Const. Fundamentos

1 – EL CONCEPTO DE
CONSTITUCIÓN
1) EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Hay un concepto genérico de Constitución, que no es el que manejan los juristas (en
occidente al menos). Este se refiere a las normas que organizan los aspectos
fundamentales de una sociedad (“ubi societas ibi ius”). Estas normas suelen ser
jurídicas, mayoritariamente coactivas. El Derecho no se presenta como normas
aisladas, sino como un conjunto, un sistema, que regula cómo se crean, ejecutan e
interpretan las normas jurídicas.
Hay una serie de normas que regulan no las conductas sino cómo funciona el
sistema jurídico (quién crea el Derecho, cómo se aplica…). Las normas que deciden
los elementos esenciales de una sociedad son las constituciones, regulando el
ejercicio del poder y sus límites.
• KELSEN considera la Constitución como el conjunto de normas que regulan la

creación y el funcionamiento del resto de normas.
• SCHMITT considera la Constitución como el conjunto de decisiones

fundamentales que toma un pueblo. En ese sentido, el franquismo tendría
Constitución.
Según el concepto racional normativo, la Constitución será la norma jurídica que

vaya a tomar las decisiones fundamentales y vaya a regular la creación del
Derecho, teniendo además un determinado contenido. Este es el concepto que se
maneja hoy en día.
Const., Fuentes y Órganos del Estado 1 Alba Lamas Fernández

2) EL CONSTITUCIONALISMO
Las constituciones nacen en un momento determinado (el constitucionalismo), tras
las revoluciones atlánticas que se producen en EEUU y en Francia a finales del siglo
XVIII.
• ARENDT defiende que las constituciones son una revolución (siendo la
Revolución Francesa más social que la de EEUU).
• FURET considera más bien que la revolución americana fue “poco revolución y
mucho independencia”, mientras que la Revolución Francesa contiene todos
los elementos de una revolución, siendo más política ya que cambia el poder.
El constitucionalismo fue una reacción contra lo que había, el absolutismo, donde el

Rey carecía de limites jurídicos y no existía el concepto de ciudadano, solo de
súbdito. Ante la crisis de este modelo social, la revolución es impulsada y
protagonizada por la burguesía. Esta clase necesita seguridad jurídica, garantizar su
propiedad, comercio… y poder político. Aparece por primera vez una cierta opinión
pública, que se opone a la política de la Corte.
Detrás de todo esto, se halla el movimiento de la Ilustración. Se estaba produciendo

también un cambio de paradigma, debido a una serie de revoluciones como la
científica. El racionalismo influye ya que considera que la razón humana es
independiente de la divina, además de que la naturaleza es racional y funciona por
medio de leyes que pueden ser descubiertas y controladas. Primero fue la
revolución científica, luego la política.
Defienden que se puede aplicar la razón para descubrir las leyes que rigen la
sociedad y llegar a controlarlas para organizarla de una manera racional. La
dignidad – el individuo – empieza a cobrar importancia frente a la sociedad
corporativa anterior. Se plantean las siguientes preguntas:
• ¿Para qué se manda? (Fin).
• ¿Hasta dónde se manda? (Límites).
• ¿Quién manda? (Titular).
• ¿Cómo se manda? (Forma del poder).

El constitucionalismo se basa en 2 pilares:
• PILAR LIBERAL: Responde al fin y a los límites del poder político.

o ¿Para qué se manda? Hasta entonces, el fin último del poder era la
gloria de la dinastía. La nueva visión de la Ilustración busca la libertad
individual.
o ¿Hasta dónde se manda? El constitucionalismo considera el poder

como el mayor enemigo de la libertad, aunque el poder lo ejerza la
mayoría. Por tanto, las constituciones son técnicas de libertad, y esta se
consigue limitando el poder. Este se limita de dos formas:
▪ Estableciendo un margen de actuaciones donde el poder no
puede entrar (derechos, libertades constitucionales).
▪ Dividiendo el poder (así el poder se limita a sí mismo).
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículo 16:
“toda aquella sociedad en donde los derechos no estén garantizados y
los poderes no estén divididos, no tiene Constitución”.
• PILAR DEMOCRÁTICO: Responde al titular y la forma del poder.

o ¿Quién manda? Implica el mayor cambio, que se basa en el principio de
legitimidad (requiere la obediencia voluntaria de la gente). Por tanto, el
poder es ascendente (no descendente, es decir, que su legitimidad es
divina). El principio de autonomía política implica el “autogobierno” del
pueblo, de donde surge la idea de soberanía popular y nacional.
o ¿Cómo se manda? El sistema de gobierno será representativo. El poder

democrático será limitado mediante el Derecho (la Constitución). El
pueblo va a establecer libremente, en un momento determinado y de
una manera solemne, las reglas del juego (poder constituyente).
Esto va a dar lugar a una norma jurídica – la Constitución – que regule
los derechos, la división de los poderes y las relaciones entre el poder y
los ciudadanos. Los poderes pasarán a ser poderes constituidos. La
Constitución es norma jurídica suprema porque viene de un poder
distinto, de un poder constituyente. El principio político de la soberanía
popular se convierte entonces en el principio jurídico de la supremacía
de la Constitución (elaborada por el poder constituyente, el pueblo).

3) CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIÓN
• Es la única norma que tiene procedimientos de reforma incorporados (más
difíciles que los de las leyes), lo cual favorece la estabilidad del sistema
constitucional.
• Es UNA norma jurídica, la suprema, escrita, que regula sistemáticamente las

relaciones entre los poderes y de estos con la sociedad.
• Una Constitución nueva supone una ruptura con lo anterior.
• Tiene un contenido determinado: reconoce y garantiza una serie de derechos

fundamentales, la división de poderes y la soberanía popular (que todo poder
se refiera al pueblo).
• Tienen una función de estabilización del sistema político; recogen las

decisiones que toma un pueblo, de forma que quedan ya estabilizadas.
• En las constituciones no puede estar todo, deben dar margen para no

petrificar el sistema. Establecen un “marco” constitucional, fijando límites
pero sobre todo objetivos (que pueden lograrse con políticas diferentes).
• Para mantenerse, la Constitución tiene garantías constitucionales, pero

necesita la aprobación general o “sentimiento constitucional”; las fuerzas
políticas deben ser conscientes de que es más valioso mantener la
Constitución que bordearla.
• Las constituciones modernas suelen tener garantías jurisdiccionales, órganos

que anulen los actos contrarios a la Constitución.
Marbury vs Madison: El partido federalista buscaba un poder más centralizado, y el
republicano quería que cada estado tuviese más poder. Los federalistas ganaron el
primer debate, pero este siguió. En las elecciones de 1800, Jefferson se alía con
Madison y plantan cara a los federalistas, ganando las elecciones y derrotando a
Adams, que presidía hasta entonces. Este último establece una serie de cargos
judiciales justo antes de la toma de posesión de Jefferson, entre ellos el
nombramiento de un ministro suyo (Marshall) como presidente del Tribunal
Supremo. A Marbury no le llegaron a dar su nombramiento debido a lo apresurado
de la decisión, así que exigió la entrega de este. El presidente del Tribunal resolvió
este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba facultado para dirimir este
caso, ya que Marshall consideró que la ley que otorgaba al Tribunal estas facultades
era inconstitucional. Por tanto, el Tribunal Supremo decide si las leyes son o no
contrarias a la Constitución, lo cual es igual a decidir qué dice la Constitución.

4) CONSTITUCIONALISMO EUROPEO DEL SIGLO XIX
En Europa, las ideas constitucionales cambiaron durante el siglo XIX, ya que las
revoluciones constitucionales no terminaron de vencer al principio monárquico.
Este tuvo que convivir con las ideas constitucionales en este siglo.
• No se termina de afirmar el principio democrático (el poder constituyente),

porque el poder del Rey está al margen de la Constitución.
• La soberanía popular se cambia por la soberanía nacional (la soberana es

la nación, no los ciudadanos en su totalidad), por lo que se establece el
sufragio censitario.
• Todo el Estado del siglo XIX se va a basar en la ley, ya que es la norma que
sale del parlamento, donde dominaba la burguesía y no el monarca, de
forma que predomina la codificación sobre la constitucionalización (la ley
es más importante).
• Predomina el positivismo, ya que era necesario sujetar a los jueces a la ley

al estar estos nombrados por el rey.
Después, aún en la Europa del siglo XIX, se produjo la Revolución Industrial y el

movimiento obrero en consecuencia. La Revolución Industrial supuso la
transformación del modo de producción y la aparición de una nueva clase social (el
proletariado), que toma conciencia de clase y conciencia política, predicando la
revolución.
A la vez que se predica la revolución, también hay partidarios de la reforma (surgen

los partidos socialistas). Se amplía el sufragio al juntarse estos partidos con los
burgueses más progresistas. Los monarcas van perdiendo poder y el sistema se va
“parlamentarizando”.

5) CONSTITUCIONALISMO EUROPEO DEL SIGLO XX
El proletariado, al ver que las leyes no garantizan sus derechos, vuelven a
considerar una ley superior como necesaria (resurge el constitucionalismo en los
años de entreguerras). En este periodo se instauran sistemas democráticos en
Austria y Alemania (periodo conocido como la república de Weimar).
La Constitución de Weimar de 1919 (junto con la Constitución austriaca de 1920 y la

española de 1931) será el texto que refleje los principios de las constituciones
racionales normativas.
Se someten a una enorme presión social debido a la gran dificultad que se
atravesaba en la época, puesto que Alemania tenía que hacerse cargo de los daños
de la guerra, lo cual la hundió económicamente. Esto trae como consecuencia la
hiperinflación, que lleva a la clase media a la ruina. La situación cambia cuando
EEUU comienza a realizar inversiones en Alemania.
El concepto actual de Constitución surge después de la IIGM. Una de las cosas que
hace que cambie el concepto es el sentimiento de culpa derivado de las atrocidades
cometidas sobre todo por Alemania, considerada antes como el núcleo de la
civilización. La Ley Fundamental de Bonn (nombre utilizado para designar la
Constitución promulgada en 1949 para la Alemania Occidental) se erigió como texto
referente y convierte la dignidad humana en un derecho fundamental.
La dignidad como centro hace que las constituciones posteriores a 1945 giren
alrededor de los derechos fundamentales, que constituyen unos principios que
estructuran todo el ordenamiento y a los que los jueces deben atenerse en su
aplicación e interpretación de las normas.
Europa quedó destrozada y con una economía precaria tras la IIGM, además de
estar acostumbrada a las malas decisiones tomadas por los gobiernos y de la
ocupación de la mitad oriental de Europa por parte de la Unión Soviética. Esto hace
que cobre importancia el Estado Social, un modelo de origen capitalista por el que
se realiza una fuerte redistribución de la renta por medio de impuestos progresivos
y servicios sociales gratuitos de calidad, y que se ve reflejado en los textos
constitucionales de posguerra, buscando reducir las desigualdades más radicales.
Tras la IIGM, las constituciones van a ser la norma jurídica suprema, que reconoce
la soberanía, derechos fundamentales… y tiene una característica muy importante
que es el Estado de partidos. En la participación política van a primar los partidos
políticos (organizaciones muy próximas al Estado y que son financiadas por este), de

forma que la participación democrática será menos directa al ser los partidos los
principales actores de la vida política.
Como consecuencia de esta estabilidad, cobran mucha importancia los Tribunales

Constitucionales, destacando el alemán y el italiano. Se encargan sobre todo de
interpretar la Constitución, y es un modelo que se exportará al resto de Europa y
posteriormente a Latinoamérica.
Este modelo entra en crisis en el cambio de siglo al darse las siguientes

circunstancias:
• La crisis del Estado Social, pues el sistema de pensiones y la Seguridad Social
comienzan a quebrarse.
• El Estado de partidos se corrompe debido a la falta de legitimidad y el

descontento en auge con estos partidos y sus representantes.
• El concepto de Constitución como norma suprema entra en crisis debido a la

pluralidad de ordenamientos y el consecuente problema de coordinación.

2 – DERECHO CONSTITUCIONAL
Y ESTADO
1) EL ESTADO, OBJETO DE LA CONSTITUCIÓN
“El hombre es un animal político” (Aristóteles), porque tiene relaciones estables y
necesarias con otros individuos de la polis, con un fin determinado: mantener y
reproducir condiciones que le permiten vivir como individuo mismo; vive en
sociedad.
El sistema político como tal existe en el seno de una sociedad y se relaciona con ella.
Se constituye como resultado del esfuerzo por crear un orden social voluntario y
racional, para que las relaciones humanas se desarrollen en un ámbito más o menos
ordenado. Ese proceso de crear un orden social es un proceso de normativización,
se dota a la sociedad de una serie de normas para que haya un cierto orden en las
relaciones entre los individuos.
Una posible definición de sistema político es el sistema de interacciones que existe

en todas las sociedades independientes, que realiza las funciones de integración y
adaptación por medio del recurso o la amenaza al recurso a la coacción física más o
menos legítima.
La relación entre sistema político y estado social es uno de los temas

fundamentales de la actividad política y jurídica. Entre el anarquismo y el
totalitarismo, se sitúan determinadas propuestas de ordenación de lo político y lo
social.
La finalidad del sistema político es:

• El mantenimiento de la existencia y funcionamiento de la sociedad. En la
sociedad y entre sociedades surgen conflictos debido a que los recursos son
limitados.
• El mantenimiento de la paz. Prevé esos conflictos o plantea una solución
eficaz en caso de que ocurran.
• La no subordinación de la comunidad a otras.

Para cumplir estos fines, el sistema político debe contar con un poder coercitivo
(poder de dominación, capacidad del estado de hacer cumplir las normas) y una
libertad de movimientos suficiente (autonomía relativa respecto de otros sistemas).
El ejercicio del poder político no consiste en usar constantemente la fuerza, pero
todo poder político necesariamente es coercitivo, aunque solo sea por posibilidad.
Esta posibilidad es lo que distingue al sistema político de los otros subsistemas
sociales existentes.
La prueba para determinar que existe efectivamente un sistema político es que sus
mandatos sean eficaces, que produzcan efectos. En la época moderna, el uso de la
fuerza se ha concentrado en una unidad de poder que está estructurada, el Estado.
Para que exista un estado, tiene que haber legitimidad. El uso constante de la fuerza
para hacer cumplir los mandatos es muy costoso, y en términos generales los
miembros de la sociedad los cumplen voluntariamente. Esa voluntariedad es en lo
que se basan la mayoría de los sistemas políticos, en la aceptación de la autoridad
que establece ese ordenamiento jurídico. Esta aceptación suele ser por hábito
social, por creencias o porque se está de acuerdo. El consentimiento a la hora de
aceptar esas normas es lo que genera legitimidad en el sistema.
“Un poder es legítimo cuando cuenta con la adhesión de quienes lo experimentan,

debido a que surge de la fuente que los adherentes creen que es la fuente de la que
ha de surgir, debido a que se ejerce de la forma en que se cree que ha de ejercerse,
y debido a que pretende unos fines que son los que la gente cree que son deseables
para ellos”.
El poder político se basa tanto en la fuerza como en el consentimiento, pero no hay

ningún poder que se base solo en uno de ellos.
• Si solo se basara en la coerción, estaríamos ante un régimen de fuerza sin
legitimidad.
• Si solo se basara en el consentimiento, las decisiones podrían ser ineficaces.
Las decisiones del poder político, que adoptan el carácter de normas jurídicas,
tienen la pretensión de ser al mismo tiempo válidas y eficaces; unen aplicabilidad y
legitimidad. De ahí deriva la permanente relación existente entre fuerza y Derecho,
y la idea de coerción proporcionada por el Derecho.
Hay que diferenciar entre normas con validez originaria (integran de manera directa
y visible la aplicabilidad y la legitimidad: la Constitución) y normas con validez
derivada (reciben su legitimidad y validez de otras normas).

A) EL ESTADO COMO REALIDAD HISTÓRICA
Todas las sociedades que ha habido a lo largo de las historia han tenido organización
política. El Estado, sin embargo, es un producto histórico, una forma histórica del
sistema político. El Estado es una especie dentro del género de la organización
política. Supone concentración de poder en una unidad especializada y
estructurada, supone legitimidad y capacidad exclusiva y excluyente para generar
coerción, para elaborar leyes e imponer deberes u obligaciones sin necesidad de
que exista un consentimiento individual en cada caso.
El Estado niega el uso de la fuerza por los particulares, porque solo los agentes de
poder público o personas autorizadas pueden ejercerla en nombre del mismo
Estado. El Estado es monarquía en el sentido etimológico: un solo poder. Si bien hay
distintos núcleos de poder en una sociedad, la legitimación del uso de la fuerza la
tiene uno solo: el Estado.
El Estado moderno es una creación europea que surgió en la Europa occidental en el

inicio de la Edad Moderna y se extiende después a otras zonas. En el Renacimiento,
Maquiavelo designó al poder político como Estado por primera vez, para referirse
tanto a los principados como a las repúblicas. Antes, habían existido otras
organizaciones.
Los factores de orden interior (como las revoluciones) y exterior (como las guerras)
son los que explican el cambio a lo largo del tiempo de los sistemas políticos. Desde
los sistemas pre-políticos (sociedades prehistóricas), se dio un paso a los sistemas
políticos pre-estatales (polis griega, Imperio Romano…).
Tras la llegada del Estado, este ha llegado a caracterizarse por sus órganos
despersonalizados, una administración propia, unas fronteras ciertas, leyes, un
ejército permanente…
El Estado contemporáneo es…

… “una comunidad humana que, dentro de los límites de un determinado territorio,
reivindica con éxito el monopolio de la violencia física legítima. Solo se admite el
derecho a la fuerza a otros individuos en medida en que el Estado lo conceda”
– Max Webber

B) EL ESTADO COMO ORGANIZACIÓN
El Estado es el poder político unificado e institucionalizado que posee el monopolio
de la coerción legitima y de la creación del Derecho. Es una organización
diferenciada e independiente, pero la forma en la que se organiza el ejercicio del
poder nos permite diferenciar diversas variantes del Estado a lo largo de la
existencia de este: absolutismo, Estado liberal, comunismo, totalitarismo fascista,
Estado social y democrático de derecho.
La organización política del estado se basa en que sus decisiones son obligatorias y
el ciudadano no puede resistirse a su cumplimiento o alegar que no le afectan. Por
eso, cuando surgió el Estado se necesitó justificar su existencia misma, y por eso
existe desde el siglo XVII la Teoría del Estado, cuya finalidad es ofrecer un marco
ideológico que explicara la existencia misma del Estado. Necesitaba una explicación
porque la comunidad política dejó de verse como un hecho natural para ser algo
creado por la voluntad humana.
Los fines prioritarios del Estado:

• Orden y seguridad individual.
• Defensa de la propiedad.
• Libertad individual.
• Realización de la igualdad entre integrantes.
• Protección de la nación.
El poder político se ejerce mediante determinadas potestades que deben estar

organizadas, y por ello el Estado se estructura en órganos con competencias para
ejercer sobre determinadas materias parte de su potestad coercitiva. Los poderes
públicos actúan con legitimidad cuando toman decisiones a través de actos
jurídicos y comprometen el uso de la fuerza coercitiva.
Los titulares de los poderes del estado son personas físicas, quienes en tanto que
realizan una función pública, se les asignan regímenes especiales de actuación.

C) EL CONSTITUCIONALISMO: PROCESO POLÍTICO Y
DERECHO
El proceso de organización del poder político del Estado ha ido a su vez
acompañado de un proceso de normativización en la búsqueda de predeterminar
las decisiones y conseguir una cierta previsión de las acciones para alcanzar la
seguridad.
En las monarquías absolutas, el esfuerzo humano se ha dirigido a decidir el Estado a

través del Derecho y a predeterminar el comportamiento del Estado por medio de
normas con el objetivo de sujetarlo a la voluntad de la sociedad y garantizar una
actuación no arbitraria.
Estado y sociedad se interrelacionan a través de una esfera pública que forma parte
del sistema político, en la que el Estado interviene por medio del Derecho y actúa
mediante instrumentos privados como las empresas. La sociedad participa con el fin
de determinar la vida del Estado, sobre todo a través de las elecciones.
Esa esfera pública se ha ido ampliando, y es ahí donde se producen los principales
debates y la competencia política. Los grupos y los individuos mismos se relacionan
en el sistema colaborando entre sí o compitiendo por el poder político. El Derecho
establece las condiciones a las que deben someterse los sujetos con la finalidad de
alcanzar una determinada decisión en cada uno de los procesos singulares.
La creación del Estado como núcleo central del poder y el sometimiento de este al
Derecho son los rasgos del constitucionalismo, que ha dado lugar al Estado
constitucional y el predomino del principio democrático.
El Estado moderno trata de conseguir que el procedimiento político se canalice a

través del Derecho (surgido de la voluntad ciudadana), que es predeterminado y
aplicable a todos. Esto funciona como garantía de autogobierno de la sociedad. El
poder político, económico y social está sujeto a reglas de origen democrático, y este
origen democrático del poder asegura la existencia de igualdad entre los miembros
de la sociedad.
Este orden supone el sometimiento del Estado a la Constitución y a la ley. También

los ciudadanos deben cumplir unas reglas equitativas de participación y
competencia para asegurar una serie de procesos políticos en los que el uso de la
fuerza quede desterrado como argumento.

El constitucionalismo es un movimiento que tiene como objetivo principal que el
poder esté sometido al Derecho del que la propia sociedad se ha dotado. Ese poder,
en primer lugar, tiene que estar sometido a la Constitución. También se establece
un procedimiento político que debe ser abierto, público y democrático, canalizado
a través de reglas predeterminadas y que excluye del uso de la fuerza.
En el proceso constituyente, el Estado mismo es producto del Derecho, ya que se

organiza y actúa a través de este, pero a su vez el Estado también produce Derecho.
El Estado es una organización compleja, porque está integrado por diferentes

órganos con autonomía que crean Derecho, lo aplican, lo hacen respetar y resuelven
los conflictos que puedan surgir. El Derecho es un conjunto de reglas que permiten
la organización del poder político y organizar las relaciones entre los miembros de
la sociedad.
El centro del sistema político es el Estado, pero no se entiende el Estado sin el

procedimiento político entre el Estado y la sociedad, regulado por el Derecho.
En definitiva, el Estado constitucional es resultado de un acto constituyente. Actúa

desde el Derecho pero también a través de este. Ese acto originario del Derecho del
que a su vez se deriva la validez del resto de normas, va a definir los límites del
sistema político, la orientación de la acción estatal, la organización del Estado en
instituciones y órganos con una serie de competencias y procedimientos de
actuación, y va a ordenar los procesos políticos de la sociedad.

2) ELEMENTOS DEL ESTADO
A) EL PUEBLO
No hay Estado sin personas. Un Estado es una forma organizativa del sistema
político de una sociedad humana. El PUEBLO lo forman el conjunto de personas que
conviven de forma estable en una comunidad política o nación, unidas a ella por un
vínculo jurídico denominado nacionalidad.
No se debe confundir pueblo con población, porque en el territorio de un

determinado pueblo pueden residir personas que no sean miembros de esa
comunidad política (extranjeros). También sucede que hay una parte de los
nacionales que residen en el territorio de otra comunidad política.
Con cierta frecuencia, se tiende a considerar al Estado como un elemento

preexistente al pueblo. Esta visión se tiene por lo acontecido en muchos Estados
modernos (“nation-building”). Desde un punto de vista democrático, si decimos que
es un pueblo el que posee un Estado, concluimos que este es la organización política
de las personas que, asentadas en un territorio, se constituyen en una comunidad
política. Así, esta se deriva de la voluntad de sus integrantes (“state-building”).
El concepto de NACIÓN se refiere a un pueblo como comunidad jurídicamente

organizada. Esto implica que existe un poder político organizado que reconoce a los
integrantes de su pueblo mediante la nacionalidad y que determina un común
estatuto de ciudadanía.
Existen diversas concepciones de nación, según se adopte una perspectiva de la

realidad social, una perspectiva política o una jurídica.
• Perspectiva social: Los integrantes de la nación (en sentido objetivo) tienen

una serie de rasgos comunes y esos elementos de carácter social son factores
de agregación que permiten hablar de nacionalidades (etnia, lengua,
cultura…). Este es un hecho natural.
• Perspectiva política: La nación (en sentido subjetivo) deriva de la voluntad de

un determinado pueblo para convertirse en comunidad política.
• Perspectiva jurídica: La transformación de las nacionalidades para convertirse

en nación con la conformación de Estados propios, proceso llevado a cabo en
Europa en los siglos XIX y XX.

La voluntad democrática es fruto del acuerdo constitucional, para convivir en una
comunidad política común, y se proyecta hacia el futuro en tanto que es la voluntad
de crear dicha comunidad. Esa voluntad puede o no coincidir con los límites de una
nación en términos sociológicos.
El hecho de primar la voluntad de las personas sobre las características nacionales es

propio de la nación democrática, que da lugar al concepto jurídico de nación. Se ha
asociado, por tanto, el concepto de Estado-nación.
B) EL TERRITORIO
Es el ámbito espacial estable donde el Estado ejerce sus potestades políticas y
jurídicas. El Estado dispone libremente de su territorio y puede excluir del mismo a
otro sujeto que pretenda ejercer el poder político (poder exclusivo y excluyente del
Estado).
Por tanto, es importante que el territorio quede perfectamente definido. Si no hay

territorio, no hay Estado, pero sí podría haber nación o pueblo, o incluso una
organización política (por ejemplo, un pueblo nómada).
Determina un límite espacial de las potestades del Estado. Se establece así dónde
son válidas y aplicables las normas jurídicas, porque el ordenamiento jurídico de un
Estado se compone de esas decisiones que solo son válidas y tienen aplicación en el
interior de su territorio.
El territorio establece límites:

• En sentido positivo (el poder se ejerce sobre un territorio y sus individuos).
• En sentido negativo (el poder es excluyente).

C) LA SOBERANÍA
El poder político en un Estado es un poder unificado y ejercido de forma excluyente
en una comunidad política dentro de un territorio. Para ejercer esos poderes, el
Estado se organiza en poderes especializados. Estos poderes son poderes
derivados, integrados y subordinados al poder del Estado, pero el poder estatal no
está subordinado a otro. Si el poder del Estado no está jurídicamente determinado y
su validez no deriva de otro poder jurídicamente vinculante, es un poder soberano.
En España, la soberanía nacional reside en el pueblo.
La soberanía tiene una dimensión exterior (el poder estatal no está subordinado al
poder de ninguna otra comunidad política) y una dimensión interior (es la
comunidad la que ejerce la soberanía).
La disputa sobre quién debe ejercer la soberanía ha sido una constante tensión en
los últimos siglos. El Estado democrático se construye sobre la idea de que solo el
pueblo en su conjunto expresa la voluntad de la nación, rechazando el poder
atribuido a la soberanía oligárquica anteriormente existente.
El poder constituyente es la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una

comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y el
funcionamiento de la convivencia política. La legitimidad de este poder no tiene una
argumentación jurídica sino más bien factual, es decir, que no se justifica por un
Derecho preexistente sino que otorga validez a los actos jurídicos posteriores que
se derivan de él. Una vez que este poder actúa y da origen a la Constitución como
acto originario de Derecho, cede su lugar a los poderes constituidos.
D) EL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

• Artículo 1.2: La soberanía reside en el pueblo español.
• Artículo 2: La nación española es una realidad preexistente a la Constitución;

otras nacionalidades dentro del Estado.
• Artículo 11.1: Adquisición o pérdida de la nacionalidad española.
• Artículo 11.3: Posibilidad de doble nacionalidad.
• Delimitación territorial indeterminada pero implícita, en manos del legislador

ordinario.

3) FORMAS DE ESTADO
La clasificación de las formas jurídicas de Estado está determinada por la forma en la
que cada uno de los poderes se estructura o se relaciona con otros.
A) SEGÚN LA RELACIÓN ENTRE PODER POLÍTICO Y

SOCIAL
• ESTADO TOTALITARIO: El Estado va a someter a la regulación la totalidad de
la vida de los individuos que componen la sociedad, y el sistema político va a
absorber todos los otros subsistemas existentes en el Estado.
• ESTADO SOCIAL (intervencionista): El Estado interviene regulando y

modificando las relaciones sociales con el objetivo de alcanzar la igualdad de
condiciones entre los miembros de la sociedad o realizar prácticas correctoras
de las mismas. El Estado español es un Estado Social Democrático de Derecho.
• ESTADO LIBERAL: La división entre sociedad y Estado deja en manos del

sistema político solo la protección de la autonomía de la sociedad, sin que
deba interferir en las relaciones privadas, cuando estas se basen en la
autonomía individual.
• ANARQUÍA: El Estado no existe porque desaparece la coerción. Desaparece lo

que permite que las funciones reguladoras del sistema político fuesen
realizadas.
B) SEGÚN LA RELACION ENTRE PODER POLITICO Y

PUEBLO
• DEMOCRACIA: Los gobernantes surgen de la elección popular a través de
elecciones libres periódicas por sufragio universal. Estos gobernantes
encuentran limites en la propia existencia del Derecho y en los derechos
fundamentales.
• DICTADURA: Los gobernantes no son elegidos por medio de elección

democrática y no están limitados por los derechos fundamentales ni actúan
con sujeción al Derecho.

C) SEGÚN LA RELACIÓN ENTRE PODER POLÍTICO Y
TERRITORIO
• ESTADO UNITARIO: Se caracteriza por la existencia de un único poder
legislativo, en el sentido de que hablamos de la centralización política (las
decisiones legislativas de un Estado). En todo el territorio se aplican las
mismas leyes, así que la posición jurídica de los ciudadanos es uniforme en
todo el territorio. Hay dos tipos de Estado unitario:
o Centralizado: Una sola Administración, aunque puede integrarse por

una serie de órganos territoriales, de ámbito provincial, local… (se
hablaría entonces de desconcentración). En todo caso, estos órganos
están estructurados según un criterio de subordinación y están
sometidos al Gobierno del Estado.
o Descentralizado: La descentralización es solo administrativa, es decir,

que la labor de ejecutar las leyes del Parlamento único y de desarrollar
la acción administrativa se encomienda a un conjunto de entes que no
están integrados en una pirámide jerárquica. Junto a la Administración
estatal habrá otras administraciones dotadas de autonomía
administrativa. La autonomía administrativa supone:
▪ Un mínimo de materias que pertenecen al interés local o

municipal.
▪ Elección popular de los miembros del municipio.
▪ Autoadministración y autorregulación reglamentaria en

materias de su competencia.
▪ No sujeción a órdenes de autoridades administrativas estatales

en esas materias que le son propias.
▪ No revisión o revocación de sus decisiones por la Administración

estatal.

• ESTADO COMPUESTO (federal): Existe cuando las entidades territoriales
integradas en el Estado no solo pueden ejecutar con su propia Administración
las leyes del Estado, sino que además pueden elaborar sus propias leyes. Hay
poderes legislativo y ejecutivo territoriales. En España, es el caso de las CCAA.
Esta doble estructura jurídica se hace posible mediante la definición

constitucional de las respectivas esferas de acción de los poderes estatales y
los poderes autónomos. Tiene su origen en la Constitución Norteamericana
(1787).
Características generales del Estado federal:
o Se superponen los poderes legislativo y ejecutivo central y territorial.
o Tanto gobernadores y legisladores estatales como federales actúan

directamente sobre los ciudadanos. En Europa (UE), el poder judicial
está reservado a la federación. En EEUU hay dos jerarquías: federal y
estatal.
o Esta doble estructura jurídica se hace posible por la definición de las

respectivas esferas de acción de los poderes de la Unión y de los
Estados miembros por la Constitución federal como norma suprema.
Las constituciones federales suelen reconocer un estatuto
competencial uniforme a los Estados.
o Los Estados federados regulan sus órganos a través de constituciones

particulares elaboradas y aprobadas por los propios Estados.
o Existencia de un tribunal federal al que le corresponderá resolver los

conflictos entre los Estados miembros, y entre estos y la federación
o El poder impositivo está repartido entre la federación y las unidades

subestatales, para el ejercicio de sus respectivas competencias.
o El reconocimiento de la soberanía popular, y con ello la prohibición de

declarar unilateralmente la independencia de una unidad subestatal.
o Participación de los Estados miembros en la formación de la voluntad

federal a través de una cámara de representación territorial. En la
práctica, no existen cámaras que representen al territorio, porque el
bicameralismo ha perdido la esencia territorial de la segunda cámara.

• CONFEDERACIÓN DE ESTADOS: Es una vinculación entre Estados creada por
un pacto internacional que da lugar a un poder que se ejerce sobre los
Estados miembros, y no de modo inmediato sobre los individuos.
Históricamente, ha operado como una fase de transición entre una situación
inicial de pluralidad de Estados y una fase final de un Estado único federal,
como ocurrió en EEUU.
Se crea una organización institucional, un Congreso y una Asamblea General,

y las decisiones comunes son aplicadas por los Estados miembros. El Congreso
confederal es un órgano colegiado donde tienen representación los Estados
miembros, que están sujetos a mandatos imperativos (deben cumplir las
órdenes que reciben de su respectivo Estado). A veces puede nombrar
comisarios en los Estados.
La posibilidad de que cada Estado decida abandonar la confederación implica

la necesidad de que las decisiones sean tomadas por unanimidad.
El modelo autonómico se asemeja en mayor medida al Estado federal. Hay que

señalar que en el art 1.2 de la Constitución se reconoce la soberanía popular. Junto
con el principio de unidad, es lo que impide la existencia de soberanías regionales, y
con ello la posibilidad de que esta se constituya dentro del Estado y que puedan
decidir unilateralmente su independencia.
La Constitución garantiza la autonomía política de los parlamentos y los gobiernos

autonómicos. La forma de acceder a la autonomía de los primeros territorios
correspondía al modelo federal porque los sometían a una doble estructura de
poder cuya esfera competencial se definía por la Constitución y era garantizada por
el Tribunal Constitucional.
Este sistema ha dado lugar a un desarrollo de la descentralización bastante amplio,

aunque sigan existiendo competencias únicas del Estado. Las competencias de cada
comunidad deben estar recogidas en su Estatuto. La Constitución daba la
posibilidad de que se avanzara hacia este modelo, pero aún no está cerrado y existe
la posibilidad de seguir desarrollándolo, con el paso del tiempo se asemeja cada vez
más a un Estado federal (parlamentos propios y gobiernos autonómicos), es decir,
se ha llegado a un modelo donde las soberanía reside en el conjunto del pueblo
español y donde los ciudadanos están sometidos a una doble esfera de poder.
Estamos en un Estado federal que no está reconocido constitucionalmente.

Diferencias entre estado federal y autonómico:
• Por la situación en la que se encuentran desde el punto de vista de

reconocimiento en materia fiscal a País Vasco y Navarra, estas comunidades
tienen un régimen más propio de Estados dentro de una confederación.
• Como consecuencias del principio dispositivo en materia competencial

nuestro Estado tiene una peculiaridad más que lo diferencia del resto de
Estados federales: la distinción competencial no se contiene solo en la
Constitución sino sobre todo en los Estatutos de Autonomía.
• Los Estados miembros de un Estado federal poseen autonomía constitucional.

En el Estado autonómico, los estatutos deben ser aprobados por el poder
central y son leyes de este poder, además de no ser una Constitución.

4) FORMAS DE GOBIERNO
• SISTEMA PARLAMENTARIO:
Junto a la existencia de una división de poderes, la Constitución fija
mecanismos para que esta división sea flexible y quede garantizada una
estrecha comunicación entre el ejecutivo y el legislativo.
Los diferentes modelos de gobierno representan diferentes modelos de

adaptación a la división de poderes.
Características:
o El ejecutivo bicéfalo y la institución del refrendo: Existe una disociación

entre las funciones del Jefe del Estado y las del Jefe de Gobierno, que
se confían a órganos distintos. Se transfieren algunas competencias
tradicionales del Jefe del Estado al Jefe de Gobierno.
En realidad, solo un órgano ejerce el poder ejecutivo: el Gobierno; el

Jefe del Estado se limita a personificar la continuidad del Estado.
Esto sucede aun cuando el Rey o Presidente de la República sean

formalmente los autores de muchos actos del Estado, ya que estos
actos cuentan con la firma o el refrendo del Jefe de Gobierno o
ministro, que es quien asume la responsabilidad correspondiente.
o La relación de confianza entre el Gobierno y el Parlamento: Hay una

razón de confianza, lo que significa que el Jefe de Gobierno debe
contar con el apoyo de la mayoría parlamentaria, ya sea expreso o
tácito.
El Jefe de Gobierno designa a los ministros y constituye el Gobierno

como órgano colegiado que adopta decisiones. Generalmente, los
miembros del Gobierno suelen ser también miembros del poder
legislativo.
El Gobierno interviene en las sesiones parlamentarias ya sea por

iniciativa propia o por petición del Parlamento, y presenta el proyecto
de los Presupuestos del Estado.
o El principio de la responsabilidad política del Gobierno frente al
Parlamento: El Gobierno ejerce el poder ejecutivo hasta que se ve
privado de la confianza del Parlamento. El Parlamento puede exigir la
disolución del Gobierno mediante la cuestión de confianza o la moción
de censura.
Estas figuras de responsabilidad política tienen su origen en el

impeachment británico. En el sistema británico, la cámara de los
comunes podía acusar a un ministro o alto funcionario de la Corona
para ser juzgado por la cámara de los lores.
o La disolución del Parlamento por el Gobierno: Corresponde al ejecutivo

el derecho de disolver el Parlamento, poner fin de forma anticipada a la
vida de las cámaras y provocar nuevas elecciones. Representa una
forma de resolver el desacuerdo eventual entre el Gobierno y la cámara
parlamentaria.
El parlamentarismo ha supuesto en muchos Estados, en la práctica, la

debilidad del Parlamento respecto al Gobierno, acercándose a sistemas
presidencialistas. La división tradicional entre ejecutivo y legislativo ha sido
sustituida por Gobierno y oposición (minoría parlamentaria), por tanto solo
un fraccionamiento entre la mayoría que sustenta al Gobierno puede hacerlo
caer. A esto se suman las medidas del parlamentarismo racionalizado.
En definitiva, el parlamento se ha convertido en un elemento de

confrontación política.

• SISTEMA PRESIDENCIAL:
Representa la aplicación literal de la teoría de la división de poderes, que
influyó directamente en los constituyentes estadounidenses.
Tiene 3 elementos fundamentales:
o Ejecutivo monista: Se concentra en una persona, que es a la vez Jefe de

Estado y de Gobierno, y dispone de una considerable autoridad
derivada de su origen popular.
Es elegido por sufragio universal directo, aunque en EEUU se elige por

compromisarios mediante un sistema mayoritario.
El presidente es auxiliado por consejeros que conforman un órgano

colegiado.
o Interdependencia recíproca entre ejecutivo y legislativo: El Presidente

no necesita la confianza de las cámaras, que son elegidas por el
pueblo.
Esta independencia determina que no tenga ni el principio de

responsabilidad política del ejecutivo ni la disolución anticipada de las
cámaras salvo en el caso del impeachment (juicio político). De esta
forma cada órgano tiene asegurado el poder durante el tiempo que
dura su mandato.
o Mecanismos de coordinación funcional: Teóricamente, podríamos

decir que el punto anterior llevaría a un aislamiento de poderes, pero
en la práctica esto es imposible.
Por ello, el Presidente puede participar en la función legislativa

vetando leyes que aprueben las cámaras, veto que solo se puede
superar por mayorías cualificadas. Puede también incluir propuestas
legislativas en las cámaras, o influir en estas convocándolas o fijado un
plazo determinado para que se pongan de acuerdo.
Pese a que en EEUU ha aportado estabilidad, en otros contextos este

sistema ha dado lugar a regímenes personalistas con tintes
autoritarios, favoreciendo la inestabilidad política y constitucional.
3 – LA TRANSICIÓN POLÍTICA Y
EL PROCESO CONSTITUYENTE
España no logró tener un sistema estable desde el siglo XIX, pero la transición
democrática de los años 70 consiguió cambiar pacíficamente de sistema, crear un
consenso por primera vez entre las “dos Españas” y poner al país al nivel europeo.
Hay otra lectura más crítica con la transición, que considera la Constitución como el
producto de un pacto muy condicionado que no dio lugar a una democracia
completa.
El modelo español tiene un problema añadido que hace que la Constitución
española sea más inestable, que es la cuestión territorial.
1) EL CAMBIO POLÍTICO: LA TRANSICIÓN

A) EL FRANQUISMO
Dura, como régimen político, desde 1936 hasta 1975. Esta duración tan prolongada
implica que el primer franquismo no es igual que el más tardío, aunque tiene unos
rasgos generales. Se caracteriza, desde el punto de vista jurídico, por la presencia de
un líder carismático del conjunto de fuerzas políticas que dieron el golpe de Estado,
el cual ostenta el poder y no lo pierde en 40 años, hasta el momento de su muerte.
El líder tenía capacidad de hacer normas jurídicas supremas, pero es el único

dictador que no hizo una Constitución. Aun así, el poder constituyente estuvo
siempre en manos de Franco.
Durante la guerra, se va institucionalizando el régimen. La concentración del poder

militar se entendió, por extensión, también como concentración del poder político
(frente al liberalismo).
Se caracteriza el régimen también por la adaptación al medio, un instinto de

pervivencia política. Además, utiliza de forma alternativa a los partidos políticos que
formaban el bando nacional. Franco va sustituyendo a los falangistas por los
católicos, que tienen una postura más neutral.

Al final de la IIGM, el franquismo es el único régimen militar que sobrevive tras
haber apoyado al Eje. Al principio sufre cierto aislamiento internacional, sobre todo
durante la autarquía (mediante la que Franco pretendía dotar a España de una
autonomía económica casi absoluta), pero todo cambia tras el estallido de la Guerra
Fría, ya que el franquismo constituye un fuerte aliado contra el comunismo.
En el año 1959 entran en el gobierno los tecnócratas, del Opus Dei, y España se
logra incorporar a la ola de crecimiento económico que tenía lugar en Europa
durante los años 60, a pesar de que España no pudo recibir el plan Marshall.
Al final del régimen, el sistema de progreso económico se va agotando, justo cuando

llega la crisis del petróleo de 1973 que coincide con un Franco envejecido y con el
asesinato de Carrero Blanco en 1974. Esto es compatible con una ideología
supeditada a la pervivencia del régimen. La idea fundamental era el anti-
constitucionalismo en el sentido de antiliberalismo. El catolicismo servía como
sustento moral.
Desde el punto de vista jurídico, en el franquismo se apoyó en las leyes

fundamentales, que eran meras proclamaciones retóricas, dirigidas principalmente
a la imagen exterior del régimen. Eran las siguientes:
• Fuero del Trabajo (1938).
• Ley Constitutiva de las Cortes (1942).
• Fuero de los españoles (1945).
• Ley del Referéndum Nacional (1945).
• Ley de Sucesión (1945).
• Ley de Principios del Movimiento Nacional (1956).
• Ley Orgánica del Estado (1967).
El jefe del Estado era vitalicio, y ejerció hasta 1973 como presidente del gobierno.
El gobierno era nombrado por Franco. Había unas cortes unicamerales elegidas por
tercios, y el Consejo Nacional del Movimiento (parecido al Senado actual). El
Consejo del Reino, de altos jerarcas militares y eclesiásticos, sirvió principalmente
para proponer a Franco candidatos a presidente del gobierno para cuando este
delegara el cargo.
El régimen entra en crisis debido a diferentes factores que se dan al mismo tiempo.
En primer lugar, el envejecimiento del líder junto con el asesinato de su mano
derecha, Carrero Blanco, y el empeoramiento de la situación económica, causada
en gran parte por la crisis del petróleo. A esto se añaden la crisis de Marruecos y el
aumento en la actividad terrorista de ETA.

B) ELEMENTOS QUE FACILITARON LA TRANSICIÓN
La transición política fue pacífica y exitosa debido a una serie de condiciones:
• La existencia de una clase media creada durante los años 60 que supera la
oligarquía existente durante la República, y que goza de un cierto bienestar y
quiere un cambio tranquilo.
• El miedo al enfrentamiento, a volver a la Guerra Civil.
• Una cierta apertura de la sociedad española, tanto externa como interna,

favorecida por el desarrollo económico y forzada por la emigración.
Los emigrantes enviaban una gran cantidad de dinero y traían una buena
imagen de las democracias de los países a los que emigraban. Los turistas
extranjeros también transmitían una imagen de libertad, atractiva para la
población reprimida durante el régimen. Además, muchos jóvenes se
formaron en el extranjero.
La apertura interior se ve favorecida por el paso de la censura previa a la
censura posterior, de modo que hay una cierta libertad de prensa al revisarse
los textos ya tras su publicación.
• Las necesidades de la economía española, que necesitaba entrar en el

mercado común europeo, para lo cual tenía que democratizarse.
• La Guerra Fría reduce su intensidad, produciéndose una democratización del

sur de Europa. En Portugal, la Revolución de los claveles en 1974 produjo un
sentimiento de temor en los dirigentes del régimen.
• Los sujetos políticos que lucharon contra el régimen:

o La clase media demandaba un cambio tranquilo.
o Los estudiantes universitarios, con huelgas y asambleas, eran una

constante amenaza para el régimen.
o La clase obrera y los sindicatos. CCOO se infiltra en el sindicato vertical

mediante las elecciones y termina dominando prácticamente el aparato
sindical del régimen, ejerciendo una gran presión.
o Los partidos políticos (el único realmente existente era el PCE).
o Los nacionalistas. El nacionalismo vasco se caracterizó por su actividad

terrorista.

