UNIVERSIDAD SAN JOSE

FACULTAD DE DERECHO

CONTRATOS PRIVADOS II
CONTRATO DE FIANZA

PROFESORA:
LICDA. IVANNIA BARBOZA CARVAJAL

ELABORADO POR:
PILAR GONZALEZ VALENCIANO

29/10/2008
 CONTRATO DE FIANZA

Introducción y concepto:

A manera de introducción y como una base para desarrollar este trabajo es

importante aclarar y conocer que tratando este tema es preciso indicar que
la solvencia del deudor se torna un interés prioritario del acreedor, toda vez
que en el marco negocial se difiera la exigibilidad de una obli gación, tanto
más cuando ésta es dineraria. Muchas figuras contractuales se volverían poco
eficaces de no contar los contratantes con medios que sirvieran de garantía de
ejecución de las prestaciones respectivas.
La noción de garantía viene, entonces, como imperativo de la realidad
económica y social, a asegurar y fomentar el desarrollo de los negocios,
cubriendo la eventual insolvencia de aquel que se ha comprometido a pagar,
convirtiéndose incluso en un accesorio esencial del crédito.
Constituye, pues, un instrumento jurídico al servicio del acreedor. Y
asimismo del deudor, por cuanto la posibilidad de garantizar su obligación
redundará indubitablemente a su favor, en lo que respecta a la confianza que
podrá éste obtener en las transacciones.
Precisamente es la fianza un medio muy difundido de garantía, cuyos
antecedentes pueden rastrearse hasta el derecho romano. En consecuencia,
puede ubicarse a la fianza dentro de los contratos de garantía, en cuanto a la
función económica que desempeña en la sociedad.
La fianza civil y mercantil: concepto, diferenciación y
naturaleza jurídica:
En nuestra normativa costarricense el artículo 1301 del código Civil, expresa
claramente este concepto cuando indica que: “el que se constituye fiador de una
obligación, se sujeta respecto del acreedor a cumplirla, si el deudor no la
satisface por si mismo” y el numeral 509 del Código de Comercio indica que
“para que la fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar
el cumplimiento de un acto o contrato de comercio. La fianza mercantil será
siempre solidaria, salvo reserva en contrario, y en consecuencia no podrá el
fiador invocar el beneficio de excusión.
Con estas definiciones se deduce que la caracterización de comercial deviene
del simple hecho del carácter de la obligación llamada principal, sin tener en
consideración que el fiador sea o no comerciante. Y ello en virtud del principio de
que lo accesorio sigue a lo principal, siendo importante la diferencia del carácter
de civil o comercial por la diferente regulación de las fianzas que pasamos a
caracterizar.

Fundamento jurídico y económico:

La función primordial de la garantía es esforzar la posibilidad de que el acreedor
vea satisfecho su interés, ya sea afectando un determinado bien al pago
(garantía real) o vinculando el patrimonio de otra persona (garante) distinta del
deudor, reforzando la responsabilidad patrimonial de éste. Este contrato tiene
por finalidad el asegurar el cumplimiento de una o varias obligaciones principales
o afirmar y esclarecer derechos que han sido controvertidos. El cumplimiento de
las obligaciones pueden ser garantizado por una persona distinta del deudor
principal, que se obliga a responder también de la obligación (fianza), o bien
afectados bienes al cumplimiento de la misma y constituyendo sobre ellos un
derecho real accesorio de la obligación que aseguran (prenda e hipoteca).

Causas productoras de fianza y clases de fianza:

Tres son las causas productoras de la fianza: el convenio, la ley y la autoridad
judicial. Por esto se distinguen tres clases de ella, a saber: convencional, legal y
judicial.

 Convencional:
Es la que nace a la vida jurídica por medio de un contrato entre el fiador que
se obliga a responder por el pago de la deuda subsidiariamente y el acreedor
que acepta el compromiso, siendo éstas las únicas partes en el convenio,
porque no obstante el interés que el deudor tiene en el otorgamiento de la
 garantía puesto que en provecho suyo se rinde, no se requiere su
intervención en el contrato a que ella se refiere, pudiendo otorgarse sin su
noticia y aun contra su voluntad, en consideración a que nunca es
susceptible de causarle perjuicio.
 Legal:
Es la que se contrae en los casos determinados por la ley, como la que se
requiere para entrar al desempeño de las funciones de notario público, juez
de primera o de segunda instancia y magistrado.
 Judicial:
Esta se presenta por orden de un juez para garantizar la seguridad de ciertos
derechos privados, siendo facultad del funcionario fijar con prudencia del
monto de la garantía

Características de ambos contratos:

 Es un contrato nominado o típico: porque se encuentra regulado por la

ley, en nuestro código civil a partir del artículo 1301 y siguientes y en el
código de comercio a partir del numeral 509.
 Unilateral: Ya que de el sólo nacen obligaciones a cargo del fiador y a
favor del acreedor, pasa sin embargo a ser bilateral en el caso de existir
la retribución a favor del acreedor en cuyo caso sería bilateral y oneroso
(al respecto véase el numeral 513 de código de comercio).
 Consensual: Se perfecciona con el simple consentimiento de las partes,
el cual debe ser expreso ya que la fianza no se presume, y no puede
extenderse a más de lo contenido en ella (artículo 1304 del código civil y
510 código de comercio). Su causa propia es la función económico-social
de garantizar la satisfacción de un derecho de crédito.
 Puede ser onerosa o gratuita: dependiendo de si el factor recibe una
remuneración por la obligación que asume; en la práctica la fianza civil y
mercantil, reviste el carácter de gratuita, no obstante, el numeral 513 del
código de comercio establece que el fiador, mediante pacto expreso,
puede exigirle al deudor una retribución por la responsabilidad que
contrae al dar la garantía.
 Accesoria: como los demás contratos de garantía, la fianza no pude
concebirse sin estar condicionado por la existencia de una obligación
principal, por esto es necesario que esta última exista y sea válida.
 No formal: Dado que no requiere solemnidad alguna para su celebración.
 De garantía: De acuerdo con la función económica y social que cumple el
contrato.
La accesoriedad y sus consecuencias:

Si la obligación principal es nula, la fianza no tendrá valor alguno, salvo

cuando se tiene por válida la fianza otorgada en garantía de una obligación
anulable por incapacidad personal del deudor, pero el deberá conocer esta
situación. El código civil establece en su numeral 1302 que “es nula la fianza
que recae sobre una obligación que no es civilmente válida y se exceptúa el
caso en que la nulidad procede de la incapacidad personal del deudor, con
tal que el fiador haya tenido conocimiento de la incapacidad al tiempo de
obligarse y que la obligación principal sea válida naturalmente”.

El artículo 1303 del mismo código indica que “el fiador podrá obligarse a
menos, pero no a más que el deudor principal tanto en cantidad como en lo
oneroso de las condiciones, y si se hubiese obligado a más; se reducirá su
obligación a los limites de la del deudor”. Si se extingue la obligación principal
lo mismo ocurrirá con la fianza.

Subsidiariedad: el fiador sólo debe ocurrir su obligación si el deudor principal

incumple la suya o lo hace de manera defectuosa y como consecuencia de ello
se pueden dar las figuras del beneficio de excusión y el de orden, los cuales se
analizan más adelante (esto es cuanto a la fianza civil).

