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ÍNDICE

BIENVENIDA .......................................................................................................................................................................... 5

GUÍA DE ESTUDIO .................................................................................................................................................................. 6

A.- CONTENIDO ............................................................................................................................................................................. 6
B.- DESARROLLO ............................................................................................................................................................................ 7
ACTIVIDAD Nº 1 ..................................................................................................................................................................... 9
EL DERECHO EN LA ÉPOCA MONÁRQUICA .......................................................................................................................................... 10
EL DERECHO EN LA ÉPOCA REPUBLICANA ........................................................................................................................................... 11
ACTIVIDAD Nº 2 ................................................................................................................................................................... 13
NOTA ................................................................................................................................................................................... 14

ANEXO ................................................................................................................................................................................. 15
UNIDAD I ............................................................................................................................................................................. 15
INTRODUCCIÓN, HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ............................................................................................ 15
1. Concepto de Derecho Romano ........................................................................................................................................ 15
1.1. Ideas y Clasificación del Derecho Romano ................................................................................................................... 16
2. Derecho Público y Derecho Privado................................................................................................................................. 17
2.1. Derecho Privado (“Ius Privatum”) ................................................................................................................................ 17
2.2. Derecho Natural (“Ius Naturale”) ................................................................................................................................. 17
2.3. Derecho de Gentes (“Ius Gentium”) ............................................................................................................................. 17
2.4. Derecho Civil (“Ius Civile”) ............................................................................................................................................ 18
2.5. Conceptos Cardinales del Derecho Romano ................................................................................................................. 18
2.6. Características del Derecho Romano ........................................................................................................................... 18
3. Primeros criterios de Clasificación del Derecho Romano ................................................................................................ 19
3.1. Modernos sistemas de división del Derecho Romano .................................................................................................. 19
4. Evolución histórica del Derecho Romano ........................................................................................................................ 20
4.1. Períodos Históricos ....................................................................................................................................................... 20
4.2. Período Monárquico..................................................................................................................................................... 20
4.3. Período Republicano .................................................................................................................................................... 20
4.4. Período Imperial ........................................................................................................................................................... 21
5. Historia de las Instituciones político-sociales de Roma ................................................................................................... 21
5.1. La Ciudad Quiritaria ..................................................................................................................................................... 21
6. Organismos Políticos Primitivos ...................................................................................................................................... 22
6.1. La “Gens” ..................................................................................................................................................................... 22
6.2. Las Tribus ..................................................................................................................................................................... 23
6.3. Las Curias y el Comicio Curiado .................................................................................................................................... 23
7. Organismos Políticos de las "Civitas" .............................................................................................................................. 24
7.1. “El Rex”......................................................................................................................................................................... 24
7.2. El Senado ...................................................................................................................................................................... 25
7.3. Los Comicios ................................................................................................................................................................. 25
8. Colegios Sacerdotales...................................................................................................................................................... 26
9. Organización social ......................................................................................................................................................... 26
9.1. Patricios........................................................................................................................................................................ 26
9.2. Conflicto e integración patricio-plebeya ...................................................................................................................... 27
La formación del “populus” ................................................................................................................................................. 28
Los herederos del “imperium” ............................................................................................................................................. 29

UNIDAD II ............................................................................................................................................................................ 30
A. CONTENIDO ............................................................................................................................................................................. 30
B.- DESARROLLO .......................................................................................................................................................................... 30
1. El sujeto de derecho ........................................................................................................................................................ 30
2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar ........................................................................................................................ 31
3. Personas jurídicas............................................................................................................................................................ 31
4. Status libertatis ............................................................................................................................................................... 32
5. Restricciones a la Facultad de Manumitir ....................................................................................................................... 32
6. Status civitatis ................................................................................................................................................................. 33
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7. El negocio jurídico ........................................................................................................................................................... 33

8. Presupuestos de validez del negocio jurídico .................................................................................................................. 34
9. Ineficacia del negocio jurídico ......................................................................................................................................... 34
10. Vicios de la voluntad ..................................................................................................................................................... 34
ACTIVIDAD Nº 3 ................................................................................................................................................................... 35
NOTA ................................................................................................................................................................................... 36

UNIDAD VII .......................................................................................................................................................................... 37

CONTENIDO ................................................................................................................................................................................ 37
1) FAMILIA Y PARENTESCO: LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA .......................................................................................................... 37
2) MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD........................................................................................................................... 40
ACTIVIDAD Nº 4 ................................................................................................................................................................... 41
3) PODERES DEL PATERFAMILIA. LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES. PECULIOS: CONCEPTO, CLASES Y
RÉGIMEN JURÍDICO ....................................................................................................................................................................... 42
4) EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: CAUSA. LA EMANCIPACIÓN. DISTINTAS FORMAS Y EFECTOS .............................................................. 44

UNIDAD VIII: LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA. PARENTESCO .................................................................................... 45

UNIDAD IX: DERECHO DE FAMILIA. MATRIMONIO .............................................................................................................. 47

UNIDAD XII: DE LOS DERECHOS REALES ............................................................................................................................... 49

UNIDAD XIII: POSESIÓN. DISTINTAS CLASES DE DERECHOS REALES ..................................................................................... 51

UNIDAD XIV: DERECHO SUCESORIO. SUCESIÓN AB INTESTATO ........................................................................................... 53

UNIDAD XV: DERECHO SUCESORIO. SUCESIÓN TESTAMENTARIA ........................................................................................ 54

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REFERENCIAS DE ÍCONOS

Actividad en el Foro.

Actividad de Reflexión no obligatoria.

Actividad Grupal.

Actividad Individual.

Actividad Obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.

Atención.

Audio

Bibliografía. Lecturas Complementarias.

Glosario.

Página web - Internet.

Sugerencia.

Video.
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BIENVENIDA

Estimado Alumno

El presente material constituye una guía de estudio donde el profesor ha desarrollado

algunas de las unidades del programa: I, II, VII, VIII y IX.

El resto de las unidades: III, IV, V y VI, la debe estudiar de la bibliografía básica: Luis
Rodolfo Argüello.

Por cualquier duda consulte al profesor tutor.

Coordinación Pedagógica.
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GUÍA DE ESTUDIO

A.- CONTENIDO

1.- Concepto de Derecho Romano. Utilidad actual del estudio del Derecho Romano.
Concepto del derecho e ideas romanas: a) El Ius; b) Los preceptos del derecho; c) El
fas; d) Justicia; e) La aequitas; f) La jurisprudencia.

2.- Derecho público y Derecho privado. Derecho natural, derecho de gentes y dere-
cho civil. Derecho civil y derecho honorario. Derecho escrito y derecho no escrito. De-
recho común y derecho singular: a) Beneficia y privilegium.

3.- Influencias principales que operan sobre el derecho romano: a) la religión; b)

la filosofía griega; c) el cristianismo; d) los derechos de la antigüedad. Primeros crite-
rios de clasificación del Derecho Romano. Modernos sistemas de división.

4.- Evolución política-social de Roma: prehistoria de Italia y fundación de Roma.

Instituciones políticas de la monarquía. Organismos políticos primitivos: gens, familias,
tribus y curias. Organismos políticos de las civitas: el rey, el Senado y los comicios.
Los colegios sacerdotales: pontífices, augures y feciales. Organización social: patri-
cios, plebeyos y clientes. La dinastía etrusca; reformas de Servio Tulio.

5.- Evolución política-social de Roma: magistraturas republicanas: caracteres; cla-

ses y funciones: a) El Consulado; b) La pretura; c) La Censura; d) La edilidad curul; e)
El Tribunado de la Plebe; f) La cuestura; g) Magistraturas extraordinarias. El Senado y
los comicios. Integración patricio-plebeya durante la república.

6.- Evolución política-social de Roma: el Imperio. Instituciones políticas del princi-

pado: a) El emperador; b) Las antiguas magistraturas; c) El Senado; d) Los comicios;
e) Los funcionarios imperiales. El estado social durante el principado. El Imperio abso-
luto o autocrático: reformas de Dioclesiano y Constantino. División del Imperio e inva-
sión de los bárbaros. El Imperio Bizantino. Justiniano.

7.- El derecho en la evolución histórica de Roma: período del derecho quiritario.

Las costumbres. Las leyes regias y el “Ius Civile Papirianum”. La ley de las XII Tablas.
Período de derecho honorario o de gentes. Edicto de los magistrados. Edicto perpetuo
de Salvio Juliano. Ley Comicial. Plebiscito: leyes relativas a su obligatoriedad. Período
del derecho jurisprudencial. Proculeyanos y sabinianos. Jurisprudencia clásica: princi-
pales representantes y sus obras. Ley comicial y senado-consulto. Constituciones Im-
periales: sus clases.

8.- El derecho en la evolución histórica de Roma: período del derecho de la codifi-

cación (prejustinianeo-justinianeo). Códigos Gregoriano y Hermogeniano. Código Teo-
dosiano. Novelas teodosianas y posteodosianas. Compilación privada de Iura y de
leges. Tentativas de ordenación del Ius. Ley de Citas. Leyes romano-bárbaras. Compi-
lación Justinianea. Formación y contenido de las diversas partes del Corpus Iuris Civi-
les.

9.- Historia del Derecho Romano después de Justiniano: el Derecho Romano en

Oriente. El Derecho Romano en Occidente. El Derecho Romano después del S. XV: a)
El Humanismo; b) Usus modernus pandectarum; c) Escuela del Derecho natural; d)
Escuela histórica; e) Escuela de Pandectas; métodos y principales expositores de es-
tas corrientes jurídicas. La investigación romanística moderna. El Derecho Romano en
la Argentina: a) Recepción; b) Influencia en el Código Civil Argentino.
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B.- DESARROLLO

A los efectos de guiar a los estudiantes de derecho del sistema de educación a distan-
cia, debo realizar algunas apreciaciones en particular sobre este primer módulo, el
cual, si bien es el más extenso, no ofrece dificultad alguna, puesto que su contenido
comprende los conceptos generales de la materia, las influencias principales que ope-
raron sobre el Derecho Romano, y lo concerniente a la evolución política, social y jurí-
dica de Roma. Estos temas son de fácil comprensión para ustedes, hecho que proba-
blemente variará a partir del Módulo Nº 2, en el cual se enseñará la parte estrictamen-
te jurídica de la materia, la que necesitará una atención especial por parte de ustedes,
y un mayor análisis explicativo por parte de quien les escribe.

En este primer módulo, debo advertirles que en el punto 1, al estudiar el concepto de

Derecho Romano - que está desarrollado en el parágrafo Nº 2 de Argüello -, es de
singular importancia tener un cabal conocimiento de las dos acepciones del mismo. En
efecto, al leer el parágrafo Nº 2 del Manual de Derecho Romano de Argüello, deben
distinguir el concepto amplio del restringido, puesto que el primero está relacionado
con la historia misma del Derecho Romano a través de 1.318 años de existencia,
mientras que el segundo tiene en cuenta el contenido técnico-jurídico del Derecho en
Roma.

A continuación nos encontramos con el punto correspondiente a la utilidad actual de

Derecho Romano, parágrafo Nº 3 del Manual, remitiéndome, a los efectos de esta
guía, a lo ya puntualizado en los párrafos 4º y 5º de la metodología de estudio. No obs-
tante, es conveniente reproducir lo señalado, de acuerdo a lo expresado por Oderigo,
quien en su “Sinopsis de Derecho Romano”, indica que el Derecho Romano es:

a) El más conocido: facilitan su conocimiento las numerosas fuentes de información

a que puede recurrirse, ya sean literarias (obras de escritores con referencias a
materias de derecho) o jurídicas (documentos en general, contratos, testamentos,
etc.).
b) El más interesante: por la extraordinaria evolución que acusa: comienza por ser el
derecho de un pequeño pueblo, pasando a ser luego el derecho de una ciudad,
más tarde de una religión y finalmente de uno de los imperios más poderosos del
orbe.
c) El más completo y extenso: abarca desde mediados del siglo VIII antes de J.C.,
hasta mediados del siglo VI d. de J.C.
d) El más apropiado para la formación del jurista: Su estudio revela:
a) Su contenido filosófico: tiende hacia un ideal (la perfección), tratando de obtener
la identificación del derecho romano con el derecho natural.
b) La influencia de los factores económicos: se adapta a las condiciones económi-
cas cambiantes con motivo de las sucesivas conquistas romanas.
c) La influencia ideológica: a medida que toman cuerpo las ideas de los filósofos y
el cristianismo.
d) La influencia de los factores sociales: tales como mejoras acordadas a la plebe,
leyes dictadas en protección de los extranjeros, en beneficio de las mujeres, etc.
e) La formación de la técnica jurídica: tanto sus leyes como la doctrina se basan en
una lógica notable y en un profundo análisis deductivo, que constituyen uno de
los más perfectos ejemplos de creación e interpretación jurídica.
f) La influencia en nuestra legislación: nuestro derecho se basa, especialmente el
civil, en las costumbres y en el derecho romano.

El estudio de la teoría de las obligaciones y de los contratos más bien reproduce que
innova los principios, si bien actualizados, de la legislación romana.

Entrando ya a lo concerniente al concepto e ideas romanas del derecho, -parágrafo Nº

4 del Manual-, Uds. no deben perder de vista aquí, ni en cualquier otro tema de la ma-
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teria, la practicidad del pueblo romano para dar nacimiento y elaborar sus leyes.
Cuando lleguen a compenetrarse en el pensamiento del pueblo romano, comprende-
rán por qué fueron maestros en el arte de hacer derecho, cuáles fueron las fuentes del
mismo y por qué en los primeros tiempos no deslindaron claramente la ciencia jurídica
de la ciencia moral; esto se plasma -sin lugar a dudas- en los preceptos del derecho
romano, y le confiere un sentido propio a los términos “Justicia”, “aequitas” y “jurispru-
dencia”.

Ya en el punto 2 de este primer módulo, deben distinguir con claridad el derecho públi-
co del derecho privado, según el objeto de sus correspondientes normas jurídicas:
esta distinción la encontramos expresada en el parágrafo Nº 5 de nuestro libro básico,
cuyo autor considera para ello la definición aceptada por los Institutos y recogida del
Jurisconsulto Ulpiano. A partir de esta distinción de la esfera de aplicación de los prin-
cipios de derecho público y privado, podrán apreciar y comprender la gran división del
derecho de fondo, el cual tiene finalidad distinta, conforme a su objeto. Y dentro de la
categoría de Derecho privado, aparece la clásica división tripartita consagrada en las
Institutas de Justiniano, que distinguen el derecho natural, el derecho de gentes y el
derecho civil, conforme al ámbito de aplicación del mismo (parágrafo Nº 6 del Manual).

Adviertan además que no debe confundirse al Derecho Civil como opuesto al Derecho
Honorario, con la clasificación anterior (D. Civil, D. de Gentes y D. Natural), puesto que
en este tema se tiene en consideración el distinto órgano de uno y otro derecho, el
cual reviste trascendente importancia en la transformación de los diversos institutos
jurídicos de Derecho Privado. Esta transformación opera, dentro del Derecho Civil, por
obra de los jurisconsultos, y fuera de él, por obra del pretor. Ello se desprende de la
lectura del Digesto (1, 1, 7); y para el caso de no poder recurrir a él, del parágrafo Nº 7
del Manual de Argüello.

En el punto 3, no ofrece mayor dificultad el estudio de las influencias -parágrafo Nº 10-

que operaron sobre el Derecho Romano, las cuales en su totalidad llegaron a darle un
aporte característico al derecho materia de nuestro estudio. Solamente puntualizaré
que no debe confundirse la influencia de la religión (en general) con el cristianismo (en
particular), puesto que constituyen dos fuentes con características propias que, inclu-
so, operaron en etapas históricas distintas del Derecho Romano. Asimismo debe te-
nerse en cuenta que no toda la filosofía griega influyó en el D. Romano, sino solamen-
te el estoicismo, con sus características particulares. No debe perderse de vista todo
esto, a los efectos de no caer en errores conceptuales. Por último -sobre este punto-, y
en lo que respecta a los primeros criterios de clasificación y modernos sistemas de
división del D. Romano, debe prestarse especial atención a los pensamientos de Ed-
ward Gibbon, Gustavo Hugo, Pietro Bonfante, Rudolf Von Mayer, Salvatore Riccobono
y López Núñez, sin dejar de lado -lógicamente- el pensamiento de los demás autores
expuestos en los parágrafos 12 y 13 de nuestra bibliografía básica. Al llegar a com-
prender las distintas clasificaciones que se formulan, observaremos cómo evolucionó
el derecho romano en sus diversas etapas, y podremos apreciar la importancia de ca-
da uno de sus ciclos y la razón de sus cambios. Veremos, entonces, las causas e in-
fluencias que operaron en la evolución del derecho, desde el consuetudinario hasta el
justinianeo, pasando por sus etapas intermedias (decenviral, honorario, jurisprudencial
y prejustianianeo).

Desde el punto 4 hasta el último de este módulo, nos ocupamos de la evolución políti-
ca-social de Roma y del derecho en la evolución histórica de Roma.

Con respecto a la evolución política social de Roma, parágrafo 14 a 32, sugiero que
pongan especial cuidado en la distinción de los diversos organismos políticos que se
sucedieron tanto en la monarquía y en la república, como en el Imperio Romano, pues-
to que tanto la composición como las funciones y las características de las diversas
magistraturas nos darán una ubicación cabal en las distintas etapas de Roma.
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Y para finalizar, en lo concerniente al derecho en la evolución histórica de Roma; este

tema está expuesto a partir del parágrafo Nº 33 y hasta el parágrafo Nº 36 del Manual
de Argüello de una manera tan clara y sintética que me exime de mayores considera-
ciones. Sólo advertiré que deben relacionar siempre la evolución del derecho con la
evolución político-social, puesto que ello facilitará la comprensión de las distintas legis-
laciones que conformaron al Derecho Romano en sentido amplio.