• Otras fuerzas determinantes:
o La Iglesia, que había sido el gran apoyo del franquismo, cambia tras el
Concilio Vaticano II y se separa del régimen. Se produce una escisión en
la Iglesia en España, distinguiéndose entre los curas jóvenes que
simpatizaban con la clase obrera y, por otro lado, los sectores más
conservadores.
o La nueva clase política franquista, que era una generación que no

había luchado en la Guerra Civil, era consciente de la necesidad
inevitable de un cambio.
o El ejército, que adoraba a Franco, era la última garantía del régimen.

Los altos cargos eran muy franquistas y antidemocráticos, pero la
generación del rey era más profesional y reflejaba a la clase media
española.

C) FASES DE LA TRANSICIÓN
El proceso de transición se caracteriza por la incertidumbre. Pueden diferenciarse
dos fases.
1969 – 1975: LA APERTURA SIN CAMBIO

En 1969, Franco decide que Juan Carlos sería su sucesor, y este es nombrado
Príncipe. Don Juan Carlos había sido una figura secundaria durante el régimen y
daba una mala imagen. Además, en España no había realmente un sentimiento
monárquico.
Es proclamado Rey tras la muerte de Franco, en noviembre de 1975, y hace un

discurso relativamente aperturista ante las cortes franquistas. Nombra como
Presidente de las Cortes a Torcuato Fernández Miranda, en diciembre de 1975, y
Presidente del Gobierno a Arias Navarro. Este último había sido ya Presidente del
Gobierno desde 1974, pero el Rey le impone ahora ministros liberales entre los que
se encuentra Fraga, que tenía un importante proyecto de cambio.
Hay ciertas condiciones que obstaculizan a este Gobierno:

• El Rey no cuenta con el apoyo que tenía Franco, y además tiene que lidiar con
los sectores más conservadores.
• El Gobierno de Arias Navarro es muy débil porque está muy dividido.
• La oposición política se une en la “Platajunta” y no se cree el proyecto de

Fraga, apostando por la ruptura y un Gobierno provisional con elecciones.
• Se producen importantes huelgas que pretenden paralizar el país, pero este

pulso lo pierde la izquierda.
• Aumenta la indignación de la izquierda, ya que Fraga pretende reformar la

Ley de Cortes para iniciar un lento proceso de democratización, pero en este
no incluye a los comunistas.
• Se produce una rebelión carlista y una importante huelga en Álava, que junto
a los atentados de ETA demuestran la debilidad del gobierno.
En julio de 1976, el Rey pide a Arias Navarro que dimita, tras lo que se abre la crisis.
Para nombrar a un Presidente, el Consejo de Regencia (el órgano más franquista),
debía proponer 3 nombres. Fernández Miranda idea un sistema de elección en el
que Adolfo Suárez, aun siendo el menos votado de los 3, es elegido por el Rey.

1976 – 1977: EL CAMBIO A TRAVÉS DE LA LEY
Adolfo Suárez forma un Gobierno y comienza la segunda fase. Este proceso dura un
año, desde julio de 1976 hasta diciembre de 1977.
Suárez pretende desde el principio emprender el cambio hacia la democracia, y

logra que las Cortes franquistas aprueben la reforma del Código Penal.
En el verano de 1976, Fernández Miranda idea un instrumento jurídico para

transicionar hacia la democracia, con la trampa de usar la posibilidad de referéndum
para la reforma de las Leyes Fundamentales a partir de otra Ley Fundamental,
posibilidad que se recoge en las propias Leyes franquistas.
Crea entonces una nueva Ley Fundamental, la Ley Fundamental para la Reforma
Política, que permite el cambio de sistema. Esta parecía una ley de reforma del
sistema, pero no lo reformaba sino que lo cambiaba totalmente.
La Ley para la Reforma Política recoge lo siguiente:
• Se establece como centro del sistema al Parlamento, elegido

democráticamente por sufragio universal, el cual produce las leyes.
• Los derechos fundamentales son inviolables y vinculan a todos los órganos

del Estado.
• No establece nada en relación al Gobierno.
• El Rey podía nombrar a una parte de los senadores.
• Se establecen las bases de un sistema electoral con un Congreso y un

Senado. Las normas electorales las haría el Gobierno antes de las elecciones.
• Se establece un procedimiento de reforma constitucional.
El proyecto de ley debía ser sometido a la votación de las Cortes franquistas y luego
a referéndum. Suarez consiguió mediante presiones que las Cortes votaran a favor.
Después, se somete a referéndum, y el PCE comete el error de pedir el voto en
contra. Se hace una gran campaña electoral y se celebra en diciembre de 1976. Fue
un proceso limpio y se votó a favor, con una gran participación.

El Gobierno estaba entonces legitimado, así que la oposición no tiene más remedio
que pactar con él. Entre diciembre de 1976 y junio de 1977, se pacta una política de
reconocimiento de libertades y se desmantela el Partido Único y el Sindicato
Vertical. Este proceso de desarticulación se lleva a cabo de forma pacífica debido a
que los integrantes de estos Órganos son incorporados a la Administración pública.
Se lleva a cabo una política de decretos ley, y el Gobierno firma los tratados
internacionales por los que se incorporan los Derechos Humanos. El Real Decreto
20/1977 regula el sistema electoral.
Se legalizan una serie de partidos, pero la legalización del PCE no se produce hasta
la reunión de Carrillo y Suárez, en la que se pactan una serie de condiciones, de
forma que el partido aceptaba la monarquía y la bandera.
Suárez forma la UCD, de centro-derecha; Fraga, la Alianza Popular, más hacia la

derecha. La campaña electoral y los resultados fueron limpios:
• UCD: 164 escaños (fuerza ganadora con el 34% de los votos).
• PSOE: 120 escaños.
• PCE: 20 escaños.
• Alianza Popular: 16 escaños.
La UCD y el PSOE vieron conveniente pactar para hacerse con los votos del centro.

2) EL PROCESO CONSTITUYENTE
El proceso constituyente comienza con la reunión, en septiembre de 1977, de las
Cortes Constituyentes gracias a que la Ley para la Reforma Política establecía un
procedimiento para su propia reforma. Sin embargo, el bicameralismo dificultaba el
proceso constituyente, y las Cortes aún estaban en proceso de formación.
Se tarda casi año y medio en hacer la Constitución, hasta diciembre de 1977, lo cual
provoca cierto cansancio y descontento en la población, acrecentados por la crisis
económica y la actividad terrorista de ETA.
Las Cortes toman una serie de decisiones fundamentales antes de la Constitución:
• La monarquía como mera jefatura del Estado.
• La Ley de Amnistía, para delitos relacionados con la ideología política.

Pactada por todos los partidos, menos los nacionalistas más radicales.
No eran perseguibles los delitos cometidos por el franquismo o por el bando
republicano. Se incluían los delitos de sangre, por lo que fueron indultados
también terroristas que habían actuado en los inicios del franquismo,
argumentando la fuerte represión de la época.
• La estructura territorial del Estado se constituye en autonomías y se

establece un régimen preautonómico.
Además, el Gobierno percibe un problema político en Cataluña, donde gana
la izquierda. Para mantener la estabilidad, el Gobierno negocia con Josep
Tarradellas y se hace un Real Decreto por el que se restablece la Generalitat
y se nombra presidente a Tarradellas.
• Los pactos de la Moncloa. La situación económica era pésima, ante lo que el

Gobierno de Suárez aprueba un plan de estabilización con los demás partidos
y sindicatos a cambio de una mayor democratización.
La Constitución se elaboró desde un borrador redactado por 7 personas, los

“Padres de la Constitución” (3 de la UCD, 1 del PSOE más moderado, 1 del PCE, 1
por el nacionalismo catalán y 1 representante de Alianza Popular). Después, se
votó en el Congreso y en el Senado según establecía la Ley para la Reforma
Política.

Funcionó debido al consenso; no se decidía nada importante sin el voto de
todos. Los líderes eran muy pragmáticos, y terminan controlando a los
parlamentarios para disciplinar el voto en las Cortes. Había modelos para la
elaboración de la Constitución, sobre todo el alemán y el italiano. Además, se
estaba de acuerdo en lo fundamental, y aquello en lo que no se llegaba a un
consenso se dejaba abierto mediante la remisión a la legislación posterior.
El 6 de diciembre se lleva a cabo el referéndum, que cuenta con una menor

participación que las elecciones. El voto a favor superó el 80%, dándose sobre
todo en Cataluña. El día 29 de diciembre, la Constitución entra en vigor y
cambia el sistema debido a que esta implica la derogación de la legislación
anterior.

3) CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIÓN
• Es la primera Constitución española aceptada por todas las fuerzas políticas
del país sin grandes reservas.
• Es una Constitución en sentido pleno. Las demás, excepto la de la II

República, no son racional-normativas.
La de 1978 es una sola norma jurídica suprema que contiene una declaración
de derechos fundamentales garantizados y una división de poderes con
soberanía popular. Cuenta con un procedimiento de reforma integrado y
encarga al Tribunal Constitucional la interpretación del texto
• Es plenamente moderna, y homologable a cualquier Constitución europea de

su tiempo (recibe influencias, sobre todo, de la italiana y la alemana). La
francesa influye menos en ella.
• Se evitaron los errores de la Constitución del 31 con las siguientes medidas:

o Se primaron los derechos, el pluralismo y la estabilidad política.
o Se da prioridad al problema territorial.
• Pasa a ser un modelo para las constituciones de Europa del este y

Latinoamérica.
• Es muy garantista (volcada en los derechos). Esto se debe a que se venía de

una dictadura.
• Amplia apertura a los convenios internacionales y su incorporación al

Derecho interno.
• Busca consagrar la estabilidad gubernamental, por miedo a un golpe de

Estado. Para esto, se fortalece el Estado de partidos. Es necesaria una moción
de censura para cesar a un Gobierno (mayoría absoluta sobre otro candidato).

• El problema autonómico no se solucionó adecuadamente. La
descentralización de todo el país generó una “carrera” competencial entre
Comunidades Autónomas.
Las comunidades históricas podían hacer sus Estatutos de Autonomía con las
competencias que quisiesen (principio de disposición). Las no-históricas
fueron adquiriendo competencias por una vía más lenta, pero las históricas
exigieron más para no equipararse a estas.
El Estado autonómico se desarrolló en base a permitir que las comunidades

con partidos nacionalistas adquiriesen más competencias.
• Al estar connotada por la transición, la Constitución adquiere la facultad de

“intocable” por miedo a romper el consenso logrado tras la dictadura.
• Aunque no se ha cambiado la Constitución, el contexto del país sí ha

cambiado considerablemente, sobre todo en relación al proceso de
integración en la Unión Europea. Esto implica ceder competencias sobre las
que las normas de la UE tienen aplicación directa, de forma que la
Constitución ya no es la cúspide del ordenamiento.
• Los derechos son interpretados por el Tribunal Constitucional, pero existe un

Tribunal Europeo de Derechos Humanos y un Tribunal Europeo de Justicia.
• Las sociedades actuales son menos pasivas que las anteriores, y demandan
una mayor participación política que la mera elección de representantes. Más
que cambiar la Constitución, en este caso habría que cambiar las leyes que la
desarrollan.
• La Constitución tiene la siguiente estructura:
o Preámbulo (con valor interpretativo).
o 169 artículos, agrupados en Capítulos, y estos a su vez en 11 Títulos

(incluyendo el Título Preliminar).
o Disposiciones adicionales, transitorias y finales.

4 – LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
1) LA CLÁUSULA DE “ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRÁTICO DE DERECHO”
En la Constitución, en el Título preliminar, España se define de esta manera.
Artículo 1.1:
“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
No hablamos de tres conceptos de Estado diferentes, sino de un concepto único,

una única forma de Estado con tres factores. Esta interpretación única no es
pacífica ya que expresan aspiraciones difíciles de armonizar, que varían según la
ideología política. Hay tensiones dialécticas entre esos tres conceptos.
Por ejemplo, entre “Derecho” y “democrático”, durante el franquismo se

consideraba el sistema un Estado de Derecho, pero hoy en día no utilizamos
ese término para referirnos a una dictadura.
A) ESTADO DE DERECHO
El Estado se Derecho se da cuando el Estado garantiza el ejercicio de los derechos
fundamentales, divide el ejercicio de poderes del Estado entre diferentes
instituciones y órganos, y subordina la actuación de estos a la ley (en cuanto
expresión de la voluntad del pueblo).
No es cualquier Derecho, sino un Derecho con un contenido material necesario que

se basa en la concepción ilustrada de la persona y la libertad. Es un Derecho que se
identifica con un modelo político liberal y democrático.

Es un sistema que encierra tres subsistemas:
• Garantía del ejercicio de los derechos fundamentales para asegurar a todos
los miembros de la comunidad política una igual libertad, que es inherente a
la dignidad de la persona humana.
• Garantía de una división de poderes que se sitúan bajo el prisma del

autogobierno de los ciudadanos.
• Garantía del Imperio de la Ley (entendida como la expresión de la voluntad

popular). Los poderes públicos están subordinados a la Ley y a la Constitución.
El autogobierno de los miembros de la comunidad política exige que las

instituciones y poderes del Estado deben estar sujetos a esas normas que emanan
del pueblo o sus representantes. Por eso el Imperio de la Ley lo traducimos como el
acatamiento y sometimiento de los poderes del Estado a la voluntad popular. Uno
de los objetivos del Derecho constitucional es que las instituciones cumplan la ley, lo
que iba en contra del absolutismo (surgimiento del sistema liberal).
¿Por qué? Limitar el poder del Estado implica garantías para el pueblo, ya que su
ejercicio no es arbitrario (en la medida en que esté sometido a la Constitución, a la
voluntad del poder constituyente).
Así lo reconoce nuestra Constitución en el artículo 9.1 y 9.3, que establecen el

principio de constitucionalidad, que preside el ordenamiento y limita los
poderes, y el principio de legalidad.
El Estado de Derecho constitucional exige la subordinación de la actuación del

Estado al ordenamiento jurídico. Los poderes públicos deben actuar de acuerdo al
principio de legalidad (están sometidos a la ley).
La ley es expresión de la voluntad popular y vincula a todos los ciudadanos y

poderes públicos. Esto ocurre cuando está aprobada por el Parlamento. Las Cortes
son quienes tienen capacidad para derogar o modificar normas con rango de ley, y
tienen orden de acatar esas mismas normas como cualquier otro poder (aunque es
raro que se le tengan que aplicar).
El Tribunal Constitucional tiene un función específica de carácter exclusivo: puede

declarar inconstitucional una ley, cuando esta no es acorde a la Constitución.
Además, se especifica el principio de jerarquía normativa que opera como principio
estructural de nuestro ordenamiento jurídico, ya que en este hay diversas normas
de distinta clase que se ordenan según un orden jerárquico (las de rango inferior no
pueden contravenir a aquellas que están en un rango superior).

B) ESTADO DEMOCRÁTICO
Es otra de las normas que definen nuestra forma de Estado y es parte de la columna
vertebral de nuestro sistema político como fundamento del orden jurídico político
como en otro tiempo lo fue el principio monárquico. Nuestra actual Constitución,
después de 40 años de dictadura, representa la recuperación de la democracia, de la
restitución de la soberanía del pueblo español.
Esta definición como Estado democrático consolida nuestra concepción de

convivencia política mediante 3 rasgos:
• Supone un criterio definido respecto de la titularidad de la soberanía,

porque ahora la soberanía es popular. Por eso el reconocimiento de la
soberanía en el pueblo es el primer criterio para establecer si un sistema es
democrático.
Artículo 1.2: “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que
emanan los poderes del Estado”.
Acoge la concepción moderna de soberanía popular, que trata de que cada

ciudadano tenga una parcela de soberanía, con un sufragio universal. El
pueblo es dueño de su destino y expresa su voluntad como poder
constituyente con la creación de la Constitución; esta es la juridificación de la
democracia (democracia constitucional).
• Supone una concepción pluralista de la sociedad. En el artículo 1.1 se

consagran los valores superiores del ordenamiento, entre los que se
encuentra el pluralismo político, que viene a reflejar el pluralismo ideológico
de una comunidad.
Esto implica una superación del liberalismo individual, porque tiene poco
sentido que el individuo no se organice, y lo grupos en torno a los que se
organiza son sujetos de la actividad política que compiten para alcanzar el
poder (los partidos políticos).
También superamos las concepciones autoritarias en las que la disidencia y el

debate eran incompatibles con la unidad política. Esto enriquece el proceso
de toma de decisiones, que deriva en la legislación que define nuestras vidas.

Además, reconoce otros derechos que se relacionan con el pluralismo:
Artículo 3.3 (pluralismo cultural): “La riqueza de las distintas

modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será
objeto de especial respeto y protección”.
Artículo 16 (pluralismo religioso e ideológico): “Se garantiza la libertad

ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin
más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la ley”.
Artículo 20.3 (pluralismo informativo): “La ley regulará la organización

y el control parlamentario de los medios de comunicación social
dependientes del Estado (…) respetando el pluralismo de la sociedad y
de las diversas lenguas de España”.
Artículo 28 (pluralismo sindical): “Todos tienen derecho a sindicarse

libremente (…)”.
• Supone una visión participativa del proceso político. Para calificar a un

Estado como democrático, su organización política debe basarse en la
participación (el rasgo más característico de la democracia).
Un Estado democrático debe promover la participación de los ciudadanos en

los procesos de adopción de las decisiones políticas, de modo que estos se
sientan integrados en el sistema de cuya suerte se sienten corresponsables.
La participación en cualquier modalidad equivale a ejercer la soberanía. El

pueblo es soberano en la medida en la que interviene e influye en la
orientación política del país, por lo que sin participación no hay democracia.
Los procesos de participación pueden conllevar la dictadura de la mayoría, por

eso las minorías no pueden ser aisladas y deben existir mecanismos dentro
del propio sistema para que estas se expresen.

En varios preceptos, nuestra Constitución alude a la idea de participación:
Artículo 9.2: “Corresponde a los poderes públicos (…) facilitar la

participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica,
cultural y social”.
Artículo 23: “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los

asuntos públicos, directamente o por medio de representantes,
libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”.
Artículo 27.5: “Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la

educación (…) con participación efectiva de todos los sectores afectados
(…)”.
Artículo 51.2: “Los poderes públicos promoverán la información y la

educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus
organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a
aquéllos, en los términos que la ley establezca”.
Artículo 105: “La ley regulará (…) la audiencia de los ciudadanos,

directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones administrativas que les afecten (…)”.
Artículo 125: “Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y

participar en la Administración de Justicia mediante la institución del
Jurado (…) así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales”.
Artículo 129.2: “Los poderes públicos promoverán eficazmente las

diversas formas de participación en la empresa (…)”.
Artículo 131.2: “El Gobierno elaborará los proyectos de planificación, de

acuerdo con (…) el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y
otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal
fin se constituirá un Consejo (…)”.

C) ESTADO SOCIAL
En Europa, a lo largo del siglo XX, frente al concepto liberal del Estado mínimo
empieza a tomar cuerpo el concepto de Estado social. Se produce al tiempo que se
organiza el capitalismo, cuando los sectores con menor poder económico y social
exigían la desaparición de las desigualdades más evidentes. Contribuyen las luchas
de la clase obrera, que se organiza y se extiende.
Algunos autores usan el adjetivo de “social” para justificar la intervención del

Estado en la sociedad. El concepto moderno del Estado social se le atribuye a
HERMANN HELLER, para quien la sociedad capitalista se basaba en la desigualdad y
la dominación, y el Estado debía desbordar el marco de lo político y avanzar hacia
una sociedad con menos desigualdad y más democracia. Para él, solo el Derecho
creado por personas jurídicamente iguales permite una sociedad verdaderamente
democrática.
La libertad democrática, por tanto, implica la presencia de normas. Es el Estado

quien debe crear en la sociedad las condiciones de libertad e igualdad posibles y
deseadas por sus miembros.
A la extensión del Estado social contribuye el crack del 29, una crisis que se extiende
hasta finales de la IIGM, generando un rechazo a la libertad económica absoluta, y
creando conciencia de la necesidad de intervención del Estado para evitar el caos. El
Estado debe tener un papel activo para garantizar el acceso de todos los ciudadanos
a servicios públicos esenciales.
Tras la IIGM, esta forma de Estado social ha sido asociada al concepto de welfare
state o Estado de bienestar.
El Estado de bienestar es un Estado habilitado para regular la vida económica,

dotado de una economía pública y organizador de los derechos sociales como
derechos de prestación o constitucionales.

El Estado social tiene unas características fundamentales:
• La superación de contradicciones entre la titularidad de unos derechos
públicos y su efectivo desarrollo.
• La acción estatal está destinada a crear las condiciones para la satisfacción de

las necesidades vitales que, dada la complejidad de la sociedad, no pueden
ser satisfechas ni por los propios individuos ni por otros grupos sociales.
• La concepción del estatus de ciudadanía no solo como una común

participación en valores y derechos políticos, sino también en los bienes
económicos y culturales.
• Estado prestacional. Se fijan límites a su actividad y objetivos en su acción

legislativa y administrativa.
• Política orientada hacia la configuración de la sociedad por el Estado, dentro

de los parámetros constitucionales.
España se declara en el artículo 1.1 de la Constitución como un Estado Social

Democrático de Derecho. En relación a esto, la Constitución tiene una serie de
rasgos:
• La Constitución no es solo política sino que incluye decisiones constituyentes

de carácter económico y social (denominada Constitución económica).
Título VII: Economía y Hacienda.
Título I, Capítulo 3: De los principios rectores de la política social y económica.
Nuestra Constitución no es neutral en materia económica, pero deja un

amplio margen a la sociedad para organizarse. Opta por un sistema de
economía mixta, con flexibilidad dentro de unos límites establecidos.
o Garantiza las libertades económicas propias de una sociedad

capitalista.
Artículo 33.1: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la
herencia”.
Artículo 38: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado (…)”.

o Permite la intervención pública en la vida económica.
Artículo 40.1: “Los poderes públicos promoverán las condiciones
favorables para el progreso social y económico y para una
distribución de la renta (…)”.
Artículo 130.1: “Los poderes públicos atenderán a la modernización
y desarrollo de todos los sectores económicos (…)”.
o Se reconoce la expropiación previa indemnización.

Artículo 33.3: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos,
sino por causa justificada de utilidad pública (…) mediante la
correspondiente indemnización (…)”.
o Se permite la existencia de un sector público de la economía, que

puede crear empresas y reservarse ciertos recursos o servicios
esenciales. Además, reconoce la intervención de empresas.
Artículo 128.2: “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad
económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos
o servicios esenciales (…) y asimismo acordar la intervención de
empresas cuando así lo exigiere el interés general”.
o Hace posible la planificación económica.

Artículo 131.1: “El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad
económica general (…)”.
• La organización de derechos económicos, sociales y culturales a través de la

propia Constitución o a través de los derechos de conjugación legal.
Los derechos sociales, a diferencia de otros derechos políticos o libertades

individuales, necesitan de la prestación de un servicio por los poderes
públicos, con lo que se denominan también derechos de prestación. Muchos
de estos derechos sociales han surgido de la legislación ordinaria y otros de la
Constitución, por lo que su grado de eficacia no es lo mismo.
Los que están incluidos en el Capítulo 3 del Título I solo son exigibles ante los
tribunales en función de las leyes que los desarrollen. Están recogidos como
un límite negativo al legislador, pero no son derechos fundamentales.

o 1ER BLOQUE: Los que producen grandes realizaciones del Estado social
mediante la organización de servicios públicos de carácter general.
Artículo 27.1: Enseñanza
Artículo 41: Seguridad Social
Artículo 43.2: Salud pública
Artículo 44.1: Cultura
Artículo 47: Vivienda
o 2º BLOQUE: Derechos sociales alrededor de las relaciones de trabajo.

Artículo 7: Se reconocen los sindicatos
Artículo 28: Derecho a la sindicación
Artículo 28.2: Derecho a la huelga
Artículo 35: Deber y derecho al trabajo
Artículo 37.1: Derecho a la negociación colectiva laboral (mixta)
Artículo 129.2: Participación en la empresa, sociedades cooperativas
Artículo 131.2: Colaboración del Gobierno con empresas/sindicatos
o 3ER BLOQUE: Protección de los grupos sociales básicos o marcados por

su situación de discriminación o indefensión.
Artículo 39.1: La familia
Artículo 48: La juventud
Artículo 49: Personas con diversidad funcional
Artículo 50: La tercera edad
Artículo 51.1: Los consumidores y usuarios
o 4º BLOQUE: Protección del medio ambiente.

Artículo 45: “(…) derecho a disfrutar de un medio ambiente
adecuado (…) deber de conservarlo”.
• Principio de igualdad material como complemento y corrección del de

igualdad formal, para eliminar las desigualdades de los sectores más débiles.

2) LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y SISTEMA ELECTORAL
EN ESPAÑA
Madison, Kelsen: “Los partidos políticos son un mal necesario”.
Burke: “… son un bien deseable”.
Hobbes: “… son un instrumento de prevención de la democracia (el mal absoluto)”.
Hoy en día, son instrumentos necesarios de intermediación entre el individuo y el

poder político. Son instrumentos que sirven para canalizar, ordenar y priorizar las
aspiraciones expresadas en la sociedad, y están recogidos en la Constitución.
Artículo 6:
“Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la
formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento
fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su
actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su
estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”.
FASES EN SU EVOLUCIÓN:
• Fase de negación: A finales del siglo XVIII perturbaban la voluntad general
al representar a solo una parte de la sociedad.
• Fase de ignorancia/indiferencia: Se pasó de perseguirlos a ignorarlos

pensando que así iban a perder influencia y su arraigo social.
• Fase de reconocimiento y legalización: A finales del siglo XIX y principios

del XX, cuando surgen los partidos políticos de masas vinculados al
movimiento obrero.
• Fase de constitucionalización: En las constituciones de después de la IIGM,

a las que pertenece nuestra Constitución, se reconocen los partidos.
• Estado de partidos, “partidocracia”: Los partidos se han inmiscuido tanto

en todas las instituciones que son quienes tienen el poder del Estado. Los
males del país se han atribuido a los partidos, de ahí su mala imagen.
Hans Kelsen: “Solo por ilusiones o hipocresías se puede sostener que la democracia
es posible sin partidos políticos. La democracia necesaria e inevitablemente requiere
un estado de partidos”.

PARTIDO POLÍTICO (Definición):
Agrupación voluntaria y permanente de un grupo de personas en torno a un
ideario general, con una organización estable y con la finalidad de obtener el poder
político mediante la competencia democrática.
Agrupación voluntaria y permanente, ya que nadie está obligado a

participar y un partido se constituye para perdurar en el tiempo
(vocación de permanencia), a diferencia de las coaliciones electorales,
que se disuelven tras acabar las elecciones
FUNCIONES DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS:

• Expresar el pluralismo político, recogen de la sociedad las diferentes
ideologías y las motivan en función de la voluntad de los ciudadanos que la
expresan en las urnas.
• Concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular: Junto con

el pueblo español, los partidos contribuyen a formar y a manifestar las
voluntad popular.
• Son el instrumento fundamental para la participación política, pero no el

único, existen otro tipo de organizaciones para participar políticamente.
¿Están en crisis los partidos políticos?

• Democracia representativa vs directa.
• Ruptura de la confianza de los representados en sus representantes.
• Crisis económica, que da lugar a una crisis política.
• Financiación irregular.
• ¿Tienen futuro los partidos políticos?
• ¿Se podría prescindir de los partidos políticos en nuestro sistema

representativo?

REGULACIÓN DE LOS PARTIDOS EN ESPAÑA
En la Constitución:
Artículo 6: (ut supra)
Artículo 16: “Se garantiza la libertad ideológica (…)”.
Artículo 22: “Se reconoce el derecho de asociación”.
Artículo 23: “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en
elecciones periódicas por sufragio universal”.
En la legislación ordinaria:
• Ley de Partidos Políticos (LPP): LO 6/2002. Establece la ilegalización de
determinados políticos, de aquellos que están vinculados con ETA.
• Ley de Financiación de Partidos Políticos: LO 8/2008.
• Ley de Régimen Electoral General: LO 5/1985.
ESTATUTOS DE LOS PARTIDOS

La constitucionalización significa el reconocimiento de los partidos en la ley como
asociaciones de relevancia institucional y medios de participación política (art.6), y la
constitucionalidad de los partidos políticos se refiere a que respeten la ley y la
Constitución, y les dota de estructura interna y funcionamiento democrático.
El contenido de asociación política tiene unos límites:

• Libertad de creación: Condiciones que se requieren para crear un partido.
• Libertad de auto organización: Qué puede el partido político determinar en

su normativa interna en cuanto a derechos y deberes de los militantes.
• Libertad externa o de actuación y programación: Qué puede, de forma

exterior, llevar a cabo el partido político en su actuación. No hace falta que un
partido político declare su aceptación al modelo vigente.
No puede ser ilegalizado un partido por querer declarar la república,
aunque esto vaya en contra del artículo 1.3 CE. La no adhesión a la
república federal de Alemania significa la ilegalización del partido allí. En
España, sin embargo, el legislador fija unos límites.

FINANCIACIÓN DE PARTIDOS
LO 3/1987 y LO 8/2007, modificada por la LO 3/2015.
Los modelos de financiación pueden ser públicos o privados. La financiación puede

ser indirecta o directa. Las subvenciones se reparten en función de los resultados
electorales. Existen restricciones a la financiación privada (cuotas de afiliados,
donaciones, operaciones bancarias…).
El papel del Tribunal de Cuentas se especifica en la LO 2/1982.
Rasgos del sistema de financiación español:

• Fundamentalmente público.
• Modelo cerrado: Combinación de votos y escaños.
• Auto-compensación: Favorece el statu quo.
• Fragmentación: Electoral y ordinaria, directa (transferencia directa de

intereses) e indirecta (permiso para carteles, dejar espacio públicos para
mítines).
Es difícil la separación de cuándo los partidos utilizan financiación parlamentaria

para actos de partidos.
Existen nuevas y recientes fórmulas de financiación: crowdfunding o microcréditos.

5 – LAS FUENTES DEL DERECHO
(I)
1) LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y COMO
FUENTE. LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL
La Constitución ha tenido una evolución histórica. Antes era un instrumento político
que establecía las formas de Gobierno. En el siglo XIX es también un instrumento
jurídico, siendo una fuente creadora de normas declarativas (declaraciones que
establecen principios de derecho).
La autoridad competente que crea la Constitución es el poder constituyente (que

crea la Constitución primigenia u originaria). Durante el siglo XIX, estas estaban a
merced de la voluntad del Rey y las Cortes.
Con la Constitución de 1978 se consolida su posición de fuente de derecho y norma

reguladora de creación de normas, caracterizada por la soberanía nacional, la
supremacía del poder constituyente, y su posición como cúspide del ordenamiento
jurídico.
En referencia al artículo 9.1, (sujeción a la Constitución de los ciudadanos y los

poderes públicos), el poder constituyente español ha conectado con el conjunto de
las constituciones decimonónicas, tomando como base la Constitución de los EEUU,
con niveles de congruencia en otros países de Europa correspondientes al periodo
de constitucionalismo democrático tras al IIGM.
El poder constituyente no tiene razón de existir tras la creación de la Constitución, y

debe disolverse. Esta Constitución, sin embargo, necesita de la elaboración de otras
normas para funcionar, que son creadas por las Cortes Generales. Hay, por tanto, un
poder constituyente permanente para la reforma, modificación o derogación de sus
normas.
La Constitución es un mero catálogo de principios hasta que no sea desarrollada por

vía legal. Además, pretende controlar el poder político y las formas jurídicas.
El ordenamiento de la Constitución se divide en dos esferas: la jurídica (contenido

de la norma) y la política (quién elabora la norma). Es así un elemento de
racionalización y control del poder.

A) LEYES DE REFORMA
Para regular la Constitución hay unas leyes de reforma. En el caso de la española, no
contiene las llamadas “cláusulas de intangibilidad” (límites materiales para el poder
de revisión). Aun así, se puede deducir la superioridad de la Constitución sobre las
leyes de reforma por los siguientes motivos:
• La Constitución prescribe cuál es el procedimiento para su aprobación.
• El establecimiento de un procedimiento extraordinario de reforma (cuando

se trata de una revisión total o que afecte a determinados contenidos).
Se debe distinguir, en todo caso, entre reforma (167 CE) y revisión (reforma total o
cuasi-total, 168 CE).
Las leyes de reforma se caracterizan por apartarse del procedimiento legislativo

ordinario en su creación. Siguen un procedimiento especial:
• INICIATIVA (común para reforma y revisión).

o Exclusión de la iniciativa popular.
o Prohibición de la iniciativa de reforma en los supuestos de declaración

de los estados excepcionales (alarma, excepción y sitio).
• PROCEDIMIENTO DE REFORMA.
o El Proyecto Ley de Reforma debe ser aprobado por 3/5 de ambas
cámaras.
▪ Si existe desacuerdo entre las cámaras: Se constituye una

Comisión paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un
texto para su votación en el Congreso y el Senado (se entiende
que por 3/5).
• Si no consigue aprobarse de esta forma: Se podrá aprobar

si ha tenido mayoría absoluta en el Senado y 2/3 en el
Congreso.
▪ Referéndum: Solo si lo solicita 1/10 de cualquier cámara en el

plazo de los 15 días siguientes a su aprobación.

• PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN (Reforma total, o parcial sobre el Título
Preliminar, derechos fundamentales y libertades públicas o la Corona)
o Aprobación del principio (que expresa la necesidad de la revisión) por

2/3 de ambas cámaras.
o Disolución automática de las cámaras y convocatoria de Elecciones

Generales
o Ratificación de la decisión (acerca de la necesidad de la revisión) por

parte de las cámaras recién constituidas.
▪ Congreso: mayoría simple.
▪ Senado: mayoría absoluta.
o Estudio del nuevo texto constitucional en las cámaras, que deberá ser
aprobado por 2/3 de ambas.
o Referéndum obligatorio.
B) LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Constitución establece simplemente que la sentencia del TC tendrá valor de cosa
juzgada y no cabe recurso contra ella (164 CE).
La Ley Orgánica del TC (LOTC) añade que vinculará a todos los poderes públicos y
producirá efectos generales desde su publicación en el BOE, debiéndose entender
corregida la jurisprudencia de los tribunales por la doctrina derivada de las
sentencias del TC.
En realidad, la ubicación de estas sentencias en el sistema de fuentes no está

resuelta de forma clara, pero se puede apreciar que se ha ido elevando
paulatinamente.
En la teoría, las sentencias o bien confirman la constitucionalidad de una ley

impugnada (el ordenamiento jurídico permanecería inafectado), o bien el TC actúa
como “legislador negativo”, expulsando una norma del ordenamiento.

Hay un tercer tipo: las sentencias interpretativas. En ellas, el TC excluye algunas de
las interpretaciones posibles (o todas menos una) de una misma ley.
Rubio Llorente argumenta que las sentencias interpretativas son necesarias

debido a la recepción de un concepto de Constitución diferente al tradicional
y la consiguiente “judicialización” del ordenamiento jurídico.
El mayor problema se presenta en las relaciones entre el TC y el poder legislativo,

en relación al sistema de fuentes. El concepto de Constitución como norma jurídica
y la consiguiente “judicialización” del ordenamiento suponen la afirmación de la
superioridad jerárquica de la sentencia del TC sobre las demás fuentes
(exceptuando la Constitución y sus leyes de reforma). Esto se debe a varios motivos:
• El legislador se ve vinculado por la sentencia del TC (el TC es el intérprete

supremo de la Constitución y solo está sometido a esta y a la LOTC). Por tanto,
el TC no está vinculado a la ley que se somete a su consideración, sino que es
juez de la misma.
• El TC es el custodio permanente de la voluntad del constituyente: Es el único

órgano constituido que puede determinar el contenido de la voluntad
constituyente (lo que ha querido decir el poder constituyente).
A la hora de interpretar la Constitución, el poder legislativo está sometido a unos

límites intrínsecos, por los que debe velar el TC.
Esto se traduce en la prohibición expresa de dictar normas interpretativas de la

Constitución. El legislador:
X No puede decir cuál es la voluntad del constituyente contenida en un

precepto constitucional, imponiendo esa definición.
✓ Sí puede interpretar la voluntad del constituyente dictando una norma que

desarrolle un precepto constitucional, a través de mandatos propios.
Estas limitaciones no existen para el TC, que es el encargado de decir cuál es la

voluntad del constituyente contenida en un precepto. Por ello, sus sentencias
tienen que ocupar un lugar superior a la ley en la jerarquía normativa.

2) LA LEY. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
En el artículo 66.2 CE, se establece que las Cortes Generales ejercen la potestad
legislativa del Estado. La elaboración de las leyes viene recogida en el Capítulo
Segundo del Título III, y este proceso seguido por las Cortes se denomina
procedimiento legislativo.
En primer lugar, para definir la ley, la Constitución opta por una definición formal,
fijándose en el órgano creador y el procedimiento por el que este manifiesta su
voluntad. Por tanto, la ley será el acto de las Cortes Generales emanado de forma
típica y solemne (siguiendo el procedimiento legislativo).
A) FASES DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

• INICIATIVA. Se encuentra regulada con precisión. El artículo 87 determina
quiénes son sus titulares (quién puede proponer los textos legales):
o El Gobierno. Es el titular más importante en los sistemas

parlamentarios. El texto que propone es el proyecto de ley, que debe
ser aprobado previamente por el Consejo de Ministros (artículo 88).
Debe dársele prioridad en la tramitación parlamentaria.
o Cualquiera de las cámaras (según sus reglamentos). El texto se

denomina proposición de ley y no tiene tanta prioridad, aunque debe
dársele agilidad (artículo 89.1). Las proposiciones del Senado se
remitirán al Congreso para su tramitación.
o Asambleas legislativas de las CCAA. Pueden solicitar al Gobierno la

adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una
proposición de ley, para cuya defensa pueden enviar hasta 3 miembros
de la Asamblea (artículo 87.2).
o El cuerpo electoral (iniciativa popular). Se exigen 500.000 firmas de

personas con derecho a voto (artículo 87.3). Depende de la aprobación
de las CCGG, y en ningún caso puede actuar sobre:
▪ Leyes orgánicas, tributarias o de carácter internacional
▪ Prerrogativa de gracia
▪ Reforma de la Constitución

La iniciativa proviene del Congreso normalmente, aunque el artículo 74.2
recoge excepciones por las que se inicia en el Senado (cuando se refiere a
acuerdos de cooperación entre CCAA o el fondo de compensación
interterritorial).
El artículo 134 establece que los Presupuestos Generales del Estado serán
iniciativa del Gobierno, sometiéndolo a determinadas condiciones.
El bicameralismo es imperfecto, así que el Senado no puede discutir un texto

aprobado por el Congreso.
• DELIBERACIÓN. Una vez tomada la iniciativa, se definen varios momentos:

o Presentación. Los proyectos o proposiciones de ley son presentados
ante la Mesa del Congreso, la cual ordena su publicación, la apertura
del plazo de enmiendas y el envío a la Comisión correspondiente.
o Enmiendas. El plazo de presentación de enmiendas es de 15 días. En

caso de enmiendas a la totalidad, se debate en el Pleno su aceptación.
La enmienda se envía en todo caso a una Comisión que abrirá una
Ponencia, debiendo redactar un informe en otros 15 días. Este informe
se somete a un debate en la Comisión para la adopción de un dictamen
que se enviará al Presidente del Congreso.
o Aprobación. Se procede entonces a la deliberación en el Pleno y a la

aprobación definitiva del texto en el Congreso. El presidente del
Congreso pasa el texto al Senado, que repite el procedimiento con un
plazo de 2 meses. Según el Capítulo Primero del Título IV del
Reglamento del Senado, este puede aprobar el proyecto (no vuelve al
Congreso), vetarlo o votar la introducción de enmiendas (el texto
volverá al Congreso, en ambos casos, para su revisión).
• FASE CONCLUSIVA. Tras la aprobación y fijación definitiva del texto, se

procede a la integración de la eficacia de la norma, regulada por el artículo 91.
Artículo 91 - CE: “El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes
aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su
inmediata publicación”.

o Sanción. Es una institución histórica que tenía gran importancia en el
constitucionalismo decimonónico, pero ahora su realización es
meramente simbólica (el jefe del Estado está obligado a sancionar las
leyes en un plazo de 15 días).
o Promulgación. Es una declaración solemne por la que se incorpora la

ley al ordenamiento jurídico. Se efectúa simultáneamente con la
sanción, en el mismo acto, por parte del jefe del Estado.
o Publicación. No es propiamente un acto jurídico, pero es importante

porque hace cumplir el principio legal de publicidad de la ley. Se inicia
el periodo conocido como vacatio legis, en el que la ley no está en vigor
pero sí publicada.
El plazo para la entrada en vigor de las leyes se cuenta según establece

el artículo 2.1 del Código Civil.
Artículo 2.1 – CC: “Las leyes entrarán en vigor a los veinte días
de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si
en ellas no se dispone otra cosa”.
B) LA FUERZA DE LEY
Aunque la ley ya no es la norma todopoderosa e incondicionada que era en el
pasado (ahora está sometida a límites constitucionales e instrumentos como el
recurso y la cuestión de inconstitucionalidad), sigue siendo la fuente más
importante del Derecho.
Es la única norma que, de forma ordinaria, es norma general y primaria en el

ordenamiento jurídico.
La primacía de la ley se refleja en dos tipos de fuerza:

• Fuerza activa: La ley puede derogar, modificar o suspender cualquier norma
(es irresistible para las demás fuentes del Derecho).
• Fuerza pasiva: Solo puede ser derogada, modificada o suspendida por otra ley
(es resistente a las demás fuentes del Derecho).

