Municipalidad Distrital de Máncora

Unidad de Asesoría Jurídica

“AÑO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SOBERANÍA NACIONAL”

INFORME Nº076-2022-UAJ- MDM/RMMA

A : ABG. TATIANA L. BURNEO REYES

GERENTE MUNICIPAL

DE : ABG. ROSALIA DE LOS MILAGROS MUGA ARCE

JEFE DE LA UNIDAD DE ASESORÍA JURÍDICA

ASUNTO : OPINIÓN LEGAL – PROPUESTA PARA LA DESIGNACIÓN

DE PERSONAL CAS CONFIANZA AÑO FISCAL 2022.

REFERENCIA : a) Informe N°078-2022-MDM-UA-OP

b) Memorándum N°574-2022-MDM/UA/AAMP
c) Informe N° 037-2022-MDM/UATYEC
d) Informe N° 119-2022-MDM/UA
e) Memorándum N° 160-2022-MDM/GM/TBLR
f) Informe N° 070-2022-MDM-UPPTO/JKPS

FECHA : Máncora, 16 de marzo de 2022

Viene a esta oficina los documentos de la referencia, se solicita opinión legal

respecto a si el procedimiento de contratación de los cargos de confianza mencionados
mediante la modalidad de contratación administrativa de servicios se ajusta a norma y en
consecuencia se llevase a cabo por el periodo del año fiscal 2022.

I. ANTECEDENTES:

I.1 A través del documento de la referencia a), de fecha 22 de febrero 2022, el Jefe de la
Oficina de Personal, comunica al Jefe de la Unidad de Administración, que la
Autoridad Nacional de Servicio Civil- SERVIR, se ha pronunciado sobre la
contratación de Funcionarios y Directivos bajo el Régimen CAS a través de Informe
Legal N° 079-2012-SERVIR/GPGRH señalando que el personal del empleado público
calificado como funcionario, empleado de confianza y directivo superior, según las
definiciones concordantes con la Primer Disposición Complementario Final de la Ley
N° 29849, que dentro de las definiciones de la Ley marco del empleado público, puede
ser contratado mediante el régimen de contratación administrativa de servicios,
quedando excluida su contratación de la realización de concurso público.
Respecto a la Contratación de Personal de Confianza mediante el Régimen del
Decreto Legislativo N° 1057, el Informe Técnico de SERVIR N°
1319-2015-SERVIR/GPGSC indica que la única posibilidad de incorporación del
personal bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 1057 sin concurso público se
encuentra previsto en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N°
29849, dispone además dispone que sólo pueden ser contratados para ocupar plaza
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orgánicas contenidas en el Cuadro de Asignación Personal de la Entidad. Teniendo en

cuenta el grado de responsabilidad que se asume en los cargos cada funcionario

Público de esta Comuna, plantea la escala remunerativa como se detalla a

continuación:

I.2 Con documento de referencia b), de fecha 23 de febrero de 2022, el Jefe de la Unidad
de Administración solicita OPINIÓN TÉCNICA a la Unidad Tributaria y Ejecución
Coactiva, sobre la recaudación de ingresos propios para el año 2022 para lo cual va a
generar un aumento que se va a realizar con recursos propios.

I.3 Conforme al documento de referencia c), de fecha 24 de febrero de 2022, la Unidad de

Administración Tributaria y Ejecución Coactiva INFORMA que según estudios de
evaluación ha proyectado realizar un incremento en la recaudación de ingresos
propios como en la fuente de financiamiento 08: IMPUESTOS MUNICIPALES un
incremento del 7% y con la fuente de financiamiento 09: RECURSO DIRECTAMENTE
RECAUDADO un incremento del 3% respecto a la programación del PIA 2022.

I.4 Que, mediante documento de referencia d), de fecha 24 de febrero de 2022, Jefe de
Unidad de Administración, ALCANZA información a Gerencia Municipal, que el Jefe
de la Unidad de Administración Tributaria y Ejecución Coactiva ha proyectado
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realizar incremento en la recaudación de ingresos propios como en la fuente de

financiamiento 08: IMPUESTOS MUNICIPALES un incremento del 7% y con la fuente
de financiamiento 09: RECURSO DIRECTAMENTE RECAUDADO un incremento del
3% respecto a la programación del PIA 2022.

I.5 A través de documento de referencia e), de fecha 07 de marzo, la Gerencia Municipal

solicita a la Unidad de Planeamiento y Presupuesto y OPI remitir evaluación
presupuestal sobre la propuesta para la designación de personal Cas Confianza Año
fiscal 2022 y análisis referente a la propuesta del Jefe de Personal.