ACTIVIDAD Nº 1

Luego de la lectura de la bibliografía correspondiente realice la si-

guiente actividad:

1) Explique el concepto de Derecho Romano en sentido lato y estric-

to.

2) Según Odorigo, ¿cuál es la utilidad actual de Derecho Romano?

3) De acuerdo a Eduardo Gibbon y Gustavo Hugo, exponga los pri-

meros criterios de clasificación del Derecho Romano.

4) Elabore el siguiente glosario:

• Justicia
• Aequitas
• Jurisprudencia

5) Establezca las diferencias entre Derecho Natural, Derecho de

Gentes y Derecho Civil.

6) ¿De qué manera y en qué instituciones influyó el cristianismo en el

Derecho Romano?

7) Exponga el contenido de las leyes "Fufia Caninia" y "Aelia Sentia".

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EL DERECHO EN LA ÉPOCA MONÁRQUICA

En Roma, al igual que en otros pueblos, se presenta el fenómeno de que el derecho

surge como un producto de la expresión involuntaria y original de las necesidades sen-
tidas por la comunidad. Al tener su origen en la naturaleza humana, es indudable que
el mismo ha existido antes que la ley, la cual es la expresión reflexiva y consciente de
la colectividad, manifestada por los órganos del Estado encargados de producirla.

El derecho en esta época es esencialmente consuetudinario, pues la

verdadera y única fuente del mismo es la costumbre que se fundamen-
ta en la observancia constante de normas cuya obligatoriedad el pue-
blo reconoce.

Esta fuente, que hace al Derecho Romano de la época monárquica, será objeto prefe-
rente de nuestro análisis, que también comprenderá otras manifestaciones jurídicas
como las leyes regias y el ius Papirianum, en razón de que se ha pretendido que las
mismas han nacido en la época real y que han tenido el carácter de fuentes del dere-
cho.

LA COSTUMBRE. Como fuente del derecho: la costumbre puede ser considerada desde
dos puntos de vista. En un sentido amplio, se entiende por derecho de la costumbre o
consuetudinario todo aquel que no ha sido creado o confirmado por una ley e impuesto
a la colectividad en forma obligatoria. En un sentido restringido, derecho de la costum-
bre es el que ha adquirido el carácter de tal por haber sido practicado durante largo
tiempo de manera uniforme, y con la convicción de su obligatoriedad, por todo el pue-
blo o por una parte organizada del mismo. Bajo el primer aspecto, la costumbre se
presenta como ius non scriptum en oposición al ius scriptum dado por la ley y, bajo
el segundo, la costumbre o mores maiorum consuetudo, ofrece los caracteres que la
señalan como la primera fuente del derecho.

Entrar al análisis detenido de esta fuente jurídica nos llevaría a enfrentarnos con el
problema del origen del derecho e incursionar, por ende, en el campo de la teoriza-
ción, lo que de por sí está al margen de nuestro trabajo. Lo esencial es ubicar la cos-
tumbre en la más primitiva organización romana, en la que el sentimiento de la justicia
se fue imponiendo, paulatinamente pero con paso firme, en consonancia con las nece-
sidades ambientales. Este proceso, como en todos los pueblos, fue en Roma una ma-
nifestación positiva que originariamente se presentó como un producto cultural y eco-
nómico que emanaba de las dotes y concepciones del conglomerado social, y su apli-
cación efectiva dada y asegurada por la colectividad, otorgó a la costumbre carácter
normativo.

Eminentes romanistas pretenden desconocer a la costumbre como única fuente del

Derecho Romano primitivo, aduciendo que el mismo se habría formado por la decisión
de los reyes y pontífices y, más tarde, por las sentencias de los jueces y jurisconsultos
laicos, quienes con este hacer habrían precisado y determinado las primeras normas
de conducta de los ciudadanos. Tal criterio ha merecido la refutación de la mayoría de
los autores, porque de aceptarse el mismo se daría al derecho de Roma un matiz evi-
dentemente estatal del que ha carecido en los tiempos pre-republicanos, pues las ma-
nifestaciones jurídicas originarias no presuponían la existencia de un Estado organiza-
do, sino que fueron el producto espontáneo de la conciencia popular, a cuyas reglas
los ciudadanos se sometían en sus relaciones cotidianas, sin que pudiera atribuirse su
origen a voluntad alguna superior y constriñente.

Roma debe a la costumbre la regulación de instituciones esenciales. Así se fue for-

mando la configuración especial de la gens y la familia, que eran las organizaciones
básicas en las que reposaba la civitas; el sistema característico dado a su economía
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agraria, los medios especiales de transferencia de la propiedad y de garantía de los

derechos, el primitivo procedimiento judiciario para la solución de las contiendas priva-
das del que derivó el régimen de las legis actiones, etc.

Siguiendo a Bonfante, debemos concluir que la única fuente de formación del derecho
privado de la época está representada por los vetustos mores; que las relaciones de
carácter ético como el matrimonio, la patria potestad, etc., pueden resumirse bajo el
concepto de fas; y que las de índole económica se hallan bajo la egida de la fides.
Tan poco probable es que el Estado hubiera atendido en la formación del ius priva-
tum, que los jueces debieron dar sus decisiones en base a normas consuetudinarias
recogidas desde antiguo por las familias y las gentes. Es en la esfera del derecho pú-
blico donde debió sentirse el influjo de los órganos estatales porque, en un período de
gestación del Estado, indudablemente debían tener gran autoridad las decisiones de
quienes detentaren el poder.

Réstanos agregar que el derecho consuetudinario careció de precisión, porque sus

normas debían ser transmitidas por vías oral de generación en generación, y de segu-
ridad, porque su conocimiento y manejo era patrimonio exclusivo de la casta sacerdo-
tal; inconvenientes que le quitaban la nota de imparcialidad que debe caracterizar a
todo ordenamiento jurídico. Por ello, a medida que fue aumentando la fuerza política
de la comunidad, la formación espontánea del derecho debió ceder su lugar a un sis-
tema de creación reflexiva basada en un ordenamiento fijo e inmutable de vigencia
general, y apareció así la ley, que sucede a la costumbre en la regulación de las insti-
tuciones públicas y privadas.

EL DERECHO EN LA ÉPOCA REPUBLICANA

El cambio en la constitución política romana, provocado por la expulsión de los reyes,

no tuvo durante los primeros momentos de la república mayor repercusión en orden al
derecho privado, pues éste continuó presentando sus anteriores características. En
efecto, el Derecho Romano se encontraba todavía constituido por normas consuetudi-
narias que no presentaban la fijeza y seguridad de la ley escrita, a lo que se agregaba
el inconveniente de que el manejo y aplicación de las mismas estaba exclusivamente
en manos de la clase sacerdotal patricia. Al promediar el año 451 a. de C. se produce
en Roma un acontecimiento de trascendental importancia al sancionarse por primera
vez un cuerpo legal que tuvo por finalidad recopilar el derecho vigente: la llamada ley
de la XII Tablas, por la forma en que fue dividida; o Código decenviral, por los magis-
trados que lo compilaron.

La aparición de esta histórica ley, que marca el punto de partida en la evolución de la

legislación romana, produce la transformación del derecho no escrito en derecho escri-
to, al mismo tiempo que se aparecen nuevas fuentes del derecho acorde con las cos-
tumbres y necesidades del pueblo, nacidas como consecuencia del rápido crecimiento
y grandeza del Estado romano. Estas fuentes, entre las que se cuentan las resolucio-
nes sancionadas por los comicios y por las asambleas de la plebe, los edictos de los
magistrados, las decisiones del senado y aun la jurisprudencia pontificial y laica; nece-
sariamente vinieron a determinar la formación de normas jurídicas que contemplarían
las nuevas y complejas relaciones sociales.

LAS XII TABLAS. La sanción de la ley de las XII Tablas es otro de los acontecimientos
históricos romanos que entra dentro del difuso campo de la leyenda, pero los historia-
dores en general están de acuerdo en expresar que, alrededor del año 462 a. de C., el
tribuno Terentilio Arsa, con el fin de substraer a los plebeyos de las arbitrariedades de
los magistrados patricios, propuso que se eligiera una magistratura extraordinaria,
compuesta de cinco miembros, para que redactara un cuerpo legal destinado a reglar
los intereses de la plebe. Esta iniciativa encontró decidida oposición en la clase patri-
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cia, que comprendía que una reforma de esta naturaleza le haría perder sus privilegios
y, por lo tanto, la propuesta no tuvo éxito. Esta resistencia fue vencida en el año 455 a.
de C., cuando accedieron al nombramiento de una magistratura extraordinaria com-
puesta de diez miembros, los decenvire legibus seribundis pertenecientes al patri-
ciado, quienes asumieron los poderes de los cónsules, con la misión de sancionar un
código de leyes. El colegio de decenviros no se abocó de inmediato a las tareas que le
habían sido encomendadas sino que esperó el dictamen de un comisión de tres
miembros, formada -según Livio- por Postumio Albo, A. Manlio y Sulpicio Camerino,
quienes habían sido enviados a Grecia para estudiar las leyes de Solón y la legislación
de las más importantes ciudades helénicas. Al regreso de la comisión, los decenviros
compusieron diez tablas de leyes que fueron expuestas públicamente y sancionadas
por los comicios centuriados en el año 451 a.C. Considerándose que las leyes dicta-
das no eran completas, el colegio decenviral que ahora estaba integrado, además, por
tres plebeyos, amplió su labor confeccionando dos tablas más que se incorporaron al
cuerpo legal ya redactado.

El colegio de los decenviros, que por tratarse de una magistratura extraordinaria debía
concluir sus funciones una vez llenado el cometido para el que había sido elegido,
según una versión muy confundida que ha sido atacada por considerársela poco ve-
raz, habría pretendido perpetuarse en el poder por influjo del decenviro Apio Claudio,
que de cruel e implacable perseguidor del pueblo habíase convertido de golpe en su
más grande admirador. Esta actitud provocó la consiguiente reacción popular y ello dio
motivo a la expulsión de los miembros del colegio y al restablecimiento del consulado y
de las demás magistraturas republicanas.

CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS. El texto de la ley de las XII Tablas no ha lle-
gado hasta nosotros en forma directa. Se cree que las leyes fueron expuestas al públi-
co en el Foro en tablas de bronce o de madera, fueron destruidas en el incendio de
Roma provocado por las hordas gálicas. Sus preceptos nos han sido transmitidos
fragmentariamente por las referencias que de los mismos han hecho gramáticos de la
antigüedad, como Festo y Aulio Gelio e historiadores, como Plinio, Tito Livio y Dionisio
de Halicarnaso y, muy especialmente, por las citas que contienen las obras jurídicas
de Gayo y Ulpiano, y los escritos de Cicerón.

Todo este material ha servido de base para la realización de diversos ensayos de re-
construcción de las XII Tablas. Se considera como el primer trabajo ejecutado en for-
ma seria y ordenada en tal sentido al de Jacobi Gotofredo, titulado "Fragmenta XII ta-
bulurum suis nunc tabulis restituta, probationibus, notis et indice munita", publicado en
Heidelberg en el año 1.616. Gotofredo, para la ejecución de su colección, tuvo el crite-
rio de que toda referencia al derecho antiguo debía incorporarla como principio norma-
tivo de las XII Tablas, de donde resultó que la ley decenviral por él reconstruida incluye
un gran número de disposiciones de diversa naturaleza.

Cuando la potestad legislativa de la clásica asamblea popular romana fue transferida

por el emperador al senado, las decisiones de este organismo alcanzaron la relevancia
de que habían carecido en el período anterior. Desde este momento el senadoconsulto
adquiere la categoría de una verdadera fuente del derecho especialmente en el campo
del derecho privado, ya que han sido numerosas las normas emanadas del senado
tendiente a regular las relaciones entre particulares. No habiendo escapado el senado
a la absorción de poderes que el emperador iba realizando en forma paulatina, las
decisiones del cuerpo no tardaron en convertirse en meras resoluciones carentes de
valor normativo, pues desde Caracalla la autoridad legislativa del mismo había dejado
de existir.

El edicto de los magistrados, cuyo principal productor fue el pretor, siguió su trayecto-
ria creativa durante los primeros momentos del imperio, porque la pretura pudo resistir
por algún tiempo los embates absolutistas del emperador. Sin embargo, esta trascen-
 13

dental fuente del derecho de la época republicana también termina su ciclo cuando el
emperador Adriano promulga el Edicto Perpetuo redactado por Salvio Juliano, que
vino a reemplazar a los edictos anuales que publicaban los magistrados edicentes.

A estas fuentes de derecho, que analizaremos en su fase final, se agregan la respues-

ta de los prudentes, que durante el imperio adquirió el carácter de tal en forma indubi-
table, y las constituciones imperiales, que se convirtieron en un poderoso instrumento
de gobierno a medida que los soberanos iban adquiriendo poderes más absolutos.

En síntesis, si se pierde de vista la evolución político-social romana en relación a la

evolución del derecho, se correrá el riesgo de no poder llegar a un entendimiento glo-
bal de las diversas instituciones que surgieron y evolucionaron, como así tampoco de
los cambios que se produjeron en las mismas. Pero si por el contrario, esta coordina-
ción está perfectamente armonizada, al exponer sobre una magistratura o legislación
determinada, nos ubicaremos de inmediato en el contexto histórico que ofrece Roma,
y de esta manera se facilitará sobremanera el estudio del Derecho Romano.

ACTIVIDAD Nº 2

Efectuada la lectura:

1) Elabore un concepto de derecho dentro del contexto de la época

monárquica.

2) Explique la importancia de la costumbre como fuente de derecho,

en la misma época.

3) ¿Cuáles fueron los principales caracteres de las Magistraturas

Republicanas, a los efectos de distinguirlas de las Magistraturas
Monárquicas?

4) Explique la importancia de la Ley de las XII Tablas.

5) Elabore un cuadro sinóptico sobre la época imperial.

 14

NOTA

Por tratarse del primer módulo, se preparó un anexo complementario, a fin

de presentar la información de la primera unidad. En los módulos siguien-
tes la consulta a la bibliografía básica es esencial y suficiente, junto a la
guía de estudio preparada por el profesor titular.
 15

ANEXO
UNIDAD I

INTRODUCCIÓN, HISTORIA Y
FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1. Concepto de Derecho Romano

Al estudiar el concepto de Derecho Romano, es de singular importancia tener claro el

conocimiento de las dos acepciones que existen respecto al mismo. En efecto, debe
distinguirse el concepto amplio del restringido, puesto que el primero está relacionado
con la historia del Derecho Romano a través de 1.318 años de existencia, mientras
que el segundo tiene en cuenta el contenido técnico-jurídico del Derecho en Roma.

a) En sentido lato

Derecho Romano es el conjunto de normas y principios jurídicos que

rigieron las relaciones del pueblo romano en sus distintas épocas, es
decir desde el año 753 A.C. en que se funda Roma, hasta el año 565
D.C. en que se produce la muerte del Emperador Justiniano.

Este concepto abarca además las leyes romano-bárbaras, las reinterpretaciones de

glosadores y postglosadores de la Edad Media, las que se hicieron con posterioridad,
y en especial la pandectística alemana.

b) En sentido estricto

Se denomina Derecho Romano al ordenamiento normativo contenido en la compila-

ción de leyes y jurisprudencia romana efectuadas en el Siglo VI d.C. por Justiniano,
que más tarde fue denominado “Corpus Iuris Civilis”, el cual está integrado por el Có-
digo (compilación de constituciones imperiales), el Digesto o Pandectas (ordenamiento
de la jurisprudencia romana), las Institutas (obra destinada a exponer los principios
básicos de derecho) y las Novelas (nuevas constituciones dictadas por Justiniano en-
tre los años 535 al 565).

• Con posterioridad al siglo XIV se consideró Derecho Romano a la elaboración doctri-

naria producto de la adaptación del “Corpus “Iuris” a las necesidades de la sociedad
europea, en rápido desarrollo económico y social.
• Después de entenderse como Derecho Romano a ese derecho común europeo, y
cuando ya se estaban perfilando los sistemas jurídicos nacionales, se designó Dere-
cho Romano actual o Pandectística a la armonización teórico-práctica que hicieron
los juristas alemanes en el siglo XIX, y que fue fuente de derecho positivo en Alema-
nia hasta la promulgación del Código Civil Alemán de 1.900.

El Derecho Romano tuvo, pues, dos vidas:

La primera, ubicada en la época histórica romana, como un proceso concreto y natu-

ral de vivencias, valoraciones y normas;

La segunda, como un complejo de normas que, de una manera u otra, tuvo vigencia
en el occidente europeo hasta los umbrales del siglo XX, no por imposición de un po-
der estatal, sino por la generalizada conciencia de su valor técnico y de la justicia o
equidad de sus soluciones.
 16

Es decir, que se impuso “no catione imperii” (en razón del poder), sino “imperio ratio-
nis” (poder de la razón).

1.1. Ideas y Clasificación del Derecho Romano

1.1.1. “IUS”

Es el equivalente latino de nuestro vocablo "derecho". Puede aparecer también, según

su función sintáctica, bajo las formas “iure” (de acuerdo a derecho), “iuris” (de dere-
cho), “iuri” (para el derecho).

I. En primer lugar

• “Ius” significa el conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurídico. En

otros términos, “ius” es el derecho objetivo.
• Ius designa un derecho positivo. Para referirse al derecho como valor ideal, los ro-
manos usaban las expresiones “aequitas” o "aequum et bonum", o calificaban a “ius”
como “naturale”.
• Los romanos no definieron abstractamente al “ius” como ordenamiento jurídico. La
definición de Celso “ius esto, ars boni et aequi” (“el derecho es la ciencia de lo con-
veniente y de lo justo”) se refiere, en realidad, a la actividad o disciplina de los juris-
tas, que debe así conciliar, de una manera realista, lo que resulta justo y adecuado a
las necesidades sociales del momento.
• Sería incorrecto traducir “bonum” como “lo bueno moral” y achacarle a Celso el con-
fundir lo jurídico y lo moral. Por otra parte, si bien el ordenamiento jurídico no pres-
cribía una conducta moral, la tenía constantemente en cuenta, como lo prueban la
vigencia ejercida por el censor, la anulación de obligaciones cuyos objetos resultaran
inmorales y la amplitud dada a la “exceptio doli”.

