Poder Judicial de la Nación

Doctrina Citar: www.societario.com Referencia Nro. 1525

Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 11 - Diciembre de 2002

ALGUNOS ASPECTOS FUNCIONALES DEL CAPITAL SOCIAL.

Por RAFAEL F. BARREIRO

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I. Consideraciones preliminares.

La Dirección de esta Revista Electrónica de Derecho Societario me ha hecho el honor al

solicitarme el comentario de la resolución administrativa, del 14 de enero de 2002, recaída
en los expedientes Nº 425.158 y 425.159 de la Inspección General de Justicia.

Como apreciación preliminar no puedo dejar de señalar con beneplácito la minuciosa tarea
de control a la que se encuentra abocada la Inspección General de Justicia (IGJ) desde hace
ya algún tiempo, coincidente con la gestión encabezada por el Dr. Guillermo E. Ragazzi,
ampliamente conocido no sólo por el eficaz ejercicio de la función pública sino,
principalmente, por sus amplios conocimientos y vasta experiencia en materia societaria.
Ejerciendo esas cualidades ha logrado imprimir a la actividad específica del organismo a su
cargo una profundidad y dinamismo dignos de elogio.

Buena muestra de lo que acabo de afirmar es la Resolución Nº 055/02, que abordó temas
incuestionablemente espinosos, apreciándolos desde una perspectiva que consulta
adecuadamente la realidad negocial.

En suma, el ejercicio efectivo de la fiscalización limitada de las sociedades anónimas por la

agencia pública con competencia específica, que se encuentra regulada por los arts. 300 y
ss. de la ley 19.550 (LSC) y la ley 22.315, nos conduce a ser altamente optimistas en orden
a lograr que el funcionamiento de las sociedades comerciales, especialmente las anónimas,
se apegue a las disposiciones normativas.

II. Ponderación actual de la noción de capital.

1. Esta valiosa decisión administrativa refiere, entre otros muchos aspectos no menos
importantes, a una cuestión de indudable actualidad: la función del capital social. Ella será
objeto de análisis en este comentario.

Por su trascendencia, me detendré en la consideración de una aseveración que expresa

sintéticamente las posiciones valorativas actuales respecto del capital social que, en el
contexto normativo de la LSC, adquiere extrema preponderancia. Citaré textualmente: “la
correspondencia entre capital y patrimonio durante el funcionamiento de la sociedad,
aparece como uno de los principios conformadores del capital social y en su procura el
ordenamiento societario prevé las citadas soluciones. Incluso, desde otra perpectiva y
siguiendo actuales corrientes de opinión, tendientes a "repensar la noción de capital social",
se han postulado soluciones que resaltan su "función organizativa" o la "función productiva
del capital social", destacando en éste último aspecto "que el activo aportado sea
económicamente apto para el desarrollo del objeto social", superando todas ellas la
conocida y tradicional función de garantía del capital (véase, ARAYA, Miguel C., El
capital social. Bienes aportables, R.D.C.O., Tº 189/192, año 33, 2000, pág. 7 y sigtes.)"
(Exptes. Nº 428.125/177225/71525 "Chubasco S.A." y Nº 1695644 "Viejo Cimarrón S.A."
en Suplemento Especial Revista La Ley Año II, Nº 3, 26 de mayo de 2001, pág. 5)”.

No puede sino compartirse la afirmación precedente.

2.a. En efecto, la función de garantía que se atribuye al capital aludida en la Resolución IGJ
Nº 55/02 ha quedado en la práctica superada. Como ha sido señalado, la LSC siguió la
posición tradicional en la materia, caracterizando a la noción de capital social por cuatro
principios: determinación, integridad, invariabilidad e intangibilidad ([1]). Este esquema se
corresponde con la asignación de una función garantista que cumpliría el capital y que se
proyecta respecto de los terceros, actuando como cifra de retención, es decir, un tope sólo
por encima del cual se podrían distribuir dividendos. Y por tal razón, como medio de
información para los terceros, el art. 63 II a) LSC, exige que sea incluido en el pasivo.
Téngase en cuenta que, en esta dirección el capital sería, como ha sido expuesto, “una
dimensión contable que impide el reparto de dividendos sin que los elementos del activo
cubran las deudas y la cifra del capital” ([2]).