Fianza civil y fianza comercial: La fianza es uno de los institutos contractuales

que encuentra una regulación dual o doble, en el Código Civil y el Código de
Comercio.
La distinción reside en el objeto del acto: cuando se da en garantía de una
obligación comercial (acto o contrato de comercio), se considera fianza
mercantil, aunque el fiador no sea comerciante. En todo otro caso, la fianza es
civil.
Interesa la calificación, más allá de la ley aplicable y la competencia judicial,
por una diferencia básica de régimen: la fianza comercial es siempre
solidaria; la civil puede ser simple o solidaria.
El criterio adoptado es objetivo: no importa la calidad de la persona del fiador,
sino la categorización del acto.

Elementos del contrato (civil y mercantil):

 Elemento personal: es el constituido entre el fiador y el acreedor, al

comprometerse el primero a satisfacer la obligación en este caso de
que el deudor no lo cumpla. El deudor no es parte del contrato pero se
 tiene que considerar dentro del mismo cuando la fianza es otorgada
contra la voluntad de éste. La solvencia del fiador se estimará
tomando en cuanta sus bines inmuebles, salvo en mercantil que se
estimarán cualquier tipo de bienes( artículo 1306 del código civil
párrafo primero).

 Elemento real: Aún cuando es la práctica la fianza es sinónimo de

garantizar deudas en dinero, ésta podrá aplicarse a todas las
obligaciones cualquiera que sea su objeto, siempre y cuando sean
susceptibles de afianzamiento. El objeto directo de la fianza consiste
en crear la obligación subsidiaria del fiador de pagar por el deudor si
éste no lo hace. El objeto indirecto consiste en la prestación que
deberá pagar el fiador, la cual puede ser una cosa o un hecho igual o
distinto de los debidos por el obligado principal, pero sin poder
exceder de su valor.
En lo que se refiere a las obligaciones de hacer, la fianza garantiza los
daños y perjuicios que puedan ocasionar su incumplimiento. Las
deudas futuras pueden afianzarse para el momento en que surjan,
pudiendo también garantizar la fianza las obligaciones naturales (3).
En cambio, es obvio, que no pueden caucionarse las obligaciones
afectadas de nulidad, salvo cuando se trata de la obligación de un
incapaz.

 Elemento formal: En materia civil vasta con el simple consentimiento,

de esta manera se puede celebrar de forma verbal o escrita, pero es
de suma importancia recalcar que la fianza no se presume (art. 1304
código civil) debe ser expresa; en contraposición con el mercantil que
siempre deberá ser por escrito (art. 510 de código de comercio).

Clasificación:

 Subfianza: también conocida como fianza de segundo grado y

se constituye para asegurar la obligación de un fiador principal,
es la existencia de un fiador del fiador en términos generales.

 Cofianza: Es cuando hay varios cofiadores que en forma

conjunta garantizan la obligación adquirida por el deudor
principal. Esta figura presupone una asunción conjunta de
riesgo comprometido. Por principio el acreedor no puede pedir
cualquiera de ellos la totalidad de la deuda, y si así lo hiciere,
el demandado podrá oponer el beneficio de división; que es la
facultad del fiador de pagar solo la parte que le
corresponde(artículo 1325 cód. civil)
Capacidad: El art. 1302 del Código Civil establece las reglas so bre la
capacidad para ser fiador. Este numeral indica que, es nula la fianza que
recae sobre una obligación que no es civilmente válida.
Se exceptúa el caso en que la nulidad procede de la incapacidad personal del
deudor, con tal que el fiador haya tenido conocimiento de la incapacidad al
tiempo de obligarse, y que la obligación principal sea válida naturalmente.
Por otro lado en el ámbito del derecho mercantil, el articulo 517 del Código
de Comercio establece que, la fianza otorgada a favor de un menor de edad o
de un incapaz es nula; sin embargo, si el fiador al dar la garantía conocía las
condiciones de su fiado, la fianza será buena y exigible aún cuando la obligación
principal sea nula.
En cuanto a la acción del fiador corresponde para el reembolso, quedará sujeta
a la situación jurídica de todo reclamo contra un incapaz o contra un menor,
conforme a las disposiciones del Código Civil.
El principio general sienta que pueden obligarse como fiadores todos los que
tienen capacidad para contratar empréstitos. La norma no nos aclara de
masiado el panorama, si tenemos en cuenta que no existe una capacidad
específica para ser mutuario. La doctrina generalizada resuelve el punto con
la remisión a las reglas generales sobre capacidad para contratar.

Objeto: El objeto de la fianza consiste en aquella obligación que se

garantiza. Es necesario analizar qué obligaciones pueden afianzarse. Toda
obligación puede ser afianzada", así se trate de obligaciones: a) civiles o
naturales; b) accesorias o principales; c) de valor determinado o
indeterminado; d) líquidas o ilíquidas; e) puras y simples o modales, y f)
derivadas de actos lícitos o ¡lícitos.
La amplitud de este principio exige algunas precisiones. Pueden afianzarse
obligaciones futuras, siempre que tengan un objeto determinado, por ejemplo,
las deudas provenientes de las compras a una empresa suministrante de
ciertos productos. Aunque en estos casos el fiador puede retractar su garantía
mientras no naciere la prestación principal, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere caberle.

Forma:.El Código de Comercio en el artículo 510 establece que, la fianza se ha

de contraer necesariamente por escrito, cualquiera que sea su monto y no podrá
exceder de la obligación principal.
Derechos y obligaciones de las partes:

Acreedor:
Obligaciones:
No exigir la obligación antes del plazo.

Derechos:
Exigir al fiador el cumplimiento de la obligación asumida ante la principal
incumplida. Es decir, de acuerdo al contrato y respetando la voluntad prestada
con el consentimiento, el acreedor podrá exigir del fiador todo aquello a que éste
se obligó en el momento de la celebración del contrato.

Deudor:
Obligaciones:
Presentar un fiador con bienes suficientes y que se sujete al domicilio donde la
obligación deba cumplirse.

Derechos:
Si la fianza se hubiese otorgado contra su voluntad el fiador no podrá reclamar
de él otra cosa que aquello a que tuviere derecho al hacedor.
A que el fiador le informe que efectuará el pago.

Fiador:
Obligaciones:
Tener bienes inmuebles suficientes.
Indicar los bienes del deudor cuando opone el beneficio de excusión (en el caso
de la fianza).
Liberarse de la obligación mediante su cumplimiento, subrogándose en los
derechos del acreedor, para repetir contra el deudor principal al que ha afirmado.

Derechos:

Oponer todas las excepciones inherentes a la obligación

principal y las personas que tenga contra el deudor.
Pagar sólo en caso que el deudor no lo haga, salvo que sea
solidaria.
A ser indemnizado por el deudor o deudores cuando paga por
éstos al acreedor, contra el deudor principal o contra todos si son
deudores solidarios.
Que el deudor le asegure el pago.
En la Confianza el pago tiene recurso contra los fiadores que se
obligaron al mismo tiempo que él, por la porción respectiva, y por la
totalidad con los que se obligaron antes, pero ninguna contra los
posteriores.
Oponer en el supuesto de ser fiador simple los beneficios de
excusión y división cuando el acreedor pretenda exigirle el
cumplimiento de la fianza solidaria.

