce también de las causas de inhabilidad y de remoción. como norma general.2 habilita al juez para acordar. así como al momento de su extinción. Las instituciones tutelares se orientan a procurar la protección que necesitan aquellos sujetos que. 216. 200 CC). DISPOSICIONES GENERALES RELATIVAS A LOS CARGOS TUTELARES. art. de un Capítulo Primero de Disposiciones Generales. las medidas y disposiciones previstas en el art. situadas en el Capítulo referido a la tutela en particular. Por una parte. II. habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor. determinante a su vez de la posibilidad de autogobierno (v. no pueden gobernarse por sí mismos y/o carecen de capacidad de obrar plena. art. así como la presencia de otras normas que. Las enumeradas en el art. la sentencia que declare la incapacitación ha de determinar la extensión y los límites .1 CC que “las funciones tutelares estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”. 215 CC como posibles destinatarios de la potestad de guarda que implican las instituciones que en él se enumeran. Para su consecución. art. Aun cuando las instituciones tutelares comportan siempre potestad de guarda. art. son los menores y los incapacitados las personas mencionadas expresamente en el art. y asume además tareas de control —que comparte con el Ministerio fiscal (art. la capacidad de obrar. igualmente previstas en la ley. 158 CC. y los incapacitados por sentencia judicial integran pues el ámbito subjetivo de las instituciones de referencia. 216. y en lo que respecta a los incapacitados judicialmente. hasta que no llegue a la mayor edad. bien por la imposibilidad de desempeñar éstos las funciones encomendadas. y por tanto la necesidad de protección. en todos los supuestos de tutela o guarda de menores e incapaces. 323. 3) Se inspira en el principio de la supremacía del interés del menor e incapaz. son aplicables también a la curatela y al defensor judicial por virtud de la remisión expresa que a ellas se hace (v.

atendido el beneficio del destinatario de la función tutelar. está previsto en la ley su establecimiento no sólo en relación a los menores (emancipados o que han obtenido el beneficio de la mayor edad. Resaltando tal naturaleza. expresamente admitida en el art. el alcance de la protección que dispensa depende de la causa concreta que haya motivado su actuación. su ejercicio no queda al arbitrio de la persona designada para desempeñarlo. Carácter obligatorio de los cargos tutelares: Las excusas. sino en interés ajeno. .En cuanto al defensor judicial. 2. el mismo precepto establece que las funciones tutelares “estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”. En lo que respecta a la curatela en particular.1 y 2) y a los incapacitados judicialmente (cuando la sentencia así lo determine en atención al grado de discernimiento del sujeto afectado. art. y solamente funciones de guarda de los bienes cuando supla al curador nombrado. el ejercicio de las funciones tuitivas puede venir por vía de excusa. no cabe la renuncia al cargo tutelar. sino que es obligatorio y además ha de estar presidido y orientado por “el beneficio del tutelado”. La excusa viene a ser aquella circunstancia en virtud de la cual una persona. art. 215. podrá asumir funciones de guarda de la persona y de los bienes cuando sustituya transitoriamente al tutor. 215 CC prevé tres posibles contenidos de la potestad tuitiva: la “guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados”. art. La única excepción a la obligación de asumir. el art. No en vano. v. 216 CC que las funciones tutelares “constituyen un deber”. Concebido como deber jurídico. sirve para realizar la guarda y protección de la persona y los bienes del menor o incapacitado.de ésta (v. 32 LJV/2015—. 217 CC: “Solo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos”. capaz e idónea para el desempeño de la tutela. o de continuar. – La curatela. La declaración de prodigalidad no persigue directamente la protección del que es declarado pródigo por poner en peligro injustificadamente su patrimonio. sea siempre variable —depende de lo que establezca la sentencia en cada caso— y comprenda sólo actos de naturaleza patrimonial. 286. un vez que se ha efectuado el nombramiento en el cargo. Aunque la causa de excusa la alegará la persona afectada por ella corresponde al juez —o al Secretario judicial en el caso del Defensor judicial. El interés al que se atiende preferentemente es un interés familiar. puede. 287). rehusar el ejercicio del cargo para el que ha sido nombrada (LETE DEL RÍO). dispone el art. no en interés de quien está llamado a ejercerlas. si quiere. se pueden separar encomendándolas el Juez a personas distintas. sino también para los declarados pródigos (art. concurriendo circunstancias especiales.3). art. si bien ambas funciones (guarda de la persona y guarda de los bienes). y pese al tenor literal del art. apreciar su existencia y ponderar. 760 LEC). que comporta una potestad tuitiva general o plena equiparable a la patria potestad. Se confieren. De acuerdo con este carácter. 286. . en estos supuestos. es institución orientada a la guarda de los bienes de menores o incapacitados. Señala el mismo precepto también las instituciones por medio de las cuales se pueden desarrollar aquellas funciones: – La tutela. la incidencia real que pueda tener en el ejercicio de la potestad tuitiva. Con ese fundamento no es de extrañar que el contenido de la curatela. Siendo pues muy distintas las situaciones que se pueden presentar. Las instituciones tutelares representan potestades al servicio de los fines de guarda y protección de determinados sujetos. que comprende solo potestades asistenciales.

redundaría en perjuicio del sujeto destinatario de la función tuitiva. 256 antes citado. “podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela”. el que la haya propuesto estará obligado a ejercer la función. art. En el primer caso. 251 a 258. En concreto. En el segundo caso. Las personas jurídicas. el art. La insuficiencia de medios. como establece el art. el precepto prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar: . Tal presupuesto no rige en el caso de haber recaído el cargo en una persona jurídica (art. 291 y 301. señala el art. son preceptos éstos aplicables también al curador y al defensor judicial por virtud de las remisiones que hacen los art. por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa. La admisión de la causa de excusa. 50 LJV/2015). le hubiere dejado el testador (art. y pese al carácter taxativo que el art. mientras se resuelve acerca de la excusa. 256. si ésta fuera rechazada (v. y se excusa al tiempo de la delación. el sustituido quedará responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa. 217 parece dispensar a las causas de excusa. La causa de excusa puede existir al tiempo del nombramiento. Conviene advertir que no existe la posibilidad de excusa para las entidades públicas a las que corresponde la tutela automática en los casos de desamparo de menores (v. 257 CC). además de hacer cesar el deber de desempeñar el cargo. en consideración al nombramiento. 172 y 239). El régimen de excusa lo establece el CC en los arts. la causa de excusa surgida sobrevenidamente puede ser alegada por el afectado en cualquier momento (art. perderá lo que.2. 254 CC). Si no lo hace así. el art. 255 CC). 251 las delimita diferenciando los supuestos en que el nombrado es una persona física. 50 LJV/2015). ocupaciones personales o profesionales. 3. No obstante. de aquellos otros en los que el cargo recae en una persona jurídica. el mismo efecto que se trata de evitar cuando se admite la excusa de personas físicas por haber resultado demasiado gravoso el ejercicio del cargo para el que han sido nombradas. En orden a las causas que permiten rehusar el ejercicio del cargo tutelar. Cuando el designado para el cargo tutelar lo fue en testamento. El juez procederá al nombramiento de un nuevo titular para el oficio (art. personales y materiales. siempre que exista persona de parecidas condiciones para sustituirle. Con la idea de asegurar que la función tutelar se va a ejercitar efectivamente en beneficio del destinatario. el interesado deberá alegar y justificar la causa que concurre. 253. resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo”. Da la impresión de que se ha de ponderar a estos efectos un resultado —“que resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo”— sirviéndose a tal fin de alguna de las circunstancias que el propio precepto menciona con carácter enunciativo. se procederá a nombrar un defensor que le sustituya. art. 258 CC). enfermedad. dentro del plazo de 15 días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento (art. En tal hipótesis. ante el juez competente. dentro del Capítulo destinado a la tutela en particular. 251. 252 CC. Actos prohibidos a quienes desempeñan un cargo tutelar. 221 prohíbe a quien desempeña un cargo tutelar la realización de ciertos actos. La invocación de una causa de excusa no exime automáticamente a quien la alega del deber que le incumbe. Tratándose de persona física. no estando prevista la posibilidad de recurrir a la autorización judicial como vía para dejar sin efecto la prohibición establecida. o bien sobrevenir una vez iniciado ya el desempeño del cargo. exime a quien la alegó de la responsabilidad por los gastos a que alude el art. el art. Como señala el art. o de cualquier otra igualmente atendible y relevante. art. Por esta vía se trata de evitar el posible perjuicio que pudiera derivarse para el destinatario de la función tutelar durante el tiempo que medie hasta el nombramiento de un nuevo sujeto para el cargo. 251 opta por una fórmula flexible a concretar en cada caso: “Será dispensable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad.