II. Actualmente es controvertido si la acepción de “ius”

Correspondería plenamente a la nuestra de derecho subjetivo, especialmente si to-

mamos en cuenta que los juristas romanos no determinaban si, en un caso dado, una
persona tenía un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una acción. Así, el
pretor no concedía o negaba derechos sino acciones; su edicto era un repertorio de
acciones para las distintas situaciones que se podían presentar.

III. “Ius” significa también:

Estatus, condición o situación jurídica; por ejemplo, “sui iuris”

se decía de una persona dotada de capacidad de derecho.

IV. Otro significado de “ius”

Consistiría en el de expresión ritual. Esto se da por el pensamiento mágico religioso

que atribuía a ciertas palabras o gestos un poder creador de derecho: “Ius feci” signifi-
caría “he cumplido el rito”.

V. “Ius”,

Designa el encuadre jurídico de una situación o cosa. Así, “iuris dictio” (expresión del
derecho) es la facultad del magistrado de plantear o impostar jurídicamente una con-
troversia.

VI. Por último, “ius”

Se usaba para designar la etapa procesal que estaba a cargo del magistrado y, por
extensión, el ámbito físico del tribunal.
 17

2. Derecho Público y Derecho Privado

Debe distinguirse con claridad el derecho público del derecho privado, según el objeto
de sus correspondientes normas jurídicas: esta distinción la encontramos expresada
en el parágrafo Nº 5 de nuestro libro básico, en el cual se considera para ello la defini-
ción aceptada por los Institutos y recogida del Jurisconsulto Ulpiano. A partir de esta
distinción de la esfera de aplicación de los principios de derecho público y privado,
podrán apreciar y comprender la gran división del derecho de fondo, el cual tiene fina-
lidad distinta, conforme a su objeto. Y dentro de la categoría de Derecho Privado, apa-
rece la clásica división tripartita consagrada en las Institutas de Justiniano, que distin-
guen el derecho natural, el derecho de gentes y el derecho civil, conforme al ámbito de
aplicación.

(A) Teniendo en cuenta la fuente, “ius publicum” es el derecho creado por el estado:
“lex publica”, “senadoconsulto”, “constitución imperial”, etc. En la época republicana se
usó como sinónimo “ius legitum”.

(B) Por el objeto, “ius publicum”, según Ulpiano, es el que atañe al modo de ser (sta-
tus) de la organización del pueblo romano.

No coinciden las normas que comprenden una y otra acepción. Las que regulan la
estructura y el ordenamiento del estado tienen su origen en la praxis consuetudinaria y
no necesariamente en las leyes públicas, que, en cambio, devinieron en materia de
relaciones entre particulares, es decir, de derecho privado.

2.1. Derecho Privado (“Ius Privatum”)

Ulpiano lo define como el referente al interés de los particulares y como tripartito: cons-
ta del “ius civile”, del “ius gentium” y del “ius naturale”.

2.2. Derecho Natural (“Ius Naturale”)

Parece haber resultado de un desglose de la ya mencionada concepción de Gayo del

“ius gentium”. Este autor solía, por lo demás, utilizar la expresión “ius naturale” para
acentuar el carácter racional de algunas instituciones del “ius gentium”. Posteriormen-
te, la doctrina dio diferentes definiciones del “ius naturale”. Para Paulo es “lo que
siempre es justo y conveniente”. Para Ulpiano, “lo que la naturaleza ha inculcado a
todos los seres animados” (...) "como la unión del macho y de la hembra, la procrea-
ción y educación de los hijos”. Por último, en las "Instituciones" de Justiniano encon-
tramos una definición en la que se puede ver una fuerte influencia del cristianismo: “El
derecho natural, que en todos los pueblos se observa por igual, establecido por
una cierta providencia divina, permanece fijo e inalterable”.

“Fas”

“Ius” debía coexistir originariamente, en las concepciones del romano primitivo, con
“fas”, vocablo probablemente vinculado con “fari” (hablar, manifestarse); el concepto
contrario, “nefas” de (donde proviene nefasto), equivale a tabú, lo prohibido por el
mundo mágico religioso. Con el correr del tiempo y la laicización del derecho; “fas”
persistió significando el ámbito de lo permitido por manifestación de la divinidad, a dife-
rencia de “ius” que adquirió el valor de ordenamiento jurídico humano.

2.3. Derecho de Gentes (“Ius Gentium”)

Teóricamente, según una definición pedagógica de Gayo, es el derecho que, resultan-

do de la intelección o captación de un orden natural en la realidad, tiene aplicación en
todos los pueblos. “Ius gentium”, en cambio, como concreta realización histórica, es el
 18

conjunto de normas e instituciones de derecho positivo, producto de la actividad del

pretor peregrino para ser aplicado a las relaciones entre ciudadanos romanos y pere-
grinos o entre éstos. Vale decir, aplicables a todos los pueblos de la antigüedad.

2.4. Derecho Civil (“Ius Civile”)

Es el conjunto de normas jurídicas exclusivas del pueblo romano, aplicables solamente

a sus ciudadanos; por ello se denomina también “Derecho Quiritario”.

2.5. Conceptos Cardinales del Derecho Romano

Entrando ya al concepto e ideas romanas del derecho, Uds. no deben perder de vista
aquí -ni en ningún otro tema de la materia- la practicidad del pueblo romano para dar
nacimiento y elaborar sus leyes. Cuando lleguen a compenetrarse en el pensamiento
del pueblo romano, comprenderán por qué fueron maestros en el arte de hacer dere-
cho, cuáles fueron las fuentes del mismo y por qué en los primeros tiempos no deslin-
daron claramente la ciencia jurídica de la ciencia moral; esto se plasma -sin lugar a
dudas- en los preceptos del derecho romano, y le confiere un sentido propio a los tér-
minos “Justicia”, “aequitas” y “jurisprudencia”.

2.5.1. Justicia (“Iustitia”)

Según Ulpiano,

“Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. La caracteri-

za como una virtud y no como una abstracción de “todo lo conforme a derecho”

Como podría esperarse de su derivación, lo “iustus” es lo que se da de acuerdo al

“ius”.

2.5.2. Jurisprudencia (“Iurisprudentia”)

De “iuris” (de derecho) y “prudentia” (sabiduría, experiencia previsora). La definición de

Ulpiano, nos refuerza el carácter realista y plástico (ajeno a esquemas utópicos y aten-
to a las necesidades y aspiraciones de la vida comunitaria), que tenía la jurisprudencia
romana:

“El anoticiamiento de las cosas divinas y humanas y la sabiduría dis-

cernidora de lo justo y de lo injusto”.

2.5.3. Equidad (“Aequitas”)

Tuvo dos significados: 1) En las épocas preclásica y clásica equivalía a justicia, valor
ideal al que tiende y con el que se justifica la norma. 2) En la época justiniana, el otro
sentido del vocablo -impregnado de concepciones cristianas tales como la caridad,
benevolencia y benignidad- aparece como un criterio extrajurídico, al margen y contra-
puesto a la rígida norma positiva.

2.6. Características del Derecho Romano

Se caracteriza por:

I) CONTINUIDAD EN LA EVOLUCIÓN JURÍDICA. Como resultado de una combinación de

reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las
instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen, sino que se las man-
tiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias
y resultados, a la convivencia y estratificación de fuentes y sistemas de derecho.
 19

II) PLURALIDAD DE FUENTES Y SISTEMAS JURÍDICOS. Está dada por la coexistencia de

estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre sí en su campo de aplicación,
origen o fundamento: “un ius civile” -derecho exclusivo de los ciudadanos romanos-
contrapuesto a un “ius gentium” -derecho para las relaciones de y con extranjeros-.
Ese mismo “ius civile”, proveniente de la interpretación jurisprudencial y de la legis-
lación, y enriquecido con instituciones del “ius gentium”, aparece enfrentado al “ius
honorarium”, originado en la función jurisdiccional del pretor. L as leyes -producto
del poder legislativo del emperador- aparecen como antinomia de los “iura”, expre-
sión, - según se desprende de las obras de juristas-, de todo el derecho anterior,
etc.
III) DERECHO DE JURISTAS. Tiene su base en el hecho de que las fuentes más impor-
tantes del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de indivi-
duos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuación de sus
soluciones a la vida social. Estas opiniones y dictámenes adquirían directamente
valor normativo y vinculatorio para los órganos judiciales, sin necesidad de pasar
previamente por los órganos legislativos estatales.
IV) SENTIDO DE LA REALIDAD. Los juristas mantenían contacto constante con la realidad
y la conciencia social, situándose al margen de ideologías y utopías.
V) TIPICIDAD DE LAS INSTITUCIONES. Los romanos, de espíritu real y concreto, si bien
superaron el tratamiento casuístico, no llegaron a las formulaciones extremada-
mente abstractas de las teorías generales -de la magistratura, de los contratos, de
la servidumbre, etc.-, sino que centraron su atención en el estudio de los tipos, es
decir, de cada tipo de institución. Esto significó un razonable término medio entre
un empírico casuismo y un abstracto conceptualismo generalizante.

3. Primeros criterios de Clasificación del Derecho Romano

a) El historiador inglés Eduardo Gibbón en su “Historia y decadencia del Derecho Ro-

mano”, nos enseña que la historia del Derecho Romano debe dividirse en tres pe-
ríodos:
1) Desde la Ley de las XII Tablas (451 a.C.) hasta Cicerón (106-43 a.C.), en el que
la ignorancia del pueblo romano obstaculizó la formación de la jurisprudencia.
2) Desde Cicerón hasta el emperador Alejandro Severo (247) cuando la jurispru-
dencia adquiere su mayor esplendor.
3) Desde Alejandro Severo hasta la muerte del emperador Justiniano (565), en el
cual la jurisprudencia decae y se agotan las fuentes del derecho.

b) El jurista alemán Gustavo Hugo, en principio coincide con Gibbón, pero antepone un
período. Es decir que propone cuatro períodos, a los cuales compara con el desa-
rrollo de la vida humana:
1) “Infancia del Derecho Romano” que se extiende desde la fundación de Roma
hasta la sanción de la Ley de las XII Tablas.
2) “Juventud del Derecho Romano” que abarca desde la Ley de las XII Tablas has-
ta Cicerón.
3) “Edad viril del Derecho Romano” que va desde Cicerón hasta Alejandro Severo.

“Vejez del Derecho Romano” que comprende el período que va desde Alejandro Seve-
ro hasta la muerte del emperador Justiniano.

3.1. Modernos sistemas de división del Derecho Romano

I) Bonfante y De Francisci fijan la periodización alrededor de dos momentos de pro-

funda crisis de transformación -el fin de la segunda guerra púnica y el del reinado
de Alejandro Severo-: (A) derecho quiritario, hasta el 202 a.C.; (B) derecho romano
universal o “ius gentium” hasta el 235 d.C.; (C) derecho heleno romano o romeo,
hasta el 565 d.C.
 20

II) Perozzi simplifica: (A) período romano, hasta el 250 d.C.; (B) período romano-
helénico, hasta el 565 d.C.
III) Ricoobono, entre otras propuestas, presenta una división tripartita: (A) derecho
nacional romano, hasta el establecimiento total de la hegemonía en el Mediterrá-
neo (146 a.C.); (B) derecho universal, hasta el fin de la persecución de los cristia-
nos (305 d.C.); (C) derecho romano-cristiano, hasta la muerte de Justiniano.
IV) Biondi propone una partición quíntuple: (A) hasta antes de la Ley de las XII Tablas;
(B) hasta el fin de la “res-publica”; (C) hasta el advenimiento de Constantino (306
d.C.); (D) hasta inmediatamente antes de la compilación justinianea; (E) hasta la
muerte de Justiniano.

4. Evolución histórica del Derecho Romano

4.1. Períodos Históricos

Toda división en períodos de proceso histórico, es siempre arbitraria y relativa.

La división tradicional en período monárquico, republicano e imperial, está referida a la

organización del poder político en su más conspicua manifestación. Pero en el caso de
Roma, además de esa referencia, conviene tener en cuenta la composición humana
del estado y la organización del ámbito hegemónico.

4.2. Período Monárquico

Fue la organización política del pueblo romano, se ha comprobado la existencia de un

“rex” en la primitiva confederación de grupos que dio origen a Roma. Se produce en el
siglo VI, una reacción patricia contra la creciente preponderancia real y, luego de un
período de transición, se desemboca en un régimen que se ha denominado republi-
cano, el cual tendrá una época de asentamiento, y otra de equilibrada plenitud. Poste-
riormente, el crecimiento del estado y la falencia de sus órganos -propios de una pe-
queña comunidad- para gobernar un enorme imperio, producirá una crisis de la que se
saldrá con la constitución de un poder monárquico burocrático que superará las limita-
ciones de los órganos de la ciudad estado.

Durante los dos primeros siglos, este poder aparecerá limitado por la subsistencia for-
mal pero decadente de los antiguos órganos republicanos. A principios del siglo III, se
acentúa el carácter autocrático y militarista del régimen, del que devendrá una férrea y
absoluta monarquía al frente de una omnipresente y centralizada burocracia. El impe-
rio se dividirá en la parte oriental -cuya capital, Constantinopla, durará hasta 1453- y
en la occidental, que subsistirá formalmente hasta el 476 d.c., para quedar fragmenta-
da en varios reinos bárbaros.

4.3. Período Republicano

Se dio integración al cuerpo cívico del Estado. En los primeros tiempos, únicamente
los quirites o patricios integraban los cuerpos cívicos de Roma. Los otros hombres
libres, los plebeyos, fueron logrando su paulatina insertación al actuar en el ejército y
participar en los comicios centuriados.

Se añadieron luego, contingentes latinos que Roma anexó. Superada la crisis de la

Guerra Social, se consiente en conceder “status” romano a los miembros de las comu-
nidades itálicas de gran parte de la península.

Luego se fue concediendo la ciudadanía a las élites gobernantes de las ciudades del
Imperio y, por último, se la otorgó masivamente a casi todos los hombres libres de
aquél (año 212 d.C.).
 21

4.4. Período Imperial

Se logra la organización del ámbito hegemónico. Existieron factores que tendían a

conservar el estado romano en su estructura originaria de ciudad estado, retardando
así la formación del Estado universal que fue el Imperio. Algunos de dichos factores
fueron:

1) La concepción de la ciudad estado como única forma de “libera res publica” (estado
libre); el egoísmo de la oligarquía y del pueblo de Roma a extender a otros la condi-
ción de ciudadanos.

5. Historia de las Instituciones político-sociales de Roma

5.1. La Ciudad Quiritaria

LOS ORÍGENES Y LOS REGES

En el relato tradicional de los orígenes de Roma se confunden los elementos legenda-

rios con circunstancias y hechos que la ciencia moderna está confirmando como:

• La existencia de grupos migratorios e influencias culturales provenientes del Egeo y

el Asia menor.
• La fusión de estirpes sabinas y latinas.
• El predominio etrusco.
• El régimen monárquico y su crisis.

El príncipe troyano Eneas huyó con sus hombres de la destrucción de la ciudad.

Luego de arduas peripecias en el Mediterráneo y de su frustrada relación con Dido,
a.C.
reina de Cartago, llegó al Lacio, donde después de luchar con una coalición de
1200
pueblos, entre ellos los etruscos, desposó a Lavinia, hija del Rey autóctono latino.
Ascanio, hijo de Eneas, fundó, a la muerte de su padre, la ciudad de Alba Longa.
Rómulo y Remo, nietos de Numítor, decimotercer rey de Alba Longa, fundaron, el
día 21 de Abril del año 753 a.C, una nueva ciudad: Roma. Alrededor de los siglos X
y XI a.C., aparecieron configuradas pequeñas unidades sociopolíticas en el Lacio,
1000
instaladas en aldeas. Probablemente tenían una acrópolis (posición fortificada), y se
organizaron en ligas o confederaciones por motivos de defensa y religión, sin llegar
a constituir una unidad política superior.

Por la arqueología se constató la existencia de una aldea de pastores en el Germal,

900
situado en el monte Palatino.

800 La Federación Latina del “Septimonium” abarcó tres de las siete colinas de Roma.

Tres caseríos latinos del monte Palatino formaron la llamada "Roma Quadrata", al
enmarcarse con un terraplén de tierra y con troncos.
753
Rómulo, jefe de la flamante comunidad, creó un Consejo de 100 “paters”, cuyos
descendientes fueron los patricios.
La población de Roma se completó con el rapto de las sabinas y la posterior unión
con la comunidad sabina.
Al desaparecer Rómulo en pasmosas circunstancias, accedió al trono el sabino
700 Numa Pompilio, que organizó los ritos, el calendario y los colegios sacerdotales. Lo
sucedió, luego de 43 años de reinado, Tulio Hostilio, de origen latino, quien destruye
Alba Longa y traslada a sus habitantes a Roma. A continuación el sabino Anco Mar-
cio fundó el puerto de Ostia.
Tarquino, El Antiguo, procedente de Etruria, llegó al poder e inició obras de urbani-
600 zación y venció a otros pueblos latinos y sabinos. Su yerno, Servio Tulio, construyó
el primer muro de cintura de Roma, dividió la ciudad en cuatro circunscripciones y a
 22

la población, según su posición económica, en cinco clases y la distribuyó en centu-

rias.
Los latinos, aparentemente, tuvieron buenas relaciones con poblados sabinos, co-
mo lo probaron tumbas promiscuas de inhumación (sabinas) y de incineración (lati-
nas) en la necrópolis, ubicada en la depresión donde luego construyeron el Foro,
fuera de los muros de la "Roma Quadrata".
La futura Roma se benefició con la derrota de Alba Longa, que tal vez abrió las
puertas a la penetración etrusca.
Los etruscos, buscando consolidar su dominio en Toscana y Campania, perfeccio-
naron la federación latino-sabina creando las condiciones para su cultura urbana, y
“fundaron” verdaderas civitas, imponiéndolas sobre las antiguas estructuras políti-
cas, las gentes y las ligas. Ello se perfeccionará con el comicio curiado, las cuatro
tribus territoriales y la organización timocrática
Un yerno de Servio Tulio, hijo de Tarquino y llamado El Soberbio, tras asesinar al
suegro, tomó el poder ejerciéndolo tiránicamente y realizó obras como la Cloaca
Máxima y el templo de Júpiter Capitolino.
Ante los abusos de Tarquino y su familia, el pueblo reaccionó y los expulsó. Reuni-
das las centurias, eligieron los primeros cónsules: Junio Bruto y Tarquino Colatino,
líderes del movimiento revolucionario.
Quedará un ejército y un ordenamiento cívico que hará obsoletas las estructuras
gentilicias.
El despojo de poderes cívico militares del rey se debió a una reacción de la aristo-
509 cracia gentilicia contra un poder incrementado por:
• la transferencia de atributos soberanos de los grupos gentilicios confederados a
los órganos unitarios de las civitas.
• el carácter militar del imperio introducido por los etruscos.
• el “rex”, reducido a funciones religiosas, desapareció de la entonces escena histó-
rica.

