ISAAC HALPERIN

ENRIQUE M. BUTTY

CURSO
DE DERECHO
COMERCIAL
VoLUMEN I

· PARTE GENERAL
SOCIEDADES EN GENERAL

4u. edici6n, actualizada y ampliada

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EDICIONES~BUENOS AIRES
2000
III. PLURALIDAD DE SOCIOS.

4. Concepto; - Requiere pluralidad de socios, no solo por

aplicaci6n de los arts. 1 y 94, inc. 8, sino tambien por su esencia
(se refiere ala existencia del negocio juridico):!; pluralidad que debe
mantenerse durante toda la duraci6n del contrato:s, ya que por el
art. 94, inc. 8, su desaparici6n es causal de disoluci6n si nose res-
tablece la pluralidad en el termino de tres meses, y este unico
participante es ilimitadamente responsable por las obligaciones
contraidas en ese lapso.
I. - YADAROLA sostiene que la prueba _de la subsistencia de la
sociedad es que si entrara en liquidaci6n conserva su personali-
dad (p. 358), sin reparar que es una personalidad con distinto fin,
y en el caso particular s6lo para liquidar el pasivo asumido (art.
101, L.S.). Afiade: a) si las acciones se ponen nuevamente en cir-
culaci6n, {.no se restablecera la sociedad?; b) que interes tienen los
terceros que solo han contratado en vista del capital social; c) no
existe fraude a la ley, porque se utiliza un instrumento de Ia ley,
ni se obra maliciosamente frente a los terceros.
Los argumentos -aducidos antes de Ia vigencia de Ia ley 19.550- son
inaceptables, y en realidad nos hallarnos en un supuesto de ejercicio del
cornercio utilizando a un tercero, contratante aparente, con el agravante
de que se trata de un ente juridii:o, al· cual se le reconocio personalidad
con determinados presupuestos legales desaparecidos.
No solo existe Ia puesta en liquidaci6n a merito del interes de los
terceros, sino de la propia ley, en amparo del sistema creado par esta.

1
La indiferencia es solo en principia, porque Ia sociedad anonima tiene
interes en los casas de prestaciones accesorias (art. 50), o cuando existcn chiusu-
las restrictivas de la trasmisibilidad (art. 214, § 211 ).
2
Para jurisprudencia anterior, v. "L.L.", t. 62, p. 181; t. 71, p. 43; t. 94,
p. 301.
3 Parajutisprudencia anterior, v. "J.A.", t. 37, p. 1445; t. 71, p. 43; "Carlos

Navarro Ocampo v. Jose S. Pam pin", 24 julio 1963, inedito.

274 SOC!EDADES EN GENERAL

Se emplea un remedio tecnico creado per Ia ley para un fin diverse;