la remoción o la inhabilidad para el desempeño del cargo).3 CC. Ahora bien. 218 CC establece la obligación de inscribir en éste las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares (V. 287 RRC). incluido el defensor judicial aunque no lo menciona expresamente el art. la falta de inscripción lleva aparejada la sanción de ineficacia del acto inscribible con respecto de terceros de buena fe (LUCES GIL). 6. y las medidas judiciales sobre guarda o administración. que es siempre el interés dominante (SERRANO ALONSO. Independientemente de la retribución que en su caso se le hubiese fijado. si no se puede obtener por otro medio. De estas inscripciones. 1459.º Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y exista conflicto de intereses (v. a aquellos a quienes se refiere el hecho inscribible o sus herederos. En este sentido. Registro competente para la práctica de la inscripción es el del domicilio de la persona sometida a la potestad de guarda en el momento de constituirse ésta (art. 2. 24 LRC. la actuación del titular de la potestad de guarda en contra de la prohibición legal se sanciona con la nulidad absoluta del acto que lleve a cabo. 3. Por aplicación del art. 219 CC. art.1 CC). El resarcimiento. se podrá conseguir “con cargo a las bienes” del sujeto sometido a la potestad de guarda. 753 CC.2 que “dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones”.º Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes. 218. Las inscripciones aludidas. 5.º Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título (v. o sobre vigilancia o control de aquellos cargos. 89 LRC). SANCHO REBULLIDA). el art. pudiendo ser objeto de inscripción única el organismo tutelar relativo a varios hermanos (art. Así lo establece el art. art. Las inscripciones de las resoluciones sobre cargos tutelares no son constitutivas sino declarativas: publican hechos que se perfeccionan al margen de la inscripción. Sobre la base de ser hechos de los que integran el objeto propio del Registro Civil según declara el art. se harán constar por vía de inscripción los cargos tutelares o de la curatela. 88 LRC). con la prohibición se trata de evitar que el titular del oficio se aproveche del cargo que ostenta en beneficio propio. mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión (v. es principal —abre folio registral— la primera que se practique de cada organismo tutelar. la declaración admitiendo la excusa. y al Ministerio fiscal. 4. toda persona que desempeña un cargo tutelar tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que experimente en el ejercicio de la función tuitiva. a las restantes inscripciones posteriores —las modificativas y complementarias— se les aplica lo previsto para los asientos marginales. que supedita tal derecho de indemnización a la ausencia de culpa por parte de quien ha sufrido los daños. por aplicación del art. Indemnización de daños sufridos en el ejercicio de funciones tutelares. El mismo deber de promover la inscripción incumbe también. En particular. . 1 LRC. art. 1. Por esta vía se garantiza la imparcialidad que debe presidir el ejercicio de toda potestad de guarda. Publicidad registral de resoluciones judiciales sobre cargos tutelares. señala el art. 283 RRC (MORENO MARTÍNEZ. como indica el art. En este caso. se considera requisito necesario para reclamar la indemnización prevista legalmente que existan bienes suficientes en el patrimonio del sujeto a guarda para hacer frente a la misma sin poner en peligro el interés de éste último. sus modificaciones (así. art. se practicarán en virtud de testimonio remitido al Encargado del Registro Civil. Además. su responsabilidad es pues de carácter subsidiario. 163 CC). 220. para las liberalidades testamentarias). HUALDE SÁNCHEZ).

760 LEC). 171 CC). la tutela viene a cubrir las mismas funciones atribuidas a ésta: se extiende a la guarda de la persona y los bienes del tutelado. Concepto Es la institución que regula con más detenimiento el CC (arts. art. 2. por la concurrencia de un administrador nombrado en la forma y en los casos señalados legalmente (v. La sentencia de incapacitación optará por el régimen de tutela cuando así lo aconseje el grado de discernimiento del afectado por una enfermedad o deficiencia de las descritas en el art. privación de la patria potestad (art. la tutela queda sujeta a un régimen de fiscalización y control judicial que no está previsto para aquélla. al cesar ésta.º “Los sujetos a patria potestad prorrogada. ausencia o incapacitación de los padres. declaración de fallecimiento. 1. No en vano está prevista para los menores de edad no emancipados y para los incapacitados judicialmente cuando la sentencia opta por tal régimen en atención al escaso grado de discernimiento del sujeto afectado. las que resulten de la sentencia de incapacitación (v. art. art. En ocasiones —y esto también puede ocurrir en la patria potestad (v. las resoluciones relativas a la existencia del inventario o descripción de bienes formados por el tutor. 222 a sujetos incapacitados judicialmente. 222-285). art. arts. Muchos de los preceptos a ella destinados resultan aplicables. estarán sujetos a tutela: 1. 111 CC. en ámbitos muy concretos. El tutor —como los padres cuando son titulares de la patria potestad— es el representante legal del menor o del incapacitado. art. La peculiaridad se encuentra en haberse prorrogado o rehabilitado para ellos la patria potestad de los padres en los términos del art. bien una vez alcanzada la mayoría de edad. confiriendo al titular del cargo potestades de representación. Aun siendo funcionalmente equiparable a la patria potestad.º “Los incapacitados. 290 RRC). 2. III. salvo que proceda la curatela”. 215 (v. . en su caso. En todo caso. 171. 200 CC (v. 267 CC). a las restantes instituciones de protección enumeradas en el art. sin más excepciones que las establecidas en la ley o. por vía de remisión. 171. a la presentación o modificación de la garantía o fianza exigida al mismo.º “Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad”. Las causas concretas susceptibles de provocar el resultado previsto en el precepto son varias: desconocimiento de la filiación. cuando la sentencia lo haya establecido”. 222 CC. bien durante la minoría de edad. Personas sujetas a tutela De acuerdo con el art. muerte. La tutela proporciona una protección equiparable a la que dispensa la patria potestad. la constitución de la tutela presupone que no proceda la prórroga o la rehabilitación de la patria potestad por no darse las circunstancias exigidas legalmente para ello (v. TUTELA. tanto en el ámbito personal como en el patrimonial. 291 y 301). También tienen acceso al Registro Civil pero por vía de anotación.3) o sin haber adquirido el incapacitado un grado de discernimiento suficiente para someterlo a un régimen de protección menos intenso. del art. 3. Como sustitutiva que es de la patria potestad. 227). 170 CC) y exclusión de ésta conforme al art. y por tanto con los efectos propios de este tipo de asientos. art. a la compensación de frutos por alimentos o a la rendición de cuentas de la gestión (art. 164 CC)— la intervención del tutor queda desplazada. También se refiere este núm. Se pasará al régimen de tutela cuando termine la prórroga de la patria potestad sin haber cesado la causa de la incapacidad (v.

Una vez nombrado. 4. 230 CC). de acuerdo con el art. La anterior obligación se completa facultando a cualquier persona para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela (art. desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare. art. En la misma resolución por la que se constituya la tutela —o en otra posterior— se pueden establecer las medidas de control y vigilancia que el Juez estime oportunas en beneficio del tutelado (art. que se produce cuando el menor queda privado de hecho de la asistencia moral y material que precisa. Por tal razón. el nombramiento del tutor (v. 172. así como a la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado.4 LJV/2015). La situación de desamparo. art. El incumplimiento de la citada obligación legal genera la responsabilidad —solidaria. En tal caso. 172 CC.º “Los menores que se hallen en situación de desamparo”. 228. incluso de oficio. reservándose la denominación de tutela ordinaria para los restantes supuestos del art. A) Obligación de promover la tutela. pudiendo hacer que recaiga éste en una (o varias) persona física o jurídica. 172 CC. quien deberá de rendirle cuentas de su gestión una vez concluida (art. De ahí que el art. a la autoridad judicial. art. el CC impone a determinados sujetos la obligación de promover la constitución de la tutela.1 CC). Por otra parte. en los demás supuestos es preciso un acto formal de constitución que corresponde. 229 sujeta a la misma obligación de promover la constitución de la tutela. el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos. a esta tutela administrativa se le llama también tutela automática. y en la misma línea el art. la tutela de los que se encuentren en situación de desamparo debiendo adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda. ya por razón de edad. 233 CC. Por una parte. pedirá el primero y dispondrá el segundo. 18 LOPJM. . 259 CC). Constitución: Dejando a salvo la tutela de los menores en situación de desamparo que se atribuye por ministerio de la ley a las entidades públicas aludidas en el art. el art. como consecuencia del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a los titulares de la patria potestad o al tutor nombrado al efecto (v. atribuya a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores. art. 259 CC). el Secretario judicial dará posesión de su cargo al designado (art. Es el Juez quien efectúa en todo caso. 45. 234). cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes. quede sometida lo antes posible a la potestad de guarda adecuada. aconseja la adopción urgente de medidas de protección. ya por causa de enfermedad. Durante el periodo que puede mediar desde que se tiene conocimiento de la existencia de una persona que deba ser sometida a tutela y hasta que se dicte la resolución judicial que ponga fin al procedimiento. 222 CC: 3. si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento —directo o adquirido mediante denuncia— de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela. previa selección. en el caso de ser varios los obligados incumplidores— por los daños y perjuicios que haya experimentado el incapaz. Se trata de una tutela que corresponde a la entidades mencionadas “por ministerio de la ley”. en el sistema actual. Con la finalidad de que toda persona incapaz de gobernarse por sí misma. la constitución de ésta. a los parientes llamados a ella (v. asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal asume transitoriamente su representación y defensa. 299 bis CC).

