El Contrato en General - Puente y Lavalle Tomo 2

' ' ' 1 ■. . .
AL
Comentarios a la Sección Primera
del Libro V il del Código Civil
TOMO II
EL CONTRATO EN GENERAL
Manuel de la Puente y Lavalle
Segunda edición actualizada, noviembre, 2001,
Primera reimpresión, agosto, 2003,
Segunda reimpresión, julio, 2007,
Tercera reimpresión, setiembre, 2011.
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ISBN 9 7 8 -9 9 7 2 -7 3 3 -2 9 -1 (Tom o II)
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Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en el Perú Printed in Perú

7 7 1
Contenido General
TO M O I
Palabras proem iales............................................................................................................. 7

Introducción .... ................................ ............. .....................................9
Preliminar 13
Sección primera
Contratos en general
,.43
467
TO M O II
7
6 EL CONTRATO EN GENERAL
T O M O 111
Título IX ; L esión .............................. ......................... ........ ...... .......... .................... ....... 7

Título X i Contrato en favor de tercero ........... 115
Título XI : Promesa de la obligación o del hecho de un tercero...................... 237
Título XII : Contrato por persona a nombrar ............... ................................ 295
Titulo \ . "o; confirmatorias .............. ...................... ............................................ 327
Título XIV i Arras de retractación...... . .. ....... .......................................................365
Título XV : Obligaciones de saneamiento ................................................................. 331
Capítulo Primero : Disposiciones generales ......................................................... 403
Capítulo Segundo: Saneamiento por evicdén ............................................... ...441
Capítulo Tercero : Saneamiento por vicios ocultos ........... 527
Capí hilo Cuarto : Saneamiento por hecho propio deltransíerente ............. . 63 7
AMANERA DE EPÍLOGO.......... ......................................................................... ........ 667

BIBLIOGRAFÍA GENERAL............ ................................................................. ............. ...669
PRELIMINAR
10 E l C O N T R A T O EN G E N E R A L
oón de voluntad) sin un objeto, el cual se manifiesta en el resultado de!

acto /negocio), esc resultado final que es el valorado por el ordenamien
to jurídico, en el sentido de que éste concede su tutela cuando aquél es
merecedor de ella.
El contrato, por ser un acto jurídico,, no puede, pues, carecer de ob
jeto, ya que ello acarrearía su ineficacia. La dificultad (que después
comprobaremos) de determinar cuál es ese objeto no debe llevarnos, por
comodidad, a A prescindir de él. Por otro lado,' afirm ar nnp
1 el ron trato no
tiene objeto, sino únicamente electos, constituye, en realíce • „ 1 ego
de palabras, pues semánticamente el objeto y el efecto tienen una acep
ción común, que es la de ser "el fin para el que se hace una cosa”
(Diccionario de la Lengua Española, Real Academia, 1984).
DÍez-Picazct sostiene que la complejidad del tema del objeto del con
trato obedece a que la palabra "objeto''' es no sólo multívoca, sino que además
es un concepto no jurídico aplicado a realidades y esquemas jurídicos. Sin
embargo, llega a admitir que el contrato tiene objeto, que él sitúa en la
unidad pasiva de referencia, la realidad sobre la cual el contrato incide.
1. OBJETO Y CONTENIDO DEL CONTRATO

Existe una moderna corriente de opinión que tiende a identificar el
objeto del contrato con su contenido.
En tal sentido Alfa5destaca que la orientación prevaleciente es que
la noción de objeto quede absorbida dentro de aquélla -considerada más
operativa- del contenido del contrato. Se entiende como contenido del
contrato el que las partes han modelado en ejercicio de su libertad de
configuración interna, con las limitaciones, desde luego, que esta liber
tad tiene denti m actual concepto de socialización del Derecho
contractual, que se materializa entre nosotros mediante los artículos 1354
y 1355 del Código civil.
En esta línea de pensamiento, el contenido estaría dado por el con
junto de prestaciones y demás efectos jurídicos nacidos del contrato10. Se
pregunta B eto11cómo se determina y delimita el "contenido" de un con
trato (acto jurídico), y responde que la determinación del contenido escapa
a la iniciativa individual y entra en la competencia de la conciencia so
cial y el orden jurídico, agregando que el "criterio de determinación es
que el contenido se extiende a todo aquello cuya expresión) o ejecución es
necesaria, según la conciencia social y el orden jurídico, para que la de
claración o comportamiento pueda cumplir la función económico-social
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V Á L I E 11
Es este segundo camino el que voy a recorrer ahora en primer lu

gar. Creo necesario hacerlo porque según la estructura del Código civil
el contrato debe tener necesariamente un objeto.
En efecto, desde ia Ponencia original hasta el primer Proyecto, in
clusive, siempre existió en las sucesivas versiones de las disposiciones
generales de los contratos un artículo, cuya numeración fue variando,
que establecía que uno de los requisitos del contrato era el objeto. Sólo
cuando la Comisión Revisora realizo el trabajo de conjugar los diferentes
Libros del futuro Código civil, se tomó la decisión -considerando que el
contrato es un acto jurídico y que en el Libro II sobre el A ct„7y Coico se
consignó un artículo sobre los requisitos necesarios para la validez del
acto jurídico- de suprimir la norma referente a ios requisitos del contra
to, no porcino se pensase que el contrato no debía tener requisitos, sino
que le eran aplicables los requisitos del acto jurídico, entre los que se en
contraba el objeto.
Tendremos oportunidad más adelante de comprobar que, sí bien el
propósito fue loable, la realización del mismo adolece de defectos, pues
ha dado lugar a una contraposición entre el objeto deí acto jurídico y el
objeto del contrato.
Volviendo ai terna de la noción del objeto del contrato, la doctrina,
si bien con un enfoque común, ha tomado posiciones diferentes respecto
a lo que, en su esencia, es el objeto del contrato.
Un primer grupo, en el que se puede situar a Dogüit15 y SaccoU
opina que el objeto del contrato es simplemente lo que las partes quieren.
Otro grupo, en el que se hallan los MazeaijiV7, Mosset15y Ghestim19, per
filando mejor ei concepto, estima que el objeto del contrato es la operación
jurídica que se desea realizar. Finalmente, un tercer grupo, en el que es
posible incluir a DÍEZ-PíCáZO20 y B ueres21, entiende que el objeto del con
trato es la realidad última susceptible de utilidad,
Entre estas tres posiciones me atrae más la segunda, o sea aquélla
que ve el objeto del contrato como una operación jurídica, porque si bien
es cierto que, como se ha visto, las partes buscan el fin práctico del con
trato, deben alcanzarlo a través de un medio jurídico, por lo cual el objeto
del contrato debe ser, precisamente, poner inmediatamente a disposición
de los interesados ese medio jurídico que les permi tirá alcanzar mediata
mente el fin práctico.
Voy a tratar de explicarme mejor. Supóngase que una persona tie
ne el fin práctico de adquirir la propiedad de un rebaño de ovejas
perteneciente a su causante hereditario, pero sabe que para lograrlo debe
utiliz c medio jurídico, como es la donación, la compraventa, la per
muta o el suministro, ya que el ordenamiento jurídico no le permite
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L AVA LL E 13
14 E l CONTRATO EN GENERAL
Relación entre obligación, prestación y bien.

No entenderíamos cabalmente el contenido de cada una de esas
tres tesis si previamente no fijamos nuestro criterio respecto a cuál es el
verdadero concepto de obligación, de prestación y de bien o servicio.
No corresponde
JL a mi comentario so ore la beccion [Viniera del I.i-
bro VII del Código civil, que se refiere a los contratos en general, analizar
exhausti va mente estos conceptos,, pero,, por otro lado, es necesario tener
una tripa niara
' ■....... " ....
Hp rdlor rurra nnrler tomar xPOSICIOH T'eSD
....." ~ r -------r ----- A
CCtO 3,1 Cabal ODIO-
j
to del contrato.
Obligación es, según el concepto generalmente aceptado, una rela
ción jurídica en virtud de la cual una persona -el deudor- tiene eí deber
de ejecutar una determinada prestación a favor de otra persona -el acree
dor-, quien tiene la facultad de exigirla.
Prestación es un comportamiento o conducta del aeudor, consistente
en un dar, un hace - v - no hacer, tendente a satisfacer eí interés del acreedor.
Bien es la cosa o derecho que es materia de la prestación. Por ejem
plo, en la prestación, de dar dinero, el dinero es el bien. A veces, la
prestación no está orientada a proporcionar al acreedor un bien sirio un
hecho personal del deudor, que es eí servicio. A si, en ia prestación de
limpiar un objeto, la limpieza es el servicio.
Entendidos de esta manera aquellos tres conceptos, estudiaremos
después -una vez que hayamos definido cuál es el verdadero objeto del
contrato—la relación que existe entre ellos.
Objeta „ r-:to y objeto indirecto del contrato,

Para evitar confusiones, conviene aclarar que ía doctrina"-'- suele
distinguir entre el obje' ~ N - :ío íinmediato) del contrato y su objeto in
di rec ' adíalo).
Entiende dicha doctrina que el objeto directo o inmediato del con
trato es el elemento sobre el cual incide.
Como este elemento (por ejemplo, la obligación, o ia prestaciónj
puede, a su vez, tener también un objeto, este ultimo se denomina objeto
indirecto o mediato del contrato.
L ópez • P - ' - v Vega aún más lejos, pues considera, poniendo
como ejemplo el contrato de compraventa, que eí objeto inmediato del
contrato (las obligaciones de transferir la propiedad, y de pagar el precio)
puede escindirse mediatamente en un objeto directo (las prestaciones de
dar el bien y el dinero) y un objeto indirecto (el bien y el dinero).
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 15
16 EL C O N T R A T O EN G E N E R A L
dones (contrato unilateral con varías obligaciones o contrato plurilaie-

ral), cabría decir que un contrato puede tener varios objetos, lo cual es
cierto, Por ello, tomando en consideración que todas las obligaciones de
rivadas de un contrato forman una sola relación jurídica, lo más propio
es entender que el objeto del contrato es la relación jurídica obligacíona 3
que él crea, regula, modifica o extingue.
La prestación comu objeto del contrato,

Por influencia ' , riña alemana, un grupo de autores ha aco
gido con entusiasmo que el objeto directo dei contrato está constituido
por la prestación.
Esta corriente de opinión ha coincidido con el parecer de varios
comentaristas italianos27 que observan que su Código civil, si bien trata
del objeto del contrato (artículo 1346) sin precisar en qué consiste, se re
fiere, en realidad, a la prestación, como se desprende de los artículos 1347,
1348 y 1349, ubicados todos en la misma Sección III, que hablan de los
alcances y requisitos de la prestación. M esslmeo observa que el legislador
italiano ha debido colocar estos artículos entre las normas sobre las obli
gaciones en general, que es su lugar natural, desde que la prestación atañe
a la materia de la obligación y no a la del contrato, porque la prestación
propiamente es el contenido de la obligación.
Según los pareceres de quienes siguen la indicada orientación doc
trinal, que B ueres28 denomina “teorías intermedias", el objeto del contrato
es la prestación que, como se ha visto, consiste en la conducta del deudor
que obedece a un deber (la obligación) y está dirigida a realizar algo (dar,
hacer o no hacer) en interés del acreedor.
Pese a que B eíaaano27 considera que entre las tres acepciones del
objeto del contrato -la obligación, la prestación y el bien- la más correcta
es la segunda, pienso que resulta forzado, en realidad, otorgar a la pres
tación el carácter de objeto del contrato. Siendo su función, corno se ha
visto, el permitir mediante.su ejecución el cumplimiento de la obligación,
no tiene un fin en sí misma, sino constituye un medio para alcanzar aquello,
que busca la obligación. El contrato no tiene por objeto poner en marcha
una actividad (dar o hacer) o determinar una abstención (no hacer), sino
alcanzar, como tocio acto jurídico, la finalidad que le es propia.
La prestación, por su naturaleza, no es apta para constituir el obje
to del contrato, ya que no es en sí, ni lo que él crea (la relación jurídica),
ni lo que anhela alcanzar (la satisfacción del interés surgido de esa rela
ción jurídica), que se materializa mediante la obtención por el acreedor
del bien o servicio materia del contrato.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE
9. A lfa, Guido, Gp. cit., p. 409.

10 . D e los M ozos, José Luis, Op. d i, p, 73.
11. B etti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma
drid, 1959, p. 120.
12 . C ataudella, Antonino, Su¡ contenutto del contralto, Dott. A. Gíuffré, Editare, Milano, 1974, p. 33.
13. P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultura! Cuzco S.A., lim a ,
1983,1. I, p. 382.
14, G aicano , Francesco, Dir'úto civil e e commerciale, Casa Editrice Dott. Antonio Milaní, Padova,
1990, VoL II, l.l.p . 189,
15, Duguít, León, Las transformadones del Derecho, Editorial HeiiastaS.R.L, Buenos Aires, 1975, p. 213.
16. Sácco , Rodolfo, II contralto, U.T.E.T., T o rro , 1975, p. 475.
17. Mazeaud, Henri, León y deán, Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa-Améri-
ca, Buenos Aires, 1960, Parte II, Vol. I, p. 267.
18. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, EdiarS.A. Editores, Buenos Aires, 1981, p. 194.
19. G hestsn, Jacques, Op, cit, p, 569.
20, D íez -P icazo, Luis, Op, c it, T. I, p. 134.
21 . Bueres , Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires,
1986, p. 59.
22, Bejarano Sánchez, Manuel, Obligaciones civiles, Harper & Row - Latinoamericana, México,
1982, p. 68; Ruiz S erramalera, Ricardo, Derecho civil, Universidad Complutense, Facultad de
Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1981, p. 60; S ánchez M e d a i , Ramón, De los
contratos civiles, Editorial Porrúa S.A., México, 1978, p. 21; Santos Briz , Jaime, Derecho civil,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, T. iii, p. 341.
23, López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 136.
24. C arbonnier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T. II, Voi. II, p. 223; D e
Cossio, Alfonso, Instituciones de Derecho civil, Alianza Editorial, Madrid, 1975, T .!, p. 266; Arias,
José, Contratos civiles, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939,11, p. 185; Pacchio
nní, Giovanni, Del contralto in generales Casa Editrice Dott. A Milani (S.A.), Padova, 1939, Vol. II, p.
73; Baudry-Lacantinerie, R., Précis de Droit Civil, Librairie Recueil Sirey, París, 1925, T. II, p. 42;
Lavalle C obo, Jorge E,, en Código civil y leyes complementarías dirigido por Augusto C. Belluscio,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, T. 5, p. 792; Arias S chreiber
Pezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986,11, p. 155; Sánchez Medai, Ramón, Op, cit, p.
21; Bejarano Sánchez, Manuel, Op. d i, p. 68; Ruiz S erramalera, Ricardo, Op. d i, p. 60; Giorgi,
Jorge, Teoría de las obligaciones, imprenta de la Revista de legislación, Madrid, 1910, T. III, p. 196.
25. Bueres, Alberto J., Op. cit, p. 42.
26. Pacchionni, Giovanni, Op, c it, Vol. II, p. 74.
27. M essineq , Francesco, IIcontralto¡n genere, Dott. A. Gíuffré, Editare, Milano, 1973, T. I, p. 137;
M irabelli, Giuseppe, Delie obiigazioni - Del contrata in generale, U.T.E.T., Toríno, 1980, p.
174; Alfa, Guido, Op. cit., p. 407.
28. Bueres, Alberto J., Op. cit., p. 48.
29. Bejarano S ánchez, Manuel, Op. cit, p. 68.
30. D íez -P icazo, Luis, Op. cit., T. I, p. 134.
31. Bianca , C. Massímo, II contralto, Dott. A. Gíuffré, Editare, Milano, 1981, p. 318.
32. Bueres, Alberto J., Op. c it, p. 53.
Sumario:
20 EL CO N T R A T O EN G E N E R A L
Ei artículo 77 de la segunda Ponencia sustitutoria modificó en algo

esta redacción precisando que ei objeto del contrato "consiste en crear,
regular o extinguir obligaciones que se mantuvo en el artículo 43
de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto,
Es interesante destacar que en la introducción de la Exposición de
Motivos del Capítulo IV de la cuarta Ponencia sustitutoria, que se repitió
en el Anteproyecto, se agregó un párrafo que dice; "Por eso es que en esta
parte de la Ponencia no se hace mención, alas cosas, en eí entendido con
cepto -que éstas, a su vez, son el objeto mismo de ia prestación. Una vez
constituida la obligación, o sea cuando ya existe, se modifica o deja de
existir, el objeto del contrato ha sido alcanzado plenamente, pues nada más
es lo que se buscaba".
El artículo 1418 del primer Proyecto modificó la palabra "regu
lar" por "reglar" y agregó la palabra "modificar".
El texto del artículo 1367 del segundo Proyecto es igual al del artí
culo 1402 del Código civil,
2. LA POSICION DEL . A v 3
La Exposición de Motivos y Comentarios de la Comisión Reforma
dora, en jo que se refiere al Título III de la Sección Primera del Libro Vil
del Código civiiy dice textualmente- lo siguiente:
"Conceptualmente se consideró necesario incorporar un título so
bre el objeto del contrato, siguiendo los ejemplos de diferentes Códigos,
entre los que citaremos los de Italia, Etiopía y Filipinas.
"Esta decisión no es caprichosa ni mucho menos. Ella se explica si
se-- tiene en cuenta que doctrinariamente existen dos posiciones sobre la
materia. La primera y tradicional, sostiene que el objeto del contrato es
la prestación, o prestaciones que emanan dei celebrado. Estas prestacio
nes, como es sabido, consisten en un dar, hacer o no hacer. Pero existe
otra corriente moderna, según ia cual el objeto del contrato es la crea
ción, regulación, modificación, o extinción ~- s obligaciones,
separándola con ello de su propio objeto, que se expresa en una presta
ción de dar, hacer o no hacer. A su vez, ei objeto de la prestación de dar
por ejemplo, en un contrato de compraventa, será el bien que se vende y
el precio que debe abonarse; y algo semejante sucede en las prestaciones
de hacer y no hacer.
"En el fondo, la distinción tiene importancia y se asumió una posi
ción para evitar las confusiones que existen en diferentes Códigos y en la
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VA LL E 21
Queda descartado, por lo tanto, que en el sistema peruano el con

trato pueda crear relaciones distintas que las obligacionales, tales
como las familiares, las sucesorias y aun, como se ha visto (supra,
Tomo I, p, 72), las reales,
Por otro lado, la relación jurídica patrimonial (oblígacionaí) es el
conjunto de obligaciones, con sus correlativos derechos, que ligan
a ios contratantes, de tal manera que el contrato versa sobre las
rT ]ia > ir- ífy
..................O '
n^«
- - - - - - -
El Libro Vil del Código civil, cuya Sección primera se ocupa de los
contratos en general, regula las fuentes de las obligaciones, entre
las cuales se encuentran -además de la ley- el contrato, la gestión
de negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilateral y
la responsabilidad exiracontractuai.
ó ” más, la creación de obligaciones (el ser fuente de ellas) no es una
consecuencia indirecta o secundaria (como ocurre, por ejemplo, en el
enriquecimiento sin causa y en la responsabilidad extracontractual) del
contrato, sino su finalidad primaria, desde que el contrato existe fun
damentalmente para crear la relación que contiene esas obligaciones.
En estas condiciones, siendo el contrato una fuente directa de las
obligaciones, es natural que su objeto recaiga en ellas, pues de esta
manera cumple su finalidad.
Para la adquisición de derechos reales nuestro Código civil ha adop
tado la teoría del título y el modo, según la cual cuando se celebre
un contrato tendente a la adquisición de un derecho real (por ejem
plo, la compra de un bien mueble), esta adquisición no se produce
por el solo efecto del contrato, sino que hace falta, además, la tra
dición del bien.
Corno dice A lbalaDEJQ2, título es el acto jurídico (el contrato) por
el cual se establece ía voluntad de transferir el derecho; y modo es
la conducta (la entrega) medíante la cual se realiza efectivamente
la transferencia, Sin título previo, el modo no transfiere el derecho
real. Sin modo subsiguiente, el título es insuficiente para esa trans
ferencia. Se necesita, pues, la conjunción de los dos elementos para
que la transferencia de la propiedad pueda producirse.
Si trasladamos esta teoría al campo de las obligaciones, tendría
mos que el contrato sería el título creador de la obligación, o sea de
la relación jurídica, y la prestación sería el modo mediante cuya
ejecución se cumpliría la obligación.
Utilicemos, para efectos comparativos, el mismo ejemplo de la com
praventa de un bien mueble, pero enfocándolo a la luz de! Derecho
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVAL LE 23
d)
24 EL CONTRATO EN G E N E R A L
Por lo tanto, la llamada comúnmente ejecución del contrato rio lo

es tal., sino ejecución de la relación obíígacicmal creada por el con
trato y desprendida de él. El contrato desaparece y adquiere vida
3a relación jurídica, que es la que debe ser cumplida mediante la
ejecución de la prestación.
En estas condiciones, ei objeto del contrato debe ser aquello para lo
cual él se celebra, que es crear la obligación., Ei cumplimiento de
ésta ya no es cometido del contrato, sino fundón propia de la obli
gación. Consecuentemente,, la prestación y el bien o servicio que se
obtiene mediante la ejecución de ella, están dentro del área de la
obligación y no en la del contrato. No es posible, por ello, que estos
dos elementos (prestación y bien o servicio) sean el objeto del con
trato.
Estas razones demuestran que el codificador peruano actuó con
buen criterio, sustentado por un impecable racionamiento, al disponer
que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar y extin
guí r ohlí gadones.
3. NECESIDAD DEL ARTÍCULO 1402

Podría pensarse que si la relación jurídica patrimonial de que 'ha
bla el artículo 1351 es, en realidad, el conjunto de obligaciones cuya fuente
es el contrato, este artículo y el artículo 1402, al referirse ambos a la crea
ción, regulación, modificación y extinción de una "relación jurídica
patrimonial" (artículo 1351) y de "obligaciones" (artículo 1402) están,
en realidad, refiriéndose a lo mismo, con lo cual hubiera bastado decir
que el objeto del contrato es cumplir su finalidad.
Sin embargo, pienso que el codificador peruano ha obrado pruden
temente ai redactar los dos artículos tal corno lo ha hecho.
El artículo 1351 del Código civil peruano se inspira casi textual
mente en el artículo 1321 del Código civil italiano, especialmenle en lo
que se refiere a la creación, regulación y extinción de una relación jurídi
ca patrimonial.
Pese a esta similitud de redacción, la doctrina italiana considera
que la citada expresión "relación jurídica patrimonial" tiene tal conteni
do que permite que el contrato cree derechos reales, tan es así que, por
ejemplo, el artículo 1470 de su Código civil indica que la venta es el con
trato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa.
Messinecé dice que la fórmula del artículo 1321, que habla de relación
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LAVALLE 25
tus re a ie u .
la materia de los contratos", dando con ello lugar a una confusión entre
el objeto de la obligación y el del contrato.
Gíorgi8, refiriéndose a la misma confusión, dice que ella se extien
de también al objeto de 3a prestación, de lo cual colige que cuando el
Código civil italiano de 1865, -que siguió de curca en esta m a t e r ia ? m- li
go francés, habla del objeto del contrato se refiere a! objeto de la obligación
contractual (la cosa),, sobreentendiendo en la palabra cosa la prestación
.jyo debe formar obisto de la r>óbg s ción rons-rarfnal
fin lo que se refiere al Código civil español, H ernández Cito consi
dera cine sus artículos 1.271, 1.272 y 1.273 (inspirados también en el
Código Ñapeóles' ' a cc- tocar que las cosáis y los servicios son el objeto
del contrato y no el de la obligación, no altera el aserto que, por estar el
contrato y la obligación en relación de causa a efecto, el objeto del con
trato y el de la obligación coinciden. Hablar del objeto del contrato o del
objeto de ia obligación es referirse a un mismo fenómeno contemplado en
dos fases de su manifestación y desarrollo. Entiende que el Código español
considera el objeto de la obligación integrado por las cosas y los servicios.
Vemos, pues, que pese a que los tres Códigos citados hablan de que
el objeto del contrato son las cosas y los servicios, los comentaristas de
ellos coinciden en afirmar que se están refiriendo, en realidad, al objeto
de la obligación.
Esta línea de pensamiento ha dado lugar a la formación de una co
rriente de opinión en el sentido que el objeto de la obligación son los bienes
o servicios. Ello permite a Baudry-L acantínerie10 decir que el contrato
tiene por objeto ia obligación y que el objeto de ésta es la cosa, el hecho o
la abstención a que el deudor se ha comprometido, o sea lo que se obtiene
mediante la prestación (de dar, de hacer o de no hacer).
Frente a esta posición se encuentra la de la doctrina más moderna
CFJONNJ11, RUGGIF.ro12, RIPERT y BOULANGER13, M aZEAUD14, TRABUCCHr5,
A rias13, C arbonnier17, Cossichb M osset Iiurraspe19) que opina que el ob
jeto de la obligación es la prestación, desde que el acreedor no puede
obtener directamente el bien o servicio, sino sólo a través de la actividad
del deudor por medio de la prestación. Ripeei y Boulangee dicen que el
objeto de orna obligación es lo que debe el deudor y se preguntan: ¿qué
debe el deudor?, respondiendo que es un hecho, su actividad.
Sin embargo, últimamente se han escuchado las autorizadas voces
de GüHioy Giorgianní21 y Messineo22, quienes sostienen que la prestación
es el contenido de la obligación y no su objeto, por cuanto la prestación es
ia m a n e r a cómo ei deudor satisface el interés del acreedor. Por otro lado,
MíCClO23 y Rogel Víde24 afirman que los bienes o servicios son el objeto de
voluntad que no versa sobre la creación, regulación, modificación o ex

tinción de una obligación, no es un contrato.
La vida diaria, tanto en los sectores urbanos como en los rústicos,
nos pone, cada vez con mayor frecuencia, casos de acuerdos de voluntad
que, no obstante dar lugar a la ejecución de prestaciones, éstas no son el
contenido de obligaciones, en el sentido que el acuerdo de voluntades no
está orientado a generar una relación jurídica obligatoria.
A semejanza del contrato, las partes hacen una declaración con
junta de una voluntad común, pero ésta se limita a expresar un buen
propósito, bien sea de prestar un servicio, de permitir el uso de un bien,
de hacer un agasajo, etc., generalmente a título gratuito, sin tener la in
tención de asumir una obligación exigí ble.
Las invitaciones sociales, el llamado auto-stop , la facilitación de un
alojamiento, son otros tantos ejemplos de estas relaciones que no crean
vínculos obligatorios, pues las partes no se consideran ligadas al cumpli
miento, podiendo ponerles fin unilateralmente, en cualquier momento.
Debe destacarse que no es la gratuidad lo que caracteriza a estas
relaciones, pues existen numerosos contratos a título gratuito que son
absolutamente exigidles, sino la ausencia de la voluntad de crear obliga
ciones. Esto es lo que determina que las relaciones de cortesía no
provienen de un contrato.
bibliografía a r iíc ó ' - 02
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Okurs Babores 8.A., Lima, 1985, T. VI, p. 61.
2, A lBAlAdejo , Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. III, Vol, í. p. 111.
3, P uente y Lavable, Manuel de la, Estudios sobre ei contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima,
1983,1. 1, pp. 102 y 385,
4, M essineo , Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-Améfica,
Buenos Aires, 1986,1, i, p. 45,
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Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 258.
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9, H ernández Gíl, Antonio, Derecho de obligaciones, Sucesión de Rívadeneyra S A., Madrid,
1960, p. 95.
MANUEL DE LA P U E N T E Y L Á V A t l E 29
S u m a rio :
32 E t C O N T R A T O EN G E N E R A L
público o a las buenas costumbres será ilícito y con ello, arrastrará la

validez del contrato. Finalmente, el objeto debe ser determinado o cuan
do menos determinable en especie. Se entiende por este último cuando
ya se tienen establecidos los criterios para su determinación o ésta se ha
confiado a tercera persona".
Puede observarse que, como en el artículo anterior de esta Ponen
cia (artículo 73) se indicaba que el objeto del contrato consiste en crear
una obligación de dar, hacer o no hacer, la posibilidad, la licitud y la de
terminación recaían en la obligación.
El artículo 81 de la primera Ponencia sustitutoria tenía la siguiente
redacción:
Artículo 81.- El objeto debe ser posible y determinado o determinable en
especie.
Obsérvese que se suprimió la licitud como requisito del objeto del
contrato.
El texto del artículo 78 de la segunda Ponencia sustitutoria era el
siguiente;
A r t í c u l o 78 .- La o b l i g a c i ó n que es o b je t o d el c o n tr a to d e b e s e r l í c i t a .
El. enfoque de este artículo es diferente del de sus antecedentes, pues

ya no habla del objeto del contrato, sino de la obligación que es objeto de
él, puntualizando que debe ser lícita. Esto es, se reestableció el requisito
de la licitud, pero se suprimieron los de la posibilidad y la determina
ción. Sin embargo, debe tenerse presente que en el artículo 82 de esta
Ponencia se decía que el contrato es nulo cuando la obligación creada no
puede ser determinada con suficiente precisión.
Eí texto del articulo 78 de la segunda Ponencia sustitutoria fue con
servado en el artículo 44 de 3a tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustituíorias y del Anteproyecto y en el artículo 1419 del primer Proyecto.
Sin embargo, en el artículo 51 de la quinta Ponencia sustitutoria y
del Anteproyecto se establecía lo siguiente:
51.- La p r e s t a c i ó n
A rtícu lo m a t e r i a d e la o b l i g a c i ó n c r e a d a p o r el c o n
trato debe ser posible.
En la Exposición de Motivos del artículo 44 de la quinta Ponencia
sustitutoria se decía que "el objeto del contrato debe ser lícito, ya que si
fuere contrarío a normas imperativas, al orden público o a las buenas
costumbres será ilícito y con ello arrastrará su invalidez. En efecto, la
obligación, entendida como deber jurídico, debe encontrarse conforme
con el ordenamiento jurídico. Distinto es el caso de la prestación, que es
según quedó dicho el objeto de la obligación y que sólo puede ser posible".
MANUEL DE LA P U E N T E Y LAVALLE
34 ■ EL C O N T R A T O EN G E N E R A L
y servicios deben ser lícitos y posibles. Quienes piensan, en cambio, que

las prestaciones son el objeto del contrato2, otorgan a éstas los requisitos
de la licitud y posibilidad.
Existe una tercera posición doctrinal3, no recogida legislativamen
te, que sí bien admite que la posibilidad es propia bien sea de las cosas o
servicios o bien de las prestaciones, tratándose de la licitud afirma, ex
presa o tácitamente, que ella es propia del contrato y no de su objeto. De
los Mozos4dice ai respecto que 'da licitud o ilicitud no ha de establecer
se con referencia a los elementos particulares del negocio, sino en relación
con el negocio mismo; lo que explica que la más autorizada doctrina haya
tratado con preferencia de la figura del negocio ilícito en su conjunto
más que separadamente del negocio, con causa u objeto ilícito".
Debe haberse observado que el Código civil español (lo mismo ocu
rre con la doctrina que se inspira en él), refiriéndose a la licitud, da un
tratamiento distinto a las cosas y a los servicios. Para las primeras, indi
ca que pueden ser objeto de contrato todas las que no están fuera del
comercio de los hombres, mientras que para los segundos pone el requi
sito que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.
La razón de esta diferencia es, como dice Bueres 5, que las cosas no
son lícitas o ilícitas, por lo cual su idoneidad para ser objeto de contrato
se hace radicar en que la ley permita o no comerciar con tales bienes. En
este mismo comentario del artice D 3 se tratará más adelante, con
mayor detenimiento, del requisito de la comercialidad.
3. LIÓ Mu y y E _^ 3BLIGACIÓN
Existe un común denominador, aplicable a las teorías que radican
el objeto del contrato tanto en la obligación, como en la prestación y en el
bien o servicio, que considera que la licitud es la no contrariedad a la ley
jurídica o moral6. Tal corno dice Bianca7, la licitud no es un requisito po
sitivo del objeto del contrato sino uno negativo. La licitud indica que el
contrato no viola el ordenamiento jurídico.
Tomando esto en consideración, he manifestado (s i r p r a , Ton ’ p
I ' D „:c la ilicitud de los contratos está fundada en su ilegalidad, cuan
do son contrarios a las leyes imperativas (incluidas las que interesan al
orden público, que son siempre imperativas); o en su inmoralidad, cuan
do son contrarios a las buenas costumbres.
MOSSET8considera que la ilicitud puede presentarse de tres mane
ras diferentes: contrato ilegal, cuando su objeto es contrario a las leyes
M A N U E L OE LA P U E N T E Y LAVALLE 35
tud es el origen de la nulidad (en el orden amiento italiano, el artículo

1418, segundo párrafo, dispone que produce la nulidad del contrato la
falta en el objeto de los requisitos establecidos por el art. 1346, entre ios
cuales se encuentra la licitud), pero no se confunde con ésta"rc
Una de las maneras de interpretar la ley es recurrir al elemento
histórico que, si bien no es el más valioso, permite conocer el sentido de
la lev a través de los datos atinentes al proceso de formación del precep
to, entre los cuales se ene uen ir a n los trábalos de C'omisiones codifica
doras12.
Voy a utilizar este elemento para interpretar el artículo 219 dei Có
digo civil peruamcCU
Puede observarse que en el Proyecto de la Comisión Reformadora
(1975), en el Anteproyecto Z u sm ak -P uente (1980),, en el Proyecto de la
Comisión Reformadora (1981) y en el Proyecto de la Comisión Revisora
(1984) se distinguió claramente respecto a la nulidad del acto jurídico,
en incisos separados, entre el objeto imposible, la finalidad ilícita y la
oposición a normas legales imperativas, lo que ponía de manifiesto que*()
O Refiriéndose a que el legislador italiano no ha tenido ia paciencia necesaria para adver

tir cada vez el mérito de la naturaleza invalidante o imperativa de la regla que elabora,
de tal manera que frente a cualquier prohibición podemos preguntamos si es invali
dante, S acco dice: "No siempre ha sucedido esto. En el tiempo del pensamiento
iusnaturalista se consideraba que la ley imperativa o prohibitiva invalidaba el contrato
sólo sí la nulidad fuese expresamente -y excepdonalmente- conminada: el legislador -
se pensaba- puede vetar, ordenar, castigar; pero rio le corresponde indicar si el contrato,
entre las partes, debe ser válido. Más recientemente, ha crecido la desenvoltura del
legislador, el cual recurre en vía normal al arma de la nulidad. Pero, en los países de
tradición racionalista, la nulidad no desciende aún de la simple prohibición; es más, la
prohibición no hace ni siquiera presumir la invalidez".
(**) En el artículo 88 del Proyecto de la Comisión Reformadora (1975) se consignó que el
acto jurídico es nulo: 3) Cuando su objeto sea indeterminado o físicamente imposible;
4) Cuando su fin sea ilícito; y 8) Cuando la ley lo declare nulo o cuando se oponga a
normas legales imperativas.
El Anteproyecto sustitutorio.ZUSMAN-PUENTE (1980) establecía en su artículo 30 que el
acto jurídico es nulo cuando: a) Su efecto es ilícito; b) La prestación en que consista la
obligación creada por él es indeterminada o físicamente imposible; y c) Se oponga a
reglas imperativas o prohibitivas.
El Proyecto de la Comisión Reformadora (1981) planteó en su artículo 85 que el acto
jurídico es nulo: 3) Cuando su objeto sea indeterminable o físicamente imposible; 4)
Cuando su fin sea ilícito; y 8) Cuando la ley lo declare nulo o cuando se oponga a
normas legales imperativas.-
En el Proyecto de la Comisión Revisora (1984) su artículo 219 propuso que el acto
jurídico es nulo: 3) Cuando su objeto es físicamente o jurídicamente imposible o sea
indeterminable; 4) Cuando su fin sea ilícito; y 7) Cuando se oponga a norma legal
imperativa.
M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLE 37
V í i ) A i J :' adopta una posición singular ai sostener que la licitud de la finalidad obedece
a la no contrariedad de ésta a las normas de orden público o las buenas costumbres, a
fin. de que los efectos producidos puedan tener el amparo del ordenamiento jurídico.
Liega de esta manera a identificar totalmente los incisos 4 y 8 del articulo 219 del
Código civil, dándoles eí mismo contenido.
Sin embargo, la solución de la ineficacia, pese a su indudable justi

ficación, da lugar a que se complique el sistema de nulidades deí Código
civil, estableciendo diferencias respecto a las sanciones por la ilicitud de
los contratos en razón de su ilegalidad. Por ello, se propone en el rubro
'PEI problema de las nulidades'' del presente comentario (infra, Tomo II,
p. 54) la solución allí consignada.
Contratos p rohib idos.

Son aquéllos, según M ossht, contrarios al orden público.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe dificultad alguna res
pecto al tratamiento que debe darse a estos contratos, pues el articulo V
del Titulo Preliminar del Código civil establece que es nulo el acto jurídi
co contrarío a las leyes que interesan al orden, público o a las buenas
costumbres, El tema ha sido desarrollado al comentar el artículo 1354 de
dicho Código.
Obsérvese que, contrariamente a. lo que sostiene MOSSET54 respecto
a que la violación del orden público no se halla subordinada a la infrac
ción de un texto legal en particular, nuestro sistema jurídico, si bien
considera que el orden público es un criterio rector de la validez de los
actos jurídicos requiere objetivarse en leyes para cobrar, a través de ellas,
efecto obligatorio (supra, Tomo i, p. 214).
A semejanza de las normas legales imperativas, las leyes que inte
resan al orden público, que también son imperativas (s u p t ~ ' : »o I, p.
213), son susceptibles de integración al contrato por aplicación del artí
culo .- '"-i Código civil, según el cual la nulidad de disposiciones
singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas
por normas imperativas.
Contratos inmorales.
Así denomina MOSSET a los que son contrarios a las buenas costumbres.
Este tema, al igual que el relacionado con los contratos contrarios
a las leyes que interesan al orden público, ha sido tratado en el comenta
rio del artículo 1354 del Código civil ( s u p r a , Tomo I, p. 218), donde se ha
llegado a la conclusión que la noción de buenas costumbres es que éstas
se identifican con la moral.
Tal como dice H ernández Gil15, el "Derecho se nutre aquí espe
cialmente de un fecundo contenido ético". Comentando los textos del
Código civil francés que hacen referencia a las buenas costumbres, Rí~
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A t lE 39
40 E i C O N T R A T O EN G E N E R A L
Corno según el artículo 1402 del Código civil, el objeto del contrato
es crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, es adecuado que el
primer párrafo del artículo 1403 de dicho Código establezca que la obli
gación que es objeto del contrato debe ser lícita.
Por lo demás, la solución adoptada por el sistema peruano obedece
a la naturaleza de las cosas. De los tres elementos que forman la relación
jurídica obligacíonal creada por el contrato, o sea la obligación, la pres
tación Jv el bien o servicio,' la oid marión
cu
es un vínculo '< ‘ 'echo nue
1
tiene un contenido intelectual, orientado a obtener algo. I,a prestación es
un mero dar, hacer o no hacer, que se agota en su ejecución material; ei
bien o servido es simplemente eso, algo que existe o a lo que se da exis
tencia.
Resulta, pues, que la obligación es el único elemento que por tener
una finalidad puede chocar con el ordenamiento jurídico, que no le per
mite alcanzarla. Por ello, sólo 3a obligación puede ser lícita o ilícita, y
sólo ella puede dar lugar a la nulidad o ineficacia del contrato por causal
de ilicitud; la prestación y el bien o servido, dada su materialidad, pue
den. ser posibles o imposibles, pero sus consecuencias son distintas, según
se estudiará más adelante.
Tal corno se ha visto, en aquellos sistemas jurídicos en los cuales
son objeto del contrato las cosas o servicios, existe una marcada tenden
cia doctrinal orientada a considerar que, tratándose de las cosas (no dé
los servicios), la licitud del objeto, al no ser las cosas licitas o ilícitas, des
cansa en la comerciaiidad de ellas. En nuestro sistema, corno las cosas no
son objeto del contrato, sino de la prestación, la comerciatidad se refiere
a la licitud de las obligaciones a que su tráfico da lugar, según se verá
más adelante.
4. POSIBILIDAD DE LA PREST ACIÓ í i : DEL BIEN

El segundo párrafo del artículo 1403 del Código civil dispone que
la prestación en que consiste ia obligación y el bien que es objeto de ella
deben ser posibles.
Antes de analizar este dispositivo conviene destacar que su redac
ción permite conocer que el codificador peruano ha optado por
considerar que la prestación es el contenido de ia obligación y que el bien
es el objeto de la prestación, o sea que ha acogido la moderna postura de
Guhl, G lorcianni y M f.ssineo (s u p r a , Tomo II, p. 26).
natural y la licitud a la factibilidad en el plano jurídico y que, por lo tan

to, se considera ilícito y no imposible todo cuanto no está permitido por
el ordenamiento21.
En cambio, Bianca22considera que la ilicitud se distingue respecto
a la imposibilidad jurídica en cuanto aquella expresa un juicio de repro
bación por parte del ordenamiento jurídico, mientras que la imposibilidad
jurídica indica la simple inídoneidad del acto para alcanzar un efecto
jurídico proyectado. Mír/lBcLLí2-5, por su parte, opina que '"la ley porte dos
límites diversos a la actividad humana: de un lado prohíbe determina
das actividades; del otro, no ofrece los medios para la realización de
ciertos fines. Una actividad puede estar en cor.traducción con Ja lev no
sólo cuando contrasta con ella, sino también cuando ella no la torna en
consideración para los efectos de tutelar los intereses crac tiende a satis
facer. No todas las prestaciones no actuadles según la ley son, pues,,
prestaciones ilícitas, sino solamente aquéllas que chocan contra una pro
hibición legislativa; las otras, es decir, aquéllas que rio pueden producir
modificación de la situación preexistente, porque la ley niega los medios
para que ello ocurra, no son prestaciones ilícitas, sino prestaciones im
posibles'"'. Agrega este autor que el requisito de la posibilidad debe ser
analizado, pues, sea sobre el plano material (imposibilidad física), sea
sobre el piano jurídico (imposibilidad jurídica), y sólo después que sea
comprobada la posibilidad física y jurídica de la prestación puede efec
tuarse la valuación en base al criterio de la licitud.
Quizá puede decirse que la imposibilidad jurídica proviene de la
falta de los requisitos legales y la ilicitud de la contradicción con los man
datos legales, por lo cual es posible que la solución del problema se en
cuentre en la clasificación tripartita hecha por GíORGí24de leyes preceptivas
(que ordenan algo), leyes prohibitivas (que prohíben algo) y leyes declara
tivas (que establecen requisitos), indicando que las dos primeras se diri
gen a la voluntad del hombre y son otros tantos mandatos, mientras que
las declarativas se dirigen a la inteligencia del hombre, para indicarle las
condiciones necesarias para la validez de un figura jurídica. Jas defini
ciones y condiciones necesarias de una institución (suvra,. Tomo I, p. 218).
La contrariedad del objeto del contrato, o sea de la obligación, a las
leyes preceptivas y las prohibitivas, daría lugar a ia ilicitud de la obliga
ción, mientras que la falta de conformidad cíe ía obligación con las leyes
declarativas ocasionaría ia imposibilidad jurídica de ésta. Como dice
Giorgí, el hombre puede conocer y estudiar las leyes declarativas, pero
no violarlas ni modificarlas; si lo intenta es en vano, es imposible.
Surge i -•d Na, sm embargo, respecto a si una prestación, puede de
jar de cumplir un requisito legal, o sea si también, a semejanza de la
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LA VA L L E
nacer.
Hay consenso respecto a que sólo la imposibilidad originaria de

le la ineficacia de la prestación.
En el caso de la llamada imposibilidad sobrevenida no es realmen
te tal, esto es, una imposibilidad de la prestación, desde que nació válida,
sino de su ejecución, aplicándose las regias correspondientes al pago.
Al respecto, el primer párrafo del artículo 1316 del Código civil
dispone que la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por
causa no imputable al deudor.
Tratándose de la inejecución parcial, el tercer párrafo del mismo
artículo señala que también se extingue la obligación que sólo es suscep
tible de ejecutarse parcialmente, sí ella no fuese útil para el acreedor o si
éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contra
río, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la
contraprestación, si la hubiera.
La Exposición de Motivos del indicado artículo 131625destaca que
las hipótesis a que él se refiere son las de una imposibilidad sobrevenida,
que se produce después de formada la relación jurídica.
Tratándose de los contratos con prestaciones recíprocas la situa
ción es algo distinta, pues el artículo 1432 del Código civil dispone que
en tales contratos, sí la prestación a cargo de una de las partes deviene
imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de ple
no derecho, perdiendo el deudor liberado el derecho a la contraprestación
y debiendo restituir lo que ha recibido. Se contemplan en el artículo 1433
las situaciones relativas a la imposibilidad resultante de culpa del deu
dor o del acreedor y en el artículo 1344 la situación referente al caso de la
prestación cuya ejecución se hace parcialmente imposible.
imposibilidad absoluta y relativa.

Tal corno dice H ernández Gilvo la imposibilidad absoluta 'Te pro
duce cuando la prestación es irrealizable de un modo pleno, esto es,
íntegra y objetivamente irrealizable. La imposibilidad es meramente re
lativa cuando obedece a la situación en que se encuentra el obligado
respecto a una determinada prestación. Objetivamente no hay imposibi
lidad, pero para el deudor no es realizable la prestación".
En ambos casos se trata, desde luego, de imposibilidad originaría.
La opinión predominante de la doctrina-' es que sólo la imposibili
dad absoluta determina la invalidez de la prestación, ya que la relativa,
por constituir una impotencia personal y no real, determina que la pres
tación, en sí, continúe siendo posible y que sólo no pueda ejecutarse, por
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Consecuentemente, la invalidez de la prestación parcialmente im

posible sólo será, a su vez, parcial si la que fuera posible tuviera una
existencia autónoma y económicamente útil para las partes interesadas33.
Imposibilidad perpetua y temporal.

Por regla general, la doctrina sólo admite corno causal cíe invali
dez de la prestación, su imposibilidad perpetua. Tratándose de la
ímposibidd ad temporal, se 1 c concede ene acia cuando dure hasta el rico
mentó de cumplimiento de la obligación; si deja cié existir antes, no
produce efecto al gimo.
Imposibilidad y dificultad.
Hemos visto cine la prestación es relativamente imposible cuando
la inejecución de ella obedece a una impotencia original del deudor. Dis
tinto es el caso de la llamada dificultad de la prestación, ia cual continúa
siendo física y jurídicamente posible, pero cuya ejecución acarrea al deu
dor molestias y sacrificios que no guardan relación con el interés que
reporta a la otra parte dicha ejecución.
Se trata, desde luego, de una dificultad originaria y no sobreveni
da, pues este último caso entra en la esfera de ia teoría de la imprevisión.
En principio, la dificultad no es un obstáculo para la ejecución de
la prestación. Sin embargo, cuando ia dificultad llega a ser tan grande
que superarla acarrea al deudor sacrificios totalmente desproporciona
dos a los intereses del acreedor que van a ser satisfechos con ia ejecución
de la prestación, la doctrina alemana"4, que ha influenciado a autores ex
tranjeros, defiende que la consideración racionad, ética y económica, que
es la única que el Derecho debe tornar en cuenta, debe convertir ía difi
cultad en imposibilidad.
Podría pensarse que, entre nosotros, la solución está dada por la
institución de la lesión, pero debe tomarse en consideración que no todo
caso de un sacrificio desproporcionan d- 1■- ~ur a la acción por lesión,
sino únicamente cuando existe abuso por parte de! lesionante del estado
de necesidad del lesionado.
5. EL PRO BLE 1 f DMERCTAL1. ¿ h LE A . LL _A

En varias oportunidades durante el curso del comentario dei pre
sente artículo se ha planteado el problema del significado que debe darse
transferencia o cesión de uso de ellos, lo que determina que estas obli

gaciones, cuando se contraen, sean, ilícitas, por ser contrarias a las leyes
imperativas, a ias que interesan al orden público o a las buenas cos
tumbres.
Consecuentemente, el tratamiento que da el Derecho a la prohibí-
cu ' • comerciar determinados bienes es considerarla corno caso de
ilicitud de obligaciones y no de imposibilidad jurídica de bienes.
T : ; -RM1NACIÓN : P< I \ ; REST ACIÓN O DEL BIEN
Se ha visto en el rubro '"Antecedentes de este artículo''" que la pri

mera Ponencia sustitutoria indicaba que ei objeto debe ser posible, lícito
y determinado o de termina ble en especie. En. ei artículo 81 de la primera
Ponencia sustitutoria se dijo que el objeto debe ser posible y determinado
o determinadle en especie.
De allí en adelante, todos ios antecedentes e inclusive el artículo
1403 del Código civil dejar hacer mención a la determinación o de
ferirá Habilidad del o - r contrato, tampoco se habló de la
debe reclinación o determinabiíidad de la prestación que es el contenido
de la obligación o del bien que es objeto de aquélla.
El artículo 140 del Código civil, al referirse a los requisitos necesa
rios para la validez del acto jurídico, tampoco hace referencia a ía
determinación, o eleter min ab íiidad. del objeto. Sm embargo, en su artículo
- „ - n.ciso 3 , dice que el acto jurídico es nulo cuando su objeto es física o
jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
Esta técnica legislativa no es adecuada, pues la necesidad de la de
terminación del obíeio dei acto o ce alguno de sus elementos sólo se
evidencia de manera negativa, no obstante que dicho requisito es esencial.
En efecto, tanto legislativa como doctrinalmeníe se destaca en el
mundo del Derecho que la determinación o deíerrmnafailidad de la pres
tación o del bien que constituye el objeto de cala es esencial para la validez
del contrato. Si no pudiera establecerse de manera indudable cuál es ia
materia del contrato, o sea los bienes y servidos que se proporcionan en
ejecución de la prestación obligacional, no podría existir total acuerdo
de voluntades.
La determinación es, pues, la singularización de la relación jurídi
ca que permite diferenciar los contratos entre sí, desde que no pueden
existir dos o más contratos sobre exactamente lo mismo.
M A N U E L DE LA PU EN TE : 49
que uepe unmas.

sea en el bien o en el servicio, ya que, usando palabras de AlterinA, es

menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto.
Lo determinación es la designación individual dei bi . m- ' rvicio,
de tal m a n e r a que permite distinguirlo de los demás bienes o servicios.
Lo extrae de la generalidad para colocarlo en la particularidad, con.vir
tiéndolo en algo cierto,
Eí bien es determinado cuando la indívidualización (por ejein.plo,,
re señalamiento cLu importe en dinero cié] 'precio'* es h.cch.3 al m ornen, io
de celebrarse el contrato o es posible hacerlo en razón de elementos ace
tua1 rnent e comp utab 1es4é
Ocurre, sin embargo, que aun cuando no se baga. ía determinacic>n
del bien o servicio en el momento de celebrar el contrato, existan crite
rios y previsiones contractuales o legales para su determinación en el
momento de la ejecución, sin necesidad de un nuevo acuerdo de volunta
des. En este caso se considera que el bien o servicio es determinadle.
Ejemplos de estas previsiones lo constituyen los artículos 1545 y