I.6 Con documento de referencia f), de fecha 09 de marzo de 2022, Jefe de la Unidad de
Planeamiento, Presupuesto y Opi, informa que existe disponibilidad presupuestal
según lo indicado en el clasificador 2.3.2.8.1.1.: Contrato Administrativo de Servicios;
2.3.2.8.1.2: Contribuciones a ESSALUD de CAS; 2.3.2.8.1.4: Aguinaldos de CAS y
2.3.2.8.1.5: vacaciones truncas de CAS, por un importe de S/. 425,270.00 soles;
solicitando además a esta Unidad de Asesoría Jurídica en concordancia al principio de
Anualidad Presupuestaria del D.L 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de
Presupuesto Público.

II. OBJETO DE LA EVALUACION:

II.1 DETERMINAR Si es viable recomendar el procedimiento de contratación de los

cargos de confianza mencionados mediante la modalidad de contratación
administrativa de servicios se ajusta a norma y en consecuencia se llevase a cabo
por el período del ejercicio del año fiscal 2022.

III. ANÁLISIS LEGAL:

III.1 Sobre el particular debemos tener en cuenta que los Gobiernos Locales como
entidades básicas de organización territorial son los llamados a generar el desarrollo
integral de la población, procurando la satisfacción del interés público antes que el
particular. Pues se dice que el Gobierno Local es la manifestación inmediata del
Estado y como tal debe fomentar el respeto a los derechos fundamentales de la
persona.

III.2 la Ley Orgánica de Municipalidades - Ley N° 27972 en su Art. II del Título

Preliminar, señala que los Gobiernos Locales, gozan de autonomía política, económica
y administrativa en los asuntos de su competencia.

III.3Nuestra Constitución Política en el artículo 39° que todos los funcionarios y

trabajadores públicos están al servicio de la Nación, seguidamente el artículo 40°
señala que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes
y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Así mismo,
el artículo 41° del texto constitucional precisa que se reconocen los derechos de
sindicación y huelga de los servidores públicos. No están comprendidos los
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funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de
confianza o de dirección".

III.4 A partir de lo señalado en la Constitución, podemos inferi r que los empleados

de confianza, al igual q ue el resto de funcionarios y servidores públicos, se
encuentran a l servicio de la Nación, no obstante, est án sujetos a determinadas
particularidades en el ejercicio de su función pública. Debemos indicar que la
categoría de empleado de confianza en la Administración Pública deber ser
analizada no solo desde la perspectiva de las normas que regulan el régimen de
dicho empleado, sino que también lo que establece la Ley Marco de Empleo Público,
Ley Nº 28175, esta última norma de fi ne al empleado de confianza c omo “ El que
desempeña cargo de confian za técn ico o político, distin to n i del funcionario
público. Se encuen tr a en el en torno d e quien lo design a n o remueve
librem en te y en ningún n caso será mayor ni 5% de los servicios públicos
existen tes en cada en tidad " (artículo 4°).

III.5Adicionalmente la Ley del Empleo Público señala que en el caso de los funcionarios
públicos y empleados de confianza, dicha norma se aplicará cuando corresponda
según la naturaleza de sus labores, con lo cual ratifica que los empleados de confianza
se encuentran sujetos a ciertas particularidades en el ejercicio de sus funciones, al
respecto el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente N°
03501-2006-PA/TC, señaló que los empleados de confianza "ostentan un estatus
especial dentro de la institución pública'', de lo cual se infiere que en ciertos aspectos
de su vinculación con la entidad dichos empleados tienen un régimen distinto al resto
de servidores: "Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto
de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden acceder
ser despedidos arbitrariamente, según la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que
asumen un cargo de confianza están supeditados a la confianza valga la redundancia
desempleados. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y
constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de
naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos.
En referencia a ellos, el artículo 40º de nuestra Constitución alude a los trabajadores
de confianza del sector públicos más no a los trabajadores de confianza del sector
privados, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público
mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe
de área, y que se requiera una persona de "confianza en una institución; si bien el
cargo debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP).

III.6 Además, el artículo 42° de la Constitución establece que los trabajadores de

confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de
la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los
trabajadores ordinarios". Sin perjuicio de los señalado precedentemente, cabe indicar
que, conforme a la Ley del Servicio Civil, Ley N° 300573, el servidor de confianza
es un servidor civil que forma parte del entorno directo e inmediato de los
funcionarios públicos o directivos públicos y cuya permanencia en el Servicio
Civil está determinada y supeditada a la confianza por parte de la persona que
lo designó. (Artículo 3°).
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III.7Por su parte, el Reglamento de la Ley del Servicio Civil N° 30057, aprobado por
Decreto Supremo N° 040-20 14-PCM, prescribe que el servidor de confianza
ingresa al servicio civil sin concurso público de méritos, debiendo cumplir con
el perfil del puesto en función de conocimientos y experiencia y no están
sujetos a periodo de prueba (artículo 263°).