no dándose las circunstancias para la rehabilitación de la patria potestad (v. 224).º “A la persona o personas designadas por éstos (los padres) en sus disposiciones de última voluntad”. art. 223 recoge la figura de la autotutela.) y. Para constituir la tutela es trámite previo la audiencia.º “Al cónyuge que conviva con el tutelado”.º “Al designado por el propio tutelado. si hubiere que designar tutor para varios hermanos. conforme al párrafo segundo del art. B) Trámite de audiencia y nombramiento de tutor. 2. del tutelado si tuviere suficiente madurez y siempre cuando fuere mayor de doce años (art.º “Al descendiente. Lo pueden hacer en testamento o en documento público notarial (art. . Justificando el cambio en resolución motivada. A los padres la ley les reconoce la facultad de nombrar tutor. 241 y ss. art. el Juez adoptará en decisión motivada las que considere más convenientes para el tutelado. Conviene no perder de vista que la tutela procede en defecto de patria potestad (incluida la prorrogada o rehabilitada) y que los padres privados o suspendidos de la patria potestad no pueden ser tutores (v.º “A los padres”. siempre que en el momento de adoptarlas o posteriormente no hubiesen sido privados de la patria potestad (art. el Juez puede alterar el orden legal de llamamientos de manera excepcional: “si el beneficio del menor o incapacitado así lo exigiere” (art. establecer órganos de fiscalización de la tutela. El art. no se planteará problema alguno. 240 CC). de las personas que considere oportuno y. 226). en todo caso. de adoptar en documento público notarial cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes. arts. 234 se preferirá para el cargo de tutor: 1. El mismo interés del tutelado puede llevar al Juez a prescindir de las personas que integran los grupos de preferencia y nombrar como tutor a quien. de los parientes más próximos del menor o incapaz. la ha de hacer en favor de persona que reúna las condiciones de capacidad e idoneidad que el propio Código establece (v. 234. del Ministerio Fiscal. 234. El requisito de la convivencia impide acceder al cargo de tutor del incapacitado al cónyuge separado judicialmente o de hecho. 5. siendo en última instancia quien decide. 231 CC. La selección. sean coincidentes. Cuando las disposiciones de uno y otro padre. 3. art. los cuales podrán ejercitarla de manera conjunta o unilateralmente. de acuerdo con el art.2 y 235 CC). 45. 223) y sus disposiciones al respecto. como señala el art. de la persona cuya designación se proponga si fuera distinta del promotor. en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro.2). art. salvo excepciones. Aun estando asignadas al Juez las tareas de seleccionar al tutor y efectuar el oportuno nombramiento. 171 CC). ha de nombrar un solo tutor (v. 224. además. el CC le proporciona un orden de preferencia que ha de respetar a menos que el interés del tutelado aconseje otra cosa. Entre estos parientes últimamente incluidos no se establece orden de preferencia concreto al que se tenga que ceñir el Juez. 225. De no serlo. 236).2 LJV/2015). El llamamiento de los padres para el cargo tutelar será operativo sólo en relación a los hijos incapacitados judicialmente. del promotor de la tutela. por parte del Juez. término éste que expresa la posibilidad que se reconoce a cualquier persona con capacidad de obrar suficiente. se aplicarán unas y otras conjuntamente. vinculan al Juez salvo que el beneficio del hijo exija otra cosa. 223”. que el nombramiento recaiga en una misma persona (art. procurando. La mencionada facultad se atribuye a ambos padres. La información que se puede obtener a través de este trámite constituye un valioso instrumento para el Juez a la hora de decidir quién es la persona más adecuada para el desempeño del cargo. 4. a) En lo que respecta al orden de llamamientos. 243). incluida la designación de tutor. arts. así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. sin estar en éstos incluido. en cuyo caso podrá apartarse de ellas mediante decisión motivada (art. ascendiente o hermano que designe el Juez”. No en vano el beneficio del tutelado es el criterio rector en la materia (v.

que no estén incursas en alguna de las causas de inhabilidad que con carácter taxativo establece la ley. “que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles”. 4 del art. 241 exige dos condiciones: Por un lado. el párrafo final del art. fundaciones. que está incurso en ella. Igual solución se impone cuando falten las personas mencionadas en el art. art. las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. con los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. 244. 2. 243 y 244. quien en resolución motivada. el art. los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.º. mientras estén cumpliendo la condena. 244 (la existencia de un importante conflicto de intereses con el menor o incapacitado. lo que tendrá que motivar en la resolución. bien porque estén incursas en causa de inhabilidad para ser tutor o se excusen con arreglo a la ley (art. 246). conociendo. Las restantes causas legales de inhabilidad excluyen la posibilidad de ser tutor sólo en relación a una tutela concreta. a la persona afectada por una de las causas citadas. esta posibilidad sí se reconoce a los padres del menor o incapacitado dentro de ciertos límites: Se admite sólo respecto de las causas recogidas en el núm. b) El nombramiento de tutor ha de recaer en persona que reúna las condiciones de capacidad e idoneidad que la ley fija tratando de asegurar el adecuado desempeño de las funciones que le están encomendadas. los que con éstos tuvieren importante conflicto de intereses o mantengan pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes. 235). salvo que el interés del menor o incapacitado aconseje otra cosa. 242 CC— las que no tengan finalidad lucrativa (así. la expresión de las razones concretas que la justifiquen. 245. El Juez atenderá la disposición del padre o de la madre en este sentido. en el momento de hacer la designación. que delimitan en particular los arts. o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación. Mientras que al Juez no le está permitida la dispensa. También se permite a los padres —y por las mismas razones que avalan el reconocimiento de la posibilidad de designación de tutor para sus hijos (v. Es lo que sucede. 3. no las sociedades civiles o mercantiles) y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados. la nulidad del nombramiento que a su favor hiciera el Juez. 1. corporaciones y asociaciones. en testamento o en documento notarial. La dispensa no es vinculante para el Juez. La concurrencia de alguna de las causas legalmente establecidas determina la no idoneidad de la persona afectada por ella para ser tutor y. De las causas de inhabilidad. 223)— excluir del cargo a determinadas personas (físicas o jurídicas) que no estén incursas en causa legal de inhabilidad. por resolución judicial. 234. .º y 4. 243 (la condena por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no se desempeñará bien la tutela) y en el núm. La exclusión. consiguientemente. en sus disposiciones de última voluntad (también en documento público notarial). los condenados a cualquier pena privativa de libertad. No se exige. 243 y 244 CC. no en vano. Tal ocurre con los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. Por otro. sin embargo. prevista en el art.º). Tratándose de personas físicas. se ha de hacer “expresamente”. y los quebrados y concursados no rehabilitados. las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. algunas de ellas impiden ser tutor de cualquier menor o incapacitado.considere más idóneo para el cargo por sus relaciones con el tutelado.º y 5. salvo que la tutela lo sea solamente de la persona (arts. bien porque no existan. 4 del art. los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela. o los que les adeudaren sumas de consideración (art. de un pleito o actuación sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes. En relación a las personas jurídicas.º). Se considera producida la dispensa cuando los padres designan como tutor. y cuando el beneficio del tutelado lo reclame. en concreto. podrá disponer otra cosa (art. 234 considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor. pueden ser tutores —señala el art. o el hecho de adeudarle sumas de consideración).