6. Organismos Políticos Primitivos

6.1. La “Gens”

Constituyó, en tiempos de la formación de Roma, un grupo humano primordial, con las

siguientes características:

• Unidad política
• Comunidad económica, religiosa y jurídica.
• Fuertes lazos de solidaridad social.

Para algunos autores, las gentes romanas, en cuanto pretendieron tener un antepasa-
do único -o héroe fundador -, tuvieron un origen y desarrollo genético familiar; para
otros, las gentes fueron el resultado de un proceso asociativo político. La gens configu-
ró una unidad preestatal en la cual ya están presentes los elementos que componen al
estado moderno:

• Territorio propio.
• Órganos de gobierno: la asamblea y el pater -o jefe- de la gens.
• Normas de conducta: "las mores maiorum" (costumbres de los antepasados).

Políticamente actuaban en forma soberana en lo referente a sus relaciones exteriores

y a su ordenamiento interno. En lo económico llevaron a cabo un elemental régimen
de autoabastecimiento. La comunidad religiosa se reflejó en la existencia de los sa-
cragentilicia (cultos o ritos privativos de la gens). Existió también un complejo normati-
vo propio y exclusivo de cada gens: “ius gentilitatis”. La solidaridad gentilicia hizo apa-
recer al grupo como un todo único, como un sujeto activo o pasivo de la venganza de
una ofensa sufrida o inferida, respectivamente, por un miembro de la gens. Se eviden-
ció en:
 23

• El uso del nomen.

• El sepulcro común.
• El derecho hereditario.
• La tutela y curatela.

Integraban la “gens” los clientes -de “cluere” (obedecer)- adscriptos voluntaria o com-
pulsivamente a una condición de dependencia o vasallaje, además de los gentiles.

El patronus -jefe de la gens- debía protección al cliente y le entregaba en carácter pre-

cario -ante la plegaria o ruego (precaria)- tierras para su trabajo; el cliente debía obe-
diencia, asistencia armada y política, jornadas de trabajo y, en casos determinados,
contribuciones económicas.

La única forma de tener acceso a la tierra y protección era, pues, pertenecer a una
gens, ya sea como gentil o como cliente.

La gens, naturalmente, fue perdiendo vigencia y razón de ser cuando “la civitas” em-
pezó a tomar a su cargo la protección del individuo al margen de los cuadros gentili-
cios y a integrar a “los cives” por medio de instituciones políticas, tales como el Sena-
do, los comicios, las magistraturas, los colegios sacerdotales y el ejército ciudadano.

En el siglo I a.C. la gens -ya sin vigencia ni relevancia jurídica- era un conjunto de indi-
viduos que sólo tenían en común “un nomen”, remanente de una primitiva creencia en
un antepasado también común.

6.2. Las Tribus

Las tres tribus gentilicias.

Se puede utilizar la palabra tribu con dos sentidos: como unidad políti-
ca de base étnico-cultural o como unidad resultante de una división
administrativa de una comunidad.

La interpretación tradicional de la primera acepción, se refiere a las legendarias tres

tribus romanas: la de los “ramnes” -los latinos- los titienses -los sabinos- y los luceros -
los etruscos-.

Fueron pues, unidades precívicas cuya unión, precisamente, originó a Roma.

Otros autores las consideran de acuerdo con la segunda acepción: Las Tribus
serían una subdivisión hecha con posterioridad a la existencia de “la civitas”. Así pare-
cería sugerirlo el probable origen etrusco de sus nombres y la simétrica división de
cada tribu en diez curias, y el exacto aporte de cien caballeros y mil infantes por cada
tribu.

Las cuatro tribus territoriales: el ordenamiento de Servio Tulio, que dividió la ciudad en
cuatro tribus territoriales, pareció orientado a incluir a pobladores que no estaban en-
cuadrados en las gentes: precisamente aquéllos que constituirían el núcleo de la futura
plebe. La nueva realidad estatal sería un progreso de “la civitas” sobre las antiguas
unidades políticas basadas en las relaciones de parentesco: las gentes.

6.3. Las Curias y el Comicio Curiado

En el proceso de superación de la estructura gentilicia por esquemas estatales de in-

tegración cívica, los comicios curiados tuvieron un papel primordial.
 24

Constituyeron el paso inicial de la formación de lo que se llamó “el

populus”, palabra con que originalmente se designó al ejército formado
por los integrantes de “la civitas” y que luego -a través de la estructura
centuriada- pasó a significar la ciudadanía encuadrada en los comicios.

Las otras instancias en la formación del “populus” fueron la introducción del principio
territorial -las cuatro tribus- y el sistema timocrático -las clases y las centurias-, que
acabaron por disolver las estructuras gentilicias para integrar al ciudadano a las civitas
por sus condiciones o circunstancias propias -patrimonio y domicilio- y no por su per-
tenencia a grupos precívicos.

Tradicionalmente se habla de la existencia de 30 curias, 10 por cada una de las tres

tribus. Criterios modernos hacen aparecer a la curia como una agrupación de gentes
vinculadas sobre la base de un principio novedoso para la época: el de la vecindad de
asentamiento.

Las dos primordiales funciones que se le atribuyeron a esa “reunión de varones” o

“curia” - que proviene de “coviria”, palabra formada por "co": en conjunto, y "viri": va-
rones- fueron: el reclutamiento militar -cien infantes y diez jinetes por curia-; y funcio-
nes comiciales. Estas eran:

• El reconocimiento del “imperium del rex”- posteriormente, de los magistrados “cum

imperio”- por la “lex curiata” de imperio (ley curiada acerca del imperio), manifestada
por el suffragium o aclamación unida al ruido (fragor) producido por el golpear de las
armas.
• El control de los actos e intereses de gentes y familias: testamento, adrogación,
cooptatio o admisión en la civitas de una gens extraña, etcétera.
• Reuniones para información acerca de asuntos de interés público.

7. Organismos Políticos de las "Civitas"

7.1. “El Rex”

El “rex” -del latín regere (ordenar, dirigir)-, en la primera época, vio su accionar muy
condicionado por la existencia independiente de las gentes.

Al superarse los esquemas federativos en favor de la unidad estatal, que en cierta

forma representaba el “rex”, éste fue cobrando una especial preponderancia, incre-
mentada por el ordenamiento de la “civitas” y la reforma militar etrusca. El “Imperium”
real, que superó barreras consuetudinarias, fue sentido por los patricios como tiránico
y motivó la conocida reacción.

El “imperium” fue un tipo especial de poder que tuvo el rex y luego los principales
magistrados de la “res pública”. La posible etimología -"imperare" (preparar las filas de
los soldados)- nos da una clave de lo que debe de haber sido el origen del “Imperium”,
que tradicionalmente es tomado como un poder originario, unitario, absoluto y so-
berano.

• Originario, porque no se deriva de otra fuente -por ejemplo, un mandato popular-,

sino que halla su razón de ser en la misma institución de la monarquía o de la magis-
tratura.
• Unitario, porque no es una adición de determinadas atribuciones taxativas, sino una
masa total de poder.
• Absoluto, por no estar limitado o relativizado por nada.

Soberano (“superanus”) por ser superior, por estar por encima de cualquier otro.
 25

Al poder, originariamente sacerdotal del “rex” latino-sabino y militar del etrusco, se le

adosaron, con el tiempo, otras atribuciones, impuestas por la cada vez más compleja
vida política de la “civitas”.

7.1.1. Colaboradores reales

El “rex” debió delegar ciertas funciones:

1) La de “praefectus urbis” (prefecto de la ciudad) que quedaba al frente de la ciu-

dad cuando el rex se ausentaba.
2) La de los “duoviri perduellionis” (dos varones de la traición al estado) que se en-
cargaban de la instrucción del proceso y de la ejecución de los acusados de alta
traición.
3) La de los “quaestores parricidii” (inquisidores del parricidio) que actuaban en la
instrucción del proceso y la ejecución de los asesinos de un “paterfamilias”.
4) La de los “tribuni celerum” (tribunos de los veloces) que comandaban la caballe-
ría.
5) La del “magister populi” (jefe del ejército) o “el praetor” (el que marcha al frente)
o “los tribuni militum” (tribunos de los soldados) que eran puestos por el rey al
frente del ejército.

7.2. El Senado

Primitivamente, el senado fue una corporación formada por los “patres” más ancianos
(de allí su nombre: “senex: anciano”). Su función principal consistía en asesorar al rey
en la administración de gobierno y convalidar las leyes votadas en los comicios.-

Comenzó integrándose por 100 personas, pero el aumento de la población determinó

que su cantidad fuese creciendo hasta totalizar un número de 400.

7.3. Los Comicios

Comicios curiados: fueron asambleas formadas por integrantes de las 30 curias en

que se dividieron las 3 tribus que dieron origen a Roma. Los clientes integraban estas
asambleas, votando dentro de la curia de que formaba parte la gens a la cual estaban
adscriptos.

Las principales funciones fueron:

a) Facultades legislativas: votaban las leyes a propuesta del rey o de alguno de sus
miembros. Estas, para quedar perfectas, debían ser convalidadas por el Senado.
b) Facultades militares: declaraban la guerra y concertaban la paz.
c) Civiles: Ante ellos debían testar los “pater familiae”, puesto que las disposiciones
del testamento eran consideradas de interés público.

Se reunían dos veces al año, debiéndolo hacer en días que los augures declarasen
“fastos”.

Comicios centuriados: debido a la presión ejercida por los plebeyos, en su lucha por
alcanzar la igualdad con el patriciado, el Rey Etrusco Servio Tulio decidió modificar el
régimen político.

Este tema será objeto de estudio cuando analicemos el título del programa: “Reformas
de Servio Tulio”.
 26

8. Colegios Sacerdotales

Los distintos colegios sacerdotales cumplen las funciones de acomo-

damiento o armonía de la “civitas” a la voluntad u ordenamiento de la
divinidad.

Los pontífices asistían y supervisaban todos los actos sacrales públicos y privados,
llevaban el archivo y registro de los principales acontecimientos y fueron los intérpretes
de las "mores maiorum".

Los augures asesoraban al “rex” o al magistrado mediante su interpretación de los

auspicios o augurios por los que la divinidad manifestaba su buena o mala disposición
ante un quehacer comunitario: una elección, la inauguración de un templo, la iniciación
de una batalla, etc.

Los feciales se ocupaban de todos los ritos referidos a las relaciones internacionales:
iniciación de hostilidades, concertación de tratados, fijación de límites, etcétera.

Los tres flamines, eran los encargados de los cultos capitolinos y oficiaban en la “con-
farreatio”.

9. Organización social

La “civitas”, que había resultado de la convivencia de los grupos gentilicios latinos y

sabinos, y de la presencia de una clase dirigente etrusca, puede denominarse patricia
porque sólo los llamados patricios fueron plenamente integrantes de ella. El resto de
los hombres libres romanos, quienes constituyeron, a partir de la terminación del sis-
tema real, la plebe, sólo en parte se hallaban incorporados a la estructura cívica.

Para que pueda considerarse que existe lo que los romanos llamaron
“res-pública” entendemos que no basta aquella caída de la monarquía :
tendrán (A) que integrarse patricios y plebeyos en plano de igualdad jurí-
dica, social y política, (B) que constituirse el “populus” como órgano ac-
tivo de la civitas en su expresión comicial, (C) que regularizarse el ejerci-
cio del “imperium del rex” en el tradicional régimen de los dos cónsules
con recíproco derecho de intercessio (veto).

Ello se realizó en tres paralelos e interrelacionados procesos que pueden darse por
completados, en lo esencial, allá por el año 367 a.C., que ya se ha consignado como
fecha límite entre la “civitas patricia” y la “res-pública”.

9.1. Patricios

La palabra derivada de “civis” (ciudadano, miembro de una comunidad) indica ciuda-

danía en sus dos acepciones: cualidad o condición de civis, y conjunto o universalidad
de todos los cives.

De la condición de ciudadanía se trata en el Capítulo V.

Civitas, como concepto jurídico, es un ente unitario, persona ideal distin-

ta de “los cives” que la integran. Como realidad política que se dio en la
historia del Mediterráneo, equivale plenamente a lo que los griegos de-
nominaban polis: una sociedad de hombres libres organizados para una
vida política soberana, una ciudad estado.
 27

Se trata de un conjunto de hombres ocupantes de un territorio relativamente pequeño -

había cientos de ellas en las penínsulas helénicas e itálica- con, por lo menos, un cen-
tro cívico en que pudieran funcionar los órganos de gobierno: un conjunto de magis-
trados, un consejo de notables o de ex magistrados y la asamblea de todos los que
estuvieran en condiciones de cumplir con el deber esencial de defender la comunidad.

Hay correlación entre la condición de ciudadanía, la posesión de la tierra, y el deber

del servicio de armas: les parecía equitativo que quien más tierra poseía, mayor con-
tribución debía en la emergencia bélica y mayor peso le correspondía en la decisión
política. La organización timocrática institucionalizaba este principio al atribuir, según
la posición económica, una mayor o menor participación en la guerra y en la vida polí-
tica.

9.2. Conflicto e integración patricio-plebeya

Un siglo y medio de la historia interna de Roma está cubierto por la oposición que se
perfila, desde la caída de la monarquía, entre patricios y plebeyos, y por la trabajosa
serie de conflictos y transacciones que llevó a la integración de unos y otros en el “po-
pulus romanus”.

El origen de la distinción entre patricios y plebeyos, es un tema muy controvertido, que

ha dado lugar a numerosas, variadas y hasta contradictorias tesis.

De todos modos, en forma general y conciliando eclécticamente aquellas tesis, pueden

establecerse estos puntos:

I. Los patricios son los descendientes de los grupos gentilicios que originaron la “civi-
tas”. Esos grupos habían aceptado el ingreso de otros grupos, llegados posterior-
mente, en su comunidad. Tal el caso de los etruscos, que llegaron a acceder al po-
der real.

II. Los plebeyos, definidos por exclusión, son los hombres libres romanos que no per-
tenecen a los grupos familiares patricios. Son de variada procedencia y, al momen-
to de la caída de la monarquía, no tienen nada en común ni conciencia de clase.

III. Es probable que la distinción entre patricios y plebeyos haya existido como núcleo
básico de una o varias comunidades vencidas y transplantadas al Aventino. Tal vez
el poder contar con la protección jurídica y las posibilidades económicas que brinda
la nueva realidad política, la civitas, haya estimulado la inmigración de individuos y
la salida de clientes de su estado de dependencia con respecto a las gentes.

IV. Todo ese elemento humano había quedado implicado en el proceso de unidad cí-
vica que perfeccionaron los etruscos, pero no poseían el poder político ni paridad
social ni religiosa con los patricios.

V. La reacción patricia que privó al “rex” etrusco de sus poderes políticos y militares,
significó también una política de retracción económica y de monopolio patricio en la
apropiación de la tierra. Ello contribuyó a crear una conciencia de unidad de intere-
ses entre esos grupos heterogéneos, algunas de cuyas familias, con algún bienes-
tar económico y prestigio, se pusieron a la cabeza de lo que se organizó como una
comunidad política -la plebe- para actuar dentro de otra: “la civitas”.

Conflicto e integración. El recurso principal de la plebe fue la amenaza de secesión o

la negativa de colaboración. La plebe eligió a sus jefes, los tribunos, a los que protegió
con un compromiso jurado de considerar “sacer” (sacrílego) -y pasible por ende, de
muerte- a todo aquel que atacara u obstaculizara a un tribuno.
 28

El estado patricio fue reconociendo la legitimidad del accionar de los órganos de la

plebe, tanto los tribunos, como los ediles, como los concilios de la plebe y su expre-
sión, el plebiscito.

Negoció con transacciones y retaceos los objetivos que se proponía la plebe.

En el 450 a.C., se habría concretado con la ley de tablas una base de igual régimen
normativo para patricios y plebeyos.

En el 449 la "Lex Valeria Horatia" institucionalizó la inviolabilidad de los tribunos de la

plebe.

En el 445 la “lex Cannuleia” admite el “connubium” entre patricios y plebeyos.

Cualquiera haya sido la época en que se instauró el sistema centuriado, la paulatina

transformación de éste en un órgano de manifestación de la voluntad ciudadana fue
incrementando el peso político de los plebeyos, que desde el comienzo habían sido
convocados a integrarlo.

En el 409 se abrió para los caudillos de la plebe el “cursus honorum”, por el cual po-
dían ser elegidos cuestores. En el 400, llegaron a integrar, en parte, el tribunado mili-
tar.