III.8 El Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento establecen reglas para el ingreso

al régimen CAS en igualdad de oportunidades, garantizando el cumplimiento de los
principios de mérito y capacidad. El primer dispositivo prescribe que el acceso a dicho
régimen se realiza obligatoriamente mediante concurso público; en tanto que el
segundo prevé un procedimiento que incluye diversas etapas para el efecto como;
preparatoria, convocatoria, selección y, finalmente, de firma y suscripción del
contrato. Tales disposiciones son concordantes con la Ley Marco del Empleo Público,
Ley Nº 28175 (que establece que et acceso al empleo público se realiza mediante
concurso público y abierto en base a los méritos y capacidad de las personas, en un
régimen de igualdad de oportunidades artículo 52°); asimismo, el Decreto Legislativo
Nº 1023, dispone en el artículo IV de su Título Preliminar que "El ingreso al servicio
civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes
sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito".

III.9 Sobre la contratación de funcionarios y empleados de confianza mediante el

régimen CAS la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 298495
señala que el personal del empleo público clasificado como funcionario, empleado de
confianza y directivo superior, según las definiciones de la ley Marco de Empleo
Público, pueden ser contratado mediante el régimen de contratación
administrativa de servicios, estando excluido de la realización del concurso
público referido en el Decreto Legislativo Nº 1057 (modificado por la Ley N°
29849).

III.10 El personal del empleo público se clasificó de la siguiente manera; 1.

Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preminencia política,
reconocida por norma expresa, que representan a un sector de la población,
desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas.
EL Funcionario Público puede ser; a) De elección popular directa y universal o
confianza política originario. b) De nombramiento y remoción regulados, c)
De libre nombramiento y remoción: 2. Empleado de confianza.- El que
desempeña cargo de confianza técnica o política, distinto al del funcionario
público, Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente
y en ningún caso será mayor 111 5°/o de los servidores públicos existentes en
cada entidad, la misma que debe ser entendida en el sentido que se refiere
única mente al personal de libre designación y remoción. La Ley Marco del
Empleo Público distingue entre las categorías de empleado de confianza y
directivo superior, y establece los porcentajes máximos que en cada categoría
pueden existir en la entidad. En consecuencia, la contratación de empicados de
confianza y directivos de libre designación y remoción bajo el régimen de
contratación administrativa de servicios, al amparo de la Primera Disposición
Complementaria Final de la Ley Nº 29849, debe respetar el porcentaje máximo
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que la Ley Marco de Empico Público establece para cada categoría (el
porcentaje máximo de empleados de confianza que señala la LM EP es de 5%).
III.11 En tal sentido, los funcionarios públicos sobre los cuales recae lo establecido la
Primera Disposición Complementaria Fina l de la Ley Nº 29849 son solamente los de
libre nombramiento y remoción al cu mpli r estos con la exclusión de realización de
consu mo, público. Asi mismo, a fin de atender la consulta referida a la posi bilidad de
contratar personal de confianza vía Contrato Ad ministrat ivo de Servicios (CAS), se
precisa que las entidades del Sector Público pueden cont ratar personal de confianza
vía Contrato Admi nistrativo de Servicios siempre que dichas plazas existan previa
mente en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP). Adicionalmente, se precisó
que no existe impedimento para que la retribución fijada para dicho personal pueda
ser mayor a la prevista en la Escala Remunerativa; no obstante, deberá respetarse
los topes máxi mos establecidos que la ley establece, según las siguientes
disposiciones: a) el inciso a) del artículo 62 del Decreto Legislativo 1057 establecido
que es un derecho de servidor bajo al régimen del contrato administra tivo de
servicios "Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima
legalmente establecida. b) El articulo 22 del Decreto de Urgencia Nº 038-2006, que
establece que Ningún funcionario o servidor público que presta servicios al Estado
bajo cualquier modalidad cont ractual y régi men laboral (con excepción del Presidente
de la Republica), percibirá ingresos mensuales mayores a seis (6) Unidades de
Ingreso del Sector Publico, salvo en los meses en corresponda las gratificaciones o
aguinaldos de luto diciem bre. Por tanto, los funcionarios de confianza del Decreto
Legislati vo Nº 276 pueden ser contratados, en la misma entidad, bajo el régimen de
contratación administrativa de servicios. Para dicho efecto, no resul ta necesario
pasar por un concurso público de méri tos, empero el puesto de confianza debe estar
previsto en el Cuadro de Asignación del personal (CAP) de la entidad. Asimismo,
no se requeriría un nuevo acto administrativo de designación, en la medida que este
es independiente al régimen laboral.