En otros términos, que la garantía que la suma del valor de los aportes representaría para
los terceros, se traduce en la sinceridad de la valuación de las aportaciones en especie (arts.
53 y 187, parte segunda, LSC), en la integración mínima en efectivo (art. 187 LSC) y en la
posibilidad de distribuir dividendos sólo si resultan de ganancias realizadas y líquidas
correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado (arts. 68
y 224 LSC) y la correlativa disposición que prohíbe distribuir ganancias hasta tanto no sean
cubiertas las pérdidas de ejercicios anteriores (art. 71 LSC).
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A esta función se la denomina, por razones que luego serán explicadas, garantía directa.

2.b. Pero, asimismo, se ha destacado que el capital social tiene también una función
organizativa, pues sirve de base para determinar la participación de los socios en las
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada ([3]). Es evidente que así concebido, el
capital es la medida del ejercicio de los derechos patrimoniales y de consecución de los
accionistas, que se encuentra protegida por el derecho de adquisición preferente y el
derecho de acrecer (arts. 153 y 194 LSC).
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Se comprende fácilmente que, como surge del repaso de las normas del ordenamiento
societario que constituyen el fundamento de esta concepción, su importancia resulta de
menor intensidad frente a la examinada su 2.a. Es que en el primero de los casos la función
atribuida al capital social se dirige a la protección de los derechos de terceros, mientras que
en el segundo involucra exclusivamente la esfera de los intereses de los socios.

2.c. A la par de las mencionadas funciones de garantía y organización, la doctrina se ha

encargado de resaltar una tercera, cual es la función productiva.

Como se afirmó, “esta función apunta a destacar que el activo aportado sea
económicamente apto para el desarrollo del objeto social, ya que el capital es, sobre todo,
un fondo de producción” ([4]). De modo tal que existiría una íntima vinculación entre el
capital social y el objeto, pues aquél debe resultar suficiente para el cumplimiento efectivo
del segundo. Esta es la nominada garantía indirecta que, como ha observado el destacado
profesor uruguayo Olivera García, “en la medida que se asegura la permanencia en el
patrimonio de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la actividad económica
contenida en el objeto social y la capacidad de generar rentabilidad, está asegurando
también la posibilidad de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones”([5]). Así,
mientras la aludida sub 2.a. cifra de retención constituye una función directa de garantía
frente a los acreedores de la sociedad, la indirecta aquí concernida, cumpliría similar
objetivo pues aseguraría a los terceros el efectivo desarrollo del objeto social como medio
para generar utilidades que permitirían cumplir con las obligaciones del ente societario.

3. En un artículo publicado en esta misma Revista ([6]), expuse analizando la relación

entre objeto social y el capital de la sociedad, con base en un precedente célebre, que si el
objeto social define el conjunto de actividades que los socios se proponen cumplir bajo el
nombre social, guarda entonces relación de necesaria proporción con el capital, en tanto
que conjunto de aportes de los socios ordenados a la consecución de dicho fin, de lo que se
sigue que un capital social desproporcionadamente reducido en su magnitud determinará la
imposibilidad "ex origine" de cumplir el objeto, que debe, por esencia, ser fácticamente
posible, según lo apuntado. Si bien es cierto que el recurso posterior de la vida societaria
determinaría el desdoblamiento del capital social y patrimonio, no coincidentes, con el más
que probable incremento del patrimonio, concebido como activo social efectivo, por sobre
el capital, con la consecuencia de responder la sociedad ante los terceros y cumplir con el
objeto, mas bien con el patrimonio que con el capital; es también cierto que el juez de la
legalidad de la constitución social no le cabe entonces prescindir del análisis de la
posibilidad de cumplir el objeto con el capital social asignado originariamente, único
parametro aprehensible, siendo que la mención del capital constituye imposición de la ley a
los constituyentes, y tiene obvio sentido instrumental en tanto la legislación, como medio
político prescriptivo, no se agota en sí misma. No constituye óbice a la exigencia de un
capital social adecuado al objeto que la sociedad pretenda desarrollar, la circunstancia de
que la ley 19.550 no haya reeditado el requisito del capital mínimo contenido por la ley
11645. Nada dice la Exposición de Motivos expresamente al respecto, pero de la referencia
a una mayor amplitud no se sigue necesariamente que esta comprenda la permisibilidad de
capitales ínfimos. Autorizada doctrina postula el abandono del capital mínimo para las
sociedades, precisamente porque el proceso inflacionario terminaría por permitir a contrario
capitales exiguos atribuidos en la formación de sociedades de mínima consistencia
económica, o bien señala expresamente que la supresión del tope mínimo no significa de
ningún modo habilitar a los socios para estipular montos exiguos de capital social. Lo que
ha sido denominado "consideración cuantitativa" del objeto social hace tanto a la realidad
del ente societario, querida por la ley frente a la instrumentación de la limitación de la
responsabilidad, cuanto al prestigio de la técnica societaria, que en el caso de algunos tipos
(anónimas y de responsabilidad limitada) podría casi juzgarse reducido a su mínima
expresión en la plaza argentina ([7]).