C) LA LEY ORGÁNICA
Las leyes que siguen el procedimiento descrito anteriormente se denominan Leyes
creadas en Función de Pleno (por las Cortes Generales). Por razón de la materia a la
que se refieran, se dividen en leyes ordinarias y leyes orgánicas.
La Constitución española introdujo la Ley Orgánica en el sistema de fuentes,

asignándole una posición central en el desarrollo de la propia Constitución.
La Ley Orgánica viene regulada en el artículo 81 CE, que la define mediante dos
criterios:
• Criterio material: Establece, de forma general, unas materias que han de ser
objeto de ley orgánica, remitiendo otras a las reservas de ley orgánica
especificadas a lo largo de la Constitución.
• Criterio formal: Se exige, para su aprobación, modificación o derogación,

mayoría absoluta del Congreso en una votación sobre la totalidad del
proyecto de ley.
El elemento material prima sobre el formal (las materias de Ley Orgánica han de ser
reguladas por ley aprobada por mayoría absoluta en el Congreso, pero no toda ley
aprobada de esta manera convierte a la materia que regula en materia de LO)
Esta definición se completa después mediante diversas prohibiciones en relación a

las leyes orgánicas (prohibición de leyes de comisión sobre materias de ley orgánica,
prohibición de la delegación legislativa y prohibición de iniciativa popular).
Materias reservadas a la Ley Orgánica
Artículo 81 – CE: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.
• “Desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”
o “Desarrollo”: El TC considera que hay que entenderlo como “desarrollo

legislativo directo” (STC 6/1982), para no extremar la condición de
poder constituyente permanente de las Cortes (el desarrollo debe
incidir directamente sobre derechos fundamentales o libertades
públicas).

o “Derechos fundamentales” y “libertades públicas”:
▪ Interpretación estricta: Solo debe incluir el contenido de la

Sección Primera del Capítulo II del Título I.
Avalada por el Tribunal Constitucional (STC 76/1983).
▪ Interpretación generosa: Independientemente de su ubicación

en la Constitución, se debe atender a la entidad del derecho o la
libertad que se trata de proteger, además de la susceptibilidad de
plantear el recurso de amparo.
• Aprobación de los “Estatutos de Autonomía”
• “Régimen electoral general”. Dos interpretaciones:
o Solo las elecciones generales.
o Todo proceso electoral de alcance general (que afecten al conjunto del

Estado, ya sean políticas o administrativas). El régimen electoral estará
compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las
instituciones representativas del Estado en su conjunto y de las
Entidades territoriales en que este se organiza.
Avalada por el Tribunal Constitucional (STC 38/1983)
• “Demás previstas en la Constitución” (Reservas expresas de Ley Orgánica)

o Bases de la organización militar
o Defensor del Pueblo
o Suspensión individual de derechos fundamentales
o Orden sucesorio de la Corona
o Iniciativa popular
o Autorización para la celebración de Tratados Internacionales
o Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
o Estados de alarma, excepción y sitio
o Límites provinciales y supuestos especiales de constitución de CCAA
o Competencias financieras y policía de las CCAA
o Tribunal Constitucional

Posición de la Ley Orgánica en el sistema de fuentes
Esta ha sido, hasta el momento, la cuestión más polémica sobre la Ley Orgánica,
debatiéndose su relación con la ley ordinaria.
Se han manifestado 3 posturas diferentes:
• Principio de jerarquía. Se fundamenta en que la exigencia de mayoría

absoluta para la aprobación de la Ley Orgánica le otorga una posición superior
en la jerarquía normativa respecto a la ley ordinaria (que requiere mayoría
simple).
• Principio de competencia. Sostienen que el principio de jerarquía solo puede

operar cuando existe coincidencia en la materia. Sin embargo, las materias de
Ley Orgánica no pueden ser reguladas por ley ordinaria, a la vez que la Ley
Orgánica no puede regular materias que no le estén reservadas
constitucionalmente.
• Postura intermedia. El principio de competencia es el que debe presidir las

relaciones entre Ley Orgánica y ordinaria, pero no se puede prescindir del
principio de jerarquía, ya que existen conflictos entre ellas al no poder
efectuarse un deslinde perfecto entre ambas.
Avalada por el Tribunal Constitucional
A pesar de la polémica, la Ley Orgánica está relativamente bien perfilada dentro de

nuestro sistema de fuentes, reuniendo las siguientes características:
• Es una fuente rigurosamente excepcional (supone una excepción al principio

democrático, que se constituye en la voluntad ordinaria del Estado mediante
la mayoría simple).
• Debe haber sido prevista de manera expresa por el constituyente (no se

puede aumentar su alcance por analogía en ningún caso).
• Solo para las materias expresamente reservadas en la Constitución. Debe

hacerse una interpretación restrictiva de las mismas. Además, se deben
separar, en las materias reguladas por una Ley Orgánica, aquellas que le son
propias y aquellas que no (las últimas podrán ser modificadas por vía de ley
ordinaria).
• Ocupa un lugar superior a la ley ordinaria en la jerarquía normativa.

D) LA LEY DE COMISIÓN
Junto a las leyes de Pleno (orgánica y ordinaria), el artículo 75.2 de la Constitución
prevé la posibilidad de que las Cámaras puedan delegar la aprobación de proyectos
o proposiciones de ley en las Comisiones Legislativas Permanentes.
Esta delegación está sometida a dos limitaciones:

• El Pleno podrá recabar en cualquier momento el debate y votación de
cualquier proyecto o proposición delegada.
• No cabe la delegación en estos casos:

o Reforma constitucional.
o Cuestiones internacionales.
o Leyes Orgánicas.
o Leyes de bases.
o Presupuestos Generales del Estado.
El Reglamento del Congreso añade:

• Presunción del acuerdo del Pleno, por el que se delega la competencia
legislativa plena en las Comisiones correspondientes.
• Esta delegación queda excluida del debate y votación de totalidad, o de toma

en consideración.
• Equiparación con el procedimiento legislativo ordinario (pero sin deliberación

y votación final en el Pleno).
• Suspensión de la competencia legislativa plena cuando el texto del Congreso

haya sido vetado o enmendado por el Pleno del Senado.
El Reglamento del Senado añade que una Comisión no puede vetar un texto del
Congreso (esto solo lo puede hacer el Pleno del Senado).
Una vez aprobada, la ley de Comisión es sancionada, promulgada y publicada.

Tendrá entonces la misma “fuerza” y posición jerárquica que la ley de Pleno. Es una
práctica cada vez más generalizada, debido a la agilización legislativa que permite.

3) LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO
COMUNITARIO
La CE dedica el Capítulo III del Título III a los Tratados Internacionales, y contempla
estas fuentes del derecho inmediatamente después de aquellas de producción
exclusivamente interna.
Es una fuente tradicional en todos los países de nuestro ámbito histórico y cultural,
y es resultado de un pacto que viene a añadirse al derecho no convencional,
producido por aquellos órganos cuya manifestación de voluntad supone la
concreción de la voluntad del Estado.
No todos los Tratados tienen la misma naturaleza:
• Artículo 93: Tratados con función de habilitación. Se transfiere a una

instancia supranacional la competencia para producir derecho que tendrá
vigencia como derecho interno.
Artículo 93: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de

tratados por los que se atribuya a una organización o institución
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución
(…)”.
• Artículo 94: Tratados clásicos. El Estado español, mediante su manifestación

de voluntad, hace nacer un derecho pactado con uno o varios Estados o con
organizaciones internacionales. Este se incorpora al ordenamiento jurídico
interno. Por eso, este artículo tiene una función de recepción o de
incorporación de Derecho no exclusivamente estatal.
Artículo 94: “La prestación del consentimiento del Estado para obligarse
por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de
las Cortes Generales (…)”.

A) SOBERANÍA LIMITABLE / SOBERANÍA LIMITADA
La CE se redacta con vistas al ingreso de España en la CEE, y justamente por eso se
FORMULA el art 93con el fin de facilitar la entrada y el proceso de incorporación de
España a la CEE (se basa ya en algunos preceptos de la Ley Fundamental de Bonn).
El artículo 93 es una fórmula de habilitación del legislador orgánico para que pueda
limitar la soberanía del Estado español mediante la transferencia de alguna parte de
la misma a una organización supranacional.
Resulta clara la vocación de transformar, dicha soberanía "limitable" en soberanía

realmente "limitada". Vocación que se traduce en el Tratado de Adhesión de España
a la CEE, en las leyes orgánicas y en la ratificación del Acta Única Europea.
Ello ha supuesto la creación de un Derecho distinto, producido por la CEE que no es

ni Derecho estatal ni Derecho internacional general, sino un Derecho supraestatal o
supranacional, que se inspira materialmente en principios y técnicas ya conocidos
en los derechos de los Estados que se integran en dichas Comunidades.
Este Derecho no sustituye al sistema de fuentes, sino que se limita a modificarlo

puntualmente o a insertarse dentro de él.
B) CONSTITUCIÓN Y DERECHO COMUNITARIO

El artículo 93 CE ha sido interpretado por parte de la doctrina española como una
“autorruptura constitucional”, ya que posibilita la remisión de la creación de
Derecho a una instancia ajena que “no entiende” de Constitución, limitándose a
producir normas inmediatamente aplicables en todo el territorio de los Estados
miembros.
De esta forma, el Derecho Comunitario subvertiría todo el fundamento del sistema

de fuentes, que se basa en la Constitución como norma suprema.
Sin embargo, esta posición no es admitida generalmente, ya que los órganos

constitucionales expresaron en cada caso la voluntad de los Estados para integrarse
en las Comunidades Europeas, dentro de los límites predeterminados por los
diferentes constituyentes.
La Constitución española opera como límite para el legislador orgánico a la hora de

transferir el ejercicio de competencias, derivadas de la Constitución, a las
Comunidades Europeas. Sin embargo, esto no hace que desaparezca el problema de
la no limitación del resultado del ejercicio de las competencias transferidas.
Estas dificultades se plantean en dos ámbitos:
• Derechos fundamentales. Se han planteado problemas en el pasado,

derivados del diferente grado de desarrollo del sistema de reconocimiento y
protección de los derechos fundamentales en los ordenamientos estatales y
en el Derecho comunitario (más incompleto).
En realidad, no parece que a estas alturas de la historia se vayan a plantear

problemas en nuestro país debido a la homogeneidad existente en este
asunto.
• Distribución de competencias entre Estado y CCAA. La Constitución atribuye a

la Ley Orgánica la facultad de transferir a una instancia supranacional el
ejercicio de competencias derivadas de la propia Constitución. Sin embargo,
no especifica si esta transferencia afecta solo al ejercicio de competencias del
Estado o si también puede hacerlo respecto de competencias de las CCAA.
La solución radica en que el Estado puede transferir, mediante Ley Orgánica,

el ejercicio de las competencias que considere, o las que se vea forzado por el
proceso de integración europea.
El proceso de integración europea no puede hacerse depender de los

equilibrios internos de cada país.
Por tanto, el problema reside más bien en qué instancia será la competente
en una determinada materia para la ejecución del Derecho Comunitario, si el
Estado o las CCAA.
Es un problema imposible de resolver a priori; debe hacerse caso por

caso, dadas las circunstancias.
En definitiva, el problema de las relaciones entre Constitución y Derecho

Comunitario es más bien un problema teórico, ya que la “ruptura constitucional
carece de sentido dada la homogeneidad existente en el plano jurídico y, más
concretamente, en el constitucional.

C) FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO
Distinguimos entre Derecho originario y Derecho derivado entendiendo el primero
como Derecho constitucional y el segundo como Derecho infraconstitucional
(dictado por los órganos y con el procedimiento previstos en el primero).
DERECHO ORIGINARIO
Son los Tratados nacidos del consentimiento por parte de los Estados soberanos. A
través de estos tratados se constituyeron inicialmente, se desarrollaron y se
ampliaron las Comunidades Europeas.
Se asemejan, en los resultados que han producido, mucho más a la Constitución

stricto sensu que a los demás Tratados que existen en el orden internacional. Por
ello se consideran a los Tratados básicos de la UE como la Constitución comunitaria.
Dichos tratados son:

• Los 3 Tratados Constitutivos de la CECA, la CEE y CEEA.
• El Convenio sobre Instituciones Comunes de 1957 (Parlamento, Tribunal y

Consejo Económico y Social).
• El Tratado de fusión de los ejecutivos de 1965 (Consejo y Comisión).
• Los Tratados en materia presupuestaria de 1970 y 1975
• El Tratado modificativo del status de la Banca Europea de Inversión (1975)
• El Tratado de adhesión del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca (1972),
• El Tratado de adhesión de Portugal y España (1985)
• El Acta Única de 1986.
Estos tratados son normas jurídicas sobre determinadas materias, directamente

aplicables, pero sobre todo organizan la producción de normas jurídicas, como
suelen hacer las Constituciones estatales. Son normas de producción jurídica, de
organización de las fuentes del Derecho. El más importante es el Tratado de la CEE
pues es donde reside el núcleo esencial del Derecho Comunitario.

DERECHO DERIVADO
El artículo 189 del Tratado de la CEE contiene, en principio, la definición de los actos
a través de los cuales la Comunidad crea Derecho. Estos actos son:
• Reglamento.
Es la fuente más completa y eficaz de todas las que están a disposición de la
Comunidad. La Comunidad adquiere el derecho a legislar directamente
respecto de las poblaciones de los Estados miembros sin pasar por la
mediación de las instancias nacionales.
Hay dominios de potestad reglamentaria en los que se produce una
delegación auténtica de la soberanía de los Estados miembros en beneficio de
la CEE.
Es una norma de alcance general, de obligado cumplimiento en todos sus
extremos y directamente aplicable en todos los Estados miembros,
incidiendo en el ordenamiento jurídico interno, que se ve materialmente
incrementado por los contenidos normativos en él previstos.
• Directiva.
Se vincula a todo Estado miembro que sea el destinatario de la misma en
cuanto al resultado que la Comunidad pretende alcanzar al dictarla, si bien se
deja al Estado afectado por la misma la elección de la forma y los medios más
apropiados para alcanzarlo.
• Decisión.
Acto no normativo que vincula exclusivamente al destinatario, Estado
miembro o particular, al cual le es notificada. Se trataría, por tanto, de algo
parecido a un acto administrativo, si bien hay que indicar que, cuando la
Decisión se dirige a varios Estados o a todos, su valor normativo puede
acentuarse de manera notable, no siendo entonces totalmente diáfana su
diferenciación del Reglamento.
• Acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad.

Puesto que la CEE es sujeto de Derecho Internacional, puede llegar a acuerdos
con Estados soberanos o con otras organizaciones internacionales, que se
convierten automáticamente en vinculantes para todos los Estados
miembros. Se sitúan jerárquicamente entre el Tratado en cuanto Derecho
originario y las fuentes del Derecho derivado que acabamos de ver, aunque
esto es irrelevante para el sistema español de fuentes del Derecho.

• Principios generales del Derecho.
El Derecho comunitario aún no es un ordenamiento en el sentido en que lo es
el Derecho de los Estados miembros, de ahí que de forma progresiva se
recurra a los principios generales del Derecho que se desprenden de la propia
naturaleza de los Tratados básicos, y también se recurre a principios del
Derecho Internacional y a los principios generales comunes de los Estados
miembros.
• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad.

Vincula a las partes en conflicto y constituye un instrumento de importancia
difícilmente sobrevalorable en la imposición efectiva del Derecho
Comunitario.
El Derecho creado a través de estos actos por las instituciones de la CEE se convierte
automáticamente en Derecho interno de cada uno de los Estados miembros, sin
necesidad de una recepción de dicho Derecho a través de un acto de manifestación
de voluntad de dichos Estados.
D) DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO NACIONAL:

REPERCUSIÓN EN EL SISTEMA DE FUENTES
Las relaciones entre Derecho nacional y comunitario están presididas por dos
principios: EFECTO DIRECTO y PRIMACÍA. Sobre esto existe un acuerdo casi
unánime.
Existe una estrecha conexión entre ellos, ya que el efecto directo de las fuentes del
Derecho comunitario implica que todo particular pueda solicitar al juez de su país la
inaplicación del Derecho nacional que sea contrario al comunitario (se supone la
primacía de este último).
El concepto de primacía se emplea como “preferencia en la aplicación” del
Derecho comunitario sobre el nacional (no como derogación de este por el
primero), y es predicable de todas las fuentes del Derecho comunitario
respecto de todas las del interno.
El modo de estudiar las relaciones entre estos Derechos está cambiando, ya que se
debe arrancar desde el Derecho comunitario para la comprensión del nacional.
Ocurre de la misma manera que la Constitución no es un “añadido” del Derecho
civil, penal… aunque estas normas se hubiesen impuesto antes que la Constitución.

E) LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Son los Tratados propiamente dichos, reconocidos en el artículo 94. Con ellos, no se
pretende transferir la competencia de crear Derecho, sino incorporar al
ordenamiento interno una norma pactada por el Estado español con otro u otros
Estados soberanos, o con alguna organización internacional.
En este artículo se distinguen 2 tipos de Tratados (por materia y por razón formal):
• Artículo 94.1: Requieren autorización previa de las Cortes. Son los Tratados:
o De carácter político o militar.
o Que afecten a la integridad territorial del Estado.
o Que afecten a derechos y deberes fundamentales (Título I CE).
o Que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
o Que supongan la modificación o derogación de alguna ley.
o Que exijan medidas legislativas para su ejecución.
• Artículo 94.2: Celebrarlos corresponde al Gobierno. Son el resto de Tratados,

de cuya conclusión deben ser informadas las Cortes.
Esta diferenciación tiene sentido, ya que los principios que presiden las relaciones
entre las fuentes del Derecho (competencia y jerarquía) desempeñan un papel
importante en las relaciones entre estas y los Tratados internacionales, a pesar de
no ser aplicables por completo al prescindir de la Constitución.
Por tanto, es imprescindible saber a qué nivel se produce la recepción del Tratado
por el Derecho interno.
En cuanto a las relaciones Tratados-Constitución, el artículo 95 establece que
los Tratados que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución
deberán ser sometidos a una revisión constitucional (por parte del TC) previa
a su celebración. El TC se limitará a indicar al Gobierno y a las Cortes los pasos
necesarios para que el Tratado pueda incorporarse válidamente.
Únicamente habrá la posibilidad de exigir esta subordinación antes de su

celebración (nunca después de su publicación en el BOE, que establece su
integración en el ordenamiento interno).
En cuanto a las relaciones Tratados-Ley, solo los Tratados del 94.1 tendrán
fuerza activa sobre la ley (pueden derogarla), pero todos tendrán fuerza
pasiva frente a esta (son inderogables).

4) ACTOS CON FUERZA DE LEY
La ley tiene importancia por jerarquía y competencia. La jerarquía es por el rango
que ocupa y la competencia por el órgano que las crea que es el poder
constituyente. Los distinguimos entre leyes de pleno (orgánica y ordinaria) y las de
comisión que son específicas.
Existen otros actos con fuerza de ley que no se elaboran por las Cortes Generales,
pero con un mandamiento específico, que son normas elaboradas por el Gobierno.
En los Actos normativos del gobierno tendremos el Decreto legislativo, el Decreto

ley y el Reglamento, emanados del Consejo de Ministros. Cada una con una función
y una peculiaridad.
A) EL DECRETO LEGISLATIVO
Se regula por los artículos 82 a 85 CE, y se caracteriza por la excepción del
monopolio legislativo de las Cortes, que delegan el poder legislativo en el gobierno
para que lo sustituya y ocupe su lugar.
El destinatario de la habilitación solo puede ser el Consejo de Ministros, y está

sometido a los Tribunales de Justicia y al TC.
En la CE se delimita de forma detallada la delegación, y establece estas

características:
• Son Leyes de pleno, al menos por lo que a la técnica de habilitación por leyes
de bases se refiere. No cabe la habilitación al Gobierno para que dicte
decretos en las materias reservadas a Ley orgánica por el 82.1 CE. La
delegación será por ley de bases para la formación de textos articulados, o la
ley ordinaria para textos refundidos.
• Deben habilitar al gobierno sin permitir subdelegación, de forma expresa y no

de modo implícito, para una materia concreta y con un plazo de tiempo
determinado siendo para un solo acto, agotándose el uso de la habilitación
mediante la publicación del Decreto Legislativo.

• Deben tener una delimitación precisa del objeto y alcance de la delegación
legislativa así como los principios y criterios a seguir por el artículo 84.2. Las
leyes ordinarias para autorizar la refundición de textos legales deben
especificar si dicha autorización se circunscribe a la mera formulación de un
texto o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales
que han de ser refundidos por el artículo 82.5.
• Las leyes no autorizarán la modificación de la propia ley de bases ni la

emisión de normas retroactivas.
• Contienen otras formas de control concretadas en el Reglamento del

Congreso, en lo referente a su tramitación parlamentaria:
o Si en 1 mes desde la publicación de la norma no hay objeciones, se

entiende que el uso hecho por el gobierno es correcto.
o Si hay algún reparo, se emitirá dictamen por la comisión

correspondiente que será debatido en pleno según el debido
procedimiento, y los efectos jurídicos serán los previstos en la Ley de
delegación.
El constituyente español se ha ocupado de impedir que se produzca una dimisión

de su función legislativa por parte del legislador ordinario transfiriéndola al
legislador gubernamental, así como de marcar diferencias entre uno y otro.
El legislador gubernamental realiza una actividad especializada que se agota en un

único acto no modificable por el Gobierno y es una actividad obligatoria que el
Gobierno debe llevar a cabo una vez aprobada la ley de delegación.
Los poderes legislativos ordinario y gubernamental son completamente diferentes y

están separados en nuestro sistema. Esto puede llevar a la confusión de que
medidas lícitas constitucionalmente adoptadas por el ordinario puedan dejar de
serlo si las adopta el gubernativo.
El TC dice que " Un precepto determinado emanado de las Cortes no es

anticonstitucional y puede serlo si procede del gobierno a través de decreto
legislativo”. Es decir, el lugar del legislador ordinario no puede ser ocupado a
través de esta técnica por el legislador gubernamental.

B) EL DECRETO LEY
Se trata de una institución prácticamente italiana y española regulada con
semejanzas pero también con diferencias. Lo característico es el hecho de ser una
norma con fuerza de ley que emana del Gobierno y sobre la que el Parlamento solo
se pronuncia a posteriori.
Artículo 86.2: “Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a

debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados (…) en el plazo de
los treinta días siguientes a su promulgación (…)”.
Es una excepción al margen del titular del poder legislativo, de ahí que se regule de
forma restrictiva. El constituyente, influido por experiencias anteriores, lo ha
regulado pormenorizadamente fijando un concepto positivo y negativo con la
posterior convalidación parlamentaria.
Artículo 86.1: “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno

podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de
Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones
básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al
Derecho electoral general”.
Este artículo define:
• Desde un punto de vista positivo:

o Naturaleza de la norma ("disposición legislativa provisional").
o Órgano que la dicta ("el Gobierno").
o Presupuesto habilitante ("extraordinaria y urgente necesidad").
• Desde un punto de vista negativo: Exclusión de algunas materias:

o Ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.
o Los derechos, deberes y libertades del Título I.
o El derecho electoral general.
o El régimen de las CCAA.

El carácter provisional solo atiende a la forma y no al contenido, necesitando esta la
convalidación en las Cortes y considerándose el Consejo de Ministros como el único
órgano competente para dictar la norma.
La “extraordinaria y urgente necesidad” debe ser demostrada por el Gobierno en

cada caso. Se excluye la apreciación discrecional de la misma por el titular del
ejecutivo. Frente a ella se alza la interpretación de esta necesidad como supuesto de
discrecionalidad, de un margen de apreciación por el Gobierno incontrolable,
excepto si incurre en arbitrariedad.
El TC avala un concepto de Decreto-ley muy amplio, y un amplio margen de

discrecionalidad a favor del gobierno para apreciar la extraordinaria y urgente
necesidad, entendiéndola incluso como necesidad relativa respecto de
situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que requieren la
acción normativa en un plazo más breve.
El TC se inclina por una interpretación amplia, apreciando la urgencia en una

facultad discrecional controlable políticamente pero no jurídicamente excepto
con un uso abusivo y arbitrario. No es una fuente normal pero tampoco es
excepcional.
Otra situación conflictiva es el dilema sobre si extender las materias excluidas a

todas aquellas reservadas a la Ley Orgánica. Ante esta situación, se suele adoptar
una postura intermedia:
• Extender la prohibición de regular instituciones a las territoriales, el

ministerio fiscal, la Casa Real... siempre en su estructura general y no
pequeñas particularidades.
• Los derechos y libertades son todos los del Título I y no la sección reservada a
ley orgánica.
• El verbo "afectar" hace referencia solo al régimen jurídico general de los

derechos según varias sentencias del TC.
• En cuanto al régimen de las CCAA, también se considera la no afectación a su

régimen jurídico-constitucional, no pudiendo incidir de forma general en la
distribución competencial, sino solo excepcional previa habilitación
constitucional o estatutaria. No se pueden regular competencias estatutarias
o el propio estatuto.
• En cuanto al Derecho Electoral General, coincide con la Ley Orgánica.

Sobre la tramitación parlamentaria, se regula en el art 86.2 y 86.3 hablando de
convalidación. En términos generales, se prevén dos procedimientos:
El del apartado 2, por el que es tarea de la Diputación permanente, en

periodo entre legislaturas, pronunciarse en un plazo de 30 días desde la
publicación de un Decreto-ley sobre la convalidación o derogación del mismo
tras un debate de totalidad en el pleno.
El del apartado 3, por el que se establece que en el plazo de 30 días las Cortes
podrán tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
Según el TC nada se opone a una interpretación alternativa de ambas vías

quedando este punto al criterio de oportunidad que pueda establecer en el
futuro el Congreso de los Diputados, aunque en la práctica es inviable esta
interpretación.
Si se deroga el Decreto-Ley, la derogación debe ser expresa, no cabe dejar pasar el

plazo. Este acuerdo debe tener efectos ex tunc (“desde siempre”) pues la derogación
por parte del Congreso implica que este considera que nunca debió existir tal norma.
Esto plantea dos problemas:
La inconstitucionalidad sobrevenida del Decreto-Ley, que nace como

norma coyuntural y provisional.
El TC afirma que no todos los decretos leyes quedan sometidos a
un plazo temporal de vigencia y reconoce que, cuando ocurre
esto, sí que se puede producir la inconstitucionalidad sobrevenida
planteándose por cuestiones de plazo, no ya un recursos de
inconstitucionalidad, sino una cuestión de inconstitucionalidad.
Normas de un decreto ley anticonstitucionales dejan de serlo al

convertirse en normas de una ley de las Cortes Generales. Con estas
normas que se vieron afectadas en su momento, la solución solo puede
ser una y es considerar que el decreto-ley no ha existido nunca.

C) EL REGLAMENTO
La CE hace referencia a él en el artículo 97 al definir las competencias del Gobierno,
y al artículo 106 al afirmar que los tribunales controlan la potestad reglamentaria.
Se legitima al Gobierno, pero no se define la actividad.
Se opta por la identificación de la ley como norma primaria y el reglamento como

norma secundaria, siendo las relaciones entre ambas verticales. Se entiende al
pensar que las Cortes Generales son las representantes legítimas del pueblo y
representan su voluntad, mientras que el Gobierno es el agente del pueblo
encargado de ejecutar la voluntad de este.
La CE no menciona la potestad reglamentaria de órganos inferiores del ejecutivo,

pero se admite la potestad limitada a la emisión de normas internas puramente
organizativas.
Por otro lado, la CE considera al reglamento como un fuente secundaria y no

autónoma, y en nuestro sistema constitucional no deberían tener cabida los
reglamentos autónomos o independientes que disciplinan materias sin estar
subordinados a la ley, aunque esta postura no ha estado avalada por la
jurisprudencia ni del TC ni del TS.
El TC muestra cierta predisposición a admitir reglamentos independientes en

materias no reservadas a la ley. El TS la admite restringiéndola
ocasionalmente al ámbito puramente organizativo.
Por otro lado no son admisibles los reglamentos de necesidad para supuestos
reservados a Ley Orgánica en el artículo 116 CE.
Por último hay que destacar que en reglamentos administrativos y de organización,

a pesar de que algún sector de la doctrina se inclina por no admitir el reglamento
independiente, no hay obstáculos para su admisibilidad.
El TS distingue entre la potestad reglamentaria ad intra (fines puramente

organizativos) y ad extra (regula abstractamente derechos y obligaciones de
los ciudadanos en situación de sujeción general). En los primeros, podrán
dictarse los denominados reglamentos independientes, que no se fundan en
una previa habilitación legal y rigen en el ámbito interno de la Administración.

6 – LAS FUENTES DEL DERECHO
(II)
1) AUTONOMÍA Y SISTEMA DE FUENTES
La Constitución reconoce, en su artículo 2, el derecho a la autonomía de las
“nacionalidades y regiones” que componen España. Este se desarrolla después en el
Título VIII.
El derecho a la autonomía ha tenido una repercusión importante en la ordenación

de las fuentes del Derecho, desde un triple punto de vista:
• Ha introducido fuentes nuevas en el ordenamiento (Estatutos de Autonomía

y Leyes de las CCAA).
• Ha modificado la concepción de las fuentes estatales tradicionales (Ley y

Reglamento).
• Ha llevado a la creación de nuevos tipos de leyes estatales (artículo 150).
Esta innovación ha planteado problemas teóricos y prácticos, que han forzado al TC

a intervenir de formas diversas (mediante recursos de inconstitucionalidad y
conflictos de competencia). Estas intervenciones han ido precisando el alcance de
las innovaciones.

2) EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA
Es la norma que fija la estructura organizativa básica de la CCAA y establece las
reglas fundamentales a las que habrán de atenerse los órganos de la misma para
desarrollar su actividad.
Desde un punto de vista funcional, es la Constitución de la Comunidad Autónoma.

Sin embargo, el Estatuto no es expresión de soberanía, sino de autonomía (cada
organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo). De esta forma,
el principio de autonomía no puede oponerse al de unidad, sino que tiene sentido
dentro de este.
Desde un punto de vista jurídico no está clara cuál es la naturaleza jurídica de dicha
norma. Formalmente, la cuestión parece estar resuelta de una manera muy clara en
la CE, ya que el artículo 81.1 dice expresamente que son Leyes Orgánicas las que
aprueban los Estatutos de Autonomía. Atendiéndonos a la dicción literal de este
artículo, los EA serían Leyes de Estado con el carácter orgánico y nada más, con la
única diferenciación en la iniciativa (que radica en la Asamblea de parlamentarios y
diputados provinciales).
Contra esta tesis: Solo se equipara a la Ley Orgánica en el plano formal. Diferencias:
• Iniciativa: Tanto la iniciativa del proceso autonómico como la de redacción

del EA residen en las CCAA. El Estado no puede imponer la formación de una
Comunidad Autónoma, sino que esta debe manifestar su voluntad.
En los EA aprobados por vía del 151 CE, el proyecto de Ley Orgánica que se
produce en las Cortes debe ser sometido a referéndum de la Comunidad.
• Contenido: El contenido del Estatuto está predeterminado por la Constitución

(artículos 147 y 152).
• Rigidez: El EA contiene obligatoriamente cláusulas de reforma, mientras que

las Leyes Orgánicas son modificadas o derogadas por otra ley posterior.
• Elemento voluntario de las CCAA: Estas “asumirán” competencias, por lo que

estas no serán delegadas por el legislador orgánico a las CCAA.
El EA es el acto de voluntad de las CCAA para asumir competencias.
La Ley Orgánica es el vehículo que sirve para la asunción de las mismas.

A) CONTENIDO Y REFORMA DEL ESTATUTO
El contenido está previsto por la Constitución en los artículos 147 y 152,
consistiendo en una suma de ambos. A grandes rasgos, deben contener:
• Denominación de la Comunidad Autónoma (y si se autocalifica de

nacionalidad o no).
• Delimitación de su territorio.
• Organización:
o Asamblea Legislativa (elección por sufragio universal y sistema de
representación proporcional de las diversas zonas).
o Consejo de Gobierno y Presidente de la Comunidad Autónoma.

El Presidente debe ser parlamentario, y su procedimiento de elección
se asemeja el del Presidente del Gobierno. En última instancia, se
permite un sistema de designación automático, del parlamentario
elegido por el partido con más escaños en la Asamblea.
El Presidente y los miembros del Consejo son responsables ante la
Asamblea.
o Tribunal Superior de Justicia. No es un órgano de la Comunidad

Autónoma, sino que pertenece al Poder Judicial (único). Es una
institución que culmina la organización judicial en el ámbito de la
Comunidad, teniendo con esta una relación únicamente territorial (y no
orgánica).
o Determinación de la sede de las instituciones autónomas (o remisión a

una decisión futura de la Asamblea Legislativa).
• Enumeración de las materias sobre las que asume competencias (las no

asumidas corresponden al Estado).
o Vía del 143: Competencias sobre materias incluidas en el 148 CE.
o Vía del 151: Competencias sobre materias incluidas en el 148 y 149.
Tras 5 años, los Estatutos del 143 pueden proceder a una reforma para
ampliar sus competencias a las materias del 149.
• Procedimiento de Reforma. La reforma debe ser aprobada por las Cortes

como Ley Orgánica. Si es un de la vía del 151, requiere después referéndum.
B) POSICIÓN DEL ESTATUTO EN EL SISTEMA DE
FUENTES
En principio, no es una cuestión que plantee problemas. En las relaciones Estatuto-
Ley del Estado, rige el criterio de competencia (no el de jerarquía).
Esto se debe a que el Estatuto tiene materias constitucionalmente reservadas, que

son al mismo tiempo límite para la Ley del Estado (no puede invadirlas) y para el
mismo Estatuto (no puede excederse en sus competencias).
La doctrina suele reconocer al Estatuto una posición de superioridad respecto a

todos los demás fuentes, exceptuando la Constitución y sus Leyes de Reforma.
Lojendio la justifica por la importancia de la tarea que le ha sido

encomendada por el constituyente y que es de desarrollo inmediato de la
Constitución, inmediatez que convierte a la actividad estatuyente en una
prolongación del propio proceso constituye, en cierta medida.
García de Enterría la justifica por lo siguiente:
o La rigidez del Estatuto (no es modificable por Leyes del Estado).
o Función del Estatuto de ser parámetro de la validez de las leyes (la

determinación de su una materia es competencia del Estado o de la
Comunidad se hace de acuerdo con lo que dispongan conjuntamente la
Constitución y el Estatuto).

3) LA LEY DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
Es ley en el mismo sentido que lo es la ley del Estado (misma naturaleza, misma
fuerza y mismo lugar en la jerarquía normativa).
Lo que aquí interesa es destacar la peculiaridades de la ley de la Comunidad

Autónoma, aquello que la diferencia de la ley del Estado.
La ley autonómica:
• No es un concepto exclusivamente formal, como el de la ley del Estado, sino

que es también un concepto material. La ley de la CCAA es el acto de la
Asamblea Legislativa siguiendo el procedimiento previsto en el Estatuto de y
en el Reglamento de la Cámara sobre las materias asumidas por los Estatutos.
Por tanto, el legislador autonómico será materialmente limitado (a

diferencia del legislador estatal).
• Está limitada por determinados principios de la Constitución obliga a

respetar: unidad de la nación española, igualdad, solidaridad, ámbito
territorial propio, y libre circulación de personas y bienes.
La ley autonómica solo será anticonstitucional cuando vulnere estos

principios, no cuando incida sobre su contenido.
• Puede quedar suspendida en su vigencia, siempre que sea impugnada por el

Gobierno ante el TC. La ley del Estado solo se ve afectada por la decisión final
del TC (mientras este no se pronuncia, sigue siendo ley y surte todos sus
efectos).
Una vez aprobada, sin embargo, goza del mismo status normativo que la ley estatal,
relacionándose con ella en base únicamente al criterio de competencia.

4) LA LEY Y EL REGLAMENTO. RELACIONES ESTADO-
CCAA
Cada órgano del que proceden dichas categorías normativas conecta de manera
distinta con la voluntad popular. Uno, las Cortes Generales, directamente. El otro, el
gobierno, de forma mediata, a través de las primeras. Lo que una puede hacer, no
puede hacerlo el otro.
Las relaciones entre ambas categorías son diáfanas y están presididas rígidamente
por el principio de jerarquía. Así ha sido desde los orígenes del Estado
constitucional propiamente dicho, y así continúa siendo, en la medida en que se
considera a la ley y al Reglamento en el sistema de fuentes del derecho del Estado
central.
Este es uno de los problemas que se ha planteado de manera abierta en el proceso

de articulación del ordenamiento jurídico del Estado con ordenamiento emergente
de la comunidad autónoma y ha constituido una de las novedades más interesantes
en materia de fuentes de las que ha aportado la Constitución, aunque no se trata de
una previsión expresa del constituyente sino de una construcción jurisprudencial del
Tribunal Constitucional a partir del texto de la Constitución.
Para el Tribunal Constitucional, la distribución territorial del poder efectuada por la

Constitución en el Título VIII repercute en las dos fuentes tradicionales, la ley y el
reglamento, haciéndoles jugar un papel distinto en las relaciones entre el Estado y
las CCAA del que tienen dentro del sistema de fuentes estatal en sentido estricto.
La distinción clásica entre ley y reglamento recibe su sentido de la necesidad de

diferenciar, en razón de sus fuentes, las normas de un poder potencialmente
ilimitado y las dictadas por otro que es radicalmente limitado y, salvo muy contadas
excepciones, solo puede actuar cuando el primero lo habilita. Esta distinción clásica
no puede ser criterio de delimitación competencial, pues no hay materia alguna
que, estando la legislación atribuida al Estado, no pueda ser regulada por el
legislador.
Cuando la Constitución en su artículo 149 utiliza el concepto legislación como

criterio definido el ámbito en el que las comunidades autónomas pueden adquirir
competencias propias, tal concepto de ser entendido, en consecuencia, en sentido
material sea cual fuere el rango formal de las normas.

La distinción entre ley y reglamento tiene un sentido en el sistema de fuentes del
Estado en sentido estricto y tiene otro completamente diferente cuando se pone en
conexión dicho sistema con el de las comunidades autónomas. Los conceptos
formales se convierten en materiales y las fronteras entre una y otra fuente no
desaparecen por completo, pero se difuminan.
La cuestión se ha planteado desde una doble perspectiva:
• Desde la interpretación de lo que ha de entenderse por bases, legislación

básica y normas básicas (149.1 CE).
• Desde la interpretación que debe darse al concepto de legislación que utiliza

sin calificativo alguno dicho artículo 149.1 como competencia atribuida en
exclusiva al Estado.
A) CONCEPTO DE DEFINICIÓN DE BASES

Inicialmente, se interpretó este concepto en el sentido de que se exigía que las
Cortes Generales dictarán lo que técnicamente se conoce como "leyes de bases" o
leyes-marco, cuyo desarrollo ulterior correspondería las comunidades autónomas.
Esta interpretación quedaría descartada por el Tribunal Constitucional,

fundamentándolo en que, de esta forma, la inactividad del legislador del Estado
podría impedir el ejercicio de competencias constitucionalmente ejercibles
estatutariamente asumidas por las Comunidades Autónomas.
El TC dice que “bases” o “legislación básica” es un concepto material, son las que
racionalmente se deducen de la legislación vigente, con lo que, podría entenderse
que se está haciendo referencia a la ley formal y que únicamente este instrumento
normativo podría ser utilizado para el establecimiento de las mismas, estándole
vedada la fijación de las mismas al gobierno mediante la potestad reglamentaria.
No ha sido esta la interpretación que se ha impuesto. Al menos, no de forma

contundente, ya que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional oscila en
este punto.

• La definición general de qué es lo básico en una materia determinada solo
pueden hacerla las Cortes Generales mediante ley y nunca el Gobierno
mediante el Real Decreto. Es al legislador postconstitucional a quien
corresponde establecer lo que entiende por bases de una materia,
delimitando así lo que es competencia estatal y definiendo al mismo tiempo
el punto de partida y el límite a partir del cual puede ejercer la Comunidad
Autónoma su competencia de desarrollo legislativo.
Un aspecto fundamental es el de la concreción del órgano estatal

llamado ejercer esta competencia y así mismo el de la forma a través de
la cual ha de ser ejercida la competencia en cuestión.
• Dado el carácter fundamental y general de las normas básicas, el instrumento

para establecerlas con posterioridad a la Constitución es la ley, y se llega a la
conclusión de que han de ser establecidas por las Cortes y no por el Gobierno.
• El gobierno puede intervenir en la definición de las bases con su potestad

reglamentaria en algunos supuestos y de modo complementario, sobre una
materia determinada.
Ello supone, en la práctica, una quiebra del principio de jerarquía

normativa, ya que una ley de la Comunidad Autónoma que es igual que
la ley del Estado y ocupa por lo tanto un lugar superior al Real Decreto
la jerarquía normativa, se vería de este modo condicionada y limitada
por una norma reglamentaria.
• Pueden llegar a integrarse en las bases de una materia ciertas decisiones y

actuaciones de tipo aparentemente coyuntural que tienen como objetivo la
regulación y medida de situaciones concretas, pueden tener un carácter
básico por la interdependencia de estas en todo el territorio nacional y por
su incidencia en los fundamentos mismos del sistema normativo.
• Esta definición de lo básico por conexión o consecuencia puede llegar hasta

tal punto, que se incluye dentro de las bases de una materia los actos de
ejecución, como puede ser la convocatoria de un concurso oposición (a partir
de la definición como “básico” de un Cuerpo Nacional de funcionarios).
Las bases a las que han de ajustar su actividad las CCAA pueden estar definidas por
actos de muy diversa naturaleza, desde actos normativos de las Cortes Generales,
que debe ser lo normal, hasta normativos del Gobierno o incluso puros y simples
actos de ejecución.

B) EL CONCEPTO DE LEGISLACIÓN
A la hora de interpretar el término legislación utilizado en el artículo 149.1, el
Tribunal Constitucional se muestra menos dubitativo y resuelve el problema de
manera mucho más clara y tajante, y solo lo ha abordado en relación con el artículo
149.1.7 que atribuye al Estado la legislación laboral sin perjuicio de su ejecución por
los órganos de las CCAA.
La distinción entre la ley y el reglamento tiene su pleno sentido cuando se trata de

regular una materia sobre la base del principio de jerarquía exclusivamente, pero la
pierde cuando entra en juego el principio de competencia.
Los puntos sobresalientes de TC sobre este problema son los siguientes:
• La distinción entre la Ley y el Reglamento acentúa sus perfiles en el terreno

de la eficacia y de los instrumentos de control, pero pierde importancia
cuando se la contempla desde la perspectiva de la regulación unitaria de una
materia, que es lo que tiene presente el constituyente al reservar esta
legislación laboral.
Es evidente que en muchas ocasiones aparecen en íntima colaboración

la ley y el reglamento.
• Cuando la Constitución emplea el término legislación laboral y le atribuye la

competencia estatal incluye también en el término a los reglamentos
tradicionalmente llamados ejecutivos, aquellos que aparecen como desarrollo
de la ley y como complementarios de la misma, por la finalidad del precepto
constitucional de mantener una uniformidad en la ordenación jurídica de la
materia.
La inclusión de puros actos de ejecución dentro de las normas básicas parece

difícilmente justificable. Tampoco parece razonable incluir los reglamentos
ejecutivos dentro del concepto de legislación, ya que la propia razón de ser del
poder reglamentario es la de adecuar la ley general a la realidad específica y, en la
medida en que esta pueda ser distinta en cada Comunidad Autónoma, debe ser la
autoridad de esta última la competente para dictar el reglamento de ejecución de la
Ley.
En definitiva, se ha producido una modificación importante en las fuentes

tradicionales del Derecho estatal, que pierden la diferenciación que tienen en el
sistema “central” cuando entran en contacto con fuentes de sistemas “periféricos”.

5) LEYES DEL ARTÍCULO 150 DE LA CONSTITUCIÓN
El artículo 150 de la Constitución introduce, como novedad en el sistema de fuentes,
3 tipos de leyes:
• Ley marco de delegación de competencias legislativas.
• Ley Orgánica de transferencias.
• Ley de armonización.
Son tipos excepcionales, ya que modifican el esquema normal de distribución de

competencias entre el Estado y las CCAA (determinado por la Constitución y los
Estatutos conjuntamente). Este esquema está protegido por la rigidez de la
Constitución y los Estatutos, que solo son modificables por los procedimientos
previstos en ellos.
La Constitución, sin embargo, prevé la posibilidad excepcional de que el

legislador estatal pueda alterar esta regla, mediante estos 3 tipos de leyes,
siguiendo especificidades procedimentales para su aprobación.

A) LEY MARCO DE DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS
LEGISLATIVAS
No cuenta con antecedentes en nuestro sistema constitucional, pero se inspira en la
Ley Fundamental de Bonn, que prevé una ampliación de competencias legislativas
de los Estados miembros mediante una ley de la Federación (en el caso español,
para las CCAA por parte del Estado).
Sus elementos distintivos son:
• La forma Ley marco. Es el único caso en el que esta forma está expresamente
prevista en la Constitución para la distribución de competencias entre el
Estado y las CCAA, pues la “legislación básica” no debe ser entendida en este
sentido.
• Las materias afectadas deben ser de competencia estatal. Ya sea porque

esas materias están así previstas en la Constitución o porque las CCAA no las
asumen expresamente en sus Estatutos.
• La delegación ha de hacerse a las Asambleas Legislativas.
• Es diferente a la delegación del artículo 82. Esta es una habilitación-

imposición al Gobierno para que dicte Decretos Legislativos (un cuerpo
legislativo delega en uno ejecutivo). En el caso de las leyes marco, se produce
una delegación de un cuerpo legislativo a otro (ambos constitucionalmente
legitimados para dictar leyes).
• Control de la legislación de la Comunidad. Se asemeja a la delegación del

artículo 82. El artículo 150 prevé expresamente un mecanismo de control por
las Cortes Generales sobre las normas de las CCAA dictadas en virtud de esta
delegación. La modalidad de control viene fijada en la ley marco.
Los Estatutos de Canarias, Valencia, Cantabria y La Rioja contemplan la posibilidad

de usar la ley marco para ampliar sus competencias a las previstas en el 149.1 CE,
sin esperar 5 años y sin reformar el Estatuto.
Cabe destacar que todavía no se ha dictado ninguna ley marco de delegación de

competencias legislativas.