Las más significativas conquistas se lograron en el 367 por leyes obtenidas por los
tribunos Licinio Stolo y Sextio Laterano. Quedó instituida definitivamente la magistratu-
ra colegiada formada por dos cónsules, de los cuales uno podía ser plebeyo. La fun-
ción jurisdiccional se desglosó de aquella suprema magistratura y se la confió a un
“collega minor patricio”, con el antiguo nombre militar de “praetor”. Se reglamentó la
distribución del “ager publicus”, tanto a patricios como a plebeyos.

La formación del “populus”

Hay una doble evolución

La que lleva de un ordenamiento to-
davía gentilicio -comicio curiado-
La que lleva de una reunión de los ciu-
dadanos en armas para recibir informa-
ciones u órdenes, a una asamblea políti-
ca con poder soberano de aprobar o
rechazar leyes y medidas y de elegir a
los magistrados.

La organización timocrática del comicio centuriado es debida, tal vez, a la influencia

etrusca y está, sin duda, alineada en una contemporánea tendencia, común a casi
todas las ciudades estados mediterráneas, que substituye combates de aristócratas
guerreros -como los descriptos en "La Ilíada"- por choques masivos de formaciones
cerradas de ciudadanos no profesionales en el uso de las armas. Esa organización se
basa en la división de ciudadanos en “classes” (levas o conscripciones) según su sta-
tus económico: una “classis de equites” (jinetes), cinco classes de “pedites” (infantes) y
una masa de “proletarii” (que sólo cuentan con prole), etcétera. Para cada “classis” hay
un número fijo de centurias integradas por un número variable de ciudadanos, de mo-
do tal que las centurias de las “classes” más pudientes son más y con menos integran-
tes, por lo que estos últimos tienen, en un sistema electoral de segundo grado, un voto
de mayor gravitación que el de los otros ciudadanos.
 29

El ejército ciudadano organizado así, por centurias comenzó a ser auscultado en su

sentir (“suffragium”) paulatinamente. La consulta se fue institucionalizando en forma de
una votación para aprobar o desechar leyes y candidaturas propuestas por el magis-
trado convocante. Cuando el ejército tuvo otra estructuración, subsistió el sistema cen-
turiado para la asamblea ("comitium") de decisión política.

Los herederos del “imperium”

La historia legendaria de los romanos relata que el mismo día de la expulsión de Tar-
quino, el Soberbio, el pueblo eligió dos cónsules para reemplazarlo en el ejercicio del
“imperium”.

Hoy en día, se piensa que sólo se puede estar seguro de la existencia de esa magis-
tratura colegiada a partir del 367 a. C. cuando se habría instituido, precisamente, para
dar una forma de equiparación política entre patricios y plebeyos.

Hasta entonces se sabe que existieron distintos tipos de magistraturas con un único
titular o con varios de ellos: el “magister populi” (jefe del ejército) o dictador, los "tribuni
consulari potestate" (tribunos de potestad consular), los "decenviri", etcétera, y, tal vez,
cónsules o praetores.

Probablemente, año a año, el senado determinaba qué tipo de magistratura era con-
veniente según las circunstancias políticas y bélicas.
 30

UNIDAD II

A. CONTENIDO

1) EL SUJETO DE DERECHO. Conceptos generales. Clases de personas. Principio y

extinción de las personas de existencia física.

2) CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. Causas modificatorias de la

capacidad. “Capitis deminutio”: sus clases.

3) PERSONAS JURÍDICAS. “Universitatus personarum”, “Universitatus rerum”. Cor-

poraciones, fundaciones y “hereditas iacens”.

4) “STATUS LIBERTATIS”. La esclavitud: sus causas. Condición jurídica del escla-

vo. El peculio: concepto, clases y régimen jurídico. Relaciones patrimoniales. Ex-
tinción de la esclavitud. Los libertos y el derecho de patronato.

5) RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR: Leyes Aelia Sentia y Fufia

Canina. Relaciones afines de la esclavitud.

6) “STATUS CIVITATIS”: ciudadanos, peregrinos y latinos. “Status familiae”: “sui

iuris” y “alieni iuris”: su condición jurídica.

7) EL NEGOCIO JURÍDICO: El hecho y el acto jurídico. El negocio jurídico: concepto,

clases y clasificación.

8) PRESUPUESTO DE VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO. Elementos esenciales:

a) acto voluntario, contenido y causa. Elementos accidentales: a) condición, tér-
mino, modo.

9) INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO: Nulidad y anulabilidad. Causas de inefi-

cacia.

10) VICIOS DE LA VOLUNTAD: a) Error: sus clases; b) Dolo; c) Violencia.

B.- DESARROLLO

1. El sujeto de derecho

Este tema está desarrollado entre los parágrafos Nº 61 al 63 del Manual de Derecho
Romano de Luis Rodolfo Argüello, el cual tiene doble importancia desde la óptica del
estudio del derecho romano, puesto que, por una parte advertimos que es aquí donde
empieza la parte estrictamente jurídica de nuestra materia; y por la otra porque el su-
jeto del derecho constituye uno de los términos lógicos de la relación jurídica y del
derecho subjetivo. En efecto, Ud. debe tomar conciencia de que el derecho objetivo se
concreta en deberes y derechos subjetivos para pasar de mera esencia, a tener una
razón de ser. Y es necesariamente el sujeto el centro de imputación de esos derechos
o deberes.

Es así que aparece en Roma el término persona (del latín “personae”) para denominar
el sujeto de derecho, debiéndose prestar especial atención al parágrafo nº 62 de nues-
tra bibliografía básica, cuando nos enseña el alcance de este término, el cual, por cier-
to, no se restringe al ser humano.
 31

En lo relacionado con el principio de la existencia de la persona física, en el parágrafo

nº 63 nos encontramos con los requisitos exigidos en Roma para que ello ocurra, ha-
ciéndose referencia al Digesto en la concurrencia de todos ellos. Debe ponerse espe-
cial atención al conocimiento de la situación jurídica del “nasciturus”, puesto que si
bien carecía de personalidad jurídica, la legislación romana lo consideró en relación a
algunos derechos, llegando incluso a protegerlo mediante una curatela especial.

En cuanto a la extinción de las personas físicas, no encontramos ningún inconveniente

en relación al principio universal de que la misma se produce con la muerte. Lo que
Ud. no debe perder de vista en este tema está relacionado con la ausencia con pre-
sunción de fallecimiento, y con las presunciones de muerte. La primera es extraña al
Derecho Romano, mientras que la segunda ya estaba prevista en su legislación, cam-
biándose el enfoque desde el Derecho clásico hasta el Derecho justinianeo, como po-
drá advertir de la lectura, estudio y análisis del texto.

2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar

En los parágrafos nº 64 a 66 del Manual de Derecho Romano de Argüello se desarro-

llan estos temas.

Comienza el autor estableciendo la distinción entre la aptitud jurídica para ser titular de
derechos y obligaciones, y la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos del cual
es titular; es decir, distinguiendo la capacidad jurídica de la capacidad de obrar.
Aquí debe ponerse especial énfasis en que en el Derecho Romano la persona plena-
mente capaz es aquella que es libre, ciudadana romana y “sui iuris”; vale decir la que
no sufre ningún tipo de “capitis deminutio” o disminución en su capacidad.

Sobre esto último, simplemente Ud. debe conocer que la disminución de capacidad en
Roma era susceptible de grados, puesto que podía ser: máxima, que clasificaba a las
personas en libres o esclavas; media, según fueran ciudadanas o extranjeras; y míni-
ma, según fuera “sui iuris” o “alieni iuris”. La primera consideraba el “status libertatis”;
la segunda, el “status civitatis”; y la tercera el “status familiae”. Sobre todo esto, volve-
remos -en detalle- al desarrollar los puntos 4.- y 6.- del presente módulo, tal como lo
exige el desarrollo de la materia.

Cuando Ud. estudie las causas modificatorias de la capacidad, verá que algunas re-
percuten en la capacidad jurídica, y otras en la capacidad de obrar.

Así, ubicándonos en la legislación romana, estudiaremos diversas situaciones modifi-

catorias de la capacidad, algunas de ellas totalmente extrañas a nuestra legislación
actual, pero que hacen a la esencia misma del Derecho Romano. Por ello, y en una
forma que no ofrece dificultad alguna, Argüello expone como causas modificatorias de
la capacidad en Roma: el honor civil, la religión, la condición social, la profesión, el
domicilio, la edad, el sexo, las enfermedades corporales y mentales y la prodigalidad.

3. Personas jurídicas

Paralelamente a la existencia de las personas físicas, el Derecho Romano conoció la

existencia de otros sujetos de derecho abstractos e incorporales.

Si bien los romanos caracterizaron a este tipo de personas, Ud. debe saber que la
doctrina de las personas jurídicas (tal su nombre) no es creación del Derecho Ro-
mano, sino de intérpretes posteriores que se valieron de los principios generales sumi-
nistrados por el Derecho clásico.

Sobre este tema, que Ud. encontrará desarrollado en los parágrafos nº 77 y 78, debe-
rá estudiar la evolución que se produce desde el derecho clásico al derecho bizantino,
 32

para poder, sobre esta base, distinguir las dos clases diferentes de personas jurídicas
que conocieron los romanos: -la “universitas personarum” y la “universitas rerum”,- las
cuales tienen estructura y funcionamiento propios, tal como surge del texto.

Sobre las especies de estas personas jurídicas, cabe destacar a las corporaciones,
fundaciones, “fiscus” y “hereditas iacens”.

Las corporaciones fueron típicas personas jurídicas romanas, reconocidas desde el

más antiguo derecho, haciéndose referencia ya desde la Ley de las XII Tablas, y perfi-
lándose la independencia de sus miembros respecto de la entidad en el derecho clási-
co. Todo esto, como asimismo los requisitos fundamentales para su existencia, capa-
cidad y extinción lo encontrará en el parágrafo 78, al igual que las fundaciones, “fiscus”
y “hereditas iacens”, temas en los que, si Ud. estudia detenidamente, no tendrá ningún
tipo de inconvenientes.

4. Status libertatis

Al hacer referencia a las clases de “capitis deminutio”, les adelanté que dicha disminu-
ción de la capacidad era susceptible de graduación, y que la máxima disminución tenía
en cuenta el “status libertatis” (estado de libertad).

Es así que el “status libertatis” dividía a las personas en libres y esclavas tal como lo
desarrolla Argüello en el parágrafo 67 de su obra, siguiendo para ello a las Institutas
de Gayo. Sobre este tema deben Uds. considerar que la esclavitud fue una institución
de Derecho de gentes, puesto que era reconocida por todos los pueblos de la antigüe-
dad, como ya lo tienen estudiado en el punto 2 del Módulo Nº 1.

La esclavitud está definida perfectamente al comienzo del parágrafo nº 68, puesto que
Argüello extrae el concepto de las fuentes (Inst. 1, 3, 2; Dig. 1, 5, 4, 1), desarrollando a
continuación las causas de la misma: nacimiento, cautividad en guerra; y mencionando
las causas propias del derecho civil romano. Sobre todo esto, deben tener siempre
presente -puesto que se aplica también a otras instituciones de Derecho Romano- las
disposiciones del “Ius postiminium” y de “Fictio legis Corneliae”.

La condición jurídica del esclavo no ofrece dificultad alguna, pero pese a su absoluta
incapacidad jurídica, debe Ud. advertir que a lo largo de la evolución del Derecho Ro-
mano se atenuó, mencionándose claros ejemplos en el parágrafo nº 69. Analícese
atentamente el régimen del “peculio” y las acciones que se consagran en virtud de las
relaciones patrimoniales.

Sobre la extinción de la esclavitud (parágrafo nº 70) deben distinguirse las diversas

formas de manumisiones y la decisión legal. Sobre las primeras, sugiero hacer un es-
quema a los efectos de facilitar su estudio.

Por último, deben distinguir a los libertos (esclavos manumitos) de los ingenuos (ciu-
dadanos que habían nacido libres) en cuanto a sus derechos, y establecer los deberes
entre patronos y libertos, como así también el modo por el cual los libertos podían ad-
quirir la ingenuidad.

5. Restricciones a la Facultad de Manumitir

A los efectos de limitar el exagerado empleo de la manumisión realizada por los amos,
el Emperador Augusto hizo por el comicio dos leyes, las cuales están explicadas en el
parágrafo nº 71.

La primera de ella, la Lex Fufia o Fufia Caninia, estableció una doble limitación, rela-
cionada con la identidad y cantidad de esclavos que se podían manumitir. Mientras
 33

que la Lex Aelia Sentia contenía limitaciones en referencia en cuanto a la edad míni-
ma del manumiso y del esclavo, en cuanto a la nulidad de ciertas manumisiones y en
relación a los esclavos manumitidos que hubieran tenido mala conducta.

Cuando estudien las relaciones afines a la esclavitud, deben tener presente los su-
puestos de las personas “in causa mancipii”, el “redemptus ab hostibus”, y en especial
el “colontato”, pues ésta es la situación afín a la esclavitud que en Roma se dio con
más frecuencia. Encontrarán estos casos en el parágrafo Nº 72.

6. Status civitatis

En relación a la “capitis deminutio”, las personas se clasifican en ciudadanos y extran-

jeros o peregrinos, encontrándose entre ambos una clase intermedia, que fue la de los
latinos.

La distinción en cuanto a sus derechos y la evolución jurídica está plasmada en el pa-

rágrafo nº 74. La particular situación de los latinos, que a su vez se clasifican en “vete-
res”, “coloniari” y “iuniani” debe ser relacionada -en especial- con el “ius honorum” y el
“ius commercii”.

La “capitis deminutio” tenía en consideración -como ya les anticipé- el “status familiae”,

distinguiéndose los “Sui iuris” de los “alieni iuris” (nº 75 y 76), cuya condición jurídica
es de suma importancia considerar, puesto que los primeros eran las personas plena-
mente capaces en Roma, en tanto y en cuanto fueran hombres, ya que la mujer roma-
na es “cabeza y fin de su propia familia”, tal como lo expresan las fuentes (Digesto).

7. El negocio jurídico

El estudio de la causa eficiente, del elemento generador de los derechos, es el conte-

nido de los siguientes puntos del presente módulo, que es tratado por nuestra biblio-
grafía básica en los números 83 y siguientes.

En este tema Uds. no deben perder de vista que, debido a la practicidad del Derecho
Romano, y por ser estos juristas contrarios a las abstracciones, fueron considerando
casos que se presentaban y merecían protección jurídica, pero no construyeron una
teoría general de los hechos y negocios jurídicos.

No obstante lo expuesto precedentemente, y a los fines académicos, el tema que nos

ocupa será estudiado desde el punto de vista del Derecho Romano, pero adecuándolo
a la teoría del negocio jurídico, desarrollada por el jurista Gustavo Hugo.

Así las cosas, deben comenzar distinguiendo los simples hechos de los hechos jurídi-
cos, para poder entonces, dentro de estos últimos, apreciar las diferencias entre los
hechos naturales y los hechos humanos, y poder llegar así al concepto de acto jurídi-
co.

En lo referente al negocio jurídico, el concepto del mismo llegará naturalmente del es-
quema que les he propuesto que desarrollen en el párrafo anterior; asimismo, podrán
distinguir esta figura del delito, con lo cual se completará el gráfico. También interesa
conocer la definición dada por Carlos Longo, Álvarez Suárez y Luis Rodolfo Argüello.

Por último, debo puntualizar la importancia de todas las clasificaciones expuestas so-
bre el negocio jurídico, puesto que son fundamentales para caracterizar cada contrato
en particular.
 34

8. Presupuestos de validez del negocio jurídico

Si bien los sujetos de una relación jurídica tienen libertad para integrar su contenido de
la manera más conveniente a sus intereses, el derecho objetivo exige ciertos requisi-
tos que son necesarios para la validez del acto. A éstos se denominan "presupuestos
de validez del negocio jurídico", siendo el contenido del tema que nos ocupa. Aquí
Argüello sigue la opinión del reputado romanista italiano Emilio Betti, quien agrupa
esos requisitos en tres categorías: presupuesto subjetivo, presupuesto subjetivo-
objetivo y presupuesto objetivo, desarrollándolos con claridad meridiana en el pará-
grafo nº 85 de su obra.

En lo referente a los elementos esenciales del negocio jurídico, debe tenerse en claro
para su estudio, que los romanos sólo percibieron como tal al acto voluntario, siendo
caracterizados los otros (contenidos y causa) por la doctrina moderna, razón por la
cual Uds. advertirán que Argüello ocupa el 75% de la exposición del parágrafo 86 en el
desarrollo del acto voluntario. No obstante lo expresado, recomiendo prestar especial
atención a todos los elementos esenciales, a los efectos de ver facilitado su estudio al
tratar este tema en el Derecho Civil Argentino.

Por último, debemos ocuparnos de los elementos accidentales del negocio jurídico,
que están formados por las distintas modalidades que las partes pueden introducir a
los efectos de variar su contenido o el momento en que comience a producir sus efec-
tos, o subordinar su eficacia a que acontezcan -o no- determinados hechos.

Al depender los elementos accidentales de la autonomía de la voluntad de las partes,

los mismos pueden ser infinitos; sin embargo, los que revisten mayor importancia son
la condición, el término y el modo, los cuales comprenden -al menos los dos prime-
ros- distintas clases. Recomiendo que este tema sea estudiado tratando de dar diver-
sos ejemplos para poder distinguir claramente las diferencias existentes entre condi-
ción, término y sus distintas variedades, puesto que es común que los alumnos no
aprecien diferencias, a veces sutiles, lo cual los lleva a cometer errores.

9. Ineficacia del negocio jurídico

El parágrafo nº 88 comienza dando un concepto de ineficacia del negocio jurídico, que

deben tener siempre presente, puesto que este tema general del Derecho Civil se les
presentará -aunque sea en potencia- cuando estudien todas las asignaturas de Dere-
cho Civil.

