DERECHO DE RETENCION

Angelica María Forero Sánchez

7 Julio 2022

Universidad Libre de Colombia

Bogotá
Obligaciones
Jenner Alonso Tobar Torres
 Tabla de Contenidos

1 Introducción......................................................................................................................3
2 ¿qué es el derecho de retencion?......................................................................................4
3 efectos del derecho de retencion.......................................................................................6
4 requisitos legales y jurisprudenciales en el derecho colombiano.....................................7
5 la tenencia de la cosa y la accion de restitucion.............................................................10
6 caracteristicas..................................................................................................................11
7 en que casos se puede alegar el derecho de retencion....................................................14
8 ley 1676 de 2013 el derecho de retencion como garantia inmobiliaria..........................18
9 extincion del derecho de retencion.................................................................................20
10 lista de referencias........................................................................................................22
 1. Introducción

Podemos simplificar la definición del Derecho de retención diciendo asi que es “una

garantía para el pago de créditos”, estableciendo asi un mecanismo jurídico eficaz para

asegurar el eventual cumplimiento de una obligación. Convirtiendose asi en una garantia

a favor de un sujeto que detenta una cosa de su deudor, la cual se niega a restituir

mientras no se le satisfaga su propio credito. Entendiendolo asi como la negacion de

restituir lo que debemos a aquel sujeto que no cumple con su obligacion. Ej: “No te

entrego lo que te debo mientras no me pagues aquello que me adeudas”. A pesar de ser el

Derecho de retencion un mecanismo con finalidad de garantia se intuye un concepto mas

factico que juridico, diciendo entonces que deberia entenderse como “una situacion de

hecho a la cual la ley le reconoce bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, efectos de

derecho que, en la practica, son cercanos a una garantia”. Puesto que si se reconoce como

principio general, este permitiria reconocer la facultad de retener a cualquier acreedor,

bastando que se verifiquen las condiciones para su eficacia, con independencia que un

texto legal lo reconozca o no en forma expresa.

 2. ¿Qué es el derecho de retención?

El derecho de retención procede únicamente en dos situaciones, a saber: cuando hay una

disposición legal expresa que lo autoriza llamada “retención de origen legal” y cuando

existe acuerdo de las partes, conocida como “retención voluntaria o convencional”.

Podemos entender el derecho de retención como un derecho auxiliar que aprovecha a

ciertos acreedores como “medida conservatoria” que tiene como finalidad preservar un

bien del deudor para la satisfacción del crédito, y puede ejercerse si se reúnen los

requisitos para su procedencia. Según Josserand son medidas conservatorias las que

tienden a conservar el patrimonio del deudor en su estado actual y al mismo tiempo,

salvaguardar el derecho de prenda general de sus acreedores, que acuden a ellas aun

cuando no tengan la intención de recurrir en seguida a las medidas de su ejecución. Su fin

es conservar las posiciones adquiridas y preservar el porvenir. Convirtiendo asi el

derecho de retención como una medida conservatoria especial dentro del genero de los

derechos auxiliares de los acreedores. Del mismo modo el legislador ha de ser muy cauto

en caso de reglamentar este derecho, porque el poseedor podría abusar reteniendo el bien,

dilatando la liquidación de su crédito y además con mucha facilidad puede originar un

conflicto de intereses de terceros. Cuando se ejercita este derecho se pretende la

obtención de una garantía para evitar daños por el incumplimiento de la obligación.

Entendiendo asi que la retención constituye un mecanismo excepcional pero muy

importante, con características peculiares que no se encuentran definidas en la ley

colombiana o en algunos otros sistemas de corte francés ni cuenta con un marco

normativo propio.
Surge de disposiciones legales dispersas que de tiempo atrás han sido objeto de análisis e

interpretación por la jurisprudencia y por la doctrina civilista. En Colombia el concepto

de este derecho se deduce del inciso 2° del articulo 2417 del Codigo civil, ubicado en el

titulo VI, relativo al contrato de prenda “[...] No se podra retener una cosa del deudor en