B) LEY ORGÁNICA DE TRANSFERENCIAS
Se trata de una de las materias reservadas a Ley Orgánica. Consiste en la
transferencia de la competencia en una determinada materia a una Comunidad,
pero de manera plena (legislativa y ejecutiva), sin que el Estado fije principios, bases
o directrices. Tiene antecedentes en la Constitución de 1931.
El artículo 150.2, al referirse al objeto de esta transmisión, habla de “facultades

correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza son
susceptibles de transferencia o delegación”.
Las materias de competencia exclusiva del Estado están reconocidas en el

149.1 CE. El TC distingue entre aquellas materias en las que las CCAA no
pueden tener ni siquiera política propia, y aquellas en las que sí.
La Ley Orgánica de transferencias puede contener formas de control del Estado. Hay
Estatutos de la vía del 143 CE que han usado esta ley como alternativa a la reforma
estatutaria (Valencia y Canarias), con dudosa constitucionalidad.
C) LEY DE ARMONIZACIÓN
Esta ley juega en contra de las CCAA, y a favor del Estado, teniendo un carácter
rigurosamente excepcional. Proviene de las Constitución de 1931 y tiene las
siguientes características:
• Fijación de los principios necesarios para armonizar disposiciones formativas

de las CCAA. El alcance de estos principios es menor que el de los “principios,
bases y directrices del artículo 150.1.
• Solo las CCGG y el TC (si es sometida a su consideración) pueden decir algo

sobre esta materia.
• Versa sobre materias de competencia de las CCAA (exclusivas o compartidas).
• Tiene que verse afectado el “interés general de la nación” de manera

inmediata por las disposiciones legislativas de las CCAA.
• Aprobada por mayoría absoluta de ambas Cámaras.

7 – LA CORONA
España se define como un Estado Social y Democrático de Derecho, y la soberanía
aparece indisolublemente ligada al pueblo, del que emanan todos los poderes del
Estado. De este modo, la institución de la Corona no calificará la forma de gobierno,
sino la forma de Estado, que se define en el artículo 1.3 de la Constitución como una
monarquía parlamentaria.
Artículo 1.3: “La forma política del Estado español es la Monarquía

parlamentaria”.
Por forma política se entiende el conjunto de rasgos que diferencian el poder

político de una sociedad. Este concepto engloba también los siguientes:
• Forma de Estado: Sistema de relaciones entre los elementos constitutivos del
Estado.
• Forma de gobierno: Conjunto de relaciones entre los órganos

constitucionales del Estado.
El artículo 1.3 atribuye a la monarquía parlamentaria la relación entre los elementos

constitutivos del Estado y también entre sus órganos constitucionales. Esta relación
ha de entenderse, en un Estado democrático, considerando que la Corona carece de
poder efectivo y se limita a formalizar las decisiones jurídicas o políticas de otros
órganos que sí cuentan con ese poder.
La monarquía es una institución histórica, regulada y reconocida en la Constitución,

además de en las previsiones sucesorias del régimen anterior.
La legitimación de este modelo de Estado se debe a la aprobación por parte de las

Cortes Generales, y por referéndum, del texto constitucional (en el que se incluía la
monarquía).

1) EVOLUCIÓN DE LA INSTITUCIÓN DE LA
MONARQUÍA
A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Desde la Revolución francesa, la evolución de la monarquía va ligada al concepto de
soberanía, produciéndose una oposición entre las fórmulas de gobierno basadas en
el principio democrático y las basadas en el principio monárquico.
La unión de estos dos principios ha exigido, al mismo tiempo, una adaptación del
parlamentarismo y una importante reducción de los poderes de la monarquía.
• Monarquía absoluta. La Corona concentra todos los poderes del Estado, con
algunas limitaciones en la práctica (derivadas de la Iglesia, gremios, fueros…).
• Monarquía limitada. El Rey ostenta todos los poderes que no estén

atribuidos a otros órganos del Estado.
• Monarquía constitucional. El Rey ostenta solo un conjunto de funciones

tasadas y reguladas en la Constitución, que además suelen exigir la
concurrencia de otros órganos constitucionales para su validación.
• Monarquía parlamentaria. Ejercita exclusivamente las funciones que le

atribuye la Constitución, integrando ya los principios democráticos.
B) SITUACIÓN DE LA MONARQUÍA EN ESPAÑA.

TRANSICIÓN
La Ley de la Sucesión a la Jefatura del Estado (1946) ya preveía una reinstauración
de la monarquía. Posteriormente, se complementa con la Ley Orgánica del Estado
(1967) y la Ley de 22 de julio de 1969, personificando la sucesión en Don Juan
Carlos. Este llegó a asumir la jefatura del Estado interinamente, por enfermedad de
Franco.
La coronación de Juan Carlos se llevó a cabo según los términos previstos en la ley
sucesoria, por las Cortes Generales (que aún representaban al régimen). La
monarquía seguirá entonces la evolución marcada por la Ley para la Reforma
Política (1976), integrándose en el conjunto de instituciones del Estado y siendo
regulada por la Constitución (quedando así legitimada).
Además, la legitimidad dinástica de Juan Carlos vino dada por la abdicación a su

favor de Don Juan de Borbón, en 1977.

2) REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA
MONARQUÍA ESPAÑOLA
La incorporación de la monarquía a la Constitución de 1978 se justificó por la
necesidad de mantener una institución vigente (conforme a la legislación de ese
momento histórico), pues la transición no consistió en una ruptura con el régimen
anterior.
La monarquía es una institución de difícil legitimación en los procesos de

racionalización del poder. El problema radica en la dificultad de justificar el ejercicio
de un poder (aunque sea simbólico) por parte de una institución no representativa
en un modelo político que basa la legitimación del poder en la representación.
Se intenta defender alegando que no es un poder del Estado, porque su existencia

se justifica al margen de los poderes del Estado, actuando como moderador en los
conflictos entre estos. Sin embargo, ya existen órganos constitucionales específicos
de resolución de conflictos (tribunales constitucionales).
La racionalidad de la monarquía española (el estadio más avanzado de la monarquía

parlamentaria) radica en su sujeción al Derecho, mediante una perfecta
delimitación de sus competencias.
A) LA CORONA
El Título II se dedica exclusivamente a la “La Corona”, distinguiendo entre la Corona
(institución) y el monarca (encarnación temporal de dicha institución).
Sus funciones vienen reguladas en el artículo 56.1, constituyéndose en un símbolo

de unidad y permanencia del Estado. Por eso, la Corona es una institución
permanente, que se mantiene gracias a las posibilidades de sucesión.
Esta institución reside en la persona del Rey.

B) EL REY (56 CE)
Artículo 56.1: “El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia,
arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más
alta representación del Estado español en las relaciones internacionales,
especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las
funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes”.
La jefatura del Estado se personifica en el Rey, que se constituye como símbolo de

unidad y permanencia del Estado al personificar la Corona.
La Corona debe someterse siempre a la Constitución, por lo que el Rey debe prestar
su juramento al texto constitucional (al ser proclamado ante las Cortes Generales).
Esta exigencia supone la sumisión del Rey al ordenamiento jurídico.
C) LA SUCESIÓN REGIA (57 CE)

La monarquía es hereditaria, por la condición de “permanente” de la Corona.
Artículo 57.1: “La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M.

Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La
sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y
representación,
siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores;
en la misma línea, el grado más próximo al más remoto;
[en el mismo grado, el varón a la mujer,]
y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos”.
Estos criterios de sucesión suponen una posible contradicción con el artículo 14 CE,
pues la preferencia del varón sobre la mujer constituye una discriminación sexual.
En esto se basa la iniciativa de reforma de la Constitución propuesta por el Gobierno
en 2005, que elimina del texto constitucional la preferencia del varón.
Esta contradicción ya se puso de manifiesto con la reserva que el Estado español

hace a la ratificación de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de
discriminación contra la mujer (1983), solicitando una redacción que salvaguardase
los derechos del entonces Príncipe Felipe, en aras de la estabilidad y los derechos
adquiridos en el propio texto constitucional (artículo 57.2).

Artículo 57.4: “Aquellas personas que teniendo derecho a la sucesión en el
trono contrajeren matrimonio contra la expresa prohibición del Rey y de las
Cortes Generales, quedarán excluidas en la sucesión a la Corona por sí y sus
descendientes”.
Las previsiones sucesorias también colisionan con otros derechos reconocidos

constitucionalmente, como la libertad de matrimonio (artículo 32). Los órganos
constitucionales (Cortes y Rey) deben dar su consentimiento, para asegurar que la
reina consorte podrá dignificar la institución sin perjuicio de los intereses de España
(los intereses del Estado prevalecen sobre la libertad de matrimonio).
También se argumenta que la sucesión regia supone una limitación al acceso a los
cargos públicos, que debe ser en condiciones de igualdad (reconocidos en el
artículo 23). Sin embargo, la Corona no es exactamente un cargo público, sino un
status especialísimo transmitido por herencia.
En último caso, si se agotasen todas las líneas de sucesión llamadas en derecho, las
Cortes proveerán como mejor resulte a los intereses de España (artículo 57.3).
D) LA REGENCIA (59 CE)

La regencia se prevé en dos situaciones:
• Minoría de edad del Rey. Debe desempeñarla el padre o la madre del Rey o,
en su defecto, el pariente mayor de edad llamado a suceder.
• Inhabilitación del Rey. Exige un reconocimiento de esta incapacidad por las

Cortes, que nombrarán a su vez una regencia. Esta recaería en el Príncipe
heredero si fuera mayor de edad (si no, conforme a las previsiones sucesorias
del artículo 57).
E) LA CASA REAL (65 CE)

El artículo 65 regula cuestiones relacionadas con la Casa Real, como el presupuesto
para su mantenimiento. Esta dotación se integra en los Presupuestos Generales del
Estado. El Rey recibirá una cantidad global, que después distribuye con plena
libertad.

3) LAS FUNCIONES DE LA CORONA
La monarquía, a pesar de su carácter simbólico, tiene atribuidas funciones
constitucionales con efectos en el ordenamiento jurídico-constitucional.
De ahí la necesidad de la doctrina de preguntarse por la naturaleza jurídica de los

actos del Rey, coincidiendo en que se trata de actos debidos (el Rey no puede
negarse ni cuestionarse su oportunidad).
A) EL REFRENDO
Debido a que el artículo 56.3 reconoce la irresponsabilidad del Rey por sus actos, se
exige el refrendo para la mayoría de estos.
El refrendo es una institución que asume, por otras instancias, la responsabilidad de

los actos del Rey. Viene regulado en el artículo 64:
Artículo 64.1: “Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del
Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el
nombramiento del Presidente del Gobierno, y la disolución prevista en el
artículo 99, serán refrendados por el Presidente del Congreso”.
Existen excepciones a la necesidad de refrendo: todos aquellos actos que se

refieran a situaciones personales del Rey o de la Casa Real. El Rey puede nombrar y
relevar a los miembros civiles y militares de su Casa.

B) FUNCIONES RELACIONADAS CON EL PODER
EJECUTIVO
• Función política: Propuesta de candidato a Presidente del Gobierno.
Viene regulada en el artículo 99. El Rey debe realizar consultas con los
representantes de los grupos políticos con representación parlamentaria.
• Funciones formales (simbólicas):

o Nombramiento y separación de Ministros (a propuesta del Presidente).
o Expedición de los Decretos del Consejo de Ministros.
o Información de los asuntos de Estado.
o Presidencia de las sesiones del Consejo de Ministros.
• Ausencia de regulación constitucional: Discursos del Rey.

Al contener, generalmente, importantes pronunciamientos, plantean dos
dudas importantes:
o ¿Es posible una función regia no prevista en la Constitución?
o Dada la exigencia de refrendo en todos los actos del Rey, ¿sería posible
el mensaje real sin refrendo?
C) FUNCIONES RELACIONADAS CON EL PODER

LEGISLATIVO
Son todos actos debidos. Son enumeradas por el artículo 62, y se desarrollan en
artículos posteriores.
• SANCIÓN Y PROMULGACIÓN DE LAS LEYES (91 CE). Debe realizarse en

un plazo de 15 días, y no admite la negativa del Rey.
• CONVOCATORIA Y DISOLUCIÓN DE CORTES (115 CE). El Rey se limita a

formalizar una decisión política previa, competencia del Presidente del
Gobierno (previa deliberación del Consejo de Ministros).
• CONVOCATORIA DE REFERÉNDUM Y ELECCIONES. Se trata de una

llamada a la consulta popular, cuya formalidad en la convocatoria exige que
se lleve a cabo por el Rey.

D) FUNCIONES RELACIONADAS CON EL PODER
JUDICIAL
Es el poder que más pone de manifiesto el carácter simbólico de las funciones del
Rey, ya que este no ejercita ninguna función en la Administración de Justicia. Solo se
trata de la fórmula histórica de “administrar justicia en nombre del Rey”.
Artículo 117: “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey
por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”.
En este mismo sentido, el artículo 2 de la LOPJ establece que el ejercicio de la

actividad jurisdiccional solo puede recaer en los jueces y tribunales.
Al Rey solo se le reconoce el ejercicio del derecho de gracia, con arreglo a la ley, en
el artículo 62 i). Ahora bien, este no surge de una iniciativa real, sino que es
competencia del Consejo de Ministros.
E) OTRAS FUNCIONES
El artículo 65 regula los actos de libre disposición del monarca. Son aquellos actos
internos de la monarquía, que no trascienden a terceros.
Artículo 65.1: “El Rey recibe de los Presupuestos del Estado una cantidad global
para el sostenimiento de su Familia y Casa, y distribuye libremente la misma”.
Artículo 65.2: “El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y
militares de su Casa”.
El libre nombramiento y relevo de los miembros civiles y militares de la Casa Real se

justifica en que se refiere al ámbito de libertad personal mínimo que debe tener
cualquier persona, para convivir con personas de su confianza.

8 – LAS CORTES GENERALES (I)
1) EL PARLAMENTO ESPAÑOL
El sistema de representación español tiene carácter parlamentario. Las Cortes
Generales se desarrollan en el Título III de la Constitución.
La idea de la representación es una ficción jurídica que se origina en el pensamiento

revolucionario francés del siglo XVIII. Se sustentaba en 3 argumentos:
• Representación como condición de la existencia de la soberanía nacional. La

nación solo puede existir a través de representantes.
• Representación como auténtica técnica de participación política. La libertad

queda reducida al ámbito de la vida privada.
• Representación como división del trabajo. Los representantes son los más
capacitados para ejercer esa función.
El concepto de representación ha evolucionado, pero la institución parlamentaria

ha permanecido. Han existido más críticas en torno a la función representativa,
hablándose de una crisis de representación por la ruptura del vínculo representante-
representado.
En España, el Parlamento recibe la denominación de Cortes Generales, incluyendo

al Congreso y al Senado.

Características de las cortes:
• Institución central del sistema político, asumiendo un papel capital en su
estructura.
Artículo 66.1: “Las Cortes Generales representan al pueblo español y

están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado”.
• Funciones:
o Legislativas y de control al Gobierno.
o Participan en la configuración de órganos constitucionales.
o Otras funciones relacionadas con la Corona, el Gobierno, Estado de

alarma, excepción o sitio, relativas a las Relaciones Internacionales…
Artículo 66.2: “Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del

Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y
tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución”.
• Es el escenario fundamental del sistema democrático, debido a la publicidad

de las sesiones y de la actividad de las Cortes.
• Se debaten los proyectos de Ley. Los diferentes grupos expresan su posición

y el Gobierno explica su actuación, siendo esta sometida a crítica y
contrastada con alternativas.
• Los medios de comunicación son fundamentales para transmitir lo que ocurre

en las cámaras.
• Permiten la expresión de la pluralidad social, articulando en el proceso

político las distintas corrientes sociales que los partidos previamente han
ordenado.
• Su importancia proviene de las características del sistema democrático. Debe

existir negociación. La Constitución, para muchas de las decisiones que
dependen del Parlamento, exige mayorías determinadas que propicien el
acuerdo.

• Los límites de las Cortes Generales:
o La soberanía nacional reside en el pueblo, en las Cortes están sus

representantes, y hay cuestiones que precisan un refrendo popular.
Artículo 1.2: “La soberanía nacional reside en el pueblo español,

del que emanan los poderes del Estado”.
o Están sometidas a la Constitución y a las decisiones del TC.
Artículo 9.1: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos

a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.
o Deben respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales

reconocidos constitucionalmente.
Artículo 53.1: “Los derechos y libertades reconocidos en el

Capítulo Segundo del presente Título vinculan a todos los poderes
públicos (…)”.
• Parlamentarismo racionalizado. Los partidos se han ido configurando como

entidades organizativas fuertemente cohesionadas y disciplinadas; quienes
realmente toman las decisiones son las cúpulas de los partidos, aunque los
representantes sigan siendo ciudadanos.
Las cámaras son una agrupación de grupos parlamentarios emanados de los

partidos políticos. Estos grupos actúan con dirección y coordinación y están
regidos por una disciplina interna. Son los grupos y no los diputados
individuales quienes llevan el peso del trabajo parlamentario.
• El Estado Social y Democrático como condicionante. La complejidad de las

decisiones actuales desde el punto de vista político, económico y social
implica que estas tienen que adoptarse con rapidez, ponderando factores
complejos.
Sin embargo, las Cortes son un órgano numeroso, que es deliberante y no

especializado, de forma que estas cuestiones operan en favor del ejecutivo.
Esto se traduce en que el ejecutivo asume más competencias y facultades, y
también que ello ofrece al Gobierno más estabilidad, menos límites y menor
dependencia respecto al Parlamento.

Las Cortes Generales tienen una estructura bicameral: Congreso y Senado. Excepto
en las constituciones de 1812 y 1931, se preveía siempre la existencia de dos
cámaras.
El Senado ahora tiene un sentido distinto; ya no es una cámara oligárquica, sino de

representación territorial. El bicameralismo es una posible consecuencia del
artículo 2, es decir, del Estado de autonomías.
Se deduce entonces que el Congreso sería de representación popular, pero no es

así ya que el bicameralismo solo responde en parte al sistema de representación
territorial de los Estados federales.
La representación territorial del Senado es confusa. Una parte de los senadores son
elegidos por designación autonómica, y por otro lado la mayoría de los senadores
son elegidos por los electores en las circunscripciones provinciales. Los reglamentos
de las cámaras han intentado darle sentido al Senado como representante territorial
permitiendo la creación de grupos territoriales, el uso de lenguas cooficiales… El
Senado se considera una cámara de segunda lectura, ya que puede introducir
enmiendas a proyectos de Ley e incluso vetarlos. La capacidad de veto es limitada:
si vuelve al Congreso y se aprueba, ya no vuelve al Senado.
El bicameralismo es asimétrico y desigual. No tienen las mismas funciones ambas

cámaras. Cada una tiene funciones exclusivas y excluyentes en relación a la otra (al
Congreso le corresponde la investidura del Presidente; al Senado le corresponde
obligar a las CCAA a cumplir sus obligaciones constitucionales y legales). Es desigual
porque la posición constitucional del Congreso es superior a la del Senado, incluso
en aquellas funciones compartidas como la legislativa (el Congreso puede aceptar o
rechazar las enmiendas o el veto del Senado).

2) COMPOSICIÓN DE LAS CÁMARAS Y ELECCIÓN DE
LOS PARLAMENTARIOS
Las cámaras son una institución de carácter permanente, y se conforman según el
sistema electoral español. Este sistema varía en función de la cámara a la que nos
refiramos.
A) EL CONGRESO (según un sistema proporcional con sesgo mayoritario)

• La composición de esta cámara será de entre un mínimo de 300 y un máximo
de 400 miembros.
Artículo 68.1 – CE: “El Congreso se compone de un mínimo de 300 y un
máximo de 400 Diputados, elegidos por sufragio universal, libre, igual,
directo y secreto, en los términos que establezca la ley”.
En la actualidad, el número de miembros del Congreso está determinado por

la LOREG, que lo fija en 350 diputados.
Artículo 162.1 – LOREG: “El Congreso está formado por trescientos
cincuenta Diputados”.
• La circunscripción electoral es la provincia (artículo 68.2 CE).
• Se elige un mínimo de 2 diputados en cada provincia, excepto en Ceuta y

Melilla (eligen 1).
• La barrera electoral (mínimo porcentaje de votos necesario para entrar en el

reparto de escaños) es de un 3% de votos por provincia.
Artículo 163.1 a) – LOREG: “No se tienen en cuenta aquellas
candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3 por 100 de los
votos válidos emitidos en la circunscripción”.
• El artículo 68.3 CE establece que la elección se verificará en cada

circunscripción atendiendo a criterios de representación proporcional.

B) EL SENADO
La elección del senado viene regulada en el artículo 165 de la LOREG.
• Según la circunscripción, se elige el siguiente número de senadores:
o En cada circunscripción provincial: 4 senadores.
o En cada circunscripción insular:

▪ Gran Canaria, Mallorca y Tenerife: 3 senadores.
▪ Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro,

Lanzarote y La Palma: 1 senador.
o En las poblaciones de Ceuta y Melilla, se eligen 2 senadores en cada

una.
• Las CCAA designan un Senador y otro más para cada millón de habitantes de
su respectivo territorio.
La designación corresponde a la Asamblea Legislativa de la Comunidad

Autónoma de acuerdo con lo que establezcan sus Estatutos, que aseguran, en
todo caso, la adecuada representación proporcional.
El número concreto de Senadores que corresponda a cada Comunidad se

determinará tomando como referencia el censo de población de derecho
vigente en el momento de celebrarse las últimas elecciones generales al
Senado.

C) LA LEY D’HONT
En el sistema electoral español, la atribución de los escaños en función de los
resultados del escrutinio (número de votos válidos), se realiza aplicando una
fórmula llamada Ley d’Hont.
La aplicación de esta fórmula para cada circunscripción viene regulada en el artículo

163 de la LOREG.
1) Se excluye del cómputo de votos y escaños a aquellas candidaturas que

obtengan menos del 3% de los votos válidos en esa circunscripción.
2) Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de votos obtenidos

por las candidaturas que superen ese 3%.
Partido Nº de votos % de votos

A 168.000 35%
B 134.000 27%
C 102.000 21%
D 44.000 9%
E 20.000 4%
F 12.000 2%
3) Se divide el número de votos válido para cada partido entre cada uno de los
escaños elegidos en esa circunscripción (en este caso, 8 escaños).
1 (v:1) 2 (v:2) 3 (v:3) 4 (v:4) 5 (v:5) 6 (v:6) 7 (v:7) 8 (v:8)

A 168.000 84.000 56.000 42.000 33.600 28.000 24.000 21.000
B 134.000 67.000 44.667 33.500 26.800 22.333 19.143 16.750
C 102.000 51.000 34.000 25.500 20.400 17.000 14.571 12.750
D 44.000 22.000 14.667 11.000 8.800 7.333 6.286 5.500
E 20.000 10.000 6.667 5.000 4.000 3.333 2.857 2.500
(v:1) = número de votos válidos para cada partido
dividido entre cada uno de los escaños a repartir.

4) Se eligen números de mayor a menor tantas veces como escaños haya que
repartir.
1 (v:1) 2 (v:2) 3 (v:3) 4 (v:4) 5 (v:5) 6 (v:6) 7 (v:7) 8 (v:8)

A 168.000 84.000 56.000 42.000 33.600 28.000 24.000 21.000
B 134.000 67.000 44.667 33.500 26.800 22.333 19.143 16.750
C 102.000 51.000 34.000 25.500 20.400 17.000 14.571 12.750
D 44.000 22.000 14.667 11.000 8.800 7.333 6.286 5.500
E 20.000 10.000 6.667 5.000 4.000 3.333 2.857 2.500
El menor número de votos necesario para conseguir
un escaño es 44.000. Por tanto, el umbral electoral
será el 9’16%.
5) A cada partido le corresponderán tantos escaños como números hayan sido

escogidos en su fila de la tabla.
Partido Nº de votos % de votos Nº de escaños % de escaños

A 168.000 35% 3 37’5%
B 134.000 27% 2 25%
C 102.000 21% 2 25%
D 44.000 9% 1 12’5%
6) Cuando en la relación de cocientes (cuando se escogen los números)

coincidan dos correspondientes a distintas candidaturas, el escaño se
atribuirá a la que mayor número total de votos hubiese obtenido. Si hubiera
dos candidaturas con igual número total de votos, el primer empate se
resolverá por sorteo y los sucesivos de forma alternativa.
7) Los escaños correspondientes a cada candidatura se adjudican a los

candidatos incluidos en ella, por el orden de colocación en que aparezcan en
la lista.

D) DEBATE SOBRE EL SISTEMA ELECTORAL
El debate sobre el sistema electoral actual gira en torno a la cuestión de la
proporcionalidad. El TC reconoce que la proporcionalidad es más bien una
orientación o criterio tendencial, que quedará siempre corregido o modulado por
otros factores del sistema electoral.
La actual fórmula electoral (D’Hont) favorece en mayor medida la gobernabilidad y

estabilidad. Ante esto, grupos parlamentarios como Podemos o Ciudadanos han
propuesto un cambio de fórmula electoral.
• La fórmula Saint Lagüe supone una mayor representación política de partidos

medianos y pequeños. Se realiza dividiendo entre la serie de los números
impares. Para el ejemplo de antes (8 escaños):
1 (v:1) 2 (v:3) 3 (v:5) 4 (v:7) 5 (v:9) 6 (v:11) 7 (v:13) 8 (v:15)

A 168.000 56.000 33.600 24.000 18.666 15.272 12.923 11.200
B 134.000 44.667 26.800 19.143 14.888 12.181 10.307 8.933
C 102.000 34.000 20.400 14.571 11.333 9.272 7.846 6.800
D 44.000 14.667 8.800 6.286 4.888 4.000 3.384 2.933
E 20.000 6.667 4.000 2.857 2.222 1.819 1.538 1.333
• La fórmula Saint Lagüe modificada supone una mayor obstaculización de la

entrada para los partidos más pequeños. Se realiza igual que la de Saint Lagüe
normal, pero el primer divisor será 1’4.
1 (v:1’4) 2 (v:3) 3 (v:5) 4 (v:7) 5 (v:9) 6 (v:11) 7 (v:13) 8 (v:15)

A 120.000 56.000 33.600 24.000 18.666 15.272 12.923 11.200
B 95.714 44.667 26.800 19.143 14.888 12.181 10.307 8.933
C 72.857 34.000 20.400 14.571 11.333 9.272 7.846 6.800
D 31.428 14.667 8.800 6.286 4.888 4.000 3.384 2.933
E 14.285 6.667 4.000 2.857 2.222 1.819 1.538 1.333

La composición actual del congreso cambiaría según la fórmula que se utilice:
PARTIDO D’HONT SAINT-LAGÜE SAINT-LAGÜE (M)
PP 137 122 127
PSOE 85 84 87
IU-PODEMOS 71 77 74
CIUDADANOS 32 44 37
PDC 9 7 8
ERC 8 9 9
PNV 5 4 5
Otros 3 3 3
La reforma electoral, en general, plantea las siguientes cuestiones:
• ¿Existe consenso suficiente para llevarla a cabo?
• ¿Debe primar el principio de gobernabilidad (estabilidad) o el de

proporcionalidad (representación)?
• ¿Valen todos los votos lo mismo? (Un voto en Soria tiene mayor valor que un
voto en Madrid).
• ¿Se debe mantener la circunscripción provincial? (Una alternativa podría ser

la circunscripción única).
• ¿Debería producirse una reforma constitucional?

3) EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS PARLAMENTARIOS
El “Estatuto jurídico de los parlamentarios” es la regulación normativa constitucional
y legal de los derechos, deberes, incompatibilidades y prerrogativas de los
miembros del Parlamento. Son el conjunto de las garantías que permiten a los
parlamentarios el normal desarrollo de sus funciones.
Su contenido principal es el siguiente:
• Prohibición de mandato imperativo. Se trata de una de las respuestas y

exigencias estructurales vinculadas a los Estados constitucionales.
Artículo 67.2: “Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados

por mandato imperativo”.
En el Estado absoluto, el representante recibía un mandato cerrado. Las

reuniones eran, por tanto, reuniones de delegados y no de representantes.
La nación, como titular de la soberanía, es quien dicta la verdadera voluntad

del Estado. No hay una voluntad preexistente a la propia nación, y son los
representantes quienes contribuyen a configurar la voluntad nacional como
miembros del Parlamento (auténtica expresión de la soberanía).
La consecuencia de la prohibición del mandato imperativo es que el

electorado elige a la cámara, pero la voluntad del electorado no puede
determinar la libre voluntad del representante en la toma de decisiones.
• La adquisición de la condición de parlamentario. El parlamentario

electo adquiere la condición plena de parlamentario mediante el
cumplimiento de estos 3 requisitos formales:
o Presentación en la Secretaría General de la cámara correspondiente la

credencial de diputado o senador electo, que ha sido expedida por la
Administración electoral.
o Presentación de su declaración de actividades y bienes patrimoniales.
o Prestación de juramento de acatar la Constitución.
Siendo meramente parlamentario electo se disfruta de las prerrogativas

plenas hasta cumplir 3 sesiones.
Sobre la promesa o juramento:
Son un requisito necesario para adquirir la condición plena de
parlamentario, y su legitimidad ha sido ratificada por el TC en varias
ocasiones.
Su incumplimiento no priva de la condición de diputado o senador, para la
que no hay otro título que la elección popular, sino que solo se priva del
ejercicio y de las prerrogativas y derechos que esa condición comporta.
Para los diputados, implica el deber positivo de realizar sus funciones de

acuerdo con la Constitución, pero no una adhesión ideológica. La ciudadanía
tiene el deber negativo de abstenerse de actividades que vulneren la
Constitución.
• Suspensión o pérdida de la condición de parlamentario. Una vez

adquirida, solo se puede perder por las causas previstas en la Constitución o
en los reglamentos de las cámaras:
o Por finalización de mandato: 4 años después de la elección o tras la

disolución de la cámara, salvo para los miembros de la diputación
permanente, que se mantienen hasta que se constituyan las nuevas
Cortes).
o Pérdida temporal o suspensión: Se da por razones disciplinarias,

cuando se contravengan de forma reiterada las disposiciones
parlamentarias. Debe ser acordada por el pleno de la cámara.
Se produce también si el parlamentario ha sido objeto de un auto de

procesamiento y se encuentra en prisión preventiva, o si es condenado
por sentencia firme con una pena de inhabilitación absoluta o parcial
para el ejercicio del cargo público por un tiempo inferior al tiempo de
mandato.
o Pérdida definitiva: Por fallecimiento, por incapacitación declarada por

decisión judicial, por renuncia o por decisión judicial que anule su
proclamación.

• Derechos y deberes de los parlamentarios. Se recogen en los
reglamentos.
Derechos principales:
o Asistir con voto a las sesiones plenarias y de las comisiones de las que
forme parte.
o Asistir sin voto a las sesiones de las comisiones de las que no forme
parte.
o Pedir la reconsideración por parte de la cámara sobre la calificación de

escritos o documentos de índole parlamentaria.
o Derechos de información: Conocimiento de las actas y documentos de

los órganos de la cámara, pedir información a la Administración previo
conocimiento del grupo parlamentario. Es un derecho individual del
parlamentario.
Deberes principales:
o Obligación de asistir a las sesiones plenarias y a las sesiones de las

comisiones de las que forme parte.
o Respetar el orden, cortesía y disciplina parlamentaria.
o No divulgar las actuaciones que puedan tener reglamentariamente el

carácter de secretas.
o No invocar su condición de parlamentario para actividades

mercantiles.

• Prerrogativas. Tratamientos singulares a los parlamentarios, previstos en la
Constitución, que excepcionan el régimen ordinario de la protección de
derechos de los ciudadanos con la finalidad de garantizar el libre ejercicio de
la función representativa, y que se concreta en la protección personal de
diputados y senadores.
Nacen como garantía de la independencia y libertad del parlamentario frente

a los poderes ejecutivo y judicial. La importancia de las funciones de los
parlamentarios justifica su regulación constitucional. Son garantías
funcionales que protegen a las cámaras o, más precisamente, a las funciones
que estas desempeñan.
No son, jurídicamente hablando, derechos de los parlamentarios de los que

puedan disponer libremente, sino que son reglas objetivas cuyos destinatarios
son otros órganos de los poderes públicos, y que deben ser aplicadas con
independencia de la voluntad del parlamentario. La extensión temporal de la
prerrogativa está ligada a la función que el parlamentario desempeñe.
Las prerrogativas son las siguientes:
o INVIOLABILIDAD.
Artículo 71.1: “Los Diputados y Senadores gozarán de
inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus
funciones”.
Garantiza la libertad del parlamentario en el ejercicio de su actividad.

Impide que sufra sanciones por sus opiniones en el ejercicio de su
cargo, tanto en sede parlamentaria como fuera de ella, pero no en
actos sin carácter parlamentario.
Es una garantía de carácter absoluto, es decir, se proyecta sobre

cualquier procedimiento sancionador por causa parlamentaria. Su
efecto es temporalmente indefinido.
La inviolabilidad, sin embargo, no impide que las cámaras sancionen a

sus miembros por infracciones contempladas en sus reglamentos.

o INMUNIDAD.
Artículo 71.2: “Durante el período de su mandato los Diputados y
Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser
detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni
procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”.
Protege al parlamentario frente a la detención o cualquier forma de
privación de libertad. Esto no implica que no se puedan iniciar procesos
penales contra él, pero estos no podrán estar motivados por la
persecución política. Solo se extiende al acto penal.
No es absoluta, ya que un diputado puede ser detenido en caso de
flagrante delito y puede ser procesado previa autorización de la
cámara. Esta autorización se llama suplicatorio. La cámara debe decidir
si en ese concreto proceso hay indicios de persecución política.
El ámbito temporal es, a priori, la duración del mandato, pero en
algunos casos tiene efecto retroactivo (alguien que estaba siendo
procesado es elegido parlamentario). Cubre tanto los actos funcionales
como los que no lo son, a diferencia de la inviolabilidad.
El órgano competente para juzgar a parlamentarios es el TS, y la
autorización para seguir con el proceso debe ser solicitada a través de
este tribunal. La concesión del suplicatorio es de naturaleza política, no
jurisdiccional, y puede dar lugar a la suspensión temporal de la
condición de parlamentario.
o FUERO ESPECIAL.
Artículo 71.3: “En las causas contra Diputados y Senadores será
competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”.
Se pretende que los parlamentarios sean juzgados por el órgano del
poder judicial que goza de las más altas cotas de imparcialidad,
independencia y cualificación jurídica: el Tribunal Supremo. Implica
también un límite, pues carecen del derecho al recurso de la sentencia.
• Medios materiales a disposición de los parlamentarios: Asignación

económica, con un régimen de incompatibilidades. Franquicia para viajes.
Artículo 71.4: “Los Diputados y Senadores percibirán una asignación
que será fijada por las respectivas Cámaras”.

• Incompatibilidad e inelegibilidad. Todos los que son inelegibles son
también incompatibles.
o INCOMPATIBILIDAD: El parlamentario no puede ejercer

simultáneamente su función con otras actividades, de forma que estas
no interfieran.
Influye en un momento posterior al del proceso electoral. Sus causas

se detectan en el requisito de la declaración de bienes. El
parlamentario debe optar por una de las funciones y renunciar a la otra.
Si no renuncia a una, se entiende que renuncia al escaño. También
renuncia al escaño si después de adquirir la condición de parlamentario
acepta un cargo incompatible con esta.
La decisión le corresponde al pleno de la cámara. Puede afectar o bien

al ejercicio total de sus funciones o a la percepción de retribuciones
como parlamentario. Hay incompatibilidades en el ámbito de la
representación política (no se puede ser parlamentario autonómico y
diputado nacional, pero sí parlamentario autonómico y senador).
Se ha ido endureciendo, extendiéndose con la causa de

incompatibilidad sobrevenida.
o INELEGIBILIDAD: Circunstancias que hacen que no pueda ser elegido.
Influye en el proceso electoral (poder o no presentarse). Sus causas se

detectan antes de la elección.
Solo son elegibles los mayores de edad. Son inelegibles los miembros
de la familia real o miembros de órganos de relevancia constitucional
como el TC, los vocales del Consejo General del Poder Judicial, el
defensor del pueblo, jueces y fiscales en activo, militares en activo,
miembros de las fuerzas del Estado, miembros de la junta electoral…
Tampoco pueden ser elegidas aquellas personas que estén condenadas

por sentencia firme a una pena privativa de libertad (mientras dure la
pena) y, aunque no sea por sentencia firme, por delitos de rebelión,
terrorismo o contra las instituciones del Estado.
El artículo 154 LOREG establece que son inelegibles quienes ejerzan

funciones remuneradas por un Estado extranjero, o quienes presenten
una candidatura simultánea para el Congreso y el Senado.

4) LOS REGLAMENTOS DEL CONGRESO Y EL SENADO
En el artículo 72.1, las cámaras son quienes establecen sus propios reglamentos, y
tanto su aprobación como reforma son sometidos a una votación final sobre su
totalidad, que requiere mayoría absoluta de la cámara correspondiente.
Son una fuente de Derecho parlamentario, de la que se dota al sistema

representativo para la autoorganización de las cámaras. Es, en realidad, una fuente
del ordenamiento general, y su elaboración, reforma y aprobación están reservadas
a la cámara cuyo funcionamiento pretende organizar.
• LA ELABORACIÓN. La reforma se realiza mediante proposiciones de ley,

excluyendo que pueda ser promovida por el Gobierno. Una vez presentada, se
sigue el procedimiento legislativo ordinario:
o Se toma en consideración por el pleno. En ocasiones la propuesta nace

de una comisión (la Comisión del Reglamento), en donde se aprueba
una ponencia, por lo que no es necesaria su consideración en el pleno.
o Se abre un plazo de enmiendas a la proposición o ponencia.
o Se produce un informe en torno a la ponencia de la comisión.
o Se vota en el pleno, exigiéndose mayoría absoluta.
• EL CONTENIDO. Tiene cuestiones ineludibles:
o Cuestiones de funcionamiento de la cámara: Régimen de convocatoria

de las reuniones (artículos 67.3, 79 y 80 CE).
o Debe contener la facultad de la iniciativa legislativa, la tramitación de

las propuestas de ley, la articulación del control al Gobierno, la
convalidación de los decretos leyes.
o Debe contener las funciones de la propia cámara, el estatuto de sus

miembros, el procedimiento legislativo y otros procedimientos como
autorizar un tratado internacional, procesos de reforma constitucional
dentro de lo ya establecido por la Constitución…
Las materias que regula son las propias a sus funciones como cámaras de
representación.

• EL RÉGIMEN JURÍDICO. El TC, a través de su doctrina, le ha ido otorgando
algunos caracteres que definen el régimen jurídico:
o El reglamento parlamentario es una norma con rango de ley.
o Sin embargo, no tiene la fuerza propia de una ley. Sus efectos externos
se reducen a la relación de las cámaras con otros órganos como
consecuencia del ejercicio de sus funciones constitucionales.
o La relación del reglamento con la ley no es de jerarquía sino de

competencia (según las garantías constitucionales). Los reglamentos
pueden establecer un parámetro de constitucionalidad de la ley.
Si en el procedimiento legislativo no se cumple alguno de
los preceptos que lo regulan, entonces pueden viciar de
inconstitucionalidad la ley, pues se puede presumir que la
voluntad de la cámara hubiera sido otra de haber sido
adecuado el procedimiento legislativo.
Cabe mencionar que no ha sido aprobado el Reglamento de las Cortes Generales al

que hace mención la Constitución en su artículo 72.2.
Las normas de interpretación y de suplencia

En el Derecho parlamentario, el órgano que crea las normas, el órgano de destino y
el que las aplica es la propia cámara (autoorganización). Por tanto, no pueden ser
aplicadas por un juez, porque sería acudir a un tercero para autogobernar el
parlamento (se pondría en riesgo la autonomía parlamentaria).
Las lagunas que pudiera haber en los reglamentos deben ser cubiertas por la propia
cámara, pero no por el órgano creador del reglamento, sino por otro órgano de
gobierno de la cámara: el Presidente (se le atribuye la función de interpretación).
Las normas de suplencia son disposiciones con carácter general, y una vez
adoptadas son publicadas en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. En el caso
del Congreso, son dictadas por el Presidente teniendo el parecer favorable de la
mesa y de la junta de portavoces. En el Senado también las dicta el Presidente, de
acuerdo con la mesa de la Comisión del Reglamento del Senado, y solo oída la junta
de portavoces.
Para recurrir a las normas de suplencia, tiene que existir una laguna u omisión que
no pueda resolverse por decisiones que acabarían provocando una reforma
encubierta del reglamento.

9 – LAS CORTES GENERALES (II)
1) LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS
CÁMARAS
Hay que diferenciar dos tipos de órganos que rigen las cámaras:
• Órganos de dirección y gobierno: presidencia, mesa, junta portavoces
• Órganos de funcionamiento de y deliberación (comisiones)
• Diputaciones permanentes (órganos de continuidad)
Son los mismos en ambas cámaras.
1.1) LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y GOBIERNO

A) PRESIDENCIA DE LA CÁMARA
El Presidente de la cámara tiene la representación de esta. Es una figura que ha ido
evolucionando hasta tener un carácter más residual. En la actualidad, sin embargo,
tiene un mandato cierto (duración de la legislatura) y ha tenido un reforzamiento de
sus poderes.
La elección corresponde a la propia cámara, lo cual refuerza la autonomía de la

misma. La persona que ejerce esta función debe tener neutralidad en sus
actuaciones, aunque no tiene que ser elegida por consenso sino por una mayoría. La
elección se produce en la primera sesión de la legislatura, y se escribe un único
nombre en la papeleta.
En la primera votación se exige la mayoría absoluta. Si no hay mayoría absoluta, hay

una segunda votación en la que solo pasan las dos personas más votadas, y resulta
elegida la que más votos obtenga.
Si vuelve a haber empate, no hay una solución prevista, pero seguramente se

votaría sucesivamente o se podría incluso sortear.

Competencias de la presidencia:
• Representa a la cámara. Desarrolla esta función en dos planos:
o Manifiesta la voluntad de la cámara en su relación con el resto de

representantes y órganos constitucionales.
o Refrenda la propuesta y el nombramiento del jefe de Gobierno (en el

caso del Presidente del Congreso) y refrenda la disolución de las
Cortes.
• Le corresponde la defensa de las prerrogativas de las cámaras, como el caso

del suplicatorio (hace de interlocutor).
• Dirige los trabajos parlamentarios. En la preparación de los debates, convoca

las reuniones de las cámaras y participa en la programación de los trabajos
parlamentarios: fija el orden del día, ordena debates y votaciones, señala el
número de preguntas, convoca las sesiones del pleno y de las comisiones, da
la palabra, controla los tiempos, llama al orden…
• Es responsable de la disciplina dentro de la cámara, así que los reglamentos

le otorgan potestades correctivas. Un diputado, si no se comporta
adecuadamente, puede ser llamado al orden, expulsado o suspendido (si hay
reincidencia).
• Aplica e interpreta el reglamento.

B) MESA DE LA CÁMARA
La representación colegiada de la cámara recae sobre la mesa. Es elegida de forma
autónoma por cada cámara.
La del Congreso: 1 presidente, 4 vicepresidentes y 4 secretarios.
La del Senado: 1 presidente, 2 vicepresidentes, 4 secretarios.
Son elegidos aquellos que tengan el mayor número de votos, y solo se puede votar a
un candidato para cada cargo, aunque en el Senado se permite anotar dos nombres
para los secretarios. Antes de ser elegida la mesa, se configura la mesa de edad, al
inicio de la legislatura.
Competencias de la mesa de cada cámara:
• Calificación. Verifica la capacidad de aquel que pretende iniciar un trámite

parlamentario, y determina si esa iniciativa reúne los requisitos exigidos.
Puede admitir o no a trámite las mociones de censura y cuestiones de
confianza. Esta admisión o rechazo puede ser sometida a revisión. Es una
calificación meramente formal. No debe inadmitir propuestas amparándose
en una supuesta inconstitucionalidad a no ser que sea evidente.
• Dirección de los trabajos parlamentarios (compartida con la presidencia).

Programa y distribuye los asuntos, y fija un calendario de sesiones. Ejercita
esta competencia oyendo a la junta de portavoces.
• El gobierno interior y la administración de las cámaras.
o En el Congreso, elabora el presupuesto de la propia cámara y lo ejecuta.
o En el Senado, esta competencia es propia de la comisión de gobierno

interior (miembros de la mesa y presidente de las comisiones).
• Ejercer potestades disciplinarias (compartidas con la presidencia), estipulando

o proponiendo sanciones que deberán ser aprobadas por el pleno.