1546 del Código civil, relativos al contrato de compraventa, que permi
ten corno ’ -.e el precio sea el que tiene el bien en bolsa o mercado, en
cierto Lugar y día, o fijarlo en. moneda nacional reherida a índices de re
ajuste automático que fije el Banco Central de Reserva del Perú, a oiras
monedas o a mercancías.
Según el artículo 1170 del Código civil argentino, las cosas objeto
de los contratos deben ser determinadas en cuanto a su especie, no obs
tante que no lo sean en. lo atinente a la cantidad, con tal que ésta resulte
determinadle. Así ocurre en los conocidos ejemplos que da la doctrina
respecto al pienso necesario para alimentar a cierto caballo o el carbón
necesario para, el consumo de cierta usina durante un año, en los cuales
la cantidad no está precisada numéricamente, pero el contrato propor
ciona los elementos necesarios para su determinación.
Empero, existen prestaciones que tienen por objeto un género de
cosas, es decir, cosas que se determinan no sólo por su cantidad, sino tam
bién por su calidad. Afirman Ripert y BoüLANGER42 que es necesario, y
suficiente, que esa calidad y esa cantidad sean determinadas; no siendo
necesario para la validez de la prestación que una cosa genérica sea in
dividualizada.
Surge la duda relativa a saber, cuándo se trata de un contrato que
recae en un bien determinadle, en qué momento se considera perfeccio
nado el contrato, o sea sí es cuando éste se celebra o cuando se determina
efectivamente el bien. La respuesta que da la doctrina43 es que el contra-
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LAVALLE
concertante.
siendo así que en lo que toca al acto jurídico,, la posibilidad (física y jurí
dica) recae en el objeto.
En otras palabras, el objeto del contrato debe ser lícito, mientras
que el objeto del acto jurídico debe ser física y jurídicamente posible. En
cambio, la exigencia de la licitud recae en el objeto del contrato y, tratán
dose del acto jurídico, recae en su finalidad.
Como se ha visto que la doctrina sostiene uniformemente que. ios
bienes y ios servirlos no pueden ser lícitos <silícitos, sino posibles o impo
sibles. resulta que, según el artículo 140 del Código civil, el objeto del
acto jurídico son los bienes y servicios (Lo cual no es una aberración ya
que,, como se ha visto, una ciarte importante de ios autores considera que
debe ser así), a diferencia deí contrato en el cual su objeto es la obligación
(que no es tampoco un extravío, pues otro sector doctrinario, tan desta
cado como el anterior, piensa de esta manera), siendo los bienes y
servicios el objeto de la prestación en que la obligación consiste.
Sí el contrato y el acto jurídico no tuvieran relación alguna entre
sí, esto no sería una anomalía. Pero como el contrato es una especie de
acto jurídico (o sea, es un acto jurídico en - - es concebible que el ob
jeto del contrado (entendido como un elemento del mismo) sea distinto
del objeto dei acto jurídico. Me consta, por haber sido testigo de ello, que
este problema no escapó a la aguda percepción de Jos miembros de la
Comisión Reformadora y de la Comisión Remisora y que, simplemente,
su solucí ' "postergada.
La doctrina nacional no ha sido indiferente sobre el particular. A rias
S chrhiber44 considera que si bien el artículo 140 del Código civil hace
notar que el objeto del acto jurídico es la manifestación de voluntad des
tinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, su inciso
3 adolecm . _-mor cuando dispone que para la validez del acto jurídico
se requiere objeto física y jurídicamente posible, siendo así que esto últi
mo está iríevi tab 1eme nte referido ai contenido de la relación jurídica y a.
esta última se le puede exigir sólo que sea válida, pero no física o jurídi
ca mente posíbie".
V idal 45, por su parte, sostiene que el objeto del acto jurídico son los
bienes, relaciones e intereses sobre los que recae la declaración de volun
tad, discrepando de A rias S chrejber en cuanto éste considera que el objeto
del acto jurídico es ia manifestación de voluntad. LotíMANN4c adopta una
posición contemporizadora al concluir que "el objeto a que alude el artí
culo 140 comprende tanto los intereses regulados por el precepto de la
voluntad (la obligación en el contrato), corno el hecho positivo que debe
cumplirse (la prestación), o el bien físico o inmaterial a que se contrae el
precepto".
M A N U E L DE LA PUENTE Y L A V A M E
transferirle la propiedad del bien (a través del contrato de donación),

cuyo cumplimiento mediante la ejecución de la prestaer re ^ _ :>r-
minará que mi hija adquiera la propiedad del bien y disfrute de él.
En estas condiciones, cuando el artículo 140 del Código civil habla
del objeto física y jurídicamente posible, debe entenderse que se refiere a
la relación jurídica creada por el acto jurídico, aun cuando le exija requi
sitos que no son propn ' ella, como son la posibilidad física, que se
adecúa más al bien que se desea obtener.
De otro lado, la relación jurídica (por ejemplo, la obligación de
transferir la propiedad de un bien determin - n ' uede ser ilícita si esa
relación es contraría a las leyes imperativas., a las que interesan al orden
público o a las buenas costumbres, lo cual el oíd en amié nt o jurídico no
puede permitir, de tal manera que el objeto de] acto jurídico debe ser ne
cesariamente lícito,
Finalmente, se ha visto {supra, Torno II, p. 41) que la imposibilidad
jurídica está determinada por la talla de conformidad con las leyes de
clarativas, lo cual permite que esta disconformidad exista no sólo respecto
a la prestación, sino también a la obligación. En efecto, es dable que una
obligación no reúna los requisitos establecidos para su validez, lo que
daría lugar a que tal obligación no sea ilícita, sino jurídicamente impo
sible.
La única manera, a m i juicio, de dar sentido a este amasijo de ideas,
trata" . c conjugar el objeto del acto jurídico con el objeto del contrato,
es descomponer, en vía de interpretación, los incisos 2 y 3 del artículo
140 de i Código civil en tres conceptos, a) el objeto del acío jurídico (la
relación jurídica) debe ser posible (jurídicamente) y licito; b) eí conteni
do del objeto del acto jurídico debe ser posible (física 3/jurídicamente) y
determinadle; y c) la finalidad del acto jurídico debe ser lícita.
De esta manera, sin forzar desmesuradamente los términos del ar
tículo 140 del Código civil, puede encontrarse una solución que armonice
este artículo con los artículos 1402 y 1403 del mismo Código.
9. EL PEOBLEub . d D :i V ■D~m , El
Otro tema que es muy preocupante es el relativo a las nulidades
que contempla el artículo 219 del Código civil.
Ya se ha visto ( s u p r a , Tomo 1, p. 819) que una interpretación válida
de los incisos 3, 4 y 8 de dicho artículo lleva a la conclusión de que ios
M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLE
56 E l CO N T R A T O EN G E N E R A L
tambres, quedaría simplemente corno una declaración príncipista apli

cable a tocio el sistema jurídico y no sólo al Derecho privado0 , que
sinceramente creo que es el rol que se le quiso dar'D
Interpretados de esta manera los incisos 3, 4 y 8 de! artículo 219
del Código civil, todo el sistema de " :d"Cades del acto jurídico y del con
trato encajaría B u i d a m e n t e , dando lugar a las siguientes consecuencias
a) Sería nulo el acto jurídico cuando su objeto fuera ilícito e imposible
Hurídirámente) cois lo cual ser!; ~ _ s la obligación ilícita, o sea la
contraría a las leyes imperativas (entre las que se encuentran ne
cesariamente incluidas las que interesan al orden publico) y a las
buenas costumbres; y la imposible (jurídicamente), o sea la contra
ria a las leyes declarativas.
b) Sería nulo el acto jurídico cuando el contenido de su objeto fuera
imposible (física y jurídicamente) e indeterminable, lo cual afecta
ría la prestación y al bien que es objeto de ella que fueran imposibles
o ind e terirdnahí es -
c) Sería nulo el acto jurídico cuando su finalidad fuera ilícita, con lo
cual sería nulo el contrato cuya finalidad sea contraria a las leyes
imperativas (entre las que se encuentran necesariamente inclui
das las que interesan al orden público) y a las buenas costumbres
Esta interpretación es válida por cuanto conjuga armoniosamente
el elemento lógico (investigación del espíritu de la ley y la utilización de
razonamientos lógicos), el elemento histórico (los trabajos de las Comi
siones codificadoras) y el elemento sistemático (tratar que las diversas
partes del sistema coordinen entre sí)4g cuya importancia como criterios
bermenéuticos es generalmente reconocida.
Se ha puesto especial énfasis en el elemento sistemático por cuanto
un Código debe ser, ante tocio, orgánico. Cuando nos encontrarnos, corno
nos hemos encontrado, con dos criterios contradictorios para determi
nar el sentido de los elementos del acto jurídico y del contrato (que
también es un acto jurídico), surge un problema de colisión de normas(*)
(*) Según Rubio50, "el Título Preliminar del Código Civil no sólo tiene que ver con el
Derecho Civil propiamente dicho y, rú siquiera, con el Derecho Privado. Por el contra
rio, es un conjunto de normas que históricamente ha sido preparado para regir todo el
sistema jurídico".
(**) Si mi memoria, no me es infiel, el artículo V del Título Preliminar del Código civil de
1984 se redactó con el propósito de conservar la tradición que venía del artículo VII
del Título Preliminar del Código civil de 1852 y del artículo III del Título Preliminar
del Código civil de 1936.
1 .
3.
58 E l CO NT R AT O EN G E N E R A L
8. Mosset Iturraspe, Jorge, Op. cit,, p. 198,

9. M essineo , Francesco, Op. cit, I. Ii, p. 270,
10. E nneccerus, Ludwig y Kipp , Theodor, Op. cit, 1 II, Vol. I, p, 160.
11. S acco , Rodolfo, ff coníratlo, U .T .E .I, Torino, 1975, p, 525.
12. A lba ud ejo , Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1 975,1 . 1, Vol. i, p, 123.
13. V idal Ramírez, Fernando, El acto jurídico en el Código Civil peruano, Cultural Cuzco S.A., Edito
res, Lima, 1989, p, 112,
14. Mosset Iturraspe. Jorge, Op. cit., p, 196.
15. H ernández G il Antonio, Op. c it, p. 104,
16. R ipert, Georges, La régle mótale dans les obligations aviles, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1349, p. 42,,
17. C arresi, Franco, Op. c it, 1.1, p, 237.
18. Sacco , Rodolfo, Op. c it, p. 503,
19. A rias , José, Op. di., I, l, p. 186.
20. Bueres, Alberto J., Op. cit, p, 162.
21. Cita de C ariota-F errara hecha por M irabelli, Giuseppe, Op. c it, p, 176.
22. Bianca, C. Massimo, Op. c it, p. 323.
23. M irabeiu , Giuseppe, Op. c it, p. 176,
24. G íorgi, Jorge, Op. c it, I, III, p. 322,
25. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios. Compiladora Delia R evoredo de D ebakey,
Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. V, p. 444.
26. H ernández G il, Antonio, Op. c it, p. 101.
27. S acco , Rodolfo, Op. cit, p. 503; T rabucchi, Alberto, Op. cit., T. II, p. 13; C arresi, Franco, Op.
cit., T, l, p. 238; G íorgi, Jorge, Op. c it, T. III, p. 300; R ipert Georges y Boulanger, Jean, Op. cit.,
T. IV, p. 166; De RuGGiero, Roberto, Op. cit., I . !!, p, 31; C arbonnier, Jean, Op. cit., T. II, Vol. II, p.
228; Bueres, Alberto J„ Op. cit, p. 163.
28. D iez -P icazo , Luis, Op. c it, T, I, p. 138.
29. S acco , Rodolfo, Op. cit., p, 503.
30. Pacchionni, Giovanni, “Dei contralto in generale”, Casa Edifrice Dott. A. Mílani (S.A.), Padova,
1939, Voi. II, p. 81.
31. H ernández G il , Antonio, Op. cit., p, 101.
32. D iez-P icazo , Luis, Op. cit., T. I, p. 137.
33. T rabucchi, Alberto, Op. cit., T. II, p. 13.
34. E nneccerus, Ludwig y Kipp , Theodor, Op. c\i., T. II, Vol. I, p. 154.
35. Bueres, Alberto J.» Op. c it, p. 169.
36. Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil-Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1975, Vol. III, p. 49; Salvat, Raymundo, Fuentes délas obligaciones, Tipográfica Editora Argen
tina, Buenos Aires, 1954, T. i, p. 107; V idal R amírez, Fernando, Op. cit, p. 102; D e los M ozos,
José Luis, Op. cit., p. 83; G hestin , Jacques, Op. cit, p. 571; Gastan T oben as, José, Op. c it, T.
II!, p. 369; R ipert Georges y Boulanger, Jean, Op. cit., T, IV, p. 166; Bueres, Alberto J., Op. cit.,
p. 165; C arbonnier, Jean, Op. cit., 1 II, Vol. II, p. 226; P uig B rutau, José, Op. di., I II, Vol. 1, p.
149; Baudry-Lacantinerie, R. Précis de Droit Civil, Librairie Recueil Si rey, París, 1925,1 II, p.
45; D iez -P icazo , Luis, Op. cit., T. I, p. 142.
MANUEL DE LA P U E N T E Y L A V A I L E 59
39. Ibídem, p. 99.

40. Alterími, Afilio Aníbal, Op. cii., T. I, p. 50.
41. B ia n c a , G. Massímo, La vendtia e ¡a permuta, U J.E.T., Torino, 1972, p. 459.
42. R ipert, Georges y Boulanger, Jean, Op, cit., T. IV, p. 165.
43. M azeauo, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-Améri-
ca, Buenos Aires, 1962, Parte lf(, Vo!, Ilí, p. 146.
44. Arias Schreiber P ezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 157.
45. V idal R a m í r e z , Fernando, Op, c it, p. 101,
46. Lghmann L uga de T ena, Juan Guillermo, El negocio jurídico, Librería Studium, Lima, 1986, p. 61.
47. Romero Zavala, Luis, Nuevas instituciones contractuales - Parte General, Lima, 1985, p. 61.
48. D uguit, León, Las transformaciones del Derecho, Editorial Nefasta S.R.L, Buenos Aires, 1975,
p. 213.
49. Albaladejo, Manuel, Op. c it, T. I, Vol. I, p. 121.
50. Rubio Correa, Marcial, Título Preliminar, Fondo Editorial de la P.U.C.P., Lima, 1986, p. 15.
51. Betti, Emilio, Interpretación de ¡a Ley y de ios Actos Jurídicos, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1975, p. 119.
Sumario:
1 .
2.
Artículo 8 1 El contrato sujeto a condición o a término suspensivos,

será valido si ¡a obligación que constituye su objeto , aunque haya sido
inicialmente ilícita, se hiciera lícita antes del cumplimienlo de la condi
ción o del vencimiento del término,
Tales redacciones se conservaron en los artículos 45 y 52 de la ter
cera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en los
artículos 1420 y 1426 del primer Proyecto.
En el Anteproyecto de la Comisión Rcvisora se modificaron los ar
ticule r ' _■ y 1426 del primer Proyecto, quedando con el siguiente texto:
Artículo 1420,- La licitud de ¡a obligación creada por un contrato suje
to a condición o a plazos suspensivos , se apreciará en el momento del
cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo.
Artículo 1426.- El contrato sujeto a condición o a plazos suspensivos
será válido si la prestación materia de la obligación, aunque haya sido
inicialmente imposible, se hiciera posible antes del cumplimiento de la
condición o del vencimiento del plazo.
Habiéndose observado que la solución dada por el artículo 1426 es
poco técnica, pues si en el momento de celebrarse e! contrato la presta
ción materia de la obligación es imposible, el contrato es nulo y no podría
producir efecto alguno aun después de cumplida la condición o vencido
el plazo, mientras que la fórmula deí artículo 1420 salva este obstáculo,,
pues difiere la apreciación de la licitud de la obligación hasta el momen
to en que se cumpla la condición o se venza el plazo, con, lo cual se evita
la posibilidad de que la obligación pueda considerarse ilícita al momento
de celebrarse el contrato, en el segundo Proyecto se unificaron los dos
artículos, quedando con el siguiente texto:
Articulo 1369,- La licitud de ¡a obligación o la posibilidad del objeto de
la prestación de un contrato sujeto a condición o a plazo suspensivo, se
apreciará en el momento del cumplimiento de la condición o del venci
miento del plazo.
El artículo 1404 c:d " _ cd¿' civil ha conservado este sent d - ma
que precisándose sus términos.
2 , a p r e c ia o s r : i - u . c e la im p o s ib il id a d
El artículo 1404 del Código civil plantea un problema sumamente

interesante.
M A N U E L OE LA P U E N T E Y LA VA L L E 63
cuando cobran vida (que es al momento de realizarse la condición o ven

cerse el plazo), serán respectivamente lícita y posible si lo son en este
momento.
Podría decirse que el tratamiento que da al teína el Código na do
na! es asimilable al de considerar que tanto Ja obligación como la
prestación no son determinadas al momento de celebrarse el contrato,
pero que son determinadles, haciéndose la determinación en ei momento
de realizarse la condición o ejecutarse la prestación, listo no constituye
un despropósito, ya que, en realidad, tanto la obligación corno la presta
ción van a quedar definitivamente determinadas sólo en el momento de
realizarse la condición o vencerse el plazo, oportunidad en la que, al com
probarse su licitud y su posibilidad, respecti vamente, cobrarán valor corno
obligación y como prestación.
No debe, pues, pensarse que 3a obligación es ilícita y la prestación
imposible al momento de celebrarse el contrato y que posteriormente
devengan lícita y posible, sino que su licitud, y su posibilidad no son juz
gadas en aquel m o m e n t o , sino en el de realización de la condición o
vencimiento del plazo.
B IBLIOG RAFIA ARTICULO 1404
1. Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora; Delia R evoredo de D ebakey,

Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. IV, p. 300.
2. M írabelü, Giuseppe, Deile obiigazioni - Dei conirattí in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 178.
o de suceder en
'ignora.
La redacción del articule2 79 de la segunda Ponencia sustitutoria se

mantuvo en el artículo 46 de la tercera,, cuarta y quinta Ponencias susti
tutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1421 del primer Proyecto.
En las respectivas Exposiciones de Motivos de estos artículos se dijo
que el dispositivo sanciona una incapacidad de goce,, que prohíbe los
pactos sedare el derecho de suceder, cuya raíz es muy antigua y está legis
lada por ei Código de 1936 en su numera! 1338. Se agrega que ía regla
tiene corno punto de partida consideraciones de orden mora! v la necesi
dad de impedir que se violen los derecha s ' n c aces A " ’os herederos
legitimarios, pero ha sido suavizada en la Ponencia,, dado que existen
pactos sucesorios que son inofensivos y que en. la práctica funcionan sin
causar perjuicio alguno,, lo que explica la redacción final. Obviamente
que la apreciación del perjuicio quedará a criterio del juzgador.
El artículo 1371 dei Proyecto suprimió la salvedad sobre los perjui
cios y de allí pasó al artículo 1405 del Código civil, que sólo cambio la
palabra fallecimiento" por ''''muerte".
La Exposición de Motivos de este artículo1 indica que dado el con
tenido ético del mismo, resulta evidente que se trata de una norma de
orden pbíblico o de carácter imperativo y no puede, por consiguiente, ser
superada por voluntad de las partes.
2. CONO: V U N V E N C I Ó N SOBRE HERENL "

TURA.
G ioegí 2 la define como "todo convenio que tenga por objeto la he
rencia de una persona viva, sea uno de los contratantes, sea un tercero
extraño al contrato, tanto si comprende ía herencia íntegra, cuanto una
de sus partes o una cosa determinada del caudal hereditario".
Esta definición es bastante completa, pues comprende ios diversos
tipos de pactos sucesorios, o sea el institutivo, el renuncia ti vo y el dispo
sitivo, cuyas respectivas características se estudiarán más adelante.
Pese a que el artículo 1405 del Código civil se refiere al contrato
sobre el derecho de suceder, quizá es preferible considerarlo en el género
más amplio de la convención, desde que, limitado el contrato a la crea
ción, modificación y extinción de relaciones obbgamonales, o sea que
actúa en el campo de las obligaciones, no es apto para regular derechos
sucesorios. En cambio, la convención, como se ha visto (supra, Tomo I, p.
40), es el acuerdo de declaraciones de voluntad orientado a crear, regu
lar y extinguir cualquier relación jurídica.
m a m u e i d e la . p u e n t e y l a v a d l e 6?
3.
FUTURA
b)
c.
En efecto, la prohibición de los convenios sobre herencia futura ra

dica, como se verá más adelante, en que este hecho sea una realidad. Si
una de las razones que se invocan para justificar la nulidad de las con
venciones sobre la herencia de una persona viva es que ellas fomentan el
deseo de la muerte del causante, ¿cómo se explica esta razón cuando el
causante ya ha fallecido al celebrarse la convención? Por otro lado, y éste
es el argumento más importante, la simple intención de cometer un deli
to civil o penal no es punible si el delito no existe. Si se celebra una
convención sobre ios bienes que eran de una persona que actualmente está
muerta, lo cual es absolutamente lícito, ¿cómo es posible que la ignorancia
de la muerte convierta la licitud en ilicitud?
Ello daría pie para pensar que sería válida la convención sobre la
herencia de una persona que vive, suponiéndose simplemente que ha
muerto y sin que exista declaración de muerte presunta. Esta solución es
inaceptable.
Las razones anteriormente expuestas llevan a pensar que la posi
ción adoptada por el artículo 1405 dei Código civil, que declara nulo el
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona cuya
muerte se ignora, es muy cuestionable. Personalmente soy contrarío a ella.
5. DECLARACIÓN DE MUERTE PRESA ,

En el I C que versa sobre el fin de la persona) del Libro 1 del
Código civil, se regula la declaración de muerte presunta, la cual produ
ce todos los efectos jurídicos de la muerte natural4.
'En estas condiciones, la declaración ele muerte presunta dará Ju
gar a que sea valida la convención sobre los bienes que constituyen ia
herencia de la persona cuya muerte se ha declarado. Pese a que poste
riormente a ia declaración se reconozca la existencia de dicha persona,
de conformidad con el artícu.L - “ _ 1 Código civil, el artículo 1405 del
mismo Código será .inaplicable a aquella convención'''.
Sin embargo, el artículo 69 establece que ei reconocimiento de exis
tencia faculta a la persona para reivindicar sus bienes, conforme a ley.
Esto quic n me 'ir que son válidas las convenciones celebradas sobre los(*)
(*) Desde luego, sí sería aplicable si después del reconocimiento de existencia de la perso
na cuya muerte se ha declarado, se celebrará una conversión sobre el derecho de suceder
en los bienes de esta persona.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y IAVALLE 69
En ei Derecho germánico fue evolucionando, a través de la adop

ción y de las donaciones pest-obitum, el pacto sucesorio hasta ilegar a los
actos privados contractuales que actualmente regula el BGB.
En Franci se ' ente el período franco fue frecuente la institución
convencional de heredero, especialmente entre los miembros de la no
bleza, lo cual fue recogido por las costumbres de Orleaiis y de Ni vera és.
Sin embargo, póster iormente, ante el renací miento del Derecho romano
en Francia, se crea una pugna entre las antiguas costumbres y las nuevas
ideas, que termina con un conjunto de soluciones de transacción entre las
que se encuentran diversas modalidades de pactos sucesorios, como el he
reda ate tertii con intervención del cansante y la promessa de npualdade por
la cual los padres prometían a uno de sus hijos no crear situaciones de
ventaja para los demás.
Se llega así, primero, a la Revolución Francesa, que determinó la
desaparición de ios pactos sucesorios como una reacción contra las prác
ticas de la nobleza con relación a la primogenítura y a la feudalídad de
los bienes, y después a la discusión, ya más serena, del Código civil, que
no obstante mantuvo una posición contraría a los pactos sucesorios, aun
que mitigada en los casos de 1 c 3 aciones hechas por razón de
matrimonio. Por influencia del Código Napoleón, los Códigos de España,
Italia, Holanda, Grecia y Portugal tomaron una posición similar.
En Alemania, como se ha visto, el BGB admite los pactos sucesorios
de la manera más amplia, tari es así que les dedica la Seccíc. - . . :ta del
Libro Quinto, cuyo numeral 2.274 dice que el causante puede concluir un
contrato sucesorio per son. alimente.
' Gr NVÍEÍ *L 1 N RUA NO

C oícraN nos hace una interesante relación de los pactos suceso
rios en el Derecho civil peruano, que pone de manifiesto que desde el
proyecto de Código civil de Vidaurke, pasando por el Código civil de S a v i a
Cruz, el Código civil de 1852 y el Código civil ■: ' ' ' ' 5. hasta llegar al
Código c ’ • :> - 4, han sido uniformemente prohibidos.
9. CLASES DE CONVENCIONES SUCESORIAS

Las convenciones sucesorias, atendiendo al criterio de su contera-
, cieden clasificarse en instituí ivas, renuncia Uvas y dispositivas ,
MANUEL DE LA PU E N T E Y LA VA LL E
xegauu.
Convenciones dispositivas
Se celebran estas convenciones entre un heredero, testamentario o
legal, y un tercero, siendo el objeto de la convención la obligación que
adquiere el heredero de transferir al tercero su derecho hereditario. Pue
de observarse que en estas convenciones no es necesaria la intervención
del causante, aunque tampoco está prohibida.
Estas convenciones, llamadas también Pactnm de Hereditaie 'Vertí i.,
pueden ser, en realidad., considera cías corno contratos, pues entran cu el
carop - .as obligaciones. Su efecto no es que el heredero o le g atario
transfiera actualmente al tercero su calidad de tal, esto es, que quede
convertido en heredero o legatario, sino que se obliga a transferir su he
rencia o legado cuando recaiga en él. Tal como dice I vovolle5, el "eventual
heredero transfiere su expectativa hereditaria en la sucesión no abierta
de otra persona, o realiza un contrato sobre un bien u objeto comprome
tido en ella".
Por ello, la doctrina es renuente en calificarlas como convenciones
sucesorias, pues arguye que se trata de actos jurídicos ínter vivos efectua
dos entre dos personas acerca de la sucesión de una persona viva, quien
la mayoría de las veces permanece extraña al acuerdo.
Se dice que ever.iualmente la convención dispositiva puede com
binarse con. una convención ínstitutíva y una convención renunciativa,
como ocurriría, por ejemplo, si A (heredero) renuncia en favor de B (ter
cero) a la sucesión de C (causante), con el consentimiento de éste, lo cual
daría lugar a que entre - v celebrara una convención ínstitutiva,
entre A y (ó una convención renunciativa y entre C y la relación jurídica
de Á con una convención dispositiva-0.
A- ' IIONAMIEN b CE _ ñS CONVENCIONES SOBRE

HERENCIA FUTURA
Por regla general, estas convenciones no han - ; , atería de una
acogida, favorable por parte de la legislación v de la doctrina.
En lo que respecta a nuestra codificación, se ha visto que los Códi
gos civiles de 1852, 1936 y 1984 han prohibido las convenciones sobre
herencia futura. Sin embargo, esta solución no ha sido pacífica.
En el seno de la. Comisión Reformadora del Código civil de 1852,
Manuel A. O laechea y Pedro M. O liveira fueron partidarios de la incor
poración del pacto do renuncia y del de disposición, no así respecto del
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LA V A LIE 73
L eón B aran piarán 15 es de parecida opinión-

En cambio, C astañeda 16 y C ornejo C h a vez ^ no son pmtidai ius dé
la admisión de los pactos sucesorios porque humen a ñaue* te .
Incertidumbre sobre la propiedad.

r -'
ustéL i 'na sido
argumento - i esgrimido•j _ o1-’1 Jos m usías nalianos P isane -
.1 r1s i/ V e r e ¿ Míenos onina" T ' f l!« p t ctOS sucesorios haríarJ inciert3
ia propiedad, disminuirían el crédito rnmobmauo j a t.u aiíoi. el Mirtina
hipotecario.
Va'LVERDE20 responde diciendo que '"no se ¡ass “A,-am¿a mmro
la sucesión contractual un acto rnorlis causa pued<- Cl CiCÜU{-
hipotecario, y por otra parte, si el de ' cuius es h o i pd1&Cltc‘jc ' ,u1 sru^.u
nes, ¿por q u é no ha de poder contratar para despeos m sa ma'y !-L Ld
propiedad n o se hace incierta porque de antemano -e --pa a p í.tu L
ir a parar: la incertidumbre puede existir con la su<_c.p.*óii li.gi,*ma mi
algún caso, y a nadie se le puede ocurrir qu¡G PUL ídi íUU^ v^ deoc sapu-
rnirse
Medio de violar las disposiciones sobre !«. legitima.

Dice Juan José Calle21, no sin gran denm dg .razóle, qjt. pavô
sucesorios contrarían claramente la institución m rom^Sc*,
que es uno de ios ipilares del sistema sucesorio pm âno.
Es ta obse rv aci6 n !e aplicarse a convenci ones ins ti Iu í ivas,
me :diante las cuales el causante designa un
heredero, cuya cuota heredi
taria podría merma-' r c e corresponde a ios legiûM os, iû n im a
conx/eiiciones re nunciativas segur, ias cuales aumenta la disponibilidad
sucesoria clei causante, ni a ias° „ r:0ncs dispositivas, que no afee-
taxi ia distribución de ia herencia,
Aun respecto a las convenciones instituiiva^, ua observado mSsi-
LlEjO Y Düarte22 que no hay inconveniente en Hue ^ ív"1iaby u¡ iv
versen sobre ia parte de líbre disposición &ei catna^Le.
r o s 23 propone, además, la revocación de las anpNiu-'-Cba ‘-',qgv ' gj
que el causante hubiese hecho con posterioridad a A tm U P i! aCl c0íl
venio institutivo y que perjudiquen el derecno de nem.dero "u"^ r“qCiUr,p^
Tal revocación funcionaría, asimismo, s í o c u r n e x a e u a L í n d e H i j l *- nijos
del causante con posterioridad a ia c e l e b r a c i ó n ^ ^ -cu. mru_„ón irisim^
iiva, aunque limitando ia revocación a io que excecícl Pu1Í:l ul bbm
disposición.
M A N U E L DE LA PU EN TE Y L A VA L L E 75
rada como principio constitucional y político, Hoy en día,, debe interpre

tarse que ia libertad de testar del de ‘cuius' no puede ser abdicada en
vida, pero sin que por eso sea necesario que la conserve hasta la muerte:
puede antes haberla agotado y así ha dispuesto de ella libremente".
11. OPINIÓN PERSONAL

Pienso que no es prudente emitir un juicio general respecto de las
convenciones sobre eí derecho de suceder en los bienes de una persona
que no ha muerto, como 3o hace el artículo 1405 del Código civil ai san
cionar todas esas convenciones con la nulidad.
Creo que es más razonable analizar separadamente cada una de
las clases de tales convenciones para, juzgar sus virtudes y sus defectos.
Convenciones instituí!vas,
Recordemos que, mediante esta clase de convención, el causante
instituye convencionalmente un heredero o legatario, con lo cual dicha
institución cobra carácter obligatorio, de tal manera que no puede ser
revocada por un acto jurídico unilateral posterior.
Cabe hacer a esta, clase de convención dos observaciones de preso:
a) Puede violarse el régimen sucesorio sobre la herencia forzosa de
1 os legi tima nos,
En efecto, si el causante mediante una convención mstituiiva de

signa un heredero de parte alícuota que va a participar con otros
herederos en la distribución de 3a legítima, disminuyendo la parti
cipación de estos últimos, se está desconociendo la institución de
la legítima que, según el artículo 723 del Código civil, constituye la
parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el tes
tador cuando tiene herederos forzosos.
Esta modalidad de convención instituitiva no debe ser permitida.
En cambio, cuando el causante no tiene herederos forzosos, por lo
cual tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes (de con
formidad con el artículo 727 del Código civil), o se trata de una
convención instituí!va de legatario, que sólo puede hacerlo el cau
sante dentro de su facultad de líbre disposición (estando a lo que
dispone el artículo 756 del mismo Código), no se percibe razón al-
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A LIE 77
Convenciones renunciativas.
El ser heredero legal o testamentario, en este último caso aun el ser
heredero forzoso, constituye un derecho o privilegio, pero no un deber;
ni siquiera un derecho-deber.
Nada obsta, pues, para que teóricamente sea permitido que un he
redero, cualquiera que sea su naturaleza, o un Legatario renuncien a su
calidad de tales, desde que con ello pierden voluntariamente un derecho
uo cual es aDsol titán tente legúrnto), va que de leí ü una que aumeiale la
disponibilidad sucesoria del causante en beneficio de ios demás herede
ros o legatarios (cuando lo son de cuota).
Es cierto que el artículo 678 del Código civil dispone que no hay
renuncia de herencia futura, pero ello, como bien lo dice Perrero20, obe
dece a que en nuestro ordenam iento está prohibida la sucesión
contractual.
Si el Código civil de 1984 hubiera admitido, corno creo que debió
hacerlo, la convención renunciativa, habría desaparecido la razón de la
prohibición de renunciar a ía herencia futura.
1 .a convención renunciativa no es criticable por fomentar el deseo
de la muerte del causante, desde que no se crea un nuevo derecho a la
sucesión de éste; ni por constituir una manera de violar la legítima, pues
to que, por el contrario, puede aumentar la participación de los herederos
forzosos; ni por, finalmente, causar 3a pérdida de Ia libertad de testar, ya
que la gama de posibilidades del testador, en realidad, aumenta.
Convenciones dispositivas.
Esta es ia clase de convenciones sobre la herencia futura que más
controversias ha suscitado, hilo se debe, quizá, a que no se trata realmente
de un pacto sucesorio, sino de un contrato sobre un bien (derecho) futuro.
Pueden formularse sobre estas convenciones las objeciones referen
tes a propiciar el deseo de la muerte ciei causante, a. causar ineeríidurnbre
sobre la propiedad de los bienes y a ser una fuente de fraudes, pero ya se
ha visto que ninguna de estas objeciones resiste los efectos de una sarta
critica.
En realidad, salvo cada vez menos excepciones, la doctrina encuen
tra que estas convenciones recaen sobre un tráfico lícito, cuya posibilidad,
en nuestro caso, está expresamente contemplada en el artículo 1409 del
Código civil, según el cual la prestación materia de la obligación creada
por el contrato puede versar sobre bienes futuros (el derecho a la cuota
hereditaria) o sobre una esperanza incierta (la efectividad de la herencia).
MA NUE L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 7 9
B IB LIO G RA FÍA ARTÍCULO 1405
1, Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo de D ebakey,

Okura Editores S A , Lima 1385,1 VI, p. 64.
2. G iorgi, Jorge, Teoría de las obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910,
T. fit, p. 352.
! lC t? f Q - f K J , i. V I, ( i , U t O ,
6. Salvat, Raymundo, fu
7. Aguilar Bustillos. Alf.
8.
14. Echecopar G arcía, Luis, Derecho de Sucesiones, Talleres Gráficos de la Editorial Lumen S.A.,
lim a , 1946, p. 22.
15. L eón Barandiarán, José, Comentarios ai Código civil peruano, Librería e Imprenta Gil S.A.,
Lima, 1 9 4 4 ,1 ili, p. 76.
16. C astañeda, Jorge Eugenio, El Derecho de los contratos, Departamento de Publicaciones de la
U.N.M.S.M., Lima, 1966, p. 226.
17. C ornejo Chávez, Héctor, cita de A guisar B usn tio s, Alfonso F., Op. di., p. 126.
18. Cita de C onrán S haw, Edwin P., Op. cit, p. 87.
1S. Cita de Loe. cit,
20. V alverde, Emilio F., El derecho de sucesiones en el Código civil peruano, T. 1, p. 179.
21. C alle, Juan José, Acias de la Comisión Reformadora del Código civil peruano, Imprenta C. A.
Cabanilias, Lima, 1928, Tercer Fascículo, p. 28.
22. C astillejo y D uarte, José, cita de Confían S haw, Edwin ?., Op. c it, p. 91.
23. G arcía H erreros, Enrique, cita de-ibídem, p. 92.
24. Lafaille, Héctor, Derecho civil, Ediar Editores S.A., Buenos Aires, 1953, T. VIII, p. 196.
25. M azeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-Améri-
ca, Buenos Aires, 1960, Parte II, Vol. I, p. 281.
26. Pastor R idruejo, Félix, cita de S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho dvil-Contratos,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, T. III, p. 65.
27. M azeaud, Henri, León y Jean, Op. c it, Parte II, Vol. I, p. 281.
28. Aguilar Bustillos, Alfonso F,, Op. cit, p. 29.
29. Perrero , Augusto, El Derecho de sucesiones en el nuevo Código civil peruano, Fundación M.
J. Bustamante De la Fuente, Lima, 1987, p. 94.
S u m a rio :
1. Antecedentes de este artículo,
2. Fundamento de la nulidad.
3. Viabilidad del precepto.
En la Exposición de Motivos del articulo 47 de la .quinta Ponencia

sustitutoria se expresó que este precepto esta encaminado a impedir que
se atente contra la capacidad de adquisición y 1 a libertad que debe tener
toda persona respecto de sus bienes futuros. Cuando se trate " m^te
sustancial, su apreciación quedará librada ai criterio ael juez.
2. FUNDAMENTO DE LA NULIDAD
El artículo 1406 d -1 1 _digo civil peruano se inspira en el numeral
310 dei Código civil alemán, según el cual, es nuio un contrato por el cual
una persona se obliga a transmitir o a gravar con un usufructo su patri
monio futuro o una cuota de dicho patrimonio futuro.
La doctrina alemana1encuentra su justíncación en que ' choca con
tra el orden público, el que uno abandone su capacidad de adquisición,
perdiendo con ello todo estímulo para adquirir , Un sector de la misma
doctrina2 considera que ía razón de numeral 310 es ia protección del pro
mitente contra sí mismo, ya que ai concertar tal acuerdo quiza no se dé
cu en ta de su alcan ce.
En la Exposición de Motivos del articulo laUo del Código peruano-
se destaca que el propósito que se persigue con dicho artículo es la nece
sidad de cerrar el camino a especulaciones peligrosas para la estabilidad
patrimonial.
3. VTÁB; - r - , r . ] ' ECEFTO

Si bien la finalidad del artículo 1406 es loable, su aplicación, no en
el caso de la totalidad del patrimonio, pero sí en ei. de una pane conside
rable de los bienes, puede present- "u- oítades de consideración, pues
dados los avalares de la vida, cabe que lo que se considere una parte de
relativa poca importancia en el momento de la celebración del contrato,
llegue a cobrar una envergadura muy grande en un futuro más o menos
cercano, o viceversa.
Supóngase, a título de ejemplo, que una persona constituye usu
fructo en favor de otra sobre las acciones de una sociedad anónima
(minera, pesquera, petrolera) -que otorga al usufructuario el derecho de
percibir el dividendo que corresponda a las acciones-, durante toda ia
vida del propietario. Es posible que al momento de celebrarse, la conven-
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 83
2.
3.
4.
totalmente a su criterio. "En tal eventualidad, el tercero no tendrá otra

alternativa que proceder a efectuar una apreciación equitativa y si re
sultase desproporcionada o errónea,, será suplido por la autoridad judicial,
ó- ~ vierte nuevamente la intención de que el contrato sea satisfecho en
definitiva y no quede esterilizada la voluntad de las partes".
I.a redacción del artículo 77 de la Ponencia original se mantuvo en
ei artículo 84 de la primera Ponencia sustitutoria,
Pn e! artículo 83 de 3a segunda Ponencia sustitutoria se cambió la
frase "determinación del objeto" por la de "determinación de la obliga -
ción que es objeto L quedando en lo demás igual.
Felipe OsTLiRí.íNG Parüdi observó que podría resultar cuestionable
que habiendo deseado los contratantes que la determi nación la efectua
se un tercero, este tercero fuera sustituido por el juez, sugiriendo que en
tal hipótesis se declarase resuelto al contrato.
La redacción del articulo 83 de la segunda Ponencia sustitutoria se
mantuvo en el artículo 49 de la tercera,, cuarta y quinta Ponencias susti
tutorias y del Anteproycclo, con la única salvedad que en este último se
sustituyó la palabra "deferida" por "referida".
La Exposición de Motivos del artículo 49 del Anteproyecto precisa
que se na tomado partido por la fórmula de recurrir a la intervención
supletoria de la autoridad judicial por estar destinada a la preservación
del contrato (yontrnkere negotium) y se ha descartado la tesis de la rcsolu-
ción y de la consiguiente reparack M_ años y perjuicios.
El artículo 1424 del primer Proyecto hizo la precisión, en mi opi
nión muy valiosa, de que las partes no hayan querido remitirse al mero
arbitrio del tercero y no sólo a su arbitrio.
ii-í artículo 1372 del segundo Provecto suprimió 3a parle relativa a
que sí faltara la determinación o sí ésta fuera manifiestamente inicua o
errónea,, será hecha por el juez, con lo cual la Comisión Re visor a parece
recoger ía observación hecha por Ostcrlíng al artículo 83 de la segunda
Ponencia sustitutoria.
El artículo 1407 del Código civil conservó el texto del artículo 1372
del segundo Proyecto.
2. CARÁCTER Mh : ' PL^ Lió r ,L TERCERO

Se na visto que, de conformidad con el artículo 1407 del Código
civil, es posible que la determinación de la obligación que es objeto dei
contrato puede deferirse a un tercero.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVAI.LE
la Comisión R e v is o r a s u p r im ió en el artículo 1372 del segundo Pro

d e,
yecto la r e m is ió n a l ju e z s i fa lta r a la d e t e r m in a c ió n d e l te r c e r o o si é s ta
fuera m a n if ie s ta m e n te in ic u a o e r r ó n e a .
3. DIFERENCIA PC A' u - Fu I ‘'RIO DE EO' '• '-RAO

ARBITRIO
D e s d e e l D e r e c h o r o m a n o n o s v ie n e la d is tin c ió n e n tr e el a r b itr io
d e e q u id a d (arbitrium boni viri) y el m e r o a r b it r io o a r b itr io s im p le (arbi-
trium merum).
Se entiende por arbitrio de equidad aquél en que el a rb itra d o r debe
proceder según un criterio de atemperación de lo s in te r e s e s de lo s con
tratan tesó o sea dando c u m p lim ie n to a las normas de equidad.
Considera DíEZ-PlCAZGó que el criterio d e equidad es m u y impreci
so, pues la doctrina le ha dado distintos sentidos. A ello se aúna, tanto en
el Derecho e s p a ñ o l como en el nuestro, ía existencia del arbitraje de dere
cho y el a r b it r a je de equidad, caracterizándose este ú ltim o porque el
árbitro debe fallar con arreglo a su lea l saber y entender (artículo 3 de la
Ley General de Arbitraje), o sea fallando ‘Conforme a la idea de justicia
que tiene, a lo que entiende justo'", por lo cual ei concepto de equidad se
hace e x tr e m a d a m e n te subjetivo, llegando a ser " u n a id e a d e ju s t ic ia q u e
casi p u e d e a d o p ta r la fo r m a d e un ju ic io in t u i t i v o " . Se p r e g u n ta e l m is
m o a u to r , c u á l es el criterio d e equidad utiiizable en el caso del arbitrio,
respondiendo que, a diferencia del árbitro que fa lla d e acuerdo a la equi
dad, según su opinión interna, la decisión del arbitrador debe tener
carácter objetivo, es decir, basarse en un. criterio de normalidad, "que no
debe m a n if e s ta r tanto su leal entender, como el entender de tip o m e d io
dentro de la c o m u n id a d e n q u e actúa, porque conforme a este patrón
debe ser juzgada su decisión de equitativa o de inicua"’.
Esta opinión va a tener considerable importancia al momento en
que debamos decidir sobre los verdaderos alcances del artículo 1407 del
C ó d ig o c iv il.
El mero arbitrio, en cambio, permite al arbitrador proceder a la de
terminación según su líbre elección. Sin embargo, esto no debe entenderse
en un sentido literal, ya que el artículo 1408 del Código c iv il lleva implí
cita la id e a d e q u e el a rb itra d o r n o debe proceder d e m a la fe, de tal manera
q u e la libertad d e d e te r m in a c ió n no s e ría absoluta, d e s v in c u la d a d e to d a
motivación, sino q u e estaría limitada por su necesaria adecuación a la
b u e n a fe.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA VALLE 89
gonístíco» no se presta conceptualmente a determinación, por lo cual ésta

debía recaer en el bien que constituye el objeto de la prestación.
Por lo demás, si se permitiera que el arbitrador determinara la obli
gación que es objeto del contrato se le estaría facultando, en realidad,
para crear cualquier relación jurídica patrimonial, con lo cual su arbitrio
bastaría para tipificar legal o socíalmente el contrato, esto es, determi
nar que el contrato sea una compraventa, una permuta, un suministro,
una donación (para lomar solamente corno ejemplos los contratos en que
existe la obligación de transferir la propiedad de un bien). Esto llevaría a
conceder a la institución del arbitrio de un tercero alcances que no son
de desear10, pues existe casi consenso en que debe limitarse a la determi
nación de las cosas materiales, dejando a los con tintantes la facultad de
establecer el tipo de relación que debe unirlos.
Estas razones me llevan a sugerir que la jurisprudencia, medíante
una interpretación integradora, precise que los alcances del articulo 1407
se limíten a la determinación del bien que es objeto de la prestación, to
mando en consideración que ésta es el contenido de la obligación.
En otro orden de ideas, la determinación del arbitrador puede com
prender tanto la individualización de bienes genéricos corno la elección
entre bienes alternativos.
- ’b -m /„/- ~'i ; d ig a d e l a d e f e r e n c i a a l a r
b it r io
G reco y C ottíno11 mencionan que la jurisprudencia italiana, refi

riéndose al artículo 1473 del Código civil de ese país (que versa sobre el
confiar a un tercero la determinación del precio de una compraventa),
habla de una condición suspensiva a que se somete ei contra o -nites
tando estos autores que tal calificación causa perplejidad ya que no puede
servir de condición un elemento esencial del contrato, tanto si se trata
del arbíírium boni viri como del nrbiírium mcrum.
Badenes Gasset12, después de relatarnos la historia de la venta por
el precio que un tercero señale, llega a la conclusión que existe, además
del contrato de compraventa, un segundo acuerc „ 4z ,^5 partes sobre la
manera de llevar a cabo la determinación del precio.
Este segundo acuerdo, al que antiguamente se aplicaba el concepto
de contrato innominado, ha sido calificado por la doctrina moderna corno
"contrato de arbitrio", que debe colocarse al lado de aquellos otros con-
......."-.-i--.---. ' '
8 . DEBE 1 8 . E ' 7 C: C1jC B b EL ARB1TRADOR

Según Dífz-P i c a z o 16, el contenido de la relación de servicios que se
establece entre las partes y el arbitrado!- da Jugar a las siguientes cense-
cuencias jurídicas:
La prestación de! arbitrio.

La principal obligación ciei arlntrador es la 'prestación del servicio
cié arbiiraoón, que es una prestación de hacen, cuyo resudado es la de
cisión.
Surge el problema de determinar si la prestación del servicio es per
sonal ís ima e insustituible, de tai manera que la decisión sólo puede ser
emitida por el arbitrador designado por las parles o sí es posible la susti
tución.
Estando a lo que disponían los artículos 49 y 50 del Anteproyecto y
posteriormente los artículos 1424 y 1425 del primer Proyecto, he pensa-
_h esde entonces que ia solución de este problema depende de la dase
del arbitrio. Si se trata de un arbitrio de equidad, a falta de un pronun
ciamiento válido del arbitrado!, la decisión puede ser adoptada por el
juez. En cambio, tratándose n ~ ero arbitrio, la decisión del arbitra-
dor es insustituible. Este teína será tratado con mayor detenimiento en el
rubro ''Posibilidad de sustitucíónE
Otra variante del mismo problema es sí el arbitrado! puede nom
brar sustituto. Pienso que sí el servicio de arbítración es, a semejanza de
la lo cación de servidos, del contrato de obra, del mandato y del depósito,
una modalidad dei contrato de prestación de servicios, le son aplicables,
por analogía, las disposiciones de estos contratos referentes al carácter
personal de los servicios. Por lo tanto, si el pacto de arbitración no per
mite al arbitrado! designar un. sustituto, creo que tal designación no es
posible.
Díez-Pica : c dea el asunto relativo a si el arhiírador debe ce
ñirse a las instrucciones señaladas en el pacto de- arbítración. Creo que
en el Derecho peruano la solución se encuentra en el artículo 1760 del
Código civil, según el cual el que presta los servicios no puede exceder
los límites del encaro ., orno que puede apartarse de las instrucciones re
cibidas sí llena el encargo de una manera más ventajosa que la expresada
en el contrato o cuando sea razonable suponer que el comitente (en este
caso las partes del contrato) aprobaría su conducta si conociese ciertas
circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.
Concepto de la decisión,
Ei artículo 1407 del Código civil dispone que la determinación de
la obligación que es objeto del contrato puede ser deferida a un tercero.
He indicado anteriormente que este artículo debe ser i ceta mente enten
dido en el sentido que la determinación debe recaer en el bien que
constituve el objeto de la prestación,- por ser ésta el contenido cíe la obli
gación
m -,-u
\A %_JU
indívidua íizado el bien.
Caracteres de la decisión,
a) La decisión es un acto mediante el cual el arbitrador efectúa la de
terminación. del bien, cumpliendo en encargo que se le ha confiado.
Si bien la decisión, estrictamente hablando, es un acto interno del
arbitrador, este acto no cobra relevancia jurídica alguna si no es
declarado.
El objeto de la decisión es que el bien individualizado se integre en
la relación jurídica contractual, de tal manera que esta relación
recaiga sobre dicho bien.
Consecuentemente, la declaración de la decisión debe tener carác
ter recepticio para que llegue a conocimiento de las partes que la
relación jurídica creada por ellas ha quedado completada, por ha
ber sido determinado el elemento que Je faltaba.
c) La decisión opera automáticamente, esto es, que no necesita ser
aprobada por las partes, sino que se integra directamente en la re
lación jurídica.
Es cierto que la decisión puede ser impugnada por inicua o erró
nea, pero en tanto esta impugnación no sea declarada fundada, el
bien determinado forma parte de la relación jurídica.
Naturaleza jurídica de la decisión.

Si bien se ha visto que la decisión del arbitrador es una declaración
de éste, surge la duda si se trata de una declaración de voluntad -y, en
caso afirmativo, ¿de la voluntad de quién?
Evidentemente no se trata de la voluntad de las partes desde que
ellas no intervienen en la determinación, aun cuando puedan impartir al
arbitrador instrucciones respecto como efectuar la arbitrado!!.
MANUEL DE LA PUENTE Y IAVAILE
96 EL C O N T R A T O EN GENERAL.
equidad de un tercero- Este contrato se perfecciona desde ei momento de

su celebración aun cuando el pareció no haya sido aún determinado por el
arbiíradorh de tal manera que la determinación de] precio, cuando se
haga, se incorpora a la relación jurídica de compraventa y no al contrato
de compraventa en sí, que ya quedó perfeccionado.
Esto tiene una segunda consecuencia, que es que la determinación
se considera hecha (y cobra, por ello, fuerza obligatoria) en eí momento
de la celebración del contrato y no en el momento de la decisión del arbí-
trador. Tai como dice RuiílNCr*, los efectos de la determinación se producen
desde el momento de conclusión del contrato, sin necesidad de recurrir a
una eficacia retroactiva de la sucesiva determinación del bien.
La doctrina argentina llega a la misma solución, pero por diferen.te
camino. De acuerdo con el artículo 1349 del Código civil de dicho país, el
precio será cierto cuando se deje su. designación al arbitrio de una perso
na determinada, agregando el artículo 1352 que, fijado el pereció por ia
persona que deba designarlo, los efectos del contrato se retrotraen al tiem
po eri que se celebró. WaYar~ dice que "esta disposición establece, con
acierto, que el contrato, cuyo precio debe ser lijado por un tercero, es un
negocio sometido a condición suspensiva; de ahí que, cuando ésta se cum
ple, ios efectos se retrotraen a la época de la celebración (el artículo 543
del Código civil argentino establece que, cumplida la condición, los efec
tos de la obligación se retrotraen ai día en que se contrajo)". REZZÓNICCr3
es de la misma opinión.
O Los Mazeaud24 dicen sobre el particular lo siguiente:

"Cuando el contrato no contenga ni la fijación de precio ni los elementos para esa
fijación, no se concierta compraventa alguna; y sí se produce a continuación un acuer
do entre las partes acerca de! precio, en ese momento se concluye un nuevo contrato
de compraventa, distinto del contrato precedente, que es nulo; se lia comprobado para
las compraventas de vehículos automóviles concluidas a la tarifa del día de la entrega
y para las ventas cuyo precio se deja al arbitrio de un tercero.
Por el contrario, cuando el contrato contenga un precio determinado o determinadle,
la compraventa se perfecciona, al menos en principio, desde el cambio de los consenti
mientos del vendedor y del comprador. Ocurre así incluso cuando el precio es solamente
determinadle; la formación de la compraventa no se retrasa ya al día en que, por el
juego de los elementos de referencia, se conozca el importe del precio.
No es porque tal compraventa se habría concluido bajo la condición suspensiva de la
fijación del precio, condición que se retrotraería al día del cambio de los consentimien
tos. Tal análisis sería inexacto; porque no puede servir de condición un elemento esencial
del contrato; y ese es el caso de! precio.
La perfección de la compraventa en el día del cambio de los consentimientos se justifi
ca por la existencia del precio desde ese día. Ciertamente, el importe del. precio no es
conocido aún; pero los elementos que permitirán fijar ese importe son conocidos ya, y
la voluntad de las partes no podrá ya modificarlos. El precio, aun solamente determi
nadle, se halla establecido así desde el instante del cambio de los consentimientos;
nada se opone a la perfección del contrato".
M A N U E L DE LA PU ENT E Y LA VA LLE 9?
el rigor de la ley, adaptándola a las circunstancias, para que ella resulte

más justa en la protección de los intereses de las partes. Debe tenerse
presente que el arbitrador, al aplicar las reglas de la equidad, debe ac
tuar con un criterio objetivo, aplicable a la normalidad de la comunidad
en que viven las partes conlratantes.
Aceptando la posibilidad de impugnar la decisión inicua, surge la
duda respecto al carácter de esta impugnación. Diez ~Picazo 27 y B adenes
G a s s e i 28 sostienen que en tal caso la decisión debe ser revisada; Rubino29
se indina por la anulación; y W áyak 30 opina por la . i. Pienso que
como este asunto está muy vinculado a la posibilidad de sustituir al arbi
trados lo que permitiría revisar su decisión, debemos postergar su
solución hasta el momento en que tratemos este tema.
La amormalid a decisión, por otra parte, puede provenir de
la violación de las reglas condicionantes de la decisión establecidas en el
pacto de arbitración o en el contrato de prestación de servicios celebrado
entre las partes contractuales y el arbitrador.
Cabe aplicar a la impugnación de la decisión por esta causal la mis
ma regla que se aplique a la impugnación por iniquidad.
11. POS í RIL; • h b e - ' 3TITUC1Ó ” Ad PBITRADOE

Conviene analizar separadamente los dos casos para los que el ar
tículo 1424 del primer Provecto contemplaba la determinación por el juez,
o sea la determinación rnani fies lamente inicua o errónea v la ralla de
deierm inac ion.
Determinación manifiestamente inicua o errónea.