Beneficios del fiador civil:

Beneficio de orden: Esta figura se presenta cuando el fiador se opone a que

se le demande primero que al deudor y no tiene el deber de señalar los
bienes de éste último sobre los cuales podría ir dirigida la acción judicial del
acreedor; como sucede en el caso del beneficio de excusión.

Beneficio de excusión: Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a

hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los
bienes del deudor, es decir, se le indica al acreedor que se dirija en primer
término contra los bienes del deudor principal antes de dirigirse contra el que
dio la fianza. El código civil en su numeral 1314 nos dice que el fiador que
requiera que se haga la excusión debe de iniciarse de indicar el acreedor los
bienes del deudor principal o los que éste haya obligado en garantía de la
deuda.

En este derecho o beneficio se justifica por la razón de ser de la fianza, que

consiste en proporcionar al acreedor herramientas más firmes de satisfacción
de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a
éste último de su obligación.

Beneficio de división: Se da en los casos que hay dos o más fiadores de

una misma deuda, ésta tendrá que ser dividida entre ellos por partes iguales,
aplicándose el régimen de las obligaciones conjuntas. El beneficio de división
no funciona de pleno derecho, el fiador interesado debe oponerlo cuando se
 le reclame más de lo que le corresponde. La regla general es que la división
se produzca por partes iguales, salvo cuando existe un fiador insolvente, en
cuyo caso la cuota de éste gravará las demás. También podrá darse una
salvedad a dicha regla cunado uno de los fiadores haya limitado su
responsabilidad a una suma determinada.

Tanto el beneficio de exclusión como el de división no son de aplicación para

la fianza mercantil, judicial ni legal.

Las relaciones jurídicas derivadas de la fianza:

Efecto de la fianza entre las partes:

Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador:

El fiador que paga se convierte por este solo hecho en acreedor del deudor
principal, puesto que, en otro caso, se produciría un injustificado enriquecimiento
del deudor y un injustificado empobrecimiento del deudor.

El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor aún cuando la constitución
de la fianza fue sin el consentimiento de este último ( articulo 1317 del código civil y
515 código comercial), en cuyo caso acarreará dos efectos:

Si la fianza fue consentida por el deudor el fiador tiene derecho a la acción de

reembolso, que incluye:

 Deuda principal: a pesar de la expresión del código, debe entenderse

que el objeto de indemnización o de reembolso es la cantidad o suma
efectivamente pagada por el deudor, que no coincide con el total de la
deuda pendiente de pago por el deudor, pues el principal de aquélla, en
condiciones, podrá ser inferior. De la misma forma han de comprenderse
los intereses convencionales anteriores devengados que le fueran
debidos al acreedor.

Intereses de mora desde que haya noticiado el pago al deudor, aunque éste no
estuviere obligado por la razón del contrato a pagarlos al acreedor.

Gasta que haya hecho desde que dio noticia el deudor de haber sido requerido de
pago: si el fiador informa al deudor de que ha sido requerido de pago y el deudor
no paga, las consecuencias derivadas de este incumpliendo se originan por una
actitud culpable del deudor y le son culpables a él.

Daños y perjuicios ocasionados por la causa del deudor: el sentido de la norma es

inicialmente claro, aunque no resulte fácil determinar qué otros daños y perjuicios
puedan ser, fuera de los gastos a que se refiere el apartado anterior, los
comprendidos en este caso, pues el fiador ha asumido ya el riesgo de
determinados perjuicios que se pueden ocasionar en su economía o en su crédito
por el hacho de encontrarse constituido como garante.(articulo 1318 código civil).

La doctrina define a la acción de reembolso como un acción personal que emana

del contrato de fianza, para que el deudo le reembolse al fiador lo que haya
pagado (capital), más los intereses (corrientes que se devenguen desde el pago),
gastos y eventualmente los perjuicios que el contrato hubiere causado al fiador,
aún cuando la fianza haya sido ignorada por el deudor.

El fundamento de esta acción proviene del derecho romano, especialmente en el

propio mandato, cuando la fianza se ha constituido con consentimiento del deudor,
y en la agencia oficiosa, cuando el fiador se ha obligado con ignorancia del deudor.
El fiador que paga parte de la deuda sólo sido motivado por una transacción o
remisión parcial acordada con el acreedor.

Es por todo esto antes expuesto que la acción de reembolso es una acción
indemnizatoria y no puede ser jamás de ganancia.

 El otro efecto: es cuando la fianza fue dada contra la voluntad del

deudor, en este caso se podrá dar la acción de subrogación, con lo cual
sólo tendrá derecho a lo que el acreedor tiene contra el deudor y nada
más (art. 1319 del código civil).

El art. 1320 del código civil nos indica que cuando hay muchos deudores
principales solidarios de una misma deuda, el fiador de todos o de uno de ellos
tendrá contra cualquiera de los deudores el recurso para repetir el todo de lo que
pagó.

En cuando a la fianza mercantil: el art. 515 del código de comercio expresa que
el fiador que paga se subroga en los derechos y garantías que tenía el acreedor, y
puede exigir del deudor el reembolso del capital, y de los intereses por él
satisfechos y los que corran con posterioridad, los gastos judiciales y de cualquier
otro orden en que él hubiere incurrido por la falta de cumplimiento del deudor.

El fiador civil, puede, aún antes de haber pagado, exigirle al deudor que le
asegure el pago o lo releve de la fianza cuando:

 Hay menoscabo en los bienes del deudor, de modo que se halle en

riesgo de quedar insolvente.

 Si pretende ausentarse de la república.

 Si se obligo a revelarlo de la fianza en tiempo determinado y éste ha

transcurrido y aún no lo ha hecho.
  Si la deuda se hace exigible.

 Si han transcurrido diez años no teniendo la obligación principal término

fijo y no siendo la fianza por título oneroso. (art. 1324 Cod. Civ).

El fiador mercantil, igual al civil, puede, exigirle al deudor le asegure el pago

cuando:

 Si el deudor sufre menoscabo en sus bienes, de modo que se halle en

riesgo de quedar insolvente;

 Si pretende ausentarse del país sin dejar bienes sobre los cuales pueda
recaer embargo;

 Si la deuda se hace exigirle; y

 Si han transcurrido tres años, y la obligación principal no tiene término

fijo y no es título oneroso. (art. 514 del Cod. Com.)

Las excepciones oponibles por el fiador a la demanda del acreedor:

El fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que sean inherentes a la
obligación principal y no las que sean únicamente personales del deudor.

El fiador está facultado para discutir, frente al acreedor, la existencia, la legitimidad

y la validez de la obligación, así como su subsistencia o su posterior extinción. La
única limitación a la posibilidad de oponer excepciones es la que se refiere a las
llamadas “excepciones puramente personales del deudor”, pero ¿cuáles son estas
excepciones puramente personales que el fiador no puede ejercitar frente a la
demanda del acreedor? La respuesta se encuentra en que el fiador no puede
alegar las excepciones que nacen de la incapacidad del deudor para obligarse, o la
facultad del deudor de enervar el ejercicio del derecho del crédito, cuya atribución
al deudor tenga carácter personalísimo o inherente a su persona.

Cuando existe una garantía real (prenda-hipoteca) y una personal (fianza), el

acreedor no puede requerir al fiador directamente, debe accionar primero la
ejecución del derecho real, pues éste sólo responde si hay saldo al descubierto;
pero debe se demandado desde el inicio del proceso.