A continuación se expone sobre la nulidad del negocio jurídico y la anulabilidad del

mismo, diferencias que deben considerarse, puesto que los efectos que acarrean son
distintos.

Y de esta distinción, dada la especial característica del Derecho Romano, surgirá que
en el antiguo “Ius Civile” no se conocía el concepto de anulabilidad, surgiendo el mis-
mo recién a través del Derecho Honorario, perfeccionándose en el Derecho Clásico.

Las causas de ineficacia están tratadas en el nº 88 -2ª parte-, debiéndose poner espe-
cial énfasis en los motivos referentes a la voluntad, en la que puede presentarse una
discordancia entre el querer interno del sujeto y su manifestación exterior.

10. Vicios de la voluntad

La voluntad del sujeto de derecho puede ser irregularmente declarada -y aún fatal- por
la acción de causas distintas que operan sobre él. En este caso se presentan los lla-
mados vicios de la voluntad, que son el error, el dolo y la violencia.
 35

En cuanto al error, si bien en el derecho moderno tiene un significado distinto al de

ignorancia, en Roma no ocurría así. El jurisconsulto Paulo nos señala la distinción en-
tre ignorancias de hecho y de derecho, marcándonos, a su vez, los distintos tipos de
errores (error “in negotio”, error “in persona”, error “in corpore”, error “in substantia”,
error “in qualitate”, error “in quantitate”), debiéndose conocer perfectamente cuáles -y
por qué- alteran la esencia de la relación jurídica, y cuáles no la alteran.

En lo referente al dolo como vicio de la voluntad, se ha tomado en el 5º párrafo del nº

89, la definición clásica formulada por el jurisconsulto Labeón, debiéndose distinguir
entre el “dolus malus” y el “dolus bonus”.- Los efectos del dolo en el negocio jurídico
son distintos en el antiguo Derecho Romano, en el Derecho Honorario y en el Derecho
Justinianeo, razón por la cual debe presentarse especial atención a su evolución.

Terminando con este módulo, deben estudiar la Violencia como vicio de la voluntad,
debiendo conocer sus dos especies: la “vis absoluta” o “corpori illata” y la “metus” o
“timor”, y los distintos efectos que tenía sobre los negocios jurídicos, sobre todo en el
Derecho Civil Romano.

ACTIVIDAD Nº 3

a) Construya el glosario correspondiente a este módulo, teniendo en

cuenta los siguientes términos:

personae:
nasciturus:
curatela:
sui iuris:
alieni iuris:
status libertatis:
status civitatis:
status familiae:
universitatus personarum:
universitatus rerum:
hereditas iacens:
fiscus:
capitis deminutio:
ius postiminium:
Fictio legis Corneliae:
peculio:
manumitir:
in causa mancipii:
redemptus ab hostibus:
colontato:
veteres:
coloniari:
iuniani:
ius honorum:
ius commercii:
in negotio:
in persona:
in corpore:
in substantia:
 36

in qualitate:
in quantitate:
dolo:
dolus malus:
dolus bonus:
vis absoluta:
corpori illata:
metus:
timor:

b) Consulte la exactitud de su glosario con el Profesor Tutor.

NOTA

Los términos latinos los puede encontrar en cualquier diccionario correspon-

diente a esa lengua.
 37

UNIDAD VII

CONTENIDO

1) Familia y parentesco: la familia y el derecho de familia. El parentesco: a) por ag-

nación; b) por cognación; c) por afinidad. Cómputo del parentesco.

2) Modos de adquisición de la patria potestad: a) por nacimiento; b) por legitima-

ción; requisitos y distintas clases; c) por adopción; d) por adrogación.

3) Poderes del paterfamilia. La patria potestad y las relaciones patrimoniales. Pecu-

lios: concepto, clases y régimen jurídico.

4) Extinción de la patria potestad: causas. La emancipación. Distintas formas y

efectos.

5) El matrimonio: Definición del matrimonio y concepto romano del mismo. Los es-
ponsales: efectos.

6) Matrimonio “cum-manu”: efectos. Matrimonio “sine manu”: efectos. Formas de

adquisición de la “manus maritalis”: a) confarreatio; b) Coemptio; c) Usus.

7) Presupuestos del matrimonio romano. Impedimentos matrimoniales: concepto y

distintos tipos.

8) Efectos del matrimonio: a) Respecto de los cónyuges; b) Respecto a los hijos. La

filiación.

9) Disolución del matrimonio: causas. El divorcio: distintas clases.

10) Legislación matrimonial de Augusto. Segundas nupcias.

11) Régimen patrimonial del matrimonio: conceptos generales. La dote: naturaleza

jurídica. Distintas clases de dote. Formas de constitución. Restitución de la dote:
medios jurídicos para efectivizarla. Donaciones nupciales.

12) Representación de los incapaces: tutela y curatela: concepto y caracteres. Tute-

la de los impúberes. Especies de tutela: testamentaria, legítima y dativa. Funcio-
nes del tutor: “auctoritas" y “gestio”. Garantías de los pupilos. Excusa de la tutela.
Cesación de la tutela. Tutela de las mujeres.

13) Curatela: nociones generales. Curatela del pródigo. Curatela del demente y del
menor púber. Curatelas especiales: “curator impuberis”, “curatur ventris” y “curatur
bonorum”.

1) FAMILIA Y PARENTESCO:
LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA

El Parentesco: a) por agnación; b) por cognación; c) por afinidad. Cómputo del

parentesco

Este tema está desarrollado -salvo lo concerniente al cómputo del parentesco- en la

parte Sexta, Capítulo I de nuestra bibliografía básica, entre los parágrafos 154 y 155.
 38

Comienza el autor caracterizando a la familia romana, hecho este de extrema impor-

tancia, puesto que la familia romana tenía una estructura completamente distinta a la
familia argentina actual. Y les reitero que es muy importante comprender el significado
y la estructura de la familia romana, porque la misma constituye la “fuente material” del
Derecho de familia, siendo éste “fuente formal” de derecho.

Para aclarar aún más a Uds. -jóvenes estudiantes de Derecho- lo expresado prece-
dentemente, les diré que:

El derecho para tener razón de ser, para no quedarse en pura esencia,

para tener verdadera existencia, debe nutrirse de los fenómenos sociales
tal cual se dan en una época y en un lugar determinado.

(En el caso que nos ocupa, en Roma, entre los años 753 A.C. y 565 D.C.), y proteger
a las instituciones -para el caso que merezcan protección jurídica-, teniendo en consi-
deración la idiosincracia con que se han formado.

Vale decir, que para tener un cabal conocimiento del Derecho de familia,
(fuente formal), se debe conocer en profundidad a la estructura familiar,
(fuente material), que dará nacimiento y existencia a la legislación co-
rrespondiente.

Teniendo esto presente, Argüello nos explica la concepción particular de la familia ro-
mana con su característica fundamental que fue el sometimiento de todos sus
miembros a una misma autoridad -la del “paterfamiliae”- del que inclusive, no de-
ben hacer una traducción literal, puesto que su concepto es completamente distinto,
como se desprende expresamente de nuestro Manual de Derecho Romano.

Asimismo deben poner el acento en la definición de familia “propio iure” que nos da
Ulpiano, en los integrantes de la familia romana y en los caracteres de la misma, deta-
llados al final del parágrafo nº 154.

En lo concerniente al parentesco (parágrafo nº 155), Uds. deben considerar los tres

tipos existentes en Roma, dos de los cuales llegan al Derecho Civil Argentino prácti-
camente tal como lo concibieron los romanos:

El parentesco por consanguinidad y

El parentesco por afinidad;
El tercero, vale decir el parentesco por agnación, es propio del derecho romano en
consideración a la particular estructura familiar que tenían.

Finaliza este primer punto con el cómputo del parentesco, tema no profundizado por el
Dr. Argüello, razón por la cual lo explicaré más detalladamente.

En primer lugar, para computar el parentesco, Uds. deben tener claro tres conceptos:

Parentesco

el de grado el de línea el de tronco común

Grado: es la relación existente entre dos personas separadas por una generación.
Vale decir que grado es la relación de parentesco entre padre e hijo.
 39

Línea: es la serie ininterrumpida de grados (ej.: padre, hijos, nietos, bisnietos, etc.). La
línea puede ser: recta y colateral. La línea recta es aquella en la cual los parientes se
encuentran directamente (ej.: nieto y abuelo). Mientras que la línea colateral es aquella
en la cual se debe buscar un progenitor común, que vincule a las personas entre las
cuales se quiere saber el parentesco (ej.: para computar el parentesco entre dos her-
manos, se debe considerar al padre de ambos, que es el progenitor común que los
vincula).

Por último, diremos que la línea recta puede ser: ascendente o descendente. La lí-
nea ascendente vincula a una persona con su padre, abuelo, etc. -La línea descenden-
te vincula a una persona con su hijo, nieto, etc.

Tronco común: es el progenitor común entre las personas que se vinculan mediante
el parentesco. Por ejemplo, dos hermanos tienen como tronco común a su padre; dos
primos hermanos tienen como tronco común a su abuelo.

Teniendo claro los conceptos de grado, línea y tronco común, Uds. pueden estudiar el
procedimiento para computar el parentesco, que es el siguiente:

En primer lugar, se debe partir -indistintamente- de cualquiera de las dos personas

entre las cuales se quiere computar el parentesco.

En segundo lugar, deben ascender hacia el tronco común, contando cada generación
un grado.

En tercer lugar, al llegar al tronco común, deben descender por la otra línea en donde
se encuentra el otro pariente a considerar, contando también cada generación como
un grado.

Así, por ejemplo, dos primos hermanos son parientes por consanguinidad en 4º grado.
Veamos: comenzamos a contar por cualquiera de ellos; ascendemos hacia el padre,
contando un grado, como no es tronco común entre ambos, seguimos ascendiendo y
llegamos al abuelo, que sí es tronco común (ya llevamos dos grados); como hemos
llegado al tronco común, comenzamos a descender contando también grado por gra-
do. Así llegamos al tío (padre de nuestro primo) que es pariente en tercer grado, y por
último seguimos descendiendo hasta llegar a nuestro primo hermano, el cual es pa-
riente en 4º grado por consanguinidad.

Para computar el parentesco por afinidad, el procedimiento es el mismo, pero debe-

mos realizar un paso previo, puesto que de otra manera jamás llegaríamos a estable-
cer parentesco por afinidad. Este paso previo al procedimiento anterior a que me refie-
ro, consiste en una ficción legal, la cual presume que el cónyuge ocupa el lugar fami-
liar del otro cónyuge. De allí en más, se computa exactamente igual, pero con la acla-
ración expresa de que se trata de parientes por afinidad.

La importancia práctica del cómputo del parentesco debe considerarse desde tres as-
pectos:

a) En relación al derecho penal: ciertos delitos cometidos contra parientes de deter-

minados grados son agravantes (por ejemplo, el homicidio).
b) En relación a impedimentos matrimoniales: vamos a estudiar en el tema especí-
fico (punto 7 del presente módulo), que existen impedimentos matrimoniales relati-
vos, en razón del parentesco (por ejemplo, entre hermanos).
c) En relación al derecho sucesorio: Cuando estudiemos el Derecho Sucesorio ro-
mano, vamos a ver que existe un grado de prelación conforme al grado de paren-
tesco existente (por ejemplo, los parientes de grado más próximo excluyen de la
sucesión a los parientes de grado más remoto).
 40

2) MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

a) por nacimiento; b) por legitimación, requisitos y distintas clases; c) por adop-

ción; d) por adrogación

En Roma, se denominaba patria potestad al conjunto de poderes que el paterfamiliae

ejercía sobre las personas libres que constituían la unidad familiar.

Esta institución -propia del derecho natural- fue regulada por el Ius civile, con caracte-
rísticas particulares adecuadas al pueblo romano, hecho éste que la distinguió con
respecto a los demás pueblos de la antigüedad. De lo expuesto, se desprende que
la patria potestad sólo podía ser ejercida por los ciudadanos romanos de sexo
masculino.

El desarrollo del presente punto se encuentra en los parágrafos números 156 y 157 del
Manual de Derecho Romano de Luis Rodolfo Argüello, el cual, para su mejor com-
prensión, merecen puntualizarse en los siguientes comentarios.

Con respecto al nacimiento, en tanto y en cuanto se produjera dentro de las Iustias

Nuptias, constituía el modo normal de ingresar a la familia romana, y en su conse-
cuencia, de sujetarse a la potestad del jefe de la misma.

El paterfamilia adquiría la patria potestad no solamente de sus hijos, sino también de

los descendientes de sus hijos varones, habida cuenta la particular estructura de la
familia romana.

Los hijos de sus hijas, por el contrario, ingresaban a la familia de su marido, y por con-
siguiente, estaban bajo la patria potestad de éste o del paterfamilia de la familia del
marido.

Además de ello, el “filius” debía nacer en un lapso posterior a los 180 días de disuelto
el matrimonio, tal como graficamos a continuación.
A B C D

A C

B D

A- Momento de la celebración de la Iustia Nuptia.

B- 180 días contados a partir de las Iustias Nuptias.
C- Momento de la disolución del matrimonio.
D- 300 DÍAS POSTERIORES A CONTAR DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

Conforme a lo expuesto, tenemos como consecuencia, que si el hijo nacía antes de los
180 días, contados desde la celebración de las Iustias Nuptias (entre los puntos A y B
del gráfico expuesto precedentemente), el mismo era considerado extramatrimonial.
Lo mismo acontecía si el hijo nacía con posterioridad a los 300 días de disuelto el ma-
trimonio (después del punto D del mismo gráfico).

Ello era así, porque se consideraba que el embarazo no podía ser inferior a los 180
días ni superior a los 300 días.

Con respecto a la legislación, debemos destacar que el Derecho postclásico -a los

efectos de favorecer el matrimonio legítimo, por influencia del cristianismo-, reconoció
a la legitimación, como medio jurídico por el cual el hijo natural (nacido del con-
 41

cubinato) alcanzara la calidad de legítimo, quedando sometido a la patria potes-

tad en calidad de alieni iuris.

Los requisitos establecidos por el Derecho Romano para efectuar la legitimación se

encuentra desarrollados en el parágrafo 157.2 de nuestro Manual de Derecho Romano
de manera clara, cabiendo solamente efectuar el cuadro sinóptico que sigue, a los
efectos que Uds. puedan ubicarse perfectamente en el tema:

a) Que los hijos sean fruto de padres unidos en concubinato.

Requisitos b) Consentimiento del hijo.
para la validez c) Que se efectúe por alguna de las formas legales establecidas:
de la legitima- 1) Subsiguiente matrimonio de los padres.
ción 2) Oblación a la curia.
3) Rescripto imperia.

Por último, diremos que la adopción y la adrogación fueron otros modos que conoció
el Derecho Romano para la adquisición de la patria potestad.

En realidad, el término “adopción” fue considerado en sentido amplio y en sentido

restringido:

Se entiende por adopción en sentido amplio, a la

facultad que tenía el paterfamilia de recibir en su
familia, a personas extrañas a ella.

Si se trataba de hacer ingresar a una persona “alieni iuris”,

se configura el concepto de adopción en sentido estricto
o adopción propiamente dicha. Por el contrario, si se hacía
ingresar a la familia del pater a una persona “Sui Iuris”,
se estaba en presencia de la adrogación.

Por su propia naturaleza, ambas instituciones -la adopción en sentido estricto y la

adrogación-, tenían requisitos, procedimientos y efectos distintos, cuyo estudio no
ofrece mayores dificultades en nuestra bibliografía básica, parágrafo 157.3 y 157.4.

ACTIVIDAD Nº 4

1) Elabore un glosario con los términos en latín que desconoce de

este módulo.

2) Elabore un concepto de familia, de acuerdo al contexto de la co-

munidad romana.

3) Enumere las características principales de la familia romana que

le otorgan un sello particular.

4) ¿Cuáles son las características de nuestra institución familiar he-

redadas de la familia romana?

5) Caracterice al “paterfamiliae”.

6) Una con una línea según corresponda.

 42

GRADO Permite a los parientes encontrarse directamente

LÍNEA RECTA Busca un progenitor común que vincule a los

parientes.

TRONCO Es la relación existente entre dos personas sepa-

radas por una generación.

LÍNEA Es el progenitor común entre las personas que

COLATERAL se vinculan mediante parentesco.

7) En base a los conceptos anteriores, realice un procedimiento para

computar un parentesco de su familia. (optativo)

8) ¿Cuáles son las diferencias y semejanzas entre los conceptos de

patria potestad, pertenecientes a la comunidad romana y a nues-
tra comunidad?

9) Explique los conceptos de adopción y adrogación

10) ¿Cuáles eran los requisitos romanos para efectuar la legitimación

de la descendencia?

3) PODERES DEL PATERFAMILIA. LA PATRIA POTESTAD Y

LAS RELACIONES PATRIMONIALES. PECULIOS: CONCEPTO,
CLASES Y RÉGIMEN JURÍDICO
La hemos adelantado que en Roma el término “paterfamilia” no debe interpretarse en
su traducción literal, puesto que no hay relación alguna con ella.

El paterfamilia era el ciudadano Sui Iuris que no dependía más que de sí mismo; evo-
caba la idea de protección o poder.

Tal como expresa Argüello:

Sin él no había familia ni “domus” (casa); y por sí mismo constituía una

familia y una domus, sin interesar las personas que pudiera tener bajo su
potestad.

Su poder -unitario, como acabamos de ver-, comprendía las siguientes potestades:

a) la “patria potestad”, que ejercía sobre sus hijos;

b) la “manus maritalis”, que ejercía sobre su esposa;
c) la “dominica potestas” que ejercía sobre sus esclavos;
d) el “mancipium” o cuasi-servidumbre de personas libres vendidas al pater-familia;
e) “el dominium”, o señorío absoluto sobre todas las cosas.