Evidencié allí también que, como regla general resulta por demás dificultosa la
consideración de la exigencia de la adecuación entre el capital y el objeto, por lo menos
inicialmente, esto es cuando se requiere la inscripción. Ello en tanto si se admite el
desdoblamiento en la apreciación del objeto (en sentido abstracto y en sentido específico),
la exigencia de aquella adecuación parece perder utilidad. Es que no es posible conocer en
el momento de solicitarse la inscripción cuáles renglones de la actividad declarada por
quienes celebraron el contrato de sociedad serán efectivamente ejercidos. No se podría
apreciar, en suma, y con prescidencia de supuestos cuya notoriedad los tornarían
patológicos, la suficiencia del capital aportado o comprometido en aporte para el ejercicio
de la actividad empresaria, pues la consideración de la cuestión debería referirse a un
cúmulo de actividades que pueden no ejercerse desde el inicio del giro social.

Claro está que efectuar esa ponderación luego de que la sociedad se encuentre funcionando,
esto es, cuando cumple efectivamente con su actividad, presenta un grado de certeza mayor.
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4. Parecida interpretación fluye de la decisión recaída en las actuaciones “Viejo Cimarrón

S.A.” del 3/7/01 (Resolución 574/01) que se cita en la Resolución bajo comentario. Se
sostuvo allí que el Artículo 186 de la Ley N° 19.550 de sociedades comerciales establece la
exigencia de un capital social mínimo al tiempo de la constitución de la sociedad. Normas
aplicables a la faz funcional de la sociedad no contemplan la preservación de dicha cifra,
sino que atienden a las finalidades de cumplimiento del objeto social (artículos 94, incs. 4°
y 5°, 205 y 206, Ley N° 19.550) y protección de los acreedores (artículos 203 y 204),
condiciones bajo las cuales al legislador le resulta en principio indiferente la cifra nominal
del capital, toda vez que aquellas finalidades tienen respaldo en la consistencia del
patrimonio social. Es que la exigencia de un capital social mínimo en el período formativo -
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decisión de política legislativa sobre la cual no cabe formular aquí reparos de orden
doctrinario respecto a su suficiencia en el marco actual del desenvolvimiento de las
sociedades por acciones- se relaciona fundamentalmente con la coincidencia inicial de él
con el patrimonio social y con la necesidad de los recursos mínimos indispensables para el
inicio de la actividad social. Que, corregida por una adecuada inteligencia de las funciones
del capital social su consideración nominalista en la Ley N° 19.550, debe entonces
entenderse restringida a la etapa fundacional de las sociedades anónimas, mientras que en la
de la operación empresaria, cuando esas funciones adquieren plena virtualidad, es
responsabilidad central de los accionistas velar por que la cifra del capital guarde adecuada
equivalencia con el patrimonio social y, en tal supuesto, su función de garantía indirecta de
los acreedores sociales quedará salvaguardada con la imposibilidad jurídica de que se
distribuyan utilidades por debajo de esa cifra e incluso, si fuere el caso, sin haber sido
compensadas pérdidas de ejercicios anteriores (artículos 68 y 71, Ley N° 19.550).