Efectos de la fianza entre fiador y acreedor:

El fiador está obligado a cumplir en caso que el deudor principal no lo haga o sea
insuficiente, salvo que la fianza sea solidaria, en cuyo supuesto tiene acción contra
ambos o uno solo de ellos a su libre elección.

Efectos entre el acreedor y el deudor:

Se da el privilegio al contrato de fianza ya que es la obligación principal que da

vida a la obligación subsidiaria. El deudor propone al acreedor que un tercero lo va
a respaldar y presenta uno que tenga bienes inmuebles suficientes.

La extensión máxima de la obligación del fiador:

Normalmente la obligación del fiador es idéntica a la del deudor. La prestación

debida por el fiador es la misma y debe ejecutarse en las mismas condiciones

La extensión de la obligación del fiador y la reducción legal del exceso:

Según el numeral 1302 del cód. civ. el fiador puede obligarse a menos, pero no a
más que le deudor principal tanto como en lo oneroso de las condiciones.

Una extensión de la obligación del fiador, superior a la extensión de la del deudor

principal, carearía de causa y, si tuviera alguna, tendría necesariamente que ser
distinta de la función de garantía. La falta de causa no engendra, sin embargo,
más que una nulidad parcial, que es a lo que el cód. alude al hablar de una
reducción de la obligación del fiador a los límites de la del deudor.

Extinción de la fianza tanto civil como mercantil:

Las causas de extinción de la fianza:

Se establece en el Art.1330 que extinguida la obligación principal, se extingue la

fianza, puesto que siendo una obligación accesoria sigue la suerte de la principal.

Así mismo, los medios legales por los cuales se extingue ésta (obligación principal)
se encuentran:

 Pago

 Compensación

 Novación; en el Art.820 del cód.civ. se expresa la novación hecha con el

deudor principal libra a los fiadores.
  Transacción.

 Confusión; el Art.827 ibídem indica que si la confusión se verifica en la

persona del deudor principal, aprovecha a sus fiadores y que la confusión
de las calidades del acreedor y de fiador, o de fiador y deudor principal,
extingue la fianza confundida.

 Renuncia o remisión de la deuda; en el Art.824 ibídem indica que la

remisión concedida al deudor descarga a los fiadores.

 Imposibilidad de cumplimiento.

 Prescripción negativa o extintiva.

La fianza también puede extinguirse por vía directa, cuando existe alguna causa
que sólo implique la terminación exclusiva del contrato de la fianza, quedando
subsistente la obligación principal. En estos casos procederán las excepciones que
pueden oponer el fiador y que sean propias de la fianza.

El código civil en sus Arts. 1330 y siguientes, indica los modos porque se extingue
la fianza en materia civil en nuestro país, los cuales se citan a continuación.

 Si el acreedor acepta voluntariamente una finca u otra cosa en pago de la

deuda, queda exonerado el fiador, aún cuando el acreedor pierda después
por evicción la cosa que se dio (Art.1331 C .C)

 Cuando por hecho o culpa del acreedor, los fiadores no pueden subrogarse
en los derechos y privilegios anteriores o acompañantes de la fianza. Los
fiadores, aunque sean solidarios, quedan descargados de su obligación en
la misma proporción en que las garantías se han disminuido (Art. 1332 C.
C).

 La simple prórroga concedida por el acreedor al deudor principal no libra al

fiador, el cual en tal caso puede demandar a deudor para obligarlo a que
pague o a que lo exonere da la fianza. (Art.1333 C. C)

En cuanto a la extinción de la fianza mercantil el numeral 518 del código de

comercio manifiesta igual que ésta se produce al extinguirse la obligación principal
y que la dación aun pago extingue la fianza, aún cuando el acreedor pierda
después por evicción el bien que recibió.
 Jurisprudencia

-Nº1391-N-

         TRIBUNAL PRIMERO CIVIL .- San José, a las siete horas cincuenta minutos
del veintiséis de noviembre del año dos mil tres.

         PROCESO EJECUTIVO SIMPLE , establecido ante el Juzgado Segundo Civil

de Mayor Cuantía de San José, bajo el expediente número 99-001885-181-CI. Incoado
por BICSACARD SOCIEDAD ANONIMA , representada por su apoderado
generalísimo Daniel González Santiesteban, mayor, casado, ejecutivo Bancario, vecino
de San José, cédula número uno- quinientos sesenta y cuatro- seiscientos sesenta y ocho,
contra   SOLINSA, SOLUCIONES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANONIMA ,
representada por su apoderado generalísimo Arturo Céspedes Ruiz, mayor, casado,
ingeniero, vecino de San José, cédula número uno- cuatrocientos noventa y cuatro- cero
veintitrés y contra éste en su carácter personal, y contra RONNY RODRÍGUEZ
VILLALOBOS, casado, contador, vecino de Desamparados, cédula número uno-
cuatrocientos cincuenta y ocho- quinientos treinta dos. Intervienen como apoderados
especiales judiciales de la parte actora la licenciada Deborah Feinzaig Mintz y de la parte
demandada el licenciado Leonardo Céspedes Ruiz.

RESULTANDO:

         1.- El Juez de Primera Instancia, en sentencia dictada a las diez horas del veintiocho
de enero del dos mil tres, resolvió: “ POR TANTO: Se rechazan las defensas de falta de
ejecutividad del título, y la genérica de sine actione agit en sus modalidades de falta de
legitimación activa y pasiva, falta de Derecho y falta de interés actual. La de prescripción
se rechaza en cuanto a la obligación principal y se acoge con respecto a los intereses
liquidados en la demanda. Se declara con lugar la demanda ejecutiva simple de Bicsacard
Sociedad Anónima contra Solinsa Soluciones Industriales S.A., Arturo Gerardo Céspedes
Ruiz y Ronny Rodríguez Villalobos. Se confirma la ejecución y los embargos ordenados
interlocutoriamente. Continúese con el procedimiento hasta que los demandados le
paguen a la actora la suma de ochenta y seis mil novecientos treinta y cuatro colones con
cuarenta céntimos, y cuatro mil cuatrocientos dólares de capital, así como los intereses
moratorios futuros hasta el efectivo pago de la totalidad de la obligación, tasa de interés
moratorio para la deuda en colones de un cuarenta y cinco por ciento anual, y en dólares
de un veinte por ciento anual. El pago de las costas es a cargo de la demandada.”.

         2.- En virtud de recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los

demandados, conoce este Tribunal del presente proceso.

         3.- En los procedimientos se han observado, los plazos y las prescripciones de ley.
         Redacta el Juez Gamboa Asch, y;

CONSIDERANDO:

I.-   Inventario de hechos ciertos, que destaca la sentencia recurrida, es fiel reflejo
del material de evidencia electo. Merece, homologarse.