Los mencionados, son, en síntesis, los poderes que tenía el paterfamilia en Roma, a
los cuales se agregaron otros, desarrollados también de manera muy concreta en el
parágrafo nº 158 de nuestro libro. Además de ello, deben prestar especial atención a
la evolución de estas potestades, que se produjeron sobre todo, en la época republi-
cana y con el emperador Justiniano.
 43

Además de las relaciones familiares, la patria potestad llegó a generar relaciones de

tipo patrimonial, la que se dio a través del régimen del “peculio”, que fue la masa de
bienes sobre las que se fueron concediendo al “filiusfamilia” facultades, que variaron
según las épocas y las especies.

Los antecedentes históricos y jurídicos por los cuales se llegó a la institución del pecu-
lio están excelentemente logrados en el parágrafo nº 159 de Arguello, razón por la cual
me restringiré a formular algunas acotaciones sobre cada uno de los peculios en parti-
cular.

El Derecho Romano conoció 4 tipos de peculio:

• el peculio profecticio,
• el peculio castrense,
• el peculio cuasi-castrense y
• el peculio adventicio.

Con respecto al peculio profecticio, diremos que es “pusilla pecunia sive patrimo-
nium pusillum” (D. 15, 1, 5, 3) o sea una pequeña suma de dinero o masa de bie-
nes concedida por el pater al filiusfamiliae para su goce y administración.

La concesión del peculio se entiende revocable en todo momento, y si el hijo premuere

con respecto a su pater, el peculio retorna automáticamente al pater.

En la época de Augusto aparece el peculio castrense (in castris), integrado por los
bienes que adquiere el filius en su condición de soldado. Ya se puede apreciar una
evolución sobre el anterior, puesto que el hijo militar puede disponer con toda libertad
de tal peculio. Tan es así, que puede transmitirlo “mortis causa”. En el caso de que
muera el filius antes que el pater, y sin haber otorgado testamento, los bienes pasan a
éste, pero no como heredero, sino por tener naturaleza jurídica de peculio, es decir,
como si le hubiera pertenecido en propiedad.

El Derecho Justinianeo altera semejante régimen, al disponer que, muriendo el hijo

intestado, procede la sucesión legítima de los hijos y de los hermanos.

En la época del Emperador Constantino aparece el peculio cuasicastrense, cuyo

régimen jurídico es similar al anterior, diferenciándose solamente por los bienes que lo
integran. Mientras el peculio castrense estaba integrado por los bienes que adquiría el
hijo en su condición de militar, abarcando además del sueldo, los botines de guerra,
las herencias y legados provenientes de sus compañeros de guerra y las donaciones
que se le efectuaban en razón de su partida a batalla, el peculio cuasicastrense estaba
integrado por los sueldos y demás retribuciones que recibía por cumplir funciones en
el palacio imperial, ampliándose luego con todos los bienes que obtuviera, o que reci-
biera por cualquier función pública, del ejercicio de profesiones liberales, de la carrera
eclesiástica y de las donaciones que le efectuase el emperador o su esposa.

Por último, también en la época de Constantino aparece el denominado peculio ad-

venticio, que es aquel en virtud del cual, se reservan al hijo, los bienes adquiridos de
la madre (“bona materna”), ya sea por herencia testamentaria o legítima.

Respecto de tales bienes, el pater es formalmente el propietario, pero se le prohíbe la

libre disposición. Emperadores posteriores extendieron tal régimen a los bienes proce-
dentes de los ascendientes maternos (“bona materna generis”) en lo que respecta a
los bienes adquiridos gratuitamente (mediante herencia, legado o donación), como así
también a las donaciones esponsalicias. Con relación a estos bienes, el derecho del
paterfamilia se sustancia en el usufructo.
 44

En el derecho Justinianeo triunfa la idea de que la propiedad corresponde al filius, te-

niéndose al paterfamilia como un simple administrador y usufructuario. Es así, que se
sienta la norma de que sólo pertenecen en propiedad al pater, los bienes procedentes
del mismo, o adquiridos con medios por él suministrados, en tanto que los bienes ob-
tenidos por el propio filius, ya sea con su trabajo, ya sea como consecuencia de la
liberalidad de un tercero, quedan en dominio del filius, correspondiendo al pater úni-
camente el derecho de administración y usufructo. Inclusive puede ocurrir que ni tal
derecho sea otorgado al pater, y así sucede cuando se da algunos de los siguientes
supuestos:

a) Concesión al filius de un legado o una donación bajo la condición de que el pater

quede excluido del goce.
b) Adquisición de una herencia por el filius contra la voluntad del pater.
c) Imposibilidad legal por parte del pater para adquirir.
d) Llamamiento conjunto del pater y del filius a suceder “ab-intestato”.

En tales casos, el derecho romano habla de “peculio adventicium irregulare” (peculio

adventicio irregular).

4) EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: CAUSA.

LA EMANCIPACIÓN. DISTINTAS FORMAS Y EFECTOS

Debido a la autoridad unitaria, y al principio absoluto, del paterfamilia, la patria potes-

tad en Roma tuvo carácter perpetua, razón por la cual la mayoría de edad del
filius no producía la extinción de la misma.

Sin embargo, la legislación romana tuvo en cuenta una serie de acontecimientos y

circunstancias que imposibilitan su ejercicio y que, en consecuencia, producían la ex-
tinción de la misma.

Estas causas están mencionadas en el parágrafo nº 160 del Manual de Derecho Ro-
mano de Arguello, las cuales a continuación paso a enumerar:

a) La muerte del paterfamilia, que era la causa natural de extinción.

b) La “capitis deminutio máxima”, que convertía al pater en esclavo, y al ser la patria
potestad -como ya estudiamos- una institución de Derecho Civil romano, tenemos
como consecuencia, que a partir de ese acontecimiento perdía la patria potestad
sobre sus filius familiae.
c) La “capitis deminutio media”, por razones similares a las expuestas precedente-
mente.
d) La elevación del hijo varón al rango de sacerdote del dios Júpiter puesto que por la
investidura religiosa del filius, no podía estar sujeto a patria potestad alguna.
e) La elevación de la hija mujer a virgen vestal, por razones análogas a la anterior.
f) En el Derecho Justinianeo, el desempeño de funciones públicas de importancia por
parte del hijo por ejemplo, ser designado cónsul.
g) Entregar en adopción a su hija.

Una causa especial de extinción de la patria potestad constituyó en Roma la institución

de la emancipación, desarrollada en el parágrafo nº 160 -2ª parte-.

Sobre este tema, los alumnos deben prestar especial atención al procedimiento que
debía llevarse a cabo para efectuar la emancipación, como así también a la evolución
de las formalidades procesales, las cuales se reflejan en las denominadas emancipa-
ción “anastasiana” y emancipación “justinianea”.
 45

UNIDAD VIII
LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA. PARENTESCO

TEMAS: La familia romana: concepto y composición. Derecho de familia:

concepto y partes constitutivas. Parentesco: concepto y clases. Cómputo del
parentesco. Patria potestad: concepto y formas de adquisición. Potestades
del pater familiae. Peculio: concepto, clases, integración y régimen jurídico.
Extinción de la patria potestad.

La presente unidad comienza explicando la importancia de conocer el concepto y la

composición de la familia romana -como fuente material de derecho de familia- para
poder comprender de manera cabal, las normas que el derecho romano dictó sobre las
mismas, debido a que la composición familiar romana fue distinta a la composición de
la familia actual en nuestro país. Por ello, en el parágrafo nº 85 encontramos el con-
cepto brindado por el jurisconsulto Ulpiano y el análisis que se hace del mismo. Al final
del referido parágrafo encontramos un cuadro con la composición de la familia roma-
na, al que hay que prestarle especial atención.

Conocido lo que antecede, en los parágrafos 86, 87 y 88 se procede a dar un concepto

de Derecho de familia, las partes que lo constituyen y se analiza la primera parte, o
sea, el parentesco.

Se debe prestar especial importancia a las 3 clases de parentesco sobre las cuales
legisló el derecho romano, puesto que dos de ellas llegaron hasta nuestra actual legis-
lación, como asimismo al cómputo del mismo, desarrollado – y graficado – en el pará-
grafo 88.

A continuación hasta el parágrafo 92, se desarrolla la segunda parte del derecho de

familia, es decir, la patria potestad. Es necesario tener en claro, tanto el concepto co-
mo las diversas formas de adquisición, y no confundir el lapso de duración del matri-
monio con el lapso requerido por el derecho romano para adquirir la patria potestad
por nacimiento.

En cuanto a la segunda forma de adquirir la patria potestad, la legitimación, además

de tener claro el concepto, debemos conocer perfectamente los requisitos exigidos y, a
qué clase de hijos no se podían legitimar.

Luego, es importante conocer los diversos procedimientos que podían llevarse a cabo
para legitimar a un hijo, vale decir, el subsiguiente matrimonio de los padres, la obla-
ción a la curia y el rescripto imperial.

Finalmente, para terminar este tema, deben leer lo relativo a la adopción y a la adro-
gación como particulares formas de adquirir la patria potestad sobre los hijos, debién-
dose distinguir entre ambas, los distintos procedimientos que tuvo en cuenta el dere-
cho romano.

Ya en el parágrafo 90, se desarrollan las diversas potestades del pater que detentaba
el paterfamiliae, debiéndose conocer y analizar la patria potestad, la manus maritalis,
la cuasi – servidumbre, la entrega noxal, la dominica potestas y el mancipium, temas
éstos que no ofrecen problemas de aprendizaje, debido a la forma en la cual están
explicados en nuestra obra.

A continuación, en el parágrafo 91, y como consecuencia del principio del jurisconsulto

Gayo que nos enseña que “el que está bajo la potestad de otro no puede tener nada
 46

suyo”, desarrollamos el tema referido al peculio: concepto, clases y régimen jurídico,

en el cual deben distinguir los 4 tipos de peculio legislados en Roma, como asimismo
conocer porque razón el peculio tiene una naturaleza jurídica distinta al del patrimonio,
y, en consecuencia efectos distintos.

Para finalizar la presente unidad, en el parágrafo 92 se desarrolla el tema concerniente

a la extinción de la patria potestad, debiéndose conocer las diversas causas que la
producían y, en particular la relativa a la emancipación, con sus distintos procedimien-
tos a lo largo de la evolución del derecho romano.
 47

UNIDAD IX
DERECHO DE FAMILIA. MATRIMONIO

Temas: el matrimonio romano: concepto y elementos. Los esponsales: con-

cepto y efectos. Extinción de los esponsales. Clases de matrimonio: Concep-
tos y efectos. Manus maritalis: concepto y formas de adquisición. Presu-
puestos del matrimonio romano. Impedimentos matrimoniales. Efectos del
matrimonio respecto a la familia. Disolución del matrimonio. Legislación ma-
trimonial de Augusto. Segundas nupcias. La dote: naturaleza jurídica. Cla-
ses, formas de constitución y restitución de la dote. Representación de los
incapaces: tutela y curatela. Concepto y caracteres. Funciones del tutor. Ex-
cusas de la tutela. Tutela de los impúberes y de las mujeres. Cesación de la
tutela. Curatela. Curatela del pródigo. Curatela del demente. Curatela del me-
nor púber. Curatelas especiales.

El matrimonio, denominado “Iustiae nuptiae” integra la última parte del derecho de fa-
milia. En el parágrafo 93, encontramos el particular concepto que tenían los romanos
del matrimonio, debiéndose considerar su naturaleza jurídica, puesto que es diferente
a la que se tiene en nuestro derecho actual. Del concepto de matrimonio se infieren los
elementos que lo suponen, explicados claramente al finalizar el parágrafo 93.

En los parágrafos 94 y 95 se desarrollan “los esponsales: concepto, efectos y extin-

ción”. De su lectura, se advierte la trascendental importancia de los mismos en Roma,
puesto que este compromiso matrimonial -al celebrarse a través de un contrato verbal
y solemne- tenía una naturaleza jurídica diferente al del matrimonio y, en consecuen-
cia efectos jurídicos que resulta conveniente e interesante conocer.

Durante el lapso que transcurre entre la celebración de los esponsales y el matrimonio,

podría extinguirse este compromiso matrimonial que deben conocer y que esta expli-
cado en el parágrafo 95.

En los parágrafos 96 y 97 se desarrollan las 2 clases de matrimonio que se legislaron

en Roma, debiéndose distinguir entre el matrimonio CUM MANU y SINE MANU, pues-
to a que tienen efectos distintos. Asimismo, deben conocer las diversas formas de ad-
quisición de la manus maritalis (confarreatio, coemptio y usus) explicadas en el pará-
grafo 97.

Siguiendo con el desarrollo del matrimonio, a partir del parágrafo 98, se desarrollan los
requisitos de validez para celebrar el matrimonio, referidos a la capacidad jurídica,
capacidad sexual para procrear, consentimiento de los contrayentes y autorización del
paterfamiliae, para pasar -en el parágrafo 99- a los diversos impedimentos matrimonia-
les legislados en Roma. De ello, se debe estudiar la distinción entre los impedimentos
absolutos y los impedimentos relativos y, dentro de éstos, las diversas situaciones que
obstaculizaban la celebración del matrimonio, conforme a la legislación romana.

En el parágrafo 100, se desarrollan los efectos del matrimonio respecto a la familia,

debiéndose conocer las obligaciones que generaba el mismo, como asimismo y de
manera especial las diversas filiaciones que tuvo en cuenta el derecho romano.

Entre los parágrafos 101 al 103 se explican las diversas causas que podían llevar a la
disolución del matrimonio, la legislación matrimonial de Augusto con la finalidad de
poblar el imperio romano y la posición que asumió el derecho con respecto a las se-
gundas nupcias.
 48

En el parágrafo 104, se da carácter legal al concubinato a través de las leyes de mari-

tandis ordinibus y Papia Poppae, debiéndose conocer el contenido de las mismas.

Para terminar el matrimonio romano, entre los parágrafos 105 a 107 se desarrolla la
dote, o sea el conjunto de bienes que la mujer, sus ascendientes o una tercera perso-
na en su nombre entrega al marido para ayudar a solventar los gastos matrimoniales.
Lo referente a las clases de dote, constitución de la dote y restitución de la dote, no
ofrecen ningún problema de interpretación tal como están explicados en los parágrafos
de referencia.

La segunda parte de esta unidad, se refiere a la representación de los incapaces, es

decir, a la tutela y a la curatela. Las mismas son dos instituciones distintas con objeti-
vos propios y específicos.

Entre los parágrafos 109 a 115, se desarrolla concepto, caracteres, requisitos, funcio-
nes y excusa concerniente a esta institución, como asimismo la tutela de los menores
impúberes, debiéndose poner especial énfasis en las clases de tutelas del menor y en
los requisitos para llegar a ejercer el cargo de tutor.

Finalizando con la unidad, entre los parágrafos 116 a 120, se explica el concepto de
curatela, la diferencia con la tutela, como así también diversas curatelas particulares
(la del demente, del pródigo, del menor púber), finalizando con las curatelas especia-
les.
 49

UNIDAD XII
DE LOS DERECHOS REALES

Temas: Concepto de derechos reales. Patrimonio: concepto, caracteres y

composición. Diferencias entre los derechos reales y los derechos persona-
les. Distintas especies de derechos reales. Objeto de los derechos reales.
Las cosas. Clasificación clásica: res in patrimonium y res rextra patrimo-
nium. Clasificación bizantina: res in commercium: distintas clases. Res extra
commercium: res divini iuris: concepto y especies. Res humani iuris: con-
cepto y especies.

En el parágrafo 1 del Tomo II de nuestra obra, se comienza dando un concepto de los

derechos reales, incluyendo las particularidades que presenta en el derecho romano.

A partir del parágrafo 2se procede a explicar y establecer la diferencia que existe entre
el patrimonio para el actual derecho argentino, con el patrimonio según la concepción
que tenían los romanos del mismo, como así también la distinta composición patrimo-
nial entre ambos derechos.

Al estar los derechos patrimoniales en Roma integrados por dos grandes especies –
derechos reales y derechos personales -, en el parágrafo 3 encontramos una explica-
ción detallada y exhaustiva de las diversas diferencias que existen entre ambas espe-
cies de derechos, con el objeto de que se pueda distinguir claramente y sin confusión
alguna, cuando se está en presencia de un derecho real o de un derecho personal.
Este tema reviste singular importancia, debido a que estas diferencias trascienden al
derecho romano y llegan hasta la actualidad al derecho argentino.

Ya en el parágrafo 4, advertirán un cuadro sinóptico que se ocupa de distinguir las

distintas especies de derechos reales que conocieron los romanos, anticipando que
los mismos puedan recaer sobre la cosa propia, sobre la cosa ajena, además de los
derechos reales de garantía, observando además que cada clasificación contiene sub
– especies, las cuales se desarrollarán posteriormente a lo largo de nuestra obra.

Tal como lo pide a continuación el programa de estudio, es de trascendental importan-

cia conocer cuál es el objeto de los derechos reales (o sea las “res”), y las distintas
clasificaciones de las cosas, temas desarrollados entre los parágrafos 5 al 9. La pri-
mera, típicamente romana, tiene como eje diferenciado el hecho de que las cosas se
encuentren dentro o fuera del patrimonio de una persona. Pero como esta clasificación
carece de estabilidad, a los fines didácticos y pedagógicos, optamos por tomar otra
clasificación – de origen bizantino – y adecuarla al derecho romano. Esta clasificación
tiene estabilidad, como se explica en nuestra obra, razón por la cual es de fácil com-
prensión e interpretación. Solo adelantaremos que ella distingue a las cosas en res in
commercium y res extra commercium, conteniendo las mismas diversas especies. Las
res extra commercium se distinguen en res humani iuris y res divini iuris, pudiéndose
observar además tres subespecies en cada una de ellas.