El inventario se formará ante el Secretario judicial con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que aquél estime conveniente (art. 236. que “la tutela se ejercerá por un sólo tutor”. 266 CC) La práctica de inventario constituye una garantía para los intereses del tutelado. comenzando entonces el deber de desempeñar las funciones encomendadas. el de tutor de la persona y el de los bienes. El incumplimiento del deber de hacer inventario es causa de remoción al amparo del art. El CC prevé una serie de garantías exigibles al tutor. art. 262 y 263 CC). por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o en su patrimonio. 247 CC. C) Garantías exigibles a tutor. Las ventajas que de suyo presenta la tutela unipersonal (en materia de responsabilidad y de dirección. – Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre. el resultado de la gestión del tutor. – Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente. 259 CC). plazo que es prorrogable por el Secretario judicial en resolución motivada. También se deben mencionar las deudas que afectan al patrimonio del tutelado. habiendo sido designado el tutor por los padres en testamento o en documento público notarial. el deber de inventariar no puede ser dispensado por el Juez. – La toma de posesión del cargo comporta para el tutor el acceso a los bienes del tutelado. como apunta SERRANO ALONSO. 264 CC). Incluso —aunque no ya como deber. De ahí que la norma general de unidad de la tutela se acompañe de una serie de excepciones que el propio art. Precisamente por ser una garantía que protege un interés de orden público. de manera que si no lo hace se entenderá que los renuncia (art. Comprende la relación de los bienes que quedan bajo la administración del tutor. en especial. si concurriese causa para ello (arts. en los términos que a continuación se indican. el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado. ni tan siquiera cuando. éstos lo hubiesen liberado expresamente de tal obligación (GÓMEZ LAPLAZA). es un tutor con las mismas facultades y obligaciones que el tutor inicial. permitiendo el nombramiento de varios tutores: – Cuando convenga separar como cargos distintos. no obstante. ha de incluir el tutor los créditos que él mismo tenga contra el tutelado. salvo que el juez estime conveniente aplazarlo hasta la finalización del inventario. sino como recomendación— procurará que el nombramiento de tutor para varios hermanos recaiga en una misma persona (art. 233 CC). La apreciación de la conveniencia requerida así como la valoración de las circunstancias concurrentes corresponde al Juez. el Secretario judicial dará a éste posesión del cargo (art. al finalizar la tutela. en el art. 236 recoge. antes o después de tomar posesión. principalmente) no evitan que en determinadas circunstancias sea aconsejable optar por una tutela plural. como medida precautoria. c) Nuestro CC al disponer. – Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente —por el Juez— que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela. Constituida la tutela y efectuado por tanto el nombramiento del tutor. 240). sin perjuicio de las medidas de control de la actuación de éste que el Juez estime oportuno adoptar (v. que no queden al alcance del tutor y sean depositados . una serie de bienes en relación a los cuales —y por las características que poseen— se puede acordar. Existen. – En el plazo de sesenta días a contar desde la toma de posesión. consagra la regla general de unidad de la tutela: el Juez debe nombrar un sólo tutor para el menor o incapacitado. El cónyuge nombrado. con expresión de su valor y del estado en que se encuentran. es la vía que permitirá comprobar.

Como la patria potestad. 247 CC). el tutor adoptará las decisiones y hará las elecciones que procedan según lo que le indique. Por otro lado. atendidas las cualidades y circunstancias concretas de éste. el art. pignoraticia. el tutor debe “procurar alimentos” al tutelado. 268.: en orden a la . respetando su integridad física y psicológica”. Exigir o no la prestación de fianza queda pues a la discrecionalidad de la autoridad judicial. en orden al adecuado desarrollo de la personalidad. cuyo significado es el mismo que tiene en la patria potestad (v. como también lo hace la modalidad de garantía (persona. el tutor debe tener en su compañía al tutelado y si no lo hace está incurriendo en causa de remoción (v. Sobre el tutor también pesan importantes deberes que recuerdan en gran medida los que corresponden a los titulares de la patria potestad. constituye causa de remoción del tutor (v. así como el no acatar la modificación acordada por el Juez. en disposiciones de última voluntad. bien utilizando a tal fin el patrimonio del tutelado.en un establecimiento al efecto. siempre que el Juez lo estime conveniente (art. objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos. art. el beneficio del tutelado. 265). si la integración en la vida de familia del tutor fue la circunstancia en la que se basó el Juez al amparo del art. Junto al deber de velar por el tutelado. el tutor está obligado a “educar al menor y procurarle una formación integral”. bien reclamándolos a la persona (pariente) obligada legalmente a proporcionarlos. hubiesen establecido tal obligación a cambio de hacer suyos el tutor los frutos de los bienes del tutelado (v. el CC prevé la constitución de fianza (garantía. art. No obstante. 143 CC y cuando los padres. 269 menciona otros que no son sino manifestaciones concretas de aquél: Por una parte. corriendo a cargo del tutelado los gastos que se ocasionen (art. art. así como la vigilancia y control del comportamiento de cuantas personas e instituciones colaboren en la formación integral de éste (GIL RODRÍGUEZ). como en ésta. “ejercerá su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos. la tutela se extiende a la guarda de la persona y de los bienes del tutelado. también ha de respetar las disposiciones que sobre la persona del menor o incapacitado hayan ordenado los padres en testamento o en documento público notarial (ej. es decir. y mediando justa causa. 234 para seleccionar la persona idónea para el cargo. Contenido de la tutela: La tutela origina entre tutor y pupilo una relación jurídica muy similar a la que se establece entre padres e hijos (relación cuasifamiliar). En su caso. 275 CC). En esta función. sin perjuicio de otro tipo de responsabilidad que proceda. su cuantía y el momento concreto de su exigencia (antes de tomar posesión del cargo o durante el ejercicio de la tutela). Dentro de este deber se incluye la realización de toda clase de actuaciones que imponga el cuidado personal físico y moral del tutelado (SERRANO ALONSO). – Junto a la obligación legal de hacer inventario. 247). 154 CC). el mismo art. Son. El tutor no tiene que prestar alimentos al pupilo más que cuando concurra en él la condición de pariente obligado a satisfacerlos conforme al art. A) Ámbito personal. se acompañan de facultades (potestades) correlativas para hacerlos efectivos. alhajas. art. 260). ha de hacerle llegar medios de subsistencia. 269 obliga al tutor a velar por el tutelado. Después de prestada la garantía establecida. confiriendo al tutor potestades de representación que siempre ha de ejercitar en beneficio de aquél (v. hipotecaria). En concreto. 4. el Juez puede en cualquier momento dejarla sin efecto o bien modificarla en todo o en parte. 216). La no prestación de fianza. Para velar por el pupilo no es precisa en todo caso la convivencia del tutor con él. en general) que asegure el cumplimiento de las obligaciones del tutor. art. en particular: dinero. como señala el art.

sino también de los actos de disposición. No obstante. art. Quedan. B) Ámbito patrimonial. Los límites a la actuación del tutor los marca el art. el que lo sea de los bienes— es el administrador del patrimonio del tutelado y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia (art. fuera del alcance del tutor aquellos bienes recibidos a título gratuito por el menor o incapacitado cuando el disponente hubiese designado expresamente un administrador especial al efecto (v. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. en su caso. tendencialmente se extiende a todos los bienes de éste. La administración que se atribuye al tutor es entendida comúnmente en la doctrina en un sentido muy amplio. art.1. así como aquellos otros cuya administración esté permitida al pupilo por ley o por virtud de la sentencia de incapacitación. pueden exigirle que informe sobre la situación del pupilo (v. 271 que. Viene a ser el mismo deber de formación antes señalado. de 18 de noviembre. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela. así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial es necesaria la autorización judicial (v. 271. lo que se traduce en el reconocimiento al tutor de facultades para realizar. al hacerlo. que como las demás potestades que dan contenido a la tutela se ha de ejercer en beneficio del tutelado. 271. objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados. el administrador de dicho patrimonio no tiene que ser necesariamente el tutor. 223 CC). Antes de darla. 223 y 227).º CC). el tutor ha de procurar al incapacitado la educación especial que requiera. eligiendo en su caso los centros especiales idóneos a tal fin. si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno. el Juez y el Ministerio Fiscal. sin embargo. pone de manifiesto que los poderes de disposición de éste son escasos y de poca trascendencia. está obligado el tutor a informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado. sólo que referido ahora a los incapacitados y considerándose las circunstancias especiales que en éstos concurren. arts. También están excluidos los bienes que por causa de un conflicto de intereses con el tutor queden confiados al defensor judicial. en cualquier momento. Por último. 232 y 233 CC). de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad (LPPPD). 273). caso de existir. 270). el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado. De acuerdo con el art. art. en relación al patrimonio del tutelado. El tutor único —o sin son nombrados varios. La potestad de administración. También es obligación del tutor “promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad”. Los bienes y derechos que forman este patrimonio se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario (persona con discapacidad) quedando sometido a un régimen de administración y supervisión específico.educación religiosa) (v. o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. sean necesarios para completar su capacidad. no solo en el marco de los actos de administración en sentido estricto. Independientemente de esta obligación. A las anteriores exclusiones hay que añadir la referida a los bienes y derechos que integren el patrimonio especialmente protegido que se haya constituido conforme a la Ley 41/2003. – Para renunciar derechos. y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes (art. el tutor necesita autorización judicial: – Para enajenar o gravar bienes inmuebles. el tutor podrá recabar el auxilio de la autoridad. sin perjuicio de los consentimientos que. establecimientos mercantiles o industriales. sobre todo a la vista del contenido del artículo 271. . Precisamente para conseguir los resultados a que el precepto aspira.

– Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. C) La potestad de representación Complemento imprescindible de la potestad de guarda de la persona y de los bienes del tutelado es el reconocimiento al tutor de la potestad de representación que le va a legitimar para actuar en nombre del pupilo y con plenos efectos en la esfera jurídica de éste. y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes (art. Tampoco representará el tutor al pupilo en aquellos asuntos en que mantenga conflicto de intereses (v. Cuando el tutor es uno. el art. cada uno de los designados representará al menor o incapacitado en la esfera concreta de su incumbencia. Las reglas del CC. – Para dar y tomar dinero a préstamo. 625 y 626. los actos mencionados. los actos de partición de la herencia. 221. aceptación de donaciones puras. ni respecto de los bienes exceptuados de la administración de aquél. 267 que el tutor “es el representante del menor o incapacitado”. de 25 de marzo). – Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años. Por tal razón.). art. así como en cualquier otro caso en que resulte necesario o conveniente a fin de permitir el cumplimiento de las medidas de vigilancia y control que se hayan acordado judicialmente respecto del ejercicio de la tutela (Disposición Adicional única de la Ley 1/2009. 5. o para repudiar ésta o las liberalidades. van dirigidas especialmente a establecer los criterios de actuación que han de regir en las hipótesis de concurrencia de una pluralidad de tutores. El Ministerio Fiscal está legitimado para solicitar y obtener la información jurídica y económica de relevancia patrimonial y contable que resulte de interés a fin de poder fundamentar su criterio en relación con el trámite de aprobación de las cuentas anuales y de la cuenta general justificativa de la administración que presente el tutor al extinguirse la tutela. – Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela. No necesitan la previa autorización judicial. o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado. Ejercicio de la función tutelar. Como administrador del patrimonio del tutelado. otorgamiento de testamento. art. las funciones de guarda de la persona y de los bienes. en este punto concreto. así como los poderes de representación. aunque sí la aprobación posterior del Juez. Cuando son varios los tutores nombrados y se han distribuido entre ellos las funciones (guarda de la persona y guarda de los bienes). 267 deja a salvo de la representación aquellos actos que pueda realizar por sí solo el menor o incapacitado. Para autorizar o aprobar. si fuere mayor de doce años o lo considere oportuno. En su calidad de representante el tutor está llamado a suplir la falta de capacidad del tutelado. – Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él. art. actuando en nombre de éste. 272). – Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado. – Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia. art. salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. Dispone en tal sentido el art.3. serán ejercidos exclusivamente por él y siempre en beneficio del . 162. el Juez ha de oír al Ministerio Fiscal y al tutelado.4).: ejercicio de derechos de la personalidad. 269. según corresponda. 232 y 233). ni la división de la cosa común (art. 663 y 665. arts.º y 237 bis). 273). ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación (ej. el tutor ha de rendir al Juez cuenta anual de su gestión (art. si bien tanto el Juez como el Ministerio Fiscal pueden exigirle en cualquier momento información sobre el estado de la administración de la tutela (v.

tutelado. El tutor único adoptará las decisiones oportunas que requieran los intereses del pupilo y
recabará la autorización judicial cuando proceda, respondiendo él solo de los daños y perjuicios
que se ocasionaren al tutelado cuando no haya empleado la diligencia propia de un buen padre
de familia (v. art. 270).
Cuando los tutores nombrados son dos —distintos de los padres— y con distribución de
funciones entre ellos, de manera que a uno se le encomiende la guarda de la persona y al otro la
guarda de los bienes, de acuerdo con el art. 236.1.º cada uno de ellos actuará —y representará al
tutelado— en el ámbito de la competencia respectiva; la responsabilidad también será
independiente. No obstante, como señala el mismo precepto, las decisiones que conciernan a
ambas esferas deberán tomarlas los tutores conjuntamente (ej.: para determinar los medios eco
nómicos a emplear en la formación del tutelado). El Juez deberá resolver lo que estime
conveniente en los casos de falta de acuerdo (art. 237.2).
En los casos en que la tutela del incapacitado se atribuya al padre y a la madre, será ejercida —
dispone el art. 236.2.º— por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad; lo que
supone aplicar al supuesto citado las normas contenidas en el art. 156 CC. También puede el
Juez, resolver, a solicitud de los padres tutores, que éstos ejerciten las facultades de la tutela con
carácter solidario, hipótesis en la cual cualquiera de los padres podrá actuar, en nombre del
tutelado, sin necesidad del consentimiento del otro. La misma posibilidad de ejercicio solidario de
la tutela existirá cuando, habiendo designado los padres del menor o incapacitado varias
personas como tutores del hijo, en testamento o en documento público notarial, hubiesen
dispuesto al mismo tiempo, de modo expreso, el carácter solidario de la tutela establecida.
En los restantes supuestos de pluralidad de tutores (así, el núm. 3 del art. 236; núm. 2 y 4 del
mismo precepto cuando falta la solicitud o la previsión expresa de solidaridad; y el núm. 1,
cuando son varios los designados como tutores de los bienes), la regla que consagra el art. 237
es la de la actuación conjunta: los varios tutores concurrentes deberán actuar de común acuerdo,
del que quedará al margen aquel tutor que, en el asunto concreto de que se trate, mantenga
conflicto de intereses con el tutelado (v. art. 237 bis). Si no es posible el común acuerdo de los
tutores, valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número. Y si esta mayoría tampoco se
consigue (o son solo dos los tutores), el Juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere
suficiente juicio, resolverá lo que estime conveniente. Puede también el Juez, si los desacuerdos
son reiterados o entorpecen gravemente el ejercicio de la tutela, reorganizar el funcionamiento
de ésta e incluso proveer un nuevo tutor (art. 237).
Con carácter general para todas las hipótesis de pluralidad de tutores, dispone el art. 238 que
cuando cese alguno de ellos, por cualquier causa, la tutela subsistirá con los restantes, a no ser
que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. Se ha señalado
acertadamente en la doctrina que la norma citada no parece pensada para cuando exista una
dualidad de nombramientos y cada uno de los tutores tenga distinta función (uno, la guarda de
la persona y el otro la guarda de los bienes) (LETE DEL RÍO).
En el ejercicio de la tutela, sean uno o varios los tutores, la fiscalización y el control de su
actuación incumbe siempre al Ministerio Fiscal y al Juez. Acorde con el sistema de tutela de
autoridad que se adopta en nuestro Ordenamiento, señala el art. 232.1 que “la tutela se ejercerá
bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado.
Por su parte, el art. 233.1 legitima al Juez para incorporar, en la resolución por la que se
constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas,
en beneficio del tutelado. El control indicado no queda desplazado ni sustituido por el que
corresponda hacer a los órganos de fiscalización establecidos, en su caso, por los padres del
menor o incapacitado en testamento o documento público notarial al amparo del art. 223. Estos
últimos serán colaboradores en las tareas de vigilancia (GÓMEZ-OLIVEROS)

6. La remoción de la tutela.

Remoción es el apartamiento del tutor del cargo para el que fue nombrado, acordado por la
autoridad judicial con fundamento en alguna de las causas establecidas en la ley, estrechamente
relacionadas éstas con el beneficio del tutelado.
En primer lugar, serán removidos de la tutela —señala el art. 247 CC— los que “después de
deferida incurran en causa legal de inhabilidad” o, lo que es igual, por pérdida sobrevenida de
las condiciones de idoneidad exigidas para ser tutor (v. arts. 243 y ss.). En definitiva, las causas de
inhabilidad existentes al tiempo de constitución de la tutela impiden el nombramiento válido de
tutor; las surgidas sobrevenidamente motivan la de remoción del tutor nombrado. Al mismo
resultado de la remoción —aunque no lo establezca así expresamente el art. 247— debe llevar la
pérdida sobrevenida de las condiciones de capacidad del art. 241 (ej.: por incapacitación) y,
tratándose de personas jurídicas, el dejar de cumplir los requisitos del art. 242 (SERRANO
ALONSO).
Igualmente serán susceptibles de remoción, en segundo lugar, los que “se conduzcan mal en
el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria
ineptitud de su ejercicio” (art. 247). Lo relevante, como demuestra la expresión legal, es que se
constate un comportamiento no adecuado al interés del tutelado, medie o no culpa del tutor (ej.:
no prestar las garantías dispuestas en la ley; no tener cualidades el nombrado para desempeñar
la tutela correctamente).
Procederá, por último, la remoción del tutor cuando surjan problemas de convivencia graves y
continuados entre tutor y tutelado (art. 247). La existencia de los problemas apuntados
entorpecen el buen funcionamiento de la tutela, lo que puede redundar en perjuicio del tutelado.
La remoción —igual que el nombramiento de tutor— la decretará el Juez. El procedimiento a
tal fin lo puede iniciar el Juez de oficio o bien a instancia del Ministerio Fiscal, del tutelado o de
otra persona interesada. Una vez acreditada la existencia de causa legal, para lo que es preceptiva
la audiencia del tutor, si compareciere, así como la audiencia del tutelado, si tuviere suficiente
juicio, el Juez declarará la remoción y procederá al nombramiento de un nuevo tutor en la forma
establecida en el CC (art. 248 y 250). Durante la tramitación del expediente, se podrá suspender
en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art. 249).