Se ha visto que el citado artículo 1424 preveía que si la determina
ción del arbitrador fuese manifiestamente inicua o errónea, sería hecha
por el juez, y que el artículo 1372 del segundo Proyecto suprimió esta
previsión, supresión que ha mantenido el artículo 1407 del Código civil.
A rias Schreiber31 manifiesta que esta decisión de la Comisión Ke-
visora, adoptada por razones que desconoce o no recuerda, da lugar a
que hoy exista la duda de si fue una involuntaria omisión o se hizo inten
cionalmente.
A semejanza del Código civil peruano, el Código civil español omi
te mencionar como causa de impugnación la falta de equidad del arbitrio
del tercero (salvo el caso de la decisión sobre distribución de las pérdidas
100 E t CONTRATO EN GENERAL
a ia normalidad de la corroan idad en que viven las 'partes, es evidente

que esta apreciación equitativa no es un acto intuitu personan, sino que
puede ser realizado por toda persona que tenga un buen criterio, esto es,
que sepa aplicar la equidad. En estas condiciones, si la decisión del arbí-
trador es impugnada por iniquidad manifiesta, el remedio más eficaz es
que el arhitrador sea sustituido por otras personas que puedan manejar
la equidad, entre las cuales sobresale, evidentemente, el juez, debidamente
asesorado, desde luego, por los pe ni os que fuera menester.
En cuanto a Ja d e iermin.ací ó n mamííeoíamejlíe errónea, eí eu u¡ u u
debe ser entendido, según dice BlANCbriq como una notable iniquid
la determinación, sino corno debido al falso conocimiento o utilización
de los elementos a través de ios cuales el arbitrador ha llegado a la deter
minación, La falsa utilización puede consistir, en particular, en un error
de cálculo o también en una deducción sin duda contrastante con las pre
misas de reconocidas reglas de técnica y de experiencia.
Puede observarse que se trata de un error imputable, en cierto
modo, a negligencia del arbitrador, que tiene carácter distinto al error en
la declaración.
Como en el caso anterior, la impugnación de la determinación ma
nifiestamente errónea debe llevar a que se haga una nueva deterrrdnación,
que sustituya a la equivocada, hecha por quien pueda manejar adecua
damente los elementos de juicio puestos a su disposición. Por tratarse de
una determinación equitativa, también de carácter objetivo, no existe in
conveniente conceptual alguno para que sea hecha por el juez, contando
asimismo con el debido asesora míen to pericial.
Falta de determinación.
Los Códigos civiles de Francia (artículo 1,592) y de España (artícu
lo 1,447) entre otros, tratándose riel contrato de compraventa, establecen
que se puede dejar ia determinación del precio ai arbitrio de persona de
terminada, pero que si ésta no ciñiere o no puede hacerlo, la venía,
respectivamente en cada Código, no existirá o quedará ineficaz"'.(*)
(*) Debe tenerse presente que el Código civil argentino tiene una disposición similar al
regular el contrato de compraventa (artículo 1350). Tratándose del objeto de los con
tratos dispone lo contrario, al establecer en el artículo 1171 lo siguiente: "La cantidad
se reputa determinable cuando su determinación se deja al arbitrio de tercero; pero si
el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo
por sí, o por medio de peritos sí fuese necesario, a fin de que se cumpla la convención".
Esta contradicción ha sido superada en el Proyecto de Reformas al Código civil, optán
dose en ambos casos por la regla del artículo 1171.
daetar el artículo 18 se ha tenido presente lo dispuesto en ios

artículos 49 y 50 del Anteproyecto sobre Contratos en General elaborado
por el Dr. Max C rías Schreiber, según los cuales si la determinación de la
obligación que es objeto del contrato fuese deferida a un tercero y no re
sultare que las parles quisieron remitirse a su mero arbitrio, ei tercero
deberá proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo. La re
gía general es,, pues, el arbítrium boni viri.
LEn este caso, si el tercero no quiere o no puede determinar el pre
cio o si Ja determinación que hiciera resultara ma ni f iesta men te inicua o
errónea, la determinación será hecha por el juez, apartándose el Ante'
proyecto en esta forma del sistema del Código civil vigente (de 1936) que
dispone que en tal caso caduca la venta'".
La Exposición de Motivos del artículo 1544 de! Código civil'*1dice
lo mismo, con la salvedad de referirse a los artículos 1407 y 140S de di
cho Código, no obstante que el artículo 1407 no con tenía ya la remisión a
Ja determinación por ei juez.
Esto puede entenderse de dos maneras: bien sea que existe un error
en ia Exposición de Motivos, o bien que la supresión de la última parte
de! artículo 49 del Anteproyecto no fue intencional.
Pienso que una interpretación adecuada de los elementos de juicio
de que disponemos permite inferir que el codificador de 1984 no tuvo el
propósito de modifican ei régimen de la determinación deferida al arbi
trio de un tercero adoptado por el Anteproyecto, en el sentido que cuando
faltase la decisión o ésta fuese manifiestamente inicua o errónea ei contra
to resultara ineficaz.
El objeto de la interpretación de una norma jurídica es encontrar
su sentido, que debe buscarse bajo la orientación especial que proceda de
ios principios propios de] sector jurídico a que 'pertenezca la norma in
terpretada y el fin, tanto genérico como específico, de la norma42.
Para alcanzar este objeto es necesario recurrir a los medios o ele
mentos que la técnica jurídica porte a disposición del intérprete para ello.
Entre estos elementos, que pueden variar según los autores, destacan furv
damen tal mente cua tro'A
a) El elemento gramatical, según el cual debe verse el significado de
las palabras -sentido literal- en su conjunto.
En el caso del artículo 1407 del Código civil el elemento gramatical
nos permite saber que el tercero a quien se confía Ja determinación
del bien debe proceder, por regla general, haciendo una aprecia
ción equitativa, o sea practicando un arbitrio de equidad, no un
mero arbitrio.
... : ■ ■■■■ ■■ : .. -y------- ■- ..-"r-"-:
E n el arb itrio de equidad, la d e c is ió n del a rb ítra d o r es su stitu id le

d e sd e que, q u ien q u iera sea el que la adopte, debe ce ñ irse a las m ism a s
re g la s. Sí fa lta tal d e c isió n o ella es in icu a o e rró n e a , no a ten ta c o n tra la
ju s tic ia co n tra ctu a l que o tra p e rso n a d is tin ta d el a rb ítra d o r su b s a n e la
falta o co rrija el d efecto , desde que tal p e rso n a es ig u a lm e n te apta p ara
h a cerlo , tanto más si esta p erso n a es el juez, que puede ser aseso rad o por
p eritos.
No ocurre lo mismo tratándose dei mero arbitrio, por cuanto en
este caso el propio criterio del arbítrador.. sin sujetarse a regla alguna con
excepción de la observancia de ía buena le, es el que debe determinar la
decisión. No siendo posible, por ello, 3a sustitución del arbitrado!, ia falta
' c lísíón da lugar a la nulidad dei contrato por ausencia de uno de
sus elementos esenciales.
Si la supresión hecha en el artículo 1407 hubiera tenido por objeto
impedir ia sustitución del arbítrador en el car/ • b arbitrio de equidad,
habría dado el codificador en este caso la misma solución dada en el caso
del mero arbitrio, o sea Ja nulidad del contrato. Al no haberlo hecho, es
permitido interpretar, utilizando el elemento sistemático, que se pensó
en una solución distinta.
Es más, no se ña repetido en e! Código de 1984 la disposición conte
nida en el artículo 1386 dc-l Código de 1.936, según la cual, en el caso del
contrato de compraventa, si el tercero no efectúa la determinación del
precio, caduca la venta, lo cual pone de manifiesto que cabe la solución
de que el contrato continúe eficaz.
Si a iodo esto se agrega que 3a tendencia moderna de! Derecho es
auspiciar la conservación del contrato, siempre que ello sea posible, cabe
pensar, con razonables posibilidades de acierro, que la supresión del últi
mo párraío del artículo 1424 del primer Proyecto no ha tenido como
finalidad posibilitar ia ineficacia o nulidad del contrato cuando se pro-
' m a la eventualidad prevista en dicho párrafo.
La ponderación de Jos cuatro elementos de la interpretación de las
normas jurídicas, dándole a cada uno el rol y la importancia que 1c co
rresponde, permite, en nuestro caso, llegar a ia conclusión que el artículo
1407 del Código civil, pese a no contemplar una solución para el caso de
falta de ia determinación o que ésta sea manííiestarnenm ,j.cr¡a o erró
nea, no busca una solución distinta a la adoptada en sus antecedentes, o
sea que en tal caso Ja determinación será hecha por el juez.
Creo sinceramente que es así corno debe entenderse el artículo 1407
del Código civil Sin embargo, no puedo descartar la posibilidad de una
interpretación diferente, aunque no esté de acuerdo con ella, desde que
M A N U E L DE LA PUENTE. Y LAVALLE 105
9. Rubsng, Domonico. La compravendita, Dolí, A. Giufífé, Editora, Milano, 1971, p. 133.

10. C arpes !, Franco, Op. d i, T. L p. 204.
11 . G reco , Paoío y C ottinq , Gasíone, Op, a l, p. 111.
12. Badenes G a sset , Ramón, Op. di, T. I, p. 242.
13. A lbaladejo , Manuei, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1976, T. H. Ve!, i, p. 305
14. D iez -P¡cazo y R once oe Leó n , Luis, Op. di. p. 31.
15. Bíanca . C. Massimo. Op. ai., p. 329.
16. OiEZ-PiCAZO y Ronce de L eón . Luis, Op. d i, p. 260.
17. A lteríní, Afilio Aníbal. "Curso de obligaciones", Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 19 7 7 ,1 .1!, p. 172,
18. D íeZ'P ícazo y Ronce de L eón , Luis, Op. d i, p. 172.
19. Ibídeen, p. 310.
20. C arresi, Franco, Op, cít., I . y p. 208.
21. R übin-o , Domenico, Op. cít., p. 247,
22. W ayar, Ernesto C., Op. cít., p. 287.
23. R ezzónico, Luis María, Estudio de ¡os contratos, Ediciones Depaima, Buenos Aires, 1967,1 1, p. 159.
24. M azeaud , Henri, León y deán, lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aíres, 1960, Parte !IL Vol. 1SÍ, p. 146,
25. Ruerno, Domenico, Op. ai., p. 134.
26. B ianca , C. Massimo, Op. d i, p. 334.
27. D íez -P¡ cazc y Ronce de León, Luis, Op. d i. p 337.
28. Badenes G asset , Ramón, Op. di,, I . !, p. 247.
29. R usíno , Domenico, Op. d i, p. 134.
30. W ayar, Ernesto C., Op. cít, p. 286.
31. A ri as S cbreíser P ezet , Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986. T. 1. p, 153.
32. D íez -P ícazo y Ronce oe León , Luis, Op. di. p, 333,
33. W ayar, Ernesto 0 ., Op. di, p. 285.
34 A usp.y et Rau, Droít Civil Frangais, Editions Techniques S A., París, 1946, T. V. o. 16
35. Planíql, .Marcelo y Rípert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, CuLu-al S.A., Haba
na, 1 9 4 6 ,1. X, p. 32,
36. M anresá y N avarro , José María, Comentarios ai Código civil español. Reus S.A.. Madrid,
1967,1. X, V o l.!, p. 94.
37. Gastan T obeñas , José, Derecho civil español, común y (oral, Instituto Editorial Reus, Madrid,
1 9 6 9 ,1 IV, p. 83.
38. B ianca , C. Massimo, Op. cít, p. 334.
39. M irabelli, Gíuseppe, Deüe obligazioni - Dei contralto ín generaíe, U.T.E.T., Torino, p. 182.
40. B íanca, C. Massimo, Op. cít, p. 332.
41. Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo de D ebakey ,
Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p. 213.
42. A lbaladejo , Manuel, Op. cit., 1 1, V o l 1, p, 115,
43. Ibídem, 1 1, Vol. I, p. 123.
Sumario:
2, EL MERO ARBITRIO
A diferencia dei arbitrio de equidad fnrbitrium boni v i r i ) , en ei cual

el arbiírador debe sujetarse a determinados criterios a fin de que su deci
sión sea equitativa, o sea ceñida a la justicia sin quedar encadenada al
marco de la ley, el arbitrio simple o mero arbitrio (nrbitrium ¡nerum} está
liberado de dicha sujeción y sometido exclusivamente a apreciaciones
personales del arbiiradou sin condicionarsc a pautas prefijadas, por Jo
cual, a decir de Greco y COTtlMOd el elemento Educís rio adquiere el
máximo relieve.
Sin embargo, ia concepción romana dei nrbitrium rnerurn , según la
cual se otorgaba al arbiírador una absoluta libertad de criterio, llegando
a afirma' - mu es un arbitrio que puede llegar a ser caprichoso y aun
arbitrario, está siendo actual mente sometida a revisión. Se dice2, con jus
ta razón, que el arbitrio es la voluntad de una persona, pero que no ofenda
a la lógica, pues sí no dejaría de ser arbitrio para convertirse en un que
rer sin freno, DÍEZ-PlCAZO3 afirma que, por este camino, se llegaría a que
el arbiírador no diría lo que opinara, sino lo que quisiera, con la conse
cuencia que ei arbitrio se encontrara a un paso de la arbitrariedad.
Por ello, es preciso enmarcar el mero arbitrio dentro de ciertos cá
nones que permitan su utilización, pues en muchos casos representa una
necesidad, sin llegar a desnaturalizarlo. Me reidero, al hablar de desna
turalización, que el mero arbitrio es esencialmente un arbitrio de
confianza, en el cual la persona del arbitrado! juega un rol decisivo, pues
lo que interesa es su propio juicio, dentro ele un marco de imparcialidad,
y no el juicio de cualquiera.
3. EL LÉ MALA FE
El artículo 1408 del Código civil dispone que la decisión librada al

mero arbitrio de un tercero puede impugnarse si se prueba su mala fe
Comentando el segundo párrafo del artículo 1349 del Código civil
italiano, que constituye la fuente de nuestro artículo 1408, dice Blanca4
que por mala fe debe entenderse la voluntaria parcialidad de ia determi
nación a favor de uno de los contratantes. D íez-P íCazo3 entiende que esta
prescripción determina que el inero arbitrio sería uno de buena fe.
Aun cuando es discutible que en el campo subjetivo tenga validez
absoluta, ia opinión D e los M ozos6, según la cual la mala fe es un criterio
negativo- que denota ausencia de buena fe, desde que cabe que alguien
........... - - w v • ■■ ■ •
Sin embargo, como se trata de un encargo de confianza com ún, en

ei cual la coincidencia de las parles puede no darse n u e v a m e n t e , y es
usual que no se dé, el Código ha previsto esta situación y ha sancionado
la falta de acuerdo de sustitución con la nulidad del contrato.
La solución del Código es adecuada, desde que, a diferencia del a r
b i t r i o de equidad, en el mero arbitrio no puede exigirse a las partes que
deposíten su confianza en el juez o en ía persona que éste designe. La
confianza es un sentimiento absoluta mente personal.
La falta de acuerdo, al determinen que no se produzca la designa
ción del sustituto, ocasionará que no pueda individualizarse el bien sobre
el cual recae el contrato, dando lugar a ia nulidad de éste por falla de un
elemento esencial: la determinación del bien.
Parte de la doctrina italiana7 critica adversamente la solución de
ia nulidad del contrato, por considerar que el contrato ha quedado per
feccionado desde el momento en que se confió la determinación al m e r o
arbitrio del tercero, de tal m a n e r a que la posterior falta de esta determi
nación dará lugar a la resolución del contrato por sobrevenida
imposibilidad de la prestación, pero no a su nulidad.
Pienso que si bien es cierto que ei contrato se perfecciona desde
que se pacta que el bien será determinado por ei mero arbitrio de un ter
cero, ello se debe a que se considera que ia determinación del bien se va a
producir sin necesidad de un nuevo acuerdo de las partes, es decir, que el
bien individualizado se va a integrar automáticamente a ia relación jurí
dica creada por ei contrato. Si la determinación no se produce, ello no
significa un acontecimiento sobreviniente, sino que la integración que se
consideraba, que se iba automáticamente a producir no se ha producido,
o sea que ello da lugar a que al contrato le faite, desde su celebración, un
elemento esencial, lo que da lugar a su nulidad. La tesis de los autores
que comento viene a significar que ei contrato está sujeto a ia condición
resolutoria que la determinación no se efectúe, lo cual me parece que
desnaturaliza eí concepto de determinabíüdad, desde que ia perfección
del contrato se produce porque se da por hecha la determinación.
Ocurre aquí que ei contrato se considera perfecto desde su celebra
ción, porque todos los elementos esenciales del mismo están presentes;
unos, por estar ya determinados por las partes; otros, por ser determina-
bies mediante criterios preestablecidos. Sí alguno de estos elementos, los
determinados o los determinables, no llega, en realidad, a ser determina-
-" supóngase que un bien determinado, por ejemplo el perro dálmata de
Pedro, no llega a ser determinado porque Pedro resulta tener varios pe
rros de la misma camada; o bien que el mero arbitrados no efectúa la
MANUEL DE LA PU ; 111
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1408
G reco » Paolo y C ottino » Gastona, Delía vendíta, Nicola Zanichellí Editor©, Boíogna, 1981,
p. 112.
Artículo 1410,- Cuando la obligación creada por e l contrato recae so
bre u n bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia
posterior, salvo, que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en
el cual e l contrato es aleatorio.
Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acree
dor puede recurrir a ios derechos que le confiere la lev.
Sumario:
1 . ANTECEDENTES DE ESTOS ARTÍCULOS

Los arríenlos 79, 80, 81 y 82 de la Ponencia original tenían la si
guiente redacción
Artículo 7 9 FA contrato puede tener por objeto cosas futuras, salvo las
prohibiciones establecidas por la leu.
Artículo 80.- Cuando la cosa futura sea objeto de¡ contrato, d compro
miso de entreparia está subordinado n su existencia posterior, salvo que
el contrato sea aleatorio.
Artículo 81.- Pueden ser objeto de controlo las cosas litigiosas, afecta
das en garantía o embargadas.
Artículo 82,- También pueden ser objeto del contrato las cosas ajenas.
Las Exposiciones de Motivos de estos artículos decían en conjimio
lo siguiente:
"El contrato sobre cosa futura es de práctica constante y de logra
das realizaciones y por lo tanto puede y debe concretarse, salvo los casos
en que la ley lo prohíba. Debemos destacar que cuando se habla de cosas
futuras nos estarnos refiriendo a aquéllas que aun cuando no tienen exis
tencia física., sí la llenen poieneiairaente.
Ei carácter de la cosa futura hace explicable que el compromiso de
entregarla esté condicionado a su existencia, con la conocida excepción
de los denominados contratos aleatorios, en los que una de las partes co
rre el riesgo de que el objeto no llegue a presentarse.
En el propósito de simplificar la. aplicación de las leyes y evitar
dificultades hemos introducido este precepto (artículo 81), precisando
en términos generales que no existe impedimento para contratar sobre
cosas litigiosas, afectadas en garantía o embargadas. Todas estas cosas,
en efecto, tienen un valor, pueden ofrecer interés para los contratantes y
su circulación está dentro de las modernas corrientes doctrinarias legis
lativas.
Obviamente que cuando una de las partes le oculta a la restante ia
calidad en que se encuentra la cosa litigiosa, afectada en garantía o em
bargada, está actuando de mala fe y será responsable por los daños que
le cause, salvo que el contrato sea aleatorio.
El Código Civil Peruano sólo se refiere a la cosa ajena en el contra
to de compraventa (artículo 1394) siendo así que no existe motivo para
no generalizar este concepto.
Corno en el artículo anterior (artículo 81), el contratante que actúe
de mala fe será responsable, salvo que el contrato sea aleatorio'".
-'■n ■ -- ' -- \ ' r---... --- • ' “: •
2) Cosas ajenas; y,
c lo n ; y.
3) Cosas litigiosas, afectadas en garantía o embargadas, sí se instruye

al acreedor sobre la situación en que se encuentran.
Artículo 54 - Cuando la obligación creada por el contrato verse sobre la
cosa futura, el compromiso de entrega de ésta queda subordinado a su
existencia posterior, salvo que la obligación verse sobre una esperanza
incierta, caso en el cual el contrato será aleatorio.
Sí la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acree
dor podrá recurrir a los derechos que le confiere la ley.
La redacción de estos artículos se mantuvo en los artículos 53 y 54
del Anteproyecto.
En el artículo 1427 del primer Proyecto se sustituyó la expresión
“la obligación creada'" por la de "la prestación materia de la obligación
creada" y en este artículo y en el 1428 se cambió la palabra "cosas"' por
"'bienes"!
En el articulo 1374 del segundo Proyecto se unificaron los numera
les 2) y 3) del artículo 1427 del primer Proyecto, quedando el numeral 2.
con la siguiente redacción; "2, Bienes ajenos o afectados en garantía o em
bargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa", redacción que se ha
conservado en los artículos 1409 y 1410 del Código civil.
2. CONSIDERACION * , 7NERAL-ES
Eí Código civil de 1936 trataba de Ja venía de la cosa futura, de la cosa
ajena y de ía cosa litigiosa ai legislar sobre el contrato de compraventa.
El Codificador de 1984 ha variado de criterio, pues ha decidido, al
desarrollar el terna del objeto del contrato en general, advertir la posibi
lidad cié que la prestación materia de ia obligación creada por el. contrato
puede versar sobre bienes futuros, bienes ajenos y bienes afectados o liti
giosos.
Sm embargo, ha conservado el tratamiento de la venta de bienes
futuros y bienes ajenos en el Título correspondiente al contrato de com
praventa, donde trabaja con mayor detalle la problemática a que dan
lugar los contratos sobre dichos bienes.
Por otro lado, gran parte de las codificaciones sólo contemplan los
contratos de venta de bienes futuros, sin contener un régimen general de
contratación sobre estos bienes, lo que ha llevado a ía doctrina a tratar la
problemática de los bienes futuros a través de la posibilidad de su venía,
despreocupándose de otros contratos sobre los misinos bienes.
ser del contrato sobre bien futuro es que el bien sea susceptible de exis
tencia.
Sin embargo, existen casos en los cuales, pese a existir la voluntad
de contratar sobre un bien futuro, puede ello no ser posible. Tal ocurre en
el caso de los contratos reales (en ios regímenes lógales que los admiten,
que no es el nuestro), donde es requisito legal que el bien sea entregado
en el momento de celebrar el contrato; los contratos que por su naturale
za exigen la presencia del bien ya existente; los contratos medíante los
cuales se transfiere inmediatamente la propiedad del bien al adquiriente
(en las legislaciones francesa e italiana ha sido preciso crear excepcion.es
en los contratos cié venta, -que son trasla ñivos Q G dominio). Ghestüv4 nos
cita el caso de la cesión de un crédito futuro, que no puede hacerse antes
de la intervención de un acto jurídico que le sirva de fundamento.
Tipos de c o n tr a ta c ió n sobre bienes futuros.

Para comprender cabalmente la problemática de la contratación
sobre bienes futuros es necesario tomar en consideración que, atendien
do a la posibilidad de existencia de dichos bienes,, existen dos tipos de
contratación sobre los mismos, según que el contrato quede subordinado
a la futura existencia del bien o que el contrato sea válido aunque el bien
no llegue a existir.
En el caso del contrato de compraventa estos dos tipos contractua
les son conocidos como empiío r e í speraiae, cuando no obstante haber
certidumbre respecto a que el bien existirá, resulta incierto el momento
en que ello ocurra, podiendo también ser incierta la cuantía y calidad
que tendrá el bien, cuando exista; y como e m p t i o s p e p cuando no hay cer
tidumbre respecto a que el bien llegue a existir, asumiendo el comprador
este riesgo.
Debido a la gran difusión de estas denominaciones latinas las voy
a utilizar en el curso de este comentario, aun en los casos en que me re
fiera a contratos distintos dei de compraventa.
Debe tenerse presente que, tal como dice DÍEZ-PlCAZOb ' en todos
los casos en que el contrato recae sobre cosas futuras, los contratantes
asumen la obligación de realizar todas aquellas actividades que sean ne
cesarias y que estén a su mano para lograr que la cosa futura llegue a
tener existencia real, y, al mismo tiempo, a omitir todas aquellas activi
dades que pongan en peligro o que impidan la futura existencia de ia
cosa". Esto se aplica tanto cuando el contrato sólo despliega su eficacia
cuando exista el bien (emptio reí speraiae), com o cuando una de las partes
asuma el riesgo de que el bien no llegue a existir (emptio spei).
M A N U E L DE LA PU E N T E Y L A V A I L E 119
M arsí CO) por existir el consentimiento sobre el bien y el precio, pero fal
tar la adquisición de la propiedad; y de un negocio con el consentimiento
' " r haberse prestado el consentimiento faltando al
a n t i c i p a d o (R ubí?
gunos elemente : o4 negocio jurídico, o sea divirtiéndose el orden
cronológico de formación, del negocio.
Otro sectc ■' . - a doctrina entiende que la compraventa de bien
futuro debe considerarse como un válido negocio de venta, con iodos los
elementos esenciales presentes en el momento de conclusión del contra
to. Quienes piensan así consideran que se trata de una compraventa v á l i d a
generadora de e fe c to s o b lig a t o r i o s (ViSTOSo) por permitir el ordenamiento
jurídico la prestación de bien futuro; de un negocio completo: el nacimiento
del bien como fuente de c u a i í f i c a c ió n objetiva de la relación (F alzea) porque
debe considerarse el negocio completo desde su celebración, no obstante
lo cual sus efectos no pueden realizarse, sino cuando el bien futuro -obje
to del contrato- sea sustituido por un bien presente; de un supuesto de
hecho traslativo complejo: contrato de compraventa y hecho ulterior (Gazza-
ra) por existir un contrato de compraventa completo en iodos sus
elementos, de tal manera que la posterior existencia del bien da lugar a
un supuesto de hecho traslativo más amplíe ib >^-gocio válido, cuya
eficacia esté suspendida (S antüRO-PaSSAKELLi ) por existir un contrato cuya
eficacia o ineficacia posterior dependerá que llegue- o no llegue a existir
el bien futuro; de un contrato perfecto, en el cual la no venida a existencia del
bien implica ¡a imposibilidad de que el vendedor cumpla su obligación de en
trega (GüLLÓN) por existir un contrato en que hay consentí miento sobre
el bien y el precio, aunque el bien sea futuro, de tal manera que si el bien
no llega a existir el vendedor no puede cumplir su obligación de entre
garlo; de un procedimiento incompleto objetivamente, que coloca la venida a
existencia del bien en una esfera externa al contrato (F urgiue z , ' dife
renciarse la venta de bien ful uro de la venta de bien presente por el
desarrollo del efecto, lo que determina que el procedimiento de adquisi
ción del bien esté incompleto; de una verdadera y propia compraventa
(Rogel Vide) por reunir ene! momento de celebración del contrato todos
los elementos esenciales, siendo el objeto el derecho de propiedad sobre
un bien futuro (objeto medíato), que produce inmediatamente los efectos
obligatorios independientes de la venida a existencia del bien, con lo cual
están de acuerdo Badenes GassetL Capozzi-0 y Biancaa
Las anteriores opiniors.es se refieren, como he dicho, a la naturale
za jurídica del contrato sobre bien futuro en general, o sea sin distinguir
entre la e r n p iio reí sperníae y la e m p tio spei. No obstante, algunos tratadis
tas opinan que existe diferencia de naturaleza jurídica entre ambos tipos,
por lo cual conviene revisar, aunque sea muy esquemáticamente, estas
opiniones.
Tal corno en el caso de la e m p t io reí s p e r a t a s , las opiniones sobre la

naturaleza jurídica de la emptio spei son vanadas. Para De V isscher se
trata de una venta perfecta, pura y simple de bi ’ iro; según Gían-
TURCO, RUGGir.RO, MBSSíKE " I ' /MECCHRüS-LEHMAN N , AüBRY y R a U,
M arty-R aynaud, Bürrfi. S oler , C astán Tobenas, R ezzcjmco, L a valle y
Ossorio la emptio s p e i es una compraventa aleatoria, pues se trata de la
venta de una chance, de una expectativa, en la cual una de las partes azu
me el riesgo de sufrir una pérdida, en cambio, C allegaki , D egní ,
C arbonmier , C ALONGE, T í.aní OI.-Ripert , de Di EGO, Rubín o, C apozz.í con
sideran que es un contrato aleatorio -típico según algunos, atípjeo según
oíros- distinto de la compraventa, pero al cual habrá que aplicar las re
glas de la compraventa si el bien llega a existir; si bien LORENZI adopta
paree m •Peno tratándose de la venia de bien futuro según un perfil
obligatorio, piensa que bajo el perfil real se trata, al igual que la emptio
r e í o p era d a s, de la adquisición de propiedad sometida a c o n d it ío j u r í s , opi
nión que es compartida por P erlíngíeRJ; al decir de C ohn y B raun se
trata de un derecho eventual sobre el bien futuro, derecho que el vende
dor cedería al comprador.
Posición personal,
Al estudiar la naturaleza jurídica de la contratación sobre bienes
futuros se ha podido observar que un grupo de autores considera que,
tratándose de bienes futuros, el contrato carece de objeto en el momento
de su celebración. La razón de ser de esta opinión es que tales autores
ubican el objeto del contrato en el bien, por lo que al no existir actual
mente el bien, precisamente por ser futuro, no existe el objeto del contrato
al momento de celebrarlo.
Tal posición no es admisible en el régimen peruano, desde que en
este régimen el objeto del contrato es la obligación, por lo cual no existe
inconveniente legal alguno para, que una persona se obligue a contratar
sobre un bien futuro.
Por otro lado, esta obligación que constituye el objeto del contrato
es susceptible de cu mp ii mi en í o por permitirlo los artículos 1409 y 1410
del Código civil.
En efecto, el primero de dichos artículos dice que la prestación
materia de la obligación puede versar sobre bienes futuros, lo cual es co
rrecto, pues, como se ha visto, la posibilidad 3c la determinación deben
recaer en el bien, que es objeto de la prestación. Por su parte, el artículo
1410 dispone que cuando la obligación creada por el contrato recae so
bre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su
existencia posterior.
M A N U E L DE LA PU E N T E Y LAVALLE 123
les,, por lo cual si el propio nacimiento del bien se pone como condición
de ia compraventa, en esencia se vierte a negar que ésta se halle consti
tuida.
Por su parle, A lonso13 sostiene que la condición es un elemento que
afecta la eficacia de! acto jurídico, mientras que la existencí abiJidad dei
objeto, a rma de sus características estructurales, en definitiva, a ia pro
pia validez v existencia del contrato, líri otras palabras, el contrato sujeto
a condición suspensiva existe, como contrato, desde el momento de su
celebración, pero no produce efectos -es ineficaz- hasta que se cumple la
condición, de red manera que n o puede considerarse condición suspensi
va (que hace ineficaz el contrato) el evento (existencia del bien) qim
precisa mente va a dar lugar a la existencia del contra toe La ineficacia del
contrato supone su existencia.
Por otro lado, se ha visto que parte muy importante de la doctrina
(Gianturco, Troplong, Duraton, Carbonnier, Marty-Raynaud, Osso-
Rio, Badenes Gasset, Rezzómico, Wayae, La valle) considera que la emptia
reí sv erata e (tanto en la modalidad cié certidumbre sobre la cuantía y ca
lidad del bien, como en la de ínce idid cimbre sobre tales extremos) es un
contrato conmutativo condicionado suspensivamente al hecho de que el
bien llegue a existir. La i undamentación de tal parecer no es, sin embar
go, uniforme.
Piensan algunos''4que la condición no se refiere al bien mismo (que
para ellos también es el objeto del contrato), simo al hecho que tal bien
llegue a existir, por lo cual la condición será siempre un hecho o una c ir
cunstancia. Por ello, PerlíN'GIER]13dice que la cosa futura jugaría el pape!
de objeto; su. nacimiento, el de condición.
Badenes Gasset14, por su parte, sostiene que "si admitimos que el
hecho de que la cosa sea futura no contradice a la idea del objeto como
elemento esencial del contrato, entonces, incluso admitiendo la idea tra
dicional de Ja condición como elemento accidental, habría que ver aquí
una compraventa sometida a una condición: al hecho futuro y no absolu
tamente cierto de que ía cosa se produzca tal corno las partes se ia han
imaginado como objeto del contrato. La condición recaería, por tanto, en
el evento de ia posibilidad _ - posibilidad por pau ' vendedor de
entregar la cosa".
Según Rexzóníco17, en la em p iio reí sp ernta e el objeto de la venta no
existe todavía, pero es posible que exista, y las partes contratan a sabien
das de que puede llegar a existir o no existir, por lo cual se subordina la
entrega de ía cosa futura que se vende, a la condición suspensiva de que
ia cosa llegue a existir, y si la cosa esperada no llega a existir, la venta
queda sin efecto.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A L L E 125
■n contrarío.
Otro tema que ha concitado el interés de ia doctrina es el relacio

nado con la aieatoriedad de ia emptio reí speratae.
Se ha visto que esta venta puede presentar dos modalidades: según
liria,, para los efectos de la celebración del contrato se considera corno cierta
la existencia futura del bien; según la otra, también se considera lo mismo,
pero cabe ia incertidumbre sobre la cuantía y calidad del bien futuro.
En anchas modalidades ei contrato es conmutativo en cuanto a la
ia a Ki< a ,.. u v a ,.
pues si bien no cabe duda que el bien va a existir, existe el riesgo que el
comprador tenga que pagar la totalidad del precio cualquiera que sea la
cuantía y calidad del bien, Kogel. Vide22 sostiene que la emptio reí speratae
es una perfecta compraventa, conmutativa, ya que este carácter no se pierde
aun cuando en el contrato concurra un álea normal o incluso un. álea con
vencional que de un modo, no por incidente al menos directo, afecte a las
prestaciones de las partes. Sin embargo, en la segunda modalidad de emptio
reí speratae el álea de la diferencia de cu ardía y calidad puede ser de tal
magnitud que bien vale la pena tomarla especialmente en consideración.
Como el tema de la aieatoriedad se presenta con mayor intensidad
en ia emptio speí, por tratarse de un contrato eminentemente aleatorio,
dicho tema será estudiado a continuación al analizar este contrato.
La emptio spei está contemplada en el artículo 1536 del Código ci
vil, según el cual en los casos de los artículos 1534 y 1535 del misino Código,
si el comprador asume el riesgo de la existencia del bien, el vendedor
tiene derecho a ia totalidad del precio.
Debe observarse que en ia emptio speí, al igual que en ia emptio reí
speratae , el propósito de las partes es que el bien futuro llegue a existir,
con ia diferencia que sí esto no ocurre, el contrato conserva su validez y
eficacia en el caso de la emptio spei o se resuelve en el caso de la emptio reí
speratae,
£1 primer problema que surge respecto de la emptio spei es si se trata
de ia venta de un bien íutrn . _■ „c la venta de la esperanza de que exista.
La primera tesis es sostenida por De VlSSCHEFv3, quien considera
que el objeto de la emptio spei no es algo presente (el álea, ia spes), sino
una cosa futura, la cosa esperada (res spernio), Para la existencia de ia
venta no se requieren ni la existencia actual ni futura de la cosa, siendo
suficiente que la realización de la cosa sea considerada como posible.
ALONSO24 agrega que la emptio speí es una venta de cosa futura que, a su
inherente commitati vi dad , se asocia una fuerte dosis de aieatoriedad.
AI frente de esta tesis está la de aquéllos a quienes se refiere Bade
nes25que son de la opinión “'que la emptio spei no constituye una venta de
M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVAL LE 127
tura), si bien crea un riesgo de mayor o menor onerosídad de la presta

ción, con lo cual afecta el carácter conmutativo del contrato, no llega a
desnaturalizar, como ocurre tratándose de la emptw sp ei, su calidad de
venta de cosa futura, pues ésta de todas maneras va a exn ’ ' . a s
palabras, siempre se va a transferir la propiedad de un bien cierto (la
cosa esperada), aunque puede:- variar la cuantía y calidad de dicho bien,
por un precio conocido en dinero.
Quizá cabe aplicar aquí, con mayor propiedad, el plantea,míenlo
de A lonso en el sentido que en este tipo de venta se unimisman la estruc
tura conmutativa, y aleatoria, aunque, en mi opinión, primando la
primera. Pienso que Ja existencia de la aleatoriedad no llega a determí •
nar que ia operación jurídica deje de ser una compraventa, aunque hay
que reconocer su carácter s u i g é n e r i s .
La similitud co n e l c o n tra to d e o b ra .
Existe dificultad para distinguir entre la compraventa cié bien fu

turo y el contrato de obra, tan es así que Spota31 nos cita varios casos en
los que es dudoso si se trata de uno u otro, siendo él de opinión que cuan
do la parte contratante tiene interés en el proceso interno de fabricación
de la obra, entonces se está ante una locación de obra; pero cuando el
proceso interno de fabricación es irrelevante para ía parte adquiriente,
entonces implica compraventa, Lavalle32 dice, en sentido parecido, en
los contratos de entrega y escritura de una unidad por construir, cuando
según los términos del pacto la construcción no asume figura central,
sino que lo esencial es la enlrega, constituyen una compraventa de cosa
futura, porque los medios de construcción y la persona de la realización
de ella rio tienen mayor importancia, sino la tradición de la cosa y la trans
misión de su dominio por un precio cierto en dinero.
Borda33, por el contrario, opina que se trata de un contrato mixto y
que clasificarlo corrí o verba o locación de obra pura es arbitrario y no se
compagina con la verdadera voluntad de los contratantes, que por una
parte han entendido come m. A vender) y por otra encargar un trabajo
(o suministrarlo). Sin embargo, pese a que el Código civil argentino (artí
culo 1629) lo considera como locación de obra, no se trata de una regla
absoluta, pues cuando la importancia del trabajo es desdeñable en rela
ción con el valor de la cosa, habrá que decidir que es compraventa y no
locación de obra.
Entre nosotros el artículo 1553 del Código civil de 1936 soluciona
ba el problema estableciendo que cuando el empresario pone materiales
e industria hay una venta, y debe arreglarse a los principios establecidos
MANUEL DE LA PU EN TE Y LAVALLE 123
4, BIENES AJENOS
El artículo 1394 del Código civil de 1336 establecía que la venta de

cosa ajena es anuí able a solicitud del comprador, salvo que éste hubiese
sabido que la cosa no pertenecía al vendedor. Puede, además, demandar
la restitución del precio y el pago de daños y perjuicios.
Este artículo no guardaba coherencia con el artículo 1383 del mismo
Código, según el cual por la compraventa el vendedor se obliga a transfe •
rir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio en dinero.
En efecto, si el contrato de compraventa en el Código civil de 1936
tenia carácter oblígacional, o sea el comprador no transfería mediante el
contrato la propiedad de la cosa al vendedor, sino únicamente se obliga
ba a hacerlo, no existía inconveniente conceptual alguno para que se
obligara a transferir la propiedad de un bien ajeno, desde que podía cum
plir perfectamente esta obligación adquiriendo la cosa de su verdadero
dueño y transfiriendo la propiedad de la misma al vendedor.
León Baranpiarán3' justifica ia solución del artículo 1394 de di
cho Código en el hecho que el comprador podía invocar la circunstancia
del error que padecía al ignorar que ia cosa no pertenecía al vendedor.
En realidad, no existía razón legalmente válida para que el comprador
incurriera en error desde que el artículo 1383 no excluía ia posibilidad
de ia venda de cosa ajena.
Para dejar claramente establecido que el carácter oblígacional del
contrato de compraventa admite la posibilidad de venta de una cosa aje
ria, el codificad"' ' ' . - : 4 decidió, con muy buen criterio, establecer
expresamente entre las disposiciones generales de los contratos que la
prestación materia de la obligación, creada por el contrato puede versar
sobre bienes ajenos (artículo 1409). Fue posible otorgar a esta norma ca
rácter general para todos los contratos desde que el artículo 1402 de dicho
Código establece que el objeto del contrato consiste en crear (regular,
modificar o exiin.gr1 ■ ligaciones, con lo cual se estableció, en reali
dad, que todos los contratos tienen carácter oblígacional.
En estas condiciones, como el contrato sólo obliga a transferir un
derecho, sin transferirlo efectivamente, la disposición contenida en el
artice ' ~ I del Código civil encuentra plena justificación al permitir la
contratación sobre bienes ajenos.
Breve reseña histórica,

Quizá el problema de ia contratación sobre bienes ajenen no puede
ser claramente comprendido si no se tiene una visión histórica dei mis
mo, referida al contrato de compraventa.
y de no hacer, ya que el objeto de estas prestaciones (la acción y la absten

ción) no tiene la calidad jurídica de bien (las prestaciones de hacer versan
generalmente sobre servicios, que no son considerados como bienes).
Tomando en consideración que se entiende por ajenen'' ’ _ perte
nece a otro y obliga en principio a respetarlo, puede decirse que bien ajeno
es ei bien, tanto presente como futuro, que no forma parte del patrimo
n io de uria persona.
En estas condiciones, como todo contrato, por tener efectos exclu

sivamente obiigacionales, determina que quien se obliga es, al menos,
uno de los contra tan tes, y no siendo jurídicamente posible que alguien
obligue a otro si no está legitimado para ello, el obligado en un contrato
sobre bien ajeno debe obligarse como si el bien fuera propio. En otras pa
labras, ei obligado asume frente ai acreedor ia obligación de dar un bien
propio, aun cuando al momento de celebrarse el contrato no lo sea.
Ello requiere que la contratación sobre bien ajeno este necesaria
mente sujeta a un plazo suspensivo inicia!, que permita al obligado
adquirir en tal plazo la propiedad del bien, a fin de que éste deje de ser
ajeno, y pueda cumplir su obligación dando un bien propio.
Debo advertir que esta posición no es pacífica, pues la doctrina ar
gentina, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 1177 de
su Código civil, que permite que las cosas ajenas sean objeto de los con
tratos, admite que dicho artículo reglamenta la situación de quien
contrata sobre cosas ajenas tenidas como tales, o sea denunciando el ca
rácter ajeno de la cosa y la falta de legitimación del contratante para
disponer de ella39. Lavadle dice que los contratos sobre cosas ajenas pue
den hacerse en dos formas diferentes:
a) Tomando el contratante la obligación de conseguir corno resultado
la transferencia del dominio de la cosa, o su entrega -según los ca
sos- ai otro contratante.
La consecuencia, en caso de no obtener el resultado, aun sin su cul
pa, será la obligación de reparar el perjuicio causad rnprador.
b) El contratante que promete entregar cosas ajenas puede no haber
se obligado sino a emplear los medios necesarios para que la
prestación se. realice.
En tai caso, solamente responde si por su dolo o culpa no pudiere
entregarse, o no se entregare la cosa.
En cambio, la doctrina española, refiriéndose al contrato de com
praventa, ha adoptado la posición que, en mi opinión, es correcta. Sobre
el particular, dice Badenes Gasset40que, al momento de celebrar el con
trato. ei vendedor sedo se compromete a entregar una cosa, siendo, por
M A N U E L OE LA P U E N T E Y LAVAl LE 133
b) El contrato do suministro.
Do conformidad con el artículo 1604 del Código civil, por el sumi
nistro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona
prestaciones continuad , .riódicas de bienes.
- ' amo se expresa en ia Exposición de Motivos de este artículo44,
las prestaciones a que el contrato se refiere so rdrega de bien
es en propiedad, en uso o en goce.
1:1 suministro g c bienes ajenos silgóme, por consiguiente, q u e e l su
ministran le adquiera con posterioridad a la celebración del contrato
el título sobre los bienes que Je permita obligarse a nombre propio,
y como titular del derecho, a transferir io propíeda ' ' Oder el
uso y el goce.
C) El contrato de donación.
Tomando en consideración que en virtud de este contrato el do
nante se obliga a transferir gratuitamente al donatario, la
propiedad de un bien, le son aplicables m u i a t i s muícmdis las dispo
siciones sobre el contrato de compraventa.
d) Ib! contrato de mutuo.
En virtud de este contrato el mutuante se obliga a entregar : _
tuatarío una delerminada cantidad de dinero o bienes consumibles,
estableciendo el artículo 1654 del Código civil que con la entrega
dei bien mutuado se desplaza la propiedad al mutuatario.
Consecuentemente, se trata de un contrato por el cual el mutuante
se obliga a transferir la propiedad del bien mutuado al mutuatario,
razón por ia cual también le son aplicables m u ta ris m u t a n d i s las re
gias sobre la compraventa.
e) El contrato de arrendamiento.
Según el artículo 1666 del Código ovil, por el arrendamiento el
arrendador se obliga a ceder te mp o r aIni en te al arrendatario el uso
de un bien por cierta renta convenida.
Tratándose de una cesión de uso, en la cual el arrendador está obli
gado a entregar al arrendatario el bien arrendado, en el plazo, lugar
v estado convenidos (artículo 1678), es posible que el arrendador
se obligue a ceder el uso de un bien ajeno, pero para dio será nece
sario que previamente a la ejecución de la relación jurídica
obligatoria, el arrendatario adquiera la disponibilidad de la cesión
a fin de que pueda ejecutar -debidamente legitimado- la presta
ción de dar (entregar).
MANUEL DE LA P U E N T E Y L AVA LL E 135
afectos en g a ra n tía o e m b a r g a d o s o su je to s a litigio por cu a lq u ie r otra

causa.
Aunque el tema ha sido materia de discusión en la doctrina, un
grupo importante de autores (principalmente argentinos) consideran quti
los bienes litigiosos o sujetos a gravámenes o embargos se encuentran en
ei comercio de ios hombres'^ 7 pueden ser materia de contratos.
En realidad, como dice L a V'ALLí u , ei artículo 1174 del Código ar
gentino, que habla de cosas litigiosas, no está propiamente redactado,
pues A as cosas corno tales no pueden tener ese carácter; litigioso puede
ser el derecho que reposa sobre una cosa, queda ' ' :a, en consecuen
cia, sometida al litigio que versa sobre ese derecho"' por lo cual ia !ó amula
del Código civil peruano, que se refiere a bienes sujetos a litigio, es más
feliz.
Desde luego, es requisito indispensable para la contratación sobre
bienes gravados o sujetos a litigio que se informe a la contraparte sobre
esta situación, pues de otra manera pueden asumirse graves responsabi
lidades e, inclusive, ilegar a íncurrirse en el delito de estelionato.
En efecto, de conformidad con el mismo inciso 7 dei artículo 245
del Código penal, se considera caso especial de defraudación y sufrirá la
pena correspondiente el que vendiere o graveare c o m o bienes libres lo s
que fueren, litigiosos o estuviesen embargados o gravados. Pienso que para
que el delito se configure se requiere, corno en el caso de venta corno pro
pio de bien ajeno, que el engaño dei vendedor se haga con. la intención de
procurarle o procurar a ot o " s echo ilícito con perjuicio del com
prador.
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULOS 14— . ' )
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Okura Editores S.A., Urna, 1985, T. VI, p. 256.
45. Lafaillc, Héctor, Derecho civil, Ed¡arSA Editores, Buenos Aires, 1953,1. VHi, VoL í, p. 197.
46. Lavalle C oso. Jorge EV Op. d i, I V, p. 801,
PRELIMINAR
radica, precisamente, en ser el vehículo medíante el cual el acuerdo de

voluntades se exterioriza y es percibido por los demás. Pero para que la
forma cumpla este rol se requiere que sea idónea para hacerlo, esto es,
que sea entendida como una declaración. Por ello es que B íanjca2 mani
fiesta que lo que importa es que el consentimiento sea exteriorizado con
un hecho socíaimente evaluado c o m o acuerdo, o, en palabras de IheríNG3,
la forma no es sino el contenido desde el punto de su visibilidad. El con
tenido es lo que se dice en el contrato; la forma es cómo se lo dice4.
Por ello, la forma, por sí sola, carece de significado si no tiene con
tenido declarativo de voluntad. Por ejemplo, sí yo otorgo una escritura
pública medíante la cual no declaro voluntad alguna, esa escritura no
juega el rol de forma y es simplemente un documento que no tiene otro
valor que el de dar fe de lo que en él está escrito (supóngase que una
persona otorga una escritura pública diciendo algo intrascendente sólo
para que exista constancia que en una fecha determinada se encontraba
en el lugar en que otorgó la escritura pública). La forma es tal en la medi
da que su contenido sea un hecho jurídico voluntario.
Para aclarar más el concepto de forma, conviene distinguirla de la
formalidad . Se entiende por tal la forma que es exigida por la ley para que
la declaración de voluntad tenga determinado sentido y produzca un cier
to efecto3. Así, cuando el artículo 1650 del Código civil dice que el mutuo
entre cónyuges constará por escritura pública, ésta constituye la forma
lidad de ese contrato cuando se celebra entre cónyuges.
Conviene ahora profundizar sobre el tema de la forma, pero referí-
’ i a r . ión que ella cumple en los contratos.
1. CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

Después de lo que se acaba de decir, parecería un despropósito ha
blar de contratos no formales, desde que todo contrato, para serlo, debe
revestir una forma.
Sin embargo, tal como se ha visto anteriormente ísupra. Tomo I, p.
131), para facilitar la comprensión del rol que juega la forma en los con
tratos, se admite en sentido técnico jurídico estricto que sólo son formales
los contratos para los cuales la ley o la voluntad de las partes exige una
forma determinada, para diferenciarlos de aquellos otros Na gran mayo
ría, en realidad- que tienen forma líbre, en aplicación de lo dispuesto por
el artículo 143 d M ' oigo civil, según el cual cuando la. ley (debió agre
garse o la voluntad de las partes, a tenor de lo previsto en el articule ‘ 1 1
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L AV AL EE 143
1 .a diferencia fundamental entre estas dos ciases de forma es que,

si bien ambas son impuestas, la ausencia de la forma a d p r o b a i i o n e m de
termina la ineficacia del contrato, puesto que no hay otra manera de
acreditar su existencia (que es efectiva) cuando ella es negada, mientras
que la de la forma a d s o l e m n í t a t e m da lugar a la inexistencia del contrato.
Por ello, en el plano práctico, corno dice MlP.ABF.LL!1;, puede decirse que
la inobservancia de Ja forma conduce a coasee tienci as análogas en am
bos casos, en cuanto el acto que no revista la forma a d p r o b a t í o n e r n , no
Pued€ hacerse vajen o puno1neo en mal;dad erecto ahumó, ai misan oue
el acto inexistente por deficiencia de la forma requerida ad s o le m n í t a t e m .
Debe tenerse presente, sin embargo, que en el caso de la forma a d
p r o b a i i o n e m , las
partes pueden reconocer la existencia del contrato, con lo
cual éste produce todos sus efectos, pese a la falta de dicha forma. Ello no
ocurre en el caso de la forma a d s o l e m n í t a t e m , que debido a ser requisito
necesario para la existencia del contrato, su falta no puede ser suplida de
manera alguna.
Para obviar la dificultad de saber cuándo una forma impuesta tie
ne el carácter de ad probaiionem o de ad s o l e m n í t a t e m , el régimen legal
peruano, recogiendo las enseñanzas de la doctrina12, reconoce que no hay
forma solemne si la ley no sanciona su inobservancia con la nulidad. Al
respecto, el incis" o :■' artículo 219 del Código civil establece que el acto
jurídico es nulo cuando no reviste la forma prescrita por la ley bajo san
ción de nulidad.
Debe tenerse presen -» D especio, que la forma impuesta tiene,
por regla general, carácter a d p r o b a i i o n e m , y que sólo excepcional mente
se le concede carácter ad solemnítatem. En tai sentido, el artícu . ' 1—
Código civil dispone que cuando la ley impone una forma y no sanciona
con nulidad su inobservancia, constituye sedo un medio de prueba de la
existencia del acto.
Se entiende, cuando se trata tanto de la forma ad probaiionem como
de la a d s o l e m n í t a t e m impuestas por la ley, que tienen, por lo mismo, ca
rácter inderogable, no así cuando ellas son convenidas por las partes.
i A ’ ' / " i - i - ’ ó Di FORMA

Se considera que el principal inconveniente de la imposición de for
mas es trabar la circulación jurídica, pues priva a la contratación de una
agilidad que muchas veces es determinante12. También son. inconvenientes
la onetosidad y el peligro de nulidades en razón de la. omisión de la forma.
MANUEL OE LA P U E N T E Y LAVALLE 145
En cambio, la doctrina reconoce a la formalidad muchas ventajas,

entre las cuales se han destacado las siguientes;
a) Favorece la reflexión e impide que las partes se obliguen impreme
ditadamente1'4.
b) Aumenta la claridad y precisión de la declaración contractual15,
c) Tiende a cuidar la seguridad jurídica, en un mundo en el que las
relaciones jurídicas se han. hecho tan múltiples y complejas que se
siente necesidad de ponerles orden16,
d) Da certeza del acto al dotar a la declaración de un medio duradero
de coñac i míen to17.
e) El contrato puede ser objeto de prueba con toda facilidad18,
i) Tiene un efecto psicológ consiste en la sensación que expe
rimentan los contratantes de quedar especialmente obligados19,
g) Facilita el control oficial, especialmente en materia tributaria20.
cumplimícn •„ "eqiusitos formales y sobre Ja forma de las modifica

ciones dei contrato original, que serán materia de los comentarios que
siguen.
BIBLIOGRAFÍA FORMA DEL CONTRATO
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14. P uíg B rutau , José, Op, a l, T. II, Voi. II, p. 175; T u h r , Andreas von, Op, cit, T. 112, p. 176,
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1 9 7 6 .1 L p. 172,
20. Borda , Guillermo A,, Op. cit, p. 96,
Artículo 1411.- Se presume que la forma que la s p a r t e s convienen adop
tar anticipadamente y por escrito e s requisito indispensable p a r a la validez
d e l acto, b a j o sanción d e nulidad.
S u m ario :
El artículo 1376 del segu oyecto, si bien con el mismo senti

do, modificó la redacción, que quedó así:
A rtícu presume que Informa que l a s p a r t e s c o n v i e n e n a d o p
tar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la
v a l i d e z del a c t o , bajo sanción de nulidad.
Esta redacción es ia misma que la del artícu digo civil.
2 . LA PRESUNCIÓN
La presunción crea un enlace entre la ah limación base y la afirma
ción presumida. Ello determina que las presunciones se clasifiquen en
legales. en las que la ley efectúa el enlace, y judiciales, en las que tal enla
ce es obra del juez,
Tradidonalrnenie por influencia de ios glosadores, las presuncio
nes legales se han dividido, a su vez, en presunciones inris ct de iure y
presunciones inris t a n t u m , según admitan o no prueba en contrario. Esta
distinción ba sido recogida por el artículo I 352 del Código Napoleón y el
ar iícu io 1251 de I Código ci ví1españoi.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina moderna niega validez a
las presunciones legales absolutas ( i n r i s et de i u r e ) , por considerarlas irri
tantes b ya que estas presunciones nada tienen que hacer con el concepto
de presunción. Se traía, como dice GuasiA de auténticas normas iurídn
cas que por un erróneo enfoque reciben esa incorrecta formulación.
Aun admitiendo la hipotética existencia de las presunciones niris
et de iure. constituya excepción a Ja regia general, pmes si la lev no
declara expresarnente que no se admite la prueba en contra rio, la pre
sunción tiene el carácter de inris tantum.
Consecueníernentc, debe entenderse que Ja presunción de que tra
ta eí artículo 1411 del Código civil es una presunción inris tantum.
De acuerdo con J osshran’Du la presunción legal consiste en una con
secuencia que saca Ja ley de un hecho conocido para llegar a uno
desconocido, de tai manera que la presunción legal inris tantum releva al
favorecido con ella de acreditar que el hecho desconocido, no es el que la
ley señala, sino otro distinto. Corresponde, pues, a quien mega la conse
cuencia que saca ia ley probar que ello es improcedente.
En el caso del artículo 1411 del Código civil, si resulta evidente o se
prueba que las partes han pactado una forma determinada con efecto
M A N U E L DE LA P U E N T E ¥ LA VALLE 143
exclusivamente probatorio, la presunción queda destruida en el sentido

que tal forma no es requisito indispensable para la validez del acto.
150 EL C O N T R A T O EN GENERAL
duda esía afirmación al indicar que la referencia de ia fórmula legislati

va a la "invalidez''' del contrato excluye la presunción en el sentido de la
finalidad meramente probatoria de ia forma voluntaria, pero no excluye
que ia falta de la forma voluntaria debe explicarse en términos de inefi
cacia, desde que la distinción terminológica entre1invalidez e ineficacia
no es, en efecto, rigurosa en el lenguaje legislativo.
Me parece que, en términos del artículo 1411 del Código civil pe
ruano, la duda de B lanca rio es admisible, por cuanto al establecer que la
forma voluntaria, es requisito indispensable para la validez del acto, bajo
sanción de nulidad, está haciendo referencia inequívoca al inciso 6 del
artículo 2119 dei mismo Código que establece que es mulo el acto jurídico
cuando no reviste la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad.
Es evidente que sí el artículo 1411 impone la forma voluntaria para la
validez del contrato, bajo sanción de nulidad, la inobservancia de esta
forma da lugar a la nulidad del contrato, no a su mera ineficacia,
Desde luego, si resulta del convenio que las partes han pactado la
forma ad prohationem, no funciona la presunción y la Inobservancia de Ja
forma no determina la nulidad del contrato, sino simplemente la dificul
tad o imposibilidad de probar su existencia.
Debe tenerse presente que la. forma voluntaria debe ser más exi
gente que la legal, desde que las prescripciones legales sobre la forma del
contrato son mderogables, por tener carácter imperativo9. Por ejemplo,
si se trata de un contrato de donación de bienes muebles a los que se re
fiere el artícv» >2 DE-* '■el Código civil, que exige que la donación se hará
por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad, las partes podrán
pactar que la forma voluntaria sea la escritura pública, pero no que di
cha forma sea la verbal.
B IB LIO G R A FÍA A R TICU LO 1411
1. S erra Domínguez. Manuel en Comentarios ai Código civil y compilaciones ¡orales dirigidos por
Manuel A lbaladejo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981,1. XVI, V'oL!!, p, 613.
2. Cita de loe. Cit.
3. Josserand, Louis, Derecho civil, BoschyCía., Editores, Buenos Aires, 1950,1.11, Vol. I, p. 162.
4. B íanca, C. Massímo, li contratto,Dolí. A. Giuffré, Editare, Milano, 1984, p. 304.
5. M essineo , Francesco, II contralto in genere, Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, 1973,1.1, p. 153.
6. S acco , Rodolfo, li contralto, U.T.E.T., Torino, 1975, p. 432.
7. M essineo , Francesco, Op, c it, p. 154; S acco, Rodolfo, Op, c it, p. 434.
8. B íanca , C., Massimo, Op. cit, p. 307.
9. Ibidem, p. 286.
Sumario:
2, Facultad para compelerse recíprocamente a llenar la formalidad.
En el artículo 1377 se modificó ligeramente la redacción, quedan

do con la siguiente:
Artículo 1 3 7 7 S i por m a n d a t o de la le y o por convenio debe otorgarse
escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma pres
crita l e g a l m e n t e o la convenida por las partes por escrito bajo sanción
de nulidad , éstas p u e d e n compelerse r e c í p r o c a m e n t e a llenar la f o r m a l i
d a d requerida.
En el articulo 1412 del Código civil se agregó solamente la palabra