Las res in commercium, a su vez, tienen diversas especies. La más antigua - típica-
mente romana – distingue a las cosas por las formas en que deben ser transmitidas.
Otra clasificación tiene en cuenta si las cosas son o no susceptibles de ser apreciadas
por los sentidos. Posteriormente, se estudian más clasificaciones - todas de gran im-
portancia -, que tienen como ejes diferenciadores la posibilidad de ser fraccionadas, si
pueden existir por sí mismas, si forman un todo homogéneo, según la homogeneidad
de su género, su permanencia temporal. Para finalizar con la clasificación, que posi-
blemente sea la más relevante, es aquella que distingue a las cosas según su aptitud
 50

para ser trasladadas, diferenciándolas en cosas muebles e inmuebles. Como subes-

pecies de cosas muebles, encontramos que las mismas pueden serlo por su naturale-
za, por su carácter representativo o semoviente. Mientras que las cosas inmuebles
pueden serlo por su naturaleza, por su accesión (que a su vez presenta subclasifica-
ciones) y por su carácter representativo. Todo esto está mencionado y ejemplificado
en los correspondientes parágrafos, finalizando de esta manera la presente unidad.
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UNIDAD XIII
POSESIÓN. DISTINTAS CLASES DE DERECHOS REALES

Temas: Posesión. Concepto. Elementos. Naturaleza jurídica. Clases de pose-

sión. Adquisición de la posesión. Perdida de la posesión. Defensa: concepto
y clasificación de los interdictos posesorios. Derechos reales sobre la cosa
propia: propiedad o dominio: concepto y naturaleza jurídica. Estructura de la
propiedad romana: clases. Propiedad quiritaria: concepto y requisitos. Pro-
piedad bonitaria: clases. Limitaciones de la propiedad. Adquisición de la
propiedad: a) del derecho civil, b) del derecho de gentes. Perdida de la pro-
piedad. Defensa de la propiedad. Copropiedad: concepto y caracteres. Cons-
titución. Elementos. Extinción. Derechos reales sobre la cosa ajena: servi-
dumbre, enfiteusis y superficie: concepto, caracteres, constitución y extin-
ción. Derechos reales de garantía: fiducia, pignus e hipoteca: concepto, obje-
to, efectos y extinción.

En los parágrafos 10 y 11, se desarrolla la razón por la cual la posesión, pese a su natu-
raleza jurídica, la cual está explicada de manera detallada, está incorporada al comen-
zar la unidad concerniente a los derechos reales. Hecha esta aclaración, se procede a
conceptualizar la posesión y, del análisis del mismo, se detallan los elementos esencia-
les constitutivos, es decir el “corpus” y el “ainmus rem sibi habendi”, los cuales deben
conocerse sabiendo en qué consisten para interpretar y dar valor a esta institución. A
continuación de ello, se analiza la naturaleza jurídica, en la cual podrán advertir las dis-
tintas posiciones que asumieron los ilustres romanistas Savigny e Ihering, para dejar
sentada finalmente la posición de la cátedra.

En el parágrafo 12, se analizan las distintas clases de posesión sobre la cual legisló el
derecho romano, debiéndose tener en cuenta que la posesión justa no es sinónimo de
la posesión de buena fe, como así tampoco la posesión injusta es sinónimo de mala
fe, tal como se explica claramente, al provenir la distinción de ambas clasificaciones de
dos ejes diferenciadores distintos.

La adquisición y pérdida de la posesión se encuentre desarrollada en el parágrafo 13.

Para adquirirla deben concurrir – necesariamente- los dos elementos esenciales que la
constituyen, tal como se dejó sentado en el parágrafo 10. Y, para perderla existen tres
formas: cuando se pierde solamente uno de los elementos esenciales y, cuando se
pierden los dos elementos.

Finalmente, para concluir el desarrollo de la posesión, en el parágrafo 14 se detalla la

forma en la cual el derecho protege al poseedor. La posesión es protegida a través de
los interdictos posesorios y, ampliarán sus conocimientos estudiando las clases de
interdictos sobre los cuales legisló el derecho romano, como asimismo, los diferentes
casos que se presentan en cada situación.

Ya en el parágrafo 15, entramos al estudio de los derechos reales sobre la cosa pro-
pia, comenzando con la propiedad, que es el pleno y absoluto señorío jurídico que
ejerce un sujeto sobre una cosa corporal. Allí, se estudia la etimología del término, los
términos que con posterioridad surgen como sinónimos y los caracteres de la propie-
dad romana, finalizando con la diversidad de facultades que otorga a su titular.

En los parágrafos 16 al 18, profundizamos sobre la estructura de la propiedad romana,

incluyendo las clases de propiedad que se conocieron en Roma (quiritaria y bonitaria),
con los diversos requisitos y clases con respecto a la primera y a la segunda respecti-
vamente.
 52

En el parágrafo 19, se analizan las excepciones en lo que respecta al carácter absolu-

to que legislaron los romanos, bajo el título de “limitaciones al derecho de propiedad”.

Entre los parágrafos 14 a 23, se estudia la adquisición de la propiedad, debiéndose

distinguir los modos de adquisición del derecho civil, de los modos de adquisición del
derecho de gentes. Estos modos de adquisición están desarrollados con claridad me-
ridiana en la bibliografía, que no merece ninguna acotación especial en este módulo.
Solo advertir que este tema en su totalidad es de suma importancia, debido a la tras-
cendencia que tiene en el derecho civil actual.

En los parágrafos 24 y 25 se desarrolla el concepto, caracteres, constitución y extin-

ción de la copropiedad, que, es el otro derecho real que recae sobre la cosa propia. Al
respecto, cabe señalar los caracteres que le dan su propia fisonomía y los distinguen
del derecho de propiedad. Es importante también para finalizar este tema, conocer las
diversas acciones que el derecho romano otorgó a las partes para extinguir el condo-
minio.

A continuación, entre los parágrafos 26 a 37, se desarrollan los derechos reales sobre
la cosa ajena y de garantía. Así, comenzamos a explicar el derecho real de servidum-
bre, con sus particulares caracteres y su clasificación. También, las servidumbres pre-
diales con sus especies de rústicas y urbanas, como las servidumbres personales con
sus especies de usufructo, uso, habitación y operae servorum, como asimismo, se
detalla de qué manera se constituyen y extinguen (parágrafo 30 y 31).

En los parágrafos 33 y 34, se detallan los otros derechos sobre la cosa ajena, vale
decir la superficie y la enfituesus, explicando también su constitución y extinción.

Finalmente, en los parágrafos 34 al 37, se citan los derechos reales de garantía, co-
menzando con la fiducia, sobre la cual deben conocer en qué consiste y cuál es su
objeto. Se prosigue con la prenda y se finaliza con la hipoteca, en la cual deben cono-
cer cómo se ejercitaba la actio hypothecaria y qué facultades se le confería al acree-
dor, como así también qué requisitos debía cumplir el acreedor para hacer efectivo su
derecho de venta.
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UNIDAD XIV
DERECHO SUCESORIO. SUCESIÓN AB INTESTATO

a) Contenido
b) Desarrollo

En el parágrafo nº 121 se presenta el concepto vulgar de sucesión para diferenciarlo

del jurídico y las clasificaciones que interesan para el derecho romano y a nuestro sis-
tema jurídico actual. Luego, se menciona una sucinta evolución de la sucesión roma-
na, partiendo de tiempos de la fundación, Ley de las XII Tablas, derecho honorario o
pretorio, para terminar con las reformas realizadas por el emperador Justiniano.

Hay que tener en claro cuáles eran los objetivos que pretendía alcanzar el derecho
sucesorio en Roma, para ello al estudiar “Fundamento” se explica a quién o quienes
se les adjudicaban la dirección de la domus al fallecer el paterfamilias, considerando
los aspectos político, económico, religioso y del derecho de patronato.

En el parágrafo 124 se mencionan los requisitos que se necesitan para que se produz-
ca una sucesión universal mortis causae, que permiten verificar la utilidad de concep-
tos de capitis deminutio, familia agnaticia tanto en un sentido iure proprio (quienes se
encuentran unidos bajo la autoridad del paterfamilias) y como communi iure (quienes
estarían sujetos a la misma autoridad, si el común paterfamilias no hubiese muerto).
También se puede advertir que, en base a esta clasificación del parentesco, existe una
gran diferencia entre la adquisición de la herencia por parte del heredero necesario
respecto del heredero voluntario, siendo que este último puede dentro de un plazo
aceptar la herencia, surgiendo el concepto de herencia yacente (hereditas iacens,
concepto desarrollado al estudiar personas jurídicas), mientras que el primero la ad-
quiere simultáneamente con la delatio, o sea al fallecer el causante.

En los parágrafos 125, 126 y 127 se explica cómo el derecho romano partió desde el
instituto de la hereditas del derecho civil, para que el derecho honorario o pretorio
aportara la evolución más notoria y trascendente en su género a través de la bonorum
possessio, superando obstáculos e inequidades propios de un derecho antiguo y for-
malista.

Al clasificarse a la bonorum possessio, se puede observar desde distintos ejes dife-

renciadores cómo fueron surgiendo las posibilidades de solicitar ante el magistrado la
toma de posesión de los bienes de la herencia, ya sea edictalis, decretalis, secundum
tabulas, sine tabulas o contra tabulas. Y respecto de la clasificación cum re y sine re,
se advierte que la primera se otorgaba en forma definitiva, mientras que la segunda
dependía de que no se presentara otro con mejor derecho solicitando la posesión.

A los efectos de dar un orden a las peticiones de posesión de herencia sine tabulis, el
pretor estableció categorías de llamados excluyentes, para que se presenten a peti-
cionar según la prioridad correspondiente a la cercanía del parentesco, teniendo en
consideración el parentesco consanguíneo en desmedro de normas del parentesco
agnaticio, surgiendo así la bonorum possessio unde liberi, bonorum possessio unde
legitimi, bonorum possessio unde congnati y bonorum possessio unde vir et uxor.

El emperador Justiniano en las novelas 118 y 127, logró sintetizar en un solo sistema
los institutos jurídicos de la hereditas y la bonorum possessio, estableciendo las cate-
gorías jurídicas excluyentes para que los parientes próximos por parentesco consan-
guíneo sucedan al causante. Esto se desarrolla en el parágrafo 131 y es la base de
nuestro sistema actual sucesorio del Código Civil argentino.
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UNIDAD XV
DERECHO SUCESORIO. SUCESIÓN TESTAMENTARIA

a) Contenido
b) Desarrollo

A los efectos de comprender cuál es la finalidad original del testamento, en el parágra-

fo 131 se explica cómo el paterfamilias podía evitar quedarse sin descendencia y,
también, cómo aun teniendo descendencia a través del testamento evitar la división de
su familia, para que continúe como unidad.

Luego se mencionan algunas incompletas formas de definir al testamento, según sur-

gen de las fuentes, para recurrir al concepto de Arias Ramos que nos permite de un
modo completo comprender a este instituto jurídico.

En el parágrafo 135 se ofrecen las clases de testamentos que se utilizaron en Roma,

que permiten advertir la evolución que sobrellevó este instituto jurídico desde el tiempo
más antiguo hasta el siglo VI de nuestra Era, abandonando con la influencia del dere-
cho honorario formas demasiado rígidas y dando primacía a la intención del causante
por una parte, y por otra flexibilizando o acrecentando los requisitos por medio de tes-
tamentos extraordinarios o especiales para casos que ameritaban un trato diferencia-
do.

En los parágrafos 136 y 137 se desarrollan la capacidad para testar y para ser herede-
ro, donde se observan las limitaciones en cuanto a la utilización del testamento en
función solamente de familias romanas, permitiendo posteriormente también su uso al
servi publici y al filiusfamilias, quienes pudieron disponer por testamento del peculio,
respecto del primero tratándose de un peculio profecticio por hasta la mitad, en el se-
gundo cuando contaba con peculio castrense o cuasicastrense.

En los parágrafos 138 y 139 se desarrolla la institución de heredero, elemento esencial

para que el testamento sea válido, con exigencias en cuanto a su modo de producirse
y con particulares formas que se acostumbraron usar para llevar adelante la división
de los bienes que conformaban el acervo hereditario; y la sustitución de heredero, co-
mo solución para evitar que la voluntad del causante se viera impedida por vicisitudes
extrañas a su elección de heredero instituido, permitiendo que el testamento siga sien-
do válido.

El parágrafo 140 desarrolla los casos en que los testamentos carecen de validez por
encontrarse afectados por un vicio, por no cumplir con las formas establecidas por ley,
por sufrir posteriormente una capitis deminutio testador o heredero, etc.

En el parágrafo 141 es importante distinguir el modo de revocación de los testamentos

que rigió desde los inicios, con la nueva consideración al respecto del pretor, que ha-
ciendo prevalecer la voluntad de testador exteriorizada rompiendo elementos del tes-
tamento, sin necesidad de otorgar uno nuevo lo consideró revocado.

El procedimiento de apertura y publicación desarrollado en el parágrafo 142, nos per-

mite saber cómo se llevaba adelante el cumplimiento de la voluntad testamentaria del
causante una vez producido su deceso, y mediante las restricciones a la facultad de
testar, en los parágrafos 143 y 144, vemos cómo el derecho romano puso obstáculos
tendientes a proteger a los parientes más cercanos del de cuius.

Otro modo de disponer mortis causa fue el legado, que se desarrolla en los parágrafos
145, 146 y 147, que debía encontrarse comprendido en un testamento y es necesario
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distinguirlo de este último por las partes quienes lo integraban, las formas que se utili-
zaron para instrumentarlos y en cuanto a lo limitado que era el objeto del mismo.

En cuanto a la adquisición del legado, en el parágrafo 148 se advierte necesario dis-

tinguir la situación particular del heredero, que es quien debía cumplir con el mandato
del legado, según sea heredero necesario o voluntario, y también comprender los ca-
sos en que el legado se otorgaba bajo condición o bajo término cierto.

En el parágrafo 150 se mencionan los requisitos de validez de los legados, y en el 151

los intentos de limitar a la facultad de legar, los que fueron ineficaces al momento de
instrumentarse.

En el parágrafo 152 se desarrolla otro instrumento legal destinado a limitar la disposi-

ción de los bienes hereditarios, en protección de los herederos, llamado la cuarta falci-
dia.

En el parágrafo 153 se desarrolla la adquisición de la herencia tanto testamentaria

como ab intestato, diferenciando que los herederos sean suyos y necesarios a cuando
lo son extraños y voluntarios, con los efectos ya mencionados en el parágrafo 124. Es
importante tener claro la diferencia en cuanto al momento y modo de aceptar la heren-
cia en uno y otro caso, y tener particularmente en cuenta la posibilidad de que un capi-
te deminute como lo es un esclavo, pudiese llegar a convertirse en heredero necesa-
rio, como ya se mencionó en el parágrafo 85 del Tomo I del libro de la Cátedra.

También el derecho romano comprendió con su mayor evolución, la necesidad de limi-

tar las obligaciones asumidas por los herederos, evitando situaciones injustas que lo
tornaban responsables de deudas asumidas por el de cuius, incluso cuando nunca
habían gozado con anterioridad de ningún beneficio de este último. Así es que se
crean institutos jurídicos como el ius o benficium abstinendi, el benficium separationis,
la separatio bonorum y el beneficium inventarii, lo que se desarrolla en el parágrafo
154 y en el 155 la renuncia a la herencia, esta última exclusiva de los herederos extra-
ños o voluntarios que se beneficiaron de este modo frente a una herencia cargada de
deudas.

En el parágrafo 156 se desarrolla el ius adscrescendi o derecho de acrecer que podían

gozar tanto los herederos ab intestato como los herederos testamentarios, donde se
debe tener en consideración la estructura familiar para saber si se hereda per capita o
por estirpe para el primer caso, y, para el segundo se debe respetar el particular modo
de disposición testamentaria empleada.

Con la colación, el pretor creó otro instituto jurídico destinado a compensar patrimo-
nialmente a todos los herederos, sin perjuicio del tiempo transcurrido entre un hecho y
otro, ya sea por emancipación o dote, evitando que unos recibieran del paterfamilias
una porción mayor que los otros, lo que se desarrolla en el parágrafo 157.

La división de la herencia, desarrollada en el parágrafo 158, se permitió en los oríge-

nes para el derecho civil a través de la actio familia erciscundae, pero a partir del dere-
cho honorario se la pudo obtener mediante una acción útil, incluso la actio familia er-
ciscundae utilis para el bonorum possessor, y es necesario diferenciar si lo que se
debía dividir en el acervo patrimonial eran derechos reales o creditorios, o, cosas divi-
sibles o indivisibles, diferenciando las soluciones aportadas por el derecho romano.

En el parágrafo 159 se desarrolla la adquisición de la herencia por terceros, o sea

aquellos casos en que no adquieren los herederos del derecho civil, ya sea por usuca-
pio pro herede, por in iure cesio hereditatis, por hereditas iacens o por transmissiones,
siendo necesario conocer y conceptualizar cada uno de ellos; y en el parágrafo 160
cuando la herencia quedaba vacante, la solución que se planteaba respecto del Esta-
do.
 56

En el parágrafo 161 se conceptualiza el fideicomiso, que es necesario compararlo con

el legado para poder advertir las similitudes y distinguir las diferencias. Por último, se
enuncian las clases de fideicomisos.

En cuanto al codicilo, es otro instituto jurídico de validez postmortem, con diversas

utilidades que se deben conocer, siendo necesario diferenciarlo del testamento por no
instituir herederos, requisito sin el cual este último carecía de validez, lo que se desa-
rrolla en el parágrafo 162.

Y en el último parágrafo se desarrollan las defensas del derecho hereditario, a través

de la actio petitio hereditatis, del interdicto quórum bonorum y del interdicto quod lega-
torum, siendo necesario conocer cómo se hacían valer frente a otros interesados en lo
bienes hereditarios.
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Este material fue elaborado por el Dr. Jorge Raúl Sosa Vallejos en conjunto a la Dirección de Diseño y Desarrollo Instruccional del Sistema de
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