remedio tecnico que supone ciertos presupuestos esenciales. ·
Tambien en Ia creacion de una sociedad "filial" existe un negocio
indirecto, y en caso de insolvencia de esta o de Ia matriz es menester
imponer Ia unidad economica del grupo, establecer Ia realidad ocultada
por esa apariencia d.e pluralidad (art. 165, ley de concursos, y exposici6n
de n~otivos, n" 93, letra b).
II. - En materia de sociedades an6nill1as se ha polemizado en tar-
no a Ia constituci6n o reducci6n del n(lmero minima de socios, emplean-
dose el concepto de negocio indirecto, al cual Ao.;cAHELLI ha dado su auspi-
cio personal con apoyo de YADAHOLA, en nuestro pais.
YAnAnoLA ha hecho en Ia materia una de las exposiciones mas serias
en el derecho Iatino, cuyas ideas fundamenta!es resume, acompafiando-
las de algunas observaciones:
a) El negocio indirecto "consiste en utilizar un determinado negocio
jurfdico para obtener un fin practice que no es el que corresponde direc-
tamente a Ia indole del negocio empleado".
Segun este criteria, su aplicaci6n en materia de sociedades lleva a
las creaciones atfpicas, como lo admite YADAROLA (p. 380), lo que repugna
al sistema juridico nuestro, fundado en la tipicidad (arts. 1, 3, 17, L.S.).
Las instituciones creadas -afirma- satisfacen las nuevas necesida-
des -inercia jurfdica- y aseguran la continuidad juridica. El arden juri-
dice es incomplete, y Ia decision judicial resuelve el case concreto y nada
mas.
No existe simulaci6n -afiade- porque el acto es cierto y querido, ni
se persigue un fin que legitimamente no pueda alcanzarse mediante el
empleo de tal negocio.
Tal argumentaci6n es inaceptable, porque siempre el acto aparen-
te resulta juridicamente cierto y querido, mas oculta otro, que es el real-
mente cierto y querido; aqui, tras Ia mascara de una sociedad an6nima,
se crea una empresa individual de responsabilidad limitada haciendola
funcionar como una an6nima. ;,Puede decirse que en el regimen de los
arts. 163 y s., L.S. [y antes, del art. 313 y s., C. Com.], este fin puede
alcanzarse legitimamente? .!,No se infringen los requisites constitutivos
de Ia an6nima, algunos esenciales? Sin contar ahara con los arts. 1, 3 y
17, L.S.
b) Causa -anade- es la finalidad que la parte persigue con la atri-
buci6n patrimonial, salvo en los negocios abstractos: "Es la raz6n justifi-
cativa de !a obligaci6n y que da fundamento a la atribuci6n patrimo-
nial". Ver su estudio sabre Ia causa en ob. cit., t. I, ps. 265 y ss.
,;,Debe examinarse la relaci6n entre Ia causa del negocio medio y los
motives del negocio fin? El motive es juridicamente indiferente, por lo cual
debe estudiarse Ia causa del negocio media y Ia verdadera causa -esto
es, Ia del negocio resultado-. Esta causa es Ia del negocio fin, ya que no
puede tener una pluralidad de causas.
 ELEMENTOS GENERALES ·y ESPECiFICOS DEL CONTRATO DE SOC!EDAD 275

En materia de causa, seflalo, cuando se considera la licitud, los mo-

. tivos comunes a las partes en el negocio jurfdico son los elementos deci-
sivos para examinar la causa, que la integran; y en Ia hipotesis consicle-
rada se trata de investigar Ia licitud.
El negocio fiduciario -agrega- es un negocio indirecto: un media mEis
amplio, para un resultado mas debil, con una relacion de confianza. El
negocio es unico, y no plural, con dos aspectos, el real y el obligatorio, y
aun cuando se admite la pluralidad, el real no serfa abstracto.
cl El contrato constitutive es la medula de Ia socil:!dad nn6nima, aun
en los regfmenes aleman de 1937 o italiano de 1942 o sovietico. Mas
superada la etapa constitutiva, el contrato "queda reducido a Ia catego-
rfa de un elemento puramente formal, mientras que Ia personalidad juri-
dica se presenta como una realidad viva·y actuante; esa organizaci6n ha
superado al mero contrato y se ha convertido en sujeto de derecho". "El
contrato y los estatutos han pasado ala categorfa de normas reguladoras
del funcionamiento de la sociedad anonima."
Los socios actuales -y no los fundadores- son quienes gobiernan Ia
sociedad. De ahf que los socios puedan cambiarse indefinidamente, sin
afectarla; el.capital social se independiza de quien lo posee, puesto que
se representa por titulos negociables. "Hay, pues una perfecta indepen-
dencia de Ia persona jurfdica sociedad y los poseedores de acciones."
El sustrato de esta personalidad no esta dado por Ia asociaci6n de
personas, puesto que no se da en Ia fundacion ni en las instituciones.
Tampoco en el fin, porque es ajeno al ente y puede no lograrse. Y menos
el reconocimiento de su existencia por el derecho objetivo, porque esta
tambien fuera de Ia persona.
En su concepto, lo esencial es: 1) el patrimonio; 2) un elemento hu-
mano, que forma el organa de actuaci6n, los portadores de la voluntad
del ente (ps. 420 y ss.): patrimonio aut6nomo y gobierno aut6nomo de su
patrimonio.
Estas razones merecen serios reparos, que les quitan trascendencia:
1) El contrato constitutivo no se trasforma en un elemento puramen-
te formal, porque rige la vida de esa persona juridica -su estructura y
funcionamiento-; su capacidad, la forma de vivir esa vida (administra-
ci6n, gobierno); destine de su actividad; etc.
2) Esa persona juridica tiene mi fin, que no solo regula definitiva-
mente su actividad y que resulta del contrato, sino que justifica -es lo
mas importante-la creaci6n o reconocimiento de esa personalidad, tanto
que esta desaparece en cuanto el fin sea licito o inmoral o simplemente
imposible de lograrse (arts. 18, 19 y 20, L.S.). i,C6mo, entonces, el fin
puede ser ajeno al ente?
3) El reemplazo de los fundadores por quienes les suceden en la ti-
tularidad del interes, ocurre en todo tipo de sociedad, y son quienes, en
tal caracter, integran los 6rganos de administracion (ejerciendola 0 de-
signando a quienes lo hagan) y el gobierno de la sociedad, y deciden
soberanamente acerca de la subsistencia del ente . .;,Como cabe afirmar
 276 SoCJEDADES EN GENERAL