"solemne" después de "forma".
2. i - i _ r C7 C _ EMPECERSE RECÍPROCAMENTE A
LLENAR LA FORMALIDAD
El artículo 1412 del Código civil d- ' >J84 se inspira en el artículo
1340 del Código civil de 1936, que decía así:
Artículo 1340.- Si la ley exige el otorgamiento de eser hura pública u
otra forma especial, las parles que kan celebrado el contrato p u e d e n com
pelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.
La doctrina nacional no se percató iniciaimente que existía un pro
blema según se tratara de la forma ad solemniialem o de la forma nd
vrobaiwnem, pues consideraba que 3a situación era idéntica en ambos ca
sos1. Póster iorrneni e, por obra de Castañeda2 y de A míCO3, se destacó que
ei artícuío 1340 sólo era aplicable en el caso de la forma a d p r o b a t ío n e r n ,
pues el centrado existía desde su celebración y era posible exigir su for
malizad 6n, mientras que tratándose de la forma nd solemniiniem su
inobservancia determinaba la inexistencia del contrato, por lo cual, cono
dice Axííco, mal podía fundarse una acción en algo inexistente.
Obsérvese que eí citado artículo 1340 hablaba de "las panes que
han celebrado el contrato", con lo cual estaba poniendo de manifiesto
que el contrato tenía 'plena existencia, pues sólo así podía hacerse refe
rencia a las partes que lo han celebrado, lo cual excluía la posibilidad de
su aplicación, a contratos inexistentes, como son los que no observan la
forma nd solemniiniem exigida por la ley.
Estas razones motivaron a Arias ScHREíBER a redactar el artículo
92 de su segunda Ponencia sustitutoria, cuyo texto figura en el rubro "An
tecedentes de este artículo" del presente comentario. Puede observarse
que el problema se encaró frontal mente, esto es, se puso claramente de
manifiesto que las partes sólo pueden compelerse recíproca mente a curre
' “»■ - - • ....... i ,»• i-,...... ,-i . . .... . . '

154 EL C O N TR A TO EN GENERAL
Dicha obligación puede ser exigida a través de las disposiciones

del Título V de la Sección V del Código Procesal Civil, siempre que el
instrumento con el cual se recabe la demanda tenga mérito ejecutivo, Al
respecto es de especial aplicación el artículo 709 de dicho Código, según
el cual cuando el título contenga obligación de formalizar un documen
to, el juez mandará que el ejecutado cumpla su obligación dentro del plazo
de cinco días.
Entiendo que si el contrato cruza formalizado!! se exige es cíe pres
taciones recíprocas, el acreedor de ia obligación podrá optar por la
resolución del contrato por incumplimiento, en aplicación de lo dispues
to por el artículo 1428 del Código civil.
BIBLIOGRAFÍAARIfCi
1. C ornejo , Angel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios - De ¡os contratos en general,

Lima. 1338, p. 82.
2. Castañeda, Jorge Eugenio, E! Derecho de ios Contratos, Departamento de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de ia U.N.M.S.M., Lima, 1966. p. 124.
3. Am ¡co A naya, Mateo, “La Forma de ios Actos Jurídicos’'. Tesis para optar el grado de Bachiller
en Derecho, P.Ü.C.P., Erna, 1975, p. 49.
4. S míth , Juan Garlos, "De las formas de ios contratos” en Codigo civil y leyes complementarias
dirigido por Augusto C. Bei.luscío, Editorial Asírea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires,
1 9 8 4 ,1 V, p. 858.
A riíc ii L - Las modificaciones del c o ntrato original deben efec
tuarse en la forma prescrita para ese contrato.
2. FORiV - ’ L í MG ' JACIÚC • AANTRATO
Conviene hacer una precisión previa. Ei artículo 1413 no se refiere,

en realidad, a ha modificación del contrato, desde que, como se ha visto,
ei contrato desaparece una vez que ha creado (regulado, modificado o
extinguido; la relación jurídica patrimonial, que es lia que regula la? obli
gaciones que constituyen dicha relación. Consecuentemente, lo que es
materia de la rnodiíícación posterior a la celebración del contrato es ia
reí ación jurídica patrimonial creada por el.
El artículo 1413 del Código civil obedece a razones de una lógica
irrebatible. Si legal o convencíonaimenle se impone una forma determi
nada, sea na soh m m iatem , para la celebración de un contrato es.
principalmente, porque se considera necesario o que las partes reflexio
nen sobre las obligaciones que están asumiendo y también, para contar
con una prueba de la celebración del contrato. Sí es que en. un momento,
durante la vida de la relación jurídica patrimonial creada por el contra
to, las partes decidan modificar esta relación, deben, hacerlo con la misma
reflexión con que procedieron a formarla o contar con un instrumento
de similar valor probatorio que aquél en que consta el contrato original.
La única observación que cabe hacer al artículo 1413 del Código
civil es que si el artículo 1351 de! mismo Código establece que ei contrato
es el aclic , _ra crear, regular, modificar o extinguir una relación jurí
dica patrimonial, se haya limitado ei respeto de la forma del contrato
original sólo para la modificación, de dicha, relación, y no para su regula
ción y extinción, desde que las razones son exactamente las mismas.
Pienso que la acción junsprudencial! debe- orientarse a suplir esta
deficiencia dei artículo 1413. El. planteamiento de que ia formalidad del
contrato es una excepción al principio general del consensualisrno, po
dría dificultar esta labor jurisprudencia!, ya que el artículo IV del Título
Preliminar del Código civil dispone que la ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analogía. Podrían Jos jueces, sin
embargo, invocar que no se trata aquí de una aplicación, de la analogía,
sino de la interpretación extensiva, que supone mi caso no comprendido
en la letra de la norma, pero sí en su esp'" , me es diferente, como se
.ha visto al comentar el artículo 1398 del Código civil, del procedirnicnto
analógico).
5
a cele b ra r en el fu tu ro un nuevo co n trato , d en o m in ad o d efin itiv o o

principa], para Jo cual se requiere un nuevo acuerdo de voluntades.
En 4 riña italiana m o d e r n a , Massevecó se adhiere a Ja tesis tra
dicional planteando q u e “el contrato preliminar constituye uno de
Sos a s p e c t o s de la formación gradual del contrato o, m e j o r , de la
producción p r o g r e s i v a de los efectos contractuales, en cuanto, por
fuerza del preliminar, ios efectos sustanciales no se producen io
dos inmediatamente, porque tai es ía intención de las partes. M as
bien, se produce uno solo, el cual es de índole formal e i n s t r u m e n
t a l , la obliga m _> m naturaleza e s t r i c t a m e n t e 'personal) de
estipular, entre las mismas patries, un futuro c o n t r a t o d i s t i n t o -
éste sí p>rov isto cié conten'"' -' ' efectos sustanciales (e c o n óm i c o s }-
y que se llama contrato (con un término contrapuesto) definitivo
(o t a m b i é n principal). Por tardo, el contrato p r e l i m i n a r ejercita
una función m e r a m e n t e provisoria, o p r e p a r a t o r i a ; aquella de
sentar las bases de un sucesivo contrato (definitivo); siendo este el
único que d e t e r m i n a efectos constitutivos o traslativos".
Como una variante de la tesis tradicional se considera la de Moro
Ledesma, quien opina que la. prestación precontractiiai es concluir
el contrato definitivo, presentándose así ei preliminar como una
simple preparación del mismo. En otras palabras. Moro entiende
que el contrato preliminar obliga a las partes a emitir una declara
ción de voluntad que supone en definitiva la integrad. ' - .os
elementos del contrato definitivo que se proyecta3.
b) La segunda tesis, conocida como la de la b a se d e! co n tra to , auspicia
da por Roca Sastre, sostiene que cí contrato preliminar establece
las líneas básicas de un contrato específico, que las partes deben
desenvolver o desarrollar en ei futuro, por ío cual dicho autor dice
que "en el precontrato (contrato de promesa) existe ya todo el con
trato principal o definitivo, pero sólo en germen, en síntesis, en sus
directrices o elementos básicos", agregando que, por ello, "el llama
do contrato futuro es el mismo precontrato, pero desenvuelto,
concretado y desarrollado"4.
En esta línea de pensamiento se ubican T orrente y SCHLESlXGtPcf,
para quienes ei contrato preliminar no produce ios efectos progra
mados, pero obliga desde ahora a las partes a estipular otro contrato
sucesivo, el definitivo, oque realizará el programa que ya ai presen
to ha sido de-lineado.
c) La tesis del co n tra to p re lim in a r como fas rieg o cíal de fo r
m a ció n sucesiva, que gira en torno a las co n sid eracio n es desenvuel
tas por C a st r o y B r a v o y a c t u a liz a d a s por A lonso P é r e z ,
"■ ..... ' ' - .......... ....................................... • • ' ' ■ •• ^SU -- •
'
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L Á V A M E (*
) 161
(*) Comentando esta tesis, dice MiCCio'1 que ella "considera preliminar y definitivo corno
componente de la formación progresiva del contrato, en el ámbito de la cual este últi
mo, como en toda formación compleja de un acto jurídico, puede designar f ig u r a s
jurídicas diferentes".
Agrega el autor que "este concepto cíe la formación progresiva del contrato, que indu
dablemente convierte la hipótesis en examen en un fértil campo de estudio, comporta
de por sí la peculiar característica de exigir la búsqueda del momento central en el. cual
el contrato, entendido como procedimiento complejo, se perfecciona y se concluye,
con la consiguiente desvalorizaoón, bajo el perfil negocia! de los otros momentos pri
vados de tel elemento decisivo"
modificación del sentido prístino de cada una de ellas, lo cual lo lleva a

la conclusión que es inesc Indi ble el precontrato fobligación de declarar)
y sus electos (declaración de voluntad hecha en el contrato definitivo),
por lo que existe identidad entre el llamado precontrato y el llamado con
trato principal. Según este planteamiento el precontrato es teóricamente
innecesario y prácticamente inútil.
Ante la ineludible obligación de tomar partido cu este debate, con
sidero que debo hacerlo dentro dei marco del Codigo civil de 1984, cuyo
artículo 1351 establece, corno se ha visto, que el contrato es el acuerdo
entre do.3 o más partes para crear, regular, r n o o i f i c a r o e x t i n g u i r u v a rela
ción jurídica patrimonial, y cuyo artículo 1403 dispone que el objeto dei
contrate' consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
Colocado en esta situación, pienso que, en principio, no debe pri
varse a las personas de ia posibilidad jurídica de com prom cierse, desde
ahora, a celebrar en el tutu '• . .ontrato cuyo objeto sea crear, regular,
modificar o extinguir una relación obiígaciona! entre ellas. Obsérvese que
hablo de la celebración de un contrato y no de ía directa creación, regula
ción, modificación y extinción en el futuro de la relación jurídica, porque
creo que cualquiera de estas cuatro clases de efectos constituirán el obje
to del contrato definitivo y no el dei contrato preparatorio. Por otro lado,
la creación (regulación, modificación o extinción) y eficacia üc esta rela
ción no debe ser necesariamente el efecto de un único contrato sometido
a condición - zo, que determinaría que la relación surgiera auto-
friáticamente aJ cumplirse Ja condición o el filazo, sin o debe provenir
de la " r urnad de las partes de fijar el momento de ía creación y de la
eficacia”-)
El primer problema que surge, a ia luz de las tesis anteriormente
expuestas, es si la relación obligación al debe tener su origen en un con
trato, que crearía la relación, pero no le daría eficacia, dependiendo
solamente de la ulterior voluntad de las parles el otorgar efectos a dicha
relación así creada, o si se requiere que la creación y eficacia de ia rela
ción sea : ducto de un mismo contrato cuya celebración sea la
necesaria consecuencia de otro contrato precedente.
No cabe duda que ia articulación de ia creación y de ía eficacia de
la relación en dos monientos distintos es sumamente atractiva, pues per-
(b Tal como indica Boykr12 el contrato preparatorio ofrece a las partes la posibilidad,
que no les abriría la condición o el plazo, de retardar la formación del contrato.
"Solamente la ejecución del contrato es lo que está afectada por el plazo o la condi
ción. Es la formación misma del contrato que las partes pueden querer diferir por un
período de tiempo" mediante la promesa sinalagmática.
p a trim o n ia l so b re la qu e v erse este co n tra to . D ic h o co n cep to e contrajo

p re p a ra to rio es a p licab le ta n to al compromiso d e co n tra ta r c o r ......... n
tra to d e o p ció n , au n c u a n d o co n a lg u n as v a ria n te s en ca a u n ó e c os.
2. DENOMINACIÓN
Si bien la doctrina y las legislaciones utilizan los nombres de pre
contrato, antecontrato, promesa de contrato, contra mesa,
contrato preliminar, para referirse al convenio por el que las partes se
comprometen a celebrar en el futuro un contrato definitivo, la mayoría
otorga a estas denominaciones el contenido que nuestro Código recono
ce al compromiso de contratar, no incluyendo, por lo tanto, al contrato
de opción.
Por eso el Código civil ha optado por la expresión contrato prepa
ratorio para considerar en ella diversas variedades de con ira ros que
preparan la celebración de otros contratos.
S pot a w critica adversamente esta de.no m ina cjón puj considerar que,
a diferencia del contrato preliminar, el contrato prepaídiorm no ubuga a
celebrar ningún ulterior contrato, sino que solo tiene pvi im regí ai ms
vinculaciones jurídicas de las partes si éstas Pegan a advenir, tu la mis
ma línea de pensamiento se encuentra MObSh.ru om enitvjgo, üu o~-
tratadistas, como RezzonicoN GabriellPÓ hurvcvo piensan que ei con
trato preparatorio constituye una categoría genérica, qve comoienue
subespecies como ia del contrato preliminar, iou paaxu uc opu¡on y
preiación, v el contrato normativo. Esta concepción permite nnuuí.; cay la
categoría de los contratos prepáratenos, como io nace nuestro e_Oui.gw
civil, al cor: trato de opción que, tal cual se vera oportuna mente, uu omi
ga a ambas partes a celebrar un futuro controlo denmri ■ i - e- t..¡
concepto de contrato preliminar o precoiurc . iu une: 'VAvimga u n a
de las partes a su declaración de celebrar en oí : ' - - j111 atílií l1'
tivo, concedien it s ^ otra parte e1derectio exc iusiv c ut-bra¡ 1o u 1 1o.
Por lo demás, el uso de la dei\ominación commiu piepai div.ru,•es¡.a
bastante difundido. Legislatí varnente ío hace eí moaigo civd meAkanO
(Título I de ia Segunda Parte del Libu ' ' - ' : Dirnuiiieiun ¡a empican,
además de ios ya mencionados Rezzohico, GAdRir.!.¡J. y í v a p rd au üu
toros entres los que cabe mencionar a S ánchez R olman, Dto..u, S.Afm.ncu.
U pate, D iez -P icazo , G kestin , S ánchez M edae , G omes , IM rres P an a ,
A peas Schrhíber, R omero Z avaca. N o es, pues, critícame, ia auopciun de
tal denominación por el Código nacional.
M A N U E L DE LA PU EN TE Y L/AVALLE 1SS
166 E l C O N T R A T O LN G E N E R A L
debe hablarse del objeto del contrato preparatorio (en abstracto), sino
de! objeto del preparatorio de compraventa, de mutuo, de permuta, etc.
Por las razones expuestas anteriormente, en este desarrollo se va a
seguir la teoría tradicional, que es válida tanto en el compromiso de con
tratar, por ei cual las parles se obligan a celebrar en el futuro un contrato
definitivo, cuanto en el contrato de opción, según e¡ que una de ias par
tes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato
definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o r.n F.n am
bos se da, como dice MlCCícA, Ja obligación de las partes de cooperar en
la conclusión de! futuro contrato, o, en palabras cié RtJCG’ERoA prestarse
a cuanto precise para dar vida al contrato que se promete estipular, con
la diferencia que en el primero (el compromiso de contratar) la obliga
ción recae en el destinatario de la oferta para la celebración del contrato
definitivo, mientras que en el segundo (ei contrato de opción) la obliga
ción propiamente dicha es formular y mantener la oferta, correspondien
do a la otra parte hacerla efectiva mediante la aceptación.
Debe precisarse que mediante el contrato preparatorio las parles
no se limitan a obligarse a celebrar un futuro contrato, sino, como dice
M essinf.O a celebrar un individualizado contrato futuro, con determina
do contenido.
4, CARACTERfib ó bd r ,. A o h ' ” AA
De acuerdo con la tesis tradicional, ei preparatorio es un contrato.

Conviene, por ello, conocer cuáles son las características de este contrato.
Según MirabeíuA' y M essinso A a quienes se va a seguir muy de
cerca al hacer esta enumeración, el contrato preparatorio, que ellos de
nominan "''preliminarA tiene los siguientes caracteres:
1) Es un contrato típico, en cuanto la ley expresamente no sólo lo pre
vé, sino también lo regula,
Esta característica puede ser cuestionada por cuanto la tipicídad,
bien entendida, es lo que singulariza la especie del contrato, por lo
cual mal puede considerarse que un contrato preparatorio, que pue
de serlo indistintamente de una gama grande de contratos definitivos
típicos (por ejemplo, de compraventa, de permuta, de arrendamien
to, de mutuo, etc,), pueda ser, a su vez, un contrato típico.
Sólo podría calificársele de típico atendiendo a que es reconocido
legislativamente, de manera similar a ios contratos por adhesión o
' '' . ■" ' •
2)
3)
4)
5)
6)
6. CAPACIDAD DE LAS PARTES

Se p re sen ta el p ro b le m a re la cio n a d o co n la ca p a cid a d q u e d eb en
tener las p a rtes tanto al c e le b ra r el contrato p re p a ra to rio como al c e le
b ra r el d efin itiv o ,
La so lu c ió n de este problema puede variar según se tra te de a p li
car la tesis de la base del con trato definitivo, la tesis de la fase de form ación
del contrato definitivo o la tesis trad icio n al.
En e fe c to , tratándose de la tesis de la base d el c o n tra to d e fin itiv o ,
su p rin cip a l so ste n e d o r, Roca Sastre, estim a que deberá e x ig irse la m is
m a capacidad de las p a rtes intervinientes en el contrato preparatorio que
la que el o rd e n a m ie n to jurídico les exija para la c o n c lu sió n válida del
co n tra to d e fin itiv o 34.
A igual conclusión, aunque por d istin to s fu n d a m e n to s, llegan los
d efen so resde la tesis de la fase de formación del contrato definitivo, pues
la voluntad de las partes en cu a n to a la creación de la relación jurídica
obligacional se forma y declara al m o m en to de ce le b ra r el co n tra to pre
paratorio, siendo el contrato definitivo simplemente un acu erd o para dar
eficacia a la relación así constituida.
En cu an toa la tesis tra d icio n a l, las o p in io n es d ifieren . S e g iín algu
nos, como Ruiz S erram alera35 y S ánchez M edal36, para celebrar el
contrato preparatorio só lo debe e x ig irse la capacidad g e n e ra l p ara con
tratar, esto es, para a d q u irir o b lig a cio n e s. Según o tro s, como P laniol y
R ipert 37, R ubino 38 y L ete del río 39, el contrato p re p a ra to rio re q u ie re la
misma capacidad de obrar que es n e ce sa ria p ara el contrato d efin itiv o .
Ubicados como esta m o s, según se ha indicado an te rio rm e n te, en la
tesis tra d ic io n a l y tomando en consideración que tanto el contrato pre
paratorio como el definitivo tienen en n u e stro sistema ju ríd ic o ca rá cte r
o b lig a c io n a l, o sea, se trata de dos co n tra to s co m p le to s, la so lu ció n evi
dente es que p a ra celebrar ambas clases de contratos se req u iere la misma
capacidad, o seá la de obrar, la de ejercicio.
Por otro lado, no resulta razonable que si las partes del contrato
preparatorio se obligan, ellas mismas, a celebrar en el futuro el contrato
d efin itiv o , asuman esta o b lig a ció n sabiendo en ese momento que no po
drán cumplirla en su oportunidad por falta de capacidad para h acerlo .
Una situación distinta se presentaría si las partes fuei tpaces
de obrar en el momento de ce le b ra r el contrato preparatorio y devinie
ran ca p a ces en la o p o rtu n id a d de celebración d el d efin itiv o . idente
que, como d ice Bíanca40, los defectos de ca p a cid a d que invalidan el
p re p a ra to rio , no c o n s titu y e n como tales causa d e invalidez de la reía-
M A N U E L DE LA P U EN TE Y L A V A L LE 169
S
8 J V '? ' u ‘N ' " J rN V - " C _ - ~ L H Q
La doctrina se encuentra dividida respecto a la posibilidad de que

mediante un contrato preparatorio las partes se obliguen a celebrar otro
•preparatorio.
Puede decirse que la mayoría de la doctrina consultada se indina
por la solución afirmativa, adunen ó _ ngunos, como lo hacen López di:
Z a v m ja 42. S acco4;: y ID xzünicoC este último amparándose en D e dinero
Ni,, que no hay razón para descartar tai posibilidad si resulta de alguna
utilidad. Oíros piensan (P eregcA) que sí bien dicha secuencia no es ad
misible si se trata de preparatorios del mismo tipo, sí se justifica cuando
el segundo preparatorio es más eficaz que el primero para llegar a ja for
mación del contrato definitivo, corno sería el caso del compromiso de
contratar seguido del contrato de opción, pues este último, debido a que
contiene todos los elementos y condiciones del contrato definitivo y de
pende D -a voluntad de sólo una de las partes, permite llegar con más
facilidad a la celebración de éste. Por su lado, Fuero'*6, citando a T amblz
RRTNO, considera que es plenamente posible la siguiente sucesión: contrato
de opción, compromiso de contratar (equivalente al contrato preliminar)
y contrato definitivo.
Ai., abiso47, en cambio, opina que debe excluirse ia posibilidad de un
contrato preliminar de otro contrato preliminar, en cuanto no se com
prende la fundón de este preliminar de segundo grado, que tendría sólo
el carácter confirmativo de la normal ti va adoptada.
Si bien, en principio, me atrae la solución dada por P er EGO, o sea
admitir la secuencia compromiso de contratar, contrato de opción y con
trato definitivo, me encuentro ante la dificultad que nuestro Código civil,
tratándose tanto del compromiso de contratar cuanto del contrato de
opción, permite la celebración de tales contratos en la medida que con
duzcan a la celebración de un futuro contrato definitivo, lo cual parece,
en mi opinión, excluir la posibilidad del contrato preparatorio de otro
p rep a ra to rio .
9. EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN
Puede ocurrir que una vez celebrado el contrato preparatorio, acon

tecimientos imprevisibles y extraordinarios ocurridos durante su vigencia
determínen que una de las prestaciones del contrato definitivo, cuando
éste se celebre, resulte excesivamente onerosa.
.................' ................. : i - í ..... ■' ■ ...................... v<' - ....•= ■■ -
M A N U E L DÉ LA F U E N T E Y LAVAME 171
rúente, pueda ser liberado de Ja obligación de prestarse al contrato defi

nitivo'".
Este terna se volverá a trata ~_ le otro aspee Lo, al comentar Ja
institución de Ja excesiva onerosidad de la prestación íarts. 1440 y ss, del
CX.).
10. LESIÓN
La doctrina extranjera acepta de m a n e r a casi unánime que si en e l

contrato preparatorio se estipulan condiciones que van a determinar ne
cesariamente -que exista lesión en el contrato definitivo cuando éste se
celebre en cumplimiento del preparatorio, puede solicitarse directamen
te la rescisión del preparatorio por lesión, sin esperar a que se celebre el
contrato definitivo. Como dice MiCCicN es suficiente que la despropor
ción en ia distribución de las ventajas y de los sacrificios se reconozca en
la previsión contractual, independiente del hecho que la prestación se
banca efecti va mente ejecutado.
Es cierto que existe j uris prudone ia üalíannm que considera que res
cindir el contra lo preliminar por la desproporción de las prestaciones
del definitivo no es ciertamente conforme a una correcta, armónica y ló
gica construcción del sistema jurídico. No se puede rescindir un contrato
por un hecho relativo a otro contrato.
Sin embargo, no debe perderse de vista que el contrato preparato
rio está íntimamente vinculado al contrato definitivo, desde que las
prestaciones que se prevén en el preparatorio deben estipularse y cum
plirse e n ei definitivo Mantener intangible el contrato preparatorio, no(*)
(*) Comentando este tema dice P erbgo52 lo siguiente: "A mi modo de ver, el negocio
definitivo puede estar sujeto a la norma sobre la excesiva onerosidad de la prestación
sobrevenida cuando el desequilibrio es anterior a su conclusión, pero sucesivo al naci
miento del vínculo preliminar que disciplina el contenido del futuro contrato.
La tesis contraría opone que la norma sobre la excesiva onerosidad presupone que ésta
sea manifestada después de la conclusión del contrato, de allí, sí .fuese anterior, legiti
maria al sujeto lesionado a oponerse a ía prosecución del procedimiento; pero éste,
donde no fuese privado de su derecho, sería tenido a respetar el contrato.
Creo poder replicar que así se olvida la singularidad del procedimiento en el cual la
determinación de las prestaciones del contrato y la asunción de un vinculo por su
introducción previa a la formación del contrato, es que el fundamento de la excesiva
onerosidad no es un cambio de valores después del momento de la conclusión del
contrato, sino después del momento en que ha estado previsto el reglamento y la parte
lesionada se encuentra vinculada a éste".
M A N U E L DE LA P U E N T E Y t A V A L L E 173
p u eu , i.a r e s c i s i ó n ,
de la prestación del contrato definitivo se refleja sobre el contrato prepa

ratorio, haciéndolo inútil, lo que acarrea su extinción, porque no tiene
sentido mantener el vínculo contractual para la conclusión de un con
trato cuya ejecución es imposible.
12. PREfiARATífi ' ' ' * \TACIÓN

Se discute mucho en doctrina sobre la posibilidad del contrato pre
paratorio del contrato definitivo de donación.
El argumento en contra de esta posibilidad radica en que la dona
ción, en cuanto atribución gratuita, debe ser un acto espontáneo"'4, lo cual
determina que no es dable que alguien se obligue, mediante un contrato
preparatorio, a celebrar un contrato definidv ' m ' anadón, porque este
ultimo sería un acto jurídico debido y no uno espontáneo.
Tal como indica MESSJNECffi esta posición doctrinaría se inspiró en
el artículo 1050 del Código civil italiano de 1865, según el cual la dona
ción es un acto de espontánea liberalidad por el que el donante se
desprende actual e irrevocablemente de la cosa donada en favor dei do
natario que la acepta.
Después que entró en vigencia el Código civil italiano de 1942, que
no exige para el contrato de donación el requisó r ~ ,_pontaneidad
{artículo 769), la doctrina se ha dividido.
Piensan algunos, como Casuro56, S cccí / 7 y M irábei .lPa que es in
concebible un preliminar de donación porque el anínus d o n a n d i e x c l u y e
la posibilidad del cumplimiento, desde que el cumplimiento de una obli
gación de donar opera como pago y no c o m o donación.
En cambio, otros autores, como BiondP, Messineq*' y AlABisco1, con
sideran que si bien ía plena libertad falta en la donación, se encuentra
plenamente en el preparatorio. Es cierto que quienes siguen, ia tesis de la
fase de formación del contrato definitivo, por ejemplo Ai .abiso, sostienen
que ia donación se encuentra realmente en el preparatorio, teniendo el
deíi ní íivosó] o v alor eje cuti vo,
Según el sistema del Código civil peruano, ei contrato de donación
tiene carácter obligacionafi esto es, el donante se obliga a transferir al
donatario ia propiedad de un bien, de la. .misma manera como ocurre en
el contrato de compraventa, con la única diferencia que éste es a título
oneroso y aquél a título gratuito. En estas condiciones, la graíuidad de la
donación no excluye la posibilidad de asumir la obligación de donar, des-
MANUEL DE LA P U EN TE Y IAVALLE 175
5. T orrente, Andrea, y S chlesinger, Fiero, Manuale de Omito privato, Giufíré, Editare, Milano,
1978, p. 476,
6. D e C astro y Bravo, Federico, La promesa de contrato, Anuario de Derecho Civil, Madrid,
1950, T. III, Fascículo IV, p, 1169,
7. D iez -P icazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial Editorial Tecnos S A ,ü Madrid,
1 9 7 9 .1 I, p. 209,
8. Cita de Mirabelli, Giuseppe, Delie obligazione - Del contrata ín generáis, U .I.E .I, Torino,
1980, p. 203.
9. S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil - Contratos, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1975, Vol. II, p. 2.
1 0. Alguer, José, Para la crítica d e i precontrato, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935, Núme
ro 265, p. 14.
11. Miccío , Renato, I diritti di crédito - i i contralto, U .X E .I, Torino, 1977, p. 113,
12. Cita de Catala, Nscole, La sature juridique du payement, Librairie Généraie de Droit et de
Jurisprudence, París, 1961, p. 74.
13. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia Revoredo de D ebakey,
Okura Editores S.A., Lima, 1985,1 VI, p. 74.
14. Spota, Alberto G., Op, cit., Vo!. II, p. 6.
15. Mgsset Iturraspe , Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1977,
p. 115.
16. Rezzónico , Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 227.
17. G abríeiu , Giovanni, ii raportoguirídico preparatorio, Dolí. A. Giufíré, Editore, Milano, 1974, p. 3.
18. Fueyo Laneri, Femando, Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones, Vol.
111, “Contratos Preparatorios”, Imprenta y lito. Universo S.A., Santiago de Chile, 1964, p. 146.
19. C ovello , L. Dei contrata preliminar! nei diritto moderno italiano, Milano, 1902, p. 68.
20. B arrara, Giovanni, Formaziones dei contralto, Dott, Francesco Vallardi, Milano, p. 57.
21. D e RuGGiero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, T. 111, Madrid,
p. 289.
22. Gastan T obeñas, José, Derecho civil español, común y forai, Instituto Editorial Reus, Madrid,
1954.1 IV, p. 33.
23. M essineo , Francesco, Op. cit., 1 1, p. 528.
24. Santos Briz, Jaime, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 19 7 3 ,1 IV, p. 22,
25. Rubí no, Domenico, La compravendita, Dott. A. Giufíré, Editore, Milano, p. 31.
26. Alabeo , Aldo, ii contralto preliminare, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1966, p. 73.
27. Miccío, Renato, Op. cit., p. 112.
28. De RuGGiero, Roberto, Op. cit., 1111, p. 289.
29. M irabelli, Giuseppe, Op. cit, p. 199.
30. M essineo , Francesco, Op. cit., 1 1, p. 543.
31. P ino , Augusto, La excesiva onerosidad de la prestación, J.M. Bosch, Barcelona, 1959, p. 219.
32. Messineo , Francesco, Op. cit., 1 1, p. 543.
33. Fueyo Laneri, Femando, Op. c it, Vol. 111, p. 146.
34. Román G arcía , Antonio, Op. c it, p. 1(

38. Rutz S erramalera, Ricardo, Derech ad de Derecho,
36. Sánchez M eoal, Ramón, De los conú 5, 1979, p. 108.

37, Planiol, Marcelo y R ipert, Jorge, Traí :ural S.A., Haba-
38, Rubsno, Domenico, Op. cit, p, 34,

39, L ete del Río , José Manuel, Derecho cladrid, 1989, p.
40, Biamca, G. Massimo, La vendita e ia

41 M iccio , Renato, Op.cit, p, 121.
42. López de Zavaüa, Fernando, Teoría de 1 jres, 1371, p. 86.
43. S acco , Rodolfo, II contralto, U.IE.T.
44. R ezzónico , Juan Carlos, Op. cit, p. 2
48, Perego , Enrico, / vincúle prelim inari e io, 1974, p. 124.
46. Fueyo Laneri, Fernando, Op, c it, T, f
47. Alabiso, Aldo, Op. cit., p. 51.
48. Scognamiglío , Renato, Del contradi Bologna, 1970,
49. M essineo , Francesco, Op. cit., I. I, p

50.
51. Alabiso, Aldo, Op.c/f.,p. 223.
52. Perego, Enrico, O p.cit.,p. 223.
53.
84. M irabelli, Giuseppe, Op. cit, p. 212,
55. M essineo , Francesco, Doctrina gen uropa-América,
56. Cita de Román G arcía , Antonio, Op, c

57. S acco , Rodolfo, Op. cit. , p. 681.
58. M irabelli, Giuseppe, Op. cit, p. 212,
59, Cita de Alabiso , Aldo. Op, c it, p. 105.
60. M essineo , Francesco, op., cit., Ti 1. p
61. Alabiso , Aldo, Op. e l, p. 113.
62. G abrielu, Giovanni, Op, cit, p, 3 1
63. Perra Luigi, í m o n i sO c o c ía lo , H\<s o l ZanicheÜi S .p .A ,, Boiogna. 1932, p. 103.
64. M irabelli, Giuseppe, Op. cit., p. 211 .
65. López de Z avalía, Fernando, Op. o í , \
66.
67. Biamca. C. Massimo. II contrato, Oott
A rtículo 1414,- P o r el compromiso de contratar las p a r t e s se obligan a
celebrar en el futuro u n c o n t r a t o definitivo.
Sumario:
h
nar, agregando que el objeto de la promesa es la celebración de un con

trato definitivo y que sus efectos son necesariamente futuros.
El artículo 21 de la primera Ponencia sustitutoria precisó que por
la promesa de contratar las partes convienen en que una se obliga frente
a la otra, o ambas recíprocamente entre sí, a celebrar en el futuro un
contrato definitivo.
Esta redacción se conservó en el artículo 18 de la segunda Ponen
cia sustitutoria y en el artículo 62 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias y del Anteproyecto,
El artículo 1438 del primer Proyecto modificó el nombre de promesa
de contratar por el de compromiso de contratar, diciendo que por éste las
partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, Obsérvese
que este artículo tiene una redacción similar a la del artículo 11 de
nencia original.
El artículo 1379 del segundo Proyecto y el artículo 1414 del Código
civil no han introducido modificación alguna.
2, TERMINOLOGÍA
En otro trabajes be examinado las distintas denominaciones que

sucesivamente ha dado la doctrina al comúnmente conocido como "pre
contrato" (que es la traducción del término vovertrng utilizado por ios
autores alemanes y suizos).
Critiqué adversamente allí no sólo la citada denominación "pre
contrato", sirio también otras corno "contrato preliminar", "promesa de
contrato", "contrato de promesa", "antecontrato", "promesa contractual
de contratar"' y "contrato de promesa de celebrar contrato", por las ra
zones oue expresé entonces, sugiriendo la de "contrato ele contratar"
Se ha visto en el rubro " Antecedentes" que precede, que en la Po
nencia original, en las croco Ponencias sustitutorias y en el Anteproyecto
se utilizó la denominación "'promesa de contratar"', ia. que fue sustituida
por la cié "compromiso de contratar" a partir del primer Proyecto.
Sobre el particular conviene tener presente que el Grupo de Traba
jo II de la Pontificia 2b 'ersídad Católica del Perú, formado por los
señores Zamoeano, Alcáatafa, corno, B rpkke y Amexaga, hizo presen
te que la denominación "promesa de contratar" no revela exactamente
el fin u objetivo de este tipo de contrato preparatorio, pues el o los promi
tentes no sólo ofrecen celebrar en el futuro un contrato definitivo, sino
M A N U E L DE LA PU EN TE Y LA VALLE 181
DEFINICIÓN
iscu i a no
Por su parte, Román G arcía5 nos habla del esfuerzo que moderna
mente ha hecho la doctrina española (V al verde, Roca S astre, Gastan,
Díez-P ícazo, entre otros) de encontrar un antecedente del actual concep
to de precontrato en el llamado p a c i u m d e c o n i r a h e n d o de! Derecho
romano, cuyo contenido es el de obligarse a la realización de un futuro
contrato, mediante la concurrencia de las voluntades de las partes en
torno a una obligación de h a c e r : / a c e r e o p o r t e r e . Alguer'ó en cambio, afir
ma: "'Que la expresión p a c i u m de c o t r a h e n d o n o e s romanía m se encuentra
en las fuentes, es algo que iodos reconocen de buen grado, Pero, además,
es muy probable que sí ante cualquiera de los jurisconsultos clásicos ro
manos se profiriese la frase, no comprendería su significado y quedaría
perplejo. Porque no sólo la expresión, sino también la intención de la mis
ma se halla en abierto contraste c o n el espíritu romano". Pese a estas
manifestaciones de A lgüer, Román García insiste en que la dirección
doctrinal mencionada por él tuvo un éxito extraordinario, y fue acepta
da, expresa o tácitamente, por la mayoría de los tratadistas que se han
ocupado del estudio de este tema.
Según Alabiso7, el concepto de "obhligazione d e c o n i r a h e n d o " es bas
tante claro para ios juristas del Derecho común, aun cuando se discutió
ampliamente sobre es efecto del incumplimiento, esto es si el incumpii-
dor debe estar obligado ál pago de daños o a la ejecución en forma
específica. Esta segunda teoría puede decirse que es el origen del árti
co r ' d '9 dei Código Napoleón, que, para este autor, ha dado tantos
tormentos a los intérpretes.
El citado artículo 1589 establece que "la promesa de venta equiva
le a (v a u t) la compraventa cuando existe consentimiento recíproco de las
dos p»artes sobre la cosa y e l precio"'.
Parece que no ha existido conformidad en la doctrina francesa res
pecto a la interpretación de esta norma, pues mientras algunos han
afirmado que se refiere a la promesa unilateral, otros han sostenido la
autonomía conceptual de la promesa de venta, A labiso piensa que la
mayor parte de ros autores han acogido en pleno el príncip. • - j equi
valencia entre la promesa de venta y Ja venta actual establecido por los
compiladores del Código francés87.
Un camino distinto ha seguido la doctrina germana, pues tomando
como base el p a c i u m de c o n i r a h e n d o , ei jurista alemán T hol elaboró el con
cepto de V o r v e r t r a y , desarrollado posteriormente por GóPPERT, que
admite cine el contratar puede ser objeto de un coním ' - avío ( v o r -
v e r t r a g ), siendo perfectam ente admisible que este contrato tenga
carácter obligatorio. Sin embargo, fue D egenkolb quien dio construc
ción jurídica al concepto diciendo que el contrato preliminar es aquél
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 1 83
tando esta norma, considera que la promesa de que habla tiene carácter
unilateral y es, en realidad, una opción por consistir en una oferta obli
gatoria de por sí para su autor.
5. M EZA JURÍDICA DEL COMPROMISO DE CON

TRATAR
Ya se ha visto al estudiar el concepto de contrato preparatorio (su

fra, Tomo II, p. 15-., , ' existen tres tesis para explicar qué es este
contrato- Pese a los d Reren Les roles que juega el preparatorio en cada
una de ellas, hay el común denominador que, en todas, el preparatorio es
considerado como un contrato, variando solamente sus otéelos.
También se ha visto en el mismo lugar que el Código civil de 1984
ha adoptado ¡a tesis llamada tradicional, según la cual el preparatorio es
un contrato por el que las partes quedan obligadas elhacer lo necesario
para celebrar en el futuro otro contrato, considerado como definitivo,
que, a su vez, crea (regula, modifica o extingue) una relación jurídica
obiigacional de carácter patrimonial entre ellas. Es desde esta óptica
que se va a estudiar la naturaleza jurídica del compromiso de contratar,
que el Código civil ubica en el Título que versa sobre los contratos pre
paratorios.
Basados en la íntima relación que consideran debe existir entre con
trato y autonomía, algunos autores italianos'4 niegan la figura de la
obligación de contratad"'. Como consecuencia de esta posición, sostienen
que el llamado definitivo sería una pura declaración debida, no negocia!;
o bien el preliminar sería una mera declaración de trata tí va. SaCCCA .re
futa esa conclusión diciendo que ella presupone una fidelidad a toda
prueba a la definición de negocio como instrumento de autonomía, y a ia
ulterior función dei contrato como negocio, agregando que tal clasifica
ción en base a preocupaciones dogmáticas, mira más a su (de esos autores)
propia noción de negocio, que a la noción positiva de contrato. El contra
to preliminar se ha afirmado con vivacidad en la práctica de todos los
países, aun antes que los legisladores lo regulasen y que la doctrina lo
clasificase.(*)
(*) PEREGO (p. 79) afirma que esta tesis ha recibido muy pocas aceptaciones y que ha sido
criticada ásperamente por la doctrina prevaleciente, que ha recalcado que la obligato
riedad del acto no está ligada a particulares estructuras y no dice nada acerca del
contenido de la prestación debida.
cletimfrvo.
el(*)
(*) í.,a doctrina italiana utiliza el concepto de f a t t i s p e c í e en el sentido que es una situación
de hecho a cuya verificación una norma condiciona la producción de efectos jurídicos-1.
Con palabras de Rubsno, el concepto d e f a t t i s p e c í e s e entiende como complejo ordena
do de elementos condicionantes de un efecto jurídico. El concepto d e f a t t is p e c íe pone
en evidencia la condiaonaUdad (jurídica) que es implícita en el elemento de hecho o en
el complejo «:1c elementos de hecho a los que se reconoce efecto jurídico.
acuerdo de voluntades declaradas, que requiere la integración de las

voluntades de las partes en una voluntad común; y como conjunción de
la oferta con la aceptación, lo cual se produce a través de un procedi
miento, es necesario visualizar como se forma el consentimiento,
entendido de esta segunda manera, para la celebración del contrato defi
nitivo cuando éste es el resultado de un compromiso de contratar. En otras
palabras, se requiere saber cómo funciona el procedimiento cíe íorraa-
ción del contrato definitivo.
Se ha visto ya, al estudiar el objeto del contrato preparatorio (sii-
pra, Tomo 7 •- . ■ue tal objeto es una obligación de hacer (que puede
recaer en ambas partes o en una sola), consistente en una actividad diri
gida, a, asentir o a prestarse a cuanto fuere preciso para la cele oración de
un futuro contrato (el contrato definitivo),
Tratándose del compromiso de contratar, esa obligación de hacer
consiste en formular una aceptación por una de las partes ante la recep
ción de la oferta que formule la otra parte (la oferta puede provenir de
cualquiera de las partes en el compromiso plurílateral o de una de ellas
en el compromiso unilateral) para la celebración del contrato definitivo
en los términos estipulados en el compromiso de contratar.
Debe destacarse que ninguna de las partes (en el caso del compro
miso plurílateral) o la parte que tiene el derecho a la iniciativa de celebrar
el contrato definitivo (en el caso del compromiso unilateral) está obliga
da a formular una oferta, pues no es ésta la esencia (como algunos creen)
del compromiso de contratar, sino tínicamente a aceptar ia oferta que
voluntariamente le formule la otra parte.
En efecto, diferentemente a lo que dice la definición contenida en
el artículo 1414 del Código ovil, ambas (o más) partes no se obligan a
celebrar el contrato definitivo, en el sentido que necesariamente una de
ellas debe formular ia oferta y ia otra formular la aceptación dentro del
plazo del compromiso, sino que la oferta se formula si la parte (o paites)
que tiene derecho a ello decide hacerlo dentro del indicado plazo. Puede
ocurrir perfectamente que se deje vencer el plazo pactado (o el legal en
su caso) sin que tai pai - - o artes) desee celebrar el contrato derimnvo,
caso en el cual caducará su derecho y la situación será igual a la que
existiría si no se hubiera celebrado el compromiso de contratar.
Desde luego, la oferta del contrato definitivo debe estar encuadrada
dentro de los términos pactados en el compromiso de contratar, o sea res
petando los elementos a que se refiere el artículo 1415 del Código civil. De
más está decir que la aceptación, como tal, debe ceñirse a ios términos de
la oferta.
dejaría de ser voluntad) sino que el destinatario de la oferia, voluntaria

mente, se impone a sí mismo la obligación de respetar y dar valor, como
si fuera actual, a la voluntad expresada realmente al celebrar el compro
miso de contratar, dando cumplimiento a este contrato.
7. CARACTER . _COMPROMISO DE CONTRATAR

Cabe repetir aquí lo dicho al tratar sobre ios caracteres del contra
to preparatorio.
Sólo puede agregarse que, a dííereneia del contrato de opoóip el
compromiso de contratar si bien es completo como contrato, en el senti
do que no le falla nada para serlo, no lo es necesariamente en cuanto a la
obligación que crea, desde que como el artículo 1415 del Código civil es
tablece que el compromiso debe contener, por lo menos, los elementos
esenciales del contrato definitivo, puede darse que no contenga los ele
mentos secundarios o algunos de ellos, caso en el cual será necesario que,
antes ele la aceptación de la oferta, las partes que van a celebrar el defini
tivo se pongan de acuerdo sobre los mismos.
8 . UMLÁTERALJDA D Y BILATEE. 7: V' 1 idb . ■i CMPRO-

IvfjSO
Como se ha visto en ei rubro '■'Antecedentes de este artículo" que
precede, en las cinco Ponencias sustitutorias y en el Anteproveefco se con
signó que por la promesa de contratar, las partes convienen en que una
se .obliga frente a la otra, o ambas recíprocamente entre sí, a celebrar en
el futuro un contrato definitivo.
No cabía duda, según estos textos, que la obligación creada por la
promesa (actualmente ei compromiso) de contratar podía tener carácter
unilateral, si sólo recaía en una de las partes otorgantes del compromiso,
o carácter bilateral (su poniéndose un contrato entre dos parí es q sí las
obligaciones eran recíprocas entre sí.
No me ha sido posible conocer la razón por la cual, a partir del
primer Proyecto, se modificó esta redacción estableciéndose simplemente
que por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el
futuro un contrato definitivo, ce ' ~ al, en mi opinión, se ha perdido pre
cisión pues no resulta claro que el compromiso puede ser también un ilateral.
.... . .,,, -
M A N U E L DE LA RU EN LE Y LAVARLE 1 89
do en consideración que el Código civil de 1984 utiliza la figura

del contrato recíproco en lugar de la del contrato bilateral y que
las obligaciones que asumen los otorgantes del compromiso de con
tratar sor. con prestaciones de hacer, las referencias hechas por la
doctrina al compromiso uní latera i y al bilateral deben entenderse
hechas., en nuestro sistema jurídico, ai cornpmorniso con prestación
unilateral y al. compromiso con prestaciones recíprocas.
9. EFECTOS DHL COMPROMISO DE CONTRATAR

Tanto en el compromiso de contratar con prestación unilateral como
en. el compromiso con prestaciones recíprocas el efecto principal del con
trato es que la parte (sea una o más) obligada debe ejecutar una prestación
de hacer, consistente en prestarse a ia estipulación del futuro contrato
definitivo, o sea a desarrollar una actividad determinada31.
Esta actividad es, en mí opinión, aceptar la oferta que en ei futuro
le formule ia contraparte, si ésta lo tiene a bien. Desde luego, la obliga
ción de aceptar la oferta está supeditada a que ella contenga todos los
elementos del contrato definitivo, si es que ellos están contenidos en el
compromiso de contratar, o a que ios elementos secundarios no conteni
dos en el compromiso (téngase presente que según el artículo 1415 del
Código civil, el compromiso puede tener sólo los elementos esenciales
del contrato definitivo) que haya incluido la contraparte en. su oferta,
estén de acuerdo con la naturaleza del definitivo, tal como ha sido deli
neado en el compromiso, sin. hacer más gravosa la situación del destina
tario de la oferta (bien sea por sacrificios que se le impongan o por
beneficios que pretenda obtener el oferente)''!
Entiendo que si esto último ocurriera, la negativa del destinatario
a. aceptar la oferta, no sería injustificada, pues su obligación de prestarse
a la estipulación del contrato definitivo no va más allá que aceptar los
términos de éste que sean conformes con su naturaleza. En tal sentido,
creo «que cobra singular importancia el deber de actuar en la. celebración
del contrato según las reglas cié la buena fe y corr - ilición de las par
tes, qrv 1 ' .une a éstas el artículo 1362 del Código civil.(*)
(*) Al respecto, considera M essíneo32 que el preliminar está orientado a fijar los puntos
esenciales del futuro contrato (definitivo); a establecer un minimens, que se debe ob
servar; y a obligarse, por un lado, las partes, o una de ellas, a traducirlos en el contrato
futuro; y, por el otro, a garantizar, las partes, o una de ellas, que el contenido del
futuro contrato fijado y no debe traspasar lo consagrado en el preliminar mismo.
M A N U E L DE LA P U E N T E ; 191
esta otra parte está obligada a aceptar tal oferta, siempre que se ciña a lo
previsto en el compromiso.
En cambio, según el contrato de opción, una parte formula, me
díante este contrato, una oferta irrevocable a la otra parte para celebrar
el contrato definitivo y esta otra parte se encuentra en la libertad de acep
tar o no tal oferta.
Puede observarse eme lo s p a p e l e s s e i n v i e r t e n . En el c o m p r o m i s o
de co n tratar co n prestación unilateral, q ni en n e n e el d e r e c h o d e formu
lar la olería g o z a d e la l i b e r t a d d e h a c e r l o o no, m i e n t r a s que e n el contrato
d e o p ció n ,, ia p a r t e q u e d e b e o f e r i a r q u e d a o b l i g a d a a e l l o p o r la s o l a c e
le b ra c ió n del co n tra ' ' ' t r o l a d o , con el compromiso d e c o n t r a t a r
ce1' , ■ d a ció n unilateral, e l d e s t i n a t a r i o d e la o f e r t a e s t á o b l i g a d o a
a c e p t a r l a , m i e n t r a s que en e l c o n t r a t o d e o p c i ó n , el destinatario de la
oferta queda, en libertad de aceptarla o rio.
Por lo tanto, en el s i s t e m a j u r í d i c o peruano existe u n a n e t a diferen
cia entre e l compromiso de contratar c o n prestación u n i l a t e r a l y e l
co n tra d o d e o p c ió n . P i e n s o q u e e s t a d if e r e n c i a t a m b ié n e x is t e , m uiniis
rnutemáis, entre: el c o m p r o m i s o d e contratar con prestaciones re cíp ro ca s
y el c o n t r a io d e o p ció n r e c íp r o c a .
11. COMPKOM1 INTRATAR UN DEFINITIVO CON