7. Retribución del tutor.

Con la idea de remunerar los servicios que el tutor ha de prestar en el desempeño de las
funciones que se le encomiendan, el art. 274 le reconoce derecho a una retribución, a cargo del
patrimonio del tutelado, que ha de determinar el Juez. Es éste un derecho condicionado en su
existencia por el patrimonio del pupilo: el derecho a la retribución surge “siempre que el
patrimonio del tutelado lo permita”.
La cuantía de la retribución ha de fijarla el Juez teniendo en cuenta las circunstancias que
indica el propio art. 274: el trabajo a realizar por el tutor y el valor y la rentabilidad de los bienes
del tutelado. Sobre estas bases, el Juez procurará, en lo posible, que la cuantía de la retribución
no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes. Un mínimo
y un máximo que, como pone de manifiesto el tenor literal del precepto, son orientativos.
Igualmente corresponde al Juez determinar el modo de percepción de la retribución, debiendo
considerar a tal fin los mismos factores indicados en el art. 274.
Una vez fijada la retribución —lo que se hará normalmente al tiempo de constitución de la
tutela— nada excluye la modificación posterior cuando se alteren considerablemente las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al señalarla (en tal sentido, SERRANO ALONSO) (ej.: para
compensar el mayor trabajo y dedicación que la tutela empieza a reclamar del tutor).

El derecho a la retribución no queda excluido, necesariamente, cuando los padres establezcan,
en sus disposiciones de última voluntad, que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del
tutelado a cambio de prestarle alimentos (v. art. 275). La asignación de frutos por alimentos, que
sólo los padres la pueden incorporar, implicará remuneración del tutor, y por tanto se podrá
excluir la fijación de la retribución a que alude el art. 274, cuando queden frutos no invertidos en
atender las necesidades del tutelado. En cualquier caso, es el Juez quien tiene la última palabra y,
cuando lo reclame el interés del pupilo, podrá dejar sin efecto las disposiciones de los padres,
motivándolo así en la resolución que dicte.

8. Extinción de la tutela.

Siendo un sustitutivo de la patria potestad con el que se viene a suplir la falta de capacidad
inherente a la minoría de edad o a la incapacitación cuando la sentencia así lo dispone en
atención al grado de discernimiento del sujeto afectado, la extinción de la tutela necesariamente
va a estar conectada a las vicisitudes de las circunstancias que justifican su constitución (patria
potestad, minoría de edad, incapacitación).
El CC enumera las causas concretas de extinción de la tutela en los arts. 276 y 277. De acuerdo
con estos preceptos, la tutela se extingue:
1.º “Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado”. La mayoría de edad comporta la plena capacidad de
obrar del sujeto (v. art. 322 CC), por tal razón la tutela no puede subsistir, extinguiéndose
automáticamente igual que lo hace, en la misma hipótesis, la patria potestad. También como en
la patria potestad (v. art. 171), la incapacitación judicial durante la minoría de edad del sujeto
impide, al alcanzar la mayoría de edad el incapacitado, la extinción de la tutela; ésta se prorroga
continuando el tutor en el ejercicio del cargo conforme a lo dispuesto en la sentencia
incapacitadora (art. 278).
2.º “Por la adopción del tutelado menor de edad”. La adopción genera un vínculo de
filiación que produce iguales efectos que la filiación por naturaleza (v. art. 108 CC); entre ellos, el
sometimiento del adoptado menor de edad a la patria potestad del o de los adoptantes. La
tutela, institución de carácter subsidiario, no puede subsistir.
3.º “Por fallecimiento de la persona sometida a tutela”.
4.º “Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad”. El beneficio de la mayor
edad, que lo puede conceder el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, al sujeto a tutela mayor
de dieciséis años que lo solicitare, produce los mismos que la emancipación en orden a la
capacidad de obrar de quien lo obtiene (v. art. 323 CC). La tutela se extingue y viene a ser
sustituida por la curatela (art. 286.2.º), si bien la persona del curador puede ser la misma que ha
venido desempeñando el cargo de tutor (art. 292).
5.º “Cuando habiéndose originado (la tutela) por privación o suspensión de la patria
potestad, el titular de ésta la recupere”. Recuperada la patria potestad, por haber cesado la
causa que motivó su pérdida (v. art. 170) o la suspensión, deja de tener sentido la tutela que se
constituyó para suplir el vacío que aquélla provocó.
6.º “Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la
sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela”. En el
primer caso, desaparecida la causa que justificó la incapacitación, debe terminar el régimen de
protección a que había estado sometido el sujeto. En el segundo caso, la evolución en el estado
del incapacitado aconseja y avala un régimen tuitivo menos intenso (de curatela) que el que se le
venía aplicando, sin perjuicio de que el cargo de curador lo ocupe la misma persona que en la
situación antecedente había sido tutor (v. art. 292).
Al extinguirse la tutela por cualquiera de las causas anteriores, el tutor cesa en sus funciones y
ha de rendir —él mismo o sus herederos, si ha fallecido— cuenta general y justificada de su

283 y 284 CC). La acción prescribe en el plazo de cinco años. y cuando se procede a instaurar un régimen tuitivo diferente (ej. 285 que “la aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o sus causahabientes por razón de la tutela” (ej. devengará interés legal desde la aprobación de la cuenta. El Juez.2. sin perjuicio de las sanciones que procedan en relación a los titulares oficiales de la potestad de guarda (padres o tutor ordinario). si concurre justa causa. La misma obligación nace cuando. 281). precisamente porque el menor recibe la asistencia que necesita. y con la finalidad de procurar de inmediato al menor la protección indispensable que por su estado requiere. la obligación de comunicarlo a la autoridad o sus agentes más próximos. debiendo adoptar de inmediato las oportunas medidas de protección. 284). quedando en segundo plano la causa concreta que provoca la falta de asistencia (abandono. cuando se encuentre bajo los cuidados de un guardador de hecho (ej.º CC define la situación de desamparo como “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores. en este caso. En consonancia con la gravedad del hecho del desamparo. la Ley Orgánica 1/1996. Sí es . El art. a estos efectos. 280). Cuando la entidad pública competente —aquella a la que. Si es a favor del tutor (ej. Estas mismas personas son las legitimadas para ejercitar la acción dirigida a exigir la rendición de cuentas. 279). 16 y 18 LOPJM). Lo determinante. 172. En cualquier caso. enfermedad de los padres. 172. en el respectivo territorio.: un pariente o amigo).: curatela).: por cantidades propias utilizadas en la administración). No se requiere pues un acto formal de constitución de la tutela ni de nombramiento de tutor (tutela automática). el saldo resultante devengará interés legal desde que se requiera de pago al tutelado. El plazo para rendir la cuenta general y justificada es de tres meses desde el cese de las funciones. dictará resolución declarando tal desamparo y asumirá la tutela que por ministerio de la ley le corresponde (v. sin terminar la institución tutelar. sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise. y especialmente aquellos que por su profesión o función detecten una situación de posible desamparo. es el resultado fáctico de la desprotección. no tiene el efecto de liberarle de las posibles responsabilidades en que haya incurrido en su gestión. Los gastos necesarios que se ocasiones son a cargo del que estuvo sometido a la tutela (art. esté encomendada la protección de incapaces— constate que un menor se encuentra en situación de desamparo. contados desde la terminación de plazo legalmente señalado para prestarla el tutor (tres meses o periodo de prórroga). cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”. ). La tutela automática. 9. y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. no es necesaria a tal efecto.1 y 239 CC. dispone el art. de Protección Jurídica del Menor. la rendición de cuentas permitirá conocer el resultado de la gestión del tutor como administrador de los bienes del tutelado. art. en su art. tras el oportuno expediente. Si el saldo es a favor del tutelado.administración ante la autoridad judicial (art. impone a toda persona o autoridad. al curador o defensor judicial. La aprobación judicial de la cuenta general presentada por el tutor.1. 13. En esta línea. La rendición de cuentas puede dar como resultado un saldo a favor del tutor o bien a favor del tutelado. como señala SERRANO ALONSO. antes de hacerlo prestará audiencia al nuevo tutor o. el tutor que ha venido desempeñando el cargo deja de hacerlo para ser sustituido por otro (ej. No se dará la situación legal de desamparo. arts. lo que puede hacer el tutor una vez que haya devuelto los bienes que estuvieron bajo su administración (art. en su caso. la previa reclamación (art. a quien corresponde resolver sobre la aprobación o no de la cuenta general presentada.: la acción para reclamar al tutor los intereses del saldo a favor del tutelado). prorrogable por el tiempo que fuere necesario. de 15 de enero.: por remoción).