II.-   El artículo 611 del Código de Comercio, adicionado con un segundo

segmento por Ley N° 7558 del 3 de noviembre de 1995, decreta: “También tendrán el
carácter de título ejecutivo las certificaciones de los saldos de sobregiros en cuentas
corrientes bancarias y de línea de crédito para el uso de tarjetas de crédito, expedidas por
un contador público autorizado.” Tenemos, pues, que los pergaminos con robustez
ejecutiva pueden ser de dos tipos: adveración del remanente de un sobregiro en cuenta
corriente bancaria, o bien el atinente al aprovechamiento de un plástico. “Eso resulta
corroborado con la redacción que esa misma ley le ha dado al nuevo artículo del mismo
Código que lleva el número 632 bis. En el cual se da una definición de lo que debe
entenderse por sobregiro bancario o crédito en cuenta corriente, que resulta ser un
contrato por medio del cual un Banco abre crédito a un cuentacorrentista, para
sobregirarse en su cuenta por un monto mayor a sus haberes. Seguidamente esa norma
dispone en que forma se pueden hacer los giros contra autorización, y en su parte final la
posibilidad de cobrar el saldo por medio de las garantías que las partes hayan acordado
por la vía ejecutiva simple. Esa norma con toda claridad se refiere a los saldos de
sobregiros, y no a los saldos de líneas de crédito. De manera que la relación del artículo
632 bis con el 611 es tan sólo en lo que se refiere a los sobregiros de cuentas corrientes
bancarias. En consecuencia, cuando se trata de una línea de crédito para el uso de tarjeta
de crédito basta, como es claro, que la certificación se refiera únicamente al saldo de la
línea de crédito para el uso de tarjeta.” De esta Cámara votos números 15-M de 8:05
horas del 5 de febrero de 1997; 1078-E de 9:30 horas del 12 de setiembre del 2001; 508-
M de 7:50 horas y 512-M de 8:10 horas del 18 de junio de 1997.

III.-   Nuestro legislador, al forjar actual artículo 611 comercial, omitió

reglamentar prototipos formales que debe cumplir adveración de experto ahí designado.
Luce oscuridad que, siguiendo directriz de la Sala Constitucional – Voto N? 501-91 de 16
horas del 5 de marzo de 1991 – ha contribuido a disipar prudencia juris del Tribunal
arrancando de su Voto N° 505-R de 8:20 horas del 6 de mayo de 1998. Título que
fecundiza proyecto cobratorio de Bicsacard Sociedad Anónima reverencia hipótesis,
mínimas e indispensables para poder disfrutar de energía ejecutiva. Encierra deuda
líquida y exigible para efectos del numeral 440, párrafo 2°, del Código de Rito.
Certificación base irradiada ha podido excitar, válidamente, este juicio sumario singular.
Desmenuzándose   principales básicos pendientes, tipo de interés moratorio concertado,
monto insoluto, también data de último abono efectuado por el tarjetahabiente. Aún
cuando, según arbitró acertadamente el señor Juez, capital en moneda nacional y
extranjera es inferior al que indica el contador licenciado José A. Tenorio Umaña. Bien o
mal Solinsa Soluciones Industriales Sociedad Anónima y garantes han quedado enterados
qué metálico se les reclama, por qué concepto y cuando se conceptúa la deudora hizo
postrer desembolso. Calificados quedaron, pues, para ejercer su defensa. A tal punto que,
cuestionando certeza de “suma real que se adeuda a la actora por concepto de capital” y
“cuánto correspondería a otros cargos y qué cargos son”, se ordenó oír voz imparcial de
un perito llamado en actas. Del libelo de oposición en concreto folio 48. El contable
nominado, licenciado Luis Gerardo Jiménez Salazar, escrutando previamente
información que pormenoriza en epígrafe de su dictamen (folios 96 a 98) concluyó
aconsejando:”. Cuenta en colones: . Saldo (únicamente compras) ¢86.934.40...Cuenta en
dólares U.S:. Saldo (únicamente retiros en efectivo) $4.400.00...” Parecer que prohíja el
fallo protestado. En la sola discrepancia que mantuvo con el plácito confeccionado por su
colega licenciado José A. Tenorio Umaña emisor de certificación sustento de esta lite.
Nada expresó el conocedor investido, Jiménez Salazar, acerca de si empresa actora “está
capitalizando intereses en la certificación que presenta con esta demanda” ni la
tarjetahabiente o sus fiadores solicitaron suplir delatada omisión aprovechando audiencia
de folio 99.

IV.-   Ítem mas. El licenciado José Leonardo Céspedes Ruiz, vocero judicial de
los accionados, debate en esta instancia: “... El artículo 611 del Código de Comercio no
dice que esa certificación del CPA sea un título que pueda valerse por si mismo. La
certificación del CPA debe limitarse al saldo de esa cuenta corriente, a nada más. No es
cierto que el mencionado artículo autorice al CPA a certificar, con carácter de título
ejecutivo, quién es el deudor ni quién es el fiador de una obligación, ni cuál es el tipo de
interés ni el plazo pactados. Lo único que puede certificar con carácter de título
ejecutivo es el saldo de esa obligación...” Folios 129 a 131. Reproche inatendible. Ha
discernido este Tribunal, precedente ahora aplicable, lo siguiente: “ I.- En el caso que nos
ocupa, la sociedad accionante aporta el contrato de apertura de cuenta corriente y emisión
de tarjeta de crédito y, como título ejecutivo, certificación emitida por Contador Público
Autorizado. De conformidad. De conformidad con lo establecido en el artículo 611 del
Código de Comercio, las certificaciones emitidas por Contador Público Autorizado, sobre
saldos pendientes de pago a cargo de los tarjetahabientes, constituyen documentos con
fuerza ejecutiva, puesto que la citada disposición hace referencia al rango ejecutivo que
poseen, por un lado, las certificaciones de estos contadores, que emitan en cuanto a
saldos de sobregiros en cuentas corrientes bancarias y, por otro,   las certificaciones
libradas por dichos funcionarios, en cuanto a los saldos resultantes en “líneas de créditos
para el uso de tarjetas de crédito”, lo que se interpreta, esto último, como los saldos
pendientes de cancelación, que resulten de la operación de la tarjeta de crédito, según la
correspondiente línea crediticia que se ha otorgado al tarjetahabiente. II.- En definitiva,
esta certificación es la que constituye el documento base, apoto para despachar ejecución
en contra de las personas que allí consigna como obligadas, en cuenta K. y N., ambas de
apellidos B.J. Dicho título se basta a si mismo y no requiere de otra documentación que
refuerce o determine su naturaleza ejecutiva para cursar la demanda en contra de quienes
establezca como obligadas.” Voto N° 324-E de 8:10 horas del 18 de marzo de 1998. El
contador   “como emitente y responsable del contenido de la certificación, debe verificar
la exactitud y veracidad de la información. Para ello debe contar con los documentos
necesarios que justifiquen lo certificado mediante la prueba respectiva. No obstante, lo
que es innegable es que todos los firmamentes del contrato; esto es, deudor o deudores y
los fiadores o avalistas, responden solidariamente por el saldo adeudado por concepto del
uso de la tarjeta de crédito. El criterio tiene asidero en la misma reforma al artículo 611
del Código de Comercio...Se podría creer que un contrato para el uso de tarjeta de crédito
no puede contener fiadores o avalistas (ésta última figura utilizada en forma genérica
pero con la aclaración que es una institución propia de la letra de cambio), pero asumir
esa posición es desconocer el derecho de obligarse mediante cualquier documento sin
importar que por disposición de ley goce o no de fuerza ejecutiva. La firma del fiador
conlleva su voluntad libre de responder conjuntamente con el petente de la tarjeta,
manifestación que no puede ser ignorada en el caso de que el titular de la tarjeta entre en
mora al no cancelar el saldo pendiente. Si bien lo dispuesto en el artículo 611 del Código
Mercantil no es del todo claro al respecto, la laguna legislativa se integra con los
principios generales del derecho, en este asunto del derecho civil de obligaciones. No se
trata de justificar certificaciones sin respaldo alguno que puedan generar cobros contra
personas ajenas a los saldos no pagados, sino de mantener la responsabilidad solidaria
entre el dueño de la tarjeta (deudor) y la persona que se compromete en el mismo
contrato a cubrir en las mismas condiciones cualquier monto no cancelado. Esto es lo que
sucede en autos, pues en autos se carece de prueba que desvirtúe lo certificado, en
especial que el apelante no haya firmado el contrato como fiador. Ese extremo ni siquiera
fue alegado de manera expresa, por lo que se entiende que admite haberlo suscrito en su
oportunidad. Por todo lo expuesto, el motivo de inconformidad no es de recibo...” Voto
N° 1063-L de 8:55 horas del 19 de julio del 2000. Elocuente que el contador público
autorizado emitente asevera, que Solinsa Soluciones Industriales Sociedad Anónima es
tarjetahabiente deudora de Bicsacard Sociedad Anónima garantizada con fianza de
Arturo Céspedes Ruiz y Ronny Rodríguez Villalobos. Folios 6 a 7. Imputación que no
desvirtuaron incumpliendo onus probandi como carga que impone el artículo 317, inciso
2°, del enjuiciamiento civil. Recoge aforismo procesal del derecho romano “reus in
exceptionibus reputatibur.” O sea que para el fin de probar la excepción se reputa actor al
demandado. Así como se siente regla de que la prueba incumbe a aquel que afirma, no al
que niega, en este caso, el que excepciona debe probar excepción formulada. Riguroso,
entonces, confirmar veredicto recurrido en lo apelado.                