SENSUAL
E n o t r o t r a b a j o e l a b o r a d o a n t e s d e la d a c i ó n d e l n u e v o C ó d i g o ci-
vi O , h e o p i n a d o q u e , n o o b s t a n t e r e c o n o c e r la f u e r z a y, so b re tod o, el
im p a cto de los a r g u m e n t o s p l a n t e a d o s p o r q u i e n e s a b o g a n , p o r ia i d e n t i
f i c a c i ó n entre el c o n t r a t o de c o n t r a t a r (así l l a m a b a y o al coinprom r
c o n t r a t a r ) y el c o n t r a t o definitivo c o n s e n s u a d d e b í a a d m i t i r s e la p o s i b i
l i d a d j u r í d i c a del contrato d e contratar y su diferencia d e n a t u r a l e z a c o n
el c o n tra to d e f in itiv o con sen su ad
C o n v i e n e a c t u a l i z a r e s t a o p i n i ó n a la l u z d e l o e s t a b l e c i d o p o r ei
C ó d i g o c i v il d e 1 9 8 4 .
Para ello, debe distinguirse en tre el compromiso de co n tratar que

del c o n
c o n tie n e to d o s lo s e le m e n to s , ta n to e s e n c ia le s c o m o s e c u n d a r io s ,
tra to d e fin itiv o consensúa!, y el compromiso q u e sólo c o n t i e n e l o s
elem en to s esenciales (y a u n a d e m á s algunos, p e r o n o t o d o s l o s e l e m e n t o s
s e c u n d a r io s ) d e este c o n tr a to .
E n el p r i m e r c a s o , las p artes dei c o m p r o m i s o se o b l i g a n a celebrar

un futuro co n tra to con sen sú a] qu e, a s u v e z , c r e a ( r e g u l a , modifica o ex-
MANUEL DE LA P U EN TE Y LAVALLE 193
E n e l trabajo e n r e f e r e n c i a 37 h e c i t a d o t e x t u a l m e n t e a pie d e p á g i n a
las opiniones a ' ntos Briz, B aldo, Degenkolb, Fueyo, C hrruti y L ó
pez de Z allalía, e n e l s e n t i d o que ei c o n t r a t o d e c o n t r a t a r y el contrato
d e f i n i t i v o c o n s e n s u a l s o n d o s c o n t r a t o s d i s t i n t o s . E x i s t e n además la s o p i
n i o n e s coincidentes d e BoyeiUL M essinecN, G abbáN S acco41, Bianca42 y
AlabiscNl
D e n t r o d e ía t e s i s t r a d i c i o n a l a d o p t a d a p o r n u e s t r o C ó d i g o c i v i l ,
c o m p a rto p le n a m e n te estos p a re ce res.
En c u a n t o al compromiso d e c o n t r a t a r q u e n o c o n t e n g a a l g u n o s d e
del c o n t r a to definitivo, Ía d ife r e n c ia e n t r e este c o m
lo s e l e m e n t o s s e c u n d a r i o s
p r o m i s o y el c o n t r a t o definitivo consensúa! e s aún más m a r c a d a , p u e s las
p a r t e s d e l c o m p r o m i s o d e b e n p o n e r s e previamente d e a c u e r d o s o b r e lo s
e l e m e n t o s s e c u n d a r i o s faltantes a n t e s d e c e l e b r a r e l c o n t r a t o d e f i n i t i v o .
12, COMPROME I ' - 3N TRA IA R UN DEFINITIVO SO

LEM N E
En el ta n ta s v e c e s m e n c io n a d o tr a b a jo "4 h e opinado q u e si b ie n so n
a d m i s i b l e s lo s c o n t r a t o s p r e p a r a t o r io s d e c o n t r a t o s f o r m a le s en lo s que
la formalidad es nd prohatíonem, n o lo s o n respecto de lo s contratos for
males solemnes, o s e a c u a n d o la fo rm a lid a d es ad solemniíatem.
P a r a p e n s a r así e n este s e g u n d o c a s o , to m é en consideración q u e sí
l o q u e la l e y b u s c a c o n la s o l e m n i d a d e s e x i g i r m a y o r e s requisitos p a r a
que las partes n o actúen p r e c i p í t a d a m e r d e o influenciadas por una coer
ción, n o c a b e q u e e i contrato p r e p a r a t o r i o s e u tilice c o m o m e d id a p ara
o b l i g a r a la celebración d e u n f u t u r o contrato so le m n e.
S in e m b a r g o , c o n s id e r o que d e b o r e c t i f i c a r e s a o p i n i ó n , a la lu z d e
l o d i s p u e s t o p o r el a r t í c u l o 1 4 2 5del C ó d i g o c i v i l , s e g ú n el c u a l l o s con
tratos p r e p a r a t o r i o s s o n n u l o s si n o s e c e l e b r a n e n la m i s m a f o r m a q u e la
ley p r e s c r i b e p a r a el c o n t r a t o d e f i n i t i v o bajo s a n c i ó n de nulidad.
E s t o s c o n t r a t o s 'p ara l o s c u a l e s la ley p r e s c r i b e u n a fo r m a b a jo s a n
c i ó n d e n u l id a d s o n p r e c i s a m e n t e lo s c o n t r a t o s s o l e m n e s , ta l c o m o se
d e s p r e n d e co n tra rio sen su d e l o d i s p u e s t o p o r el a r t í c u l o 1 4 4 del C ó d ig o
civil.
Es más, c r e o que aun sin la ex iste n cia de estas n o r m a s h u b iera siem
pre c a m b i a d o d e o p i n i ó n , p u e s el r a z o n a m i e n t o e n q u e m e b a s a b a p i e r d e
c o n s i s t e n c i a si s e t o m a e n c o n s i d e r a c i ó n q u e la p r o t e c c i ó n c o n t r a el a c
t u a r 'p re c ip ita d o , q u e es u n a d e la s r a z o n e s para la e x i g e n c i a d e l o s c o n -
M A N U E L DE IA P U EN TE Y LAV AltE 19S
.1 i i n u i i a j .
1. Puente y U valle , Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima,
2. ibídem, I I, p. 402.
3. Sánchez M edal, Ramón, D élos contratos aviles, Editorial Porrúa S.A., México, 1978, p. 103.
4. A labiso , Aldo, 11 contrario preíiminare", Dott. A, Giuffré, Editóte, Milano, 1966, p, 2.
5. Román G arcía , Antonio, O precontrato, Editorial Moníecorvo S A , Madrid, 1982, p. 33.
6. Alguer, José, Para la crítica de!precontrato. Revísta de Derecho Privado, I. XXII, Madrid, 1935,
p. 328,
7. Alabiso, Aldo, Op. cío p. 3.
8. Aubry C. y Rau, CÍA Cours de D m t Civil trancáis, Edítions Techniques S.A., París, 1935, T. V, o. 3.
3, B audry -Lacantineríe , R., Précis de Droit Civil, Ub raí ríe Recueii Sirey, París, 1325,1 .1!, p, 335.
10. Alabsg , Aldo, Op, cit, p. 13.
11. G arcía G oyena , Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español,
Cometa 5 A , Zaragoza, 1973, p. 730.
12. O rtiz de Z evallos , Ricardo, Tratado de Derecho civil peruano, E. Rosay, Editor, Lima, 1906,
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13. León Barandiarán , José, Contratos en el Derecho Civil Peruano, Comisión Administradora del
Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la U.N.M.S.M., Lima, 1965, T. I, p. 31.
14. M ontesano y otros, cita de Sacco , Rodolfo, II contralto, U.T.E.T., Torioo, 1 975, p 683
15. Loe. cit,
16. G abrielu , Giovanni, II rapo rio guiridíco preparatorio, Dott. A. Gíuífré, Editore, Milano, 1974,
p. 52.
17. M irabelli, Giuseppe, Delíe obbligazíoní - Dei contrata in generaie, U.T.E.T., Torino, 1980, p.
201.
18. Ruiz S erramalera , Ricardo, Derecho civil, Universidad Complutense, Facultad de Derecho,
Servido de Publicaciones, Madrid, 1981, T. 1, p. 201.
13. S antos B riz , Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1366, p. 106,
20. R ezzónico , Juan Carlos, Contratos con cláusulas superpuestas, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 228.
21. S pota , Alberto G., Instituciones de Derecho civil - Contratos, Ediciones Depalma, Buenos
Aíres, 1975, Vol, !!,p. 1.
22. Lete del R ío , José Manuel, Derecho de obligaciones, Editorial léenos S.A., Madrid, 1989, p,
101.
23. Alabiso, Aldo, Op. cit., p. 41.
24. Alabiso, Aldo, Op. cit, p. 26.
25. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., I . !, p. 403,
26. T uhr , Andreas von, Derecho civil, Editorial Depaima, Buenos Aires, 1947, T. ¡11, p. 163.
27. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. di., T. I, p. 197.
28. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo de D ebakey,
Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p.75.
29. A rias Schreiber P ezet, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 184,
30. F ueyo La n e r i , Fernando, Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones,
Imprenta y Lito. Universo S.A., Santiago de Chile, 1964, Vol. 111 “Contratos preparatorios”, p. 95
31. M essineo , Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-Améríca,
Buenos Aíres, 1986, T. I, p. 360.
32. M essineo, Francesco, II contralto in genere, Dotí. A. Giuffré, Editare, Milano, 1973, T. I, p. 528.
33. P erego , Enrico, i vincolepreliminar'! eilcontralto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1974, p. 43.
34. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. c it, T. I, p. 422.
35. Ibídem, T. I, p. 414.
36. C arrara , Giovanni, Formazione dei contradi, Casa Edítrice Dottor Francesco Vallará, Milano,
p. 41.
37. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. I, p. 416.
- ;-r-r ' ' ' ' - v
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A L LE 197
38. Ciia de C erruti Ajcardi, Héctor J „ la promesa He contratar, Biblioteca de Publicaciones Oto
° ereCh0 VC!enaas S°claies de !a u“ d 06

39. M essíneo , Francesco, Op. c it, I. f, p, 3 5 3 ,
40. Cóa de C erruti A icardi, Héctor J., Op, cit.. p. 258
41. S acco , Rodolfo, Op. cit, p, 681,
42. B ianca , C. Massimo, l¡ contralto, Dolí. A. Giuffré, Editare, Milano, 1984, p. 185
43. A labiso , Aldo, Op, c it, p, 56,
44. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. c it, 1 I, p, 424.
45. Í s t o t Í ^ ' 2 - 0 Fundamen!os de Derecho Civil Patrimonial Editorial Tecnos S.A., Madrid,
46. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. 1, p. 406.

..... -- . ■ ■
Artículo 1415,- El compromiso de controlar dehe contener, por lo me

nos, los elementos esenciales d e l contrato definitivo.
1. A N T E C E D E N T E S D E E S T E ARTÍCULO
S G u i^ O - i ^,/Cl.L I .I V . U i C i í «
El artículo 19 de la segunda Ponencia sustitutoria tenía la s i g u i e n

te redacción:
1 7 " * _ RiVJIN ACIÓN DE LOS ELEMENTOS
Se ha visto a] estudiar el concepto de contra lo preparatorio que de

las tres tesis principales que tratan de explicar dicho concepto, una de
ellas, la de formación sucesiva del contrato definitivo, otorga al contrato
preparatorio el carácter de creador de la futura relación jurídica que va
a vincular a las partes, ia cual adquiere eficacia en virtud de un segundo
acuerdo de voluntades entre Jas mismas. Según esta tesis, se requiere ín. -
CiudciuDí i iltiie que en ene ijciUtauo eoiúnuo pe eqo-u,-uouo iiguien Luüüs
ios elementos, tanto esenciales corno secundarios, de la relación jurídica,
pues ei segundo acuerdo de voluntades se iimita a conceder efectos obli
gatorios a esa relación.
E n c a m b i o , en la s o t r a s d o s t e s i s , la tradicional y la d e la b a s e d e
contrato, el los v e r d a d e
s e g u n d o a c u e r d o d e v o l u n t a d e s ib a , e n r e a l i d a d ,
r o s a l c a n c e s ele la relación iurídlea definitiva, p o r lo c u a l , e n a m b a s t e s i s ,
e s p o s i b l e q u e la p r o m e s a cié contrato (no el contrato d e o p c i ó n ) s e limite
a f i ja r l o s e l e m e n t o s q u e sirven p a r a i d e n t i f i c a r la r e l a c i ó n j u r í d i c a p r o
y e c t a d a , d i s t i n g u i é n d o l a d e t o d a s la s d e m á s r e l a c i o n e s j u r í d i c a s p o s i b l e s .
peruano p o r la t e s i s t r a d i c i o n a l , es
H a b i e n d o o p t a d o el c o d i f i c a d o r
co n secu en te que n a v a d isp u e s to enel a r t í c u l o 1 4 1 5 q u e c i c o m p r o m i s o
ele ce rn irá l a r n o d e b e n e c e s a r i a m e n t e c o n t e n e r t o d o s l o s elementos d e l
contrato d e f i n i t i v o , p u e s p u e d e limitarse a c o n t e n e r , ai m e n o s , lo s e l e m e n
t o s e s e n c i a l e s d e d i c h o contrato. R e c u é r d e s e 1 q u e se c o n s i d e r a n e l e m e n l o s
esenciales d e un c o n t r a t o a q u é l l o s s i n lo s c u a l e s el c o n t r a t o n o p o d ría , e x i s
tir, o n o p o d r í a te n e r v a l id e z , s u b d i v i d i é n d o s e los e l e m e n t o s e s e n c i a l e s p a r a
¡a existencia d e l c o n t r a t o e n c o m u n e s , q u e d e b e n e x i s t i r e n t o d o s ¡o s c o n
indispensables piara la e x i s t e n c i a d e a l g u n o s
tra to s, e sp e c ia le s, q u e so n
que d e b e n nccesa r iamente existir
g ru p o s d e co n tra to s, y e sp e cia lísirn o s,
e n c a d a tupo de terminado,de c o n ú - - ' s o n l o s q u e lo c a r a c i e r i z a .
T ra í.á n d o se de c o n tr a to s d e fin itiv o s típ ico s le g a le s , e sto no crea

m a y o r p r o b l e m a , p u e s , cíe c o n f o r m i d a d c o n el a r t í c u l o 1 3 5 6 d e l C ó d i g o
civil, la s d isp o sicio n e s de ia l e y s o b r e c o n t r a t o s s o n s u p l e t o r i a s d e la v o
l u n t a d d e la s p a r t e s , s a l v o q u e s e a n i m p e r a t i v a s , de ta l m a n e r a q u e , corno
se h a v i s t o e n ei c o m e n t a r i o a d i c h o a r t i c u l o , la s n o r m a s d i s p o s i t i v a s n o
e x c l u i d a s ni. s u s t i t u i d a s p o r l a s p a r t e s s e i n c o r p o r a n al c o n t r a t o d e f i n i t i
v o , d a n d o lu g a r , e n el c a s o d e las n o r m a s im p e r a t iv a s , a u na in t e g r a c i ó n
( im p r o p ia ) e n g e n te y, e n el ca . M y iS n o r m a s d i s p o s i t i v a s , a u n a i n t e -
g r a c 1 6n ( i.rn p r o pia ) s u r >le tí v a .
D e s d e l u e g o , s e g ú n s e h a m a n i f e s t a d o e n ta l c o m e n t a r i o , n o d e b e
identificarse la categ o ría d e las n o r m a s i m p e r a t i v a s y la s normas d i s p o
s i t i v a s con. la c a t e g o r í a d e los e l e m e n t o s e s e n c i a l e s y los e l e m e n t o s
i laborales (secundarios) d e l c o n t r a t o , a u n q u e la s i m i l i t u d e s e v i d e n t e .
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALIE 201
(*} Recuérdese que M essiueo5 ha dicho que el contrato preliminar está orientado a garan
tizar las partes, o a una do ellas, que el contenido del futuro contrato está establecido
v no debe sobrepasarse aquello consagrado en el preliminar mismo
202 EL CONTKAÍO EN GENERAL
corporacíos a la o f e r t a , q u e n o f i g u r a n en el compromiso d e contratar, n o

s e alejan d e lo s e l e m e n t o s e s e n c i a l e s q u e d e l i n e a n al c o n t r a t o d e f i n i t i v o
p r o y e c t a d o , h a c i é n d o l o d e t e r m i n a d o o determinadle4,, d e b e c o n s i d e r a r s e
que aquellos e l e m e n t o s c o r r e s p o n d e n a la n a t u r a l e z a d e e s t e contrato y
s o n , p o r lo t a n t o , o b l i g a t o r i o s . D e s d e luego, si f i g u r a n a d i c i o n a ¡ m e n t e en
el compromiso a l g u n o s e l e m e n t o s s e c u n d a r i o s , e l l o s contribuirán a bal
d e ií n c a m í e n t o ,
Para a p r e c i a r si l o s elementos no c o n s i d e r a d o s e n el compromiso

d e c o n t r a t a r , p e r o s í i n c l u i d o s e n la o f e r t a r e s p o n d e n a ia naturaju/m del
c o n t r a t o definitivo previsto, constituye i n v a l o r a b l e a y u d a y g u í a , t r a t á n
d o s e d e u n c o n t r a t o definitivo t í p i c o s o c i a l , la s c a r a c t e r í s t i c a s y eiocios
d a d o s p o r ia doctrina y ia jurisprudencia ei e s t e tipo d e contrato. Hn ei
c a s o d e lo s c o ré r a t o s d e f i n i t i v o s atípleos, ta l a p r e c i a c i ó n s e dificulta gran
demente, siendo a c o n s e j a b l e recurrir, de ser posible, a l a s t e o r í a s de la
a b s o r c i ó n d e la combinación y d e i a. a p l i c a c i ó n a n a l ó g i c a , d e la s q u e se
h a h e c h o r e f e r e n c i a a! t r a t a r s o b r e la d i s c i p l i n a d e los contratos a t í p l e o s
( P r i m e r a P a r t e , T o m o I, p. 1 5 8 ) .
En caso q u e los e l e m e n t o s s e c u n d a r i o s i n c o r p o r a d o s a la oferta n o

c o r r e s p o n d a n a la naturaleza d e l contrato d e f i n i t i v o d e l i n e a d o e n el c o m
p r o m i s o , e llo s no s e r á n o b l i g a t o r i o s p a r a el destinatario d e la o f e r t a , a n i ó n
p o d r á , l e g í t i m a m e n t e , a b s t e n e r s e d e a c e p t a r í a , o b i e n , si se t r a t a r a d e u n
c o m p r o m is o de co n tra ta r c o n p re sta cio n es recíp ro cas, re ch a z a rla median
te u n a contracierta q u e c o n t e n g a los e l e m e n t o s s e c u n d a r i o s q u e , a s u j u i c i o
r a z o n a b l e , sean compatibles c o n l o s elementos q u e f i g u r a n e n el c o m p r o
m i s o . Si n o se l l e g a r a a u n acuerdo sobro estos elementos s e c ú n d a n o s ,
c o r r e s p o n d e r á al j u e z d e f i n i r s i h a y l u g a r o n o a la f o r m a c i ó n d e l c o n t r a -
í o d c íí ní í i vo (e s ta d c finich ’ r c r hacerse i o m a rid o e n c o n s i de r a c i ó n s i
hay c o r r e s p o n d e n c i a o rio e n t r e l o s e l e m e n t o s propuestos p o r c- ;ú- " r ríe
e n s u r e s p e c t i v a o f e r t a c o n io s e l e m e n t o s q u e f i g u r a n e n el compromiso.)
y, en. caso a f i r m a t i v o , c u á l e s elementos s e c u n d a r i o s propuestos d e b e n
i n c o r p o r a r s e a l a o f e r t a . E n n i n g ú n c a s o c o r r e s p o n d e r á al j u e z i n t r o d u c i r
elem e n to s que n o lian s i d o p r o p u e s t o s p o r la s p a rte s.
En el supuesto d e e l e m e n t o s s e c u n d a r i o s n o p r e v i s t o s e n el com
promiso de co n tra ta r para celebrar un c o n tr a to típ ico so cial y qu e no
f i g u r a n e n ia o f e r t a , el c o n t r a t o d e f i n i t i v o n o d e b e r á c o n s i d e r a r l o s . Sin
embarco, tratándose d e la interpretacíón y a p l i c a c i ó n d e tal contrato,
d e b e r á recurrir se a l a s r e g l a s p r o p i a s que la d o c t r i n a y la jurisprudencia
l i a n r e c o n o c i d o a d i c h o tipo contractual, tal c o r n o s e ha e x p r e s a d o e n el
comentario al artículo 1 3 5 3 del C ó d i g o civil. Si s e im ita r a d e u n c o n t r a t o
d e f i n i t i v o a í í p i c o , h a b r á q u e a p l i c a r el c r i t e r i o a n a l ó g i c o , s e g ú n lo d i c h o
en el m is m o c o m e n ta rio .
M A N U E L DE LA RU EN ÍH Y [A VA L L E 203
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Necesidad del plazo.
3. Naturaleza del plazo.
nía
del
un i
sustitutorias.
20 6 EL C O N T R A T O EN G E N E R A L
Artículo 64.- No se podrá celebrar la promesa de contratar si no se fija

un plazo para la realización del contrato definitivo, el que no podrá ser
mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite.
En el artículo 1440 del primer Proyecto se introdujo una nueva mo
dificación, quedando con el siguiente texto:
Artículo 1440.- El compromiso de contratar deberá concretarse en el
contrato definitivo en un plazo no mayor de un año y cualquier exceso
se reducirá a este límite. A falta de señalamiento de plazo regirá el máxi
mo fijado por este artículo.
El artículo 1381 del segundo Proyecto tenía la misma redacción que
el primitivo artículo 1416 del Código civil, cuyo texto era el siguiente:
Artículo 1416.- El plazo del compromiso de contratar será no mayor de
un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falla de plazo con
vencional rige el máximo fijado en este artículo.
Por Ley N.° 27420 se modificó el artículo 1416, quedando con. el
texto que figura al principio del presente comentario.
2. NECESIDAD DEL PLAZO

En el preliminar del Título ¥ se ha estudiado que, junto a ia necesa
ria intimidad del contrato definitivo, existe la también necesaria
transitoriedad del contrato preparatorio, en el sentido que debe tener una
temporalidad racional y breve.
Esta transitoriedad estaba claramente reflejada en el artículo 64 de
la quinta Ponencia sustitutoria y del Anteproyecto que, como se ha visto
en el rubro "Antecedentes de este artículo" que precede, establecían que
no se podrá celebrar la promesa de contratar si no se fija un plazo para la
realización del contrato definitivo.
De acuerdo con estos preceptos, como paralelamente se establecía
en el artículo 88 del Proyecto sobre Acto Jurídico de la Comisión Refor
madora de 1975 que es nulo el acto jurídico cuando se oponga a normas
legales imperativas, se habría podido solicitar la nulidad de los compro
misos de contratar en los que no se hubiera estipulado un plazo para la
celebración del contrato definitivo.
El primitivo artículo 1416 del Código civil utilizaba otra técnica,
pues se limitaba a establecer un plazo máxín igencia del compro
miso, el cual se aplicará también a falta de plazo convencional. De esta
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LAVAtt.E 207
mente.
Coriiemp! and o la p o s i b i l i d a d d e que el p l a z o p u e d a s e r indistinta

mente suspensivo o resolutorio, F u e - oa las s i g u i e n t e s cuatro»
hipótesis q u e p u e d e n p r e s e n t a r s e en la contratación, a p l i c a n d o u n o u o t r o
tip o d e p la z o :
a) Plazo suspensivo puro, en virtud del cual se suspende Ja celebración

dei contrato definitivo hasta eí vencí miento de dicho plazo.
h) Plazo s u s p e n s i v o d e i n s P m i c u n i e o para la e j e c u c i ó n , e n e! os -■ '-» ai-
mente s e s u s p e n d e p o r u n p l a z o la celebración d e ! c o n t r a t o
d e f i n i t i v o , p e r o n e g a d o e l t é r m i n o fina.! d edicho p l a z o , e s e día debe
ce1e b r a r se dic h o c o 11 í r a t o .
c) Plazo resolutorio puro, e n el q u e la o b l i g a c i ó n che c e l e b r a r el contra
to d e f i n i t i v o está v i g e n t e d e s d e la celebración dei compromiso d e
c o n tra • p , : o c es a a 1 v e nc i m t e n to d e 1 p 1a z o .
d) Píazo resolu torio precedido de uno su spen sivo , en que ia v i n c u l a c i ó n

de exígibilidad d e l c o n t r a t o d e f i n i t i v o e s u n i n t e r v a l o , q u e empie
za el d í a d e l v e n c i m i e n t o del plazo s u s p e n s i v o y t e r m i n a el día de
v e n o m i e n t o del p l a z o r e s o l u t o r i o .
E l p l a z o s e ñ a l a d o p o r el a r t í c u l o 1 4 1 6 d e i Código civil es resoluto

rio, p u e s establece el m o m e n t o e n q u e el c o m p r o m is o de c o n t r a t a r dejará
d e te n e r e fe c to o b lig a to rio . D ice ALABIS O q u e e n e s t e c a s o el p l a z o n i e g a
un d o b l e ro l: t i e n e valor f i n a l r e s p e c t o a la n o r m a c o n t e n i d a e n el c o n t r a
to preliminar, e n c u a n t o e s t a b l e c e q u e t r a n s c u r r i d o el p l a z o tal n o r m a no
t i e n e m á s e f i c a c i a ; y u n v a l o r o r d i n a r i o r e s p e c t o a i p r o c e d i m i e n t o nor
mativo e n c u a n t o s i r v e p a r a e s t a b l e c e r la m o d a l i d a d t e m p o r a l e n que tal
p n a c e d imiento debe d esen.v olve r s e .
N o ex iste , c o m o se ha v isto , inconveniente c o n c e p t u a l a l g u n o , p a r a

que el ¡n ia z o s e ñ a l a d o e n dicho artículo t e n g a u n t é r m i n o inicial, o s e a
que el c o n tr a to d e fin itiv o n o p o d rá c e le b r a r s e an tes de d e te rm in a d a fe
c h a , a p a r t i r d e la c u a l s e c o m p u t a r á el p lazo re so lu to rio .
N a d a ta m p o c o im p id e , por cierto , q u e d e s p u é s del ven a m i e n t o del

p l a z o r e s o l u t o r i o , l a s p a r t e s c e l e b r e n v o 1u n ia r í a m e n t e el c o n t r a t o d e f i
n itiv o p ro y e c ta d o e n é l .
Se pregunta Sa-íMfDT'b si al vencer ei plazo resolutorio, ¿la prome

sa deviene caduca o bien las partes pueden pedir su ejecución?, indicando
que la jurisprudencia francesa no ha adoptado netamente la primera so
lución, no obstante ser sostenida por la doctrina. Reíala ei caso de una
promesa de venta de un inmueble en la que se estipuló que el contrato
definitivo se elevaría a escritura pública en el plazo de dos meses. Trece
años más tarde los herederos del comprador pidieron a! vendedor sus-
M A N U E L DE LA PUENTE Y IAVALLE 209
KJ I. 1 L!_,/ 1 Ci V AL 1 l L C.L ,
H oman G arcía , Antonio, El precontrato, Editorial Montecorvo 8 A , Madrid, 1982, p. 170.

F ueyo Lanerí, Fernando, Los contratos en ¡t
Imprenta y Lito. Universo S.A., Santiago de C
161.
Alabiso, Aldo, ií contralto preliminar!, Don. A. Giuffre, Editore, Milano, 1966, p. 122.
S chmiot , Joanna, Négociation el conclusión de cúndalas, -Jurísprudence Généraíe Daíioz, Pa~
ris, 1982, p. 312.
R ubio C orrea , Marcial, Prescripción exlmliva, caducidad y plazos. Fundación MU. Busíaman-
te De la Fuente, Lima, 1987, p. 126.
Artícu mipromiso de contratar puede se r re-novado a su
vencimiento p o r un plazo n o mayor q u e el indicado corno máximo en el artícu
lo 1416 y así sucesivamente.
Sumario:
2. Renovación del compromiso de contratar.
El artículo 1441 del primer Proyecto tenía la siguiente redacción;

Artículo 1 4 4 1 . - El compromiso d e contratar p o d rá se r renovado a su
vencimiento por plazos no mayores que el indicado en el artículo ante
rior y así sucesivamente.
Esta redacción se conservó en el artículo 1382 de la segunda Po
nencia, cambiándose la referencia al artículo anterior por la referencia
al artículo 1381, o sea siguiendo una técnica igual a la del artículo 1417
del Código civil.
2. RENO .I''' 'O - /tPllCCC'. O ' ' ' JT R i T í ó
Este artículo tenía pleno sentido cuando estaba vigente el texto pri
mitivo del artículo 1416 del Código civil, según el cual el plazo del
compromiso de contratar era no mayor de un año.
Actualmente, con la nueva redacci artículo 1416 aprobada
por la Ley N.° 27420, que, como se ha visto, dispone que el plazo del com
promiso de contratar debe ser determinado o determinadle, debe
entenderse que el compromiso de contratar puede ser renovado a su ven
cimiento por cualquier plazo determinado o determinable.
Dice R omero Z avala 1que al vencimiento de su plazo el compro
miso de contratar se extingue definitivamente, de tal manera que las
partes pueden formalizar un nuevo contrato preparatorio, si así convie
ne a sus intereses, agregando que es obvio que este nuevo compromiso
puede referirse tanto al mismo contrato^ que se debía formalizar en el
anterior o establecerse otro diferente.
Después hace una precisión muy interesante, pues recalca que lo
renovable no es el plazo, sino el propio compromiso de contratar, pues
no se trata del mismo contrato preparatorio, sino de otro, de uno nuevo.
Pienso que Romero Z avala tiene razón, pues tal como dice Messi-
neo2, la renovación (a diferencia de la prórroga, que extiende la duración
del contrato, pero éste es el mismo de antes, no hay contrato nuevo) da
lugar a un contrato nuevo, aunque sea de contenido idéntico al del con
trato precedente.(*)
(*) Me parece que el autor ha querido quizá referirse a un contrato igual al que se debía
formalizar, y no al mismo contrato, pues a continuación indica que "necesariamente no
puede referirse al mismo contrato definitivo".
1. Romero Z avala, L uís , Nuevas instituciones contractuales - Parte general, Lima, 1935, p. 45.
2. M essimeo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-Améríca.
Buenos Aires, 1 9 8 6 ,1. II, p, 205.
3. A rias S chreiber P ezet , Max, Exégesis, Librería Studium Ediciones, Lima, 1 93 6,1 1, p. 189.
A rtículo 1418,- La injustificada negativa del obligado a celebrar el con
trato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebración del contrato,
2, Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.
En uno y otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios
Su m a rio :
1. ANTECEDENTES / . D E AE ' . .
tutor
artíci.
En la quinta Ponencia sustitutoria se modificó el inciso 2 en el sentido

de que la otra parte tiene el derecho a solicitar se deje sin efecto la promesa
de contratar, texto que se repitió en el artículo 66 del Anteproyecto,
En el artículo 14.42 del primer Proyecto se agregó al final del artí
culo un párrafo que decía: "En uno u otro caso habrá lugar a la reparación
de daños y perjuicios".
El artículo 1383 del segundo Proyecto tenía la siguiente redacción:
Artículo 1383.- La injustificada negativa del obligado a celebrar el con
trato definitivo otorga a la otra u otras partes, el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebración del contrato.
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar.
En uno y otro caso hay lugar a la indemnización de los daños y perjuicios.
Sin más modificaciones que la supresión de la expresión "u otras
partes" y el agregado de la palabra "alternativamente", este texto pasó
al artículo 1418 del Código civil.
2. : ' 2 3 USTIFICACIC , - NEGATIVA

El supuesto de aplicación del artículo 1418 es que la negativa del
obligado a celebrar el contrato definitivo previsto en el compromiso de
contratar sea injustificada.
Tratándose de un compromiso de contratar en el cual se prevén
todos los elementos (esenciales y secundarios) del contrato definitivo, es
bastante fácil determinar cuando la negativa del obligado a aceptar la
oferta es o no justificada, en circunstancias normales. Bastará cotejar ios
términos de ia oferta con los del compromiso cíe contratar para compro
bar si aquéllos corresponden a éstos. En caso afirmativo la negativa del
obligado será injustificada y en caso negativo será justificada.
Desde luego, pueden existir circunstancias extraordinarias que de
termínen que, pese a la coincidencia de los términos de la oferta con los
del compromiso de contratar, el obligado se encuentre impedido natural
o legalmentc de aceptar la oferta, lo cual deberá ser apreciado por el juez.
No me refiero a los casos de lesión o de excesiva onerosidad de la presta
ción pues, tal corno se ha visto en el preliminar del Título V, deberá pedirse
la rescisión o resolución, según el caso, del compromiso de contratar, no
llegando a presentarse, por lo tanto, la oportunidad de formular la oferta
d e l contrato definitivo.
S e g ú n se h a v is to en el r u b ro “A n te c e d e n te s d e e ste a r t íc u lo " q u e
p r e c e d e , d e s d e la P o n e n c i a o r i g i n a l s e p l a n t e ó c o m o la p r i m e r a a l t e r n a t i
v a en c a s o d e n e g a tiv a in ju s tific a d a del o b l i g a d o a c e l e b r a r e l c o n t r a t o
d e f i n i t i v o , o t o r g a r a l a c r e e d o r el d e r e c h o d e exigir judicialmente la c e l e
b r a c i ó n d e l c o n t r a t o - E s t e p l a n t e a m i e n t o r e c i b i ó e l r e s p a l d o t a n t o d e la
C o m i s i ó n R e f o r m a d o r a c o m o d e la C o m i s i ó n Rcvisora, y se plasmó e n el
inciso ' - a r t í c u l o 1 4 1 8 d e l C ó d i g o c i v il - El i n c i s o 2 d e l m i s m o c o n t e n í -
cha la s e g u n d a a l t e r n a t i v a , q u e e s s o l i c i t a r se d e j e s in e f e c t o el compromiso
/~| -O r ^ r v n l'T ’pi f p » r
La E x p o s i c i ó n d e M e t i m o s ele e s t e a r t í c u l o r e d a c t a d a p o r la C o m i
sió nReíormadoray d e s p u é s d e e x p l i c a r la s t r e s te o ría s a n te s re fe rid a s,
dice lo síeuien te:
“ El c r i t e r i o d e l n u e v o C ó d i g o h a s i d o emplear ur. sistem a qu e p e r
m ita obtener al m á x im o p ro v e ch o del c o m p ro m iso d e co n tratar y p o r eso
s e h a r e c u r r i d o e n el a r t í c u l o 1 4 1 8 a u n a f ó r m u l a m i x t a , q u e d e j a h a s t a
d o s p o s i b i l i d a d e s , a e l e c c i ó n d e l a c r e e d o r , t o d o e l lo s i n d e s m e d r o d e l d e
r e c h o d e s o l i c i t a r el r e s a r c i m i e n t o d e io s d a ñ o s y p e r j u i c i o s ,
La s o l u c i ó n d a d a , si b i e n p o d r í a merecer o b j e c i o n e s d o c t r i n a r i a s ,
e s la q u e mejor r e s p o n d e al fundamento d e l compromiso de c o n t r a t a r y a
la u t i l i d a d d e e s t a i n s t i t u c i ó n . D e n o h a b e r s e s e g u i d o e s t e c a m i n o y sí til
l e g i s l a d o r s e h u b i e s e l i m i t a d o a s o s t e n e r la t e o r í a d e q u e e l i n c u m p l i
m i e n t o s ó l o p e r m i t e el r e s a r c i m i e n t o d e lo s d a ñ o s y p e r j u i c i o s , l o s a l c a n c e s
d e l c o m p r o m i s o d e c o n t r a t a r h a b r í a n s i d o l i m i t a d o s y se h a b r í a p e r d i d o
la e n o r m e r iq u e z a p r á c t i c a q u e c o n t ie n e esta n u e v a in s t it u c ió n " '.
observarse q u e el c o d i fi c a d o r d e 1 9 8 4 h a o p t a d o c o n s c i e n t e m e n
Puede
inconvenientes d e c a d a te o ría , p o r la pri
te, d e s p u é s d e e v a l u a r la s v e n t a ja s e
mera de ellas, carece d e interés, p o r ello, r e n o v a r u n a p o lé m ic a s o b r e su b o n d a d .
L o q u e a ta ñ e a h o r a es e s tu d ia r c ó m o se d e b e a p lic a r e sta s o lu c ió n .
L a d ificu lta d su rg e del h e c h o de qu e. a p rim e ra vista, n o es p o sib le ex ig ir
j u d i c i a l m e n t e la c e l e b r a c i ó n d e u n c o n t r a t o , e n t e n d i d o é s t e c o m o el a c u e r
d o de d e c la ra c io n e s d e v o lu n ta d .
Q u i z á la m e j o r m a n e r a d e r e c o r r e r e s t e c a m i n o e s c o n o c e r l a s s o l u
cio n e s s im ila re s a d o p ta d a s p o r o tra s le g isla cio n e s.
E l p r i m e r a n t e c e d e n t e q u e c o n o z c o e s el a r t í c u l o 2 1 0 1 d e l C ó d i g o
civ il d e México, según el c u a l s í el promitente r e h ú s a fir m a r lo s d o c u
m e n to s n ecesario s p a ra dar forma su r e b e l d í a los
l e g a l al c o n t r a t o , e n
f i r m a r á e l j u e z . C o m e n t a n d o e s t e a r t í c u l o , S ánchez M ed ' ' r -e que
“' c u a n d o e l promitente s e r e s i s t e a l o t o r g a m i e n t o d e l contrato f u t u r o , p u e
d e e l b e n e f i c i a r i o d e la p r o m e s a e x i g i r judicialmente el otorgamiento d e
é s t e y h a c e r e f e c t i v o tal otorgamiento a t r a v é s d e la f i r m a q u e e s t a m p e el
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LAVALLE 2í 3
peí de anular la condición de eficacia del prelimii 2 consiste

en la documentación sucesiva.
El planteamiento de M ontesano dio lugar a una escisión de la doc
trina italiana. Por un lado, siguieron este planteamiento, entre otros,
G iorgianni y Liparí. En cambio, permanecieron fieles a la tesis inicial Mes-
síneo 'C S cggnámiglio , M iccio, P erego y Sacco . En una posición
intermedia (aceptando algo pero no t la posición de Montesano)
quedaron M jkabelli y A labiso.
Realmente, el problema parece surgir de una posible disconformi
dad entre el artículo 1351 d igo civil italiano, que se refiere a que el
contrato preliminar debe guardar la misma forma prescrita para el con
trato definitivo, y el citado artículo 2932. Digo "posible" porque creo que,
en realidad, no existe.
He traído a colación esta polémica, no obstante estar referida a la
problemática del Código civil italiano, por cuanto una situación similar
parece presentarse en el Código civil peruano.
En efecto, por un lado, el artículo 1414 de este Código dispone que
por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el fu
turo un contrato definitivo y, por otro lado, el inciso 1 del artículo 1418
establece que la injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato
definitivo otorga a la otra parte, el derecho de exigir judicialmente la
celebración del contrato.
Sí se entiende por "celebración del contrato" la expedición de una
sentencia que produzca los mismos efectos del contrato definitivo, como
lo sostiene C hiovenda7, estaremos en la posición inicial de M essineg8,
quien dice que la sentencia misma producirá un efecto igual al del con-(*)
(*) Son ilustrativos ios argumentos de M essimecÓ para refutar los tres puntos de Monte-
SANO:
"a) Si fuese cierto que el contrato preliminar sea, ya en acto, fuente de las obligaciones,
carecería de explicación la circunstancia que sea preciso, según la ley, proceder a la
estipulación del definitivo, o demandar la emanación de la sentencia ex art. 2932, en el
caso de negativa a venir a ser el definitivo, de parte de uno de los contratantes. Todo
esto sería superfino y ocioso.
b) No se comprende -más bien es gratuito- el segundo aserto, cuando la norma (pá
rrafo 1 del art. 2932) declara, en términos explícitos, que la sentencia (que acoja la
demanda judicial) produce los efectos (sustanciales) del contrato (definitivo) no con
cluido.
c) Contra el tercer aserto, se ha agudamente opuesto que, si la sentencia resolviera la
obligación (que nace del preliminar) de documentar el contrato: o sea de hacer nula la
obligación de documentación, la condición de eficacia del preliminar devengaría en
meramente potestativa y, en base al art. 1355 de! C.C., invalidaría el preliminar, antes
que conferirle eficacia".
(*) Sacco' ! dice al respecto que el artículo 2932 atribuye al derecho habiente la facultad de
pedir la sentencia (constitutiva) que ocupa el lugar del contrato; pero no tiene la otra
facultad de pedir puramente la condena al demandado a concluir eí contrato definitivo.
d ie n d o el destinatario d e la o f e r t a a c e p t a r l a v á l i d a m e n t e p o r s u f a l t a d e
c a p a c i d a d , t a m p o c o p o d r í a h a c e r l o el j u e z a c t u a n d o c o m o r e p r e s e n t a n t e
s u y o . S e g ú n la t e s i s d e M o n i HSANO, e n la que e l j u e z s e l i m i t a a e j e c u t a r
el c o n t r a t o preliminar, esto sí podría o c u r r i r e n el s i s t e m a i t a l i a n o .
P i e n s o , c o r n o c o n c l u s i ó n d e lo a n t e s expuesto, q u e el planteamien
to q u e h a g o (c o n s id e ra r q u e en v irtu d del c o m p r o m i s o d e c o n t r a t a r el
o b l i g a d o a c e l e b r a r e l c o n t r a t o d e f i n i t i v o d e b e , p a r a e l l o , a c e p t a r la o f e r
ta q u e ie f o r m u l e l a c o n t r a p a r t e , s i e m p r e q u e ella responda a la n a t u r a l e z a
del contrato definid ve» delineado en el compromiso de contratar) permite
conjugar armoniosamente l o s a r t í c u l o s 1 4 1 4 y 1 4 1 8 (indo - ;/ -'leí C ó d i g o
civil, y otorga s e n t i d o a Ja e x i g e n c i a judicial d e la '' 'c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a -
to'" contemplada e n e s t e ú l t i m o d i s p o s i t i v o . T a l c e l e b r a c i ó n d a r á tugar, a
s u v e z , a la c r e a c i ó n ( r e g u l a c i ó n , modificación o e x t i n c i ó n ) d e la r e s p e c t i
va re la c ió n ju ríd ic a p a trim o n ia l
Romero Z ávala12 o b s e r v a u n v a c í o e n el i n c i s o 1 dei a r t í c u l o 1 4 1 8

d d C.C., p u e s s e p r e g u n t a ; c u á n d o h a r í a u s o el c o n t r a t a n t e a f e c t a d o d e la
a c c i ó n judicial? Si f u e s e a r d e s d e l vencimiento d e l p l a z o , a g r e g a , n o h a b r í a
t o d a v í a exigíhilidad, p o r q u e v á l i d a m e n t e s e a l e g a r í a q u e a ú n queda p l a z o
p o r v e n c e r . S i lo es d e s p u é s d e i v e n c i m i e n t o d e i p l a z o , d e j ó d e t e n e r v i g e n
c ia el compromiso y, p o r lo tanto, «el v í n c u l o se ha ex tin g u id o ; nad a entonces
p u ed e exigirse.
C o n s i d e r o q u e , t a l c o m o s e h a e x p r e s a d o e n el c o m e n t a r i o al arfícu-
y -C M 1 M i g o c i v i l , el p l a z o a q u e s e r e f i e r e d i c h o artículo e s
r e s o l u t o r i o , p u e s e s t a b l e c e el m o m e n t o en q u e el compromiso d e co n tratar
d e j a d e s e r o b l i g a t o r i o . E n e s t a s c o n d i c i o n e s , ia o b l i g a c i ó n q u e s u r g e d e d i
c h o c o n t r a t o r ig e d u r a n t e t o d a la v i g e n c i a d e l p l a z o y s ó l o c a d u c a a su
vencimiento. P o r lo t a n t o , e n cualquier m o m e n t o d el p la z o del c o m p ro m is o ,
q u i e n t i e n e d e r e c h o a e x i g i r la c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a t o d e f i n i t i v o p o d r á f o r
m u l a r ia oferta, d e e s t e c o n t r a t o y, si el o b l i g a d o se n i e g a injustificadamente
a a c e p t a r l a , p o d r á a q u é l e x i g i r j u d i c i a l m e n t e la c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a t o .
Respecto a la c o n s t i t u c i ó n e n m o r a d e l o b l i g a d o c r e o , s i g u i e n d o a
BlancaR q u e s i la i n t i m a c i ó n n o s e h a h e c h o previamente a. la i n t e r p o s i
c i ó n d e la demanda d e l r e s p e c t i v o ju i c i o , ta l demanda e s c o n s i d e r a d a c o m o
un a c t o i d ó n e o p a r a tal constitución.
4, DEJAR SIN EPEC7 3MPEOMISO DE CONTRATAR

L a s e g u n d a a l t e r n a t i v a q u e c o n t e m p l a el a r t í c u l o 1 4 1 8 d e i C ó d i g o
c iv il p a r a el c a s o d e la in ju s tific a d a negativa d e l o b l i g a d o a c e l e b r a r el
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVAL LE 223
S e a p l i c a r á n / ento n ces ./ l a r e g l a s c o n t e n i d a s e n l o s a r t í c u l o s 1318/

1 3 1 3 1 9 .1 3 2 (3 1 3 2 1 y 1322 del C ód ig o civil, c o n la s s i g u i e n t e s c o n s e c u e n c i a s :
a) Si el incumplidor n o h a e je c u ta d o su o b lig a c ió n p o r d o lo o cu lp a
g r a v e , el r e s a r c i m i e n t o d e l o s d a ñ o s y p e r j u i c i o s c o m p r e n d e t a n t o
el d a ñ o e m e r g e n t e c o m o e l l u c r o c e s a n t e , e n c u a n t o s e a consecuen
cia inmediata y d ir e c t a d e ta l in e je c u c ió n ,
b) S i la f a l t a d o e j e c u c i ó n s e d e b e a c u l p a l e v e , c! r e s a r c i m i e n t o s e I b
r p •t -hl ^ * H p n Q apa i m rg m y i ( n r~> r* f ? . \ r r* p cpm o | f i y s n g r-- ,n n o r 'o - i j y . \ n
obligación.
c) En am bos casos es su scep tib le de resa rcim ie n to el daño m o ral, sí se
h u b iera irrog ad o,
B IBLIOG RAFÍA A R T ÍC U L 0 1418
1. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S. A,, Edito
res, Lima, 1983, T. I, p, 427.
2. C erruti Aicardi, Héctor 3., La promesa de contratar, Biblioteca de Publicaciones Oficíales de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1952,
p. 365.
3. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evgredo d e Debakey,
Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. Vi, p. 79.
4. S ánchez M edal, Ramón, D élo s contratos civiles, Editorial Porrúa S.A., México, 1979, p, 112.
5. M essineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1986, T. I, p. 365.
6. Cita de M essineo , Francesco, II contralto in genere, Dott. A. Giuffré, Editores, Milano, 1973, T.
1, p. 577.
7. Cita de C arrara, Giovanni, Formazione dei contradi, Casa Editrice Dottor Francesco Vaflardi,
Milano, p. 62.
8. M essineo, Francesco, Op, d i , T. I, p. 365.
9. Cita de M essineo, Francesco, Op. cit., 1 i, p. 578.
10. Fueyo Laneri, Fernando, Los contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones,
Imprenta y Uto. Universo S.A., Santiago de Chile, 1964, Vol. 111, “Contratos preparatorios”, p.
231.
11. Sacco, Rodolfo, II contralto , U.T.E.T,, Torino, p. 692.
12. R omero Z a v a u , Luis, Nuevas Instituciones contractuales - Parte General, Lima, 1985, p. 47.
13. Bianca, C. Massimo, II contralto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, p. 194.
Sumario
t í 'c i
opc
22 6 E t C O N T R A T O EN G E N E R A L
contrato, tan c o m p l e t o c o m o cualquier o t r o , p e r o de n a t u r a l e z a muy p a r

ticular, p u e s t o q u e e s p r e p a r a t o r i o d e c u a l q u i e r c o n t r a t o d e f i n i t i v o ; q u e
sólo c u m p le su o b je tiv o u na v e z q u e se c e le b ra este último; y q u e , a d i
f e r e n c ia d e la p r o m e s a d e contratar, f u n c i o n a automáticamente, e s t o es,
n o r e q u i e r e la c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a t o d e f i n i t i v o , s i n o s u p o n e s i m p l e y
llanamente la ejecución ele la obligación pactada".
primera Ponencia sustitutoria se cambió sus-
En. el a r t ic u l e ' 2 6 d e la
tancíalrnente la definición del c o n t r a t o de opción, quedando con el
siguiente texto;
Artículo 26.- P o r el contrato de opción una de los partes queda v i n c u l a
d a a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la
otra p a r t e t ie n e el d e r e c h o e x c l u s i v o d e c o n c l u i r e s t e c o n t r a t o p o r el
m é r i t o de su d e c la r a c i ó n d e v o lu n t a d .
E s t e t e x t o s e c o n s e r v ó e n e l a r t í c u l o 2 3 d e la s e g u n d a P o n e n c i a s u s
t itu to r ia , e n el a r tíc u lo 6 7 d e la te r c e r a , c u a r t a y q u in fa P o n e n c ia s
su stitu to ria s y del A n t e p r o y e c t o y en e l a rtíc u lo 1 4 4 3 del p rim e r P ro y ecto,
En el artículo 1384 del s e g u n d o P r o y e c to se adoptó la r e d a c c i ó n

q u e a c tu a lm e n te tien e el ártico' A - 1d C ó d i g o civil.
2. CONCEPTO DEL CONTRATO DE OPCIÓN
R e l a t a M essineo 1 q u e e n l o s a ñ o s v e i n t e s e v e n t i l ó e n I t a l i a un s o
n a d o litig io q u e contribuyó n o p o c o a a d a r a r l a situación d e h e c h o y el
asp ecto teieoiógíco d e l contrat ~ m ~ a c i ó n , a u n c u a n d o l a p r a x i s d e éste
ya era c o n o c i d a p o r la d o c t r i n a a l e m a n a , su iz a, y f r a n c e s a .
Se tratab a d e esta b le ce r el v a l o r d e u n a c l á u s u l a c o n t r a c t u a l e n v i r
t u d d e la c u a l una de la s partes r e s e r v a b a a la o t r a el d e r e c h o d e a d q u i r i r
( e n c u a l q u i e r m o m e n t o d e n t r o d e c i e r t o pía"" z c o m p le jo d e in m u e
b l e s , c u a n d o la s e g u n d a manifestase al e f e c t o su v o lu n ta d de adquirirlo.
S i g u e c o n t a n d o M essineo q u e e l lo d i o l u g a r a u n a f e c u n d a d i s c u s i ó n
en ia que participaron, principalmente, P acchiqnni, S egre y Bcpvfanie.
S e g ú n P a CCHíONNT, la a c e p t a c i ó n d e l c o n t r a t a n t e f a v o r e c i d o c o n s
t i t u í a u n a c o n d i c i ó n s u s p e n s i v a p o t e s t a t i v a , d e p e n d i e n t e d e la v o l u n t a d
del acreed o r, pero válida, q u e o p e r a b a r e t r o a c t i v a m e n t e c u a n d o se f o r
m a r a el c o n t r a t o . S egre o p i n a b a , e n c a m b i o , q u e la c o n c l u s i ó n d e l
c o n t r a t o e r a e l e f e c t o d e la d e c l a r a c i ó n , m e d í a n t e la c u a l e l c o n t r a t a n t e
f a v o r e c i d o e j e r c i t a b a la f a c u l t a d d e o p c i ó n , r e p u g n a n d o al c o n c e p t o d e
co n d ició n qu e ella c o n s i s t a e n u n a c o n c e s ió n a u n a d e la s p a r te s d e co n -
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LAVALLE 22?
La doctrina francesa no utiliza el n o m b r e de contrato de opción.,

si a ' _ omesa unilateral de contrato, que es definida por Schmídt7
como un contrato por el cual una de las partes otorga su consentirnienío
a un contrato definitivo cuyas condiciones son determinadas, que se for
ro a r á c u a n d o 1a o í r a p a rte decida c o n c 1u i r 1o (esta de c i s i <5n e s
generalmente llamada lev ée d e ¡'o v i io n ). G hestiM recorre otro comino,
pues dice que la promesa unilateral, no obstante su nombre, es mi verda
dero contrato cuyo objeto es fijar la oferta cuya aceptación posterior, por
el beneficiario de la -promesa, íorinará ei contrato dormitivo.
En ia doctrina argentina, Lávalle9 sostiene que cuando la oferta
irrevocable se hace bilateral porque aquél que ia recibe consiente ei de
recho de aceptarla dentro del plazo fijado o acepta la r , 'da a la
facultad de retirarla, se constituye lo que se llama el contrato de opción.
El j u r i s t a chileno F ueYO10 d e f i n e eí c o n t r a t o d e o p c i ó n c o m o u n c o n
trato preparatorio g e n e r a l q u e c o n s i s t e e n la o f e r t a unilateral d e c o n t r a t o
q u e fo r m u la u n a d e las p a rte s , d e m a n e r a te m p o r a l, ir r e v o c a b le y c o m
de. momento se limita a
p l e t a , e n f a v o r d e ia o t r a q u e d ecla ra rla admisible,
reservánd ose, libremente/la f a c u l t a d d e a c e p t a r .
P u e d e o b s e rv a rs e , a tra v és d e esta exposición de p areceres doctrí
nales, q u e si b ie n , en p rin cip io , se co n sid e ra q u e p o r el c o n tra to d e op ción
u n a d e l a s p a r t e s c o n c e d e a la o t r a la f a c u l t a d d e d e c i d i r la c e l e b r a c i ó n
de un fu tu ro c o n tr a to , el ejercicio de esta facultad se materializa, según
varios autores, mediante la oferta irrevocable q u e una parte hace a la
otra para que ésta, si decide celebrar el contrato, acepte dicha oferta.
E n ia d e f i n i c i ó n c o n t e n i d a e n el a r t í c u l o 1 4 1 9 d e n u e s t r o C ó d i g o
civ il se e lig e el p r im e r camino al d e c ir que p o r el contrato d e o p c i ó n u n a
de la s p a rtes q u e d a v in c u la d a a su d e c la ra c ió n de c e l e b r a r e n e l f u t u r o
u n c o n t r a t o d e f i n i t i v o y la o t r a t i e n e e l d e r e c h o e x c l u s i v o d e c e l e b r a r l o o
n o . S i n e m b a r g o , e n la E x p o s i c i ó n d e M o t i v o s d e e s t e a r t í c u l o e l a b o r a d a
p o r la C o m i s i ó n R e f o r m a d o r a 11 s e e x p r e s a q u e m e d i a n t e e l c o n t r a t o d e
o p c i ó n s e d a u n a o f e r t a i r r e v o c a b l e e n ei t i e m p o , l o cuas p o n e de m a n i
fie sto q u e se ha estimado q u e el d e r e c h o a la c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a t o
d e f i n i t i v o s e e j e r c i t a m e d i a n t e la a c e p t a c i ó n d e u n a o f e r t a i r r e v o c a b l e
c o n t e n id a e n el c o n tr a to de o p c ió n .
S e a d m i t e a s í l a p o s i c i ó n d e M essineo e x p u e s t a a n t e r i o r m e n t e e n el
s e n tid o q u e las c o n s e c u e n c ia s de] co n trato de opción y d e la o f e r t a i r r e
v o c a b l e s e p o n e n en. u n a r e l a c i ó n d e medio a fin . E n e f e c t o , el m e c a n i s m o
d e la o f e r t a i r r e v o c a b l e p e r m i t e , p o r u n l a d o , q u e e l conceden te quede
v in cu la d o , m e d ia n te su oferta, a s u d e c l a r a c i ó n d e c e l e b r a r e! c o n t r a t o
d e f i n i t i v o y , p o r el o t r o , q u e e l f a v o r e c i d o c o n la o p c i ó n p u e d a e j e r c e r s u
d e r e c h o e x c l u s i v o d e c e l e b r a r d i c h o c o n t r a t o , l o c u a l h a r á m e d i a n t e la
M A N U E L DE LA PU EN TE Y IAVALIE 229
3. TERMINOLOGÍA
4 . NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE OPCIÓN