5. Se aprecia de esta manera que la orientación en sede administrativa se ha encaminado,

sino a otorgarle mayor trascendencia, por lo menos a emparejar la función productiva que
cumple el capital con la de garantía directa.

Las consecuencias de esta concepción resultan fecundas. Pero resulta adecuado detenerse
en un aspecto de suma trascendencia cual es el referido a la responsabilidad de los socios –
accionistas, en su caso- frente al fenómeno de infracapitalización o capitalización
insuficiente. El adecuado funcionamiento de las sociedades comerciales, exige la presencia
de la adecuación del capital al objeto y, si ello no acontece, debe responsabilizarse a los
socios. Al respecto se ha sostenido que debe considerarse inoponible el beneficio de
limitación de la responsabilidad de la totalidad de los socios si la infracapitalización es
originaria y, si se produce luego de la constitución, responderán los socios controlantes y
habrá que distinguir en cada caso la actuación que le cupo a cada accionista no controlante
en orden a evitar la capitalización insuficiente, con el consiguiente incumplimiento de la
función garantista del capital frente a terceros ([8]).
En la misma inteligencia se ha dicho ([9]) que en tanto el capital constituye una garantía
específica hacia los terceros que opera como cifra de retención y que se halla sujeto a los
principios de seriedad, efectividad e intangibilidad, determina en cabeza de esos terceros la
certeza de existir siempre en la caja social el contravalor efectivo de la cifra capital. Si
contingencias de la vida social determinasen que el contravalor patrimonial de la cifra
capital cayese por debajo del valor expresado por dicha cifra, los socios responderán, sin
distinción de tipos, ilimitadamente hasta la reintegración, pues la situación guarda analogía
marcadamente próxima con la falta de integración de los aportes al momento de la
constitución (arts. 163, 146 y 150 LSC).

III. Breve reflexión final.

La decisión administrativa comentada, respecto de la que sólo me he detenido en uno de sus

tantos aspectos dignos de elogio, se inscribe en una línea interpretativa que se abrió paso –
no sin esfuerzo- en la doctrina nacional. Esa consideración dinámica del capital social
consulta adecuadamente la función de garantía que el capital representa para los acreedores
sociales, a quienes se opone la responsabilidad limitada de los socios.

Mucho queda, no obstante, por analizar. La cuestión someramente esbozada en las líneas
precedentes, justifica un estudio detenido, principalmente en materia de responsabilidad de
los socios frente a los supuestos, harto frecuentes, de capitalización insuficiente. Ello
interesa a toda la comunidad pues se vincula directamente con la seriedad que debe presidir
el funcionamiento de las sociedades comerciales.

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[1] Araya, Miguel C., “Repensar la noción de capital social”, Ponencia publicada en
“Derecho Societario Argentino y Latinoamericano”, Tomo II, p. 280, Ed. Ad-Hoc, Bs. As.
octubre 1995.-

[2] Verly, Hernán, “Apuntes para una revisión del concepto de capital social”, LL, 1997-A-
765/6.-

[3] Olivera García, Ricardo, “La crisis del concepto de capital social”, RDCO, Nº 32, año
1999, p. 376, Ed. Depalma, Bs. As.
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[4] Araya, Miguel, “El capital social: bienes aportables”, RDCO, Nº 33, año 2000. p. 10.
Ed. Depalma, Bs. As..-

[5] Olivera García, op. cit. p. 382.-

[6] Barreiro Rafael, “Meditaciones acerca del objeto social”, Año 1, Nº 1.-

[7] Juzgado Nacional en lo Comercial de Registro, 30/6/80, “Veca Constructora S.R.L.”

[8] Nissen Ricardo A. “La infracapitalización de sociedades y la responsabilidad de los

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socios”, Revista de las Sociedades y Concursos, Nº1, noviembre/diciembre 1999, Ed. Ad

Hoc.

[9] Butty Enrique M, su Ponencia “Responsabilidad de los socios por la disminución del
efectivo contravalor de la cifra expresiva del capital”, op. cit. en nota Nº 1 de este
comentario, p. 347