POR TANTO:

         Se CONFIRMA, en lo apelado, la sentencia recurrida.-

Gerardo Rojas Schmit

Celso Gamboa Asch                                                                       Edgar

Alvarado Luna

jse
 -Nº -G-

         TRIBUNAL PRIMERO CIVIL .- San José, a las del de del año dos mil dos.

         PROCESO , establecido ante el Juzgado Civil de Mayor Cuantía de San José, bajo
el expediente número . Incoado por , , contra , y MARÍA ELENA OBANDO CASTRO
, mayor, casada, funcionaria bancaria, vecina de Barrio Pitahaya y con cédula de
identidad número uno - quinientos ochenta y seis - doscientos treinta.    Además
intervienen como apoderado especial judicial de la parte actora el licenciado Víctor Hugo
Mafiolli Alvarado y de la co-demandada el licenciado Mynor Ignacio Sánchez Ramírez    

RESULTANDO

         1.- El Juez de Primera Instancia, en sentencia dictada a las trece horas del diez de
octubre del dos mil uno, resolvió: “ POR TANTO:    Se declara sin lugar en todos sus
extremos el presente Juicio Ejecutivo Simple, interpuesto por JORGE NÚÑEZ
MONTERO contra GIOVANNI SOLANO CUBERO y MARIA ELENA OBANDO
CASTRO. Firme esta resolución, levántense los embargos decretados en autos. Se
resuelve sin especial condenatoria en costas.”.

         2.- En virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor, conoce este Tribunal
del presente proceso.

         3.- En los procedimientos se han observado, los plazos y las prescripciones de ley.

         Redacta el Juez Parajeles Vindas, y;

CONSIDERANDO

         I.-          Se elimina el elenco de hechos probados que contiene la sentencia
recurrida. En esta instancia se tiene por acreditado: 1) Mediante pagaré número 0545870
suscrito el 11 de diciembre de 1992, el señor Geovannni Solano Cubero con la fianza de
María Elena Obando Castro y Jorge Alberto Nuñez Montero, se constituyó deudor del
Banco Popular y Desarrollo Comunal por la suma de ¢ 500.000 de capital (título en
archivo). 2) El 26 de mayo de 1999, el fiador Jorge Alberto Nuñez Montero cancela al
citado Banco la suma de ¢ 535.990,05 incluyendo capital e intereses adeudados por el
deudor Solano Cubero (recibo certificado número 285 de folio 68 y constancia de
subrogación en archivo). 3) La co-demandada María Elena Obando Castro fue
debidamente notificada el 14 de diciembre del año 2000. El co-accionado Solano Cubero
se apersonó el 13 de marzo del 2001 (acta y escrito de folios 17 y 37).

         II.-          La demanda ejecutiva la promueve el señor Jorge Alberto Nuñez Montero,
quien aporta como título el pagaré número 0545870 y la constancia de subrogación
expedida por el primitivo acreedor Banco Popular y Desarrollo Comunal. Se despacha
ejecución contra el deudor original Geovanni Solano Cubero y la otra fiadora María
Elena Obando Castro. El primero se apersona a folio 37 sin objetar el cobro, pero la
segunda contesta a folio 25 y se opone porque en su condición de fiadora sólo responde
por la parte proporcional. Opuso las excepciones de falta de derecho, falta de
legitimación pasiva, y prescripción del principal e intereses. En el fallo apelado, el
Juzgado omite pronunciamiento sobre las excepciones y declara sin lugar la demanda.
Fundamenta su decisión en el artículo 786 del Código Civil, norma que exige la
simultaneidad entre el pago y la subrogación. Sostiene que ese medio extintivo no se
produce al diferir la fecha del pago con la constancia emitida por el Banco Popular y
Desarrollo Comunal. De ese pronunciamiento recurre el actor, para quien la subrogación
legal opera a su favor y, por ende, pide se revoque la sentencia desestimatoria y se acoja
la ejecución.