seguridad de la deuda, sin su consentimiento; Excepto en los casos que las leyes

expresamente designan”. Asi como para que nazca el derecho de retención es necesario

que exista una relación jurídica en la que uno de los sujetos sea acreedor de la restitución

de una cosa, pero simultaneamante el deudor de una obligación vinculada con la cosa

retenida. El otro sujeto, llamado acreedor ostenta materialemente una cosa ajena y es

titular de un derecho crediticio frente al dueño de ella o a quien tiene el derecho a su

restitución.
 3. Efectos del derecho de retencion

En el evento de transferencia de la cosa a un tercero, hoy existe consenso que dicho

tercero debe respetar el derecho de retención, pudiendo recuperar la cosa sólo en el

evento que pague el crédito pendiente. En otros términos, si fallece el dueño de la cosa o

la transfiere, tantos los herederos como el sucesor por causa entre vivos deberá respetar el

derecho de retención. No existe como condición del mismo que tenga que ejercerse

contra el dueño primigenio de la cosa al momento de nacer el crédito que los justifica y

con el cual se conecta. Otra forma de entenderlo llevaría a una forma fácil y burda de

burlar la retención mediante la enajenación del bien.

Tanto como el derecho de retención debe cumplir en cuanto a su ejercicio ciertas

condiciones como: No puede ser fuente de enriquecimiento, ni puede contradecir la

buena fe. En otros términos, el retenedor queda impedido de obtener lucro a partir de la

retención o realización de la cosa. Es por eso que una sentencia señaló que los frutos que

produzca la cosa pertenecen al dueño de la misma y no al retenedor. En este caso el

rechazo al enriquecimiento a expensas de otro sin una causa justificada impide un

beneficio para el retenedor que exceda el crédito que detenta contra el dueño del bien.
 4. Requisitos legales y jurisprudenciales

Dentro de un proceso judicial, el retenedor demandado para la restitución de la cosa

puede igualmente proponer la correspondiente excepción oponiéndose a dicha pretensión

hasta que le sea solucionado o asegurado el crédito. Si la sentencia reconoce el derecho

de retención, el interesado solo podrá solicitar la entrega si presenta el comprobante de

haber pagado el valor del crédito reconocido en aquella o de haber hecho la consignación

recpectiva. Esta se retendrá hasta cuando el obligado haya cumplido cabalmente la

entrega ordenada en la sentencia.

Requisitos para el ejercicio de retension

1) Que exista una norma legal que lo conceda expresamente o un acuerdo entre las

partes contratantes que permita la retención. En el primer caso, la retención es de

origen legal; en el segundo, convencional. El derecho de retención es de

aplicación restrictiva y se limita estrictamente a los casos previstos en la ley o a la

estipulación contractual que lo permita. No es posible ejercerlo en casos análogos

ni puede considerarse retentor legítimo quien se niega a devolver una cosa ajena

por el simple hecho de tener créditos exigibles frente a quien es acreedor de la

restitución.

2) Que haya tenencia legítima de una cosa que el retenedor deba entregar o restituir.

Quien tenga la cosa debe apoyarse en una causa que le autorice tenerla en su

poder como arrendatario, usufructuario, depositario u otro título jurídico que le

 permita a una persona tener una cosa ajena. La tenencia no debe ser viciosa, es

decir, la cosa no debió llegar a estar en poder del retenedor en forma violenta o

clandestina. Tampoco hay retención legítima cuando el que pretende ejercerla ob-

tuvo la cosa contra la voluntad del deudor. Quien retiene es jurídicamente tenedor

y no poseedor, pues debe tener el bien no como dueño, sino en lugar o a nombre

del dueño, situación que se predica de todo el que tiene una cosa con

reconocimiento de dominio ajeno.