Se ha visto en el rubro anterior, que cabe distinguir entre el c o n t r a
to de opción y e l derecho de opción, cada cual puede tener su propia
naturaleza jurídica.
En el presente rubro se tratará sobre la naturaleza del contrato de
opción, dejando para más adelante, cuando se estudie el ejercicio del d e
r e c h o de opción, determinar la n a t u r a le z a jurídica de este ú l t i m o derecho.
Torres Lanáu nos habla, con propiedad, de la posibilidad concep

tual de distinguir y separar el momento constitutivo de la opción de sus
efectos o, lo que es lo mismo, el título y ia relación creada.
Existen dos grandes vertientes doctrinarias para explicar la natu
raleza jurídica d' - ■; : . «: : : opción.
La primera de ellas, cié origen francés,, considera que el título cons
titutivo de la opción es una promesa unilateral, o sea un acto jurídico
r*ara el coa! baste* una sola cir*c1a.r3ción de voluntad. ! OR_R£S bou N- expon
ca esta posición como lógica consecuencia de [o establecido por el artículo
1583 del Código Napoleón, según el cual, la promesa de venta equivale a
la venta, cum J •' u.y consentimiento reciproco entre las partes sobre la
cosa y el precio. Si la promesa fuera bilateral constituiría, en realidad, el
contrato de venia;*!
La segunda opinión doctrinal otorga al título de la opción el carác
ter de contrato debido, principalmente, a ia influencia de la doctrina
italiana, desde que el artículo 1331 del Código civil de dicho país consi
dera la opción como una convención.
Sin embargo, los autores italianos no están de acuerdo sobre Ja na
turaleza de este contrato. Algunos, como Sacco14, se pronuncian e n el
sentido que la opción es mi contrato unilateral que debe perfeccionarse
cuando se perfecciona la declaración de aquél que se somete, sin necesi
dad de aceptación por parte dei opcionista, o como MessinecN para quien
la opción, en su primera fase, consiste en la estipulación de un contrato
unilaferalmenie vinculante. Otros, como Mieabellí16, admiten la posibi
lidad de que, en determinados casos, el contrato de o p ci ó n sea con
prestaciones correspecblvas, o sea que a la prestación consistente en la
emisión de una oferta irrevocable pueda corresponder una contrapresta
ción, con cualquier contenido patrimonial.
Comentando la posiciói ’ 1 e c o , dice T orres M é n d e z 17 que d i
cho autor i n c u r re en c on fus i ón al señal ar que el c o n t ra to de o pc i ón es
unilateral, e n t e n d i e n d o este t érmi no en referenci a al n ú m e r o de partes
que i nt er vi en en en la c el ebra ci ón dei c ont rato ( c on v e n g o en q ue S acco
p u e d e estarse r ef i ri en do al c on t ra to def ini ti vo y no al c on t ra to de op
ción), pa ra l u e g o 18 a gr eg ar cine la v erd ad era n at ur al e za jurídi co de la
institución es la de ser u n con tra t o, que p u ed e ser t anto de pr e st a ci o ne s
recíprocas c o m o ele pre st aci ón unilateral.
(*) Hay, no obstante, juristas, franceses, curvo RíPEET y BOULANGER’'' que desligar! la pro
mesa de contrato dei contrato de venta y -admiten, en tal sentido, que dicha promesa,
por ser un acuerdo de voluntades del que resulta una obligación a cargo deí promiten
te, constituye por sí misma un contrato.
M A N U E L D E L A P U E N T E Y t A V A L LE 231
C a r á c te r t íp ic o .
C a rá c te r consensúa!.
El contrato de opción es naturalmente consensuad pues se conclu
ye por el mero consentimiento. Basta que la oferta, que puede formularia
cualquiera de las partes, sea aceptada por el destinatario de la misma y
que esta aceptación llegue a conocimiento del oferente, para que el con
trato de opción quede celebrado.
Sin embargo, como se verá más adelante, el artículo 1425 del Códi
go civil establece que los contratos preparatorios son nulos si no se
celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definiti
vo bajo sanción de nulidad.
Esto determina que el contrato de opción deje de ser consensual
para convertirse en solemne cuando el contrato definitivo previsto en él
deba observar esta formalidad.
Carácter temporal.
El conirato de opción es esencial mente temporal, tal corno está ore
vi s t o e ri e! a rtíc u1o 1423 de 1C o d igo ci vi 1.
C a rá c te r g ra tu ito u o n ero so .
La gratuidad u onerosidad del contrato de opción depende, en rea
lidad, de ser de prestación unilateral o de prestaciones recíprocas.
Como se ha visto que el contrato de opción es naturalmente de pres
tación unilateral, también es naturalmente gratuito. Sólo en el caso
eventual que sea de prestaciones recíprocas, entonces es de carácter one
roso.
Carácter preparatorio.
Ya se ha visto que la doctrina considera que el con trato de opción no
es un contrato p relim in ar, en el sentido que las p artes no se ob lig an ambas
a celebrar el co n tra to definitivo, pero se discute si es o no un contrato pre
paratorio.
Sobre el p a rtic u la r, S a n to s B r iz 20 sostiene que la opción n o es un
co n tra to p re p a ra to rio de otro p rin cip al, sino que el adquiriente del dere
cho de preferencia (optante) c o n o ce desde un principio, d esd e que se
celebra el contrato de o p ció n , el v o lu m e n y circunstanci altiv as de
su derecho, y su consolidación a través de su declaración de voluntad no
requiere el concurso del c o n c e b e n te del derecho.
M A N U E L Oí; LA P U E N T E Y [.AVALLE 233
que la opción e s contrato p r i n c i p a l porque n o puede sostenerse que se

un
volunt 1 ~ „ optante manifestán
h a l l e s u b o r d i n a d o a la d e c l a r a c i ó n d e
dose c o n f o r m e a l o s t é r m i n o s d e la o f e r t a , no p e r d i e n d o t a m p o c o d e c i r s e
q u e sea u n a m e r a c l á u s u l a d e o t r o c o n t r a t o , p u e s éste c o n s i s t e principal
mente e n c o n c e d e r la o p c i ó n , m á s b i e n la e f i c a c i a d e t o d o ei contrato se
subordina a la o p c i ó n
S e h a v i s t o e n ei comentario al artículo 1 3 5 3 q u e s o n contratos prin
cipales aquéllos q u e no d e p e n d e n jurídicamente de o t r o s c o n t r a t o s , de
tal m a n e r a q u e h a s t a c o n c e l e b r a r u n c o n t r a t o p r i n c i p a ] p a r a q u e p u e d a
a lc a n z a r s e el e fe c to q u e r id o p o r lo s c o n tr a ta n te s , sin n e c e s id a d de n in
g ú n a cto ju ríd ico a d icio n a l, L ó p ez Dil Z avatJ a*"' d i c e al r e s p e c t o , q u e n o
to d a v in c u la c ió n d e ca u sa a e fe c to entre d o s c o n t r a t o s implica u n n e x o
d e a c c e s o rie d a d : es necesario que la s u b s i s t e n c i a d e la relación de u n o ,
d e p e n d a d e ia s u b s i s t e n c i a d e la r e l a c i ó n d e l p r i n c i p a l .
El contrato d e o p ció n es p le n a m e n te v álid o a u n c u a n d o n o se c e le

b r e el c o n t r a t o d e f i n i t i v o , p u e s e s p o t e s t a t i v o d e l o p t a n t e e j e r c í : t . " el
d e r e c h o de o p ció n . C o n s e c u e n te m e n te , con la c e l e b r a c i ó n
contrato d e
del
opción s e o b t i e n e la f i n a l i d a d d e l mismo, q u e e s el q u e el concebente se
o b l i g u e a o t o r g a r e l contrato d e f i n i t i v o c u a n d o a s í l o d e c i d a e l optante.
En estas cortdiciones, e l co n tra to d e o p ció n , p o r nu necesitar de o t r o

a c ío ju r íd ic o p a ra p r o d u c ir su e fe c to , es un c o n tr a to p rin cip a l.
Carácter general d e l c o n tra to .
A d ife r e n c ia d e l C ó d i g o civ il d e 1 9 3 6 , q u e sólo c o n t e m p l a b a el con

trato d e o p c i ó n p a r a la c e l e b r a c i ó n d e l c o r , t r a t o d e f i n i t i v o d o c o m p r a v e n t a
( a r tíc u lo 1 3 9 2 ), el C ó d i g o c iv il d e 1 9 8 4 le g isla el c o n t r a t o d e o p c i ó n como
p re p a ra to r io d e cu a lq u ier clase d e co n tra to definitivo.
6. EFECTOS DEL CONT ' 7C ' : ' , V Ó N

El c o n t r a t o d e o p c i ó n p r o d u c e lo s d o s s i g u i e n t e s e f e c t o s f u n d a m e n
ta le s : la formulación d e u n a o fe rta ir re v o c a b le p or p a rte del co n e e d c r ú e ; y
e l d e r e c h o d e l o p t a n t e d e c e l e b r a r el c o n t r a t o definitivo m e d í a n t e la a c e p
t a c i ó n d e tal o f e r t a . E s t u d i a r e m o s p o r s e p a r a d o c a d a u n o d e e s t o s e l e c t o s .
Formulación d e o fe r ta ir r e v o c a b le .
Se ha visto anteriormente (s u p r a , Tomo II, p. 228) que si bien el ar

tículo 1419 del Código civil habla teóricamente de la vinculación del
lam e.
L o s e f e c t o s d e la i n s c r i p c i ó n d e l c o n t r a t o d e o p c i ó n e n e l R e g i s t r o
cié la p r o p i e d a d i n m u e b l e s e a n a l i z a r á n e n el r u b r o "Registro d e la o p
ció n !" d e e s t e c o m e n ta ri o.
Derecho del optan i elebrar el contrato definitivo,

1:1 s e g u n d o id é e l o d e !a oferta i r r e v o c a b l e que se f o r m u l a corno con
secuencia d e ia c o n c l u s i ó n d e l c o n t r a t o d e o p c i ó n , e s q u e c u a l q u i e r
r e v o c a c i ó n q u e h a g a el conceden te d e d ich a o le ría n o p r o d u c e e fe c to a l
g u no,. d e tai m a n e r a q u e el o p t a n t e p u e d e c e l e b r a r e i c o n t r a t o d e f i n i t i v o ,
en cualquier momento d u r a n t e lo v i g e n c i a d e la opción, m e d i a n t e el s e n
c i l l o e x p e d í e n le d e a c e p t a r Ja o f e r i a .
N o se tra ta , c o m o se ha d ic h o anteriormente (supra, T o m o I, p, 5 8 2 ) ,

q u e el conceden te e s t á obligado a respetar !a oferta y q u e , si la r e v o c a ,
q u e d a sujeto a la i n d e m n i z a c i ó n " N .os y p e r j u i c i o s , , s i n o q u e c u a l
q u i e r r e v o c a c i ó n e s c o m o s i n o hubiera s i d o h e c h a , d e tal m a n e r a q u e la
a c e p t a c i ó n d e la o f e r t a d e t e r m i n a necesariamente la c e l e b r a c i ó n del c o n
t r a t o definitivo.
S o b r e el p a r t i c u l a r , c o n s i d e r a M e S S íN e íM q u e d e la " p o t e s t a d " d e l
(para e s t e a u t o r tal e s el s e r i t u b . •
o p tan te a d e b e d a r s e a la e x p r e s i ó n
"facultad" u t i l i z a d a p o r el a r t í c u l o 1331 d e l C ó d ig o civ il italiano) se de
ducen las siguientes consecuencias:
a) Que depende d e l interés y d e la v o l u n t a d d e l optante d a r l u g a r o
no a l n u e v o coní ~ _ _ -al, por l o t a n t o , e s iniciaimente e v e n
t u a l ) , m i e n t r a s q u e e l c o n c c d c n i e , , e n c u a n t o q u e d a a la m e r c e d d e l
p r i m e r o , a s u m e la i n v e s t i d u ra cié " s o m e t id o '" ' ( q u e s i g n i f i c a q u e u n a
persona está s o m e t i d a a u n p o d e r a je n o sin q u e , empero, corres
p o n d a en q u i e n e s t á s o m e t i d o , u n d e b e r actual).
b) Q u e c u a ! q u i e r i n. i c i a r iv a a 1 r e s pe c i ó p a r í e s o 1a rn e n 1e de 1 o pí a r, t e .
c) Q u e la a c e p t a c i ó n del o p t a n t e b a s t a p a r a p e r f e c c i o n a r el nuevo c o n
trato.
Con esta aceptación queda agotado, como dice C o s s io Q el conteni
do del contrato de opción y sustituido por el contrato definitivo.
Modificación de la oferta.
Se di se ule si e l optante p u e d e , en lu g a r de a c e p ta r la o f e r t a , modi
ficarla y fo rm u lar una co n trao fe rta.
P hrcgc N o p i n a q u e e l lo e s p o s i b l e , p e r o q u e el contrato d e o p c i ó n n o
p i e r d e su e f i c a c i a v i n c u l a n t e p o r el h e c h o d e q u e el o p t a n t e h a y a p r o p u e s t o
M A N U E L DE LA F U E N FE Y L A V A M E 237
O t r a p o l é m i c a d i s t i n t a s e h a s u s c i t a d o r e s p e c t o a si el derecho de
o p ció n tiene carácter p e r s o m é ' o -,al. En el c a m p o mundial, la s o p in io n e s
e s t á n m u y d i v i d i d a s , i n f l u e n c i a d a s p o r la p o s i b i l i d a d o n o d e s u i n s c r i p
ció n en lo s r e g i s t r o s p ú b l i c o s ,
Sun perjuicio deJ a n á l i s i s que- s e h a r á e n el r u b r o " R e g i s t r o cíe la

opción" d e ! p r e s e n t e comentario, d e b o a d e l a n t a r q u e el s i s t e m a cu vil p e
r u a n o determina necesaria raen Le q u e el d e r e c h o d e o p c i ó n s e a p e r s o n a ! .
En e f e c t o , s i e n d o el d e r e c h o d e n o c i ó n el e f e c t o dei c o r ó _ don v
habiéndose y a demostrado e n e l comentario ai a r t í c u l o 1 3 5 1 del C ó d i g o
c i v i l q u e io s c o n t r a t o s n o t i e n e n e f e c t o s reales, s i n o exc 1usívaroenLe p er
sonales, e s i n a d m i s i b l e que el d e r e c h o d e o p c i ó n , d a d o su o r i g e n contrac
tual, p u e d a tener c a r á c t e r rea !.
El ejercicio dei derecho d e o p c i ó n lo hace el o p t a n t e m e d i a n t e u n a

d ecla ra ció n rccepticía d i r i g i d a al concedente m a n i f e s t á n d o l e que celebra
el c o n t r a t o definí Evo, o c u a l q u i e r o t r a f ó r m u l a s i m i l a r , q u e h a c e la s v e c e s
d e a c e p t a c i ó n d e la o f e r i a c o n t e n i d a e n el c o n t r a t o d e o p c i ó n . C o m o t o d a
d ec la ra c ió n reccp ticia , d eb e ser conocida por el conceden te, b i e n s e a di
rectamente o a través de la p r e s u n c i ó n e s t a b l e c i d a e n el artículo 1 3 7 4 d e!
C ó d i g o civil. C o m o d i c e S c h m i d t N e s t a d e c l a r a c i ó n d e b e s a t i s f a c e r las c o n
d ic io n e s de fond o y d e forma e x i g i d a s a p r o p ó s i t o d e la aceptación.
El efecto dei conocimiento p o r el c o n c e d e n t e d e e s t a d e c l a r a c i ó n
rccepticía e s la a u t o m á t i c a c e l e b r a c i ó n del contrato d e f i n i t i v o , siem p re
q u e e s t e c o n o c i m i e n t o , e f e c t i v o o presunto, s e p r o d u z c a d e n t r o d e l p l a z o
de v i g e n c i a del contrato de opción.
8. DISTINCIÓN CON EL COMPROMETO ' C 3 ONTRATCR

D a d o q u e existe una m a rc a d a tendencia doctrinal a c o m p a r a r el
co n trato de opción, entendido como el q u e coloca a u n a s o l a p a r t e en u n a
situación jurídica p a s i v a , y el contrato p r e l i m i n a r , considerado c o r n o el
que vincula a a r a b a s parles, lo q u e d e j a f u e r a de examen el contrato de
opción r e c í p r o c a , GabrihllE3considera, c o n r a z ó n , que la nota d e un lía
te ralídad e s , e n v e r d a d , n o r m a l , p e r o n o e s e n c i a l , r e s p e c t o del c o n t r a t o
de o p c i ó n , a s í c o m o , i n v e r s a m e n t e , ia nota, de b i i a t e r a l i d a d e s n o r m a l ,
p e r o no e s e n c i a l., r e s p e c t o del c o n t r a t o p r e l i m i n a r . P o r e l l o , p a r a e v i t a r
q u e la confrontación d e io s i n s t i t u t o s p u e d a s e r d e algún m o d o p e r t u r b a
d a por la p r e s e n c i a d e e s t a f a l s a n o t a d i s c r i m i n a n t e , r e s u l t a o p o r t u n o
p o n e r e n confrontación el c o n t r a t o p r e l i m i n a r bilateralmente vinculan-
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVAILE 239
240 EL C O N TR A TO EN G E N E R A L
9, DISTINCIÓN CON LA OFERTA IRREVOCABLE

Si bien desde anti guo la doctrina se había per cat ado d é l a similitud
entre ios efectos del c ontrato de opción y los de la oferta irrevocable,, sólo
con la d a c i ón de! Ccódigo civil italiano de 1942, cuyo art ículo 1331 e s t a
blece, c o m o se ha visto, que c u a n d o las pa rt es «invinieran que una de
ellas q ue d e vinculada a su declaración y la otra tenga facultad de a c e p
tarla o no, la de cl ar a ci ón de la p r i m e r a se considerara c o m o pro pue st a
irrevocabl e, tal idmCiiud se rezo patente.
Se pensó, ent onces, tornando en c o n si d er ac ió n que, tanto la oferta
irrevocable corno el contrato de opción, i mpl i ca n la ren unc ia a V f a c u l
tad ordi nar ia de rev o ca c ió n del oferente, que la dif er enci a entra a mbo s
inst ituios radica, c o m o dice íhjEYüA en q ue la r e n u nc i a pr o vi e ne en el
primer caso de la manifestación de voluntad de sólo el proponente, m ie n
tras que en el c ont rato de opci ón ella resulta de ia voluntad con cord an te
de ambos contratantes.
Sin embargo, algunos autores trataron de encontrar otras diferencias.
Así, G orra y Gepgvese41 esti man que la distinción entre propuesta
irrevocable y pacto de opci ón no se encuent ra mirando a la posición de la
parte obligada, sino a ia de la parte favorecida: esta última, en el caso cieí
pac to de opc ión , d ev ie n e titular de un v e r d a d er o y propio de re ch o (po
testativo) de a cept ar o no el contrato, mientras que en el otro caso sería
sólo una ventaja de hecho, o por decir de reí! yo A' la pé r di d a del poder
de re voc a r en que está inclusa la otra parte.
En términos similares, I A rego 42 e nt i en de que la distinción entre e!
pacto de opc ión y la pr opue st a irrevocable, en cuanto atiene a sus efectos,
ha sido del ineada con bastante claridad: el uno es un contrato con función
"procedímenialA pero tambi én fuente de si tuaciones jurídicas s us t a n ci a
les y en particular de un derecho siibjetrv'o pat rimoni al; mientras que la
oira es un negcxm" 1 ~ 'alera! con relieve meramente ''procedirrienta 1" .
G abrihl :.A refuta estas posiciones dici endo que la ofenda firme, im
p l i c a n d o la p é r d i d a de la p o s i b i l i d a d de r e v o c a c i ó n , i m p o n a una
li mi t a ci ón de ia li bertad que n o r m a l m e n t e c o m p e t e ai p r o p o n e n te, con
lo cual se c ol oc a a éste en u na ' b i t n a c i ó n jurídi ca p a s i v a " ; per o corno no
se p u ed e ad mi t i r que u n interés sea sac ri fic ado hasta el punto de c o n s t i
tuir una s i tu ac ión jurídi ca ' pa siva s m que, c or r e 1a i i v a m e n t e , subsista un
interés c o n t r a p u e s t o p r i v i l e g i ó ~d e interés, que c o r r e s p o n d e al o p
tante, r e s ul t a e l e v a d o a " s i t u a c i ó n j urídica a c t i v a " . Es fácil ver, en
c o n se cu e nc ia , la sustanci a! coi nc iden ci a, en el pi a no funci onal, ent re el
pac to de opci ón y la p ro pue st a irrevocable.
M A N U E L DE LA P U E N T E V LA VA L L E
d) En el mismo caso, podrían aplicarse al contrato de opción, la reso

lución por excesiva onerosidad de la prestad.' rescisión por
lesión (en el propio contrato de opción, no en el contrato definiti
vo), que no caben, tratándose de la oferta irrevocable.
10. EXTINCIÓN DEL CIO: CIÓN
T orres L ana 46 u tiliz a la expresión, ex tin ció n , au n q u e reco n o ce que

q u izá sea de escaso rig o r técn ico o, sí se quiere, ex ce siv a m e n te am b ig u a,
p ero ta m b ién lo suficientemente sig n ifica tiv a y omnicomprensiva, para
a co g er la p lu ra lid a d d e modalidades, cuyo común d en o m in a d o r radica
en p ro v o ca r la d e sa p a ric ió n de las rela cio n e s cre a d a s por el co n tra to de
opción.
Las principales causales de extinción de este contrato, sin preten
der agotar el elenco, son las siguientes:
a) El ejercicio del derecho de opción, dentro del plazo de vigencia, del
contrato.
b) El v en cim ien to del p la z o del co n tra to sin h a b e rse e je rcita d o el d e
rech o de op ción .
c) El rechazo por el optante de la oferta irrevocable, tal como se ha
estudiado al tratar sobre los efectos del contrato de opción (s u p r a ,
Tomo II, p, 237).
d) El mutuo disenso.
e) Las causales contempladas en ios puntos b), d) y e) del rubro "Dis
tinción. con la oferta irrevocable" que precede.
11. REG I ~~ _ - RCTÓN
Es tenia de inacababl es debates si el derecho de opción tiene carée-

ter r ea 1o ca rá cte r per s on a 1.
No ob st a nt e ser muy int eresant es las r azones da d as por la d o c t r i
na en favor de una y otra tesis, m u c h a s ele ellas están referidas a sistemas
j urídi cos e n los cual es es pos ible crear c o n v e n c i o n a 1m e n í e n u e vo s d e r e
c hos reales, o sea que a m p a r a n el pri nc ipi o del n u m e r a s aper tu s de los
derec hos reales. Pienso que d e b e m o s empe za r d et e r m i n a n d o si ello oc u
rre o no en nuestro régi men legal.
M A N U E L DE LA P U L N I t Y L A V A t L E 243
El d erech o de o p ció n forma parte de la relación ju ríd ic a e s ta b le c i

d a e n tre el concedente y el optante por ra z ó n de la celebración del
co n tra to de opción.
Esto me lleva a coincidir con T orres Lana50, quien entiende que el
derecho de opción es siempre de carácter personal, lo que no impide su
in sc rip c ió n , por ex p re sa concesión p o s itiv a , co m o , por e je m p lo , o cu rre
ta m b ién con el arren d a m ien to .
E sto es p re cisa m e n te lo q u e o cu rre en nuestro ordenamiento ju rí
d ic o , pues el artículo 2 digo civil p e rm ite la in scrip ció n en el
R eg istro de la propiedad in m u eb le tanto de los co n trato s de opción {in ci
so 2) como de los co n tra to s de a rre n d a m ie n to (in ciso 4).
Se ha v isto que el a rtíc u lo 2023 del mismo Código e s ta b le c e que
la inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia de
recho preferente sobre todo derecho real o personal que se inscriba con
p o ste rio rid a d .
La Exposición de Motivos del Libro relativo a Registros Públicos
del Código civil elaborada por la C o m isió n R ev íso ra 51, refiriéndose a este
artículo 2023 dice lo siguiente:
era resu lta d o bastante injusto para una persona b e n e ficia d a
con el derecho de opción, que es un derecho personal, que tuvo in clu so la
p re ca u c ió n de in sc rib irlo amparada en el inciso 2. del artículo 2019, que
por a p lic a c ió n d el 2022 p erd iera su preferencia ante alguien.
Esto tendría que suceder en nuestra opinión porque el beneficiario
con la opción adquiere un derecho personal, cuya naturaleza no se va a
m o d ifica r por la in scrip ció n que haya lo g rad o .
(...)
El inciso 2 d e l a r t í c u l o 1042 d e l C ó d ig o del 3 6 y 2. del a r t í c u l o 2 0 1 9
de!. C ó d i g o del 84 n o h a c e n s i n o p e r m i t i r ia i n s c r i p c i ó n de la promesa u
o p c i ó n , q u e s i g u e s i e n d o u n d e r e c h o p e r s o n a l y n o a d q u i e r e p o r ia i n s
c r i p c i ó n la c o n d i c i ó n d e d e r e c h o r e a l C
P o r lo t a n t o , ei a r t í c u l o 2 0 2 3 d e l C ó d i g o civil t i e n e p o r o b j e t o q u e el
derecho d e o p c i ó n , pese a s e r p e r s o n a l , t e n g a p r e f e r e n c i a , s o b r e t o d o , de
recho real o personal q u e s e i n s c r í b a c o n p o s t e r i o r i d a d .
D a d a la ubicación del a r t í c u l o 2 0 2 3 e n el T í t u l o II r e f e r e n t e al Re
gistro de la propiedad inmueble, debe c o n s i d e r a r s e que se refiere a
contratos de o p c i ó n p a r a c e l e b r a r c o n t r a t o s r e f e r e n t e s a d e r e c h o s s o b r e
b i e n c s i 11 m u e b l e s .
MANUEL DE LA P U EN TE Y tAVALLE 245
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01419
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1950, T íi!. Fasdn'h IV n. 11R7
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39. G abríelü , Giovanni, Op. c it, p. 30.
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41. Cita de G abriell!, Giovanni, Op. cit. p. 12,
42. P erego , Enríco, Op. cit., p. 120.
43. G abríelu, Giovanni, Op. cit, p. 13.
44. M irabelü, Giuseppe. Op. di., p. 83.
45. T orres M éndez, Miguel Op. c i l . p. 297.
46. T orres L ana , José Ángel, Op. ai., p. 221.
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Gkura Editores S.A., Lima, 1985. T. V, p. 151.
48. OssoRifj, Angel, Ei contrato de opción, Uteha, Buenos Aires, 1939, p. 141.
49. D iez-P icazo , Luís , Op. di., I. L p. 218.
50. T orres L ana , José Angel Op. di., p. 190.
51. "Exposición de Motivos del Libro relativo a Registros Públicos” elaborado por ¡a Comisión
Revisora, Separata Especial Diario Oficial “El Peruano*' de 19 de noviembre de 1990, p. 22.
A r t i c u l o ¿4,'. ■ í - v alid o d v a d o e n v i o l a d d e i c a v í oí c o n t r a t o d e o v
( i on r e a p r o U í p u e d e s e r eje r c ita d lo h i d i d m i a m e n t e p o r c u a l q u i e r a d e las ¡curies
cluír este contrato por el mérito de su declaración de voluntad (que cons

tituye la aceptación).
Resulta, por ello, inadecuado que en el artículo 1444 se establezca
que es válido el pacto por el cual el contrato de opción puede ser ejercita
do indistintamente por cualquiera de las partes, pues ello significaría que
el oferente puede aceptar su propia oferta, lo cual es jurídicamente im
posible.
Por otro lado, sí la esencia del contrato de opción es que una de las
partes tenga el derecho exclusivo de aceptar la oferta, no se percibe la
razón por la cual en virtud de un pacto pueda desnaturalizarse este ele
mento esencial".
Tal sugerencia no fue aceptada por considerarse que el propósito
del artículo 1444 era cubrir la posibilidad de que pudieran existir varios
posibles beneficiarios de la opción.
Para solucionar la discrepancia se propuso entonces precisar que
el ejercicio de la opción por cualquiera de las partes sólo sería permitido
en el caso que la opción fuera "recíproca", esto es, que cada parte fuera a
la vez concedente de una opción y optante de una opción correlativa,
para celebrar el mismo contrato definitivo.
Esta propuesta fue aceptada, lo que dio lugar a que el primer pá
rrafo del artículo 1444 del proyecto revisado de la Comisión Reformadora
quedara con la siguiente redacción:
Artículo 1444,- Es válido el pacto en virtud del cual el contrato de op
ción recíproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de
las partes.
Este texto fue recogido en el primer párrafo del artículo 1385 del
segundo Proyecto y en el artículo 1420 del Código civil.
2, RECIPROCIDAD DE LA OPCIÓN
El artí ■„ materia d e este comentario h a b la dei contrato de o p
c i ó n r e c í p r o c a ( g é n e r o f e m e n i n o ) , p o r lo c u a l d e b e e n t e n d e r s e q u e lo q u e
e s r e c í p r o c o n o e s el c o n t r a t o , s i n o la o p c i ó n o, mejor dicho, el d e re ch o de
o p ció n n a cid o de él .
Es necesario precisar este concepto por cuanto u n contrato de op
ción puede s e r de prestaciones recíprocas, como o c u r r e , por ejemplo,
cuando s e pacta el pago de la l l a m a d a "prima de opción", que es una
-:'s"-' •..
M A N U E L DE LA P U E N T E V LAVAIJ.E 249
entre A y B el contrato definiti compraventa del bien X por el pre

cio Yn,
Obviamente el ejercicio del derecho de opción debe hacerse por cual
quiera de las partes dentro del plazo de vigencia de la opción.
En los contratos de opción, con más de dos parles, el mecanismo es
más compile íes cada parte debe formular a cada una de las demás
partes una oferta irrevocable para celebrar el contrato definitivo. La parte
que decída ejercí tai la opción deberá aceptar todas y cada una de las
ofertas y poner estas aceptaciones en conocimiento de todos y cada uno
de los oferentes.
3. LA RI JlÓM DEL ARTÍCULO 1420
Ha sido adversamente criticada2 la redacción de este artículo por

mencionar un pacto de ejercicio indistinto de la opción. En efecto, si se
habla del contrato de opción recíproca, es innecesario que exista un pac
to -se supone adicional al contrato- para que el contrato pueda ser
ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes, desde que el he
cho de ser un contrato de opción recíproca determina, de por sí, este
ejercicio indistinto.
1. G hestín , Jacarés, Le conirah Formation, óbrame Genérale de D A el de Judspruden.ee.

París, 1988, p. 260.
2. M orote Memez , Hugo Alberto, “Análisis funcional de! compromiso de contratar", Tesis para
optar el grado de Bachiller en a Facultad de Derecho de la P.U.C.P., lima, 1988, p. 468.(*)
(*) He utilizado las expresiones “comprar" y "vender" para facilitar la explicación, pues
en puridad de conceptos he debido decir que A ofrece obligarse a transferir la propie
dad del bien X a cambio del precio Y, y que B ofrece obligarse a pagar el precio Y para
adquirir la propiedad del bien X.
A rtículo 1421.- Es igualmente, válido el pacto conforme al cual el op
tante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el
vínculo definitivo.
Artículo 1444.- Es válido el pacto en virtud del cual el optante se reserva

el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo
definitivo.
Esta segunda sugerencia sí fue aceptada, lo qi r a que se
agregara al artículo 1444 del proyecto revisado de la Comisión Reforma
dora un segundo párrafo, que decía así:
Es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el
derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo defi
nitivo.
El mismo texto figura en el segundo párrafo del artículo 1385 del
segundo Proyecto,
Al redactarse el Código civil, los dos párrafos del artículo 1385 del
seguí ' - nyecto se separaron p - ¡ >_mar artículos distintos, lo que
dio lugar al actual texto del artícu dicho Código,
2. LA OPCIÓN MEDIATOR1A
Esta figura no está claramente delineada en la doctrina, lo cual da
lugar a dudas y confusiones, especialmente por su similitud con el con
trato por persona a nombrar.
Conviene, para ir precisando las ideas, conocer lo que es este últi
mo contrato. Según el artículo 1473 del Código civil, al celebrar el contrato
puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de
nombrar posteriormente a un tercero que asume los derechos y obliga
ciones de aquel acto.
Si se compara este texto con el del artículo 1421, que dispone que
es igualmente válido el pacto conforme al cual el optante se reserva el
derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo defi
nitivo, es comprensible la dificultad de distinguir entre una y otra figuras.
Tan es así, que Romero1dice que la opción media toria, tanto en su
forma como en su fondo, tiene la misma .finalidad del "contrato por per
sona a nombrar" que regulan los artículos 1473 y siguientes. Por su parte,
A rias S chreiber2, después de mencionar que el artículo 1421 contempla
la figura de la opción medíatoría, agrega que al comentar los artículos
dedicados al contrato por persona a nombrar se aclararán los alcances
de la reservo [libramiento a que se refiere dicho artículo. Efectiva
mente, en su comentario al artículo 1473, dice este autor, que la regla del
contrato por persona a nombrar es de alcance general y aplicable, en con-
MANUEL OE LA PUENTE V LAVALLE 253
a b i e n , e j e r c i t a r á ia o p c i ó n a c e p t a n d o ia oferta y celebrará a s í e l c o n t r a t o
d e f i n i t i v o c o n el concebente. D e s d e l u e g o , e l o p t a n t e t i e n e e l d e r e c h o d e
a c e p t a r s i m p l e m e n t e la o f e r t a , sin d e s i g n a r al t e r c e r o , c a s o e n el c u a l el
c o n t r a t o d e f i n i t i v o s e c e l e b r a r á e n t r e éi y el conceden te.
En el s e g u n d o ca so , las c o s a s o c u r r e n díferentemenfe. E l o p t a n t e se
re s e r v a , m e d ia n te u n p a c to c o n te n id o en el co n tra to d e o p c ió n , el d ere
c h o d e d e s ig n a r , al m o m e n t o d e c e le b r a r el c o n t r a to d e f in itiv o o
n o s t e r io r r n p n t e , a la terrera p e r s o n a que recibirá con
io s e f e c t o s d e e s t e
trato. De e s t a m a n e r a , s e r á e l o p t a n t e q u i e n e j e r c i t a r á la opción a c e p t a n d o
la o fe rta d e l c o n c é d e m e y, en c o n s e c u e n c i a , c e l e b r a n d o c o n él e l c o n t r a t o
definitivo. Es en e s t e segundo contrato done ■ d o n a r á la reserva de
nombrar a u n t e r c e r o q u e asuma l o s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s d e r i v a d a s
d e d ic h o acto.
Puede o b s e r v a r s e que se t r a t a de dos pactos contenidos en el con

trato d e o p c i ó n c u y o s e f e c t o s s o n d i s t i n t o s . E n e l p a c t o d e o p c i ó n
mediatoria e x i s t e s u s t i t u c i ó n del o p t a n t e , io c u a l n o o c u r r e e n e l p a c t o
p a r a c e l e b r a r u n c o n t r a t o d e f i n i t i v o p o r p e r s o n a a n o m b r a r . A d e m á s , el
e f e c t o d e l p a c t o d e o p c i ó n m e d i a t o r i a e s q u e e l t e r c e r o c e l e b r a el c o n t r a
to d e f i n i t i v o , m i e n t r a s q u e e l e f e c t o del p a c t o p a r a c e l e b r a r un c o n t r a t o
d e f i n i t i v o p o r p e r s o n a a n o m b r a r es que la intervención del tercero s e
p r o d u c e c u a n d o ei contrato d e f i n i t i v o y a h a sid o ce le b ra d o .
C a b e a g re g a r q u e no ex iste in c o n v e n ie n te ju ríd ic o a lg u n o p a ra qu e
medíante u n contrato de opción se estipule la celebración de un contrato
definitivo por persona a n o m b r a r , desde q u e , c o m o se h a v i s t o , uno d e lo s
c a r a c t e r e s d el c o n tra to d e o p c ió n es ser u n p r e p a r a t o r io g e n e r a l, o sea
que e s a p to p ara p re p a ra r cu a lq u ie r ciase d e co n tra to d efin itiv o .
3. CASO CONTEMPl Oh 'A h b m- m' q p y - ,? ]
La redacción de e s t e a r t í c u l o p e r m i t e la d u d a r e s p e c t o a si el p a c t o
c o n t e m p l a d o e n él e s u n o d e o p c i ó n m e d i a t o r i a o uno para celebrar un
co n trato definitivo p o r persona a nombrar.
E n e f e c t o , el t e x t o l e g a l s e r e f i e r e a u n p a c t o c o n f o r m e a l c u a l el
o p t a n t e s e r e s e r v a e l d e r e c h o d e d e s i g n a r la p e r s o n a c o n la q u e s e e s t a
b l e c e r á el v í n c u l o d e f i n i t i v o . O b s é r v e s e q u e n o se i n d i c a q u e s e c e l e b r a r á
c o r . la p e r s o n a d e s i g n a d a e l c o n t r a t o d e f i n i t i v o , s i n o q u e s e e s t a b l e c e r á
con e l l a el v í n c u l o definitivo.
Si s e h a c e la d i s t i n c i ó n e n t r e ei c o n t r a t o y la r e l a c i ó n j u r í d i c a c r e a
da por é l , p o d r í a s o s t e n e r s e q u e el c o n t r a t o d e f i n i t i v o s e c e l e b r a e n t r e el
M A N U E L DE LA. P U E N T E Y LAVALLE 255
4. M A N E R A D E E F E C T U A R L A D E S IG N A C IÓ N D E L T E R
CERO
BIBLIOG RAFÍA ARTICULO 1421
1. Romero Zavala, Luis, Nuevas instituciones contractuales - Parte general, Lima, 1985, p, 49.
2. A rias S chreiber P ezet, Max, Exégesís, Librería Síudium, Ediciones, Urna, 1986, T. I, p. 195.
3. Peregq , Enrico, I vinco!e preliminan e íi contratío, Dott. A. Giuffré, Editare, Milano, 1974, p. 165.
4. T orres Lana, José Ángel, Contrato y derecho de opción, Editorial Trivium, Madrid, 1982, pp,
112 y 126.
5. Romero Z avala, L uís, Op. cit, p. 50.
A rtículo 1422,- El contrato de opción debe contener iodos los elemen
tos y condiciones del contrato definitivo.
258 EL C O N TR AT O EN G E N E R A L
2. CONTENIIX . E L E )NT - . . . ' r ' -ÓN

Sí, c o m o s e ha v i s t o , m e d ian te el c o n t r a t o de opción e i c o n c e d e r s e
f o r m u l a u n a o f e r t a i r r e v o c a b l e al o p t a n t e p a r a la celebración del c o n t r a
to d e f i n i t i v o , d e b e n f i g u r a r e n el c o n t r a t o de o p c i ó n to d o s io s e le m e n to s
y co n d icio n e s d el co n tra to definitivo parís que p u ed a funcionar la o f e r t a .
E n e l e c t o , ta i c o r n o lo he e x p r e s a d o e n o t r o trabajo1, ia o fe rta d eb e
contener t o d a s la s c o n d i c i o n e s (utilizando e s t e t e r m i n o e n s u s e n t i d o ja t o
y n o e n s u a c e p c i ó n ju ricd • f u t u r o c o n t r a t o , porque s o l o d e e s t a
m anera p od rá form arse el c o n t r a t o c o n la m e r a a n u e n c i a d e l aceptante.
Consecilenternente, t o d o s io s e l e m e n t o s y co n d icio n e s de! co n trato
d e fin itiv o d e b e n estar d e te rm in a d o s -e s p e c ífic a m e n te in d ic a d o s cad a
u n o d e e l l o s - e n ei c o n t r a t o de o p c i ó n . Sin embargo, n o hay inconvenien
te, c o m o d ic e n T orces Lana2 y OssORlOp p a r a q u e t a l e s e l e m e n t o s y
co n d icio n e s s e a n d e t e r m i n a b i e s -de m a n e r a que e x i s t a n e l e m e n t o s s u f i
c ie n te s p a r a q u e m e d ia n te cierta o p e r a c ió n o p r o c e d im ie n t o p u e d a n
determinarse, aunque s e a c o n p o s t e r i o r i d a d a la c e l e b r a c i ó n del c o n t r a t o
definitivo-. E n tal v i r t u d , e s p o s i b l e , p>or ejemplo, confiar la d e t e r m i n a
c i ó n d e l o s e l e m e n t o s y c o n d i c i o n e s a un t e r c e r o y, si se t r a t a r a de u n
c o n t r a t o d e o p c i ó n p a r a la c e l e b r a c i ó n d e u n o d e f i n i t i v o de c o m p r a v e n
ta , u t i l i z a r c u a l q u i e r a d e l o s s i s t e m a s p a r a f i j a r el p r e c i o q u e s e ñ a l a n ios
a rtíc u lo s 15 4 4 , 1545, 1 546, 1 5 4 7 y 1 5 4 8 del C ó d i g o civil.
S orge - . a r e s p e c t o a s i 1o s e 1e m e ntos v co n d i c t o n c s de 1 c o n cr a -
to definitivo no e s t é n determinados -ni s e a n d e t e r m i n a d l e s - e n el c o n
t r a t o de o p c i ó n , s i n o que se d e j e la d e t e r m i n a c i ó n de a l g u n o s d e e l l o s a la
otra parte.
trabajo'4., c o n s i d e r o q u e la e x i
S e g ú n l o h e e x p r e s a d o e n ei m i s m o
y condiciones del c o n t r a t o e s t é n
g e n c i a d e -que t o d o s l o s e l e m e n t o s
contenidos e n la oferta obedece a que c o n la sola aceptación del d e s t i n a
t a r i o q u e d e c e l e b r a d o el c o n t r a t o , . ra n e ce sa ria una nueva
declaración del o f e r e n t e , p o r lo q u e tai e x i g e n c i a s e c u m p l e n o sólo c u a n
d o Ja aceptación c o n s t i t u y e u n s i m p l e "sí", s i n o t a m b i é n c u a n d o , p o r
h a b e r determinado el a c e p t a n t e l o q u e e s t a b a i n d e t e r m i n a d o , p e r o a su
e l e c c i ó n , e n la o f e r t a , q u e d a c o n c l u i d o e i contrato, s i n q u e e l o f e r e n t e
t e n g a q u e e m i t i r u n n u e v o pr onunci amí en to, q u e r e s u l t a y a c o m p l e t a
m e n t e i n n e c e s a r i o p o r h a b e r q u e d a d o d e f i n i d o s t o d o s los e l e m e n t o s y
c o n d i c i o n e s del c o n t r a t o .
E s t e r a z o n a m i e n t o e s a p l i c a b l e al contrat - de moción p o r cu an to ,
en el f o n d o , s e t r a t a d e f o r m u l a r m e d í a n t e la c e l e b r a c i ó n d e él u n a o f e r t a
ir re v o ca b le .
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 25 9
BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L 0 1422
Puente y Lavalle, Manuel de ia, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S. A., Edito
res, Lima, 1988, T. I, p. 173.
Torres Lana , José Ángel, Contrato y derecho de opción, Editorial Trivium, Madrid, 1982, p. 182.
O ssorío , Ángel, El contrato de opción, Unión Tipográfica Editorial Híspano Americana, Bue
nos Aires, 1939, p. 50.
Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. c it, T. I, p. 174.
A rtículo 1423.- El plazo del contrato de opción debe ser determinado
el plazo,, éste será de u n año .
d e t e r m i n a b l e . S i no se esta blec e
Sumario:
2. Plazo del contrato 3/ plazo del derecho de opción.
3. Necesidad del plazo.
4. Naturaleza del plazo.
La misma re d a cció n d e d ic h o artículo 1 8 s e r e p i t i ó e n el a r t í c u l o 2 9

d e Ja p r i m e r a P o n e n c i a sustitutoria, e n e l artícu _ A r :a segunda P o
n e n c i a s u s t i t u t o r i a , e n el artículo 7 0 d e la t e r c e r a , c u a r t a y q u i n t a
P o n e n c i a s s u s t i t u t o r i a s y del A n t e p r o y e c t o , e n e l a r t í c u l o 1 4 4 6 del pri
mer P r o y e c t o , e n e l artículo 1 3 8 7 del s e g u n d o P r o y e c t o y, finalmente, e n
e l primitivo artículo 1423 d e l C ó d i g o civil.
Por Ley N T 2 7 4 2 0 s e m o d i f i c ó el a r t í c u l o 1 4 2 3 , q u e d a n d o c o n el
te x to q u e fig u ra al p r in c ip io d e e s te comentario -
2. . 2 i :C "C C " d ^ 2 - i. • 2C unREC ' i ''

OPCIÓN
Tal co m o acertadamente expresa T orres Lana1, el p l a z o d e v i g e n
cia del c o n tr a to de o p c ió n y el p la z o de e je rc ic io del d e r e c h o d e o p c i ó n
v a n ta n í n t i m a m e n t e u n i d o s q u e , e n r e a l i d a d , s e i d e n t i f i c a n . L a duración
d e l c o n t r a t o , a g r e g a , e s la m a r c a d a c o m o m á x i m o p a r a e l e j e r c i c i o d e l
d e re c h o q u e de él su rg e , y v icev ersa,
A esto hay qu e a g reg a r que, como c o n s e c u e n c i a L ó g ica d e s t a c a d a
por Diez-P icazo2, el plr . _ , ació n d el d e re c h o de o p ció n o p e r a no
s ó lo c o m o c o n d ic ió n de e je r c ic io del d ere ch o , sin o ta m b ién co m o c o n d i
ció n de su ex iste n cia .
V en cid oel p l a z o del c o n t r a t o d e o p c i ó n , h a b r á d e j a d o de e x i s t i r , p o r

el d e r e c h o d el o p t a n t e d e e j e r c i t a r ia o p c i ó n y, c o r r e l a t i v a m e n t e ,
lo ta n to ,
el concebente recobrará s u l i b e r t a d d e c o n t r a t a r c o n t e r c e r a s p e r s o n a s 3.
3. NECESlt
Me remito m u t a t i s m u t a n d i s a lo dicho en, el mismo rubro del co
mentario al artículo 1416, por ser perfectamente aplicable.
4. IZA DEL PLAZO

Prácticamente todo lo dicho en el rubro de este mismo nombre del
comentario al a rfíc i1 V r or 1 Código civil es aplicable mutatis m u t a n d i
al artículo 1423.
1. T orres Lana , José Angel, Contrato y derecho de opción, Editorial Trivium, Madrid, 1982, p, 198,
2. D iez -P icazo , L uis , F
1979, T. I. p, 219,
3. S chmsdt, Joanna, N é g o cia tio n et conclusión de contrate, Jurisprudence Céndrale Dalloz, París,
1982, p, 288,
4. T orres Lana , José Ángel, Op. c íí, p. 193,
5. D íe2-P icazo, Luis, Op. c it, T. i, p, 219,
6. R ubio C orrea , Marcial, Prescripción, caducidad y otros conceptos en el nuevo C ódigo civil,
Fundación U . J. Bustamanie De la Fuente, Lima, 1987, p. 88.
7. íbídem, p. 126.
A rtículo 1424,- Al vencimiento de la opción, las partes pueden reno
varla por un plazo no mayor al máximo señalado en el artículo 1423 y así
sucesivamente.
Sumario:
y e c t o , e n el a r t íc u l o 1 4 4 7 d e l p r i m e r P r o y e c t o , e n e l a r t íc u l o 1 3 8 8 d el s e
g u n d o P ro y e cto y, fin a lm e n te , en el a r t ío C - _ 4 C ó d i g o civ il.
2, RENOVACIÓN DEL COMPROMÍSC ó I ¿TRATAR

T o d o l o d i c h o e n el c o m e n t a r i o al a r i C . . A I .m . C ó d i g o c i v i l ,
i n c l u s i v e la o p i n i ó n d e R o m ERO Z Av a i., a , p u e d e a p l i c a r s e muiatis muí¿in
dis al p re se n te co m e n ta rio .
Artículo 1425.- Los contratos preparatorios so n nulos si no se celebran
en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo, bajo sanción
de nulidad.
Sumario:
2. Sistemas legales,
3. Antecedentes doctrinales,
4. Solución adoptada por el artículo 1425.
5. justificación de la solución adoptada,
ó. Alcances del artículo 1425.
7. Efecto del artículo 1425.
268 E l C O N T R A T O EN GENERAL
r o s c o n t r a t o s d e c a r á c t e r s o l e m n e n o s e u t i l i c e e n la p r o m e s a d e c o n t r a
ta j - - ei c o n t r a t o d e o p c i ó n u n a f o r m a d i s t i n t a y p u e d a a s í c a e r s e e n
u n a p r e c ip ita c ió n q u e se trata d e e v itar mediante la f o r m a l i d a d e x i g i d a
ley. C o n el o b j e t o
p o r la d e d a r le a esta fórmula la mayor s e r i e d a d h e m o s
considerado la n u l i d a d si n o s e s i g u i e r a Ja f o r m a e x i g i d a p a r a l o s c o n t r a -
t o s. d e i i n 11i v o s A
L a m ism a re d a cció n d el citad o artículo 2 0 se c o n s e r v ó e n el a r t í c u

lo 3 2 artículo 29 de la s e g u n d a
d e la p r i m e r a P o n e n c i a s u s t i t u t o r i a , e n el
P o n e n c i a s u s t i t u t o r i a , y en el articulo 73 cié la t e r c e r a , c u a r t a y quinta
P on en cias sustitutorias.
E n el a rtíc u lo 73 del A n t e p r o y e c t o s e m o d i f i c ó la e x p r e s i ó n "si no
se celebraron" p o r " s i n o se h u b ie r a n celebrado".
E n el a r t í c u l o 1 4 4 9 d e l p r i m e r P r o y e c t o s e r e g r e s ó a la f ó r m u l a d e l
a r t í c u l o 2 0 d e la P o n e n c i a o r i g i n a l .
Ei. a r t í c u l o 1 3 8 9 d e l s e g u n d o P r o y e c t o t e n í a e l s i g u i e n t e t e x t o :
A r t í c u l o 1 3 8 9 .- L o s c o n t r a t o s p r e p a r a t o r i o s son n u lo s si no se c e le b r a n
en la m i s m a f o r m a q u e ¡a ley p r e s c r i b e b a jo s a n c i ó n d e n u l i d a d p a r a el
co n tr a t o d e fin i i í v o .
S i m p l e m e n t e i n t e r c a m b i a n d o el o r d e n d e la s e x p r e s i o n e s " b a j o s a n
ció n de n u lid a d " y "p a ra el co n trato d e fin itiv o ", se r e d a c t ó ei a r t í c u l o
1425 del C ó d ig o civil.
2, SISTEMAS LEGALES
Antes de comentar el artículo 1425, es conveniente conocer las op

ciones que tuvo el codificador peruano atendiendo a los sistemas
adoptados por otros ordenamientos jurídicos.
Nos dice Fueyo1 que son tres los sistemas que contemplan válida
mente la voluntad de quienes conciertan un contrato de promesa:
a) El más simple consiste en admitir una promesa meramente verbal.
b) Un segundo sistema equipara las formas externas de la promesa
con las que corresponden al contrato prometido.
c) Otro sistema es el de la declaración solemne de voluntad, por es
crito simple, exigidle en todo caso, con independencia de la forma
que requiera el contrato definitivo.
Nuest igo civil, como resulta de su artículo 1425, ha optado
por el segundo sistema.
69 Z HTlVAV'l A 3iN3Psd V I 3Q Tjr.NVW
e n c a m b i o , la s o l e m n i d a d n o e s i m p u e s t a , s i n o p a r a a s e g u r a r u n a m e j o r
r e d a c c i ó n a u n c o n t r a t o cine d e b e s e r s o m e t i d o a p u b l i c i d a d , la p r o m e s a
es v á lid a , a u n c u a n d o esté d e s p r o v is ta d e fo r m a . S c h m íd T ’ c o n s id e r a q u e
c u a n d o la s f o r m a lid a d e s r e q u e r id a s a p r o p ó s it o d e un c o n t r a to d e f in it i
v o e s t á n d e s t i n a d a s a p r o t e g e r e l c o n s e n t i m i e n t o d e a q u é l q u e , e n la
p r o m e s a cié e s e c o n t r a t o ,, e s t á e n p o s i c i ó n d e b e n e f i c i a r i o , e l l a s n o d e b e n
SCI c u m p lid a s .
4. SOLUCIÓN ADOPTADA POR EL ARTÍCULO 1425

S e g ú n s e h a v i s t o , el a r t í c u l o d e l r u b r o h a o p t a d o p o r u n a s o l u c i ó n
e x t r e m a a l e s t a b l e c e r q u e l o s c o n t r a t o s p r e p a r a t o r i o s s o n n u l o s s i n o se
c e l e b r a n e n la m i s m a f o r m a q u e l a le y p r e s c r i b e p a r a el c o n t r a t o d e f i n i t i
v o balo s a n c ió n d e n u lid a d .
E s t e d i s p o s i t i v o s e i n s p i r a e n el C ó d i g o d e l a s o b l i g a c i o n e s s u i z o ,
e n el C ó d i g o c i v i l i t a l i a n o y e n e l C ó d i g o c i v i l e t í o p e .
E 1 p r i r n e r o d i s p o n e e n s u a r t í c u 1o 2 2 , s e g u i " - ' ;ra fo , qu e " cu a n -