         III.-          No comparte el Tribunal la tesis de la señora juez a-quo. Le concede al
artículo 786 del Código Civil un alcance que no tiene para este caso concreto y, además,
resuelve un punto no debatido por las partes. Ese proceder oficioso violenta lo dispuesto
en los numerales 99 y 155 del Código Procesal Civil. La doctrina civil de obligaciones
admite dos clase de subrogación: la convencional y la legal. En la primera la subrogación
opera por acuerdo de voluntades; esto es, el acreedor decide subrogar sus derechos y
acciones al tercero que cancela lo debido. Por el contrario, la segunda se verifica de pleno
derecho, por disposición expresa de la ley. Nuestro Código Civil regula la convencional
en el artículo 786 y la legal en el inciso 3º del numeral 790. La simultaneidad que echa de
menos el a-quo se refiere a la subrogación convencional o facultativa, como lo señala el
tratadista costarricense Alberto Brenes Córdoba: “Es facultativo para el dueño de un
crédito conceder la subrogación, pero sí a esto estuviere anuente, es preciso que ella se
verifique al mismo tiempo que el pago, y que conste en el recibo que el acreedor
extienda. Se exige que dichos requisitos sean simultáneos, porque solo así se realizan las
condiciones que hacen posible la subrogación, conforme al rigor de los principios. En
efecto, si ésta se hiciere con anterioridad al pago el acreedor carecería de la facultad de
recibirlo por haber dejado de ser tal acreedor; y si, por el contrario, se pretendiese
verificar la subrogación después de que el acreedor recibió lo adeudado, ya él se hallaría
legalmente impedido para hacer el traspaso por cuanto la deuda quedó extinguida desde
el momento en que recibió su importe” (BRENES CORDOBA, Alberto. Tratado de las
Obligaciones. Editorial Juricentro S.A. 1977 San José. Costa Rica. Pág. 148). Ese
razonamiento es inaplicable a la subrogación legal, como sucede en autos. El Banco
Popular y de Desarrollo Comunal, como acreedor primitivo, subroga los derechos a favor
de uno de los fiadores. El pago realizado por el fiador Nuñez Montero encuadra en lo
dispuesto en el inciso 3º del artículo 790: “A favor de aquel que paga una deuda a la cual
estaba obligado con o por otros”. Esa norma, en su enunciado, de manera expresa
establece que opera totalmente y de pleno derecho, lo que significa que no requiere de la
simultaneidad propia de la subrogación convencional. Por lo expuesto, carece de
importancia la fecha de emisión del documento donde se le subroga al actor la
obligación. Esa forma de pago y, la posibilidad de recuperar el monto cancelado, operó a
su favor de pleno derecho independientemente de la fecha de expedición de la constancia.
Por último, ninguno de los co-demandados se opuso en ese sentido, razón adicional para
revocar el fallo desestimatorio.
         IV.-          Dentro de las excepciones opuestas, se observa la prescripción del
capital. Se ejecuta un pagaré cancelado por uno de los fiadores, lo que sucedió el 26 de
mayo de 1999. Con esa subrogación legal se extingue la deuda y surge una nueva
obligación y empieza a correr el plazo prescriptivo. El pagaré prescribe a los 4 años,
plazo que se interrumpe con la notificación de la demanda a la co-accionada Obando
Castro el 14 de diciembre del 2000. No transcurrió entre una y otra fecha esos 4 años, de
ahí que se deniega la prescripción alegada. Artículos 802 inciso g), 795 e inciso a) del
977 del Código de Comercio. Además, inciso a) del numeral 296 del Código Procesal
Civil. La excepción de falta de derecho es improcedente porque el actor, como nuevo
acreedor por subrogación, goza de suficiente respaldo legal para ejecutar al deudor
original y a la otra fiadora para recuperar lo pagado en un crédito ajeno. Igual suerte corre
la falta de legitimación pasiva. La demanda se dirige bien tanto contra el deudor como la
fiadora, todo a tenor de los artículos 793 y 1328 del Código Civil y 515 del Código de
Comercio. En cuanto a la prescripción de intereses, éstos prescriben al año según el
ordinal 984 inciso b) de ese último cuerpo legal. En el escrito inicial se liquidan réditos
legales del 26 de mayo de 1999 al 28 de agosto del 2000. La demanda se notifica el 14 de
diciembre del 2000, lo que permite declarar prescritos los intereses del 26 de mayo al 13
de diciembre de 1999. Los restantes se aprueban conforme a la tasa legal hasta su
efectivo pago, los cuales deberán ser liquidados en etapa de ejecución.

         V.-          En definitiva, se revoca la sentencia recurrida. En su lugar se deniegan las
excepciones opuestas, salvo la de prescripción de intereses en los términos analizados en
el considerando anterior. Se confirma el auto que despachó ejecución en lo interlocutorio,
así como el decreto de embargo. El fallo estimatorio difiere para el deudor y para la
fiadora. Al primero se le debe imponer la totalidad de la condena, pues responde como el
obligado directo. Por ese motivo, continúese el procedimiento hasta que el co-demandado
Giovanni Solano Cubero pague al actor la suma de ¢ 535.990,05 de capital, los intereses
legales a partir del 14 de diciembre de 1999 hasta su efectivo pago y ambas costas del
proceso. Distinta es la situación con la co-demandada María Elena Obando Castro, quien
únicamente responde por la parte proporcional a la fianza otorgada. En el pagaré figuran
dos fiadores: el actor y la señora Obando Castro, de manera que ésta debe contribuir con
el otro fiador en el cincuenta por ciento de lo pagado. Bajo ese razonamiento, se le
condena en los mismos términos anteriores, pero la suma a pagar por capital se reduce a ¢
267.995,02. No obstante, se advierte que el actor únicamente puede recibir ¢ 535.990.05
por concepto de capital y los réditos correspondientes. En caso que la deuda la cubra el
co-accionado Solano cubero, la condena contra la fiadora Obando Castro queda sin
efecto. De cubrir ésta su parte proporcional, el señor Solano Cubero responde por el otro
cincuenta por ciento. En la hipótesis de embargo de ambos, el límite es que el actor no
puede recibir más del capital pagado al Banco con los intereses.

POR TANTO

Se revoca la sentencia recurrida. En su lugar, se rechazan las excepciones de falta

de derecho, falta de legitimación en su modalidad pasiva y la prescripción del principal.
Se acoge la excepción de prescripción de los intereses y se declaran prescritos los réditos
liquidados del veintiséis de mayo al trece de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve. Se confirma el auto que despachó ejecución en lo interlocutorio, así como el
decreto de embargo. Continúese el procedimiento hasta que el co-demandado Giovanni
Solano Cubero pague al actor la suma de quinientos treinta y cinco mil novecientos
noventa colones cinco céntimos de capital, los intereses legales a partir del catorce de
diciembre de mil novecientos noventa y nueve hasta su efectivo pago y ambas costas del
proceso. A la co-demandada María Elena Obando Castro se le condena en los mismos
términos, pero la suma a pagar por capital se reduce a doscientos sesenta y siete mil
novecientos noventa y cinco colones dos céntimos. No obstante, se advierte que el actor
únicamente puede recibir la suma de quinientos treinta y cinco mil novecientos noventa
colones cinco céntimos por concepto de capital y los réditos correspondientes.

Gerardo Rojas Schmit

Gerardo Parajeles Vindas                                                               Celso

Gamboa Asch

-N ° 136-L-
          TRIBUNAL PRIMERO CIVIL.-   San José, a las ocho horas veinte minutos del
veintiséis de enero del año dos mil uno.

          PROCESO EJECUTIVO , establecido ante el Juzgado Cuarto Civil de Mayor
Cuantía de San José, bajo el expediente número 99-000570-183-CI. Incoado por
SERVIMAS MAXIMA S.A. , representada por su apoderado general judicial Carlos
Valenciano Kamer, mayor, casado, abogado y notario, vecino de San José, cédula de
identidad número 1-494-901, contra FRANCISCO HERNANDEZ QUIROS , mayor,
cédula de identidad número 1-475-937, y GONZALO VILLALTA GEWURTZ , mayor,
cédula de identidad número 1-578-066. Interviene además, como apoderado especial
judicial del co-demandado Villalta Gewurtz, el licenciado Miguel Antonio Arias Maduro.