3) Debe existir un crédito en cabeza de quien ejerce el derecho de retención frente al

dueño de la cosa o a quien tiene derecho para exigir la restitución. Dicho crédito

debe ser cierto, líquido o liquidable y exigible, es decir, no sujeto a plazo o

condición. Pero este requisito no significa que el acreedor-retenedor deba estar

provisto de título ejecutivo contra el deudor y mucho menos puede exigirse una

sentencia definitiva en la que se declare la existencia de la deuda. Basta que la

ley o la convención consagren un derecho crediticio en favor del retenedor para

que pueda ejercer legítimamente su derecho; de otra manera, se haría imposible o

extremadamente difícil ejercerlo.

4) Conexión material o jurídica entre el crédito y la cosa retenida. El derecho

alegado por quien retiene debe tener relación directa con la cosa retenida. Por

ello, no es lícito retener. (La Sala Civil de la Corte Suprema colombiana ha

declarado indispensable este requisito, considerando indebido el derecho de

retención cuando se ejerce como garantía de un crédito que no tiene conexión con

la cosa retenida. La conexidad puede ser jurídica, material o convencional. En

cuanto a la naturaleza o calidad de la cosa retenida, la mayoría de la doctrina

estima que ella debe ser corporal, mueble o inmueble para que pueda tenerse

físicamente.)
 5. La tenencia de la cosa y la accion de restitucion

Para retener hay que tener la cosa, esta condición del derecho de retención puede ser

revisada, también en dos sentidos: El verbo tener, lo cual implica determinar qué debe

tenerse y por otra, la cosa, qué cosas pueden ser susceptibles de retención.

El segundo aspecto relativo al elemento de tenencia de la cosa, refiere a qué cosas pueden

ser objeto del derecho de retención. Podríamos agregar que las hipótesis de retención no

siempre exigen la tenencia de la cosa. Así ocurre en materia de arrendamiento. El

arrendador para asegurarse el pago de la renta e indemnizaciones de cargo del

arrendatario puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los

objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto y que le

pertenecieren, existiendo una presunción legal a este respecto. No cabe duda que estamos

frente a una situación particular. En efecto, el arrendador nada tiene, salvo el derecho de

retención sobre bienes que no están en su poder. Siendo asi como la condicion esencial de

la retencion no estaria en la tenencia material, sino en la conexion de la cosa y el derecho

o credito involucrado. Por eso la condición para ejercer el derecho de retención es que se

trate de una cosa corporal mueble o inmueble. Existe una clara materialidad necesaria

para poder ejercer este derecho. Esta condición ha sido establecida a partir de las

hipótesis dispersas en que se recoge el referido derecho de retención. Así, entonces,

quedó escrito con rigor la necesidad de una cosa corporal.

 6. Caracteristicas de la accion de retencion

a) Accesoriedad: Es la retención derecho accesorio a la existencia de un crédito, de

la misma manera que la prenda y la hipoteca. En efecto, estos derechos deben su

existencia al nacimiento de un crédito y se extinguen cuando el crédito se cancela.

No existe retención sin crédito idóneo para la retención, de ahí que la retención

desaparece cuando, respecto de la deuda garantizada, opera cualquiera de los mo-

dos de extinción de las obligaciones.

b) Indivisibilidad: Como en la prenda, cada parte de la cosa retenida responde de la

totalidad de la deuda. En consecuencia, el acreedor está facultado para negarse a

devolverla mientras subsista la deuda en todo o en partes. la indivisibilidad del

derecho de retención también ha sido reconocida por los tribunales colombianos.

c) Unilateralidad: El derecho de retención se ejerce por un acto unilateral del acree-

dor retinente. Su conducta se concreta en la negativa a devolver una cosa ajena

mientras permanezca insoluto el crédito que tiene en relación con el bien retenido.

d) Oponibilidad “erga omnes”: En principio, la obligación cuyo cumplimiento se

asegura con el derecho de retención es relativa al deudor y al acreedor que lo ejer-

cita. Sin embargo, como lleva consigo la facultad de detentar cosa ajena, es perti-

nente preguntar si la retención es oponible a todos (erga omnes) o solamente al

deudor. Según la Corte, “el respeto a la retención se convierte en un deber del

propietario”, debiendo entenderse que incluye tanto al propietario original (deu-

dor) como a los sucesivos adquirentes, es oponible no solo al deudor sino a sus
 causahabientes universales y a sus acreedores quirografarios, por no tener los

unos ni los otros más derechos que el deudor y ocurre así hasta en caso de quiebra

o liquidación judicial.

e) Renunciabilidad: Por ser un derecho de contenido patrimonial, la retención es

renunciable por su titular, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Código

Civil, dado que solo mira su interés particular y no está prohibida su renuncia.