entonces independencia entre Ia persona juridica y los poseedores de ac-

ciones?
4l Existen entes en que lo fundamental no esta en el patrimonio
-que puede incluso no existir en su forma clasica-, sino en Ia integraci6n
personal, v. gr., un mero pool organizador de ventas, en el cual los parti-
cipantes subvienen a los gastos a prorrata sin trasferirle bienes en propie-
dad. sino solo su obligacion de contribuci6n. Es el ejemplo opuesto -en
este aspecto-· a! de Ia fundaci6n, invocado por YADAROI.A.
·d) El gobierno aut6nomo, referido, afirma, no significa asociacion de
hombres o pluralidad de personas fisicas, puesto que no se da en las
fundaciones. El accionista es el portador del interes y quienes forman el
organo son los portadores de Ia voluntad; su individualidad o numero son
indiferentes: el titular de una accion lo sera de los derechos patrimonia-
les o politicos anexos a ella, pero no sera socio en el sentido de las demas
sociedades.
El argumento tiene solo fuerza aparente, porque Ia circunstancia de
que Ia ley organice entes a los cuales atribuye personalidad por el solo
fin perseguido -el caso de las fundaciones- no permite erigir Ia excep-
cion de derecho positivo en norma general.
Lo esencial es que Ia ley organiza los distintos entes ideales confor-
me a: 1) el numero de integrantes; 2) Ia responsabilidad de los integran-
tes por los actos del ente; 3) el fin perseguido; 4) Ia cesibilidad y la ne-
gociabilidad de las partes sociales. Los fundamentos o razones de esta
organizacion, por eso mismo, no permiten intercambiar las piezas de
Ia regulaci6n legal, ya que su conservacion con Ia funci6n asignada porIa
ley constituye el tipo legislado y admitido como licito (arts. 1, 3 y 17,
L.S.l. De ahi que no pueda invocarse legftimamente cuanto ocurra con
una fundaci6n para legitimar soluciones respecto de una pretendida so-
ciedad an6nima.
e) Reconoce YADAflOLA que para el funcionamiento de la anonima se
requiere Ia pluralidad de accionistas, mas aiiade que nada impide que
estos sean meros fiduciarios, sin que por ello sean simplemente hombres
de paja, porque lo hacen con Ia responsabilidad y derechos de los accio-
nistas.
No hay fraude ala ley, dice, porque Ia ley permite limitar la respon-
sabilidad por via de las sociedades an6nimas y de responsabilidad li-
mitada. No hay simulaci6n porque se dan todos los elementos del acto
real.
Este razonamiento olvida que cuando Ia ley se refiere a! accionista
y reconoce a este los derechos a administrar y gobernar Ia sociedad, a
percibir las utilidades de Ia empresa, etc., se refiere a los titulares reales
de las acciones: es a estos respecto de quienes la ley permite limitar su
responsabilidad, si no violan Ia ley o los estatutos (arts. 163 y 254, L.S.,
y art. 353, 2" parr., C. Com., derogado) . .!,Como puede decirse entonces que
es indiferente que sean o no efectivamente los titulares de las accio-
nes? Normalmente y tratandose de acciones al portador, su tenencia le-
 ELEl\IENTOS GENERALES Y ESPECIFICOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD 277