En cualquier caso. Tampoco ostenta el derecho a retribución reconocido en el art. debiendo promover ante el Juez las medidas de protección que estime necesarias (art. 174 y 232 CC). 174 CC y 23 LOPJM). 172. y determina la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que existiese sobre el menor (art. porque estos efectos solamente proceden por resolución judicial (v. en cualquier momento. art. 170 y 248 CC). La tutela de la entidad pública no queda exceptuada de la vigilancia del Ministerio Fiscal (v. art. Además.preceptiva la comunicación al Ministerio Fiscal. Para hacerla efectiva. No produce directamente privación de la patria potestad o la remoción del tutor ordinario. salvo cuando exista resolución judicial que lo prohíba (art. Por su parte. La titularidad de la potestad de guarda comporta la legitimación para decidir y adoptar las medidas oportunas a tal fin y para modificarlas y sustituirlas por otras cuando lo estime conveniente. 276 y 277 CC. en el plazo de cuarenta y ocho horas se les ha de informar. 260 CC. A éstos. la entidad pública que asume la tutela de los menores en situación de desamparo. A ellos se podrá llegar iniciándose el oportuno procedimiento. debiendo remitir copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de formalización relativos a la constitución.2. al menos semestralmente. el sometimiento del menor a un régimen de tutela legal (v. la forma prevista para el ejercicio de la guarda del menor es el acogimiento. por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias. siempre que sea posible. 174. 22 LOPJM). tutores o guardadores del menor.º CC) cuya titularidad se reconoce a la entidad pública.2 LOPJM)— le corresponde la potestad de guarda de la persona y de los bienes del tutelado. realicen los padres o tutores —solo están suspendidos en sus funciones— serán válidos cuando sean beneficiosos para aquél (art. de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que han dado lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada (art. De ahí que el ejercicio de tales funciones se confíe siempre a personas físicas sin que por ello resulte mermada la titularidad de la potestad y la función de vigilancia que ésta supone. en los mismos términos de la tutela ordinaria. tutores y guardadores del menor. En particular. art. puedan asumir la tutela con beneficio para éste. pues como señala GIL RODRÍGUEZ.3 CC). art.1 in fine). Igualmente. no tiene que prestar la fianza a la que alude el art. 274. 172.3 CC). Siendo titular de la tutela la entidad pública —que la ejercitará a través del órgano que designe. le entidad pública debe mantener informados a los padres. sus recursos fluyen directamente del presupuesto público. el Ministerio Fiscal. al amparo del art. 222. No obstante. en representación del menor. 18. en todo caso. los actos de contenido patrimonial que. 239. Es pues una vigilancia continuada desde el inicio de la tutela legal y mientras ésta dura. 172. 18 LOPJM). art. A diferencia del tutor ordinario. 172). Como toda potestad de guarda. podrá exigir. la que incumbe al órgano público comporta una serie de funciones de atención y cuidado directo que sólo se pueden desarrollar mediante una relación constante e inmediata entre guardador y pupilo. habrá de comprobarla. La vigilancia de la tutela que corresponde al Ministerio Fiscal no exime de responsabilidad a la entidad pública por los daños que en el ejercicio de las funciones encomendadas se ocasiones al tutelado (art. sobre la situación de éstos. así como la notificación en legal forma a los padres. La declaración de la situación de desamparo comporta. información sobre la situación del menor y. lo hará también cuando.4. variación y cesación de las tutelas y acogimientos.1 CC. se proceda al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias por existir personas que. . se obliga a la entidad pública a dar noticia inmediata de los ingresos de menores. La tutela ex lege de la entidad pública se mantiene hasta que concurra alguna de las causas generales de extinción previstas en los arts. de acuerdo con sus estructuras organizativas de funcionamiento (art. en su doble modalidad de acogimiento familiar y residencial (v. le dará cuenta de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor y de las anomalías que observe.

no administra su patrimonio. o la sentencia de incapacitación. el art. 2. 288 que la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores no pueden realizar por sí solos. son aplicables a los curadores. Por otro lado. . En otros aspectos distintos de los ya mencionados. los indicados en los arts. Además de las normas generales de los arts. La Curatela es institución de guarda que dispensa un régimen de protección menos intenso que la tutela. confiriendo a quien desempeña el cargo de curador potestad solo de asistencia. incorporado por la LPPPD. 291 señala que no pueden ser curadores “los quebrados y concursados no rehabilitados”. 291 CC. la intervención del curador solo en la esfera patrimonial del curatelado justifica que en el citado precepto se omita la salvedad que expresamente hace el art. las normas sobre nombramiento. El curador nunca representa a la persona sobre la que se proyecta la potestad que a aquél corresponde. 239 CC. atribuyéndola a la entidad pública correspondiente. las normas de la tutela sirven para completar la deficiente regulación de la curatela. 292 concede cierta preferencia para el cargo de curador a la persona que hubiese estado desempeñando previamente el cargo de tutor. excusa y remoción de los tutores. 1. La función que desarrolla es la de completar (asistir) —con su consentimiento— la capacidad del curatelado en relación a aquellos actos de especial trascendencia para cuya realización la ley. así lo determina. En este sentido. El curador no está llamado a suplir una capacidad que falta. 244. Concepto y régimen legal. salvo que el Juez disponga otra cosa. señala el art. el art. A diferencia de ésta. se encuentre el incapaz en situación de desamparo. en atención al estado y grado de discernimiento que posee el curatelado. ni tampoco cuida de su persona.5. amplía la tutela automática o ex lege a los incapaces. cuando ninguna de las personas mencionadas en el art. la curatela viene a ser operativa cuando los padres no existen o no pueden ejercitar las funciones que le son propias. 234 sea nombrado tutor o. Salvo en este último supuesto. Dos únicas precisiones hace el CC específicamente para el curador. que habilita en principio al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor (art. 323). Por esta razón se dice de la curatela que es un órgano estable de actuación no habitual o intermitente (SANCHO REBULLIDA). o bien no pueden prestarle la asistencia que la ley exige (ej. la curatela limita su radio de acción a la esfera patrimonial del sujeto a ella sometido. Por un lado. 323 y 324. los incapacitados judicialmente y los declarados pródigos. aunque provoca la extinción de la patria potestad (art.º en relación a los tutores (“salvo que la tutela lo sea solamente de la persona”). 169 CC) mantiene en los padres la función de asistir al hijo emancipado en los actos que éste por sí solo no puede realizar. están sujetos a curatela: 1. La emancipación. El último apartado del art. por disposición expresa del art. 286 y 287 CC. concretamente. La curatela es institución establecida para los menores emancipados (o habilitados de edad).: por incapacitación o ausencia). De acuerdo con los arts. Personas sometidas a curatela y contenido de ésta. inhabilidad. IV.º “Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaren impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida en la ley”. Si los padres mueren (o existe declaración de fallecimiento) antes de que el hijos emancipado alcance los dieciocho años. CURATELA. se procederá al nombramiento de un curador que será quien complete la capacidad de aquéllos en los supuestos en los que ese complemento sea necesario. como sí hace el tutor. existiendo tutor. 215 a 221.