Esta puede ser expresa cuando el acreedor retentor manifiesta que no hará uso

del derecho cuando por ley puede ejercerlo, o tácita, si en forma voluntaria y

espontánea el retenedor devuelve la cosa al propietario deudor, sin que se hu-

biere satisfecho previamente la prestación debida.

f) Provisionalidad: Como derecho de garantía y medida conservatoria, el derecho

de retención es provisional por definición. Su duración está limitada por el

tiempo que transcurre entre el nacimiento del crédito al que accede y su extinción.

Una vez extinguida la obligación, la cosa debe retornar a manos de su propietario

y termina la facultad del retentor, que no puede rehusar ni retardar la entrega por

más tiempo

g) Transmisibilidad: El derecho de retención es transmisible, como lo son, en prin-

cipio, todos los derechos y cargas de una persona con contenido pecuniario, que

no se hayan contraído intuitu personae. Por ello, si siendo el retentor persona nat-

ural muere en ejercicio del derecho, sus herederos podrán continuar reteniendo la

cosa que tanto se reconozca a la sucesión o a los respectivos adjudicatarios el

valor del crédito garantizado. De la misma manera, si el acreedor dispone de su

derecho de crédito por acto entre vivos mediante cesión o cualquiera de los nego-

cios traslativos permitidos por la ley, sus cesionarios recibirán el derecho crediti-

cio con todos sus accesorios y privilegios, incluido el derecho de retención.

7. Casos en los que se puede alegar el derecho de retencion

En el Código Civil Son los siguientes:

a) Edificación, plantación o siembra en terreno ajeno (art 738). Si una persona ha

edificado, plantado o sembrado en suelo ajeno a ciencia y paciencia del dueño del

terreno, este estará obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o

sementera. Quien ha efectuado tales obras puede retener el inmueble para asegurar el

correspondiente pago.

b) Expensas en el fideicomiso civil (art 815). El propietario fiduciario tiene derecho a

que, llegada la restitución del bien y previamente a ella, se le reembolsen las expensas ex-

traordinarias incurridas respecto del bien en fideicomiso. Puede en consecuencia, rete-

ner el bien hasta que el fideicomisario le abone las expensas.

c) Usufructo (artículo 859.) Le concede al usufructuario el derecho de retención de la

cosa fructuaria hasta que el nudo propietario le pague los reembolsos e indemnizaciones a

que tiene derecho por concepto de refacciones mayores que sirven para la conservación y

permanente utilidad de la cosa fructuaria.

d) Reivindicación (art 947). El poseedor de cosas muebles no reivindicables como las

que han sido compradas en feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en el

que se vendan cosas muebles de la misma clase puede negarse a restituir la cosa hasta

que se le reembolse el valor pagado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejo-

rarla.

e) Compraventa y permuta (arts 1882 y 1958). Si después de celebrado el contrato de

compraventa, la solvencia del comprador se ve menguada hasta tal punto que el vendedor
esté en peligro inminente de perder el precio, no podrá aquel exigir la entrega de la cosa

vendida hasta que pague o asegure el pago del precio, regla aplicable también a la per-

mute.

f) Contrato de arrendamiento. Se presentan dos situaciones:

Derecho de retención del arrendatario (art 1995). En todos los casos en que se debe

indemnización al arrendatario, no podrá ser este expelido o privado de la cosa arrendada,

sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Estas ind-

emnizaciones son las previstas cuando el arrendador incurre en mora de entregar la cosa

(articulo 1984); cuando se efectúan reparaciones en la cosa que afecten sustancialmente

el goce del arrendatario o cuando por hechos del arrendador o de terceros se turbe dicho

goce (articulos 1986 y 1987).