III.12 Referente a la Condición laboral de los Procuradores Municipales, se tiene

que mediante el Decreto Legislativo N° 1068, se crea y regula el Sistema de
Defensa Jurídica del Estado, el cual se encuentra a cargo de los Procuradores
Públicos, estableciendo disposiciones específicas sobre su clasificación, así
como los requisitos para acceder a dicho puesto, ya sea en el ámbito
supranacional, nacional, regional y local.

III.13 Conforme al Artículo 29° de la Ley Orgánica de Municipalidades, La

representación y defensa de los intereses y derechos de las municipalidades en
juicio, se ejercitan a través del órgano de defensa judicial conforme a ley, el
cual está a cargo de procuradores públicos municipales y el personal de apoyo
que requiera.

III.14 De acuerdo al Artículo 4° de la Ley N° 28175, Ley Marco de Empleo

Público, el personal del Empleo Público se clasifica en:

1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política,

reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la
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población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades

públicas.
El Funcionario Público puede ser:
a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria.
b) De nombramiento y remoción regulados.
c) De libre nombramiento y remoción.
2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o
político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien
lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los
servidores públicos existentes en cada entidad.
3. Servidor público.- Se clasifica en:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la
dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados
públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la
colaboración en la formulación de políticas de gobierno.
A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores
ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de
empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su
grupo ocupacional.
Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser
designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser
contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las
normas de acceso reguladas en la presente Ley.

III.15 En ese sentido, la vinculación del Procurador Público Municipal, con

el Gobierno Local es mediante la acción de Nombramiento, previo
procedimiento administrativo, en consecuencia, el Procurador Público
Municipal NO TIENE LA CONDICIÓN DE EMPLEADO DE CONFIANZA.
Siendo así, y en atención a las funciones de los Procuradores Públicos
Municipales, éstos tendrían la calidad de Directivos Superiores, conforme a las
funciones señaladas en la Ley Marco del Empleo Público.

III.16 Que de conformidad con el Artículo 37° de la Ley Orgánica de

Municipalidades, señala que los funcionarios y empleados de las
municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la
administración pública, conforme a ley.

III.17 Por lo tanto, el Régimen Laboral aplicable al Procurador Público

Municipal, en su condición de servidor público nombrado de algún
Gobierno Local, es el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, pudiendo ser
cesado por las causas emanadas de la misma normativa.

III.18 Que la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29849,

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que establece la Eliminación Progresiva, del régimen especial del Decreto

Legislativo N° 1057 y otorga derechos laborales, señala que el personal del
empleo público clasificado como funcionario, servidor de confianza y
directivo superior, según las definiciones de la Ley Marco de Empleo Púbico,
puede ser contratado mediante el régimen e contratación administrativa de
servicios, estando su contratación excluida de la realización del concurso
público.

III.19 Debe entenderse que esta contratación procede únicamente para el

personal de libre designación y remoción, por lo que en el caso de los
funcionarios públicos de elección popular y designación, y remoción
regulados, no se aplica la citada disposición.

III.20 La contratación de personal bajo el régimen CAS obedece a la

necesidad de la entidad de cubrir la prestación de servicios y el desempeño de
funciones que son parte de la competencia de la entidad contratante. Dichas
funciones se encuentran contenidas en los documentos de gestión de la
entidad como, por ejemplo, el Reglamento de Organización de Funciones-
ROF y el Manual de Organización y Funciones MOF, entre otros. En esa línea,
las entidades pueden contratar personal bajo el régimen CAS para ejercer
funciones equivalentes a las de una plaza contenida en el CAP.

IV. OPIN IÓN LEG A L

IV.1 Por consiguiente, respecto a lo indicado a n teriormente, esta Asesoría

OPINA que resulta PROCEDENTE la contratación de los cargos de
confianza mediante la modalidad de contratación administrativa de
servicios: los mismos que se detallan a continuación: precisando que a la
fecha se cuenta con el informe técnico de la Unidad de Planeamiento,
Presupuesto y OPI, en la cual se concluye que si existe Disponibilidad
Presupuestal para llevar a cabo el Proceso de Contratación que nos ocupa.
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V. RECOMENDACIÓN:

V.1 Que el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, deberá verificar que cada cargo de
confianza a contratar se encuentre previsto en el Cuadro de Asignación Personal
(CAP - Provisional), de la Municipalidad Distrital de Máncora.

Es todo cuanto tengo que informar.

Atentamente,

___________________________________
ABG. ROSALIA DE LOS MILAGROS MUGA ARCE
JEFE DE LA UNIDAD DE ASESORIA LEGAL MDM