C) JUNTA DE PORTAVOCES
Este órgano tiene una vertiente institucional (papel dentro de la cámara) y vertiente
política (representa la pluralidad de los grupos parlamentarios).
Componentes de la junta:
• Miembros natos. Son el Presidente de la cámara correspondiente y los

portavoces de los grupos parlamentarios. De los grupos, asisten solo los
portavoces, aunque se permite que el portavoz pueda ausentarse para
consultar a su grupo parlamentario, con el que está estrechamente vinculado.
Acude el mismo número de miembros de cada grupo, pero la capacidad de

voto en las decisiones no es igual sino que esta ponderada en función de la
representación de cada grupo.
• Asistentes. Personas con carácter parlamentario o gubernamental.

o En el Congrego, además del Presidente (miembro nato), debe asistir un
vicepresidente, un secretario y el Secretario General de la cámara.
También se permite la asistencia de un miembro más de cada grupo,
que acude con voz pero sin voto.
o En el Senado, se pueden constituir grupos territoriales dentro de los

grupos parlamentarios. Por cada grupo parlamentario, pueden acudir 2
representantes de los grupos territoriales.
Funciones de la junta:
• Pone en contacto a los órganos de gobierno con los grupos parlamentarios.
• Facilita el acuerdo entre grupos parlamentarios.
• Es un punto de encuentro previo entre la mayoría de gobierno y la oposición.
No hay una norma que establezca la periodicidad de sus reuniones, pero suele ser
una vez por semana. Para celebrar su primera reunión deben constituirse primero
los grupos parlamentarios.

1.2) ÓRGANOS DE FUNCIONAMIENTO Y
DELIBERACIÓN
A) PLENO
Es la reunión de todos los miembros electos que forman parte de cada cámara, al
haber adquirido la condición de diputado o senador.
Es el titular por excelencia de las funciones parlamentarias (las que no son atribuidas
expresamente por la Constitución a otro órgano). Se puede identificar con la
cámara, aunque en sentido estricto es un órgano funcional de esta. Lo preside el
Presidente de la cámara.
• En el Congreso, lo convoca el Presidente por iniciativa propia, a petición de

dos grupos parlamentarios o por una 1/5 de los miembros de la cámara. Las
sesiones son públicas. Se exige un quorum de la mitad más uno de los
miembros.
En caso de que haya sesiones que se celebren sin la convocatoria

reglamentada, no tienen carácter vinculante. El quorum no es ni para
reunirse ni para constituirse, sino solo para adoptar acuerdos (el
momento de la votación). Si no hay quorum, se pospone la votación 2
horas, y si no se alcanza entonces, se pospone a la siguiente sesión.
• En el Senado, el artículo 93 del reglamento de dicha cámara presume la

existencia de quorum para adoptar acuerdos, pero se puede solicitar la
comprobación de que efectivamente existe.

B) COMISIONES
Son un órgano colegiado formado por un grupo reducido de parlamentarios que
desarrollan funciones de preparación de la actividad posterior del pleno, y sustituye
a este en determinados casos en sus funciones. Son órganos de naturaleza delegada
del pleno y se pretende que agilicen el trabajo parlamentario. Se componen de un
grupo reducido de parlamentarios (según la representación de los grupos), y el
número de miembros lo fija la mesa de cada cámara, oída la junta de portavoces.
Hay dos comisiones en las que varía la representación: la comisión del reglamento
(a la que pertenece toda la mesa de la cámara y los diputados que cada grupo
designe) y la comisión del estatuto (un miembro de cada grupo y el presidente,
vicepresidente, secretario y vicesecretario).
Tipos de comisiones:
• Comisiones permanentes. Se mantienen durante toda la legislatura.
o Legislativas. Cubren las áreas de actuación sectorial política y
administrativa en correspondencia con los ministerios, y participan en
la elaboración de las leyes. Además, puede producirse la delegación
legislativa plena en este tipo de comisión, lo que implica la supresión de
la deliberación y votación final en el pleno (esta delegación puede
revertirse en cualquier momento).
o No legislativas. No participan en el proceso legislativo. Son la del

estatuto, la de las incompatibilidades, la de los suplicatorios, peticiones,
nombramientos… Se constituyen por acuerdo del pleno o por la ley.
o Mixtas. De ambas cámaras, con composición paritaria. Pueden tener

carácter permanente cuando son creadas por leyes
• No permanentes. Para un trabajo concreto, tras el que se extinguen.

o De investigación. Son una forma de control al Gobierno. En el
Congreso, se crean por el pleno por propuesta del Gobierno, de la
mesa, de 2 grupos o de 1/5 de los miembros. En el Senado, se aprueba
a propuesta del Gobierno o de 25 senadores de grupos diferentes.
o De estudio. Se aprueban por la mesa del Congreso, a iniciativa propia,

de 2 grupos parlamentarios, o 1/5 de los miembros de la cámara, previa
audiencia de la junta de portavoces.
o Comisión General de las CCAA.

1.3) ÓRGANOS DE CONTINUIDAD
A) DIPUTACIÓN PERMANENTE
La diputación permanente es un órgano de continuidad, porque asume funciones en
los periodos en que el pleno no se encuentra activo.
Artículo 78.1 – CE: “En cada Cámara habrá una Diputación Permanente
compuesta por un mínimo de veintiún miembros, que representarán a los
grupos parlamentarios, en proporción a su importancia numérica”.
DEFINICIÓN: Órgano parlamentario que funciona en los periodos de inactividad de

las cámaras y las sustituye, asumiendo de forma limitada algunas de sus funciones.
Los periodos de inactividad son:

• Cuando transcurridos 4 años vence el periodo ordinario de mandato
parlamentario y las cámaras se disuelven.
• “Vacaciones parlamentarias”, tiempo entre periodos de sesiones.
En una diputación permanente tiene que haber un mínimo de 21 miembros en cada

cámara y la representación tiene que ser proporcional a la que tienen los grupos
parlamentarios en el pleno. También el presidente de la cámara. La diputación
permanente tiene una mesa en la que están el propio presidente, dos
vicepresidentes y dos secretarios.
Se convoca a iniciativa del presidente, a petición de los grupos parlamentarios o de

1/5 de los miembros de la cámara. Su principal función es asegurar la continuidad
de las cámaras en los periodos de inactividad legislativa, pero las funciones van a
variar según si las Cortes están o no disueltas.
Si no están disueltas pero sí inactivas, las diputaciones permanentes van a
velar por los poderes de las cámaras, preservando sus competencias y las
prerrogativas de sus miembros. Al mismo tiempo, van a poder solicitar
reuniones extraordinarias de los plenos de las cámaras.
Si han sido disueltas, sus funciones serán la convalidación de los decretos
leyes o intervenir en los estados excepcionales previstos en el art 116.
Ejerce sus funciones hasta la constitución de las nuevas cámaras, y tiene que dar
cuenta de los asuntos y decisiones a la nueva cámara.
Los periodos de sesiones habituales son septiembre-diciembre y febrero-junio.

B) GRUPOS PARLAMENTARIOS
Es la unión o asociación de miembros de la cámara que expresan en su interior la
voluntad del partido político, de manera que actúan por disciplina y organización
estables, de forma que hay una correspondencia entre los grupos y los partidos que
obtienen representación.
Son la plasmación de los partidos en las Cortes, y el factor que determina la

constitución de un grupo parlamentario concreto es de naturaleza política: lo que
une a esos miembros es la defensa de un ideario orientado a vertebrar y ordenar
una determinada opción política.
De acuerdo con los reglamentos, un grupo se constituye comunicándolo al

presidente de la cámara y su publicación en el boletín de las Cortes Generales.
Cuando se inicia el periodo de sesiones, los diputados tienen que solicitar su
adscripción a un grupo parlamentario determinado.
Requisitos numéricos:
• En el Congreso, un mínimo de 15 diputados, aunque ha sido modulada esta
exigencia, y hay grupos que pueden constituirse con menos si cumplen uno de
estos requisitos:
o Con 5 diputados, siempre que hayan obtenido al menos el 5% de los
votos en todo el territorio nacional (caso de IU).
o Criterio territorial: con 5 diputados si se obtiene al menos el 15% de los
votos en las circunscripciones en las que hayan concurrido a las
elecciones. Formaciones de Cataluña, País Vasco o Canarias.
• En el Senado, un mínimo de 10 senadores, pero hay peculiaridades.

Se permite crear grupos territoriales, dentro de un grupo parlamentario y se
necesita de 3 senadores.
Ventajas: cuando se deliberen cuestiones relativas a su territorio
pueden acudir a las juntas de portavoces o pueden intervenir en las
sesiones con un turno adicional.
El préstamo de diputados o senadores se hace para que las formaciones políticas

que no tienen la representación suficiente para constituir un grupo parlamentario
puedan hacerlo, al principio de la legislatura. En la práctica, vuelven luego a su
grupo de origen.

Requisitos formales:
• Debe dirigirse un escrito a la mesa de la cámara que tiene que estar firmado
por todos los integrantes, y debe constar la denominación del grupo, el
nombre de los miembros y el portavoz.
• Plazo: dentro de los 5 primeros días hábiles desde el inicio de la legislatura. Si

lo hacen fuera de plazo, pasan a formar parte del grupo mixto.
• Ningún parlamentario puede pertenecer a más de un grupo, ni en el Senado a

más de un grupo territorial, ni un mismo partido constituir grupos diferentes.
Extinción:
• Por la decisión voluntaria de sus miembros.
• Por reducción numérica.

o En el Senado, si están por debajo de 6 senadores durante la legislatura.
o En el Congreso, por debajo de la mitad del mínimo exigido para su

constitución. Pasan al grupo mixto.
• Por decisión judicial, como tras la ley de partidos.
Estructura:
Los reglamentos apenas prestan atención a la estructura, salvo en lo referido a la
figura del portavoz, que tiene presencia en la junta de portavoces. Esta poca
regulación se debe a la autonomía de los grupos para autoorganizarse.
Suele haber un presidente del grupo, un portavoz (y a veces un portavoz adjunto),

un secretario general (para coordinación interna) y un secretario técnico. En la
elección de estos órganos suele participar el partido al que el grupo está vinculado.

Funciones:
• Designan a los miembros que componen los órganos de la cámara.
• Participan en el procedimiento legislativo y en el control parlamentario.
• Designan a los miembros que les representan en las comisiones

parlamentarias y en la diputación permanente.
• Participan en la elección del presidente, vicepresidente y secretarios de las

cámaras, aunque cuando estos se eligen los grupos aún no han sido
constituidos.
• Competencia exclusiva:
o Para presentar enmiendas a la totalidad
o Las enmiendas al articulado de un proyecto o proposición de ley

pueden ser propuestas por un diputado, pero para su presentación
como enmienda necesitan de la firma del portavoz del grupo
parlamentario.
o Tramitar un decreto ley convalidado como proyecto de ley.
o Interpelaciones, preguntas… articulando las intervenciones y activando

los instrumentos de control al Gobierno y monopolizando el debate.
Son asociaciones de Derecho privado pero con funciones públicas. Constituyen el

resultado de la manifestación de la voluntad popular, tienen poder de autogobierno
para organizarse y desarrollar su actividad, y representan a fuerzas políticas. Su
razón de ser nace de normas parlamentarias (los reglamentos), que tienen valor de
ley, y no de normas de Derecho privado.
Otros autores los consideran como verdaderos órganos de las cámaras en las que se
insertan. Otros los consideran como una extensión de los partidos en las cámaras.
La opción mixta será considerar que son un órgano del partido y la cámara
(son miembros de este y realizan sus funciones en esta).

2) LAS FUNCIONES DE LAS CORTES GENERALES
Según el artículo 66 de la Constitución:
“Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus
Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias
que les atribuya la Constitución”.
A) FUNCIÓN LEGISLATIVA
Fases del procedimiento legislativo: (Ver tema 5.2)
• INICIATIVA (las proposiciones tienen que ser tomadas en consideración por

la mesa del Congreso).
o Iniciativa gubernamental. A través de proyectos de ley, que se

aprueban en el consejo de ministros y son remitidos a las cortes para
su tramitación.
o Iniciativa parlamentaria. Surge de las propias cámaras y se realiza a

través de las proposiciones de ley (en el senado, la pueden presentar
25 senadores o un grupo parlamentario).
o Iniciativa autonómica. Las asambleas legislativas de las CCAA, que

pueden pedir al Gobierno que adopte un proyecto de ley o pueden
hacer una propuesta de ley, para cuya defensa pueden enviar a 3
personas de esta asamblea.
o Iniciativa popular. Regulada por la LO 3/1984.
▪ Límite cuantitativo (mínimo 500.000 firmas).
▪ Límite material (no en materias de ley orgánica, tributaria,

internacional o prerrogativa de gracia).

• TRAMITACIÓN. La mesa del Congreso recibe y califica el texto del proyecto
o proposición. Después, se publica en el boletín oficial de las CCGG y se
produce la toma en consideración, siempre que no sean propuestas del
Congreso o del Senado.
El Gobierno debe expresar entonces su conformidad o disconformidad.
Después, si el Gobierno acepta o pasan 30 días, la mesa debe tomarla en
consideración. Se abre entonces un plazo de enmienda (para los diputados o
grupos parlamentarios).
El siguiente paso es llevar al pleno la votación de las enmiendas. Las
enmiendas de totalidad pueden ser de devolución del texto o ir acompañadas
de un texto alternativo, que iniciaría otra vez el procedimiento. Si se acepta el
proyecto o proposición de ley, se remite a la comisión permanente de
carácter legislativo, que debe analizar el texto y las enmiendas parciales,
elaborando un informe que se debate en la comisión, cuyo dictamen se
remitirá al Presidente del Congreso.
Después se debaten en el pleno, permitiendo enmiendas técnicas,
gramaticales o terminológicas, y procediendo a la votación. Posteriormente
es sometido a la ratificación del Senado, que podrá vetar el texto (volvería al
Congreso) o enmendarlo.
• FASE CONCLUSIVA. Para que la ley entre en vigor, se necesita su

formalización externa por el jefe del Estado. La sanción y la promulgación
(artículo 91) se realizan simultáneamente y necesitan el refrendo del
Presidente del Gobierno.
Peculiaridades del procedimiento legislativo:

• Competencia legislativa plena a las comisiones (75.2 CE). El pleno de las
cámaras puede delegar en las comisiones la facultad de aprobar una
proposición o proyecto de ley, excluyendo leyes de reforma constitucional,
presupuestos, leyes internacionales, orgánicas, de bases…
• Supuesto de tramitación en lectura única. Se omite el trámite de la comisión y
se aprueba únicamente en el pleno siempre que la naturaleza del proyecto o
proposición lo aconseje o su simplicidad lo permita. La decisión corresponde a
los plenos, a propuesta de la mesa y oída la junta de portavoces.
• El uso del procedimiento de urgencia (a petición del gobierno, 2 grupos o 1/5
de los diputados). La mesa del Congreso podrá aprobar el trámite de urgencia,
por el que los plazos se reducen a la mitad.

B) FUNCIÓN PRESUPUESTARIA
Aprobar la Ley Ordinaria de los Presupuestos Generales del Estado, en la que se
contempla la previsión de ingresos y gastos para la anualidad correspondiente. Es
una función exclusiva del Gobierno. Las Cortes deben examinar y enmendar en la
tramitación y aprobar la ley.
El significado político de esta función es mayor que el de cualquier otra ley,

determinando la política fiscal y presupuestaria. Se dice que es el documento más
político de las Cortes, ya que establece las prioridades de un Gobierno.
La estabilidad de un Gobierno depende de la aprobación o no de esta ley.
Políticamente, el presupuesto es el vehículo para la dirección política de la economía

desde el Gobierno. En el plano jurídico, es una técnica de autorizaciones por la que
las Cortes permiten al Gobierno llevar a cabo su programa.
El principio de anualidad presupuestaria es un principio constitucional que recoge la

exigencia de que el presupuesto contenga la totalidad de los ingresos y gastos en un
documento. Se suman a la unidad presupuestaria: el presupuesto debe estar en un
solo documento, todas las partidas deben estar en ese documento (universalidad) y
todos los ingresos deben estar destinados a financiar indistintamente los gastos
públicos (principio de no afectación de los gastos a los ingresos).
Es iniciativa del Gobierno porque el presupuesto constituye el soporte financiero de

su programa. Debe elaborar los presupuestos y presentarlos a las cámaras al menos
3 meses antes de que expiren los anteriores (antes del 1 de octubre), aunque no se
cumple normalmente.
Una vez elaborados y enviados a las cámaras, las CCGG los examinan, enmiendan y
aprueban. El proyecto pasa las fases del procedimiento legislativo. En el derecho de
enmienda, destaca la conformidad necesaria del Gobierno en aquellas enmiendas
que supongan aumento de gasto o disminución de ingresos. Se ha creado la figura
de las enmiendas constructivas: aquellas que incrementan el gasto deben decir de
donde lo financian, y las que disminuyen ingresos deben plantear donde reducen
gasto.
La aprobación por las cortes es el ejercicio de la potestad legislativa. La aprobación

del presupuesto es la colaboración ejecutivo-legislativo e implica una revalidación o
retirada de la confianza en el Gobierno.

La falta de presupuestos puede producirse por el rechazo mediante una enmienda a
la totalidad o una votación final negativa. En todo caso, aunque se rechacen, la
iniciativa gubernamental no puede ser sustituida por las Cortes. También pueden
ser retirados por el Gobierno en cualquier momento de su tramitación (esto es
considerado un abuso de derecho).
Con respecto a la modificación de un presupuesto ya aprobado por las Cortes:

• El Gobierno puede suplementar crédito que había ya concedido con una
cuantía determinada.
• Las cámaras pueden proponer aumentar el crédito o disminuir ingresos, con

autorización gubernamental.
Un límite de la ley de presupuestos es que no puede crear un tributo nuevo, porque

este precisa de una ley tributaria sustantiva.
C) FUNCIÓN DE CONTROL
Las cortes controlan al Gobierno. Incluso la mayoría que respalda al Gobierno puede
interpelarlo. Este es un elemento central para exigir responsabilidades políticas si las
hubiera.
• Control ordinario o de fiscalización: Pretende trasladar a la opinión publica la

crítica y las posiciones alternativas. Contrapone el proyecto al Gobierno como
alternativa y trata de influir en la dinámica del Parlamento y del Gobierno.
Instrumentos: preguntas parlamentarias, sesiones de control al

Gobierno, preguntas por escrito…
• Control de exigencia de responsabilidad política: Presentación,

normalmente, de una moción de censura. El Congreso, con un procedimiento
establecido, pone en manifiesto que el Presidente investido por esa cámara
ya no goza de su confianza y se apoya a un nuevo candidato.
A través de la cuestión de confianza se exige implícitamente la dimisión de un

Presidente y la elección de uno nuevo.

10 – EL GOBIERNO
1) EL PAPEL DEL GOBIERNO
En un sistema parlamentario como el nuestro, la ciudadanía elige a los componentes
del parlamento, y son esos parlamentarios los que deben elegir al Presidente del
Gobierno. Por eso, la interrelación entre Congreso y Gobierno es muy íntima, en el
sentido en que la confianza hacia el presidente y su gabinete la otorga y la quita la
mayoría del Congreso.
El Gobierno, históricamente, ha sido un órgano homogéneo y colegiado, aunque

cada vez son más comunes los gobiernos de coalición (que siguen siendo
homogéneos). Es un órgano claramente separado de la monarquía en sus funciones.
El Gobierno dirige la política nacional, y las Cortes son el sustento y el colaborador
del Gobierno para desarrollar su programa político.
Los principios que rigen la actuación del Gobierno:
• Principio de colegialidad: Tiene una composición constitucionalmente

determinada que delibera y adopta acuerdos de forma colegiada. Esta forma
de tomar acuerdos lleva aparejada la responsabilidad solidaria (los miembros
responden solidariamente de su gestión política ante el Congreso).
• Preeminencia o prevalencia presidencial: En términos prácticos, la acción de

Gobierno gira en torno al presidente. Este coordina la función de todos los
ministros y es a quién el Congreso otorga o retira su confianza.
• Principio departamental: Aunque el Gobierno sea un órgano colegiado y cuya

dirección corresponde al presidente. Los ministros asumen competencias que
le son propias a su departamento correspondiente, lo cual también implica
que, respecto de las decisiones propias de su departamento, son responsables
directos de su decisión.
• Principio de legalidad: El Gobierno debe actuar conforme a la Constitución y a

las leyes.

2) LA FORMACIÓN DE GOBIERNO
Es un procedimiento esencial de nuestro sistema, y hay que distinguir el proceso de
nombramiento del presidente vía investidura y el nombramiento de los otros
miembros. El nombramiento del presidente se puede dar por varios supuestos:
• Después de la renovación del Congreso (tras unas elecciones generales).
• Fallecimiento del presidente.
• Dimisión o renuncia voluntaria. El Rey está obligado a aceptar dicha dimisión.
• Dimisión a la que constitucionalmente obliga la pérdida de una cuestión de
confianza.
Procedimiento (artículo 99):
• Tras las elecciones, una vez constituidas las Cortes, el Rey inicia la ronda de
consultas con los representantes designados por los grupos políticos con
representación parlamentaria (no grupos parlamentarios). Los propios grupos
comunican al presidente del Congreso quién se reunirá con el Rey.
• Una vez celebradas las consultas, el Rey propondrá un candidato, a través del
presidente del Congreso (su intervención va a reforzar el carácter
parlamentario del proceso, pero el Rey tiene un alto grado de
discrecionalidad). La dificultad radica en si hay varios grupos con una
representación similar.
• El candidato que propone el Rey va a exponer el programa político que

representa como Gobierno ante el Congreso. Se denomina “debate de
investidura”. La intervención inicial corresponde al candidato, sin límite de
tiempo, y debe exponer su programa y solicitar la confianza de la cámara.
Puede intervenir las veces que quiera y los grupos tienen derecho a réplica.
Este debate viene recogido en el reglamento del Congreso.
• Una vez concluido el debate, se realiza una votación. Si el Congreso otorga su

confianza por mayoría al candidato, este es nombrado presidente por el Rey,
(refrendado por el presidente del Congreso). Pasadas 48 h de la primera
votación, se produce otra con el mismo candidato. Si es elegido de nuevo,
será investido. Si no se otorga la confianza ni en la 1ª ni en la 2ª, el Rey abre
una nueva ronda de consultas. Puede proponer a otro candidato, al mismo o a
ninguno. Si transcurren 2 meses desde la primera votación y ningún candidato
obtiene la confianza, el Rey disuelve las cámaras y convoca nuevas elecciones.

3) LA COMPOSICIÓN Y EL NOMBRAMIENTO DEL
GOBIERNO
Una vez investido el presidente, los demás miembros del Gobierno serán
nombrados por el Rey a propuesta del presidente del Gobierno. El monarca está
obligado a nombrar o cesar a los miembros propuestos.
Según el artículo 98 CE, el presidente es autónomo a la hora de nombrar a los

miembros del consejo de ministros, y no está obligado a comunicar su decisión a la
cámara. Tiene libertad absoluta para nombrarlos o cesarlos. Los ministros no tienen
que tener ningún apoyo expreso por las Cortes Generales, sino que su
nombramiento y permanencia dependen del presidente.
Los miembros del Gobierno son, fundamentalmente, el presidente, vicepresidente y

ministros, además del resto de miembros que reconoce la ley.
A) ÓRGANOS COLEGIADOS
• Consejo de ministros: Se identifica con el Gobierno porque es la expresión
colegiada de este. El Gobierno actúa a través del consejo de ministros, y se
suelen utilizar indistintamente ambos términos.
La función fundamental es la de formalizar jurídicamente, en cuanto órgano
colegiado, las decisiones políticas del Gobierno no reservadas al presidente.
Facultades:
o Aprobar proyectos de ley, proyectos de ley de presupuestos, decretos
ley, decretos legislativos y reglamentos.
o Acordar la negociación y firma de tratados.
o Actividades de naturaleza puramente administrativa (disponer la
emisión de deuda pública, crear o modificar órganos directivos de los
departamentos ministeriales, nombrar secretarios de Estado…).
o Declarar los estados de alarma y excepción, y proponer el de sitio.
Sus reuniones se celebran normalmente los viernes en el Palacio de la

Moncloa, aunque las hay en otras ciudades o ubicaciones. Acuden el
presidente y los ministros. También pueden asistir los secretarios de Estado, y
de forma excepcional otros cargos del Gobierno.
Las deliberaciones son secretas, pero los acuerdos son públicos.

• Comisiones delegadas del Gobierno: El Gobierno puede actuar a través
de estas, que se crean, modifican o suprimen por el consejo de ministros, a
propuesta del presidente, mediante real decreto.
En este decreto se debe especificar qué miembro del Gobierno presidirá esta
comisión y qué miembros y secretarios de Estado lo integrarán, al igual que el
reparto de funciones entre estos y cuál va a ser el régimen interno de
funcionamiento ordinario.
Les corresponde examinar cuestiones de carácter general que guarden

relación con varios departamentos ministeriales. Una de las más importantes
es la Comisión Delegada de Asuntos Económicos.
• Órganos de colaboración y apoyo: Los secretarios y subsecretarios se

reúnen antes de la reunión del consejo de ministros para preparar estas
sesiones. Es la Comisión general de secretarios y subsecretarios de Estado,
presidida por el vicepresidente del Gobierno.
Otros órganos de apoyo son los gabinetes de cada ministerio o la oficina del
presidente del Gobierno, dedicados al asesoramiento.

B) ÓRGANOS PERSONALES
• Presidente del Gobierno: Dirige la acción del Gobierno y coordina las
funciones de los demás miembros del Gobierno.
Facultades:
o Representa al Gobierno.
o Establece el programa político y las directrices de la política interior y

exterior.
o Dirige la política de defensa y respecto a las fuerzas armadas.
o Convoca, preside y fija el orden del día de las reuniones del consejo de
ministros.
o Puede crear, modificar o suprimir departamentos ministeriales.
o Resuelve conflictos de atribuciones entre los miembros del Gobierno.
o Imparte instrucciones a los restantes miembros del Gobierno.
o Propone al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo previa

autorización del Congreso.
o Refrenda los actos del Rey.
o Sanciona leyes.
o Puede interponer recursos de inconstitucionalidad en algunos casos.
o Puede proponer la disolución de las cámaras.
o Puede plantear la cuestión de confianza.
o Todas aquellas competencias que le atribuyen las leyes.
• Vicepresidentes: No es una figura obligada, y es el presidente quien decide

su existencia y su número. Se encargan de la coordinación dentro del
gabinete y normalmente asumen alguna cartera ministerial concreta de
carácter transversal.

• Ministros: Son miembros necesarios, y tienen la doble condición de ser
miembros del Gobierno y ser los jefes superiores del departamento
ministerial. La organización interna de un ministerio está compuesta por el
ministro, el secretario de Estado, el subsecretario de Estado, secretarios
generales, secretarios generales técnicos, directores generales y
subdirectores generales.
Para ser ministro o subsecretario de Estado no es preciso ser funcionario,

pero para los demás cargos sí.
Funciones:
o Desarrollar la acción del Gobierno en el ámbito de su departamento.
o Ejercer la potestad reglamentaria en aquellas materias propias de su

departamento.
o Ejercer las competencias que les atribuyan las leyes, las normas de
organización y funcionamiento del Gobierno, y otras disposiciones.
o Refrendar los actos del Rey en materia de su competencia.
Puede haber ministros sin cartera, que tengan funciones dentro del gabinete
pero no un departamento ministerial asociado (ministros portavoces).
• Secretarios de estado: Se integran dentro de las estructura departamental

del ministerio al que pertenezcan, pero no son miembros del Gobierno en
sentido estricto ya que no son miembros del consejo de ministros. Se les
reconoce como órganos superiores de la organización central de la
Administración General del Estado, junto con el ministro.
Desempeña la gestión de un sector de actividad administrativa, y responden

ante el ministro. El número de secretarios, su denominación y sus
competencias se establecen en el real decreto del presidente del Gobierno.
Son órganos de colaboración cualificados del Gobierno, y tienen una

importante misión al frente de parcelas de actividad política y administrativa
que les convierte junto a los ministros en un nexo fundamental entre el
Gobierno y la Administración.

4) EL ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO
Nos vamos a referir al régimen de incompatibilidades y el estatuto procesal del
gobierno.
A) EL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES
Es riguroso, pues deben realizar su funciones en un régimen de dedicación exclusiva,
sin realizar otra actividad ya sea a tiempo parcial o completo (solo puede ser
parlamentario o gestionar su patrimonio a la vez que es miembro del Gobierno).
También se les aplica el régimen de incompatibilidades de forma directa a los altos

cargos del Estado. Cuando cesan, poseen dos años de este régimen de
incompatibilidad, recibiendo una indemnización por incompatibilidades.
B) EL ESTATUTO PROCESAL DE LOS MIEMBROS DEL

GOBIERNO (responsabilidad penal)
En el artículo 102 se determina que el presidente y los demás miembros del
Gobierno gozan de fuero especial, siendo su responsabilidad penal exigible en la sala
de lo penal del Tribunal Supremo.
Si la acusación fuera sobre un delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de

sus funciones, solo podrá ser planteada por una cuarta parte de los miembros del
Congreso y aprobada por mayoría absoluta.
Además, la prerrogativa real de gracia no es aplicable a ninguno de los supuestos de

responsabilidad penal de los miembros del Gobierno.

5) FUNCIONES DEL GOBIERNO
• Dirección política: Al Gobierno le corresponde de manera preeminente en el
sistema político impulsar la labor legislativa y política, y traspasarla a normas
a través de proyectos de ley. Le corresponde el plantear la iniciativa política y
tomar decisiones en el ámbito de sus competencias.
• Dirección de la política interior: El Gobierno interviene en el ejercicio de la

potestad normativa del Estado, pero también toma decisiones en política
económica y sobre la Administración.
El Gobierno se relaciona con otros órganos de relevancia constitucional (las
Cortes, el TC, la Corona…).
Le corresponde la declaración del estado de alarma, de excepción y de sitio
(previa autorización del Congreso), además de plantear medidas
excepcionales al Senado en el marco del artículo 155.
• Dirección de la política exterior: Los miembros del Gobierno mantienen

encuentros con otros líderes políticos extranjeros, con un papel activo,
aunque la representación del Estado la ostenta el Rey.
• Dirección de la administración civil y militar, y defensa del Estado: El

Gobierno influye y tiene la directriz de la administración, nombrando a los
altos cargos, teniendo competencias sobre la organización de esta,
nombrando y dirigiendo a los altos cargos de las fuerzas del estado,
resolviendo recursos administrativos y nombrando a los delegados del
Gobierno en las CCAA y a los subdelegados en las provincias.
• Función ejecutiva y potestad reglamentaria: El Gobierno es poder ejecutivo,

y lleva a cabo proposiciones legislativas, teniendo además potestad
reglamentaria.

6) EL CESE DEL GOBIERNO. EL GOBIERNO EN
FUNCIONES
En el artículo 101 se establecen las causas que dan lugar al cese del gobierno.
Artículo 101.1 – CE: “El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones

generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en
la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente”.
El Gobierno cesante continúa en funciones hasta que el nuevo Gobierno tome

posesión. Nuestra Constitución contempla la continuidad y permanencia del
Gobierno y de gran parte de sus funciones, sin un límite temporal definido.
El control del Gobierno en funciones es una cuestión que se ha sometido a debate.

Se decía que era un Gobierno que no tenía la confianza de la cámara, así que no
debería responder ante ella.
Sin embargo, el Gobierno debe responder ante ella independientemente de que

esta le haya depositado su confianza, tal como ha establecido el TC.

7) EL CONSEJO DE ESTADO
La Constitución, en su artículo 107, establece que es el supremo órgano consultivo
del Gobierno, y está regulado por ley orgánica (LO 3/1980). En el artículo 1 de esta
ley se dice que el consejo de Estado ejerce su función consultiva con autonomía
orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia de acuerdo con
la Constitución y las leyes.
El ámbito de actuación del consejo de Estado trasciende al Gobierno porque se

extiende a otros órganos y administraciones públicas.
Rasgos del consejo de Estado:

• Es el supremo órgano consultivo, aunque no el único, del Estado.
• Es un órgano centralizado con competencias en todo el Estado, aunque ha

sido sustituido por el órgano consultivo autonómico, allí donde este existe,
para aquellos asuntos referidos a la comunidad autónoma en cuestión.
• Goza de autonomía organizativa, funcional y reglamentaria.
• La intervención del consejo de Estado supone una garantía de legalidad

objetiva y del interés general.
Componentes: Presidente, consejeros (permanentes, natos y electivos), y el

secretario general. El presidente es nombrado por real decreto del consejo de
ministros entre juristas de prestigio y con experiencia en asuntos de Estado.
En cuanto a los consejeros:

• Consejeros permanentes: Son elegidos sin límite de tiempo entre personas
que hayan ocupado la función de ministro, presidente o consejero de
comunidad autónoma.
• Consejeros natos: Los expresidentes del Gobierno, el director de la RAE, el

presidente del consejo económico y social, el fiscal general del Estado…
• Consejeros electivos: Elegidos por un periodo de 10 años entre quienes

hayan ejercido funciones públicas.
Competencias: Emitir dictámenes en aquellos asuntos sometidos a consulta y elevar

al Gobierno propuestas sobre cualquier asunto que lo requiera. Labores de
investigación, estudio…
11 – EL PODER JUDICIAL
1) CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y FUNCIÓN
A partir de la revolución francesa se asienta la idea de separación de poderes, de
manera que cada uno de ellos tiene una tarea diferente: el poder legislativo crea las
leyes, el ejecutivo mediante la administración asegura el cumplimiento de las leyes.
Por otro lado, el judicial debe dirimir controversias con arreglo a las leyes y hacer
ejecutar lo juzgado.
El poder legislativo se representa en las Cortes Generales y las asambleas legislativas

de las CCAA. El ejecutivo lo encarna el Gobierno central y los de las CCAA. La función
jurisdiccional la encarna el poder judicial unitario e independiente.
En mayo de 2001 el poder legislativo realiza una reforma del poder judicial
encaminada a impulsar la modernidad de la Administración de Justicia española,
dotar de un marco estable para una actualización integrante de la organización
judicial y garantizar con rapidez y calidad la tutela de los derechos de los
ciudadanos. Se negocian aspectos presupuestarios, funciones y responsabilidades.
La CE dedica a este poder el título VI (artículos 117 a 127) y define la función

jurisdiccional como la acción de decidir, declarar el derecho a aplicar en un
conflicto entre varios sujetos. El Estado decide desde una posición de autoridad
como tercero imparcial e independiente. Supra partes en un proceso sin dar cabida
a la indefensión (24.1 CE).
Conceptos constitucionales básicos:

• Justicia y jurisdicción: La justicia es un valor superior del ordenamiento
jurídico rige la actuación de todos los poderes del Estado (1.1 CE).
• Poder judicial y administración de justicia (117.3 CE): Aparece como función
del Estado, exclusiva y excluyente, de declarar el derecho juzgado en
supuestos litigiosos suscitados entre titulares de derechos o intereses
protegidos por el ordenamiento, y haciendo ejecutar lo juzgado.
• Jueces (117.1 CE): La estructura integradora y total de los órganos del Estado
que ejercen funciones jurisdiccionales.
• Juzgados y tribunales (125 CE): Ostentan la función jurisdiccional.
• Gobierno de la Justicia: Competencia exclusiva del Estado (el artículo 149.1.5
se refiere a una idea de Administración de Justicia).
2) FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL
Las funciones jurisdiccionales de juzgados y tribunales vienen reguladas en el Título
VI de la CE, de la organización de la jurisdicción, y del Estatuto del Juez en cuanto al
titular de la función jurisdiccional.
Artículo 117.3: “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de

procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según
las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”
Órganos, instituciones u organizaciones que ejercen atribuciones asociadas a la

jurisdicción que no sean parte del poder judicial:
• Ministerio fiscal.
• Policía judicial.
• Consejo General del Poder Judicial: Funciones político-administrativas de

gobierno interno de la carrera judicial. Emanadas del Estatuto de la Judicatura
y de la CE. Es órgano del Estado y no del poder judicial y no desarrolla
funciones jurisdiccionales.
La CE dibuja un complejo órgano organizativo de este poder.

3) ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL
• Juzgados: Órganos unipersonales de la Administración de Justicia,
habitualmente en los primeros grados o instancias de jurisdicción a efectos
operativos. Los juzgados de primera instancia e instrucción en el orden civil y
penal, los de lo social, etc.
• Tribunales: órganos colegiados compuestos a su vez por las salas o secciones.

Son tribunales de audiencias provinciales, los tribunales superiores de justicia
de las CCAA de la Audiencia nacional o Tribunal Supremo 123 CE.
Tribunales con relevancia constitucional específica:

o Tribunal Superior de Justicia de las CCAA.
o Audiencia Nacional: Tiene competencia sobre terrorismo nacional,

narcotráfico y delitos monetarios en la totalidad del territorio nacional.
o Tribunal Supremo: jurisdicción en todo el territorio nacional. Art 123 CE

superior en todos órdenes de la jurisdicción civil, penal, administrativa,
laboral-comercial y militar. Es tribunal ad quem, mientras que el resto
son tribunales a quo.
o Tribunal Constitucional (sin perjuicio de las garantías constitucionales

que corresponden al TC, que no forma parte del poder judicial). No
aplica derecho ni enjuicia hechos; enjuicia el derecho y la validez de las
leyes.
TRIBUNAL SUPREMO
No es órgano de primera instancia, no enjuicia hechos y decide sobre la aplicación
del derecho (excepciones en los casos de aforados).
Es un órgano de casación y enjuiciamiento de la aplicación en interpretación del

derecho (pero no de los hechos y de revisión por causas extraordinarias), como
culminación de la Administración de Justicia en los diferentes órdenes de la
jurisdicción, salvo lo relativo a las garantías constitucionales.
Está estructurado en cinco salas: civil, penal, contencioso-administrativo, social y

militar. Los jueces pertenecen a órganos unipersonales y los magistrados son
integrantes de un órgano colegiado. Excepcionalmente, los magistrados también
pertenecen a órganos unipersonales en algunas capitales de provincia o de
determinados destinos.

4) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PODER
JUDICAL
La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y
magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos exclusivamente al imperio de la ley (117.1 CE).
A) SOBRE LOS JUECES

La legitimación del poder del juez procede de su fuerte sujeción a la CE y a la ley
que ni crea, ni se inventa ni puede modificar sino solo interpretar y aplicar.
la legislación vigente encomienda a los jueces diversas atribuciones en distintos

ámbitos de realización y garantía de los derechos funcionales de registro civil,
matrimonios, funciones de jurisdicción voluntaria, mediación no litigiosa, funciones
de la administración electoral…
La imperativa obligación judicial de resolver los casos que sean de su competencia:

Salvo las causas legítimamente tasadas, el órgano juzgador no puede de ninguna
manera dejar de resolver el derecho dictando sentencia sobre el caso. No puede
resolver ninguna persona que no sea juez. Los jueces son políticamente
irresponsables.
B) PRINCIPIO DEMOCRÁTICO
La CE ha previsto que los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en
la Administración de Justicia mediante la institución del jurado, en la forma y en los
procedimientos penales que la ley determine, así como los tribunales
consuetudinarios y tradicionales.
Según el artículo 19 LOPJ, los integrantes del jurado tienen que ser personas con
todos sus derechos civiles y políticos, sin antecedentes y en determinadas
condiciones psíquicas y físicas. Se elige durante dos años en los que se interviene en
el caso de algún problema a juzgar, habiendo una percepción económica.
Tribunales consuetudinarios (aguas de Valencia).
La justicia gratuita (119 CE) que exenta del pago de las tasas judiciales a quienes
acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Gratuidad de la representación letrada en el curso del proceso. Ley 1/1996 de
asistencia jurídica gratuita, garantizada a través de un mecanismo de subvenciones
públicas gestionadas por los propios colegios profesionales de la abogacía. Es
diferente de los abogados de oficio (para gente con recursos pero sin nadie para ser
representado).
El turno de oficio respecto de quienes de otro modo no podrán defenderse antes y

durante un proceso en el que fueran parte.
C) PRINCIPIO DE UNIDAD
La jurisdicción, desde un punto de vista organizativo y estructural, responde a los
principios de unidad y estructura interna, necesidad lógica y política de la
independencia del servicio de la imparcialidad.
La unidad supone que todos los asuntos deben ser resueltos por tribunales
ordinarios integrados con carácter previo a la materialización del supuesto. La CE
prohíbe los tribunales de excepción y los tribunales de honor.
Creación de órganos especializados: dentro del orden civil en materia de familia, y

dentro del orden penal los órganos especializados en menores o la vigilancia de la
legalidad penitenciaria. También se prevé la existencia de las organizaciones de
naturaleza jurisdiccional como el Tribunal Constitucional o el Tribunal de Cuentas.
D) PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL

Dimensión interna y externa. Principio de separación de poderes ante los poderes
del Estado y principio de reserva y exclusividad de la jurisdicción ante los demás
órganos de jurisdicción y ante el CGPJ. La independencia ha de entenderse como
una ausencia de vínculos de sujeción política o imposición de directrices por parte
de los órganos políticos o de procedencia jerárquica, y solo lo hará en tal caso según
lo dispuesto en la ley.
Desde el punto de vista funcional, la independencia es el valor capital de la justicia.

Hay mecanismos para fortalecer la independencia del juez y garantizar su
imparcialidad a través del órgano del CGPJ y de la función del Ministerio Fiscal.
Prerrogativas especiales para los miembros de la carrera y el cuerpo único de la
magistratura y el estatuto profesional del juez, y limitaciones al ejercicio de ciertos
derechos de asociacionismo profesional.

Estatuto jurídico de jueces y magistrados (122 CE)
Conjunto de garantías instrumentales de su independencia e imparcialidad.
Inamovilidad (117.1 CE), inmunidad penal, independencia económica,

incompatibilidades, el establecimiento de causas estrictamente tasadas por la
ley para la recusación y abstención.
Su régimen especial de asociacionismo a la luz de la prohibición constitucional

de afiliación a partidos políticos o sindicatos.
La independencia del juez se ha articulado el detalle por la LOPJ.
E) PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
De acuerdo con la constitución en su artículo 9.3, no puede existir poder sin
responsabilidad. La responsabilidad de los jueces y magistrados es estrictamente
jurídica, mensurable y depurable, de conformidad con los parámetros de estricta
legalidad.
La responsabilidad del juez se desglosa en tres planos:
• Civil: Perjuicios patrimoniales injustamente causados en el cumplimiento de

las funciones profesionales.
• Penal: Si se incurre en infracción es de esa naturaleza significada en el CP.
• Disciplinaria: Si se quebrantan las reglas estatutarias de su pertenencia al

cuerpo y carrera judicial.
Órganos de gobierno de la judicatura, encabezada por la comisión

disciplinaria del CGPJ y por el pleno de este órgano, competente para la
sanción de faltas muy graves. Tres tipos de faltas: leves, graves y muy
graves. La sanción va desde la advertencia y la represión, a la
suspensión, remoción y separación de la carrera.
El órgano de gobierno de la judicatura se compone por: los presidentes

de las audiencias, la sala del gobierno de los tribunales superiores de
justicia de las CCAA la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.

5) CRITERIOS PARA LA ORGANIZACIÓN DE LA
JURISDICCIÓN
Bajo el respeto a la necesaria independencia, la estructura está formada por
criterios materiales, territoriales y jerárquicos.
Los materiales son de orden jurisdiccional: civil, penal, administrativo, social

o militar.
Los criterios territoriales nos remiten a la estructuración piramidal del edificio

de la jurisdicción culminando en los órganos por el Tribunal Supremo.
Los criterios jerárquicos definen:
• Primer grado de la jurisdicción de primera instancia (Juzgados de

primera instancia o instrucción).
• Segundo grado de apelación o segunda instancia (Audiencia Provincial,

Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA).
• Última instancia (Tribunal Supremo). De acuerdo con la ley y en los

casos en que esta lo prevea a través de recursos ordinarios o
extraordinarios de casación y revisión. Estos últimos no enjuician
nuevos hechos sino solo el derecho y sus reglas de interpretación y
aplicación.
Como órgano superior de la totalidad de la estructura judicial se sitúa el Tribunal

Constitucional.

6) EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Es un órgano constitucional específico del Estado y no del poder judicial. Sus
funciones mínimas aparecen reflejadas en las CE: nombramientos, ascensos,
inspecciones y régimen disciplinario en la administración de justicia.
A) INTEGRACIÓN DEL CGPJ

El CGPJ se compone de 20 miembros: 12 elegidos entre los jueces y magistrados (en
los términos previstos en la ley orgánica), 8 vocales no judiciales (entre los juristas
de más prestigio con 15 años de profesión, elegidos por ambas cámaras del
parlamento).
Podrán ser propuestos los jueces y magistrados de todas las categorías judiciales
que se hallen en servicio activo y no sean miembros del consejo saliente o presten
servicios en órganos técnicos del mismo.
La propuesta será formulada al rey por el Congreso de los Diputados y el Senado,

correspondiendo a cada cámara proponer seis vocales por mayoría de 3/5 de sus
respectivos miembros, entre los presentados a las cámaras por los jueces y
magistrados conforme a lo previsto en el número siguiente:
Los candidatos serán presentados hasta un máximo del triple de los 12

puestos a proponer por las asociaciones profesionales de jueces y
magistrados, o por el 2% de todos los que se encuentren en servicio activo.
B) REGLAS PARA PROPONER CANDIDATOS

36 candidatos en proporción al número de afiliados de cada asociación y el número
de no afiliados (los cuales pueden ser presentados mediante firmas de otros jueces
y magistrados no asociados).
En el caso de que un número de jueces o magistrados presentados con el aval de

firma suficiente supera el máximo solo tendrán la consideración de candidatos los
que hasta dicho número máximo vengan avalados por el mayor número de firmas.
Si no se cubre el número total de 36 candidatos, los restantes se proveerán por las
asociaciones en proporción al número de afiliados. Las asociaciones incluirán en su
propuesta inicial de forma diferenciada una lista complementaria de candidatos.