RESULTANDO:

          1.- El Juez de Primera Instancia, en sentencia dictada a las diez horas cinco minutos
del tres de julio del año dos mil, resolvió: "POR TANTO:   De acuerdo a lo expuesto y
artículos citados se rechaza la excepción de falta de derecho, falta de causa, falta de
legitimación activa y pasiva, falta de ejecutividad, la genérica de sine actione agit en sus
modalidades de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, falta de ejecutividad y
prescripción de intereses opuestas por el demandado. En consecuencia se declara con lugar
el presente proceso ejecutivo simple establecido por SERVIMAS MAXIMA S.A. contra
FRANCISCO HERNANDEZ QUIROS Y GONZALO VILLALTA GEWURTZ por
un monto de principal de QUINIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS
SESENTA Y UN COLON CON CINCUENTA CENTIMOS. Más la suma de VEINTE
MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES COLONES CON SESENTA Y SIETE
CENTIMOS de intereses corrientes liquidados a partir del veintidós de setiembre de mil
novecientos noventa y ocho al veintidós de octubre de mil novecientos noventa y ocho. Más
la suma de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS ONCE COLONES CON
OCHENTA Y UN CENTIMOS de intereses moratorios liquidados a partir del veintitrés
de octubre de mil novecientos noventa y ocho al veintitrés de febrero de mil novecientos
noventa y nueve. Más los intereses posteriores a esta última fecha, pactados al cincuenta y
uno punto veintiséis por ciento anual, los cuales se liquidarán en su oportunidad procesal y
hasta la efectiva cancelación de la obligación. Se confirman los embargos decretados en
autos. Continúen los procedimientos hasta que los accionados hagan pago efectivo de las
sumas aprobadas por principal y las costas procesales y personales de este proceso a las que
se les condena.".-

          2.- En virtud de recurso de apelación interpuesto por el apoderado especial judicial
del co-demandado, conoce este Tribunal del presente proceso.

          3.- En los procedimientos se han observado, los plazos y las prescripciones de ley.

          Redacta el Juez Araya Knudsen; y,

CONSIDERANDO:
          I).- Habiéndose analizado el elenco de hechos que se tuvieran por demostrados en la
sentencia de primera instancia, resulta procedente su aprobación, esto en vista de que ellos
son reflejo de los elementos de convicción que fuera aportados al proceso; sin embargo,
conviene agregar el siguiente: 3).- Que el codemandado Gonzalo Villalta Gewurtz firmó en
calidad de avalista el contrato de emisión de tarjeta de crédito que el también accionado
Francisco Hernández Quirós suscribiera con la compañía actora.(Ver certificación del folio
2, demanda de folios 5 a 6, y copia de contrato de emisión de tarjeta de crédito solicitada
con carácter de prueba para mejor resolver en esta instancia).-

     II).- Al efectuar su alegato de expresión de agravios, el apoderado del señor Villalta
Gewurtz señala que jamás un contrato de fianza puede originarse o tenerse por existente con
fundamento en una certificación de contador público autorizado, máxime si tomamos en
consideración que el monto por el cual se otorgara la fianza es menor al que se viene
cobrando, esto en referencia únicamente al capital adeudado, no así en relación con sus
intereses. El fiador no podría estar obligado a más de lo que se indica en la fianza dada por
él, esto en vista de que el monto que certifica el Contador refleja el estado de cuenta de la
tarjeta de crédito utilizada por el tarjetahabiente, quien evidentemente se excedió en el tope
del crédito, pero esto no podría en forma alguna modificar la garantía otorgada por el fiador,
motivos por los cuales la sentencia de primera instancia deberá ser revocada, acogiéndose
las excepciones opuestas por su representado.-

          III).- Sobre la posibilidad de que un contador público autorizado pueda certificar no
solamente la obligación del deudor por el saldo en descubierto en vista de la utilización de
una tarjeta de crédito, sino también la fianza o aval que se diera en el contrato respectivo, ya
este Tribunal se ha pronunciado señalando que es perfectamente factible que ese profesional
certifique la fianza o aval dentro de ese documento y que la acción ejecutiva se siga no
solamente contra el tarjetahabiente, sino también contra el o los fiadores o avalistas. Así,
este Tribunal, por voto número 1063-L, de las ocho horas cincuenta y cinco minutos del
diecinueve de julio del año último pasado señaló en lo que interesa lo siguiente: " Es
indudable que el contador, como emitente y responsable del contenido de la certificación,
debe verificar la exactitud y veracidad de la información. Para ello debe contar con los
documentos necesarios que justifican lo certificado, de ahí que los demandados tienen el
derecho de desvirtuar lo certificado mediante la prueba respectiva. No obstante, lo que es
innegable es que todos los firmantes del contrato; esto es, deudor o deudores originales y los
fiadores o avalistas, responden solidariamente por el saldo adeudado por concepto del uso
de la tarjeta de crédito. El criterio tiene asidero en la misma reforma al artículo 611 del
Código de Comercio, ello producto de las dificultades que presenta las letras de cambio y
otros títulos valores para garantizar el contrato de tarjeta de crédito. La jurisprudencia se ha
mantenido incólume acerca de la inejecutividad de la letra de cambio en estos casos, tesis
apoyada en la imposibilidad de determinar el verdadero saldo adeudado ya que el monto de
la letra refleja el tope del crédito pero no lo realmente debido. Para solucionar la cuestión, el
legislador concede título ejecutivo a la certificación de contador público autorizado,
profesional con las facultades inherentes para indicar el saldo. Se podría creer que un
contrato para el uso de tarjeta de crédito no puede contener fiadores o avalistas( esta última
figura utilizada en forma genérica por con la aclaración que es una institución propia de la
letra de cambio), pero asumir esa posición es desconocer el derecho de obligarse mediante
cualquier documento sin importar que por disposición de la ley goce o no de fuerza
ejecutiva. La firma del fiador conlleva su voluntad libre de responder conjuntamente con el
petente de la tarjeta, manifestación que no puede ser ignorada en el caso que el titular de la
tarjeta entre en mora al no cancelar el saldo pendiente".   Lo anterior resulta claro en cuanto
a la obligación que tendría el recurrente como avalista del documento que se ejecuta,
situación que se demuestra no solamente con la certificación emitida por el Contador
Público Autorizado, sino también por la copia del contrato en dónde consta una firma, la
cual es sumamente parecida a la rúbrica puesta por el señor Villalta Gewurtz puesta en
algunos escritos que constan en este proceso.-

          IV).- En vista de lo anterior, los argumentos del apelante para sustentar su recurso no
tendrían asidero, ya que esto como avalista del contrato de emisión de tarjeta de crédito,
cuyo saldo adeudado se cobra en este proceso, se encuentra también obligado
solidariamente a responder por dicha obligación, y si en los términos de la contratación se
admitió el sobregiro en la utilización de la tarjeta de crédito, también deberá responder por
ello, ya que con su consentimiento avaló o garantizó el contrato que suscribiera como
tarjetahabiente el señor Hernández Quirós. Así las cosas, resulta claro que la sentencia de
primera instancia fue dictada conforme a derecho y al mérito de los autos, motivo por el cual
deberá ser confirmada en todos sus extremos.-

       POR TANTO:

          Se confirma la sentencia recurrida.- El licenciado Celso Gamboa Asch participó en la
votación, pero está imposibilitado para firmar por encontrarse de vacaciones. Artículo 154,
párrafo final del Código Procesal Civil.-

      Lic. Gerardo Rojas Schmit

Lic. Celso Gamboa Asch                    Lic. Frank Araya Knudsen   paa

Bibliografía
Ghersi, Carlos A. Contratos Civiles y Comerciales. 6. ed. Buenos Aires. Editorial
Astrea, 2006.

Parajeles Vindas, Gerardo. Código de Comercio. Edición actualizada. Costa

Rica,
Editorial Juricentro. Enero, 2006.

Parajeles Vindas, Gerardo. Código Civil. Edición actualizada. Costa Rica,

Editorial Juricentro. Junio, 2004.

www.google.com

www.poder-judicial.go.cr/scij