..n i n t e r é s d e l a s p a r t e s , la l e y s u b o r d i n a la v a l i d e z d e l c o n t r a t o a la
o b serv a n cia i c e n m i n a d a f o r m a , é s t a s e a p l i c a r á i g u a l m e n t e a la p r o
m e s a d e c o n t r a t a r " . T a i r e g u l a c i ó n e s i n t e r p r e t a d a p o r la d o c t r i n a 7 e n el
s e n t i d o d e q u e e s t a e x i g e n c i a f o r m a l e s t a r á s i e m p r e e n r e l a c i ó n c o n la s
n o r m a s e x i s t e n t e s en o r d e n al c o n t r a to p r i n c i p a l p r o y e c t a d o .
S e g ú n el a r t í c u l o 1 3 5 1 del C ó d ig o civil ita lia n o , "el co n tra to p re li

m i n a r s e r á n u l o si n o s e h i c i e r e e n la m i s m a f o r m a q u e la l e y p r e s c r i b e
P a r a ei c o n t r a t o d e í í n í t i v o 'h
E l a r t íc u l o 1 7 2 1 del C ó d i g o civ il d e E ti o p ía e s t a b le c e q u e " l o s c o n
t r a t o s p r e l i m i n a r e s d e b e n s e r h e c h o s e n la f o r m a q u e e s t á p r e s c r i t a p a r a
el contrato d e fin itiv o ".
5. JUSTIFiCACIÓl ” ’ r - : 3 C ' . C d ADOPTADA

P a r a q u i e n e s , s i g u i e n d o la t e s i s d e MON'THSANO (snprn, T o m o ÍI, p.
161), so stien ~ - el c o n t r a t o p r e p a r a t o r i o v i n c u l a a l a s p a r t e s a c e l e
b r a r e l c o n t r a í o d e f i n i t i v o , d e t a i m a n e r a q u e e l p r e p a r a t o r i o e s el a n t e
c e d e n t e d e l o s e f e c t o s c o n t r a c tu a i e s , n i i e n i r a s q u e el d e f i n i t i v o e s
s i m p l e m e n t e u n a c o n d i c i ó n d e e f i c a c i a d e ío estip es! ">„ " el p r e p a r a t o
r i o , e s i n c u e s t i o n a b l e q u e ei c o n t r a t o p r e p a r a t o r i o d e b e r e u n i r i o s m i s -
MA NUE L DE LA PU EN TE Y LA VA LLE 271
m ino diferente.
m arió n de la relación d efin itiva, el legislador italiano ha considerado

m od ificar el régim en form al del contrato prelim inar.
A rias S chreiber 11 afirma que el artículo 1425 del C ódigo civil pe
ruano se basa en el p rincipio de unidad de form a, en el bien m editado
propósito de evitar situaciones conflictivas y pertu rbadoras del adecua
do m anejo de la contratación,
6. ALCANCHS DEL A-A 'C i -A

A l h a b la r o sle artículo d e lo s contratos p r e p a r a t o r i o s , e n g e n e r a ! ,
sin hacer r e f e r e n c i a a cu á le s d e ello s se refiere, d e b e entenderse q u e s o l o
c o m p r e n d e a Iras c o n t r a t o s p r e p a r a t o r i o s c o n t e m p l a d o s e n e! T í t u l o V , q u e
p r e c i s a m e n t e l l e v a el t í t u l o d e ''Contratos preparaíorios'b o s e a el c o m
p r o m i s o d e c o n t r a t a r y e l c o n t r a t o d e o p c i ó n , l i s t a e s la opinión d e A rias
Soü-ihiBER 12 y d e R o m e r o 13,
T ra tá n d o s e del c o n tr a to de o p c i ó n , el r é g i m e n del a r t í c u l o 1 4 2 5 es
i n o b j e t a b l e , d e s d e q u e , c o r n o s e h a v i s t o , e n v i r t u d d e e s t e c o n t r a t o , el
c o n c e d e n te f o r m u l a u n a o f e r t a i r r e v o c a b l e p a r a c e l e b r a r el c o n t r a t o d e
f i n i t i v o , D a d o q u e e n l o s c o n t r a t o s f o r m a l e s la o f e r t a d e b e c u m p 'r ' c u e l e s
f o r m a l i d a d e s a las i m p u e s t a s a lo s r e s p e c t i v o s c o n t r a t o s d e f in i t i v o s , r e
s u l t a l ó g i c o q u e el c o n t r a t o d e o p c i ó n s e c e l e b r e e n la m i s m a f o r m a q u e
la l e y p r e s c r i b e p a r a e l c o n t r a t o d e f u i i i i v o ,
Hn el c a s o d e l c o m p r o m i s o d e c o n t r a t a r , c o n s i d e r a R o m e r o 14 q u e no
e s c o n v e n i e n t e e x i g i r la m i s m a f o r m a l i d a d d e l c o n t r a t o d e f i n i t i v o , p o r -
m e -u . re:*- A so el c o n t r a t o d e fin itiv o d eberá c e le b ra rse
p o s te rí o r a r e n t e , s i e n d o n e c e s a r i o u n n u e v o a c u e r d o d e v o l u n t a d e s d o n
d e se p r e c i s a r á n t o d o s lo s e l e m e n t o s y r e q u i s i t o s d e l c o n t r a t o a c e l e b r a r s e .
P i e n s o q u e c o m o m e d í a n t e el c o m p r o m i s o d e c o n t r a t a r la s p a r t e s
s e o b l i g a n a c e l e b r a r e n el fu Turo u n co n trato d efin itiv o , no d eb e n asu m ir
e s t a o b l i g a c i ó n c o n m e n o r r e f l e x i ó n q u e la q u e d e b e observarse p a r a ia
ce le b ra ció n d el co n tra to definitivo. D a d o q u e la solemnidad t i e n e f u n d a
m e n t a lm e n t e p o r o b je to q u e la s p a r te s m e d i t e n s e r i a y conscíeníemente
s o b r e la r e l a c i ó n j u r í d i c a que v a n a crea r, re g u la r, m o d ifica )' o e x tin g u ir
compro
c o n la c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a t o d e f i n i t i v o , e s c o n v e n i e n t e q u e e l
miso d e c o n t r a t a r e s t é s u j e t o a la misma f o r m a na solemnitaiem q u e ia le y
im p o n e p a ra eí d e fin itiv o .
Hn c u a n t o a la i o r i n a ad prolmíicnem, c o n s i d e r o q u e e lla n o e s t á c o m
p r e n d i d a en l o s a l c a n c e s d el a r t í c u l o 1 4 2 5 , d e s d e q u e , c o m o s e lia e x p u e s t o
al c o m e n t a ] ' e l a r t í c u l o 1 3 5 2 ( s uvra, 'horno I, p. 1 3 6 ) , c u a n d o la l e v s a n c h o -
M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVADLE 2 73
1 .
2 ,
3.
4 ,
10, P erego , brinco, / encoleprelim inan ei¡contralto, D olí A, Giuffré, Editare, Milano, 1974, p. 175.
Exégesis, Librería Studium, Ediciones, Lima, 1986, í, i, p. 196,134
13. R omero Z avala , L u ís , Nuevas instituciones contractuales - Parte General, Lima, 1985, p. 52.
14, Loe. cit.
15 V idal R amírez , Fernando, El acto jurídico en el Codigo civil peruano, Cultural Cuzco S.A.
Editores, Lima, 1989, p. 406.
278 EL C O N T R A T O LN G E N E R A L
En co n secu en cia , el c o n t r a t o . , p o r s e r el a c u e r d o d e d e c l a r a c i o n e s
de v o lu n ta d de d o s o más p a r t e s { 'a r t í c u l o Y C n ’ 'm digo civil) e s u n
a c t o jurídico p l u r í l a t e r a l , Sin e m b a r g o , p a r a f a c i l i t a r ia comprar ación q u e
s e va a h a c e r m á s adelante, voy a referirme al c o n t r a t o celebrado exclu
sivamente e n t r e d o s p a r t e s , o s e a a l q u e e s u n a c t o j u r í d i c o bilateral.
E n c a m b i o , e n la t e o r í a g e n e r a l de) c o n t r a t o se d e n o m i n a ir adicio
nal mente co n trato bilateral a aquél e n el c u a l l a s d o s p a r t e s s e o b l i g a n
r e c í p r o c a m e n t e e n t r e s í. P r e c i s a r é m á s adelante, c u á l e s la natural oca He
esta re cip ro cid a d .
Como natural con secuen cia, en la misma teoría se llam a contrato

unilateral cuando sólo una de las partes asum e una o varias obligaciones
en favor de la otra, sin que ésta contraiga obligación alguna.
Puede observarse que las expresiones "bilateral" y "unilateral" tie
nen d iferente contenido según se apliquen a ios actos ju ríd ico s y a los
contratos, lo que ha llevado a Spota3a decir que el empleo de la palabra
"b ilateral" en sentidos diversos (en referencia al negocio ju rídico y al con
trato) y que pueden aparecer como equívocos, nos pone de resalto la pobreza
del lenguaje jurídico que existe a veces, designándose con un mismo tér
mino cosas diversas.
E s t a p o b r e z a d el lenguaje d e t e r m i n a q u e u n c o n t r a t o u n i l a t e r a l s e a
un acto jurídico bilateral. E n lo q u e h a y c o i n c i d e n c i a d e denomín aciones,
aunque p o r r a z o n e s d i f e r e n t e s , e s q u e e l c o n t r a t o b i l a t e r a l e s también u n
acto j u r í d i c o b i l a t e r a l . E m p e r o , n o t o d o s lo s a c t o s j u r í d i c o s b i l a t e r a l e s s o n
contratos, p u e s l a s c o n v e n c i o n e s , e n t e n d i d a s c o m o el g e n e r o cíe io s c o n
tra to s, son ta m b ié n a cto s ju ríd ic o s b ila te ra le s.
P ara ex p lica r la d i f e r e n c i a e n t r e el acto j u r í d i c o bilateral y el c o n

trato b ila te r a l, a lg u n o s a u to r e s 4 c o n s id e r a n q u e e x iste u n a bilaieralidael
g e n é rica o te r m in o ló g ic a , aplicable a l o s a c t o s j u r í d i c o s , q u e se a g o l a en
e l d a l o f o r r r -d - m m i i t i t a t i v o d e ! número d e p a r t e s q u e manifiestan su
v o l u n t a d , y u n a b í l a t e r a j i d a d e s p e c í f i c a o s u s t a n t i v a , a s i g n a d a a lo s c o n
t r a t o s b i l a t e r a l e s , q u e s e a p l i c a s ó l o a la r e l a c i ó n j u r í d i c a e n t r e l a s p a r t e s ,
sin que t e n g a n a d a q u e v er c o n ei s e n tid o filo ló g ic o d e la e x p r e s ió n .
2, CONTRATOS BILA IERA YTERALES
Ya se ha visto que, a grandes rasgos, el contrato bilateral es aquél

en el cual ambas partes se obligan recíprocamente entre sí, y que con tra
to unilateral es aquél en que sólo una de las partes adquiere una o varias
obligaciones en favor de la otra.
M A N U E L DE LA PUENTE Y L A V A llE 279
y el a c e p ta n te hace una p r o m e s a en c a m b io c o m o aceptación, m ien tras

que en el c o n tra to u nilateral el oferen te hace la p ro m e sa c o n te n id a en ía
oferta y el a c e p ta n te ejecu ta algú n acto corno acep tació n .
3. RESEI ijIÚKICA
E s t a reseña s e c o n v i e r t e en i n d i s p e n s a b l e p a r a explicar la natura

leza d e ! c o n t r a t o b i l a t e r a l . P a r a h a c e r l a , rne v o y a g u i a r m u y d e c e rca ,, a
v e c e s literalmente, de MiCCicD', MíquíiD' y Aí ,ohso:3
Se dice que en el a n tig u o D e re c h o ro m a n o ha sido G a t o ei juris-

consulto que 'con más nitidez, sienta en diversos pasajes de sus I n s t i t u c i o n e s
las líneas fruid a iró n hiles del c o n tr a to b ila tera l, manifestando en su fa
mosa cciiatripartición de los contratos ( r e a le s , v e r b a le s , l i t e r a le s y
con sen sú ales) que los con tratos form ales (reales, literales y verbales) p ro
ducen obligación para una sola de las partes, m ie n tras q u e los c o n tra to s
consen.suales son p e r f e c t a o i m p e r f e c t a m e n t e bilaterales por g en era r o b li
g a c io n e s sim é tr ic a s y c o rre la tiv a s .
E sto era así por cu a n to los ro m a n o s no en ten d ían la bilateral]dad
corno u n a in te rd e p e n d e n c ia en tre las o b lig a c io n e s rec íp ro c a s, sino que,
com o dice IDci im a n a , de las ob ligacion es derivadas de los contratos c o n
s e n s ú a l e s s u r g í a n d o s a c c i o n e s d i s t i n t a s y m, ' m m - se
c o rre s p o n d ía n con o b lig a c io n e s de la. m is m a n a tu ra lez a , de tal m anera
que existía en tre ellas una sim e tría o paralelismo de o b lig a c io n e s n aei-
cb. des contratos.
D e aquí su rgía ¡a c o n se c u e n c ia de que el contrato bilateral d ie ra
lugar a la creació n de «obligaciones a cargo de ambas partes, que eran
autónomas entre sí.
P o s te rio rm e n te , c u a n d o justiniano, em perador de Bizaneio, em
p r e n d i ó la c o l o s a l ta r e a d e c o d i f i c a r el D e r e c h o r o m a n o e n c o m e n d ó a
eminentes j u r i s t a s , q u ie n e s fu e ro n llamados " l o s c o m p i l a d o r e s " ' , la l a b o r
d e i n v e s t i g a r y c o m p i l a r l a s f u e n t e s r o m a n a s , o t o r g á n d o l e s la f a c u l t a d
d e a lte r a r io s te x to s genuinos.
H a c ie n d o uso de esta f a c u lta d , los compiladores interpolaron, en
los c o m en ta rlo s sobre la calificación de G ayo la expresión griega smcilag-
nm, lo que m otivó que se con sid erara en los C uerp os legales de ju s tin ia n o
que el c o n tra to bilateral era el c o n tra to s in a la g m á tic o , y que las o b li g a
cio nes nacidas de los c o n trato s b ila tera les, por ser éstos s in a la g m á tic o s ,
n o solo eran sim étricas y correlativas, sino, ad em ás, recíprocas e inierde-
pendientes.
Clones recíprocas.
L a s i d e a s e l a b o r a d a s p o r e l D e r e c h o c a n ó n i c o e n i o n i o ni c o n t r a t o
b ila te ra l - in te r d e p e n d e n c ia , c a m b io r e c íp r o c o d e p re s ta c io n e s , u n a o b li
g a c ió n cau se A 'a o t r a e n l o s c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s y c o n s e n s ú a l e s -
f u e r o n r e c o g i d a s p r i m e r o p o r D omat , q u i e n c o n f u n d i ó lo s c o n c e p t o s d e
re cip ro cid a d , in te rd e p e n d e n c ia y sinalagma, y p o s t e r i o r m e n t e p o r P t>
t k í f .r , p a r a q u i e n el c o n t r a t o b i l a t e r a l e s s i e m p r e s i n a l a g m á t i c o v su
c a r a c t e r í s t i c a s u s t a n c i a l r a d i c a e n la r e c i p r o c i d a d c o n s i d e r a d a c o r n o i n
t e r d e p e n d e n c i a d e l a s o b l i g a c i o n e s n a c i d a s d e l c o n t r a t o , y, a t r a v é s d e
e l l o s , l l e g ó al C ó d i g o N a p o l e ó n , o p e r á n d o s e a s í p a r a s i e m p r e , s e g ú n A l o
nso, la c o n f u s i ó n e n t r e c o n t r a t o b i l a t e r a l , c o n t r a t o s i n a l a g m á t i c o c
i n t e r d e p e n d e n c i a d e las o b li g a c io n e s . E í p p r 'i y B o u l a n g e r 1-- c o n s i d e r a n ,
s i n e m b a r g o , q u e e l C ó d i g o c i v i l f r a n c é s n o a f i r m a ei p r i n c i p i o g e n e r a !
d e la i n t e r d e p e n d e n c i a e n el c o n t r a t o s i n a l a g m á t i c o , a u n q u e a d m i t e n q u e
da so lu cio n e s q u e p e rm ite n d e d u cir su ex iste n cia .
E s c o n o c i d a la i n f l u e n c i a d e l C ó d i g o N a p o l e ó n en lo s o r d e n a m i e n
t o s j u r í d i c o s n e o l a t i n o s , d e ta i m a n e r a q u e la c o n c e p c i ó n d e PoiHíH R s e
d i v u l g ó r á p i d a m e n t e , i n c o r p o r á n d o s e e n lo s C ó d i g o s c i v il e s d e Ita lia (1 8 6 5 ),
E sp a ñ a y A rg e n tin a , lle g a n d o casi a c o n v e rtirs e en d o g m a m d iscu tid o .
E m p e r o , p o r a c c i ó n d e la d o c t r i n a g e r m á n i c a d e f i n e s d e í s i g l o p a
s a d o s e c r e a la n o c i ó n d e a t r i b u c í a n p a t r i m o n i a l , q u e h a s i d o d e f i n i d a p o r
T u h r 1s c o m o N o d o n e g o c i o e n c u y a v i r t u d a l g u i e n , A p rocura a o tra p e r
s o n a , B , u n b e n e f i c i o p a t r i m o n i a l A s i e n d o a n á l o g a a e s t a n o c i ó n la d e
p re s ta c ió n . Se e n g lo b a así e n la b ila te r a lid a d c o n c e p to s c o n s id e r a d o s p r o
p i o s d e l c o n t r a t o o n e r o s o , q u e c o n s i s t e e n o b l i g a r s e al c u m p l i m i e n t o d e
r e c í p r o c a s p r e s t a c i o n e s , e n t e n d i e n d o l a p r e s t a c i ó n n o c o m o o b j e t o d e la
o b lig a c ió n , sin o corno a tr ib u c ió n p a trim o n ia l.
Corno desarrollo d e e s t a s ideas se llega a la moderna figura del con

trato con p r e s t a c i o n e s c o r r e s p e c t i v a s , que se ha cristalizado en el Código
civil italiano.
Es n ecesa rio , p u es, to m a r en c o n s id e ra c ió n esta ev o lu c ió n del con
t r a t o b i l a t e r a l al m o m e n t o d e e s t a b l e c e r la n a t u r a l e z a d e l a b i l a t e r a l i d a d ,
a f i n d e e s t a b l e c e r si. e s c o n v e n i e n t e d e v o l v e r a e s t e c o n c e p t o s u s e n t i d o
p r i m i t i v o y e n t e n d e r l a c o m o s i m e t r í a o c o n t r a p o s i c i ó n d e la s o b l i g a c i o
n e s, sin m u tu a ca u sa lid a d .
4. N A TU RA LE'" " - DN- 'CUALIDAD

La c o n f u s i ó n q u e ha p o d i d o o b s e r v a r s e al h a c e r la r e s e ñ a h i s t ó r i c a
del c o n t r a t o b i l a t e r a l e n t r e lo s c o n c e p t o s d e r e c i p r o c i d a d , interdepen-
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALIE 283
tan maispensaoies.
hay que confundir

ía r e c i p r o c i d a d c o n la i n t e r d e p e n d e n c i a e n t r e l a s o b l i g a c i o n e s . íll c o r e
cepto d e reciprocidad, a g r e g a , n o t i e n e n a d a j u r í d i c o , e s un s i m p l e hecho
circunstancia] q u e c a r a c t e r i z a c i e r t a s o b l i g a c i o n e s , m i e n t r a s l o que sí e s
un c o n c e p t o j u r í d i c o e s la i n t e r d e p e n d e n c i a , y a q u e d e a q u í , d a d o el s u
p u e s t o de h e c h o d e la r e c i p r o c i d a d , s u r g e n c o n s e c u e n c i a s jurídicas.
F re n te a e sta s p o s ic io n e s se encuentra aquélla, s o s t e n i d a principal

mente p o r Ái.üíOSG21 y M í Q ü E c m p a r a q u i e n e s ía e x p r e s i ó n r e c i p r o c i d a d
d eb e ser entendida c o m o correlación, s i m e t r í a o p a r a l e l i s m o , e s d e c i r , c o m o
armonía y a modo d e contrapartida,
la z o q u e se e s ta b le c e , en p e rfe c ta
e n tr e las o b li g a c ió n , e x c lu y e to d a id e a d e m u tu a c o n o ic io n a h d a d o
in terdependenc i a De este modo, dice M iQ ü e l , n o s a p r o x i m a m o s e n a l g u
n a m e d i d a a la i d e a d e ios r e m o t o s c o n c e p t o s r o m a n o s , e v i t a n d o c a e r en
l o s e r r o r e s i n t e r p r e t a t i v o s d e Ja d o c t r i n a que informó el C ó d i g o N a p o
le ó n , a trav és d e D o m a t y P o t h ie k .
Personalmente no participo de la p o s i c i ó n causaíista. Sí resulta d e

la reseñ a h istórica e fec tu ad a anteriormente que la mutua c a u s a lid a d de
las o b lig a c io n e s provenientes de un contrato b ila te ra l r e s p o n d e serlo a
una a v e n tu r a d a interpretación de los compiladores ju sténianeos, q uie
nes recurrieron al concepto griego de sinalagma, d án d ole un sign ificad o
d istin to del que realmente íe correspondía, para crear una. interdepen
dencia ajena a las id eas de G ayo so bre el c o n tra to b ilateral, es p re ciso
rep lan te arse el en foq u e del problema.
El contrato b i l a t e r a l d e s c a n s a , d e a c u e r d o c o n la premisa q u e s e h a
a c e p t a d o , e n la r e c i p r o c i d a d ele las o b l i g a c i o n e s c r e a d a s p o r él. E s t a r e c i
p r o c i d a d e n c u e n t r a e x c i u s i v a r n e i i t e su r a z ó n d e s e r en la p r e v i s i ó n del
ordenamiento jurídico q u e , r e c o g i e n d o l o s p l a n t e a m i e n t o s d e la d o c t r i
n a , h a d i s p u e s t o q u e Ja s p a r t e s c o n tr a ta n te s p u e d e n c e le b r a r d e t e r m i n a d o s
c o n t r a t o s e n lo s c u a l e s las o b l i g a c i o n e s e s t á n l i g a d a s e n t r e sí, d e ta l m a n e r a
q u e a la o b l i g a c i ó n d e u n a p a r t e corresponde u n a o b l i g a c i ó n d e la o tr a . E s te
v in cu lo entre las o b l i g a c i o n e s obedece a la n e c e s i d a d d e q u e a m b a s o b l i g a
cion es vayan u n i d a s d u r a n ce to d a s u v ida, d e tal manera q u e el c u m p l i m i e n t o
d e u n a d e e l la s d e t e r m i n e n e c e s a r i a m e n t e e l c u m p l i m i e n t o d e la o t r a .
E n estas condiciones', la re c ip r o c id a d n o n e c e s ita ju s tific a r s e en u n a

e l a b o r a d a c a u s a l i d a d m u t u a , q u e , p o r lo demás, p a r e c e s e r el f r u t o d e
una equivocación, s i n o que e s suficiente q u e d i m a n e d e u n a c o r r e l a c i ó n
i m p u e s t a p o r la ley, c u y o s e f e c t o s s o n e s a s i m e t r í a o paralelismo d e q u e
n o s h a b l a n A loxso y MíQUEL. E f e c t i v a m e n t e , e n l a medida q u e las o b l i
g a c i o n e s c o r r a n p a r a l e l a m e n t e , u n a l i g a d a a l a otra, s e c u m p l e
p e r f e c t a m e n t e la f i n a l i d a d del c o n t r a t o b i l a t e r a l , q u e n o e s o t r a q u e v i n
c u l a r la s o b l i g a c i o n e s e n t r e sí, p r e c i s a m e n t e p a r a q u e s e a n r e c í p r o c a s .
MANUEL DE LA P U E N T E Y {.AVALLE 285
E n e l p r i m e r o d e e l l o s h a b l a d e la f a l t a d e c u m p l i m i e n t o d e la o b l i
g a c ió n en la p a rte qu e le concierne; e n e l s e g u n d o , s i m p l e m e n t e del c u m
p lim ie n to del y e n el tercero, se refiere a la c a u s a l capaz de
co n tra to ;
co m p ro m eter o hacer dudosa la prestación q u e incumbe a una de la s
p artes.
Los c o m e n t a r i s t a s d e d i c h o C ó d i g o ,, al h a c e r Ja. c l a s i f i c a c i ó n d e lo s
c o n tr a to s , d a n c a r a c te rís tic a s d is tin ta s a! c o n tr a to bilateral, tam
lla m a d o
bién sínalagmáiico . A sí, L eón B akaudiará;C" d ic e q u e se distingue el
c o n t r a t o s i n a l a g m á t i c o d e l u n i l a t e r a l , p o r c u a n t o en el primero h a y reci
procidad d e c r é d i t o s y p r e s t a c i o n e s e n t r e la s p a r t e s , m i e n t r a s q u e e n eí
último sólo tin a p a r t e e s o b l i g a d a y la o t r a únicamente a c r e e d o r a . C asta
ñeda27 e n t i e n d e q u e s o n unilaterales los c o n t r a t o s e n q u e u n a d e l a s partes
s e o b l i g a p>ara. con la o t r a , la q u e n o c o n t r a e o b l i g a c i ó n a l g u n a ; y s o n b i l a
t e r a l e s a q u é l l o s e n q u e las p a r t e s s e o b l i g a n r e c í p r o c a m e n t e . CORNEJO2*,
p o r su p a r te , ín d ic a q u e se lla m a n b ila te r a le s lo s c o n t r a to s e n q u e a m b a s
p a rte s se o b lig a n recíprocamente la u n a h a c i a la o t r a ; y u n i l a t e r a l e s a q u é
llo s en q u e sólo el d e u d o r -debe h a c e r u n a determinada prest ación.
P u e d e o b s e rv a rs e q u e n o se h acía una s e p a r a c i ó n n e t a e n t r e o b l i
g a ció n y p re sta ció n , a u n q u e p u e d e co le g irse que la o p i n i ó n c o m ú n e s q u e
e l c o n t r a t o e s b i l a t e r a l c u a n d o h a y r e c i p r o c i d a d d e obligaciones a c a r g o
d e a m b a s p a r t e s , a u n c u a n d o i o ' uyendo que la obligación puede cum
plirse mediante la ejecución de u n a prestación.
No creo equivocarme, pmes, al p e n s a r que el c o n t r a t o b i l a t e r a l c o n
t e m p l a d o p o r e l C ó d i g o ci ' ' 2 ' ó r e s p o n d í a a 3a c o n c e p c i ó n c l á s i c a
ele s e r c r e a d o r d e o b l i g a c i o n e s r e c í p r o c a s . Consagraba lo q u e m á s a d e
l a n t e veremos s e llama "siriaíagrna genético", o s e a v i n c u l a c i ó n e n t r e las
o b l i g a c i o n e s al m o m e n t o d e c e l e b r a r s e el c o n t r a t o , q u e p u e d e e x p r e s a r s e
d i c i e n d o : "Yo me o b l i g o porque t ú te o b l i g a s " .
Durante el p ro c e so de elaboración del que después fue e l C ó d i g o

civil correspectivas
d e 1 9 8 4 , e s t a b a e n a u g e el c o n t r a t o c o n c u e s t a c i o n e s
c o n s a g r a d o p o r el C ó d i g o civil i t a l i a n o de 1942, a u n q u e n o s e c o n o c í a n
e n t o n c e s , c o m o n o s e c o n o c e n a u n a h o r a , lo s v e r d a d e r o s a l c a n c e s d e e s t e
n u e v o c o n c e p t o , d a d a ía d i v e r s i d a d d e l a s o p i n i o n e s d o c t r i n a l e s .
Barbero29 dice que el co n trato bilateral se denomina ahora en el

C ó d ig o ita lia n o , co n tra to " c o n p r e s ta c io n e s c o r r e la tiv a s " , y en d o ctrin a
se l l a m a t a m b i é n " s i n a l a g m á t i c o 7! E n s e n t i d o p a r e c i d o , Teabucch; c o n
s i d e r a q u e son. c o n t r a t o s s i n a l a g m á t i c o s , b i l a t e r a l e s , o - c o r n o d i c e el
C ó d ig o it a lia n o - con prestaciones r e c í p r o c a s a q u é l l o s cíe los que s u r g e n ,
al m i s m o tiempo y para cadtt u n a d e las p a r t e s , o b l i g a c i o n e s y d e r e c h o s a
p re sta cio n es r e c í p r o c a s , l i g a d a s e n t r e s í p o r una relació m ' terdepen-
d en cía .
. <..^r ^;...:..T,
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVALLE 2 87
contratos en que los beneficios o ventajas que las partes tienden a conse
guir mediante el negocio celebrado sori recíprocos; en suma, a los contratos
onerosos.
Por su parle M í q ü e l 34, discrepando de P a m e l a , considera que la in
tención del legislador al utilizar la nueva denominación y desechar las
otras de las categoría tradicionales, ha sido dar mayor amplitud de posi
bilidades para la utilización del mecanismo resolutorio sancionado,
permitiendo que el sistema de resolución acelerada que contiene no que
de reducido en su aplicación meramente a los contratos bilaterales,
Agrega que resulta estéril el esfuerzo cié los autores al pretender incluir
dentro de la clasificación tradicional que de los contratos contiene el
Código civil, el concepto nuevo de "'contratos con prestaciones recípro
cas ", que sólo puede ubicarse e n el ruejo esquema de manera forzada.
Con estos ilustrativos antecedentes doctrinales, creo que es posible
aproximarse a dar una explicación a la categoría de los contratos con
prestaciones recíprocas adoptada por el Código civil peruano de 1934.
Para ello, conviene recordar que la obligación, que constituye el
objeto del contrato, es una relación jurídica en virtud de la cual una per
sona - e l deudor- tiene el deber de ejecutar una determinada prestación a
favor de otra persona —el acreedor-, quien tiene la facultad de exigirla.
La obligación nace directamente de la celebración del contrato.
En cambio, la prestación es un comportamiento o conducta del deu
dor. consistente en un dar, hacer o no hacer, tendente a satisfacer el interés
del acreedor. La prestación constituye el contenido de la obligación, su
ejecución obedece no a la celebración del contrato, sino a la existencia de
la relación jurídica obligadonal creada por é l .
Conseciientemente, el cumplimiento de la obligación es asumir el
deber jurídico frente al acreedor, mientras que la ejecución de la presta
ción es practicar el acto o la omisión en que ella consiste. Nos
encontrarnos, pues, en dos planos completamente distintos: la obligación
atañe al contrato; la prestación se vincula a la obligación.
En el campo de la reciprocidad, las obligaciones son recíprocas
cuando nacen coligadas entre sí en razón de la celebración del contrato.
Por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor lo único que
hace es asumir la obligación de transferir la propiedad del bien, a cambio
de que el comprador asuma recíprocamente la obligación de pagar su
precio en dinero. Cada una de ias partes cumple el contrato asumiendo
su respectiva obligación.
En el caso de ía prestación, la reciprocidad se manifiesta mediante
no sólo la existencia de prestaciones a cargo de cada una de las partes,
290 EL C O N T R A T O ÉN G E N E R A L
recíprocas, sino de un solo contrato que cumple ambos roles en distintos

momentos del proceso de su celebración y ejecución. Llámesele contrato
bilateral o contrato recíproco, siempre será un contrato que al celebrarse
vinculará recíprocamente las obligaciones y al ejecutarse ia relación ju
rídica ohligacional creada por él vinculará recíprocanienic ias
prestaciones.
Expresado cois otras palabras, el contrato en referencia crea inme
diatamente --por si hecho de su celebración- la reciprocidad entre lar
oíd iyanón lo; que cojúpuí ¡.tnt i a icldi/iOn yu idu.it uóiígcicioiiay y crea me
diatamente-a través de dicha relación jurídica obligacionai a la cual se
confiere, por el mismo contrato, el poder de establecerlo- ía reciprocidad
J _ s p res fac i o ne s q ue cons tí í 11 ye n e í con í cu > ~ 1 as resp e c í ivas o b1 1 -
g acion es.
Esto permite explicar, por ejemplo, el contrato a favor de tercero,
en el cual, el promitente se puede obligar recíprocamente con el estipu
lan le, pero debe ejecutar la prestación correspondiente a su obligación
no a favor de éste, sino a favor del tercero, siendo facultad del estipulan
te interponer la excepción de incumplimiento de ia prestación.
Estas razones me llevan a pensar que el sistema p>eruano en mate
ria de reciprocidad contractual está articulado en dos ejes: uno de ellos,
la existencia de obligaciones recíprocas; y el otro, la exigíbiiidad de pres
taciones recíprocas. Sin embargo, ambos efectos sor» derivados de un
mismo contrato, que el codificador peruano ha optado por llamar contra
to recíproco,
Empero, creo que si bien, como regla general, todo contrato con
obligaciones recíprocas es también un contrates recíproco, tratándose del
llamado contrato bilateral imperfecto, cuyas características se estudia
rán más adelante, es posible que un copórato unilateral, o sea donde
inicial mente sólo existen obligaciones a carpo de una de las parles, se
convierta, por surgir posteriormente prestaciones a cargo de la otra piar
te, en un contrato recíproco. En este caso, se produciría una dicotomía
entre la génesis de ia obligación.el contrato unilateral- y la ejecución de
ia. prestaciones -el contrato recíproco-.
Tal denominación no es apropiada porque destaca solamente el vín
culo entre las prestaciones, lo que podría inducir a pensar que el contrato
no crea también un vínculo entre las obligaciones. Gamo se ha visto que
las denominaciones de contrato bilateral y de contrato sinalagmático son
ígualmente inapropiadas, quizá sería m.ás adecuado llamarle contrato re
cíproco y, como contraposición, contrato autónomo a aquel en que no existe
reciprocidad.
MANUEL OE LA P U E N T E Y L A V A llE 231
6 . SINALAGMA G E MALAGMA FUNCIONAL

Comparto el parecer de M essineo41, en el sentido que en el caso del

sinaiagma genético, el contrato se limita a establecer la reciprocidad entre
las obligaciones, al momento de su perfeccionamiento; mientras que tra
tándose del sinaiagma funcional establece tal reciprocidad, pero entre
las prestaciones.
El sinaiagma genético es, en realidad, un problema de asunción de
obligaciones vinculadas recíprocamente, lo cual se realiza mediante la
celebración del contrato. El sinaiagma funcional, en cambio, es un pro
blema de cumplimiento de tales obligaciones medíante la ejecución dé
las respectivas prestaciones, asimismo vinculadas recíprocamente.
El contrato recíproco, tal como lo entiendo, es apto para generar
tanto el sinaiagma genético, medíante la creado ; obligaciones re
cíprocas, cuanto el sinaiagma funcional, a través del establecimiento de
la relación jurídica obligacíonal cuyo cumplimiento se realiza con la eje
cución de prestaciones también recíprocas.
7. BILATEKÁXJDAD Y ONEKOS1DAD
En otro trabajo--, desputé- '•_ - aminar con bastante detenimiento
las características de los cois tratos bilaterales y de los onerosos, he opi
nado que no existe ninguna razón de peso piara conservar, en el campo
de los contratos de cambio, la distinción entre contratos bilaterales y con
tratos coro *' ' •. - - A 'o ~ o . -o una
subclasificacíon de los onerosos), p Lidien do aplicarse a irnos todas ias re
glas aplicables a los otros.
Después ele escribir esas lineas, me han asaltado constantes dudas
respecto a la validez de lo allí expresado. Unas veces me he reafirmado
en dicha posición; otras he pensado que existe una tajante diferencia en
tre los contratos bilaterales y los onerosos, que radica en la reciprocidad
de los primeros. En la Primera Parte de estos comentarios (supra, Tomo I,
; t ~'0) he llegado a hac-u m afirmación en ese sentido. Ahor
de nuevos argumentos invocados por la doccrina, mí desconcierto conti
núa y confío que después de efectuar el análisis que planteo a continua
ción, pueda fijar definitivamente mi posición sobre el tema.
La doctrina se encuentra claramente dividida respecto a las dife
rencias que pudieran existir entre el contrato recíproco y el contrato
oneroso. Para facilitar el análisis del problema voy a exponer a continua
ción las principíales razones que invocan tanto quienes identifican ambos
contratos cuanto quienes niegan tal identificación.
M A N U E L DE LA P U E N T E ¥ LA V A H E 293
294 EL CONTRATO LN GENERAL
17.7] 1 , dice que es indudable que el l e g i s l a d o r , ai e m p l e a r la e x p r e s i ó n

"prestaciones r e c í p r o c a s " y no "obligaciones recíprocas'", loa q u e r id o c o m
p r e n d e r en ella, no solamente los c o n t r a t o s b i l a t e r a l e s , s i n o t a m b i é n
a q u é llo s en los c u a l e s , s in e x is tir obligaciones recíprocas, median presta
ciones recíprocas. C o n c l u y e este autor m a n i f e s t a n d o q u e el r é g i m e n dd
p a c t o c o m i s o r i o tá c ito que prevé el a r t íc u lo 1204 del Código c iv il se apli
ca a ios c o n t r a t o s conmutativos onerosos sean é s t o s típicos o atíld eo s.
íp r a í! ,U:4ó sin ser tan enfático, afirma que ai comparar la defini
ción de contrato oneroso contenida en eí artículo 1139 des Código civil
argentino, con la del contrato bilateral dada en ct artículo 11.38 de! mis
mo Código, surge tan gran semejanza entre los contratos bilaterales v ios
onerosos, que parece innecesaria esta segunda categoría.
En la doctrina italiana M h s s io h ü D si bien no participa de esa posi
ción, d ic e que " l a c i r c u n s t a n c i a que, lanío en el c o n t r a lo con prestaciones
correspeciivas como en el contrato oneroso, cada una de Jas partes recibe
una prestación, la cual guarda cierta relación con aquélla que debe c u m
plir, podría inducir la opinión que, en último a n álisis, las d o s m e n c io n a d a s
categorías coin cid en / '. Agrega que a tal c o n c l u s i ó n tienden los recientes
t r a t a d i s t a s sobre la materia, con excepción de p o c o s . Entre aquellos tra
tadistas cabe citar a De SlMOND* quien piensa que la nueva figura del
contrato con prestaciones "correspectivas” que instaura el Código civil
italiano de 1942, ha terminado con la división entre contratos oneimsos y
bilaterales, ya que en él se incluyen ambas instituciones: en lugar de reci
procidad de o b l i g a c i o n e s , el autor h a b l a de reciprocidad y e q u i v a l e n c i a
efe prestaciones consideradas corno atribuciones p a t r im o n i a le s . R e í í r ic n -
d o s e a esta posición de Ja doctrina ita lia n a nos informa Miquis/ 9 q u e en
su su s i e n lo se afirma que "la nueva figura de! contrato con p r e s t a c i o n e s
c o r r e s p e c t i v a s i m p l i c a no sólo y no tanto o b l i g a c i o n e s para ambas p i a r
l e s , cuanto a t r i b u c i o n e s patrimoniales r e c í p r o c a s en s i t u a c i ó n de
sinaiagma, o sea, tocia situ ación , en que la atribución procurada o prome
tida a una parte es fin de ¡a a t r i b u c i ó n procurada o prometida a la otra”
Posición contraría a la identificación.

Existe una poderosa corriente doctrinaría que afirma tesoneramen
te que no es posible identificar el contrato recíproco con el contrato oneroso.
Debe advertirse que esta posición no desvincula el contrato recí
proco de i contrato oneroso, pues la mayoría de los autores que se
encuentran en ella consideran que el contrato recíproco es necesariamente
oneroso, pero que no es cierta la proposición inversa, o sea que el contra
to oneroso es siempre con prestaciones recíprocas.
MANUEL DE LA PUfcN l'F Y UWALl.E
p TOCO.
fisto con d u ce a m ed itar resp ecto a si es co n v en ien te co n serv ar una
oneroso basada
en la característica cié la reciprocidad. Uno y otro contratos, cuando se

introduce en ellos la nota del cambio, de que nos habla P ino59, entendido
en eí sentido jurídico, o sea corno una recíproca transferencia de bienes y
servicios realizada a través de un único instrumento negocia!, conside
rando la cuatro categorías tradicionales de "doy para que des”, "doy para,
que hagas"', "hago para que des" y "''"'hago para que llagas'", padiendo agre
gársele la más moderna de Uiny y hago para que des y hagas'", vienen a
realizar una misma función.
Si las categorías contractuales no son otra cosa que consíi'uurumes
jurídicas elaboradas por la doctrina para precisar el ámbito y rol de cada
categoría, no existe inconveniente conceptúa] alguno para que la noción
de reciprocidad se incorpore en todos aquellos contratos que i.ienea por
finalidad un entrecruce de prestaciones, vistas éstas lanío desde su lado
ac ti vo c uan to de s u. 1 ado pas ivo.
Puede preguntarse: ¿cabe invocar una razón determinante para que
en los contratos (actos jurídicos bilaterales) en que existen atribuciones
patrimoniales en favor de cada una de las 'partes, tales atribuciones no
estén unidas por la reciprocidad? Pienso que no. Interesa, por el contra
rio, que en todo contrato cuya función sea efectuar un cambio, trátese de
prestaciones o de atribuciones patrimoniales, lo que una parle propor
ciona o recibe corresponda ne ce sari ámente a lo que 3a oirá parte, a su
vez, debe proporcionar o recibir, pues es así corno el cambio se produce,
no sólo mas £3indamente, sirio también con mayor segundad de que cada
cual va a obtener lo que contractualinente le corresponde.
Pienso, pues, que en 1 r _ ■_ estaciones y atribuciones patrimo
niales se refiere, conviene uniformar los efectos del contrato recíproco y
del contrato oneroso, a fin de que la reciprocidad juegue plenamente tanto
en la ejecución de las prestaciones como en la percepción de las atribu
ciones patrimoniales, desapareciendo, en este campo, las diferencias entre
uno y otro.
Sin embargo, ello .no me lleva a i d e n t i f i c a r el co n trato recíproco y
el co n tra to o n ero so .
En, e fe c to , y a se h a v isto en el ru b ro "R e c ip ro c id a d de p re s ta c io
n e s ” q u e p re ce d e , qu e el contrato que el co d ifica d o r p e ru a n o de 1984 ha
op tad o p o r lla m a r " c o n tr a to con p re sta cio n es re c íp ro c a s " ju e g a sim u ltá
n eam en te d os ro les: uno, e! de crear o b lig acio n es u nidas recíp ro cam en te,
lo q u e se alcanza m e d ia n te la c e le b ra ció n del c o n tra to ; o tro , el de esta
blecer una re c ip ro c id a d en la ejecución de las p re sta cio n e s, cuya fuente
se e n c u e n tra e n la relación, ju ríd ic a obligacional que es o b je to y conse
cuencia del contrato.
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVA LIE 297
ig u a le s .
nes
unil
liado ei contenido que he dado al concepto de contrato recíproco,

considero que el contrato con prestación unilateral debe actuar también
en los dos planos en que actúa aquél, o sea el plano de creación de obliga
ciones y el plano de ejecución de prestaciones.
En el primer plano, el contrato con prestación unilateral da lugar a
que, sirriílarniente al tradicional contrato unilateral, surjan una o vanas
obligaciones a cargo de una sola de las partes, sin que la oirá parte quede
obligada.
En el segundo piano, el efecto es distinto, pues la unüateralidad no
recae en la obligación, sino en la prestación. Una de las partes debe eje
cutar la prestación que constituye el contenido de la obligación que ha
asumido; la otra parte, en cambio, como no tiene una obligación a su car
go rio debe tampoco cumplir prestación alguna.
Corno di.ee MnsSíNEcCp a diferencia del contrato con prestaciones
correspeciivas, e! contrato con prestación de una sola parte o con presta
ción única -aun implicando la presencia de dos partes y de dos declara
ciones de voluntad-' pone a aquél que debe la prestación en la posición
exclusiva de deudor; el peso del contrato está todo de un lado; del otro lado
está toda Ja ventaja; y basta del acreedor un comportamiento receptivo.
9. CC* - ' "'LATERAL IMPERFECTO

Relata Ai,causeó1 que los orígenes de este contrato se remontan a la
distinción que hace G a y o entre contratos reales (que necesitaban la. en
trega cié la cosa para perfeccionarse) y contratos consensúales. Mientras
éstos dan lugar a dos acciones directas, autónomas, ambas principales,
que guardan un paralelismo y simetría perfecta, aquéllos engendran sólo
una acción directa y eveníualmente una acción contraria supeditada a
la principal y de inferior rango jerárquico, procesal mente considerada.
Sin embargo, se concede a PoiHlER la paternidad del concepto mo
derno de la categoría de los contratos sinalagmáticos imperfectos. Según
este autor62, al lado de los contratos perfectamente sinalagmátic ~ ' _ .al
térales, "en ios cuales la obligación que contrata cada uno de los
contratantes es igualmente una obligación, principal de ese contrato", se
encuentran ios contratos sinalagmáticos menos perfectos, que "son aqué
llos en que sólo la obligación de una de las partes constituye la obligación
principal del contrato", siendo la obligación d.e la otra parte meramente
incidente.
300 EL CO N TR ATO EN GENERAL
perfecto a l g u n a s reglas del contrato sinalagmático cu las que la recipro

cidad es suficiente para explicarle i de ello, sostienen que "'los contra
tos s i n a l a g m á t i c o s imperfectos tienen, p u e s / una situación intermedia
entre los contratos s i n a l a g m á t i c o s y los contratos u n i l a t e r a l e s ' d
Fin similar línea de pensamiento, G hes tln C considera que u n a con
cepción objetiva del contrato en lugar cíe una s u b j e t i v a , baria inútil la
d i s c u s i ó n ., pues la reciprocidad o b j e t i v a d e obligaciones nacidas de la eje
cución de un mismo c o n t r a t o es suficiente para justificar la aplicación de
las regias propias de ía ejecución de los c o n t r a t o s sinalagmáticos.
Posiciones referidas al contrato recíproco.

Con posterioridad a la admisión de este c o n t r a t o por el Código ci
vil italiano de 1942, el tema de las discusiones se orientó en otra dirección.
No se pensó tanto en el origen de la obligación sino más bien en el víncu
lo entre las p r e s t a c i o n e s .
Por un Jacio, autores c o m o S p o t a 04 sostienen que en el contrato s i
n a la g m á tico im p erfecto "las dos series de obligaciones ninc inde (de una
y otra parte) nacen en m o m e n t o s distintos y en virtud de r a z o n e s di v e r
s a s , n o e x i s t i e n d o e l nexo lógico de i n f c e r d e p e n d e n c í a e n que están los
contratos con prestaciones recíprocas'', agregando que, sin embargo, la
f u n d a m e n t a c i ó n que e n t r a ñ a más fuerza de convicción es la que se de
tiene, más que en señalar ia separación de ios momentos en que nacen
las obligaciones, en ia circunstancia de que una de las obligaciones no
constituye la c o n t r a p e e s t a d ó n cié la otra. Asimismo, E avíela 70 dice que
en los contratos bilaterales imperfectos no existe la reciprocidad de las
prestaciones que, corno la m i s m a expresión lo indica, es menester para
que el contrato sea de prestaciones recíprocas. Continúa afirmando que
en "'"los c o n t r a t o s con p r e s t a c i o n e s recíprocas, la prestación que h a cum
plido o que se obliga a cumplir una de las partes viene a ser cansa de la
obligación que asume la otra parte, de ral modo que sí una de ellas no la
hubiera cumplido, la otra no se habida obligado, lo cual no ocurre en los
l l a m a d o s bilaterales imperfectos".
En el lado opuesto se encuentran quienes piensan que los contra

tos bilaterales imperfectos quedan comprendidos en la categoría de ios
contratos con prestaciones r e c í p r o c a s .
En primer lugar, los autores que, como se ha visto (supra. T o m o II,
p. 294), i d e n t i f i c a n los contraios onerosos con los contratos con presta
ciones recíprocas no vacilan en incluir los contratos bilaterales i m p e r
f e c t o s en la nueva versión del contrato bilateral introducida por el Código
civ il ita lia n o .
Posición personal.
Para explicar mi posición respecto a los llamados contratos bilate
rales imperfectos, debo hacer dos precisiones; 1 ) mi. p l a n t e a m i e n t o r e l a t i v o
a que los contratos onerosos han quedado i n m e r s o s d e n t r o de los contra
tos con prestaciones recíprocas; y 2) la opción tomada por el Código civil
cíe 1984 de suprimir ia categoría de los contratos reales,
Respecto al p r i m e r punto, debe recordarse que he opinado (suprn,
Tom o 1, p, 164) que io que determina e í carácter oneroso de un contrato es
ia existencia de prestación y contraprestación, ambas en situación de prin
cipales, a cargo, respectivamente, d e u n a y o t r a p a r t e , de ta l manera q u e ei
contrato está articulado a base de ambas. Por el contrarío, el c o n t r a t o es
gratuito cuando sólo existe una prestación principal a cargo de una de las
partes, que tipifica el contrato, siendo ixrelevaníe, para los efectos de 3a
c a l i f i c a c i ó n , el que haya una c o n t r a p r e s t a c i ó n accesoria a cargo d e la otra.
Si c o n s i d e r a m o s , como pienso que debe hacerse, que el contrato

oneroso ha sido absorbido por el contrato recíproco, es necesario a d m i
t i r , por razón de consecuencia, que en este contrato las prestaciones
recíprocas d e b e n e n c o n t r a r s e también e n situación d e p r i n c i p a l e s . D e b o
agregar que eí carácter de principal puede resultar tanto de disposición
expresa de la ley o del contrato, cuanto de una deducción tácita ele la
v o l u n t a d de las partes, Esto tiene p a r t i c u l a r importancia para el adecua
do t r a t a m i e n t o del contrato bilateral imperfecto.
Con relación al segundo punto, ía s u p r e s i ó n de los contratos reales
ha determinado, tal como acertadamente lo destaca /c r í a s S c h e e i b e r 74,
que los contratos de mutuo, c o m o d a t o y d e p ó s i t o , que en el Código c i v i l
de 1936 f o r m a b a n parte de la categoría de los c o n t r a t o s reales y, por lo
tanto, eran unilaterales desde que solo se obligaban el mutuatario, el co
modatario y el depositario, respectivamente, a devolver un bien, se hayan
convertido en contratos con prestaciones recíprocas, en ios que a su vez
se obligan el m u t u a n t e , el comodante y el depositante, respectivamente,
a entregar un bien.
Sobre estos contratos debe precisarse que, tal c o m o se ha visto (su~
p r n T o r r ~ m. ¡ . p o b j e t o principal de ellos es la disponibilidad del
bien (mutuo), su uso (comodato) y su custodia (depósito), y que sólo una
vez logrado este objeto surge la obligación de devolver, la cual no es ei
objeto principal de esos contratos, sino más bien el resultado final de los
mismos. He a d m i t i d o , sin e m b a r g o , que las obligaciones d e entrega y de
volución pueden tener, forzando la f i g u r a , ei carácter de principales.
S e r . l a c l a s estas premisas, podemos iniciar el estudio de la situación
del contrato bilateral imperfecto en n u e s t r o régimen civil. Se ha visto
(
30 4 EL C O N T R A T O E N G E N E R A L
ción del co m o d an te de pagar los gastos e x t r a o r d i n a r i o s se convierte en

p rin cip al cuando estos gastos se efectúan, en virtud de las razones ex
puestas en la nota al pie de la página anterior, por lo cual tiene el carácter
de r e c í p r o c a y, c o n s e c u e n t e n i e n t e , la prestación de dar croe constituye el
pago es una prestación recíproca.
En virtud del c o n t r a t o de d e p ó s i t o v o l u n t a r i o , el depositario se obli
ga a recibir el bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
d e p o s i carde. Según el artículo 1818 del Código civil, el depósito se presu
me gratuito, salvo que se deduzca que es r e m u n e r a d o . A s e m e j a n z a d e lo
e s t a b l e c i d o para el c o m o d a t o , el artículo 1851 del m i s m o Código d ispone
que el depositante está obligado a r e e m b o l s a r al depositario los gastos
hechos en ía custodia y conservación del bien y a pagarle la indemniza
ción correspondiente. Pienso que, en estas condiciones, el depósito es
i n i c í a l m e n í e un contrato con prestación u n i l a t e r a l , en el que las obliga
ciones de custodiar y devolver son de cargo del depositario, salvo que se
deduzca que es r e m u n e r a d o , caso en el cual será un contrato recíproco,
siendo la o b l i g a c i ó n recíproca a cargo del depositante la do pagar la r e
m u n e r a c i ó n . El reembolso de los gastos será, como en el caso del depósito,
una obligación p o s t e r i o r m e n t e principal cuando los gastos se efectúen,
por lo cual tiene et carácter de recíproca y, c o n s e c u e n t e m e n t e , genera
una prestación recíproca, lo que dará lugar a que el contrato que pudo
ser i n i c i a l m e r t í e uno con p r e s t a c i ó n u n i l a t e r a l se convierta, por razón de
incurrir se en los gastos de conservación, en uno con prestaciones r e c í
procas.
Según el contrato de donación, el donante se obliga a transferir gra

tuitamente al donatario Sa propiedad de un bien. Empero, puede pactarse
q u e la donación quede sujeta a un modo, que es una obligación accesoria
que puede- imponerse al d o n a t a r i o . Dado el carácter accesorio del modo,
e l contrato de donación sólo crea una obligación principal. Ja de transfe
rir la p r o p i e d a d , que es de cargo del donante,, por lo cual este contrato es
con prestación u n i l a t e r a l .
Examinados estos ejemplos, puede establecerse como regla general
que el contrato bilateral i m p e r f e c t o tiene el carácter de c o n t r a t o recípro
co cuando las obligaciones i m p u e s t a s a la parte que i n i c i a l m c n t e no resultó
obligada, cobran el carácter de r e c í p r o c a s 'principales, bien sea por dispo
sición de la ley o p o r voluntad expresa o tácita de los contratantes.
Debo recordar lo que expresé en otro t r a b a j o 7:> en el sentido que
nada i m p i d e oponer prestaciones que, si bien, no nacieron corno recípro
cas al celebrarse el contrato, asumen posteriormente e s t a calidad, pues
nada diferencia una. prestación que emana de una obligación original
mente pactada como recíproca de urna prestación que s u r g e p o s t e r i o r m e n t e
M A N U E L DE LA P U E N T E V LAVALLE 305
com o recíp ro ca , " A m b a s so n e x i g i b l e s y , co n se cu e n te m e n te , am b as son