arts. 289— la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido. 288 dispone en relación a la curatela de los menores. teniendo en cuenta las circunstancias que justifican el nombramiento de curador y la función a este encomendada. art. 2. No obstante. 293 CC. Régimen de los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador.3 CC). 323 y 324 CC). en su caso. 323. 292 CC). No se ocupa el CC de precisar las causas que pone fin a la curatela. legitima para el ejercicio de la acción correspondiente. 271 y 272 CC. 760 LEC). en esos actos para los que al ley exige el complemento de capacidad (v. La curatela. se extinguirá la curatela por muerte (o declaración de fallecimiento) del sometido a ella. al propio curador y a la persona sujeta a curatela “de acuerdo con los artículos 1301 y siguientes de este Código”. El art. no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores no pueden realizar por sí solos (art. La remisión a los preceptos citados determina la posibilidad de confirmación por parte del curador (v. 3. son eficaces en principio pero impugnables a través de la correspondiente acción de anulabilidad. tratándose de incapacitados judicialmente el contenido de la curatela no es uniforme. de acuerdo con el art. 321). que califica expresamente de anulables los actos indicados. cuando ésta es preceptiva según la ley o la sentencia de incapacitación. Extinción de la curatela. o al dictarse resolución judicial dejando sin efecto la incapacitación por desaparición de la causa que la provocó. y a diferencia de lo que el art. Como regla subsidiaria —cuando la sentencia no los haya especificado— la curatela se extenderá a los mismos actos en que los tutores necesitan. hasta que cumpla dieciocho años. . lo dispuesto en el art. es de cuatro años contados de la manera que el propio precepto señala. sino que ésta tendrá por objeto —lo señala el art. siendo necesario nombrar un curador que desarrolle la función de asistir al habilitado de edad. por alcanzar el emancipado o el habilitado de edad los 18 años). la resolución que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento”. es el criterio rector a la hora de fijar el Juez —o modificar. 4º También quedan sujetos a curatela los declarados pródigos.º). autorización judicial. 276. determinante de las posibilidades reales de autogobierno. Los actos realizados por el sometido a curatela sin la asistencia del curador. en su caso— el régimen de guarda más conveniente. sin perjuicio de que el nombramiento pueda recaer en la misma persona que ha desempeñado hasta entonces el cargo de tutor (art. El grado de discernimiento del sujeto. arts. así como la extensión de la incapacitación (v.º “Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o.º “Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad”. La concesión del beneficio de la mayor edad extingue definitivamente la tutela (art. art. 288). 1309-1313) y el plazo para ejercicio de la acción de anulabilidad que. 1301.4. 3. como en la hipótesis anterior. Precisamente por ello. lo que significa que el incapacitado deberá contar con el consentimiento del curador cuando pretenda llevar a cabo alguno de los actos mencionados en los arts. 292. art. se puede afirmar que la curatela terminará al adquirir o recuperar el curatelado la plena capacidad de obrar (así. Obviamente. Rige en este supuesto también. si bien opera en relación a los menores sometidos a tutela (v. El beneficio de la mayor edad es figura equivalente a la emancipación en cuanto a los efectos en orden a la capacidad de obrar del sujeto (v. 4. según el Código.

Las atribuciones del defensor judicial (representativas y/o asistenciales) son las que se le haya concedido al nombrarlo (art. 1. art. 299 CC: 1. en el caso concreto. corresponderá al otro por ley.º “En todos los demás casos previstos en este Código”. a diferencia de lo que hace en sede de tutela. El CC. en su caso. Son aplicables al defensor judicial. 3. 300 CC). Lo establecido en este precepto hay que completarlo con lo que. 2. Concepto y supuestos en que procede el nombramiento del defensor judicial. y sin necesidad de especial nombramiento. Dependerán de cuál sea.302). por los demás en forma conjunta. apunta que si hubiere incompatibilidad u oposición de intereses en alguno de ellos para un acto o contrato. la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una vez concluida su gestión. 256. art. 301. art. de ser varios. en la misma línea. 249). V. podrá éste ser realizado por el otro tutor o. art. por cualquier causa. del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art. mientras se resuelve acerca de la excusa propuesta. Nombramiento del defensor judicial. En cualquiera de los supuestos anteriores. El defensor judicial es institución de guarda de menores e incapacitados judicialmente con la que se viene a sustituir a los padres. será aplicables la defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de inventario. .2 CC). no pueden desarrollar las funciones que les son propias.º “En el supuesto de que. El nombramiento de defensor judicial se hará en expediente de jurisdicción voluntaria de oficio o a petición del Ministerio Fiscal. tutor o curador cuando éstos. representar y amparar al menor o incapacitado” (v. en asuntos concretos o de manera transitoria.32 de la LJV/2015. 302 CC). 299). las causas de inhabilidad. el tutor o el curador no desempeñare sus funciones” (así. 237 bis que al referirse al supuesto de pluralidad de tutores con facultades atribuidas conjuntamente. por disposición expresa del art. 302 CC). según dispone el art. DEFENSOR JUDICIAL. dejando esta cuestión al criterio del Secretario judicial orientado por el principio del beneficio del menor o incapacitado: “se nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo” (art. apunta el art. excusas y remoción de los tutores y curadores.º “Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. El nombramiento del defensor judicial procede. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres. De acuerdo con el art. que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial. si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos. El defensor judicial que se nombre representará o asistirá al menor o incapacitado hasta que cese la causa determinante de la situación descrita o se designe otra persona para desempeñar el cargo (v. el órgano tutelar al que provisionalmente sustituya. no fija un orden de preferencia para la designación de defensor judicial. tutor o curador. 2. El defensor judicial que se nombre representará o asistirá al menor o incapacitado en el acto concreto que constituye la causa del conflicto de intereses con los padres. 163. o mientras se tramita el procedimiento de remoción. una vez concluida la gestión el defensor judicial debe rendir cuentas de la misma (art.

– Que la autoridad judicial obtenga información del propio guardador acerca de la situación de la persona y los bienes del menor o presunto incapaz. VII. y bajo la potestad de persona que reúna las condiciones de capacidad e idoneidad que la ley requiere. puesto que no se da el presupuesto del desamparo. 303). y de la actuación de aquél en relación con éstos (art. el Ordenamiento no puede ignorarla. no hay asunción por parte de la entidad pública de la tutela por ministerio de la ley. Aun siendo una situación fáctica. de manera que el menor o incapaz quede legal y formalmente sujeto al régimen de protección más conveniente. VI. persiguen un triple fin: Que se promueva la constitución de la tutela ordinaria y. bien a solicitud de los padres o tutores que. la declaración de incapacitación (“sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228”.2 CC). Al guardador. sin designación legal o nombramiento judicial. por circunstancias graves (ej. En lo que respecta a los actos realizados por el guardador atinentes a la esfera del menor o incapaz. Por esta razón. 172. GUARDA ADMINISTRATIVA Por guarda administrativa se entiende la que asume —sin tutela coetánea— la entidad pública a la que en el respectivo territorio corresponde la protección de menores. 306 CC). ni por tanto suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria que estuviese constituida sobre el menor. sólo se mantiene si redundan en utilidad de representado. La LPPPD permite al guardador de hecho de una persona con discapacidad constituir. iniciada la mayoría de las ocasiones con fines dignos de reconocimiento. encierra el ejercicio efectivo de funciones tuitivas respecto de la persona y/o los bienes de menores o incapaces. en su caso. La información que el Juez recabe podrá determinar la responsabilidad del guardador. 234 y 235). la curatela y el defensor judicial. 303 CC). art. – Que la autoridad judicial establezca las medidas de control y vigilancia que considere oportunas en cuanto a la persona y a los bienes del menor o incapaz (art. En tales hipótesis. así como los supuestos de prolongación indebida del ejercicio del cargo después de haber cesado en el mismo (ROGEL VIDE).2). en otro caso. aunque pueda existir riesgo de que se produzca. 172. en lo que respecta al sometido a ella. no pueden cuidar del menor. 215 que las funciones de guarda o protección se realizan a través de la tutela. 304). en su beneficio. El cargo de tutor puede recaer en el que ha sido guardador de hecho (v. un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario. y porque el beneficio de éstos está en juego. 303). en la medida que ha desarrollado funciones tutelares. se le reconoce derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que haya experimentado con cargo a los bienes del menor o incapaz. arts. las hipótesis de ejercicio de las funciones tutelares por persona nombrada para el cargo pero careciendo de las condiciones de idoneidad establecidas legalmente. Con la expresión guarda de hecho —apunta SERRANO ALONSO— se hace referencia a aquellas situaciones en las que una persona. son impugnables (art. Las previsiones legales en orden a la guarda de hecho. GUARDA DE HECHO.: enfermedad). asume por propia iniciativa la representación y defensa de un menor o incapaz. Menos aún después de declarar el art. es la frase que da comienzo al art. La entrega de la guarda se hará . Algunos autores comprenden también en el ámbito de esta figura. La guarda administrativa está contemplada como situación esencialmente transitoria (“durante el tiempo necesario”. siempre que no pueda obtener por otro modo su resarcimiento (v. señala el art. o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda (art.

174 CC). 172. No especifica el CC su contenido concreto. pero se puede deducir de los términos del art. 172.constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor.2) Incumbe al Ministerio Fiscal la superior vigilancia de la guarda de los menores (v.2).2 que se extenderá al cuidado integral del sujeto a ella. así como también de cualquier variación que se produzca con posterioridad (v. la entidad pública ha de informarle de inmediato de los ingresos de menores y remitir copia de los escritos de formalización de las guardas y acogimientos.2 y 174. art. 172. del que se tendrá que informar a los padres o tutores. La forma de ejercicio de la guarda — igual que cuando aparece como función de la tutela automática— es a través del acogimiento (residencial o familiar). . art. A tal fin. así como de cualquier variación en la forma de ejercicio de ésta (art.