Cada asociación determinará, de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos, el
sistema de elección de los candidatos que le corresponda presentar. Los restantes 8
miembros elegidos por las Cortes serán propuestos para su nombramiento por el
Rey, entre abogados y otros juristas de reconocida competencia con más de 15 años
de ejercicio en su profesión, que no sean miembros del consejo saliente ni presten
el servicio en los órganos técnicos del mismo. Cada cámara elegirá 4 vocales por
mayoría de 3/5 de sus miembros.
El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial es
nombrado por el Rey a propuesta del propio CGPJ, adoptada por mayoría de 3/5 de
los vocales de la misma sesión constitutiva entre miembros de la carrera judicial o
juristas de reconocida competencia, con quien con más de 15 años de antigüedad
en su carrera o en el ejercicio de su profesión.
Su nombramiento se llevará a cabo mediante real decreto representado por el

presidente del gobierno y nombrado, presta juramento ante el Rey. Su
nombramiento se lleva a cabo mediante real decreto refrendado por el presidente
del Gobierno. El presidente nombrado presta juramento o promesa ante el rey y
toma posesión de su cargo ante los plenos del CGPJ y del Tribunal Supremo en
sesión conjunta.
C) COMPETENCIAS DEL CGPJ

• Selección de formación permanente y gestión de la escuela judicial.
• La potestad reglamentaria interna y parcialmente externa.
• La autonomía presupuestaria y la función consultiva en el curso del
procedimiento legislativo respecto de los proyectos de la ley elaborados por
el gobierno en materia de incidentes en legislación procesal, penal,
penitenciaria y de organización de la administración de justicia.
• Elige a su propio presidente que al mismo tiempo preside el Tribunal
Supremo, por mayoría de 2/3 de sus 20 miembros.
• Órgano constitucional del Estado, legitimado para la interposición de un
conflicto de atribuciones para la defensa ante el Tribunal Constitucional de
las funciones que la propia Constitución Española le atribuye.
• Elaboración de la relación circunstanciada de necesidades de la
administración de justicia, elevada al gobierno por el ministerio de justicia.
• Elaboración de la memoria de actividades de la administración de justicia,
dirigida a las Cortes.

D) ESTRUCTURA
En el plano organizativo, se rige por los principios de unidad e independencia,
además del principio autonómico como consecuencia de la organización territorial
del Estado.
En cuanto al plano funcional, destaca la regulación procesal en los distintos

órdenes de la jurisdicción y ordenación de otros aspectos tangentes a la norma del
funcionamiento de la administración de justicia.
En el plano procesal, relacionado con el principio autonómico, regulación del uso de

la lengua cooficial, y la posibilidad de introducir recursos extraordinarios a
sustanciar en el propio TSJ como casación autonómica.
Al plano competencial se refiere a la STC 56/1990 haciendo referencia a los poderes

de justicia estatales con algunas competencias asumidas por las CCAA en sus
estatutos de autonomía.

7) EL MINISTERIO FISCAL
Se regula en el artículo 124 CE y el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal de la ley
50/1981 del 30 de diciembre, modificada por la ley 14/2003 del 26 de mayo y la ley
24/2007 de 9 de octubre.
Esta institución es confluencia con otros órganos. La CE reconoce al ministerio fiscal

para ejercer competencias sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros.
Las funciones son: Promoción de la justicia en defensa de la legitimidad y del

interés público tutelado por la ley, en defensa de la independencia de los tribunales
y de la satisfacción ante estos del interés social.
Desde el punto de vista orgánico es una institución constitucionalmente relevante

y autónoma frente a cualquier otra. Los principios estructurales que lo informan son
los de unidad y jerarquía, siguiendo una estructura piramidal, en cuya cúspide se
sitúa el Fiscal General del Estado nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno
oído por el CGPJ.
Desde el punto de vista funcional: Principios de legalidad e imparcialidad.
Comparte con los jueces y magistrados la dirección funcional de unidades de policía

judicial en el esclarecimiento de hechos con apariencia de delito y en la aseguración
de los presuntos delincuentes. Competencias incardinadas dentro de la
administración civil responsable en cada caso de la seguridad pública y la seguridad
ciudadana.
A) ESTRUCTURACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

Es paralela a la jurisdiccional. Con representación del ministerio fiscal ante las
audiencias provinciales los tribunales superiores de justicia de las CCAA, la Audiencia
Nacional, el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas.
Se sitúa en la cúspide el Fiscal Jefe, seguido del teniente fiscal, y los restantes
fiscales de la correspondiente plantilla, bajo la superior jerarquía del Fiscal General
del Estado.

B) ÓRGANOS COLEGIADOS DE CARÁCTER
CONSULTIVO
Asegurados por el Fiscal General del Estado: el Consejo Fiscal, la junta de fiscales
superiores de las CCAA y las juntas de fiscales de sala. También la secretaría técnica
para la elaboración de documentos y escritos de su competencia.
C) MODIFICACIONES DEL ESTATUTO ORGÁNICO DEL

MINISTERIO FISCAL
• Especialización a las nuevas formas de criminalidad: fiscalía antidrogas,
anticorrupción y contra la delincuencia organizada.
• La implantación territorial, para adecuar el ministerio fiscal al Estado de las

autonomías. Se crea al fiscal de las CCAA que sustituye al fiscal Jefe del TSJ y
se refuerza la imparcialidad del Fiscal General del Estado.
• Prevé competencias de la comisión del Congreso una vez propuesto por el

gobierno y antes de ser nombrado por el rey. Se elimina la libre decisión de
cese sin causa por parte del ejecutivo.
8) POLICÍA JUDICIAL
Regulada por el artículo 104 CE y la LO 2/1986, de 13 de marzo.
Bajo la dirección del poder ejecutivo y el gobierno de la nación, ejecutivos

autonómicos y entes locales.
Es auxilio de los juzgados y tribunales y del ministerio fiscal en la averiguación de

los delitos y el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes.

12 – EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
1) SISTEMA DE CONTROL EN EL DERECHO
COMPARADO
Existen dos tipos de sistemas jurisdiccionales:
• Sistemas de revisión judicial o sistema difuso de control de la

constitucionalidad
• Sistema continental o europeo de control de constitucionalidad (Kelsen) es el

sistema concentrado de control de la constitucionalidad.
A) EL SISTEMA DIFUSO (NORTEAMERICANO)

Es conocido como Judicial Review y es similar al Common law anglosajón. Se
caracteriza por un Derecho asentado sobre la costumbre, cuyas resoluciones
judiciales se basan en los precedentes dictados por los tribunales de justicia en casos
similares. Gracias a él, los jueces pueden controlar antes de la aplicación de una ley
si esta es conforme o no a la Constitución. Es una conclusión lógica cuando se
afirma que la Constitución es anterior a la ley ordinaria.
Uno de los autores principales es Hamilton, que ha definido el sistema difuso y que
explica que ninguna ley contraria a la Constitución puede ser válida. Así, deja claro la
labor del poder legislativo y limita la acción de las personas, llegándose a poder
prohibir si esta es contraria a la Constitución.
Según Hamilton existe una ley superior que ordena y otra ley que se somete. En
1803, define que el deber de los Tribunales de Justicia será la labor de declarar
nulos todos los casos contrarios en sentido directo a la Constitución. De esta
forma, se demuestra que para saber que una ley obedece a la que ordena, debe ser
un tribunal quién estudie la adecuación a la ley superior. Así, en EEUU la norma
suprema que se debe aplicar por los tribunales y que ninguna ley puede contradecir
es la Constitución.
Características de este sistema:
• Difuso. Todos los tribunales pueden juzgar si una ley es favorable o no a la

Constitución.
• Declarativo por el juez que desaplica la ley. Este se limita únicamente a

declarar una interpretación de la ley y de la Constitución a su juicio, con
efectos retroactivos ex tunc declarándola nula desde el mismo nacimiento de
la ley.
• Incidental. La declaración de inconstitucionalidad resulta de aplicación

concreta y precisa el trato a esa ley en el proceso concreto en el que se
desarrolla la sentencia.
• Tiene efectos inter partes y no erga omnes.
• Principio de stare decisis. Los jueces están obligados a respetar el

precedente establecido por las decisiones anteriores, que son las que
prevalecen. El Tribunal Supremo es la excepción, pudiendo acomodar la
jurisprudencia según las épocas o situaciones.
• Otorga un papel relevante a los jueces. La validez de la Constitución

depende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y su interpretación.
Además, la doctrina coincide en afirmar que el progreso y avance en las
instituciones ha sido posible en EEUU gracias a esta jurisprudencia, ya que
esta va adaptando la legislación ordinaria, sin necesidad de las propias
cambiar leyes.

B) SISTEMA CONCENTRADO
Fue expuesto por el jurista vienés Hans Kelsen que publicó un artículo en 1928 con
el título de Garantía Jurisdiccional de la Constitución y la jurisprudencia
constitucional. En él puso de manifiesto la necesidad de que los ordenamientos
constitucionales europeos establecieran un organismo que regulara la superioridad
de la Constitución sobre la ley ordinaria. También destaca su obra La Teoría Pura del
Derecho, en la que se concibe un ordenamiento integrado por un sistema de normas
jurídicas escalonadas en virtud del principio de jerarquía.
Pretende estudiar el Derecho sin ninguna esfera externa que lo contamine como
influencias políticas, históricas, sociales… Concibe un concepto de Derecho en el
que describe cuál es el orden superior del mismo y qué depende de este. Es una
manera de responder quién le da autoridad al Derecho para que sea norma o cuál es
el origen que le da esa fuerza para proyectarse sobre la autonomía de las personas.
Como conclusión, descubre que para que una norma tenga validez debe de haber
una norma superior, y para que esta sea superior, las inferiores no pueden
contradecirla. Así, para que exista un acatamiento de las normas inferiores es
necesario el establecimiento de un Tribunal de Garantías Constitucionales. Este
estará integrado por juristas de prestigio como jueces, abogados o catedráticos
elegidos por los tres poderes del estado asegurando la imparcialidad e
independencia. El primer ejemplo fue el previsto en la Constitución austriaca de
1920.
Características de este sistema:
• Concentrado. El control de la constitucionalidad de las leyes queda prohibido

a los jueces y otros operadores, solo el TC tiene la potestad de controlar las
leyes y se atribuye el monopolio de rechazo de la ley.
• Constitutivo. La resolución del tribunal tiene la virtud de anular la ley

inconstitucional con efectos desde la sentencia
• Principal. La declaración de inconstitucionalidad es el resultado de un juicio

general y abstracto, es un proceso a la ley con efectos erga omnes.
Tras la reforma de 1929, en la Constitución austriaca se habilitó la posibilidad de que

la lectura de inconstitucionalidad fuera planteada por los Tribunales Superiores de
justicia, cuando en el punto de un proceso tuvieran que aplicar una disposición legal
que pudiera ser contraria a la Constitución.
En el sistema español actual el control de la constitucionalidad se puede observar en
la vía principal que consiste el recurso de inconstitucionalidad, un proceso
abstracto en el que se enjuicia una ley en su totalidad o en alguna de sus partes.
Este puede ser interpuesto por ciertos actores autorizados como el Presidente del
Gobierno, el Defensor del Pueblo o las minorías parlamentarias. Este recurso es el
sistema principal en el que el papel del TC se compara al de un legislador en
negativo, ya que elimina leyes inconstitucionales.
Existe también la cuestión de inconstitucionalidad que es un control más concreto,

más parecido a lo que ocurre en el sistema norteamericano y nace en un supuesto
concreto en el que hay que aplicar una ley concreta. Tiene efectos erga omnes, pero
también inter partes.
En España surge con el Tribunal de Garantías Constitucionales con la CE de 1931 y

con la de 1978 surge el Tribunal Constitucional. La doctrina está de acuerdo en que
el TC supone una garantía para el Estado de Derecho y en 1978 se le otorgan otras
funciones competenciales al TC.
En el derecho comparado los TC tiene además otras competencias tales como:
• Resolver los conflictos entre los Poderes del Estado.
• Resolver conflictos entre el Estado y los Estados miembros lo hace en los

Estados Federados o entre Estado y las Regiones o Comunidades Autónomas
(en Italia o España).
• Juzgar criminalmente a los presidentes de República y ministros por delitos

cometidos en el ejercicio de sus funciones.
• Actuar como Tribunal Electoral.
• Actuar como Tribunal de Amparo, en la defensa y protección de los derechos

fundamentales o libertades públicas. Esta última competencia fue introducida
en Europa gracias a la Constitución española de 1931, que adoptó en España
el Juicio de Amparo Mexicano. A imagen del sistema difuso, era el propio
ciudadano quien podía acudir a los tribunales a reclamar el amparo de alguno
de sus derechos si alguna ley lo vulneraba y pedir que su aplicación se
suspenda en su caso concreto.
• Ejerce una función educativa para los demás poderes al consistir en un

vigilante que amonesta a quienes se apartan de la norma fundamental.

2) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
Se regula en el Título XI art.159-165 y en su Estatuto, previsto por el art.65, en la LO
2/1979 donde se especifica su organización y el estatus de sus miembros. El TC se
constituyó el 12 de julio de 1980 y su primer presidente fue Manuel García Pelayo y
su primera sentencia es la 1/1981 de 26 de enero. Es un órgano constitucional y no
pertenece al poder judicial, aunque sus miembros se llamen magistrados. Sin
embargo, es un órgano jurisdiccional que actúa de acuerdo con procesos
jurisdiccionales y que resuelve a través de una sentencia.
Es un Tribunal ad hoc cuya finalidad es controlar la constitucionalidad de las

normas. Abarca cuestiones relacionadas con la jerarquía normativa, el reparto de
competencias y el núcleo de derechos fundamentales. Así, sus principales funciones
son la garantía última de los derechos constitucionales y la preservación de las
condiciones del pluralismo. Además es el intérprete supremo de la CE, ya que
determina los preceptos constitucionales, de forma que controla que la ley no
sobrepase esos límites.
Su Ley orgánica ha sido modificada varias veces y destaca la LO 6/2007 para

disminuir la sobrecarga excesiva de los recursos de amparo. Sin embargo, esta
última reforma ha sido muy polémica, pues su tramitación se aprovechó para
modificar el estatuto de los magistrados del TC y prorrogar el mandato de los
mismos.
Características:
• Actúa como órgano colegiado, imparcial y super partes.
• No cabe contradecir sus resoluciones que resuelve motivadamente tras

haber oído a las partes.
• Es un órgano constitucional de garantías de la CE e independiente de todos

los poderes y del judicial
• Ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional según el art 1.2 LOTC y

161 CE.
• Tiene prerrogativas ius commune. Por ejemplo, el derecho a una propia sede
protegida por los cuerpos policiales, con una sobreprotección y blindaje para
que este órgano no sea atacado o manipulado, ya que otros órganos no
deben interferir en el funcionamiento del Tribunal.

A) COMPOSICIÓN
La CE no define en ningún momento la naturaleza del TC, sino que entra
directamente a regular su composición y competencias. Está formado por 12
miembros según el art 159.1 CE, nombrados por el Rey con el título de magistrados.
Su nombramiento procede de los tres poderes del estado para ser más democrático
y garantista.
El nombramiento se divide de esta forma:
• Las Cortes Generales proponen 8 miembros, 4 cada una de las cámaras,

elegidos estos por 3/5 partes de cada cámara, por el art 120.2 LOPJ
desarrollada en reglamentación interna.
• El ejecutivo nombra a dos miembros.
• El Consejo General del Poder Judicial propone a otros dos.
Una reforma de la LOTC dispone que los candidatos deben comparecer ante las
Cortes y someterse a preguntas de los grupos para su valoración según el art 16.2
LOTC. Es una práctica influida por el constitucionalismo de los EEUU.
Las propuestas de los órganos legislativos se hacen por un reparto de cuotas entre
partidos con representación y no se interpreta correctamente el art 159.1 que exige
3/5 para cada magistrado en cada uno y no por la cámara para un mismo cuerpo de
los 4 candidatos, se eligen uno a uno y no el grupo de 4. Y he aquí la necesidad del
consenso una comisión que negocie y debata sobre los candidatos.
Si se dificultan las deliberaciones, al ser número par corresponde al presidente dar

el voto de calidad y es lo que se resuelve al final.
Por ello, las polémicas sentencias 49/2008 y 101/2008 declararon la

inconstitucionalidad de la reforma de que las CCGG pudiesen elegir a un
magistrado. El art.180 del Estatuto de Cataluña fue la causa de estas
modificaciones al disponer que la Generalitat participe en designar
magistrados, en la controversia suscitada por el Estatuto de 2006, y que
un magistrado elegido por la Generalitat facilitase la aprobación del
mismo. Finalmente no fue posible por la STC 31/2010.

Las condiciones mínimas de los miembros del Tribunal son:
• Juristas de reconocida competencia (magistrados, fiscales, profesores de

universidad, abogados y funcionarios…) de más de 15 años de ejercicio.
• En la actualidad el ejercicio es incompatible con todo mandato

representativo, cargos públicos y administrativos, con ejercer funciones
directivas de partidos políticos o sindicatos y con el empleo al servicio de los
mismos, con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal y cualquier actividad
profesional o mercantil. Se debe renunciar a la actividad desarrollada con
anterioridad y si no se renuncia se entiende que no ejercerá la función de
magistrado.
Independencia e inamovilidad
Aparecen recogidas en el art 159.5 y el art.26 de la LOTC se determina que la
responsabilidad criminal de los magistrados será exigible ante la sala de lo penal del
TS, pero no garantiza la inamovilidad de los magistrados, se trata de una laguna
obvia que es descubierta exigiendo la aplicación del art 71.2 CE.
Artículo 71.2 – CE: “Durante el período de su mandato los Diputados y

Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en
caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa
autorización de la Cámara respectiva”.
Duración y renovación del mandato

El sistema de renovación está constitucionalizado de tal modo que no permite que
se produzcan cambios bruscos en la doctrina del TC. De esta forma, cada 3 años se
renovará 1/3 de sus miembros, de modo que la integración de cuatro magistrados
nuevos cada tres años no llevará a una renovación total del Tribunal hasta
transcurridos 9 años, lo que implica más de dos legislaturas parlamentarias. Así se
mantiene una mayor independencia del TC respecto de las mayorías gobernantes.
La doctrina del TC en la STC 49/2008 ha hecho perder alguna potestad al Tribunal y

la Ley 6/2007 de reforma ha permitido manipular las potestades de elección sin
incurrir en inconstitucionalidad. Por ejemplo, el art 16.5 LOTC dice que si hubiese
retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fuesen
designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación sin
suscitar controversia alguna en el pleno del TC.
La prorrogatio
La LOTC establece que los magistrados salientes estarán en funciones hasta la toma
de posesión de quienes deben sucederlos. Esta institución sirve de garantía para el
funcionamiento de los órganos constitucionales frente a la inactividad de los
poderes a quienes les corresponde la propuesta de los nuevos nombramientos.
La doctrina de la STC 49/2008 lo consolida. Así la norma del art 17.2 LOTC advierte a
fines constitucionales de debate. Ante esta eventualidad el constituyente no
incorporó una correcta acepción dejando libertad a la legislación orgánica que según
el art 165 CE es la que decide el tiempo del ejercicio de un magistrado.
La reelección de los magistrados

El magistrado saliente no puede ser reelegido para un mandato inmediato, salvo
que haya ocupado el cargo por un plazo no superior a tres años (16.4 LOTC). Cabe la
reelección inmediata si ese periodo es de menos de tres años.
El periodo de 9 años de mandato se vincula al cargo, por lo que, si este se ocupa

como consecuencia de fallecimiento o dimisión anterior de otro Magistrado, solo se
desempeña hasta el final del mandato del magistrado de quien se trae causa. (16.5
LOTC)
La LO 8/2010 no ha regulado la sustitución inmediata de magistrados fallecidos en el

ejercicio de su cargo, como hubiera sido necesario y exige el funcionamiento normal
de cualquier institución.

B) ORGANIZACIÓN
Presidente
Elegido por el pleno del TC en votación secreta por periodo de tres años (art 160 CE)
y es reelegible solo una vez (9.3 LOTC). Para ello es necesario obtener mayoría
absoluta, es decir, 7 votos, y si ha de repetirse la votación bastará con una mayoría
simple. En caso de empate se intentará una última votación y sino deberá de ser
elegido el de mayor antigüedad en el cargo o el de mayor edad. De idénticas
condiciones se elige al vicepresidente.
El presidente preside el Pleno y la Sala Primera. El vicepresidente preside la Sala

Segunda.
La STC 49/2008 declaró constitucional la prórroga que introdujo el art 16.3

LOTC para el mandato del Presidente y Vicepresidente del Tribunal. No es
aceptable su doctrina porque la reforma de la LO 6/2007 no respeta la
duración de ese mandato que establece el art 160 CE y en el caso de
prorrogatio se sustrae al pleno la competencia de elegir a Presiente y
Vicepresidente, sin que aduzca en dicha sentencia ningún fin constitucional
atendible que lo justifique. Pero esta doctrina ha sido minoritaria y rechazada
por el pleno del TC en términos que han sido recogidos en la STC 49/2008.
La prorrogatio, no obstante, solo se debió aplicar tras la entrada en vigor de la

reforma del art 16.3 LOTC por la LO 6/2007 y no antes. Esta institución ha dado lugar
a varias consecuencias: se produjo el mandato presidencial más largo de la historia
del tribunal y la presidencia prorrogada extendió su imperio sobre el mandato del
tercio de Magistrados siguiente y los privó de acceder a la presidencia. Por otro
lado, dio lugar a que se eligiese una nueva presidencia por un tribunal incompleto
con tres magistrados con mandato ya expirado y un magistrado fallecido.

Pleno
Está integrado por dos Salas, presididas por el Presidente (la Sala primera) y por el
vicepresidente (la Sala segunda). Las Salas están integradas por seis magistrados se
encargan de la resolución de los recursos de amparo. Ejerce la potestad
reglamentaria del Tribunal.
Tanto el Pleno como las Salas pueden constituir Secciones, que están presididas por
el Presidente respectivo e integran a otros dos magistrados. Estas se ocupan de las
decisiones sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos de amparo.
La LO 6/2007 otorga a las Salas el conocimiento y resolución de recursos de

inconstitucionalidad que considere de mera aplicación de doctrina. Podrá el Pleno
deferir a las salas el conocimiento de los conflictos constitucionales de competencia
entre el Estado y las comunidades autónomas, impugnaciones del artículo 161.2 de
la Constitución y conflictos en defensa de la autonomía local.
Las Salas
Dos salas integradas por los magistrados y presididas por el presidente y por el
vicepresidente del Tribunal. Conocen de todos los asuntos que no sean competencia
del Pleno que puede abocar el conocimiento de cualquier asunto atribuido a una
Sala; las Salas pueden plantear cuestiones internas de inconstitucionalidad al Pleno.
Las Secciones
Cumplirán con la función trascendental en la depuración de la objetividad del
recurso de amparo, cribando la entrada de demandas, y dejando para sentencia los
asuntos verdaderamente relevantes, desde el punto de vista de defensa de la CE.
Pueden resolver por sentencia recursos de amparo que les atribuyen las Salas
cuando para la resolución del recurso se da aplicación de doctrina consolidada del
Tribunal Constitucional. Se componen por el presidente, o quien le sustituya, y dos
magistrados.
La Secretaría General
El secretario general es elegido por el Pleno entre los letrados de este. Ostenta la
jefatura de los letrados y la dirección de todos los servicios del Tribunal. El
reglamento prevé la figura de un secretario general adjunto.

Personal al servicio del Tribunal
• Los letrados y su procedimiento de adscripción: Son seleccionados mediante
un concurso- oposición entre funcionarios públicos que hayan accedido a un
Cuerpo o Escala del grupo A en condición de Licenciados en Derecho. Se
valoran los méritos y publicaciones de los aspirantes.
La reforma de la Ley Orgánica 6/2007 ha dado cobertura legal a la figura del

letrado adscripción temporal y le ha concedido una prioridad real en el
funcionamiento del Tribunal ya que el número de Letrados de carrera no
puede exceder de 16.
Los letrados de adscripción ostentan los mismos derechos y deberes que los
letrados de carrera, pero son nombrados y revocados por el Pleno del
Tribunal en los términos que establece el reglamento orgánico. Se establece
que son nombrados por 3 años prorrogables por dos veces mediante
acuerdos trienales del propio pleno.
Esta figura recuerda al law clerk del Tribunal Supremo norteamericano,

aunque allí los asesores se seleccionan por cada magistrado entre personas
muy jóvenes que acaban de dejar la universidad. Los letrados del Tribunal
Constitucional español asumen un papel esencial en el funcionamiento diario
de la institución. Sobre ellos recae un trabajo de preparación de informes,
borradores de resoluciones y reuniones. Dependen de la Secretaría General
del Tribunal y no estén adscritos directamente a las oficinas de cada
magistrado. En España cada magistrado dispone de dos letrados de
adscripción personal, el resto son dirigidos por el Presidente y la secretaria
general.
• Secretarios de Justicia: Al frente de la Secretaría de Justicia se encuentra un

secretario designado por concurso de méritos entre los letrados de la
Administración de Justicia. Ejercen y la fe pública. El secretario del pleno
control al Registro General del Tribunal que determina la asignación de
ponencias a cada magistrado.
• Otro personal de servicio el Tribunal Constitucional: Se adscriben también al

Tribunal, funcionarios procedentes de la Administración de Justicia y demás
funcionarios que fije el reglamento orgánico para el desempeño de las tareas
que les encomiende el Tribunal.

3) COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El art.161.1 CE, desarrollado en el artículo 2.1 de LOTC, enumera las competencias
del Tribunal Constitucional con un carácter abierto como muestra su apartado d),
que llama a la prueba construcción a las leyes orgánicas para complementar sus
competencias.
Específicamente, el TC es competente en:
• El recurso de inconstitucionalidad.
• La cuestión de inconstitucionalidad.
• El recurso de amparo.
• Los conflictos de competencias entre el Estado y CCAA.
• Conflictos de atribuciones entre órganos constitucionales.
• Las impugnaciones de disposiciones sin fuerza de Ley y resoluciones de las

CCAA
• El conflicto en defensa de la autonomía local
• Competencias en materia fiscal en Álava, Guipúzcoa y Vizcaya.

4) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
NORMAS CON RANGO DE LEY
Para apreciar la conformidad o disconformidad con la CE de una ley, el Tribunal
considerará preceptos constitucionales y leyes que se hubiesen dictado para
delimitar las competencias del Estado y CCAA para regular el ejercicio de estas. Así,
el tribunal lleva a cabo el juicio de contraste mediante una operación triangular:
norma constitucional, norma legal, norma legal cuestionada.
Se puede ejercer por:
• Vía principal o directa, mediante recurso de inconstitucionalidad por 161.1.
• Vía incidental, prejudicial o indirecta, mediante la cuestión de

inconstitucionalidad que promueven los jueces y tribunales por el art.163.
El control de constitucionalidad se refiere a las normas enumeradas en el art.27.2

LOTC:
• Estatutos de Autonomía y demás leyes orgánicas.
• Demás leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de ley.
• Tratados Internacionales
• Reglamentos de las Cámaras y CCGG.
• Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de CCAA.
• Los reglamentos de las Asambleas legislativas de las CCAA.

A) EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Puede promoverse contra las leyes o actos con fuerza de ley a partir de su
publicación oficial (art.31 LOTC). Es un control abstracto y se promueve los primeros
meses de vida la norma impugnada. Consiste en una confrontación entre la norma
objeto de control y la Constitución o algún precepto de esta, para depurar el
ordenamiento de todas las leyes que contravengan esta y restableciendo el orden
constitucional. Puede ser:
• Formal: obedece a razones de fondo o del proceso de elaboración de la ley,

en donde se incumplen los requisitos de forma. Esto puede suceder cuando se
altera el sistema de fuentes o cuando un decreto o ley invaden materias
atribuidas exclusivamente a otra ley formal.
• Material: posee contenidos contrarios a la CE, es decir, una norma con rango
de ley contraviene una norma de contenido constitucional.
Legitimación
De acuerdo con el art.162.1 tienen legitimación activa para interponer un recurso de
inconstitucionalidad:
• Órganos unipersonales: el Presidente de Gobierno (art.161.2 CE) y el

Defensor del Pueblo (LO 3/1981). Tienen capacidad para interponer o no el
recurso de forma totalmente discrecional y libre, sin sujeción a intereses de
grupos o entidades.
• Fracciones de órganos: 50 diputados del Congreso o 50 senadores. Es un

medio de defensa de las minorías políticas frente a las mayorías. El único
requisito es que conste escrita esta voluntad manifestada en conjunto.
• Órganos pluripersonales: Consejos Ejecutivos y las Asambleas legislativas de

las CCAA en el ejercicio de sus respectivos intereses. Posen una doble
limitación:
o Las CCAA no pueden promover el recurso contra las leyes del Estado
que no afecten a su propio ámbito de autonomía.
o Las CCAA no pueden promover el recurso contra las leyes de otras

CCAA.

El artículo 30 de la LOTC concede al gobierno la posibilidad de invocar el art.161.2
cuando impugna por medio de su presidente, leyes, disposiciones normativas o
actos con fuerza de ley de las CCAA. Esta innovación supone la suspensión de la
vigencia o aplicación de la ley mientras se sustancia el proceso, aunque el Tribunal
debe ratificar o levantar la medida en un plazo no superior a 5 meses. El privilegio
de suspensión muestra la posición de supremacía del Estado sobre las
Comunidades Autónomas en cuanto sube la representación del interés general.
Plazo
Se inicia mediante demanda ante el TC en el plazo de tres meses a partir de la
publicación de la ley. Se amplía a 9 meses para el presidente del Gobierno y los
órganos colegiados ejecutivos de las CCAA siempre que:
• Hayan recurrido la Comisión Bilateral de Cooperación entre la

Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma.
• Adopten un acuerdo sobre iniciación de negociaciones para resolver las

discrepancias.
• Este acuerdo se deberá ponga en conocimiento del Tribunal Constitucional

dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la ley y publicar en el
BOE y el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma.
Solo cabe la impugnación concreta en vía incidental.
Tramitación
Se inicia mediante demanda en la que deben expresarse las circunstancias de
identidad de las personas u órganos que ejercen la acción y de sus comisionados,
concretar la ley, disposición o acto impugnado y precisar el precepto constitucional
que se considera infringido.
El tribunal de traslado de esta al Congreso y el Senado, al Gobierno y a los órganos

legislativos y ejecutivos de esta. Pueden personarse en el procedimiento y formular
alegaciones. Las partes asumen una función dialéctica de exponer e ilustrar al
Tribunal sobre las distintas perspectivas de la controversia planteada, pero en el que
el interés real es un interés objetivo: es el interés de que prevalezca la Constitución.

Sentencia
Tiene los efectos erga omnes y ex nunc propios del sistema concretado de justicia
constitucional.
Sin embargo, existen diferentes posibilidades de terminación de un recurso de

inconstitucionalidad como la satisfacción extraprocesal, la pérdida sobrevenida del
objeto y el desistimiento.
B) CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Procedimiento de control en vía incidental, prejudicial o indirecta que se caracteriza
porque cuando un juez o tribunal, de oficio o a instancia de parte, considera que una
norma con rango de ley aplicable al caso de que está conociendo, y de cuya validez
dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución.
Es un control concreto ya que surge de la confrontación de esta con un supuesto

real de la vida, a la que la misma se debe aplicar en un litigio real por un juez.
Cuando al aplicarla en un proceso duda de su adecuación a la Constitución puede

plantear esta duda mediante la cuestión de inconstitucionalidad. Planteada la
cuestión, el Tribunal (ad quem) resolverá y comunicará su decisión al juez que ha
suscitado la cuestión. Si declara la inconstitucionalidad, el juez podrá dictar
sentencia inaplicando la ley inconstitucional. Tiene efectos erga omnes con lo que se
logra la depuración del ordenamiento jurídico. De esta forma el ordenamiento
reactualiza de manera permanente el texto constitucional adaptándolo al derecho
vivo.
Procedimiento entre el juez a quo

Corresponde a cualquier juez o Tribunal, Sala o Sección de amparo del propio
Tribunal Constitucional que cuando conoce de un amparo actúa como un tribunal
sometido a la ley, como cualquier juez ordinario, porque es un tribunal de
protección de derechos subjetivos. Debe plantear al pleno una cuestión interna de
inconstitucionalidad que se tramita exactamente igual que las cuestiones planteadas
por los tribunales ordinarios para que el Pleno desvincule a la Sala o la Sección de
amparo de su estatus subjetivo respecto de la ley que cuestiona.

La norma de la que se duda ha de tener rango de ley, ser aplicable al caso y de ella
ha de depender el fallo. Solo puede plantear la cuestión una vez concluso el
procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional
definitiva que procediese. Debe concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya
constitucionalidad cuestiona y especificar en qué medida la decisión del proceso de
que está conociendo depende de la validez de la norma en cuestión.
Oirá a las partes y al Ministerio Fiscal por término de 10 días para que aleguen lo
que deseen sobre la pertinencia o impertinencia de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad. El juez resolverá sin más trámite mediante auto motivado con
testimonio de los autos principales y del alegado por las partes.
Procedimiento ante el Tribunal Constitucional

Es el mismo que en el caso de recurso de inconstitucionalidad, aunque también se
emplaza en él al Fiscal General del Estado. Las partes pueden personarse ante el
Tribunal Constitucional y formular nuevas alegaciones en el proceso constitucional.
Se habla de “sentencia de llamada al legislador” cuando una sentencia

constitucional, tras comprobar la existencia de un defecto legislativo, no declara su
inconstitucionalidad, sino que insta al legislador a que lo remedie. El tribunal indica
la necesidad para que las partes en el proceso a quo puedan formular las
alegaciones que hoy consiente el artículo 37.2 de la LOTC y se ha atendido en
reforma de la Ley Orgánica 6/2007.
Sentencia
Se comunica al juez que planteó la cuestión, que resolverá el proceso principal a
tenor de los resultados del Tribunal Constitucional y se publicará en el BOE
produciendo también efectos erga omnes.

C) EL RECURSO DE AMPARO
El recurso de amparo es un recurso subsidiario que protege los derechos
fundamentales y libertades públicas reconocidas en los artículos 14 a 29 y la
objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. La naturaleza subsidiaria del
recurso se manifiesta en el mandato imperativo de agotar siempre una vía judicial
previa antes de acudir al Tribunal Constitucional. No es vía de protección alternativa
si no la última ratio para la protección de los derechos fundamentales.
Puesto que los derechos fundamentales son derechos de aplicación inmediata y

todos los jueces deben protegerlos, el artículo 53.2 establece que es necesario
haber agotado una vía previa antes de acudir al Tribunal Constitucional y la
vulneración de persistir a pesar de haberse intentado su reparación en esa vía
previa. Es hoy más que nunca recurso extraordinario ya que opera únicamente por
el motivo de la “especial trascendencia constitucional” del artículo 50.1 b) de la
LOTC que desarrollado por la jurisprudencia constitucional.
Actos recurribles
Hay tres vías de impugnación:
• La vía del art.42 de la LOTC: las decisiones o actos sin valor de ley emanados
de las Cortes o de cualquiera de sus órganos o de las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autónomas que violen los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional. El recurso se plantea directamente
ante el TC una vez que la decisión o acto hay adquirido firmeza con arreglo a
las normas internas de las cámaras o asambleas. No hay la posibilidad de
acudir al agotamiento de la vía judicial previa, pero la jurisprudencia también
considera subsidiario este recurso frente a actos parlamentarios.
• La vía del art.43 de la LOTC: disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple

vía de hecho del gobierno o de sus autoridades o funcionarios o de los
órganos ejecutivos colegiados las comunidades autónomas o de sus
autoridades, funcionarios o agentes. Se podrán recurrir en amparo
constitucional una vez agotada la vía judicial procedente, que será la
contencioso-administrativa conforme a la protección especial de los derechos
fundamentales establecidos por los artículos 114 a 122 de la LRJCA. Tiene
naturaleza administrativa, limitándose a la actividad judicial posterior a no
reparar los derechos fundamentales lesionados. La sentencia 5/2008 aclara
que, aunque sea preciso agotar de la vía judicial previa, la lesión del derecho
fundamental se ha producido siempre por la actuación administrativa.
• Vía del art.44 de la LOTC: actos u omisiones de un órgano judicial de
cualquier orden jurisdiccional será susceptible de recurso de amparo si:
o Se han agotado todos los medios de impugnación previstos por las

normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.
o Que la violación del derecho libertad sea imputable de modo

inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial, con
independencia de los hechos que dieron lugar al proceso, acerca de los
que en ningún caso entrará a conocer el Tribunal Constitucional.
o Que se ha invocado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad,

el derecho constitucional vulnerado tan pronto como, una vez conocida
la violación, hubiera lugar para ello.
El recurso de amparo es también subsidiario en estos casos. La jurisprudencia

considera amparos mixtos aquellos en los que, además de una lesión de origen
imputable a la acción administrativa, se ha producido también al agotar la vía
judicial una lesión autónoma de un derecho fundamental imputable exclusivamente
a un órgano judicial.
Plazo
Plazo de 20 días en los casos de la vía del artículo 43 de la LOTC, de 30 días en los
casos de la vía del artículo 44 LOTC y tres meses en el caso del recurso de amparo
directo.
Legitimación
• Legitimación activa: Está legitimada toda persona, natural o jurídica, que
invoque un interés legítimo siempre que hubiera sido parte en el proceso
judicial correspondiente o que sea la persona directamente afectada.
También está legitimado el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. La
amplitud de la legitimación permite invocar el interés legítimo a que se
proteja el derecho fundamental vulnerado en otra persona y otras personas
distintas de quién reclama.
• Legitimación pasiva: El recurso se dirige contra el órgano del poder público

que produjo la lesión del derecho fundamental. Pueden comparecer como
demandados las personas favorecidas con la decisión, acto o hecho en razón
del cual se formule el recurso que ostenten un interés legítimo en el mismo.

Procedimiento
• Iniciación: Se inicia con el escrito de interposición del recurso, que tiene la
forma de demanda en la que debe exponerse con claridad y concisión los
hechos que la fundamentan, citar los preceptos constitucionales que se
estiman infringidos y fijar con precisión el amparo que se solicita del Tribunal.
Con la demanda se acompañarán: el documento que acredite la

representación del solicitante de amparo, copia, traslado o certificación
recaída, en su caso, en el procedimiento judicial o administrativo, copias
literales de la demanda y de los documentos presentados para cada una de las
partes y para el Ministerio Fiscal.
• Admisión de recurso: Ha de justificar formalmente la especial trascendencia

constitucional del recurso. El amparo se ha observado y se aproxima a ser
una concesión del Tribunal subordinada a que es alegue y acredite que la
queja de amparo que se formula justifica una sentencia el Tribunal por su
especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su
importancia para la interpretación, aplicación o generales de la Constitución.
El ATC 289/2008 subraya que la finalidad esencial de protección

constitucional de los derechos fundamentales cuando las vías ordinarias de
protección han resultado insatisfactorias no puede quedar anulada por la
finalidad de Defensa objetiva de la Constitución a la que también sirve la
acción de amparo. Esta última finalidad no excluye la primera.
Existen siete supuestos en los que el tribunal apreciará en función que las
demandas de amparo tienen especial trascendencia constitucional:
o Cuando la queja de amparo se refiera a un derecho fundamental en una

faceta en la que no haya todavía doctrina el Tribunal Constitucional.
o Cuando la queja se refiere un derecho fundamental en un aspecto en el

que sí exista doctrina, pero el Tribunal Constitucional considere que es
necesario aclararla o cambiarla.
o Cuando la vulneración del derecho fundamental provenga de la ley o

de otra disposición de carácter general.
o Cuando la vulneración del derecho fundamental traiga causa de una

interpretación jurisprudencial reiterada de la ley que se considere
lesiva del derecho fundamental y sea necesario proclamar otra
interpretación conforme a la Constitución.
o Cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho
fundamental que se invoca esté siendo incumplida por la jurisdicción
ordinaria o existen resoluciones judiciales contradictorias sobre la
doctrina constitucional.
o Cuando un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del

deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional
o Cuando el asunto trascienda del caso concreto porque plantea una

cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica
o tenga unas consecuencias políticas generales que podrían concurrir
en determinados amparos electorales o parlamentarios.
Admitido a trámite el recurso de amparo la sala requerirá, con carácter urgente las
actuaciones de la autoridad de que dimane la decisión, acto o hecho impugnado o al
juez o tribunal que conoce del procedimiento. Las providencias de inadmisión solo
pueden ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal.
Suspensión
La parte solicitante puede acordar la suspensión cautelar del acto de los poderes
públicos por razón del cual se reclama el amparo constitucional, cuando tal
ejecución ocasione un perjuicio que haría perder su finalidad al amparo. La
suspensión se tramita en pieza separada con audiencia de las partes y del Ministerio
Fiscal pudiendo acordarse con o sin afianzamiento.
Alegaciones
La sala dará vista de estas a las partes para alegaciones, por plazo de 20 días. Podrá
diferir la resolución del recurso a una de sus Secciones, plantear cuestión de
inconstitucionalidad al Pleno del Tribunal o pronunciar sentencia. El trámite de
alegaciones se puede sustituir por el de vista oral de oficio o a instancia de parte.

Sentencia
Otorgará o denegará el amparo solicitado. Si lo otorga, contendrá alguno de los
pronunciamientos siguientes:
• Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que impide el pleno

ejercicio de los derechos protegidos con determinación de la extensión de sus
efectos.
• Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su

contenido constitucionalmente declarado.
• Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad

con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación.
Producen efecto únicamente entre las partes del proceso salvo que del amparo surja
una cuestión interna de inconstitucionalidad.
Antes de resolver el amparo, hay que plantear una cuestión interna de

inconstitucionalidad al Pleno, porque es la ley aplicada en el caso la que lesiona
derechos fundamentales y libertades públicas. En tales casos se eleva la cuestión al
Pleno del Tribunal Constitucional con suspensión del plazo para dictar sentencia. El
procedimiento es el de la cuestión de inconstitucionalidad y los efectos de las
sentencias son erga omnes como corresponde una declaración de ese carácter.
Recursos de amparo electorales

La LOREG ha conferido al Tribunal Constitucional una nueva competencia en materia
de amparo: el recurso de amparo electoral contra la proclamación de candidaturas
y candidatos. Es un procedimiento abreviado y sumario del recurso de amparo ante
el TC con el fin último de que las resoluciones en materia tan decisiva para el
funcionamiento del sistema democrático puedan obtenerse en un plazo razonable
de tiempo. Es subsidiario del que regula la LOREG respecto de la denegación de
proclamación de candidaturas y candidatos por las juntas electorales.
A partir de la proclamación disponen de un plazo de 2 días para interponer recurso.

En el mismo acto de interposición se deben presentar las alegaciones que estimen
pertinentes acompañadas de los elementos de prueba oportunos. El juzgado dicta la
sentencia en los 2 días siguientes a la interposición del recurso con carácter firme e
inapelable, sin perjuicio del procedimiento de amparo del Tribunal Constitucional, a
cuyo efecto, interpuesto el recurso ante el juzgado, se entiende cumplido el
requisito establecido en los arts. 40 y 41 de la LOTC.

El amparo debe solicitarse en el Tribunal Constitucional en el plazo de dos días tras
la resolución judicial contencioso- administrativa y el Tribunal debe resolver en los
tres días siguientes.
El objeto de este recurso está limitado a los defectos e irregularidades que puedan
presentar las candidaturas en que puede aceptarse que su ámbito se extienda a
cualquier irregularidad ajena a la propia y de composición y presentación en tiempo
y forma legales de las mismas.
Son aplicables las normas del recurso de amparo, aunque con la flexibilidad que
requieren sus plazos sumarísimos. La ley 6/2002 reformada por la ley 3/2011
extendió estos recursos a los supuestos de proclamación o de exclusión de
candidaturas que intentan continuar en la actividad de un partido político ilegal,
disuelto o suspendido por su apoyo al terrorismo y no podrán presentar
candidaturas si existe similitud de estructuras y organización y funcionamiento. Sólo
están legitimados para interponer recurso el gobierno y el Ministerio Fiscal y la sala
especial del Tribunal Supremo resuelve estás impugnaciones que son susceptibles
del recurso de amparo electoral ante el Tribunal Constitucional.