Derecho de retención del arrendador. Para asegurar el pago de la renta y de las indem-

nizaciones que correspondan a cargo del arrendatario, el arrendador puede retener todos

los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario la

haya amueblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren; y se entenderá que le

pertenecen, a menos de prueba contraria. Este es un caso especial en el que la retención

puede recaer sobre bienes que no están en poder del acreedor.

g) Mandato (art2188). El mandatario puede retener los efectos que se le hayan entre-

gado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obli-

gado por su parte.

h) Comodato (art 2218). El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras el co-

modante no le pague o caucione: 1) las expensas incurridas por aquel que hayan sido

necesarias y urgentes de manera que no haya sido posible consultar al comodante, si se

presume con fundamento que este también las hubiera realizado; y 2) la indemnización

de los perjuicios causados por la mala calidad de la cosa prestada.

i) Depósito (arts.2258 y 2259). El depositario no podrá, sin el consentimiento del de-

positante, retener la cosa depositada a título de compensación o en seguridad de lo que el

depositante le deba por causa diferente del contrato. Pero la retención procederá en favor

del depositario para el cobro de expensas para la conservación de la cosa y de perjuicios

ocasionados por el depósito.

j) Prenda. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda mientras no haya pa-

gado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya in-

currido el acreedor para la conservación de la prenda y los perjuicios que le hubiere oca-

sionado la tenencia (art. 2421). Una vez satisfecho totalmente el crédito, el acreedor debe

restituir la cosa pignorada. Sin embargo, podrá retenerla si tiene contra el mismo deudor

otros créditos que cumplan los siguientes requisitos: 1) ser ciertos y líquidos; 2) haber

sido contraídos después de la obligación originalmente garantizada, y 3) haberse hecho

exigibles antes del pago de la obligación anterior (art. 2426)

k) Anticresis. En virtud de este contrato de garantía, una persona le entrega un inmueble

al acreedor para que se pague el crédito con los frutos (art. 2458). El acreedor goza de

los mismos derechos que el arrendatario para el pago de las mejoras, perjuicios y gastos y
está sujeto a las mismas obligaciones del arrendatario, relativamente a la conservación de

la cosa (art. 2463).

8. Ley 1673 de 2013 derecho de retencion como garantia inmobiliaria

La ley de Garantías Mobiliarias, cataloga como una garantía mobiliaria. Si bien

los requisitos, características y función de este derecho no sufren modificación, la

ley introduce principios y reglas puesto que antes de la vigencia de la ley 1676, el

estatus del derecho de retención era precario en los casos en que otros acreedores

además del retentor, buscaran hacer efectivos sus créditos sobre el bien retenido,

ya fuese en ejecuciones de tipo individual contra el deudor, singulares o con

garantía real, o en procesos de naturaleza concursal. Estas situaciones dieron lugar

a múltiples discusiones en torno a la eficacia plena del derecho retención o su

decaimiento en relación con otros derechos reales constituidos sobre la misma

cosa o a acreedores con mejor derecho en razón de privilegios o preferencias

establecidos en la ley. En su artículo 2º la ley señala que será aplicable a la

constitución, oponibilidad, prelación y ejecución de garantías mobiliarias sobre

obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o

determinables y a todo tipo de acciones, derechos u obligaciones sobre bienes

corporales, bienes incorporales, derechos o acciones u obligaciones de otra

naturaleza sobre bienes muebles o bienes mercantiles. De acuerdo con el artículo

3º, las garantías que se encuentran comprendidas en la norma se entienden en

sentido amplio de suerte que se atribuye esa denominación a diversas operaciones,