gitima al poseedor para ejercer los derechos de accionista, pero esa te-
nencia o posesion se muestra insuficiente cuando existe un interes social
en establecer quilht es el propietario de Ia accion (cuando no pueda utili-
zarse por este, v. gr. art. 221, § 2"; 31, § 3"; 241; 248, etc.>.
La ley permite limitar la responsabilidad de quienes participen en
sociedades an6nimas ode responsabilidad limitada, siempre que se ajus-
ten a la ley, que entre sus requisitos impone la pluralidad de socios -en
sentido genuino-.
No toda necesidad econ6mica pueden satisfacerla juridicamente las
instituciones creadas para otros fines: ejemplo tipico lo constituy6 el en-
mascaramiento de la venta por cuotas de maquinas domesticas con su
locaci6n para obviar la prohibici6n del pacta de reserva de dominio, y
ahora las sociedades "filiales".
La circunstancia de que se den todos los elementos de un acto real
subyacente no borra Ia simulaci6n, porque asi ocurre con la simulaci6n
relativa.
f) En replica a DoMINED(>, YADAilOLA afiade que Ia falta de aporte eco-
n6mico de los titulares aparentes atafie a los motivos del acto; y que ade-
mas aportan _su responsabilidad, y al ser remunerados participan en los
beneficios.
Los terceros que han contratado con Ia sociedad no pueden dirigirse
contra el patrimonio del accionista (mico, con quien no han contado, que
no han tenido en vista.
No cabe admitir este argumento, porque Ia asuncion de responsabi-
lidad no importa aporte social; de lo contrario tendriamos que aceptar que
cabria constituir una sociedad colectiva sin crear el fondo comun previs-
to porIa ley -arts. 1; 11, inc. 4; 38 y cones.-, con Ia mera responsabilidad
prevista en los arts. 125 y cones., lo que repugna a ]a esencia misma de
la sociedad.
Con el mismo criteria, habria que aceptar la del promotor de Ia so-
ciedad an6nima (art. 182), en pugna con el principia de intangibilidad del
capital.
Es exacto que el tercero que contrata teniendo en cuenta una res-
ponsabilidad aparente no puede afirmar que ha tenido en vista la respon-
sabilidad efectiva del titular real, mas esta responsabilidad de tal titular
real es una consecuencia del fraude incurrido, tal como ocurre:
1) en el supuesto de ejercicio del comercio por interp6sita persona;
2) en el amilogo del socio oculto, previsto en el art. 34, § 2".
j,Acaso en estos supuestos se ha tenido en cuenta esa responsabili-
dad? Pero la ley la impone en defensa de Ia lealtad y de la buena fe, en
protecci6n de la misma ley.
Cabe obtener un resultado no querido porIa ley, siempre que nose
afecten los elementos fundamentales de la categorfa ni que se busque un
fraude a la ley o perjudicar a los terceros: tipico supuesto de aplicaci6n
ha sido el de locacion de cosas muebles con opcion de compra por el pre-
cia de la ultima mensualidad, con lo que se burlaba la prohibicion de
278 SoCIEDADES EN GENERAL