13 – COMPETENCIAS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1) CONFLICTOS CONSTITUCIONALES
Es una competencia el TC y se trata de determinar quién es competente según la
Constitución en una determinada materia. Son de carácter administrativo y
también de potestad reglamentaria. Pueden ser suscitados por el gobierno o por los
órganos colegiados ejecutivos de las CCAA. Los conflictos negativos podrán ser
instados también por las personas físicas o jurídicas interesadas.
El Tribunal entiende que son conflictos los que se susciten sobre las competencias y
atribuciones asignadas por la Constitución, los Estatutos de Autonomía, las leyes
orgánicas dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las CCAA que
opongan:
• Al Estado con una o más CCAA
• A dos o más CCAA entre sí.
• Al gobierno por el Congreso los Diputados, el Senado, el Consejo General del

Poder Judicial o cualquiera de estos órganos constitucionales entre sí.
Entiende de los conflictos en defensa de la autonomía local que planteen los

Municipios y Provincias frente al Estado o a una CCAA.

2) CONFLICTOS ENTRE ESTADO Y CCAA (O ESTAS
ENTRE SÍ)
Suscitados por el Gobierno o por los órganos colectivos ejecutivos de las CCAA. Si se
plantea por el Gobierno de la Nación, puede este invocar el art. 161.2 lo que
determina la suspensión del ejercicio de la competencia en controversia, debiendo
el Tribunal ratificar o levantar dicha suspensión en un plazo no superior a 5 meses.
A) CONFLICTOS POSITIVOS
Cuando el Estado o CCAA han dictado disposiciones, resoluciones o actos que no
respetan el orden de competencias establecido en la Constitución, los Estatutos de
Autonomía o en las leyes orgánicas correspondientes. Pueden ser suscitados por el
gobierno o los consejos ejecutivos de las CCAA.
Si el órgano que lo plantea es el Consejo Ejecutivo de la Comunidad debe requerir

previamente la incompetencia a la otra CCAA o al Estado dentro de los dos meses de
la publicación del acto en cuestión. Rechazando el requerimiento, se puede acudir al
Tribunal Constitucional.
El Gobierno de la Nación puede optar entre plantear directamente el conflicto ante

el Tribunal Constitucional o requerir antes de incompetencia a la parte que
considera incompetente. El art.67 de la LOTC dispone que, si la competencia
controvertida en el conflicto hubiera sido atribuida por una ley o norma con rango
de ley, el conflicto se tramitará desde su inicio o desde que en defensa de la
competencia ejercida se invocare la existencia de una norma legal habilitante, en la
forma prevista para el recurso de inconstitucionalidad.
Planteado el conflicto, la Sentencia del Pleno determina quién es el titular de la

competencia controvertida y declarará también la nulidad de la disposición, acto o
resolución que originó el conflicto. La litigiosidad ha sido muy abundante como
corresponde a la naturaleza de nuestro Estado de las Autonomías.

B) CONFLICTOS NEGATIVOS
Cuando tanto la Administración del Estado como la de una CA declinan su
competencia por entender que corresponde conocer al otro, el interesado puede
acudir al Tribunal Constitucional. Lo mismo ocurrirá si son dos CCAA las que se
consideran incompetentes.
Si el Tribunal entiende que la negativa de las administraciones implicadas se basa en

una diferencia de interpretación de preceptos constitucionales o de los Estatutos de
Autonomía o de leyes orgánicas u ordinarias que delimiten los ámbitos de
competencia del Estado y de las CCAA declarará, en los diez días siguientes al de la
presentación del escrito, planteado el conflicto. En los conflictos planteados ante
ahora se ha considerado que no concurren estos requisitos y ha declarado la
inadmisión de estos conflictos.
Si el Tribunal declara planteado el conflicto, dará inmediato traslado del auto al

solicitante y a las administraciones implicadas, así como cualesquiera otras que
considere competentes, y fijará a todos el plazo común de un mes para que aleguen
cuanto estimen conducente a la solución del conflicto planteado. Luego dictará
sentencia en la que declarará cuál es la Administración competente los plazos
administrativos agotados se entenderá nuevamente abiertos por su duración
ordinaria a partir de la publicación de la sentencia.
Los conflictos negativos se pueden plantear por el Gobierno central después de

requerir el ejecutivo de la CCAA para que ejercite las atribuciones propias de su
competencia y sea desatendido el requerimiento por considerarse incompetente el
órgano autonómico, esto puede ser una alternativa al art. 155.
Si lo propone el Gobierno y el Tribunal declara que el requerimiento es procedente

dictará sentencia en la que fijará un plazo para que la CCAA ejercite la atribución
que le ha sido requerida o declarará que el requerimiento es improcedente.

3) CONFLICTOS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES
Entre los órganos constitucionales que enumera el art. 59.3 de la Ley Orgánica
Tribunal Constitucional (Gobierno, Congreso los Diputados, Senado, Consejo
General del Poder Judicial) y para el caso de que uno de ellos entienda que otro ha
adoptado una decisión que invade sus atribuciones.
La doctrina ha señalado una serie de requisitos:
• Un requisito subjetivo consistente en la legitimación activa o pasiva, que se

concreta en la capacidad para ser parte.
• Un requisito objetivo, la materia del conflicto.
• Un requisito de forma, consistente en la formulación previa del

requerimiento al órgano supuestamente incompetente, efectuado en plazo.
• Un requisito finalista, que se concreta en la reivindicación de la competencia

para el órgano que requiere la competencia.
El Tribunal declara por sentencia a qué órgano corresponden las atribuciones

constitucionales en controversia y anulan los actos ejecutados por invasión de
atribuciones.

4) CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA
LOCAL
La garantía institucional de la autonomía local exigía que pudieran ser objeto de
impugnación del Tribunal Constitucional las leyes del estado o de las CCAA que no
respetasen la autonomía local. La Ley Orgánica 7/1999 ha venido a mitigar la
insuficiencia que presentaba nuestro ordenamiento en materia de autonomía local
con anterioridad.
La sentencia 240/2006 ha restringido los motivos solamente a la lesión de la

autonomía local constitucionalmente garantizada y la sentencia 132/2014 a los
conflictos en defensa de la autonomía local recogidos expresamente en los
preceptos constitucionales.
La legislación activa se reserva a los Municipios y Provincias con unas reglas de

legitimación muy complicadas que el Tribunal Constitucional ha interpretado de
forma muy estricta.
Admitido a trámite el conflicto el tribunal da traslado de este a los órganos

Legislativo y Ejecutivo de la CCAA de la que hubiese emanado la ley y a los órganos
Legislativo y Ejecutivo del Estado para que se personen y formulen alegaciones. La
sentencia declarará si existe o no vulneración de la autonomía local garantizada y
determinará la titularidad o atribución de la competencia controvertida.

5) IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES NORMATIVAS
SIN FUERZA DE LEY Y RESOLUCIONES DE LAS CCAA
El art. 161.2 establece que el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal
Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las
CCAA en un plazo no superior a 5 meses. El art 76 LOTC dispone que, dentro de los 2
meses siguientes a la fecha de su publicación, el Gobierno podrá impugnar ante el
Tribunal Constitucional las disposiciones normativas sin fuerza de ley y las
resoluciones emanadas de cualquier órgano de las CCAA.
La impugnación se formula y sustancia por el procedimiento previsto en el art. 62 a

67 de LOTC para los conflictos positivos. Produce la suspensión de la disposición o
resolución recurrida hasta que el tribunal resuelva ratificar o levantar la en el
plazo no superior a 5 meses.
El auto 135/2004 acordó la inadmisión de la impugnación de los acuerdos del

gobierno y de la Mesa del Parlamento vasco que iniciaron la tramitación
parlamentaria del denominado Plan Ibarretxe. Esto se debe a que solo pueden ser
objeto de disposición normativa sin fuerza de ley y resoluciones emanadas de
cualquier órgano de las CCAA aquellas que en el proceso sean vulneraciones
constitucionales por razones no competenciales. Se trata de un vicio de
inconstitucionalidad que no consiste la infracción del orden constitucional de
distribución de competencias.
Pero los acuerdos del Gobierno vasco eran actos de trámite parlamentario que
constituyen la expresión de la atribución inherente a todo gobierno. Sin embargo, el
art. 161.2 contiene la explicación de distribución vertical del poder existente de los
estados descentralizados para obtener la subsistencia del Estado compuesto frente
a cualquier iniciativa para alterar su equilibrio. Cuando la inconstitucionalidad de
una proposición es evidente procedía haber admitido a trámite la impugnación y
haber acordado la suspensión de los acuerdos impugnados.

6) OTRAS COMPETENCIAS DEL TC
A) DECLARACIÓN SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD

DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Resulta del art. 95.2 de la Constitución que atribuye al Tribunal Constitucional la
doble tarea de preservar la Constitución y garantizar la seguridad y estabilidad de
los compromisos a contraer por España en el orden internacional.
El objeto es un tratado internacional cuyo texto se ha fijado en forma definitiva,

pero al que no haya prestado aún el Estado su consentimiento en obligarse por
medio de este. Es un control preventivo. La finalidad es evitar que entre en vigor en
el ordenamiento interno un tratado contrario a la Constitución. Las declaraciones
son vinculantes a requerimiento del gobierno o de las cámaras y produce efectos
erga omnes.
B) CONTROL DE LAS NORMAS FORALES FISCALES

La Ley Orgánica 1/2010 le atribuye en exclusiva el conocimiento de recursos
interpuestos contra Normas Forales fiscales de los territorios de Álava, Guipúzcoa y
Vizcaya ya en vía directa, indirecta o en conflicto en defensa de la autonomía foral
frente a las armas del Estado con rango de ley que puedan vulnerar la autonomía
foral de los Territorios Históricos de la CCAA del País Vasco.
Las Normas Forales fiscales tienen rango reglamentario pero la Ley Orgánica las
sustrae del control normal de los tribunales del orden contencioso-administrativo.
Reforma la LOPJ y LRJCA otorgándose su control al Tribunal Constitucional. La
exclusión suscitaba dudas de inconstitucionalidad desde la perspectiva del derecho
a la tutela judicial efectiva de quienes antes podían acudir sin reparo ante los
tribunales ordinarios y no están legitimados ahora en los procesos constitucionales
de nuevo cuño que se han creado. Por ello la sentencia 118/2016 ha declarado en lo
esencial que la reforma es conforme a la Constitución.
Están legitimados las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios
Históricos de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa mediante acuerdo adoptado a tal efecto.
Los conflictos se tramitarán y resolverán con arreglo al procedimiento establecido
en los arts. 63 y siguientes de la Ley Orgánica Tribunal Constitucional para los
conflictos constitucionales.

C) RECURSO PREVIO DE INCONSTITUCIONALIDAD
CONTRA PROYECTOS DE ESTATUTOS (Y PROPUESTAS
DE REFORMA)
El Tribunal Constitucional lo reconocía en su ley de 1979 y trataba de asegurar la
conformidad a la Constitución de las que se dictasen y que las cuestiones
constituyentes no resueltas por consenso se encomendasen al arbitraje imparcial
de un Tribunal Constitucional independiente de los partidos políticos.
Pero la Ley Orgánica 4/1985 la suprimió y la abolición fue recurrida y se rechazó el

recurso por la sentencia 66/1985 que consideró que la supresión del recurso previo
estaba en el poder de disposición de legislador orgánico por no haber sido previsto
expresamente la Constitución y que, en consecuencia, era conforme a la Carta
Magna. Sin embargo, era aconsejable que fuese restablecido al menos para la
impugnación preventiva de las reformas del Estatuto de Autonomía, así la ley
orgánica 15/2015 ha restablecido este recurso previo.
El art. 79 LOTC establece que los proyectos de Estatuto de Autonomía y las

propuestas de reforma de los mismos son susceptibles de recurso previo de
inconstitucionalidad. Procede el recurso previo una vez aprobado definitivamente
por las Cortes Generales y antes de ser sometido a referéndum en el territorio de la
CCAA y de su sanción, promulgación y publicación.
Están legitimados quiénes lo están para interponer recursos de

inconstitucionalidad contra Estatutos de Autonomía. El plazo de interposición es de
3 días desde la publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales y la
interposición del recurso suspende todos los trámites subsiguientes.
El recurso previo de inconstitucionalidad se sustancia de la misma manera que el

recurso de inconstitucionalidad y debe ser resuelto en un plazo improrrogable de
seis meses desde su interposición. Cuando el pronunciamiento declare la
inexistencia de inconstitucionalidad seguirán su curso los trámites conducentes a la
entrada en vigor del Estatuto y si se declara la inconstitucionalidad del texto
impugnado, se concretarán los preceptos a los que alcanza, aquellos que por
conexión o consecuencia quedan afectados por la declaración y el precepto o
preceptos constitucionales infringidos. En este supuesto, no puede proseguir la
tramitación sin que tales preceptos hayan sido suprimidos o modificados por las
Cortes Generales.
El pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisión del Tribunal en los

recursos o cuestiones de inconstitucionalidad que pudieran interponerse tras la
entrada en vigor con fuerza de ley del texto impugnado en esta vía previa.

Las cuatro etapas de la historia constitucional comparada
Joaquín Varela Suanzes-Carpegna
Sumario. 1. El nacimiento del constitucionalismo: la Gran Bretaña (1688-1776). 2. El

constitucionalismo revolucionario: Estados Unidos, Francia y el mundo hispánico
(1776-1814). 3. El constitucionalismo del siglo XIX: el contraste entre Europa y
América (1814-1917). 4. El constitucionalismo de entreguerras (1917-1939).
Bibliografía.
Resumen
En este ensayo trazo una periodización de la historia constitucional comparada, de
acuerdo con un criterio más temporal que espacial. A este respecto, distingo cuatro
etapas: la originaria (1688-1776), que se desarrolla en la Gran Bretaña, la revolucionaria
(1776-1814), que tiene lugar en los Estados Unidos, Francia y el mundo hispánico; la
decimonónica (1814-1917), en la que se pone de relieve el contraste entre el
constitucionalismo europeo y el del otro lado del Atlántico; y, en fin, la de entreguerras
(1917-1939), origen en gran medida del constitucionalismo actualmente vigente. Dentro
de esas cuatro etapas señalo los diversos modelos constitucionales que se pusieron en
planta y las doctrinas que los inspiraron.
1. El nacimiento del constitucionalismo: La Gran Bretaña (1688-1776)

En la historia constitucional comparada es posible distinguir cuatro grandes
etapas. La primera de ellas se desarrolla en Inglaterra -sólo a partir de 1707 cabe hablar
de la Gran Bretaña- desde comienzos del siglo XVII hasta la época de la emancipación
de las colonias americanas, con una fecha clave en medio: la “Gloriosa” revolución de
1688. En los documentos más importantes de esta primera etapa, sobremanera en el Bill
of Rights de 1689, se formulan dos principios básicos del derecho público británico,
todavía en vigor: el rule of law o Estado de derecho y la soberanía del Parlamento, esto
es, del rey junto a las cámaras de los Lores y la de los Comunes. Dos principios
procedentes de la baja Edad M edia (Bracton y Fortescue los habían formulado con
claridad), que los intentos absolutistas de Tudores y Estuardos no consiguieron nunca
desterrar, a diferencia de lo que ocurrió al otro lado del Canal de la M ancha.
De acuerdo con estos dos principios, los revolucionarios de 1688, tras forzar la
abdicación de Jacobo II, vertebran la primera monarquía constitucional del mundo, cuyo
fundamento se hallaba en el consentimiento de la nación representada por el
Parlamento, aunque éste siguiese reconociendo a Guillermo de Orange amplios poderes
en la esfera ejecutiva e incluso en la legislativa, al poder vetar las leyes aprobadas por
los Lores y los Comunes. En realidad, el rey que emerge de la revolución de 1688 -que
fue una mera revolución política, a diferencia de la francesa de 1789- no sólo reinaba,
sino que también gobernaba. Téngase presente que los hombres que hicieron esta
revolución estaban tan lejos del absolutismo monárquico como de la república, cuyo
recuerdo se asociaba al puritanismo de Cromwell. Querían un rey robusto, con política
propia, aunque para llevarla a cabo tuviese necesariamente que recabar el concurso del
Parlamento, al que correspondía aprobar las leyes -que en adelante el monarca ya no
podría dispensar-, y, por tanto, los impuestos, así como exigir la responsabilidad penal
de los miembros del ejecutivo a través de un complicado procedimiento: el
impeachment. Un procedimiento que en ningún caso podía dirigirse contra el rey, dada
su irresponsabilidad jurídica y política, que exigía que todos sus actos fuesen
refrendados por sus ministros, según las máximas king can not do wrong y king can not
act alone. El rey, por otra parte, ya no podría intervenir en el ejercicio de la función
jurisdiccional, que se encomendaba a unos jueces independientes e inamovibles, a
quienes se confiaba la importantísima misión de proteger los derechos individuales,
como el de habeas corpus, el de petición, el de portar armas y la libertad de imprenta.
Derechos incluidos en el Bill de 1689.
Se trataba, pues, de una monarquía de nueva planta, aunque los revolucionarios
de 1688 pretendiesen engarzarla con la de la baja Edad M edia, basada en el binomio
rey/ reino, y los derechos individuales con los privilegios estamentales consagrados por
la Carta M agna, como expresamente había hecho ya la Petición de Derechos de 1628,
aprobada por el Parlamento durante la época de Jacobo I.
Tal engarce era muy acorde con el liberalismo inglés del siglo XVII y en
particular con el que alumbró la revolución de 1688. Un liberalismo cuyo substrato
iusracionalista -muy evidente en Locke, el gran teórico de esta revolución- no le impidió
mantener una concepción historicista, pragmática y conciliadora de la política, que le
impulsó a tender puentes entre el presente y el pasado, entre la aristocracia y la
burguesía, entre las dos Cámaras del Parlamento y una Corona ocupada por una Casa, la
de Orange, símbolo del protestantismo; Una religión cuya continuidad trató de asegurar
en 1701 la Ley de Establecimiento.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta que desde la entronización de los
Hannover, en 1714, diversas reglas no escritas, conocidas más adelante como
"convenciones constitucionales", fueron alterando las bases constitucionales de la
revolución de 1688. Estas convenciones irían parlamentarizando la monarquía
constitucional al transferir de facto al Gabinete, y dentro de él sobre todo al Primer
ministro, la dirección política del Estado, que de iure residía primordialmente en el rey,
como se ha dicho. A un Gabinete, desde luego, responsable políticamente, y no sólo
penalmente, ante el Parlamento, sobremanera ante los Comunes, sin perjuicio de que la
confianza regia siguiese siendo necesaria para gobernar hasta el siglo XIX. En realidad,
el sistema parlamentario de gobierno, en cuya consolidación desempeñó un papel clave
el sistema bipartidista, sería la tercera gran aportación del constitucionalismo británico,
junto al rule of law y a la soberanía del Parlamento.
En esta primera etapa de la historia constitucional comparada es necesario, pues,
distinguir dos modelos: el que diseñaba la Constitución formal y el que articulaba la
Constitución material. El primero, sustentado doctrinalmente en la lockeana teoría de la
balanced constitution, retocada más tarde por Bolingroke, Blackstone y Paley, era una
modelo monárquico-constitucional; el segundo, defendido por Burke y Fox, era un
modelo monárquico-parlamentario. Dos modelos, sin embargo, no siempre fáciles de
distinguir en el siglo XVIII, ni siquiera para los propios británicos, y llamados a gozar
de una enorme influencia en la historia constitucional comparada. En rigor, el debate
que tuvo lugar, dentro y fuera de la Gran Bretaña, acerca de ambos modelos (para
rechazarlos o para aceptarlos) representa una parte importantísima de esta historia,
como se verá de inmediato.
2. El constitucionalismo revolucionario: Estados Unidos, Francia y el mundo

hispánico (1776-1814)
Si la primera etapa es la más extensa de todas, la segunda, la revolucionaria, es
la más intensa. Se inicia en 1776 con la independencia americana, prosigue con la
Revolución francesa de 1789 y culmina con las Cortes de Cádiz, abarcando, así, las tres
fases de la revolución euroatlántica, de la que surgirá una pluralidad de naciones
independientes y republicanas, tanto en la América anglosajona como en la hispánica.
Durante esta etapa, los textos constitucionales americanos y franceses se inspiran
sobre todo en el iusnaturalismo racionalista, fuente primordial de la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos, de la Declaración de Derechos de Virginia y de la
Declaración francesa de 1789, con sus referencias al estado de naturaleza, al pacto
social, a los derechos naturales e inalienables del hombre y a la soberanía del pueblo o
de la nación.
No obstante, en los Estados Unidos el iusnaturalismo no estuvo reñido con el
respeto a la tradición británica del common law, como tampoco había ocurrido con
Locke, máxima autoridad doctrinal para los padres fundadores de los Estados Unidos.
Un common law que, a juicio de éstos, la metrópoli había hollado reiteradas veces,
como recuerda la Declaración de Independencia, pergeñada por Jefferson.
En la Constitución española de 1812, origen del constitucionalismo hispánico, el
iusnaturalismo está todavía más matizado que en los Estados Unidos, al fundamentarse
en una supuesta tradición medieval liberal, laboriosamente exhumada por M artínez
M arina y a la que se remite una y otra vez el extenso y enjundioso "Discurso
Preliminar"-en cuya redacción destacó la pluma de A gustín Argüelles- del código
gaditano, así como el preámbulo de éste, que contiene también una significativa
invocación divina, fruto del fuerte influjo que el catolicismo ejerció sobre los diputados
de las Cortes de Cádiz, incluidos algunos destacados liberales, como Diego M uñoz
Torrero, presidente de la Comisión constitucional.
El impulsor del constitucionalismo durante esta segunda etapa es un liberalismo
radical, aunque no democrático, que exaltaba la libertad individual, sin cerrarse del todo
a la igualdad. Un liberalismo antiaristocrático y antimonárquico, aunque en Europa se
viese obligado a aceptar la M onarquía. Una M onarquía, eso sí, en la que el monarca
pasaba a ser siervo del Parlamento, de un Parlamento monocameral, como aconteció en
la Francia de 1791 y en la España de 1812.
Los dos modelos constitucionales más influyentes que se vertebraron durante
esta etapa fueron obra de la Convención de Filadelfia y de la Asamblea de 1789. El
primero de ellos cristalizó en la todavía vigente Constitución de los Estados Unidos de
América, aprobada en 1787, a la que se agregó en 1791 un Bill de Derechos, propuesto
por M adison, en donde se reconocieron la libertad religiosa, de expresión y de imprenta,
el derecho de reunión y de portar armas, la inviolabilidad de domicilio y
correspondencia y una larga lista de garantías procesales, a partir de la cláusula due
process of law, que en el futuro permitiría al Tribunal Supremo articular una
construcción jurisprudencial del Estado de derecho.
Desde un punto de vista organizativo, el modelo americano ponía en pie una
República inspirada en la soberanía popular y vertebrada de acuerdo con una rígida
separación de los poderes, de donde nacería el sistema presidencialista de gobierno. La
Jefatura del Estado y del gobierno se atribuía a un Presidente de la República, elegido
por el cuerpo electoral, aunque de forma indirecta; el poder legislativo a un Congreso
bicameral, compuesto de la Cámara de Representantes y del Senado, y el poder judicial
a unos jueces y Tribunales presididos por el Tribunal Supremo. Tales poderes se
sometían entre sí a un conjunto de checks and balances, como el veto presidencial de las
leyes y la responsabilidad penal del Presidente ante el Congreso. Pero, además, la
Constitución de 1787 establecía una distribución federal del poder que iba más allá del
entramado previsto en los "Artículos de la Confederación" (el documento trazado en
buena medida por John Dickinson) y que consagraba un difícil compromiso entre los
partidarios de reforzar los poderes de la Federación, como Hamilton y M adison, y los
que abogaban por mantener unos Estados robustos, como Jefferson. Last but not least,
el modelo americano sancionaba el valor normativo de la Constitución y, por tanto, de
los derechos que a partir de 1791 tal Constitución reconoce. En realidad, en los Estados
Unidos de América la Constitución se concibió como la norma suprema del país, a la
que se subordinan todas las demás. La supremacía de la Constitución se afianzaría de
forma definitiva en la importantísima sentencia dictada por el Juez M arshall en el
célebre caso M arbury versus M adison, de 1803, en la que se encuentra el fundamento de
la revisión judicial de las leyes (la judicial review).
El segundo gran modelo constitucional de esta etapa revolucionaria se plasmó en
la Declaración de Derechos de 1789 y en la Constitución de 1791. El primer texto parte
de una concepción filosófica, no jurídica, de los derechos, que se conciben como
derechos del "hombre" y no sólo de los "ciudadanos". Una concepción que defendieron
con especial brillantez Sieyès y Barnave, frente al criterio de M ounier y M irabeau, que
deseaban "positivizar" tales derechos, incluyéndolos en la Constitución. La Declaración
de 1789 comenzaba afirmando la igualdad natural de los hombres, esto es, no que los
hombres "debieran ser" iguales, sino que, en efecto, lo eran. Una afirmación que
criticaría ácidamente Bentham poco después. Conforme a estas premisas, la Declaración
proclamaba la igualdad ante la ley, la libertad religiosa, de expresión y de imprenta, el
derecho de habeas corpus, los principios de legalidad penal y fiscal, la presunción de
inocencia y el derecho, "inviolable y sagrado", de propiedad. Unos "derechos naturales
e imprescriptibles del hombre" cuya conservación era "el objetivo de toda asociación
política". Para lo cual era preciso que el Estado en ciernes se articulase conforme a dos
principios claves: el de soberanía nacional y el de división de poderes, a los que alude
esta Declaración en los artículos tercero y décimo sexto.
Estos dos principios, interpretados ambos de acuerdo con las doctrinas de
Rousseau más que con las de M ontesquieu, como hizo Sieyès, el gran ingeniero
constitucional de la Revolución francesa, se convirtieron en los dos grandes pilares de la
Constitución de 1791, aprobada por la Asamblea Constituyente el 3 de septiembre y
"aceptada" por el monarca, a la sazón Luis XVI, diez días más tarde. A partir de estos
dos principios, más bien dogmas o apotegmas, la Constitución de 1791 puso en planta
una monarquía republicana, que otorgaba a la Asamblea Nacional, además de la función
legislativa, el ejercicio primordial de la dirección política del Estado, a la que debía
someterse el rey (que no podía disolver el Parlamento) y unos ministros a los que se
prohibía ser diputados. Prohibición que se aprobó, una vez más, contra el criterio de
M irabeau, el miembro más clarividente de aquella magna Asamblea, precursor del
constitucionalismo que triunfaría en el siglo XIX.
Pese a que el modelo de 1789-1791 fracasó estrepitosamente, los principios en
los que se inspiraba ejercerían una gran influencia no sólo en Francia, en donde la
Declaración de 1789 sigue todavía en vigor, sino también en España. En realidad, pese a
los deseos de anglófilos como Jovellanos y Blanco-White, el modelo constitucional por
el que se decantó la Asamblea de 1789- la más brillante e influyente de toda la historia
del parlamentarismo- fue el que tuvieron más en cuenta los hombres que redactaron la
Constitución española de 1812. Una Constitución del siglo XVIII, aunque
cronológicamente se hubiese aprobado en el XIX.
Frente a una monarquía tan o más absoluta que la francesa y con una sociedad
mucho más parecida a la de Francia que a la de la Gran Bretaña -con una nobleza
igualmente parasitaria, aunque con una burguesía muchísimo menos potente social y
políticamente en España que en Francia- los liberales doceañistas prefirieron seguir el
modelo francés de 1789-1791 en vez del británico de 1688. Ciertamente, algunas piezas
de este modelo suscitaban su admiración, como la independencia de los jueces y el
florecimiento de las libertades públicas, pero, no bien conocedores del proceso
parlamentarizador llevado a cabo por las convenciones constitucionales, entendían que
en la monarquía británica el peso del monarca y de la Cámara de los Lores era excesivo
e incompatible, desde luego, con el que debían tener en una nación decidida a llevar a
cabo no sólo una revolución política, como la de 1688, sino también una revolución
social, como la de 1789. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la adopción del modelo
monárquico-constitucional británico chocaba con un contexto histórico en el que el
pueblo era el protagonista indiscutible, en contraste con la ausencia del rey y la
deserción de buena parte de la aristocracia, que había decidido colaborar con las
autoridades francesas y aceptar el Estatuto de Bayona.
Es preciso recordar, no obstante, que los dos grandes principios en los que se
fundamentaba el modelo constitucional creado por la Asamblea de 1789, la soberanía
nacional y la división de poderes, no se defendieron en las Cortes de Cádiz apelando a
la razón, como había ocurrido en esta Asamblea con los "patriotas", artífices de la
Constitución de 1791, sino a la historia medieval española. Por otro lado, es preciso
señalar que la Constitución de Cádiz carecía de una declaración de derechos. No fue un
olvido involuntario. Se rechazó expresamente una declaración de esta índole para no dar
lugar a las acusaciones- por otra parte muy frecuentes- de "francesismo". No obstante,
de una forma dispersa y desordenada, el código gaditano, sobre todo en el título V,
reconocía algunos derechos individuales, como el del juez predeterminado por la ley, el
de Habeas Corpus, el de petición o la libertad de imprenta, pero no desde luego la
libertad religiosa. Antes al contrario, el artículo 12 de este texto- dolorosa y a la postre
inane concesión de los diputados liberales a los sentimientos mayoritarios de los
españoles- consagraba de manera rotunda la confesionalidad católica del Estado.
Precisamente, la mezcla de catolicismo, historicismo nacionalista -vinculado
éste de forma inextricable a la resistencia contra Napoleón-, y radicalismo liberal,
explican en buena medida el enorme influjo de la Constitución de Cádiz en Europa,
sobre todo en la del Sur, y en Hispanoamérica, durante las tres primeras décadas del
siglo XIX, esto es, justamente en el decisivo momento de la transición del Antiguo
Régimen al Estado liberal, aunque el mito de Cádiz perduraría a lo largo de toda la
pasada centuria.
3. El constitucionalismo del siglo XIX: el contraste entre Europa y América

(1814-1917)
La tercera etapa, la decimonónica, comienza en 1814 y termina en 1917, en
plena Primera Guerra M undial. Durante ella se consolida y expande el Estado
Constitucional en Europa y América, aunque dentro del viejo continente esta expansión
quedase detenida en su parte oriental, bajo el yugo de los imperios ruso y otomano. Si la
Constitución de los Estados Unidos se convirtió a lo largo de este período en el más
importante punto de referencia para los países Iberoamericanos (aunque más teórico que
práctico), el nuevo constitucionalismo post-revolucionario europeo, fruto en buena
medida del acuerdo entre la aristocracia reformista y la alta burguesía, dio la espalda al
constitucionalismo salido de la Revolución de 1789 y adoptó el que había triunfado en
la Inglaterra de 1688. Un constitucionalismo este último que ya habían elogiado
Voltaire y M ontesquieu durante la primera mitad del siglo XVIII y M ounier y M irabeau
en la Asamblea de 1789.
De este modo, la soberanía del Parlamento (de un Parlamento bicameral, con
una Cámara Baja elegida por una minoría de la población y con una Cámara Alta
inspirada en la de los Lores), la concepción de los derechos individuales como derechos
positivos creados por el legislador nacional, así como el sistema parlamentario de
gobierno, pasaron a formar parte esencial del bagaje doctrinal del nuevo
constitucionalismo europeo, traumatizado por el recuerdo del terror jacobino y en cuya
definición jugaron un papel muy relevante Benjamín Constant y los doctrinarios
franceses Royer-Collard y Guizot.
A partir de 1814 se rompe, así, el nexo que en el siglo XVIII había existido entre
el Constitucionalismo de los Estados Unidos y el de la Europa continental. Un nexo
fácilmente perceptible si se coteja la Constitución de 1787 con la francesa de 1791 y
con la española de 1812. De este modo, mientras en los Estados Unidos se consolida
una República presidencialista y federal basada en la supremacía de la Constitución
sobre la ley, en Europa se consolida una monarquía abierta al sistema parlamentario,
unitaria, con la excepción de los Imperios confederales de Austria-Hungría y Alemania,
y cimentada en la supremacía de la ley sobre la Constitución, cuyo valor jurídico se
devalúa respecto del que había alcanzado bajo la Constitución francesa de 1791 y la
española de 1812, hasta convertirse en un mero documento político.
El abandono de los principios de 1789 y la adopción de los británicos de 1688 se
hace patente en las Carta francesa de 1814, otorgada por Luis X VIII, hermano del
monarca guillotinado en 1793, y cuyas líneas maestras fueron trazadas por los
doctrinarios Beugnot, redactor del preámbulo, en el que se formulaba el principio
monárquico, y M ontesquieu, autor principal de su breve articulado. La Carta de 1814
reconocía que Luis XVIII, "Rey de Francia y de Navarra", sin dejar de ser soberano,
autolimitaba voluntariamente el ejercicio de su soberanía en beneficio de un Parlamento
y de unos jueces independientes. Esto es, venía a admitir, no una división de poderes
(pouvoirs), pero sí una división de potestades (puissances). La Carta, además, aceptaba
una de las más relevantes conquistas de la Revolución de 1789 cuando, bajo la rúbrica
de "Derecho Público de los franceses", recogía algunos derechos y libertades que en la
Declaración de 1789 se habían presentado como "derechos naturales del hombre y del
ciudadano": la igualdad ante la ley, la libertad de conciencias y cultos -pese a la
confesionalidad católica del Estado- la libertad de Imprenta y el respeto a la propiedad
privada sin excepción, incluidos los "bienes nacionales" confiscados a la aristocracia y
el clero durante la revolución.
La intransigencia del "ultra" Carlos X, hermano de Luis XVIII, provocó en 1830
la revolución de Julio, que obligó a revisar la Carta de 1814, sobre todo su preámbulo.
La nueva Carta ya no se concebía como un texto otorgado por el rey, sino como
resultado de un pacto entre Luis-Felipe de Orleans, "Rey de los franceses", y el
Parlamento. Por lo demás, el contenido de la Carta de 1814 se mantuvo casi en su
integridad, aunque la de 1830 limitaba la potestad reglamentaria del monarca,
ampliaban un tanto las competencias del Parlamento, por ejemplo en materia de
iniciativa legislativa, y suprimía el artículo que proclamaba la confesionalidad católica
del Estado.
La revolución francesa de 1830 alentó a los liberales belgas a separarse de
Holanda y a proclamar un nuevo Estado constitucional. La Constitución de 1831 tuvo,
no obstante, un contenido político bastante más avanzado que la Carta francesa de 1830.
No era, como ésta, una "Carta constitucional", sino una auténtica Constitución, esto es,
la consecuencia del acuerdo unilateral de una Asamblea constituyente, que, en nombre
de la nación, imponía el nuevo texto constitucional a los órganos constituidos que ella
creaba, incluido el rey, Leopoldo I, cuya dinastía, la de Sajonia-Coburgo, los
constituyentes belgas eligieron libremente, rechazando la continuidad dinástica de la
Casa de Orange, al negarse a aceptar las pretensiones del Rey Guillermo de Holanda.
Como consecuencia de este punto de partida, los poderes del rey estaban más
limitados en la Constitución belga de 1831 que en la francesa de 1830. Asimismo,
mientras que en la Carta de 1830 se había conservado una pairía hereditaria designada
por el rey, en Bélgica el Senado se articuló ya inicialmente como una cámara electiva.
El sufragio electoral, además, si bien en ambos países estaba basado en el censo de los
contribuyentes, era bastante más amplio en Bélgica que en Francia. La libertad religiosa
se regulaba, en fin, con más generosidad en la Constitución de 1831, a la que no fue
ajena la influencia de Lamennais, que en la Carta de 1830.
Desde un punto de vista histórico-constitucional, la principal característica de la
Constitución belga reside en haber acogido las dos tradiciones constitucionales más
relevantes del continente europeo: la francesa y la inglesa. Si merced a la primera el
artículo 25 proclamó la soberanía nacional, a tenor de la segunda las relaciones entre el
rey y el Parlamento se regularon desde unas premisas proclives al desarrollo del sistema
parlamentario de gobierno.
Los tres textos constitucionales que se acaban de comentar tuvieron una
influencia muy grande. El principio monárquico recogido en la Carta de 1814 inspiró el
constitucionalismo alemán desde del siglo XIX y fue también la fuente más relevante de
la Carta portuguesa de 1826 (trasunto, a su vez, de la brasileña de 1824), así como del
Estatuto Albertino de 1848. La Carta de 1830 fue tenida muy en cuenta, en cambio, por
los redactores de las Constituciones españolas de 1845 y 1876. Por su parte, la
Constitución belga tuvo un enorme influjo en el constitucionalismo más progresista,
como el que cristalizó en la Constitución española de 1869.
Ahora bien, en rigor, las Cartas francesas de 1814 y 1830 y la Constitución belga
de 1831 articulaban tres versiones distintas de un mismo modelo monárquico-
constitucional, inspirado sobre todo en la Gran Bretaña, aunque esta última Constitución
intentase -y en parte consiguiese- llevar a cabo una síntesis entre el constitucionalismo
francés revolucionario y el británico, según se acaba de decir.
La monarquía constitucional, en realidad, se convirtió en el modelo mayoritario
en la Europa del XIX, aunque, en función de la práctica y de las convenciones, este
modelo amparase diversos sistemas de gobierno: desde el parlamentario, que se
consolidó en la Gran Bretaña -sobre todo a partir de la Reform Act de 1832- en Bélgica,
en Holanda y en los países escandinavos, hasta el antiparlamentario que estuvo en vigor
en Alemania, pasando por el orleanista de la Europa del sur, basado en la doctrina de la
doble confianza del Gobierno: ante la Corona, la más importante en la práctica, y ante el
Parlamento. Una doctrina sustentada por Royer-Collard y Guizot en Francia, así como
por todos los conservadores españoles, desde M artínez de la Rosa a Cánovas del
Castillo, defensores de la "soberanía compartida" entre el rey y las Cortes, pilar del
constitucionalismo moderado y conservador español del siglo XIX, que en realidad no
era sino la versión patria de la británica soberanía del Parlamento.
Desde luego, durante esta tercera etapa se aprobaron también algunos textos
constitucionales inspirados en los principios de la Revolución francesa (no sólo la del
89 sino también en parte la del 93), como ocurre con la Constitución que se aprobó en
Francia en 1848. Una Constitución elaborada por una Comisión parlamentaria entre
cuyos miembros figuraban hombres tan ilustres como Tocqueville, Considérant y
Lamennais, y en cuyo preámbulo se esbozaba lo que se llamaría en el siglo XX el
Estado democrático y Social de Derecho. En realidad, el texto de 1848, pese a enlazar
con el constitucionalismo de la etapa revolucionaria, o precisamente por eso, puede
considerarse una Constitución precursora del constitucionalismo del siglo XX, a la vez
que la contra-Constitución del siglo XIX. En cualquier caso, esta Constitución fue muy
efímera (como todas las Constituciones progresistas del siglo XIX): en 1851 el sobrino
de Napoleón acabó con ella desde la Presidencia misma de la República.
4. El constitucionalismo de entreguerras (1917-1939)

El triunfo de la revolución soviética marca el inicio de una nueva etapa en la
historia constitucional comparada, que llega hasta 1939, aunque muchos de sus ras gos
se mantengan en la actualidad, por ejemplo en las vigentes Constituciones italiana,
alemana y española. Esta etapa, la cuarta, se caracteriza por la profunda crisis del
Estado liberal que se había ido construyendo a lo largo del siglo XIX, así como de la
teoría que a su abrigo se había ido articulando. Esta crisis, fruto de diversas y complejas
causas económico-sociales y culturales, entre ellas la irrupción de un potente
movimiento obrero, venía anunciándose en las últimas décadas del siglo XIX, sobre
todo en los países económicamente más industrializados, como la Gran Bretaña,
Alemania y Francia, pero estalló después de la Gran Guerra, espoleada por el triunfo del
comunismo en Rusia y por la inmediata reacción fascista.
Buena parte de las Constituciones aprobadas en el período de entreguerras, eran
fruto de una revolución, como la mexicana de 1917, o, al menos, de un cambio político
brusco, como la alemana de 1919, la austriaca de 1920 y la española de 1931. Tres
constituciones que sustituyeron viejas monarquías por nuevas repúblicas, a veces en
medio de la violencia, como ocurrió en Alemania. Por otro lado, en la elaboración de las
nuevas Constituciones resultó decisiva la participación de los profesores de Derecho,
como aconteció con Hugo Preuss en Alemania, con Kelsen en Austria, y con Adolfo
Posada y Luis Jiménez de Asúa en España.
Las Constituciones de entreguerras modificaron profundamente el contenido de
las Constituciones ochocentistas -troqueladas, como queda dicho, en el modelo
británico- recuperando algunos principios inspiradores del constitucionalismo
revolucionario francés y americano. Algunas de estas Constituciones, como la austriaca
de 1920 y en la española de 1931, ponían en planta un Tribunal encargado de velar por
la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el Parlamento, según las pautas
establecidas en la Constitución estadounidense de 1787, aunque con las importantes
modificaciones que introdujo Kelsen en ese modelo. De este modo, se reforzaba
jurídicamente todo el texto constitucional frente a la ley, con lo que se llevaba hasta sus
últimas consecuencias el telos primordial del Estado del Derecho: la subordinación de
todos los poderes públicos a normas jurídicas, incluido el Parlamento. En estas dos
Constituciones, además, los derechos reconocidos en el texto constitucional dejaban de
ser, como hasta entonces habían sido en Europa, unos derechos cuya eficacia jurídica
dependía de la regulación de una ley posterior, para convertirse en unos auténticos
derechos fundamentales, que vinculaban a todos los poderes públicos, Gobierno,
Parlamento y jueces, aunque no todos de la misma manera, sin necesidad de la
interpositio legislatoris.
Pero además de profundizar en el Estado de derecho, las Constituciones de
entreguerras transformaron este Estado en un Estado democrático. Con ello
consiguieron soldar dos conceptos que desde el siglo XVIII se habían considerado no
sólo distintos, sino distantes e incluso antitéticos: el liberalismo y la democracia. Esta
apertura a la democracia se hizo de muy diversas maneras. Desde luego, al extender un
principio tan vinculado a la democracia como el republicano, así como al proclamar el
principio de soberanía popular y reconocer el sufragio femenino, pero también al
suprimir una segunda cámara parlamentaria conservadora y al tratar de conjugar la
democracia representativa con la directa, recogiéndose a este efecto los institutos del
referéndum y de la iniciativa legislativa popular.
En las nuevas Constituciones de entreguerras se vertebraba, asimismo, un Estado
social de derecho, hasta entonces sólo esbozado en la Constitución francesa de 1848. El
Estado social era la consecuencia de una nueva manera de concebir las relaciones del
Estado con la sociedad y la conquista más palpable de los sindicatos obreros y de los
partidos socialistas, que desempeñaron un papel clave en esta etapa del
constitucionalismo, al lado de las formaciones representativas de la burguesía
progresista. A este respecto, es preciso mencionar, por su carácter pionero, a la
Constitución mexicana de 1917, cuyo título sexto recogía algunos principios básicos del
Estado social (ya adelantados en su art. 27), que habrían de influir en el capítulo II del
título III de la Constitución española de 1931.
Las Constituciones de entreguerras organizaban también sobre nuevas bases la
distribución territorial del poder. Cierto que la Constitución mexicana seguía fiel al
federalismo tradicional, pero las europeas, como la alemana de 1919, la austriaca de
1920 y la española de 1931, pretendieron superar tanto los esquemas federales como los
unitaristas, con el objeto de racionalizar jurídicamente el poder público, como insistió
Kelsen al trazar las bases de la Constitución austriaca, y de fortalecer la función
integradora del Estado, como insistiría Smend en el contexto de la Alemania
weimariana. De acuerdo con estas ideas, la Constitución española de 1931 articulaba
"un Estado integral" -concepto no demasiado claro- compatible con la autonomía de los
municipios y las regiones, como decía su artículo primero. Un tipo de Estado cuyas
premisas serían tenidas muy en cuenta por los constituyentes italianos de 1947 y por los
españoles de 1978.
Por último, si bien la Constitución mexicana de 1917 seguía fiel a la tradición
presidencialista, la mayoría de las Constituciones europeas de entreguerras, como las
tres que se acaban de mencionar, se decantaban por un sistema parlamentario de
gobierno. Ahora bien, lo hacían de acuerdo con las pautas de lo que Boris M irkine-
Guetzevitch llamó "parlamentarismo racionalizado", a tenor del cual plasmaban expresa
y detalladamente en su articulado los mecanismos de control parlamentario del
ejecutivo, con el propósito, además, de evitar la crónica inestabilidad gubernamental de
algunos sistemas parlamentarios del ochocientos, como el que se desarrolló durante la
III República francesa.
Bibliografía
En este breve repertorio bibliográfico incluyo tan sólo obras que se ocupan de la
historia constitucional desde una perspectiva comparada, por lo que omito aquellas
otras, mucho más numerosas y en algún caso de lectura imprescindible, que se limitan a
examinar la historia constitucional de cada nación. La abundante nómina de autores
italianos en este repertorio obedece a que la historiografía italiana se ha esforzado en los
últimos años, más que ninguna otra, por estudiar el constitucionalismo histórico desde
un enfoque más amplio que el puramente nacional, en el que todavía sigue anclada la
mayor parte de la historiografía constitucional de Europa y América.
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EL CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÁNEO (*)
The Contemporary Constitutionalism
FRANCISCO RUBIO LLORENTE
I. Las transformaciones del Estado.—II. La reelaboración del concepto de