entre ellas el derecho de retención, si este recae sobre bienes muebles. Así las

cosas, el derecho de retención es una garantía mobiliaria con todas sus

repercusiones cuando aquel se ejerce sobre bienes muebles. Por consiguiente,

cuando lo retenido es un inmueble, como sucede en los casos del poseedor

vencido para el reclamo de las mejoras (art. 970) o la retención que consagra la

ley en el contrato de arrendamiento (art. 2000) no se producirán los efectos

propios de las garantías mobiliarias y se aplicará el régimen común que se ha

examinado en la parte inicial de este trabajo. Como regla general, las garantías

mobiliarias se constituyen mediante un contrato celebrado entre el deudor garante

y el acreedor garantizado, lo cual se predica de la retención convencional, ya

estudiada. Pero en virtud de la ley pueden también constituirse este tipo de

garantías y así sucede con el derecho de retención de origen legal (art. 9) que da a

su beneficiario una posición preferente. Por otra parte, cuando la garantía se

constituye por medio de un contrato, debe inscribirse en el Registro de Garantías

Mobiliarias para el efecto y con ello se genera la oponibilidad y la prelación de la

garantía mobiliaria. Cuando se trata del derecho de retención legal o convencional

la ley 1676 no exige tal inscripción de manera que la tenencia del bien por parte

del acreedor es lo que le da oponibilidad y prelación a aquel, en su calidad de

garantía mobiliaria (art. 21). No obstante, las garantías mobiliarias que se hayan

hecho oponibles por la entrega de la tenencia o por el control de los bienes en

garantía, como sucede con el derecho de retención, podrán ser inscritas en el

registro por el acreedor garantizado, es decir, los acreedores retentores tienen esta

opción.

9. Extincion del derecho de retencion

El derecho de retención es esencialmente temporal. El sistema jurídico favorece

las situaciones jurídicas definitivas; en el caso de la retención, la restitución al

dueño se aplaza hasta cuando se pague o asegure el crédito, pero en algún

momento la tenencia debe consolidarse en cabeza del propietario. Dado su

carácter accesorio, la retención termina con el pago del crédito garantizado y,

además, en los casos previstos en el artículo 2431 del Código Civil colombiano,

que trata sobre la extinción de la prenda. Así mismo, se extingue: Cuando el

deudor paga totalmente la deuda o la asegura con una caución diferente. Cuando

la obligación que origina la retención se extingue por cualquiera de los modos

ordinarios de extinguir las obligaciones. Cuando el retenedor renuncia a continuar

ejerciendo su derecho y devuelve voluntariamente el bien retenido antes de la

satisfacción de la obligación principal. Cuando la especie retenida se pierde o

destruye por fuerza mayor o caso fortuito, sin que medie culpa del acreedor-

retinente. Este pierde su garantía, pero no la acción personal contra su deudor

para el cobro. Cuando en virtud de una condición resolutoria, el deudor pierde el

dominio del bien sobre el cual se ejercía retención. Ocurrido cualquiera de estos

eventos, el retentor debe proceder a la restitución inmediata de la cosa al acreedor

de esta (el dueño o a quien corresponda). A partir de ese momento, la tenencia

no tiene justificación jurídica y puede considerarse abusiva, por lo cual el

dueño puede instaurar las acciones pertinentes para la entrega, junto con la

indemnización de perjuicios a que hubiere lugar.

Lista de referencias
1. (Carlos Pizarro Wilson, 2009). El derecho de retención, una garantía bajo
sospecha, REVISTA IUS ET PRAXIS - AÑO 15 - N° 1.
2. (Angel Gilberto A.Lopez 2017). Homenaje al doctor Othon Perez Fernandez del
Castillo por el Colegio de profesores de derecho civil, Facultad de derecho
UNAM).
3. (Patricia Leal Barros,2017). El derecho de retención en la Convención de Viena
sobre compraventa internación de mercaderías. UE.
4. (Marcela Castro, 2018). Derecho de las obligaciones con propuestas de
modernización.

Jurisprudencia

1. Sentencia T-1000/01 (Retencion de vehiculo (taxi) violando el derecho a la

subsistencia y al trabajo)

2. Sentencia T-512/05 (Retencion de bien inmueble en proceso de

reconocimiento)
3. Sentencia T-142/12 (Derecho de retención alegado ante proceso
reivindicatorio)