comprav:enta con pacto de reserva de dominio (art. 1376, C. Civ.). Ahi

tambien se trataba de un negocio indirecto.
El empleo de la noci6n de negocio indirecto para validar esas
.situaciones es inaceptable. Es exacto que el remedio tecnico idea-
do por el legislador para determinado fin puede ser empleado para
otru no previsto por el, pero para ello es menester que se obser-
ven l'as exigencias fundamentales de arden public·o que caracteri-
zan el tipo, regimen consagrado expresamente por el art. 1, ley
11.645, derogado, y ahara exigido por los arts.1, 3 y 17, L.S.
El planteo hecho por la doctrina respecto de la sociedad an6ni-
ma, bajo el Codigo de Comercio, acerca de la posibilidad de reducir
el numero de socios par debajo del minima legal, ha recibido solu-
ci6n acorde con el requisito de la pluralidad (art. 94, inc. 8, citado),
sin perjuicio de que en algunos supuestos la reducci6n por debajo
del minima requerido para la subclase (sociedad de responsabilidad
limitada con veinte o mas socios; arts. 158, 159, 160, etc.) pueda en
algl'm caso fundar alteraciones estructurales de otra naturaleza.
4. - La cuestion acerca de la posibilidad de instituir socie-
dad inicia.Zmente de un solo socio se ha replanteado en la actuali-
dad a partir de diversos proyectos de ley elaborados en el pafs,
que carecieron de san cion legislativa y admitian dicha posibilidad:
el de c6digo unico de derecho privado, de 1987 (v. supra, Parte
primera); uno de reformas a la L.S. elaborado en el ambito del
Ministerio de Justicia de la Naci6n; y dos de c6digo linico de de-
recho privado, proveniente uno de ellos de la Comisi6n de Legis-
lacion General de la Camara de Diputados de la Naci6n y otro
del Ministerio de Justicia.
En el derecho comparado no parece ser la tendencia actual.
Se Ia reconoce, v. gr., en Francia y Alemania pero para la socie-
dad de responsabilidad limitada y con un regimen de salvaguar-
r:las complementarias frente a mtHtiples aspectos que, ante lacon-
dicion de unimembre, se vuelven problematicos; y las tentativas
de regulaci6n no se han repetido.
En nuestro medio, mucho se ha escrito sobre el tema en el
ambito academico: seiialamos, a modo de ejemplo, entre los auto-
res proclives a esta soluci6n, a ANA I. PIAGGI (Estudios sabre la
sociedad unipersonal, Depalma, 1997) y entre quienes desarrollan
una postura sustancialmente adversa, a JAIME L. ANAYA (Socieda-
des inicialmente unipersonales, "E.D.", 124-725 y ss.) quien, con
profundidad y erudici6n, puntualiza insalvables obshiculos al ins-
tituto, tanto en el plano de la coherencia sistematico-legal como
en el arden pnictico.
ELEl'viENTOS GENERALES Y ESPEciFICOS DEL CONTRATO DE SOCII.;D:\LJ 279

Por nuestra parte, hemos dicho antes de ahora, en coinciden-

cia con el autor, que la alternativa legal de admitir Ia sociedacl
inicialmente de un solo socio es francamente inadmisible: comien-
za por implicar una verdadera contraditio in terminis en el plano
l6gico-lingi.iistico, y conduce a paradojas insalvables de rango fun-
donal: desarrollo de la asamblea, regimen de control de Ia admi-
nistraci6n, regulacion de la contratacion del director con lu Hocic-
dad y -sabre todo- regimen de la quiebra (v. ANAYA, ob. cit.). Ello,
al margen de la inconducencia del instituto en el plano creditit:io,
pues resultara inexorable que, a tales fines, las instituciones finan-
cieras exijan la fianza o aval personal del unimembre -seg(m suce-
de, al parecer, en otras latitudes-, con lo cual se frustaria el fin
indirecto, pero principal, de limitar la responsabilidad individual.
Existe, sin embargo, un supuesto a nuestro parecer tecnica-
mente viable, y econ6micamente conducente, de sociedad inicial-
mente unimembre: es la alternativa prevista por la Ley de Socie-
dad An6nima del Brasil (ley 6404/76, art. 51), de la subsidiaria
integral. Esto es, la sociedad controlante exclusiva, variante de
la tecnica de la filial (v. infra, cap. XIV, paragr. VII, uu 14), que
esta ley -sin embargo- admite a condici6n de que la matriz con-
trolante sea brasileiia.
El ultimo (o, por lo menos, hasta ahara ultimo) proyecto de
Codigo Unico, al cual nos hemos referido en otro lugar, insiste en
Ia hoy anticuada postura amplia, posibilitando la sociedacl inicial-
mente unimembre para las sociedades de responsabilidad lirnita-
da y anonimas, sin que se aprecien proyectadas salvaguarclas o
condicionamiento alguno.