Constitución.—III. La Constitución cosmopolita.
Al comienzo de su colaboración al primero de los libros reseñados, Mattias

Kumm sostiene que en el debate sobre el constitucionalismo contemporáneo se
enfrentan dos posturas definidas: la de quienes afirman que estamos viviendo el
triunfo del constitucionalismo y su extensión a todo el mundo y la de quienes,
por el contrario, lo ven amenazado de muerte. Los primeros, los «triunfalistas»,
apoyan su juicio en la difusión de la democracia liberal tras el fin de la guerra
fría y la aparición a partir de 1945 de nuevas prácticas internacionales que, por
ejemplo, permiten ver una estructura constitucional en las Naciones Unidas o
en la Unión Europea; los segundos, «nostálgicos» los llama Kumm, consideran
que esta evolución ha erosionado la capacidad de las Constituciones naciona-
les como marco para el autogobierno de las comunidades nacionales y que en
consecuencia el constitucionalismo está seriamente amenazado; viviendo ya sus
últimos días, según la visión pesimista predominante en Europa, o necesitado
de un enérgico apoyo que lo proteja contra esa amenaza, en la más optimista
común en América (1). Ésta es la postura (que quizás más que de optimista hay
(*) Petra Dobner y Martin Laughlin (eds.), The Twilight of Constitutionalism (Oxford
University Press, 2010). Alexander Somek, The Cosmopolitan Constitution (Oxford University
Press, 2014).
(1) M. Kumm, «The Best of Times and the Worst of Times», en The Twilight... (págs. 201-
202).
Revista Española de Derecho Constitucional
ISSN-L: 0211-5743, núm. 105, septiembre-diciembre (2015), págs. 371-387
http://dx.doi.org/10.18042/cepc/redc.105.12 371
el constitucionalismo contemporáneo francisco rubio llorente
que calificar de combativa) de Alexander Somek, europeo muy vinculado al

mundo académico norteamericano (2), colaborador en ese mismo libro y autor
del segundo.
La contraposición da una visión no inexacta, pero sí muy esquemática de
una realidad, que vista de cerca se muestra mucho más compleja y matizada,
más abundante en distintos tonos de gris que en blancos y negros. Buena prueba
de ello ofrece, sin ir más lejos, la convergencia de las conclusiones a las que
llegan Kumm y Somek, muy representativos de las dos posturas enfrentadas.
Para el primero, la improbabilidad de que los Estados se autodisuelvan y de que
dentro del futuro previsible surjan grandes proyectos políticos para un mundo
nuevo, llevan a pensar que es bien posible que «la nostalgia constitucional euro-
pea y el revisionismo constitucional americano sigan con nosotros durante mu-
cho tiempo» (3). Somek piensa que, no sólo durante algún tiempo, sino dentro
del futuro previsible, pues «la emancipación no es posible sin acción política
(y por esta razón) el Estado nación parece hoy más indispensable que nunca».
Pero, a su vez, el Estado «ha de tomar en cuenta el principio de subsidiariedad
y la contribución que la cooperación transnacional puede hacer a la autodeter-
minación colectiva» (4).
No son conclusiones coincidentes, pero tampoco contradictorias, puesto
que para ambas el constitucionalismo antiguo y el nuevo han de coexistir de
manera más o menos pacífica en un mundo con varios niveles de constituciona-
lismo, o como hoy es frecuente decir, con un constitucionalismo multinivel. Las
conclusiones de otros autores son más rotundas y en consecuencia también el
enfrentamiento más acusado, pero lo que importa para el análisis no son tanto
las conclusiones sino el razonamiento que conduce hasta ellas y respecto de éste
las diferencias son menores. El debate sobre el constitucionalismo no es una
logomaquia ni un debate jurídico formal, sino el marco de un debate sustancial
sobre democracia y tecnocracia, política y economía, Estado y mercado.
Este debate no nace con el primero de los libros comentados, pero hasta
donde sé es éste el primero que resulta de un gran proyecto de investigación
sobre el tema, el Grupo de Trabajo organizado por iniciativa de Dieter Grimm
en el Wissenschaftkolleg de Berlín durante el año académico 2008-2009. El li-
(2) Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho en la Universidad de Viena

desde 1985 y desde 2003 en la de Iowa, ha sido en esta última, en la que actualmente ocupa la
cátedra Charles E. Floette, donde se inició la elaboración de este libro, continuada después, se-
gún el autor nos cuenta en el Prefacio, en el Wissenschaftkolleg de Berlín y en la Universidad de
Princeton.
(3) Op. cit., pág. 219.
(4) The Cosmopolitan Constitution, pág. 283.
372 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/redc.105.12
bro recoge dieciséis contribuciones de otros tantos autores, todos ellos, con una
sola excepción, germánicos y angloamericanos, y ha sido estructurado por sus
editores, que en la introducción las resumen brevemente, en seis Partes (5) en
torno a temas cuyo inevitable solapamiento hacen cuestionable la utilidad de esa
división. El nivel de las distintas contribuciones es en todos los casos muy alto,
aunque desigual su contribución al análisis del problema, que en algunos casos
se utiliza sólo como punto de partida para montar uno de esos brillantes castillos
académicos de fuegos artificiales cuya finalidad principal es la de demostrar la
agudeza y erudición del autor.
La obra de Somek tiene una original estructura: la introducción resume el
detallado análisis que se desarrolla en los cuatro capítulos siguientes y de nue-
vo, en el apartado 1.º (Core Ideas) del quinto y último, se hace una exposición
sumaria del razonamiento desarrollado en los siguientes para fundamentar la
conclusión. Tal vez el autor ha intentado facilitar así el conocimiento del libro a
quienes por una u otra razón no lo leerán entero, pero quienes se contenten con
eso se habrán perdido lo mejor de la obra y ni siquiera tendrán una idea cabal
de su contenido, difícil de aprehender sin penetrar a fondo en las razones que
explican la audaz visión que Somek tiene de la historia del constitucionalismo
como una evolución que ha dado lugar a tres formas distintas que surgen suce-
sivamente, pero que coexisten con las anteriores, aunque no sin tensiones y no
en todas las partes del mundo del mismo modo.
Lo que da sentido al debate sobre el constitucionalismo contemporáneo es
la necesidad de dar respuesta, tanto en el plano descriptivo como en el norma-
tivo, a una realidad en la que si bien el planeta entero está dividido en Estados
nacionales, éstos «ejercen una parte significativa y cada vez mayor de su poder
a través de acuerdos internacionales o transnacionales que escapan al control de
la Constituciones nacionales» (6). Esta realidad nueva es producto de un pro-
ceso de cambios iniciado tras la Segunda Guerra Mundial y acelerado a partir
del último cuarto del pasado siglo en el que cabe distinguir dos aspectos distin-
tos. Hay, de una parte, modificaciones del Derecho Internacional Público, tanto
convencional como común, deliberadamente dirigidas a reducir la soberanía de
los Estados en aras de la paz y la garantía de los derechos. De la otra, cambios
(5) I. Constitutionalism and the Erosion of Statehood, II. The Question of Europe, III.Cons-
titutionalism without Democracy, IV. Constitutional Law and Public International Law, V. Global
Administrative Law, a viable Substitute?, VI. The emergence of societal Constitutionalism.
(6) M. Laughlin, «What is Constitutionalism?», en The Twilight..., pág. 43. No todos los
autores emplean los términos en el mismo sentido, pero en general se suelen considerar internacio-
nales los acuerdos concertados entre entes públicos y transnacionales aquellos de los que es parte
al menos una entidad privada «transnacional», esto es, que actúa en más de un Estado.
profundos en el modo de concebir y llevar a la práctica la relación entre política

y economía producidos con pocas diferencias de tiempo en el orden interno de
muchos Estados, en algunos de ellos de manera plenamente autónoma, en otros
no sin presión exterior, a consecuencia de los cuales el poder del Estado se des-
plaza hacia el exterior para ser ejercido en común con otros Estados o incluso
entes privados.
I. Las transformaciones del Estado
A) La honda modificación que la creación de la ONU produjo en el siste-

ma de Westfalia dio lugar en la época a una abundante literatura sobre la crisis
del Estado. Tres cuartos de siglo después, esta literatura ha caído en el olvido y
se da por consumada la transformación que la organización jurídica de la comu-
nidad internacional ha operado en la naturaleza de los Estados, cuyo número es
hoy mayor que nunca.
El Estado soberano sigue existiendo, pero su «soberanía» es la propia del
Estado miembro de una comunidad internacional organizada, muy distinta de
aquel hipotético mundo hobbesiano en el que el derecho de cada cual no tiene
más límites que los del propio poder. Las diferencias de poder real entre Estados
formalmente iguales no han desaparecido, pero el poder no es ya la medida del
derecho. Los Estados siguen teniendo el monopolio de la violencia dentro de
su propio territorio y la facultad de usarla los unos frente a los otros, pero han
perdido la libertad de hacerlo con arreglo a su propio criterio y el poder para
definir en exclusiva la legitimidad de la violencia en el orden interno.
El artículo 2 (4.º, 5.º y 6.º) y el capítulo VII de la Carta prohíben el uso o
la amenaza de la violencia en las relaciones internacionales, si no es como de-
fensa frente a la agresión, y otorgan a las NNUU (realmente, a su Consejo de
Seguridad) la facultad de utilizar la fuerza contra los Estados infractores, etc. Es
cierto que pese a la igualdad formal de los Estados, que la Carta también consa-
gra, la probabilidad de que un Estado infractor sea sancionado es inversamente
proporcional a su poder y es nula en el caso de los miembros permanentes del
Consejo de Seguridad. Y que en consecuencia la obligación no pesa por igual
sobre todos. Pero esta debilidad del sistema no equivale a su inexistencia y todos
los Estados, incluidos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad,
intentan conseguir la autorización de éste antes de recurrir a la fuerza para de-
fenderse de otros o forzarlos a cumplir sus obligaciones.
Obligaciones que no son ya sólo obligaciones frente a Estados determinados,
nacidas de los Tratados o del Derecho Internacional común. Junto a ellas, y en
cierto modo por encima de ellas, los Estados tienen hoy obligaciones frente a la
Comunidad Internacional en cuanto tal. Obligaciones erga omnes impuestas por
normas de ius cogens en cuya creación no han participado y que no pueden dero-
gar sino a través de otra norma aceptada por todos los demás miembros de la co-
munidad internacional, y que protegen bienes comunes a toda la Humanidad (7).
No son normas perfectas porque su sanción no asegura su cumplimiento,
pero esta imperfección no implica su invalidez. Ni la Declaración Universal de
1948 y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que forman ya parte del ius
cogens, ni las Convenciones Regionales de protección de los Derechos Huma-
nos impiden la violación de éstos, pero los Estados violadores, que no pueden
negarlos ni definirlos a su arbitrio, pueden ser denunciados por ello por sus
propios ciudadanos y sancionados de diversos modos, incluso, en el caso de vio-
laciones especialmente graves, mediante el empleo de la fuerza, dirigida contra
el Estado mismo, o empleada sin su autorización dentro de su propio territorio,
en el caso de los Estados «fallidos» (8).
B) Hoy ya nadie ve en el reconocimiento del individuo como sujeto del
Derecho Internacional, la reducción de la libertad de acción de los Estados, y
la erección de la Comunidad Internacional en un sujeto superior a todos ellos,
una crisis del Estado, sino un nuevo modo de ser que no altera su naturaleza ni
pone en riesgo su estructura jurídico-política, basada en una Constitución que
organiza el poder, establece sus límites y fundamenta tanto su legalidad como
su legitimidad.
Pero junto a esta transformación producto de un proceso por así decir idea-
lista y deliberado, está en curso desde el último cuarto del pasado siglo, otra,
en apariencia no deliberada, aunque impulsada por la versión neoliberal de la
economía de mercado, que es producto de la necesidad en que el Estado se ve
de hacer frente a fuerzas que actúan por encima de las fronteras nacionales. Es
una crisis que afecta a todos los Estados, pero no a todos por igual, puesto que
es muy distinta la capacidad que unos y otros tienen para enfrentarse con los
riesgos derivados de la globalización; especialmente la de los mercados, pero
también la de la información, e incluso la del crimen organizado.
El mercado global requiere regulaciones que exceden de los límites territo-
riales del Estado y da lugar a la aparición de actores transnacionales que esca-
(7) Vid. Ulrich Preuss, «Disconnecting Constitutions from Statehod», en The Twilight..,
págs. 44-5.
(8) Esta intervención está prevista tanto en la Convención para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio de 1948 (en vigor desde 1951), como en el Estatuto de Roma de 1998 (en
vigor desde 2001) que ha creado el Tribunal Penal Internacional.
pan a la jurisdicción de éstos. Para hacer frente a esta necesidad se han creado
organizaciones sectoriales, la más importante de las cuales es seguramente la
Organización Mundial del Comercio (OMC), dotadas de sus propios órganos
de solución de conflictos y de la posibilidad de imponer sanciones de distinto
género, pero más frecuentemente económicas.
Pero más que estas sanciones, de muy limitada eficacia para ordenar la
conducta de los actores transnacionales, se busca en nuestro tiempo lograrlo
por otras vías. Entre ellas, la de asociarlos a los organismos encargados del
«gobierno» mundial del sector o la de negociar con ellos la regulación apli-
cable. Éste es el meollo de la llamada «gobernanza». Un paso más allá se va
cuando son entidades privadas las que asumen el gobierno del sector (9), o las
encargadas de adoptar decisiones que condicionan profundamente su funcio-
namiento (10).
En ámbitos más restringidos, en primer lugar el financiero, la prevención
de riesgos y solución de crisis ha sido encomendada por los Estados a institu-
ciones puramente burocráticas (FMI, OMS, BM, Comité de Basilea, etc.), cuya
legitimidad se apoya más que en su origen, en la capacidad técnica que se les
atribuye. Esta tendencia de ámbito mundial se manifiesta con especial intensi-
dad en Europa, en donde se ve reforzada por el intento de crear instituciones
supranacionales que permitan la acción conjunta de los Estados miembros.
El «ejercicio en común» del poder de los Estados determina un profundo
cambio en el equilibrio constitucional entre los distintos poderes, que en el caso
de los sistemas parlamentarios casi llega a invertirse, situando al Ejecutivo por
encima del legislativo. Además de ello impulsa una reorientación de sus políti-
cas para adecuarlas a las exigencias del mercado; la externalización del poder
del Estado no es el origen de tal reorientación (disminución de los impuestos,
con el consiguiente cambio en el sistema de financiación, reducción del sector
público, privatización, sustitución de la justicia social por la justicia de merca-
do, etc.), pues ésta viene de la revolución neoliberal de los años ochenta, pero sí
(9) El ejemplo más conocido es seguramente el del ICANN, una sociedad privada sin ánimo
de lucro que administra el sistema de dominios de Internet.
(10) Un buen ejemplo es a mi juicio el de las Agencias de rating. Las normas sobre el Mer-
cado de Valores tanto en los Estados Unidos como en Europa, imponen a las entidades financieras
la obligación de atender las valoraciones que hacen de los títulos de deuda, pública o privada
estas Agencias puramente privadas y que tienen entre sus principales accionistas los Fondos que
invierten en estas deudas. Los esfuerzos que a uno y otro lado del Atlántico se han hecho para
regularlas (Ley Dodd Franck, Reglamento 462/2013) muestran muy claramente el debilitamiento
de la distinción entre lo privado y lo público propia de nuestro tiempo.
la vía más eficaz para llevarla a cabo a través de políticas de austeridad que los
Gobiernos pueden presentar como inevitables (11).
II. La reelaboración del concepto de Constitución
De acuerdo con su concepción «moderna» y normativa alumbrada en las

grandes Revoluciones de las que surge el Estado constitucional y definida en el
célebre artículo 16 de la Declaración de 1789, la Constitución ha de disciplinar
por entero la organización y el funcionamiento del poder para asegurar la liber-
tad de los ciudadanos, su emancipación; sobre todo respecto del poder político,
pero también de los poderes sociales basados en privilegios, una función que
manifiestamente ya no cumple en este Estado «transformado». El debate sobre
el constitucionalismo pretende desvelar las razones de esta incapacidad y even-
tualmente reelaborar esa concepción moderna de Constitución, sin alterar su
naturaleza ni privarla de su normatividad.
Un primer paso en esta tarea es el acotar el alcance de esa normatividad, re-
visando la diferencia radical supuestamente existente entre la concepción «mo-
derna» y «normativa» y la «antigua» o histórica, simplemente descriptiva. En la
primera, la Constitución es un texto escrito, producto de un acto deliberado que
persigue la limitación del poder mediante una Ley Fundamental de la que deriva
la validez de todo el Derecho positivo, pero cuya propia validez no depende de
norma previa alguna, sino de ser expresión de la voluntad del «pueblo». La exis-
tencia previa del pueblo como unidad de decisión requiere, sin embargo, un acto
o un proceso histórico (no una simple hipótesis constructiva como la del contra-
to social) de contenido jurídico que convierta en «pueblo» lo que de otro modo
sólo sería multitud: la Constitución «histórica» es condición de posibilidad de la
moderna: esta organiza el poder, pero es aquella la que crea el Estado (12).
Pero esta confluencia entre lo antiguo y lo nuevo en la delimitación del pue-
blo no niega, sino que da por supuesto y más bien refuerza, el principio básico
del constitucionalismo tradicional de acuerdo con el cual el fundamento de la
supremacía de la Constitución, de su validez como norma suprema, como Lex
Superior no deriva de ninguna norma suprapositiva, sino de ser producto directo
(11) Vid. W. Streeck y A. Shafer, Politics in the Age of Austerity (Wiley, 2013).
(12) Vid. M. Laughlin, op. cit., págs. 51-2. Pero no sólo condición de posibilidad. La de-
pendencia de la Constitución «moderna» respecto de la «antigua» se extiende también al conte-
nido. Es innecesario recordar el valor ejemplar atribuido a la Constitución histórica inglesa en la
obra de Montesquieu, etc.
de la voluntad popular, de ser obra del poder constituyente. Este principio es por
el contrario el que centra los ataques de la crítica radical.
Es bien sabido, que la teoría del poder constituyente choca en la mayor
parte de los casos con la experiencia histórica real y encuentra grandes dificul-
tades para justificar la perpetuación en el tiempo del dominio de la generación
fundadora sobre las siguientes. Desde la perspectiva «triunfalista» del nuevo
constitucionalismo, no son éstas, sin embargo, sus mayores debilidades. Su de-
fecto capital está en la relación causal que en ella se establece entre Pueblo y
Constitución. La noción de poder constituyente, aun reducida a la condición de
mera hipótesis constructiva, lleva a una concepción voluntarista y estrictamente
positivista, que no vincula la existencia de la Constitución a un contenido que
asegure la libertad de la sociedad, la garantía de los derechos, ni la democra-
cia (13).
Son estos elementos básicos los únicos a incluir en una concepción ade-
cuada de Constitución que, de un lado, permita negar la constitucionalidad de
una organización arbitraria o tiránica del poder por mucho apoyo popular que
tenga, y del otro extenderla a estructuras de poder de un ámbito mucho mayor
que el del Estado-nación, a organizaciones internacionales como la ONU, o su-
pranacionales, como la UE. Una concepción normativista y no soberanista (14),
en la que la supremacía de las normas constitucionales no deriva de su origen,
sino de su eficacia para organizar un poder que no se impone por el recurso a la
violencia legítima, sino porque los sujetos a él admiten su pretensión de no tener
otra finalidad que la de proporcionarles seguridad y bienestar, le reconocen la
capacidad de hacerlo y confían en su compromiso de respetar sus derechos.
En esta concepción, la naturaleza constitucional de las normas no viene de
la voluntad de la que nacen, sino de su adecuación a un higher law, lo que ine-
vitablemente evoca el célebre «retorno del iusnaturalismo». El argumento que
M. Kumm aduce para negar que se trate de un retorno de ese género es el de que
este higher law se reduce a la exigencia de que el Derecho y la política dejen
fuera la teología y las concepciones omnicomprensivas del mundo, y decisiones
y normas sean producto de un procedimiento que sus destinatarios puedan iden-
tificar con una deliberación colectiva entre individuos libres e iguales (15).
(13) Vid. M. Kumm, op. cit., págs. 208 y sigs.

(14) Vid. U. K. Preuss, op. cit., pág. 45.
(15) Vid. M. Kumm, pág. 213. Kumm propone la denominación de «constitucionalismo
práctico “practice constitutionalism” para designar este constitucionalismo desligado de la sobe-
ranía, por oposición a lo que llama “estatalismo democrático”» (democratic statism).
La distinción radical entre este higher law rawlsiano y el iusnaturalismo

racionalista, ha llevado a decir que esta concepción de la Constitución no sólo
no es soberanista, sino tampoco normativista; que en ella, la legitimidad del
poder ya no es normativa, sino cognitiva. Pero dejando de lado esta ardua cues-
tión, lo que sí resulta evidente es que este giro copernicano deja escaso espacio
para la democracia, que sólo puede existir dentro de un ámbito delimitado, de
un demos, y es ésta una condición que hasta ahora sólo los Estados cumplen.
Aunque los signos de los tiempos no son alentadores, no es imposible que algún
día exista un demos europeo, pero sólo como resultado de una evolución de
ritmo geológico cabe imaginar un demos universal. Un constitucionalismo que
prescinde de la soberanía nacional es un constitucionalismo que no requiere de
democracia (16). Y no sólo por la imposibilidad de realizarla fuera del Estado,
sino porque en un mundo globalizado la democracia pierde parte de su razón de
ser, de su justificación como instrumento indispensable para afirmar la libertad
del individuo como miembro de la sociedad, como modo de realización de la
autodeterminación colectiva. Éste es uno de los puntos centrales del debate.
El argumento contra la democracia parte, paradójicamente, de un principio
democrático. El procedimiento democrático, adecuado en muchos contextos,
es inadecuado e injusto cuando da lugar a decisiones que afectan significativa-
mente a quienes no forman parte del grupo (17). Este argumento que Somek
caricaturiza como «dogma favorito del europeísmo burgués», al que éste apela
para explicar la aplicación preferente del Derecho europeo, puede utilizarse y
de hecho es utilizado también fuera de la Unión en relación con instancias in-
ternacionales o transnacionales y es realmente una pieza clave en la teoría del
nuevo constitucionalismo. Si el «procedimiento adecuado» (due process) del
que depende la validez y fuerza de obligar de las decisiones ha de ser tal que,
como propugna Kumm, sus destinatarios puedan equipararlo a una deliberación
entre individuos libres e iguales, por definición no será el democrático cuando
la decisión haya de afectar sustancialmente a quienes no pueden tomar parte
en él. Como el principio básico de ese nuevo constitucionalismo es el de que,
prima facie, la norma internacional prevalece sobre las nacionales, el ámbito en
el que el «estatalismo democrático» puede seguir operando es muy reducido y
muy subordinada la función que dentro de él ha de desempeñar (18).
(16) Petra Dobner, «More Law, less Democracy?», en The Twilight..., págs. 143-6.
(17) M. Kumm, op. cit., pág. 205.
(18) Junto a este principio básico, Kumm menciona, además, del «due process», otros dos
principios auxiliares: el de subsidiariedad, que ha de operar en ambas direcciones, y el de respeto
a los derechos. Vid. la referencia en Somek, op. cit., págs. 198-99.
III. La Constitución cosmopolita
Como indicaba al comienzo, el objeto real del debate aquí comentado es la

determinación de cuál sea el equilibrio posible y deseable entre el constitucio-
nalismo «moderno» y el «contemporáneo». Algunos autores consideran que la
dualidad es transitoria, o ha sido exagerada porque se ha puesto el acento en las
instancias transnacionales y se ha ignorado la cadena de legitimidad que crean
los acuerdos internacionales, o es ilusoria, porque tampoco el poder de los Esta-
dos nacionales está democráticamente legitimado (19). No sé si es mayoritaria,
pero a mi juicio la más sólida es la postura de quienes aceptan la pluralidad,
la existencia real de diversos niveles de constitucionalismo que difieren en el
modo de concebir los derechos, la relación entre Estado y sociedad, y quizás,
por encima de todo, la idea misma del Estado.
Entre esos intentos se encuentra, en un lugar muy destacado el que se plas-
ma en el libro de Somek. Su propósito queda muy claramente expuesto en el
párrafo inicial del Prefacio: «Frente a la doctrina dominante que, cegada por la
creencia de que el Estado nación es el último obstáculo para el progreso huma-
no... celebra la consumación del constitucionalismo a escala global», Somek
quiere prevenir contra el riesgo de que esa consumación, la «constitucionali-
zación» del Derecho supranacional e incluso internacional, elimine el núcleo
político del constitucionalismo», con el cual desaparecería también su potencial
emancipatorio. Su conclusión expuesta con rotundidad en el párrafo final es la
de que: «Si es correcta la hipótesis hegeliana de la que este estudio parte, de que
sólo somos plenamente libres en el contexto de un sistema libre de relaciones
sociales, es necesario proteger la libertad de este sistema frente a las fuerzas
irracionales de una interdependencia mutua no planificada. No es posible la
emancipación sin acción política y por ello el Estado nación es hoy más indis-
pensable que nunca» (20).
Lo que hace del libro de Somek una obra muy fuera de lo común no es sin
embargo esta conclusión, que probablemente muchos aplaudirán por razones
distintas y a veces sin razón alguna, impulsados sólo por la pasión nacionalista
o el «sagrado egoísmo nacional», sino el formidable análisis que hace del desa-
rrollo del constitucionalismo desde su nacimiento hasta hoy y la deslumbrante
brillantez del marco que crea para llevarlo a cabo. Pocos libros he leído en los
últimos tiempos, tan llenos de análisis agudos y tesis audaces y tan ricos en
(19) Vid. P. Dobner, op. cit., págs. 149-54.

(20) Pág. 283.
referencias eruditas pertinentes. Sus razonamientos, a veces, a mi juicio, inne-

cesariamente complejos y ocasionalmente construidos sobre una visión un tanto
distorsionada de la realidad, no siempre lograrán convencer al lector, pero sin
duda ensancharán siempre su horizonte y le abrirán nuevas vías de reflexión. El
esquema que a continuación ofrezco de esta obra compleja no pretende resumir-
la, sino invitar a su lectura.
En la evolución del constitucionalismo cabe distinguir tres estadios sucesi-
vos, que se van superponiendo a lo largo del tiempo, de manera que los poste-
riores conviven con los posteriores, en mayor o menor medida y no del mismo
modo en las distintas partes del mundo. Somek los denota, como frecuentemen-
te se hace hoy con las versiones sucesivas de un mismo programa informático,
como constitucionalismo 1.0, 2.0 y 3.0. La unidad del «programa» viene dada
por su finalidad, que es siempre la de asegurar la emancipación de los seres hu-
manos, la limitación del poder; sus versiones difieren en el modo de concebirla
y en la vía para alcanzarla.
El constitucionalismo 1.0 ve en la Constitución un producto de la libertad
colectiva para garantizar la de los individuos. Es el constitucionalismo origina-
rio, la concepción que, como se ha visto antes, focaliza el ataque de los defen-
sores del «practice constitutionalism». La Constitución es una libre creación
de la voluntad popular, en la terminología americana, o nacional en la euro-
pea. Pero también lo son las leyes; lo que hace del momento constituyente un
momento privilegiado y eleva a la nación o el pueblo a la condición de poder
constituyente es que el objetivo perseguido por la norma es precisamente el de
organizar el poder para asegurar la libertad. La Constitución es, dice una y otra
vez Somek, una «carta de poderes» que trata de lograr la racionalidad y razona-
bilidad de la acción del poder mediante su división horizontal y eventualmente
también vertical. La Constitución es derecho positivo que impone límites a los
distintos órganos y permite que cada uno de ellos sirva de freno y contrapeso
a los demás.
En Europa este constitucionalismo 1.0 se convirtió pronto, y durante mu-
cho tiempo, en un constitucionalismo «doctrinario» cuyo continuado esfuerzo
por compatibilizar la soberanía del Monarca con la de la nación hizo más
complejo y opaco el sistema. En su forma más pura, la norteamericana, fue
entendido inicialmente de dos formas distintas: la de Madison, que confiaba
al equilibrio de los poderes el respeto de la legalidad constitucional y la de
Hamilton, que lo encomendaba al judicial, como intérprete supremo de la
Constitución.
Una solución más bien paradójica, pues esa condición de intérprete su-
premo ha de conciliarse con la legitimidad democrática superior, porque más
directa, de los demás poderes. De ahí que desde la sentencia de Marbury vs.
Madison, construida a partir de la equiparación simplista que el juez Marshall
establece entre Constitución y ley se hayan mantenido vivas las reservas que se
manifiestan en la objeción «antimayoritaria» y la doctrina del self restraint (21).
Pero sobre todo, esta solución ha llevado a emplear como criterio único de la
constitucionalidad la racionalidad y razonabilidad de las decisiones. Si el poder
actúa dentro de sus competencias y la finalidad que le lleva a limitar de los
ciudadanos es legítima, la decisión que limita la libertad es válida. Los dere-
chos imponen al poder obligaciones exclusivamente negativas; son derechos
de defensa y más en concreto, de defensa frente a la coerción del Estado. Para
asegurar la autonomía de los ciudadanos en sus relaciones recíprocas basta con
eliminar los privilegios «feudales» que perturban la libertad contractual y el
libre funcionamiento del mercado.
A diferencia del anterior, el constitucionalismo 2.0, cuyo modelo es el de
la Alemania de la postguerra, desvincula los conceptos de Constitución y po-
der constituyente. Somek se refiere sólo al sinsentido que hubiera implicado el
intento de atribuir la supremacía de la Grundgesetz a un poder constituyente al
que ni siquiera como ficción se apeló en 1948, pero podría añadirse que esa si-
tuación es la que se da también en las Constituciones otorgadas por las metrópo-
lis en el curso de la descolonización, o impuestas por un Tratado internacional,
como la de Chipre etc. La supremacía de la Constitución no se asienta ya en la
voluntad soberana de donde procede, sino resueltamente sólo en su contenido,
en su capacidad para garantizar los Derechos y asegurar la existencia de una
sociedad civil integrada por ciudadanos libres.
La aportación específicamente alemana a este segundo estadio del consti-
tucionalismo es una nueva concepción del sistema de los Derechos, cuya no-
ción básica no es ya la de libertad, sino la de dignidad humana. Una noción
procedente, a juicio de Somek, del personalismo católico o de otras doctrinas
cristianas, que no concibe los derechos simplemente como ámbitos de liber-
tad exentos de coerción, ni los circunscribe a la relación del ciudadano con
el poder estatal; la dignidad de la persona implica su plena autonomía para
desarrollarse sin carencias u obstáculos externos. No es, aunque el Tribunal
Federal haya afirmado con torpeza lo contrario, un Derecho más, sino la base
de todos ellos.
A partir del caso Lüth, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fe-
deral Alemán, éstos no son sólo derechos subjetivos, sino también principios
objetivos del ordenamiento que el Estado ha de hacer valer en las relaciones
(21) Somek, op. cit., pág. 88.

«horizontales» en el seno de la sociedad. La obligación del Estado deja de

ser puramente negativa, no sólo por este deber de incorporar los derechos a
la legislación civil, penal, mercantil, laboral, etc. (lo que, de otra parte, lleva a
constitucionalizar los principios inherentes a las distintas ramas del Derecho),
sino porque la necesidad de posibilitar el libre desarrollo de la personalidad le
impone también obligaciones de prestación que proporcionen a los ciudadanos
educación, sanidad, seguridad social, etc.
En esta nueva teoría de los Derechos, cuyo análisis detallado y agudo es
una de las partes más jugosas del libro, ni la objeción antimayoritaria ni el self
restraint tiene razón de ser, ni el criterio de la constitucionalidad es ya el de la
racionalidad y la razonabilidad, sino el de la proporcionalidad, tanto negativa
como positiva. El legislador no sólo está obligado a reducir al mínimo estricta-
mente necesario la limitación de derechos indispensable para preservar el goce
de otros o lograr otro fin legítimo, sino también a proporcionar a todos los
destinatarios de sus normas tantos medios como pueda para hacer posible la
autonomía indispensable para el desarrollo de personalidad.
El legislador juega un papel indispensable, puesto que como ya había se-
ñalado Häberle, en esta concepción alemana es indispensable la configuración
legislativa de los Derechos, pero ya no es un poder supremo sin más límites que
los puramente negativos que la Constitución le impone. En el constituciona-
lismo 2.0, el auténtico poder supremo es el judicial, que precisa el alcance de
los límites que el legislador ha de respetar y el contenido de las obligaciones
positivas que ha de cumplir y que, como prueba el papel que el Tribunal Cons-
titucional Federal está jugando en el proceso europeo de integración, puede
incluso actuar como responsable de la decisión última en cuestiones políticas
esenciales.
Es en este punto en donde comienza realmente la tesis más audaz y por eso
más sugerente y más discutible de Somek. La autonomía del individuo radica
en la posibilidad de no seguir otras normas que las que él acepte, y esas normas
han de ser sustanciales, no puramente formales. Como ya denunció Hegel, en
la ética kantiana la razón universal impone sólo la forma de la norma, cuyo
contenido material viene siempre del exterior. El imperativo categórico puede
llevar tanto a condenar la tortura como a justificarla cuando es necesaria para
evitar males mayores. Pero si la norma ha de ser moral, no puede ser creación
puramente individual, producto del egoísmo, el capricho o el instinto, sino de
la comunidad de la que se es parte. El individuo sólo es libre como miembro
de una sociedad libre. La libertad individual no existe sin libertad social, la
autodeterminación individual requiere como condición de posibilidad, la auto-
determinación colectiva.
Esta tesis hegeliana, que Somek enlaza con la concepción del derecho como
orden concreto (22), es la propia del comunitarismo, por oposición al liberalis-
mo. Los Derechos universales, que pueden ser entendidos de modos distintos
y ponderados de manera diferente, sólo pueden realizarse en el seno de comu-
nidades concretas, particulares. Un cierto regreso al universalismo liberal se
inicia cuando la definición «particular» de los Derechos se somete al juicio de
los pares, y es precisamente este regreso el que señala el paso del constitucio-
nalismo 2.0 al siguiente estadio. El Derecho comparado se convierte en uno
de los más importantes métodos de interpretación y, sobre todo, se acepta la
jurisdicción de Tribunales Internacionales, cuyo más destacado exponente es el
TEDH. Se inicia así un pluralismo que lleva a un «diálogo entre jueces» en el
que si bien cada uno de ellos es dueño de sus propias decisiones, está obligado
a tomar en cuenta las ajenas e incluso a someterse a ellas cuando lo entiende
necesario, en virtud de un razonamiento complejo que no tendría cabida dentro
del constitucionalismo 1.0. Desde esta perspectiva, Somek ofrece un estupendo
análisis de dos categorías centrales en la jurisprudencia del TEDH, el «margen
de apreciación» y la «interpretación evolutiva».
El pluralismo es una convivencia de monismos cada uno de los cuales acep-
ta la validez de las decisiones o normas ajenas, no como consecuencia de una
inexistente supremacía, sino en virtud de su compatibilidad con los principios
esenciales del propio sistema y en aras de conseguir así una mayor eficacia en el
logro de objetivos comunes. Las sentencias Solange ofrecen un buen ejemplo de
este pluralismo, cuya «semántica» resume Kumm en las reglas antes citadas.
En este tercer estadio, el constitucionalismo se va desligando poco a poco
del Estado nación, junto al cual surgen unas estructuras de poder internacio-
nales o transnacionales que en su conjunto forman lo que Hegel llamaba el
«Estado externo». Un aparato burocrático racional, integrado por instituciones
destinadas a prevenir riesgos y hacer frente a las crisis, que respeta los derechos,
pero que no tiene como objetivo específico su protección, ni la realización de
la autodeterminación colectiva, y que tampoco procede de ella, sino de la con-
junción de conductas individuales. Asegura el funcionamiento del mercado y
con él la de una sociedad civil internacional concebida como una «comunidad
política de individuos privados» (prívate polity) «cuya actuación está orientada
por intereses particulares» (23), no por un inexistente interés «público».
(22) Una concepción que en su opinión comparten al menos Schmitt y Dworkin.

(23) La naturaleza «privada» de los intereses se refiere a su origen, no a su finalidad. Son
«privados» porque quienes se los proponen lo hacen por razones propias, no por su condición de
miembros de un «pueblo». Su finalidad puede ser puramente altruista, como en Green Peace, Am-
En este sistema multinivel de protección de los derechos y «gobernanza»,

la existencia de los Estados nacionales es indispensable en la medida en la que
la coerción sigue siendo necesaria para garantizar el cumplimiento de las deci-
siones adoptadas en otros niveles, o para la persecución de objetivos ajenos a
los de éstos, con los que no han de interferir. La democracia queda así limitada
a lo puramente interno; las elecciones, útiles cuando sirven para confirmar las
decisiones de niveles superiores, son nocivas en caso contrario y eventualmente,
como ha sucedido más de una vez en la Unión Europea, han de ser repetidas
hasta que arrojen un resultado «correcto».
En este nuevo constitucionalismo, la Constitución ya no es la norma que
incorpora los principios básicos del sistema y asegura de este modo su unidad,
sino un conjunto de principios a los que atenerse para resolver los conflictos en-
tre los distintos actores, que por definición siguen siendo dueños de sus propias
decisiones, puesto que no hay por encima de ellos ninguna autoridad común. De
este modo, dice Somek, se reintroduce en el concepto de Constitución un com-
ponente «político», y la solución de los conflictos está en función de la relación
de fuerzas entre los distintos actores (24).
En esta sociedad de cosmopolitas, «ciudadanos del mundo» o «extranjeros
en su propio país», vinculados con éste o con el lugar en el que viven sólo por
razones de conveniencia personal, de comodidad o provecho, la «autodeter-
minación colectiva» sólo podría lograrse de manera mediata, a través de las
decisiones de un «pueblo» nacional en el que estuvieran virtualmente represen-
tados. Somek hace un largo y sutil análisis de las distintas formas de entender
esta «representación virtual», para concluir que ninguna de ellas lo logra. La
concepción «democrática» no permite avanzar más allá de la recomendación de
una política internacional amistosa, y la «liberal» sólo sirve para la preservación
de los intereses privados, y a través de la prohibición de la discriminación por
razón de nacionalidad desarrollada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo a
partir de comienzos de siglo, se ha convertido de hecho en un ariete en defensa
del neoliberalismo. El triunfo del neoliberalismo, que proyecta en el seno de
las sociedades nacionales las acusadas diferencias que genera un capitalismo
sin freno, hace imposible seguir manteniendo la imagen ideal de la unidad del
pueblo, supuesto indispensable de la representación virtual (25).
nistía Internacional, Médicos sin Fronteras, la Organización del Comercio Justo o, en fin, los milla-
res de Organizaciones No Gubernamentales dedicadas a la cooperación en muy diversos sectores.
(24) Someck, op. cit., pág. 237.
(25) Someck acoge la tesis de W. Streeck y se remite a distintos trabajos de éste. La expo-
sición más completa del pensamiento de Streeck puede verse ahora en Buying Time. The delayed
crisis of democratic capitalism (Verso, 2014).
La legitimidad del poder de las instituciones internacionales o transnacio-

nales, en las que ocupan un lugar destacado las entidades financieras, descansa
por eso en lo que denomina «interpasividad» de los miembros de la sociedad, la
tácita aceptación por éstos de la idea de que, dada la complejidad del mundo, el
individuo no puede pretender decidir por sí mismo ni buscar la decisión ajena
que juzga más acertada. Ha de contentarse con optar por la menos arriesgada y
el único camino para ello es hacer lo que todos hacen, aceptar la que adoptan
instancias en las que pasivamente todos confían.
Estos tres estadios del constitucionalismo se preservan como partes de una
totalidad, en la Constitución «cosmopolita», que no es «una Constitución “más
allá del Estado nación”, como la de la Unión Europea o ciertas formas de “cons-
titucionalismo societario” sino ... la Constitución de los Estados nacionales en
una situación de compromiso (engagement) internacional» (26). La doble faz,
política y administrativa, de esta Constitución refleja, sin embargo, la tensión
que dentro de ella subsiste entre estos distintos estadios. Una tensión creciente
que ha llegado ya a «un punto en el que la integración dialéctica de los tres es-
tadios se convierte en negativa. La totalidad sólo puede ser vista como unidad
mintiéndose a sí misma», negándose a admitir que los «pueblos» que son el
supuesto básico de la integración han dejado de existir como resultado de la
escisión en clases y del hecho de que los miembros «listos» de cada sociedad se
relacionan con ésta como «cosmopolitas internos», no como parte de un cuerpo
de ciudadanos (27).
Al derrumbarse la totalidad resurge el viejo pluralismo propio de la Cons-
titución Mixta ... que «... hace patente la división entre los pocos “listos” que
se amparan en una u otra de las distintas formas de racionalidad burocrática,
privada o pública», y la multitud de los desposeídos, que sólo pueden recurrir
al Estado» (28).
Para satisfacer las necesidades de éstos hay teóricamente tres posibles vías.
La de un liberalismo cínico que para evitar que los desposeídos se conviertan en
un Lumpenproletariat rebelde los pacifica proporcionándoles los «recursos su-
ficientes para adquirir juegos, porno y drogas» (29). La de un nuevo leninismo,
una dictadura soberana que se enfrenta con el poder de las altas finanzas y las
instancias transnacionales, aunque haya de hacerlo sin contar con el apoyo de
(26) Op. cit., pág. 140 (¿).

(27) Op. cit., pág. 282. El estilo de estas frases es tan semejante al de algunos célebres enun-
ciados de Marx que no parece casual.
(28) Ibid.
(29) Op. cit., pág. 282.
quienes a la larga se verían favorecidos por ese enfrentamiento. Y por último la

de aprovechar los restos de representación política que aún quedan en el Estado
para restablecer y salvaguardar las instituciones de la libertad social.
En la práctica, la segunda de estas vías es imposible porque no contamos
con alternativa alguna al capitalismo. La primera, posible e incluso probable, es
éticamente inaceptable. Sólo queda la tercera: apelar al Estado, aunque «sin ol-
vidar el principio de subsidiariedad y la ayuda que la cooperación internacional
puede prestar a la autodeterminación política» (30).
Quizás para acentuar su insuficiencia ética, la descripción de la primera de
estas vías es un poco caricaturesca. Lo que, en un sentido análogo, he designado
como Estado «benefactor», existente hasta la aparición del Estado «social», no
era sólo un instrumento para prevenir la revolución, sino también expresión de
un cierto grado de solidaridad y de exigencia moral. Muy inferiores a las que
llevaron a su sustitución por el Estado social, cuya restauración y preservación,
la última de las vías propuestas, es seguramente la que la mayor parte de los
españoles, y muy probablemente también la inmensa mayoría de los europeos,
preferirían seguir.
Desgraciadamente Someck no se ocupa en este libro excelente de los obs-
táculos que para ello hay que vencer e incluso en cierta medida los minimiza,
tropezando de nuevo en la misma piedra que hizo imposible la paz en 1914.
Hay buenas razones para atribuir al capitalismo la quiebra de las sociedades
nacionales, aunque la convivencia de culturas distintas dentro de ellas sea ahora
un factor nada desdeñable. Pero junto a esa quiebra interna, el capitalismo se
proyecta también en la división internacional entre países ricos y países pobres,
acreedores y deudores. El interés de lo que Strecck llama el «pueblo del merca-
do» es sentido como propio también por el pueblo de algunos Estados. Ése es el
elemento trágico profundo de la interminable crisis griega.
Pero no quiero concluir esta reseña con reservas críticas, sino con la espe-
ranza de que en un nuevo libro el autor explore y resuelva las dificultades que
en éste pasa por alto.
(30) Ibid.
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