o p o n ib les".
10, C O N T R A T O S C O N PRESTACION! ES
AUTÓNOMAS
P ara ev ita r re p e tic io n e s in n ecesa ria s, m e rem ito í n t e g r a m e n t e a lo
ex p resa d o en o tro tra b a jo 76 so bre este tem a, Sólo debo ag reg ar qu e, com o
d ice A r i a s Schreiber7'7, el c o n t n p re sta cio n e s p l u r i l a t e r a l e s a u tó
n om as ha sid o tra ta d o p o r el a rtícu lo 1434 del C ó d ig o c i v i l , c o m o se verá
a l h a c e r el c o m e n ta rio a e ste artícu lo .
Ltrat
306 EL CONTRATO fcN G E N E R A L
'Todos estos c ucs tion arnien ios ponen de rnandiesto que la ley debe-
ser cuidadosa cuando otorga la calidad de contrato recíproco a determi
nados contratos típicos, para que se sepa con certeza que lo son. Esto es
particularmente importante por cuan lo los contratos recíprocos otorgan
a los contratantes ventajas (excepción de ínc ti mp 1í mien i o , excepción de
cadu m " o ormino, resol L ic ió n por incumplimiento y teoría del ries
go) que no conceden ios contratos propiamente bilaterales.
í'.n tales condiciones, sugiero que cada vez que ia lev define un pon
íaato tiplee? que desea que sea reciproco, io diga expresamente.
Así las definiciones de los contratos de compraventa y de arrenda
miento, por ejemplo, deberían decir respectivamente:
Artículo '1529,-' Por ¡a compraventa el vendedor se obliga a transferir la
propiedad de un bien al comprador p este a pagar recíprocamente su
precio en dinero.
Artículo 1 6 6 6 Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder
temporalmente el uso de un bien al arrendatario y é s t e a pagar recípro
camente cierta renta convenida.
El problema surge con. los contratos típicos cuya definición legal
no contiene referencia a la reciprocidad (como son actualmente todos los
contratos típicos definidos por el Código civil de 1984) y con los contra
tos atípicos, los cuales, por su misma condición, no son susceptibles de
definición legal.
En primer lugar, ¿pueden existir contratos que por su naturaleza
sean recíprocos? Si entendemos que la reciprocidad, según sostienen A L O
NSO78 y A I í q l / ís l 70, como un lazo que se establece, en perfecta simetría y a
modo de contrapartida, entre las obligaciones y entre las prestaciones37',
no puede decirse que lo natural en los contratos en general es que la pres
tación a cargo de uno de ios contratantes sea ia contrapartida de ia obli
gación o prestación a cargo del otro, razón por la cual no cabe aceptar
que ios ron tratos con obligaciones y prestaciones a cargo de ambas par
tes seáis nat ti raímente recíprocos y que haya que pactarse expresa cae ote
para que no lo sean.
En e fe c to , tal co m o dice T ra v iesa s 81, el v e n d e d o r que se o b lig a a
en treg a r la cosa lo hace en virtud d el vinculum juris, de que como d eu d or
está o b lig a d o a dar y no porque y e n razón a o b ten er el p recio del co m p ra
dor. El a rre n d a ta rio p ag a su alquiler p o rq u e se o b lig ó a un d eterm in ad o
comportamiento que d ebe re a liz a r v o lu n ta ría o co a ctiv a m e n te , no c o n
d i c i o n a d o p o r el d isfru te d el b ien q u e se lia co m p ro m e tid o a en.trega.rle el
a rre n d a d o r. Cada c o n tra ta n te b u sca un in terés con in d ep en d e n cia del
otro, n o da para recib ir o p o rq u e recib e, sin o p o rq u e se ha o b lig ad o a dar
MANUEL DE LA P U E N T E ¥ l.AVALLF 30?
y con ello espera obtener, a través del mismo contrato, unas ventajas có
rrela tí ruis.
Sólo cuando por disposición de la ley o por voluntad de las partes
la obligación o prestación a cargo del otro contratante es que surge el
contrato recíproco.
Tornemos como ejemplo el contrato de compraventa, que actualmen
te es el paradigma de los contratos recíprocos. En la antigua Roma este
contrato no era considerado un contrato recíproco, sino que el vendedor
tenía un crédito sobre el precio, cuya falta de pago no impedía que el com
prador adquiriera la propiedad del bien ni concedía al vendedor ninguno
de los cuatro efectos que se reconocen, actualmente al contrato recíproco.
No obstante, la definición del contrato de compraventa romano
podía ser exactamente igual a la contenida en el artículo 1529 del Código
civil peruano de 1984, pues éste habla simplemente de la obligación del
vendedor de transferir la propiedad de un bien y de la obligación del com
prador de pagar su precio en dinero, sin mencionar la reciprocidad entre
una obligación y otra.
308 El CONTRATO EN G E N E R A L
Compárese hipotéticamente un contrato autónomo de compraventa

y un contrato recíproco de compraventa. Tan obligado está el vendedor
en ambos contratos a transferir la propiedad del bien, como lo está el
comprador a pagar el precio en dinero. También en ambos contratos cada
parte tiene el derecho de exigir a la otra el cumplimiento de su respectiva
obligación y a reclamar el pago de daños y perjuicios si no lo hace.
Lo que diferencia un contrato del otro es la ventaja que goza el
contrato recíproco, de la que carece el contrato autónomo, de conceder a
las partes la excepción de incumplimiento, la excepción de caducidad de
término, la resolución por incumplimiento y la teoría del nesgo. En lo
demás, ambos contratos producen iguales efectos.
En segundo lugar, ¿puede un particular crear un contrato recípro
co? Este es, en realidad, el meollo del problema.
Se ha visto que existe la creencia de que la reciprocidad encuentra
su razón de ser en la previsión del ordenamiento jurídico, de tal manera
que sólo por ley podríase otorgar a un determinado tipo de contrato la
calidad de recíproco, dados los especíales y privativos efectos de los con
tratos recíprocos.
Pero, ¿existe realmente una razón determinante para impedir que
los particulares celebren contratos que sean recíprocos y que produzcan
también los citados cuatro efectos?
El Código civil de 1984 está inspirado en el principio de la autono
mía privada, en virtud del cual los particulares tienen el poderío privado,
dele^ >r el Estado, de crear, regular, modificar o extinguir relacio
nes jurídicas. En el campo.contractual este poderío se manifiesta en dos
libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.
La libertad de contratar, más propiamente denominada libertad
de conclusión, es la potestad que se concede a los particulares para con
tratar o no contratar y, en caso de hace :a elegir la persona del
otro contratante.
La libertad contractual, llamada también libertad de configuración
interna, supone la facultad reconocida legalmente a las partes para que,
de común acuerdo, determinen el contenido del contrato.
Esa última libertad está consagrada en el artículo 1354 del Código
civil, que dice así:
Artículo 1354,- Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre, que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
En ejercicio de esta libertad de configuración, interna, los particu
lares tienen el poder de modelar el contrato, dándole el contenido que
M A N I J E ! DE LA P U c N l L i LAVAILF 309
B IB LIO G R A FÍA CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS
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65. R ipert , Georges y Boulanger, Jean, Op. c it, I. IV, p.61.
66. A rias Schreiber P ezet, Max, Op. cit., p. 56.
67. M azeaud, Henri, León y Jean, Op. cit., Parte Segunda, V o l.!, p. 111.
68. G hestin , Jacques, Le contraeí; Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 10.
69. S pota , Alberto G., Op. cit., T. I; p. 137,
70. P amela , Anteo E., Op. cit., p. 141.
71. M essíneo, Francesco, Op. c it, T. I, p. 760.
72. M iguel , Juan Luís, Op. cit., p. 118.
73. P in o , Augusto, La excesiva onerosidad de la prestación, J.M. Bosch, Barcelona, 1959, p. 74.
74. Arias S chreiber P ezet, Max, Op. cit., T. I, p. 55.
75. P uente y Lavalle , Manuel de la, Op. cit., T. I, p. 495.
76. Ibídem, p. 498.
77. A rias S chreiber P ezet, Max, Op. cit., p. 58.
78. A lonso Pérez, Mariano, Op. cit., p. 35.
79. M iguel, Juan Luis, Op. cit., p. 107.
80. P uente y Lavalle , Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Edito
res, Lima, 1383, T. I, p. 477.
81. Cita de Mariano A lonso P érez , Op. cit., p. 34.
82. B ianca , C. Massimo, Op. cit., p. 461.
Áriícu En los contratos con prestaciones recíprocas en que
éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspen
der el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la
contraprestación o se garantice su cumplimiento.
Sumario:
1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

El artículo 29 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción:
314 E l C O N TR ATO EN G EN ER A L
Artículo 2 9 En ¡os contratos de prestaciones recíprocas no podrá una

de las partes demandar su cumplimiento, si ella no lo ha cumplido u
otorgase seguridades para cumplirlo.
En la Exposición de Motivos cié este artículo se dice que él contiene
la denominada excepción Non Adimpleii Contractas creada en ia época
de los postglosadores y existente en el artículo 1342 del Código de 1936,
Se trata, agrega, de un caso excepcional según el cual se suspenden los
efectos del contrato para presionar de este modo el cumplimiento de la
obligación, siendo obvio que ía aplicación de esta excepción exige que ia
obligación del demandante se encuentre expedita en el momento en que
invoque este precepto, pues de otro modo la excepción sena, improce
dente.
En el artículo 34 de la primera Ponencia sustitutoria se varió el plan
teamiento poniendo énfasis sobre el derecho de suspensión, lo que permite
inferir que no ha quedado resuelta la relación jurídica nacida del contra
to, adoptándose el siguiente texto:
Artículo 34.- En los contratos de prestaciones recíprocas cada parte
tiene el derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su
cargo hasta que se satisfaga la contraprestación o se otorguen seguri
dades de que se cumplirá.
El mismo texto, cambiándose sólo la palabra "seguridades" por "ga
rantías", se conservó en el artículo 32 de la segunda Ponencia sustitutoria,
en el artículo 74 de la tercera y cuarta Ponencias sustitutorias.
En el artículo 74 de la quinta Ponencia sustitutoria y del Antepro
yecto se agregó, después de la expresión "prestaciones recíprocas", las
palabras "que deban cumplirse simultáneamente", quedando .el texto
igual en lo demás.
En el artículo 1450 del primer Proyecto sólo se agregó, también des
pués de la expresión "prestaciones recíprocas" las palabras "en que
éstas".
El artículo 1390 del segundo Proyecto conservó el texto del artícu
lo 1450 del primer Proyecto, pero se adicionó un segundo párrafo, con la
redacción siguiente:
Igual derecho corresponde a la parte que deba cumplir su contrapresta
ción de manera diferida, cuando se trate de contratos de prestaciones
recíprocas que no deban ejecutarse simultáneamente.
En el artículo 1426 del Código civil se regresó al texto del artículo
1450 del primer Proyecto.
MA NUE L DE LA P U EN TE Y LAVALLE 315
uu p restació n
exclusivamente al deudor. Conviene tener presente al respecto que, tai

como so indica en la Exposición de Motivos del artículo 1314 d' l C m igo
civil elaborada por la Comisión Reformadora4, la causa no imputable es
la ausencia de culpa, como concepto genérico exoneratorio de responsa
bilidad ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecución dé
la obligación (en realidad, la inejecución de la prestación en que la obli
gación consiste) o por su cumplimienío irregular.
Siguiendo la acertada clasificación de Wayaeó cuya opinión, por
identificarme con ella, voy a seguir muy de cerca, el incumplimiento, aten
diendo al criterio de la posibilidad de ejecución de la prestación, puede
ser absoluto o relativo.
El incumplimiento es absoluto cuan _ : razones sobrevímenies
a la formación de 3a relación jurídica obligación al, no se ejecuta la pres
tación, o cuando la ejecución de ésta es inútil para satisfacer la
expectativa del acreedor, al perder todo interés en percibirla. 1:1 carácter
absoluto del incumplimiento varía según se trate de obligaciones con
prestaciones de dar, de hacer o de no hacer, para cada una de las cuales
rigen requisitos distintos (en las prestaciones de dar, debe tratarse de bie
nes ciertos y determinados; eri las de hacer, es determinante la calidad
íntuiti personas del sujeto de la obligación; en las de no hacer, depende de
la naturaleza y dei contenido del deber de abstenerse).
El incumplimiento es relativo cuando, a pesar de obedecer a causa
imputable al deudor, la prestación se cumple incompletamente y el inte
rés del acreedor se conserva, por lo cual, como dice el mismo autor, no
hay en rigor de verdad incumplimiento, sino una forma incompleta de cum
plimiento>, qu e es lo que el artículo 1314 de nuestro Código civil llama
'■'cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". El cumplimiento es parcial
en el caso de que la prestación no se ejecute totalmente, de tal manera
que el deudor cumple, pero lo hace disminuí id ámente; es tardío cuando el
deudor no cumple oportunamente, pero lo hace con posterioridad: es de
fectuoso sí el deudor asimismo cumple, mas ejecuta la prestación de
manera negativamente distinta a la debida. En todos ios casos de incum
plimiento relativo es necesario analizar, en cada uno, sí el acreedor
conserva interés en ei cumplímiento, pese a que éste no es completo, opor
tuno o idéntico.
Precisados los conceptos de cumplimiento e incumplimiento de la
obligación, que se manifiestan a través de la ejecución o inejecución de la
respectiva prestación, conviene estudiar el primer efecto que tiene el con
trato recíproco con relación a lo que el artículo 1426 del Código civil llama
incumplimiento de la prestación a cargo de una de las partes, que es la
excepción de incumplimiento.
MANUEL DE LA PU ENT E Y LAVALLE 317
4. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
No existe coincidencia entre ios autores respecto al origen de la
excepción de incumplimiento.
Sostienen algunos10 que la excepción, como principio general, nun
ca fue expuesta en Roma, v ciando se efectuaron aplicaciones del
principio que de ella se deriva, especialmente en el contra!: i _ mpra-
venta, sino que su verdadero origen debe encontrarse en el Derecho
' ó! n n n ! r i "o r-.f i r D
nacidas de una misma relación jurídica, proclamó que una de las ¡jaries
no podía exigir a la otra el cumplimiento de la obligación de ésta, si ella
misma no había cumplido la suya.
Otros autores-h en cambio, entienden que los romanos conocían y
aplicaban la excepción, basándola en el dolo en que incurría una parte si
exigía una prestación sin ofrecer cumplir la suya, por lo cual inícialmen-
ie fue denominada exceptio dolí, siendo ios comentaristas los que
posteriormente la llamaron exceptio n o n adimpíeti c o n t r a c t a s , pero sin des
conocer su origen romano.
Siri embargo, todos coinciden en que, a través de los postglosado
res, la excepción de incumpl imiento pasó a la mayoría de las legislaciones
antiguas y modernas. Quizá puede encontrarse en el 13GB. cuyo numeral
320 admite la excepción en toda su amplitud, el principal motor de su
difusión sin reservas en el panorama jurídico actual.
No ocurrió lo mismo en el Derecho francés, pues por influencia de
C ujas , quienintentó "desembarazar al Derecho romano del fárrago de lia
glosa y de restaurarle en su pureza primitiva'3 la excepción sufre un eclip
se casi total a partir del siglo XVXI. Se atribuye a D omat12 el haberla
rescatado al enunciar el principio de la ejecución simultánea de las obli
gaciones y explicar como este principio se desprende de la naturaleza del
contrato sinalagmático, posición que, aunque cor. menos énfasis, fue se
guida por POTliíEE, dando lugar a que la excepción fuera reconocida por
C digo Napoleón, pero referida exclusivamente el contrato de com
pra ven tai que, como sabemos, es ' . - a digna a de los contratos
sinalagmáiic os.
5. FUNDAMENTO DE LA EXCEPCIÓN
La doctrina ha invocado diversos fundamentos para la excepción de

incumplimiento, entre los cuales los más significativos son los siguientes:
MANUEL DE LA P U E N T E Y LAVALIE 319
ceptos de reciprocidad y simultaneidad, ya que, por razón del primero,

la prestación a cargo del demandado está indisoIublemente unida a la
prestación a cargo del demandante, de tal manera que la ejecución de ia
una no puede exigirse independiente y separadamente de la ejecución de
la oirá, y, en virtud del seguíndo, existe un paralelismo que necesaria
mente determina que ambas prestaciones vayan caminando al mismo
paso, lo que justifica que no pueda exigirse que una de olías ejecute su
prestación antes de ejecutarse la otra. Hay que agregar, como dice ei mis
mo autor, ei ingrediente de la buena febea! íad, que obliga a ambos
contratantes a comportarse en la ejecución de sus respectivas prestacio
nes de la m a n e ' ' iegalrnente les corresponde, a fm do que no se
perjudiquen ios intereses ajenos fuera de los limites impuestos por la tu
tela legítima de ios intereses propios.
Obsérvese que, de acuerdo con este criterio, el fundamento cié la
excepción no es impon „ ’ - - sanción al contratante que no ejecuta cul
posamente la prestación a su cargo, sino, como dice DíEZ-PiCAZO, proteger
el manten!miento del equilibrio entre las prestaciones recíprocas, lo que
da lugar a que ei fundamento de la excepción sea objetivo y no guarda
relación alguna con la impulabilidad del íncurnplirrtienio.
Debo advertir que ínicialmente, sí bien compartí’el parecer de Dízz-
F icazo , en ei sentido que ia excepción tiene por finalidad proteger el
paralelismo de ias prestaciones, no llegué a convenir con él en que fuera
írrelevanie ia ímputabilídad de la inejecución, pues creí que la excepción
de incumplimiento sólo es viable cuando la inejecución es por causa im
putable al deudor. Mi razonamiento era que la excepción se justifica, es
cierto, en el incumpiiiniento del deudor, pero este incumplimiento, para
tener consecuencias en ei campo de las obligaciones, debía serle imputa
ble, Cuando no lo es, o sea cuando el deudor actúa con la diligencia
ordinaria requerida, la obligación se extingue, de conformidad con el ar
ticulo 1316 ciel Código civil. Consecuentemente, si el deudor no está
obligado a cumplir, mal podía Ja parte fiel invocar ese incumplimiento,
que jurídicamente no lo es, para suspender e! cumplimiento de la presta-
don a su cargo.
Reflexioné más tarde que la reciprocidad o paralelismo entre las
prestaciones existía hasta el momento del incumplimiento, por io cual la
razón que determinaba éste no tenía significación alguna para la parte
fiel, que no podía, verse obligada a cumplir su obligación y ejecutar su
prestación a cambio de nada. La no imputabílidad a la parte infiel de su
incumplimiento no debía transformar un. contrato recíproco en uno au
tónomo. Mi identificación con el parecer de D iez-P icazo ha llegado, pues,
a ser completa.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A LLE 321
322 El. C O N T R A T O EN G EN E R A L
sentencia establecerá que lauto el demandante corno el demandado cum

plan simuUáncamente sus respectivas prestaciones de transferir la
propiedad d e l bien y d e pagar el precio.
Hsta es la solución que da el numera] 3bI’ " ■’ 5GB,. según el cual si
una parte interpone acción para redamar la ores tac ion v ella debida a
consecuencia de un con trato bilateral, el ejercicio del derecho correspon
diente a la otra parle de negar 3a prestación hasta la efectuación de la
conírapj'estacióii sólo produce el efecto de que dicha otra partí: ha de ser
conde nada. a1 l,i¡i; ■pin íue¡ ?io /.i¿/y ?1 1?i /i i ¡y.
Del texto del artículo 1426 de3 Código civil, que concede a cada
parte el derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su car
go, resulta que el codificador peruano ha optado por la primera posición,
por io cual, desde esta óptica, llene razón Mossra iTURjcmsfin'cuando afir
ma que la reconvención exorbiía la excepción, yendo más allá.
Sun embargo, pienso que la excepción, así entendida, tiene mu y
pobres resultados, pues éstos se limitan a postergar simplemente la ejecu
ción de la prestación a cargo del demandado, creando una situación de
estancamiento, de recíproca inejecución. Más positivo hubiera sido legis
lar la excepción de incumplimiento dándole carácter reconvcndonal, en
el ser ... : que, a: resolverla, el juez ordene que ambas partes ejecuten
simultáneamente sus respectivas prestaciones, o al menos garanticen su
ejecución, para lo cual, como dice MlKABELLr'b eí acogimiento cíe la excep
ción estaría cundido m : -< j e _ ’ra de ejecución por parte de i
excepcienante. Con ello se habría dado un paso adelante hacia el curnpli-
míen lo de la relación jurídica obligación al nacida deJ contrato recíproco.
7. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN
L a d octrin a co n sid era, con algu n as v arian tes, que para que sea ad
misible la e x c e p c ió n de in c u m p lim i e n to se r e q u ie re n los s ig u ie n te s
requisitos:
Existencia de un contrato recíproco.

La excepción de mcurnplímíento es uno de ios efectos propios de
los contratos recíprocos, por lo cual sólo cuando se trata del cumplimiento
de la relación obligacional creada por éstos es que procede la excepción,
Luque25 opina que "no debe considerarse corno requisito para el
ejercicio de la excepción de irici.irnplirni.ento ía existencia cae un contrato
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVAl.LE 323
n iip u n c ii icio j_;«L ica.

pío, de u n con trato de a r r e n d a m ie n t o - , la situación es d istinta, pu es por

m a n d a to legal habrá q u e aplicar tod os los efectos d e este c on trato , entre
los cu ales se en c u e n tra , p re cisa m en te, la e x cep ció n de in cu m p lim ien to .
H a y el p ro b lem a de los llamados contratos bilaterales im perfectos,
respecto de los cuales existen dudas sobre el fu n c io n a m ien to de la excep
ción. Este tema, se tra ta rá en el rubro " E l contrato bilateral im p e r f e c t o "
de este m ism o com en tario.
Incumplimiento por el actor de su prestación,

El segundo requisito exigido por el artículo 1426 d e l Código civil
•gara el fu nci on a mi e n í o de la exceptio non adhnpleíí contraídos es que C
d e m a n d a n t e n o h a y a cumplido la prestación a su cargo.
Ya se ha visto en el rubro "Cumplimiento e incumplirteento de pres

taciones" que cuando dicho artículo habla de cumplimiento de la
prestación se está refiriendo, en realidad, al cumplimiento de 3a obliga
ción mediante la ejecución de la respectiva prestación.
En el mismo rubro se ha establecido que el incumplimiento puede
ser absoluto o relaü u te absoluto cuando no se ejecuta la prestación o
cuando la ejecución de ésta es mótil para satisfacer la expectativa del
acreedor, lis relativo cuando aunque sea de manera parcial, deíectuosa o
tardía, la prestación se ejecutará y el interés dei acreedor se conserva.
Como dice W ayajE7, en el incumplí mi en fo absoluto la ejecución se frus
tra co mp let amen te; en el relativo, la ejecución no se ve frustrada, sino
sólo alterada o modificada.
Ei incumplimiento actualmente absoluto da lugas: a la e x c e p í w non
adimpleti c o n t r a c t a s , a que se refiere el artículo 1426 del Código civil. El
incump]imíento actualmente relativo plantea la posibilidad de la excep-
tio non ri f e aáimpleti c o n t r a c t a s , de la que se tratará más adelante.
Debe tenerse presente que, en el caso de la excepción, el incumpli
miento absoluto, pese a serlo actualmente, no debe serlo definitivamente,
pues siempre debe haber una posibilidad de cumplimiento. Erielecto, la
excepiio non adirnpleti c o n t r a c t a s sólo tiene como efecto suspender la eje
cución de la prestación a cargo del demandado hasta que ei demandante
ejecute su contra prestación o garantice ejecutarla, subsistiendo la rela
ción jurídica obÜgacíonai entre las partes, que se reactivará cuando eso
último suceda. Si la conlraprestación del demandante no se va a ejecutar
dehmtivamente, la excepción pierde su razón de ser, se desnaturaliza,
pues daría lugar a que la prestación a caro : ~ i demandado no se ejecu
taría también defin itiv amen íe, con lo cual dejaría de ser una suspensión,
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A L l E 325
diferida, cua trata de contratos con prestaciones recíprocas que no

deban ejecutarse simultáneamente".
Sin embargo, la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto
de Ley de Reforma del Código civil ha sugerido que se agregue al artículo
1426 del Código un párrafo que díga lo siguiente:
El derecho descrito en el párrafo anterior se aplica también a favor de
quien debe cumplir en segundo lugar, en caso de incumplir el que debía
cumplir primero.
El requisito de la simultaneidad del cumplimiento de las presta
ciones está íntimamente vinculado, corno es obvio, a la exigibilidad de
las mismas, pues de nada valdría que ambas prestaciones deban cum
plirse al mismo tiempo, si esta oportunidad no ha llegado aún. En efecto,
tanto la prestación a cargo del demandado cuyo cumplimiento solicita el
demandante cuanto la prestación a cargo del demandante cuya falta de
cumplimiento o garantía de cumplimiento le opone el demanda en
ser exigibles al momento de la demanda, ya que de otra manera ni el de
mandante ni el demandado se encontrarían en situación de demora en el
cumplimiento.
Falta de incumplimiento del excepcionante.

Se afirma30 que si bien la prestación a cargo dei demandado debe
ser exigidle, ello no debe obedecer a que éste se encuentre en mora, pues
en tai eventualidad ya le ha sido exigido el cumplimiento de la respecti
va obligación y, ante su omisión, se encuentra colocado en .siiuacL d
incumplimiento, que le impide invocar la falla de cumplimiento de la
o tr a parí e para j usí if ica r su excepción.
Debe tenerse presente que para que esto ocurra es preciso que las
prestaciones no deban ejecutarse simultáneamente, sino la dei moroso
primero que la de 1?. otra parte. En efecto, si las prestaciones fueran si
multáneas, sería de aplicación eí artículo 1335 del Código civil, según ei
cual en las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en
mora, sino -desde que alguno de ellos cumple su obligación, u otorga ga
rantías de que la cumplirá. En opinión de íñPiUE-A que encuentro
justificada, este precen ' m ó aludir a "las obligaciones recíprocas de
co mp1\mieni o simu 11áneo",
Concordando los artículos 1335 v 1426 resulta cine la parte consü-
íiuda en mena no puede invocar la excepción. Al respecto, L avai J.h cita
jurisprudencia argentina que sena pronunciado en el sentido que "cuando
en ¡os contratos bilaterales, una de las partes quedó constituida en mora,
es esa morosidad previa la que impide alegar la excepción, pues la api i-
MANUEL DE LA P U E N 11 Y [.AVALLE 327
32 8 EL C O N T R A T O TN G E N E R A L
Fin cnanto a] punto c), es innegable su justificación,, desde que si e¡

demandado ha concedido previamente su asentimiento a que la contra
parte puede diferir ia ejecución de su prestación sin obtener aquel la un
diferímlento recíproco, ha dejado cíe existir la simultaneidad en la ejecu
ción de la5 prestaciones, que es uno de ios requisitos, corno se ha visto, de
la excepción de incump]Imienío.
En rn¡ opinión, respecto al problema en general, nos encontramos
ante un caso de buena fe-lealtad, por tratarse de la ejecución de la rela
ción jurídica obligación a! creada por el contrato, que impone al
demandado el deber de no excepcionarse, sino en la medida de no que
dar obligado a la ejecución de unce prestación que sólo tiene su razón de-
ser en ia ejecución de una conirapresiación recíproca, que es ia base y
fúndame ni o del contrato recíproco.
Consec.uentemer.te, en lo relativo al punto r , m: nteu d * ,r G aí -
creo que, si. acepto que en el contrato recíproco ia reciprocidad
Ga n o ,
sólo debe darse entre las prestaciones principales, la buena fe impide
oponer la inejecución de una prestación accesoria a cargo del deman
dante como justificación para que el demandado suspenda la ejecución
de una prestación principal a su cargo. En. cuanto al punto b),, opino que,
para ser consecuente con lo expuesto en el rubro "C umplí míen lo e in
cumplimiento cié cuestaciones'''' de este comentario, la inejecución de la
prestación a cargo del demandante debe ser por causa imputable exclu
sivamente a éste. Respecto a! punto c), convengo en que el criterio
expuesto en el mismo es justificado.
8. EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN
Hay que distinguir entre los efectos de 1a. excepción entre las par
tes de los efectos frente a terceros.
Efectos entre las partes.

El principal efecto entre las partes de la excepción de incumpli
miento es la suspensión de la ejecución de la prestación a cargo del
demandado.
Esta suspensión es legítima, en el sentido que está expresamente
permitida por el artículo 14.26 del Código civil, de tal manera que, como
b, Tucen M o s s e t 37 y T a r a n t o 38, no puede constituirse en mora al excep-
donaníe por su falta de ejecución, tilo determina que la diligencia exigida
al excepcional! fe sea la misma que tenía antes del plantea mi ento de la
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A L L E 329
p arccc plausí blcu
Efectos frente a terceros.

i ,a d o c trin a está d iv id id a respecto a ios electo s do la ex c ep c ió n de
incumplimiento tren te a terceros.
D e un la d o , a u to re s c o m o P laniol y R í PERT42 s o s t ie n e n q u e la ex
cepción p r o d u c e p le n a m e n t e sus e te c to s p r o te c to r e s s ó lo c u a n d o la
n e g a tiv a de c u m p lim i e n t o p u ed a o p o n e rs e a ei
e x c e n c io n a d o está o b lig a d o a c u m p lir trente a ios te rc e ro s, p ierd e tocto
su pod er co n tra ei d eu d or.
330 EL C O N T R A T O I N G E N E R A L
En Ja posición contraria se encuentran IvlcSSíNEO'b Mossi:'PMy T a-

k a Nt c;o y
•_-i' ; •o , ' •m -u cons i d &ran q líe 1a ex c e p c i ó n d e
incumpl imi en to produce sus consecuencias sólo entre las partes y no al
canza a ios terceros. M essineo afirma que el problema ni siquiera puede
plaritoarse sí se entiende rigurosamente el instituto de la excepción de
incumpliiriierho y se lo distingue del derecho de reíericiéiy distinción que
no resulta ciara en la doctrina francesa.
Agrega este autor que en la doctrina italiana '"'el prohiema ha sido
examinado en sí mismo, llegándose a la conclusión de que la excepción
es, pe r mera!, inoponibie al tercero, en tanto que lo es a quien, aun
no siendo contratante, sea heredero del contratante o sea una persona
que actúe u i e n d o ¡ ¡ t r ib u s , de la parte contractual incumpliente; así igual
mente, la excepción es oponí b le ai tercero en el contrato a lavar do
iercero cuando el estipulante en favor de este sea incumpliente, y es
oponibie ai causahabiente, ai cesionario de un crédito y al cesionario de
un con ir a lo. lun general, puede decirse que rige 3a máxima 'q u is u t i i u r
c o n t r á c t i l u ro se, v i d c l u r c l i a m c o n t r a se n i b ' d
Efe divamente, corno se verá con mayor detenimiento más adelan

te, gran parte de la doctrina francesa vincula es trecha meente la excepción
de incumplimiento con el derecho de retención, especialmente cuando la
retención se produce en relación a un contrato sinalagmático, que tiene
su fundamento, según P i.aníol y RnmR'rv en oí principio cié la relación
entre obligaciones recíprocas y del cumplí miento "dando y dando", bá
sico también en la excepción de incumplí miento.
Si se separa netamente el derecho de retención de la excepción de
iiiCLirnpIimienío, como creo que debe hacerse, pierde mucho de su senti
do la oponibilídad de la excepción con relación a los terceros, que opera
exclusivamente en el campo obliga clona!. Sin embargo, tratándose de los
casos citados por MessíNK), en los cuales ios terceros derivan sus dere
chos dírectarr cu , : ó n 1~ ' ' , 'y dona! - - '
contraíanles, como ocurre en el contrato a favor de tercero, en la cesión,
de posición contractual v en el contrato por persona a nombrar, la excep
ción podrá hacerse valer frente a lates terceros.
9. c / . : ,;u;- m e u u cepció n
Si bien la excep ción de incumplimiento requiere que exista una par
te q u e exija a la otra la e je cu c ió n de la p r e s ta c ió n a su cargo y que esta
otra parte se o p o n g a invocando su d e r e c h o a s u s p e n d e r la e je cu c ió n de
331
de excepción de dolo que el interesado debe, como cualquier otra excep-

ci61'ip rob ar comp I.eltarnen.le.
La opinión coniraria se basa, según TuhfC0, en que el demandante,
ai r edama r el cumpiimiento de un contrato bilateral, r e c o n o c e q u e adeu
da una conlrapreciación; si atírrna que el demandando viene obligado a
adelantar su p r e s t a c i ó n , deberá probarlo, p u e s se trata de una desvia
dor) de la norma lega!; si afirma haber cumplido ya !a prestación que le
incumbe o haberla ofrecido en sus debidos términos, deberá aportar la
prueba de esa afirmación, con arreglo al principie; general según el cual
el deudor está obligado a probar el cu mpii ni ien lo de su deber M essiuecC
sosí iene que d a posición de las partes debe imaginarse corno sigue: una
de ellas, demandada en juicio porque (según la afirmación cid ador) no
ha cumplido, capone que no lo ha hecho porque el actor a su vez tampoco
ha curnp , rresponde ai actor aportar ia prueba de su cumplimiento
sí quiere constreñir al demandado a cumplir; a éste le basta demostrar
que existe el coniracrédiío de penó i ente de i contrato recíproco: que este
contracrédito Ira ya sido satisfecho, debe ser probado por ei actor"’.
La doctrma argentina lia acogido con eiiíusiasmo esta posición, que
sustenta en ei artículo 1201 del Código civil argentino, según e! cual en
los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumpli
miento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que
su obligación es a plazo. Borda5-1considera que, en virtud de este artícu
lo, la ley ha invertido la carga de la prueba haciéndola pesar sobre el eme
demanda el cumplimiento, pues es más simple la prueba positiva de! cum
plimiento que la negativa de la falta del misino. S alas51, por su parte,
explica que la no aplicación ele la máxima r e a s ¡n e x a p i e n d o f i l a c t o r en
cuentra su justificación en que "lo que el demandado invoca no es tanto
un hecho de inejecución corno la existencia de una obligación nacida del
contrato a cargo del actor, pretende que mientras exista a c a r g o de aquél
uu equivalente de su propia deuda, el actor no tiene derecho adelantarse
redamando ei curnp 1ímiento, y la prueba de ¡a obligación resulta de ia exis
tencia del contrato sinalagmático v por ello el demandado, por el solo hecho
de oponer la e x c e p t io n o n n d i m y l d i co rú ra cd u s, ha hecho ya su prueba".
Se ha visto anteriormente que ei artículo 1342 del Código civil de
1936, inspirándose en el artículo 1201 del Código civil argén tirio, dispo
nía que en. ios contratos bilaterales no podrá una de las parles demandar
su cumplimiento, si ella misma no ha cumplido, a ofreciese cumplirlo.
Esta norma permitía adoptar sin dificultad la posición de que correspon
de al actor probar la ejecución de ía prestación a su cargo, o al menos
ofreciese ejecutaría, desde que sí no io hacía no podía demandar ei cum
plimiento del contrato. Era, en realidad, una c o n d it io inris para el amparo
de su demanda, por lo cual debía acreditar haberla cumplidle
M ANUEL DF LA P U E N 1 L Y LA V A LL E 333
Cumplimiento parcial.
De c o n fo rm id a d con eí artícu lo 1220 del Código civil, se en tien d e
íce i liad o el p ago sólo c u a n d o se ha ejecutado ín tegram ente la presta
ción. El artículo 1221 agrega que no puede compelerse al acreedor a reci

bir parcialmente la prestación objeto de la obligación,, a menos que la ley
o el contrato lo autoricen.
En lo que se refiere a ia inejecución de las obligaciones, el artículo
1321 del Código civil dispone que queda sujeto a la indemnización de
daños y perjuicio quien inejeeuta sus obligaciones o las cumple pardal,
tardía o defectuosamente, equiparando así el incumplímiento total al curn-
p1irniento p arc1 ai.
A ia luz de estas disposiciones, el demandado tiene, en principio,
expedito su derecho para suspender ia ejecución de la prestación a su
cargo sí el actor ampara su acción de cumplimiento en la ejecución par
cial de la contrapresíadón a su cargo. El ejercicio ; : c - e derecho recibe
el nombre latino de exceptuó n o n rite a d im p leti co n tra c ta s, que algunos tra
ducen, con discutible propiedad, corno excepción de cumplimiento
ir ritual.
La ex c ep tio non a d im p le t i contractas y la exceptm non rite a d im p le ti
contractas producen exactamente los misinos efectos, que han. sido des
critos en el precedente rubro "Efectos de la excepción" de este comentario.
El artículo 1426 del Código civil no hace distinción alguna ai respecto,
refiriéndose exclusivamente a la satisfacción de la contraprestación, que
tanto deja de efectuarse con el incumplimiento total como con el cumpli
miento pardal.
Sin embargo, existe una corriente de pensamiento, inspirada en el
segundo párrafo del numeral 320 del Código civil alemán (según el cual
si ha sido cumplida parcialmente la prestación por una parte, la contra-
prestación no puede ser negada, siempre que ía negativa, según las
circunstancias, en especial a causa de la proporcional insignificancia de
la parte atrasada, fuese contraría a la fidelidad 3/a la buena fe), que con
sidera que cuando el cumplí miento parcial es smst ansia limen te
importante, en el sentido que cubre casi toda ei área de la contrapresta
ción, no sería conforme a la buena fe -que debe presidir la ejecución del
contrate) que el demandado oponga la excepción y suspenda ia ejecución
total de la prestación a su cargo.
La doctrina alemana, lógicamente, sigue esta línea de pensamien
to. Así ENNECCERUS^4 sosíieim q _ cuando el acreedor sólo ha cumplido
en parte la excepción decae en tanto en cuanto que, según las circunstan
cias, ia retención sea contraría a la buena fe, por ejemplo, cuando sólo
esté atrasado un pequeño resto del contracrédito del deudor, que de mo
mento no puede prestar la otra parte, o cuando el cumplimiento tenga
que ser mejorado de otra manera, por regla general, el deudor sólo podrá
retener, para la seguridad de estas prestaciones atrasadas, una parle su-
parto, afirma que si la disconformidad entre d cumplimiento y la presta

ción fuese de entidad insignificante, la excepción no es admisible.
En la doctrina argentina, L ó pez de Zavalía58 nos dice, en sentido
parecido al de C o r ea d o , que: "La non mUmpleii e s una excepción de dolo,
y sería susceptible de una contrarréplica de dolo quien pretendiera escu
darse en un incumplimiento tenue para negar su prestación y conservar
la recibida. Si son recíprocas las obligaciones, también es recíproca la
buena fe en el cumplimiento. Por ello, frente a un incumplimiento tenue,
sólo cabe una resistencia tenue, proporcionada". M o sse t 59, después de
citar una sentencia del tribunal supremo argentino que se pronuncia en
el sentido que "es de equidad estricta que la ex c ep tio non n d im p le t i co n -
t r n c tu s prevista por el art. 1201 del Código civil sea adecuada con caute
la para evitar que frenó ifímo defecto en la ejecución de una de las
partes contratantes pueda la otra eximirse de satisfacer sus propias obli
gaciones", afirma que para él es fundamental que la decisión sea de equi
dad, vale decir que al dictarla tenga en cu ■las
circunstancias del caso: subjetivas y objetivas. La conducta de una y otra
de las partes orientada al logro de la finalidad buscada con el contrato o
su frustración; y las circunstancias de tiempo, lugar y particularidades
de las prestaciones.
Pese a su distinta visión del contrato, la doctrina anglosajona dis
curre por caminos parecidos. Así, F arnsvvorth60 dice que para que la
infracción justifique a la parte perjudicada para suspender su prestación,
la infracción debe ser suficientemente significativa para llegar a la ino
currencia de una constructiva condición de intercambio. Tal infracción
es llamada "material". La parte perjudicada no necesita suspender, sin
embargo, sil ie continuar su ejecución y reclamar daños y perjui
cios por infracción parcial. Una infracción inmaterial no llega a la
inocurrencia de una constructiva condición de intercambio, de tal manera
que la parte perjudicada no está autorizada a suspender, aunque puede
reclamar daños y perjuicios por infracción parcial. Si la parte perjudica
da rompe la ejecución medíante la suspensión en respuesta a una
infracción, inmaterial, ella incurre en infracción.
aún en decisiones del Supremo Colegio, según la cual ocurre que entre incumplimiento
e incumplimiento sea reconocible un 'nexo de interdependencia y exacta proporción'.
El concepto del legislador no es éste; el límite es subjetivo y no objetivo: sólo una con
ducta no conforme a lacorrección comercial puede hacer inoperaliva laexceptio in a d im p k ú contractas,
y no siempre integralmente, sino sólo en cuanto ella sea instrumento de vejamen. El juez,
por io tanto, frente a una e x c e p tio ínadimpleti c o n t r a c t a s , cuando sea opuesta con demos
trada mala fe del excepcionante, puede declarar la excepción sólo parcialmente
infundada y condenar al demandado a aquella parte de la prestación, cuyo cumpli
miento no perjudique seguramente la garantía de su crédito respectivo".
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A M E 337
Esta norma es Imperativa, Es contrario a la buena fe que debe iluminar la

ejecución de la relación jurídica obllgacional creada por el contrato, que
una de las partes, no obstante haber obtenido una porción considerable de
la contraprestación, pretenda suspender totalmente la prestación a su car
go hasta que la contraprestación sea plenamente satísíed -'< ' omantizada.
Para juzgar la importancia de la porción ejecutada de la contra-
prestación debe tomarse en consideración el equilibrio buscado por los
contratantes al celebrar el contrato entre la prestación y la contrapresla-
cíórf'c Sí ese equilibrio es sus tana aimente alcanzado con la ejecución
pardal de la contraprestación, de tal manera que el Interés que llevó al
demande „ intratar se encuentra razonablemente satisfecho, es con
gruente con la buena íe en la ejecución del contrato (que, corno se ha
visto, es una buena fe-lealtad) que suspenda la ejecución de la prestación
a su cargo sólo en una parte proporcional a !a porción no ejecutada de la
contraprestación.
Para el funcionamiento de la no aplicación de la exceptiojnon rite
adimpleti contractas, cuando se considere que ésta es improcedente, será
preciso que se valorice la contraprestación y se determine la proporción
del valor de la porción ejecutada, para aplicar esa misma proporción a la
porción de la prestación que debe ejecutar el demandado. Sólo sí esta
prestación fuera Indivisible, sería fundado que se ordenara al demanda
do la ejecución total de ella, pero, en mi opinión, siempre que se obligara
al actor a ejecutar o a garantizar la ejecución de la porción pendiente.
Desde luego, si la ejecución, total de la contraprestación fue la ra
zón determinante para la celebración del contrato, el demandado tiene
expedito 3 u derecho para interponer la excevtio non rite adimpleti contrae -
tus. Supóngase que A ccdehra un contrato de compraventa ct : ~ara
adquirir de éste el 51% de las acciones de una sociedad anónima, lo que
le permitirá tener voto ma vori la rio en las juntas de accionistas y de esta
manera definir el sentido de los acuerdos que se adopten. Si B sólo cum
ple con transferir a A e! 49% de las acciones, no se habrá satisfecho la
razón determinante que llevó a A a celebrar el contrato, por lo cual pue
de justificadamente suspender el pago toral del precio pactado hasta que
se ejecute totalmente la contraprestación a cargo de B. El hecho de haber
adquirido el 49% de las acciones no enerva en lo absoluto su derecho a
esta suspensión total.(*)
(*) Recuérdese que al tratar sobre la bilateralidad y ia onerosidad (s u p r a , T. II, p. 297) he

opinado que el contrato oneroso ha quedado incorporado dentro del contrato recípro
co, de tal manera que el equilibrio entre la prestación y la contraprestación que
caracteriza al contrato oneroso debe existir también en el contrato recíproco.
MANUEL DE LA PUENTE Y IAVALLE 339
aplicarse la reglas sobre el respectivo saneamiento, sí se tratara de un

contrato relativo a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso
en. En efecto, de conformidad con el artículo 1485 del Código
civil, en virtud del saneamiento el transferente está obligado a respon
der frente al adquiriente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o
por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la
finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor. El artí
culo 1503 agrega que el transferente está obligado al saneamiento por los
vicios ocultos existentes al momento de la transferencia, Finalmente, ios
artículos 1513 disponen que el adquiriente puede optar, en razón
del saneamiento a que está obligado el transferente, entre pedir la reso
lución del contrato o que se le pague lo que el bien vale de menos, en
razón del vicio. Por lo tanto, la existencia de vicios ocultos tiene un tra
tamiento especifico por el Código que, en mi opinión, excluye la posibilidad
de una acción distinta al saneamiento.
Debe tomarse en consideración, de otro lado, que el adquiriente
ignora al momento de la transferencia la existencia de los vicios, tan es
así que según el artículo 1504 no se consideran vicios ocultos los que el
adquiriente pueda conocer actuando con la diligencia exigidle de acuer
do con su aptitud personal y con las circunstancias, de tal manera que en
ese momento, que precisamente es el mismo momento en que se ejecuta
la contraprestación constituida por la transferencia del bien, él conside
ra que el bien no adolece de vicios y que, por lo tanto, la ejecución de
dicha contraprestación es perfecta (antínomo de defectuosa).
En consecuencia, como la demanda del actor está orientada a obte
ner la ejecución de la prestación a cargo del demandado, por haber aquél
ejecutado su contraprestación, la mayor as veces no sabe aún el
demandado que esta contraprestación es defectuosa y no puede, por tal
razón, oponer la e x c e p t i o n o n r i t e a d i m p l e t i c o n t r a c t u s .
Además, y ésta es la razón más importante, debe tenerse presente
que, tal como se expresa en la Exposición de Motivos de la Comisión Re
formadora66, "las obligaciones de saneamiento tienen autonomía propia
y no son, como sostienen algunos autores, una simple consecuencia de
los principios generales relativos al cumplimiento de los contratos". Pos
teriormente se agrega que "el Código civil, apartándose de la tesis según
la cual la obligación del enajenante es consecuencia del deber de entrega
Naturalmente, sólo cuando se afirme la existencia de una obligación, que imponga

entregar una cosa inmune de vicios, se puede reconocer, a quien había recibido una
cosa con defectos que la hacían ínidónea al uso o que disminuían su valor de modo
apreciable, la exceptio inadimpleti contractus",
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V AL LE
tona.
e x istid o c u m p lim ie n to y, por c o n sig u ie n te , de e sta admisión, suya p r o

v e n d ría ia f a l t a d e fundamento d e s u n e g a t i v a a c u m p l i r , a é l le
c o r r e s p o n d e p r o b a r q u e el cumplimiento h a s i d o i n e x a c t o . S a l a s 69, s i b i e n
a d o p t a la misma p o s i c i ó n q u e M essineo, Í o h a c e c o n un fundamento d i s
t i n t o , p u e s p a r a é l "el demandado q u e o p o n e la exceptio non rite ad imple tí
contractas h a recibido u n a prestación del a c t o r s i n f o r m u l a r c o n t r a ella
objeción a l g u n a . E s t e h e c h o no debe h a c e r p r e s u m i r q u e la p r e s t a c i ó n h a
s i d o re a .ii.z a d a conforme a lo p a c t a d o p o r l a s p a r t e s . A n u e s t r o j u i c i o s í, y
ia j u r i s p r u d e n c i a l o h a r e s u e l t o e n el m i s m o s e n t i d o e n n u i n c i o a o s c a s o s .
E l d e m a n d a d o , e n t o n c e s , p a r a h a c e r v i a b l e la exceptio non rite adimpíeii
contractas d e h e d e s t r u i r ia presunción q u e le e s c o n t r a r i a , c o r r e s p o n d i é n
d o l e a s í el c a r g o de la prueba'".
Realmente no comparto estos pareceres. Para los efectos del pago

tan ínc umpl i míen to es la inejecución total de la prestación como su eje
cución parcial. Sí el actor invoca como fundamento de su. acción la
existencia de un contrato recíproco y, en base a él, exige a su contraparte
ia ejecución de ia prestación a cargo de ella, debe acreditar, para respetar
el. paralelismo y simetría que debe existir entre prestación y contrapres-
íacion, que él ha cumplido a su vez. Como no le es posible probar este
hecho, desde que el cumplimiento parcial o incompleto no es considera
do propiamente cumplimiento, su acción no podrá prosperar y habrá que
declarar fundada la excepción que oponga el demandado.
N o s e c o n c i b e la r a z ó n p o r la c u a l el d e m a n d a d o , q u e o b s e r v a q u e
ib a c t o r n o ha contraprestación q u e le c o r r e s
e je c u t a d o p le n a m e n t e la
p o n d e , d eb a a c r e d ita r esto,lo c u a l n o e s t á o b l i g a d o a h a c e r e n e l c a s o d e
incumplimiento total, p u e s ello s i g n i f i c a r í a d a r un tratamiento d i s t i n t o
al c u m p l i m i e n t o parcial q u e a l i n c u m p l i m i e n t o t o t a l , lo c u a l , c o m o s e h a
v is to , n o es p o s i b le h a ce r.
Creo, pues, que en el caso de la exceptio non rite adimplcti contrac

tas. a semejanza del caso de la exceptio inadimpleti con tractus, la carga de
ía prueba dei curnplímiento total recae en el actor.
12. CONSTITUCIÓN EN MORA

Según el artículo 1426 del Código civil, uno de los requisitos para
la. procedencia de la excepción es que se t r a i •: : n ntraio recíproco
en que las prestaciones deban cumplirse simultáneamente.
De conformidad con el artículo 1335 dei mismo Código, en las
obligaciones recíprocas, ninguno de ios obligados incurre en mora, sino
M A N U EL DE LA PUENTE Y LAVALLE 343
mui raneo .
ceses hayan perdido de vista el principio sancionado por la c x c ep tio non

limitándose a decir que los artículos 1.612, 1.651 y
a d im p leti c o n t r a c t u s ,
1.653 consagraban aplicaciones del derecho de retención. En sentido pa
recido, Planiol y Rípert 1afirman cjiie en d antiguo Derecho francés la
excepción de íncumpl irrdento acabo por desaparecer, vencida por la re
solución por incumplimiento,, y que esta construcción ha seguido
imperando en e! Código Napoleón,, dando lugar a que se entienda el mis
mo derecho de retención en las acciones reivindicatorías y en los contratos
s inala gm á ti eos.
Empero, la doctrina ir ancesa moderna está cambiando. Ripekt y
Bou LANCHEN pese a reconocer que no hay en el Lorie ninguna disposición
relativa a una excepción de esta índole, ni siquiiera una alusión, dicen
que si se admite el derecho de pedir la resolución del contrato por in-
curnpliiraento, que significa la repetición de lo pagado, se puede concluir
que aqué] que puede repetir con mayor razón puede no dar. Los Ma-
ZEAUD'p dando otro paso adelante, afirman que la confusión entre la
cxceptio non a d im p lc ti contractas y el derecho de retención debe ser evita
da. "El derecho de retención,, dicen, no es particular de Ni materia de los
contratos sinalagmáticos, ni siquiera de los contratos; y no puede ser ejer
cido más que si el acreedor tiene la posesión de la cosa. Por otra parte,
mientras que la cxceptio non a d im p le li c o n tra c tu s es inherente al contrato,
forma parte integrante dé las obligaciones a las que da nacimiento ese
centrado, el derecho de retención es un beneficio concedido por ia ley a
un acreedor que posee la cosa de su deudor".
Derecho alemán.
Enneccerus/4sostiene que la cxceptio non a d i m p le t i contractas con
cede al deudor un derecho de retención, pero que este derecho de retención
ofrece la singularidad de estar orientado a evitar la injusticia que impli
ca la exigencia de ia prestación previa. En ia revisión de la obra de
IN nhccerus hecha p>or Le.hmannD este autor, en una nota a pie de pági
na, dice que Sckollmeyep. no quiere, en modo alguno, encajar la excepción
cié contrato no cumplido dentro del concepto de derec’- _ N ’etencíón,
pero que a su juicio (el de Lehmann), sí es tal derech • ' -Pendón, pero
corno quiera que no sólo tiende ai fin de aseguramiento, sino también al
fin indicado en el texto, es un derecho especial de retención para el que
rigen, por tanto, algunas particularidades.
Pero quizá es Tühr76 quien nos da mayores luces sobre la orienta
ción del Derecho alemán al decirnos que el numeral 274 del BGB (que
establece que el hacer valer el derecho de retención frente a la acción del
acreedor sólo produce el efecto de que el deudor ha de ser condenado a la
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVAILF. 345
D erecho nacional.
ií) El derecho de retención puede ejercitarse sólo sobre un bien; en cam

bio la excepción radica en la prestación, que es una actividad.
iü) El derecho de retención requiere la posesión del bien, lo que es
inaplicable a la excepción.
iv ) El derecho de retención exige una conexión entre cd bien y el c r é d i -
■ entras que la excepción requiere una reciprocidad de las
prestaciones, proveniente cié un contrato recíproco, mdependíen-
fe m p n fp d e si re c a e n s o b re ir n b ie n o n o
v) El derecho cíe retención tiene que ejercitarse necesariamente sobre

bienes ajenos; en cambio, la excepción puede recaer, cuando se tra
ta de prestaciones de dar, sobre bienes propios del deudor.
vi) EJ derecho de redención es una garantí* o - se confiere al acree
dor; la excepción, por su parte, es un medio que tiene el deudor de
evitar verse competido a cumplir, sí el acreedor no cumple, a su
vez, o garantiza su cumplimiento.
14. RENUNCIA A LA EXCEPCIÓN

A rias SckeeiberN considera que el artículo 1426 no admite pacto
en contrarío, ya que, de otro modo, se estaría dejando abierta una vía por
la cual el contratante de mayor poderío estaría imponiendo su voluntad.
Pienso, corno lo he manifestado en el rubro "Derogación de la reci
procidad" del Preliminar del Titulo Vi, que las partes pueden derogar los
efectos propios del contrato recíproco, entre los cuales se encuentra la
excepción de incunipiimiento.
Según La.VA1.LeN se puede renunciar al derecho de ampararse en el
incumplimíenío de la otra parte, por no afectar !a cuestión al orden pú
blico, ya que la disposición de! artículo 1201 del Código civil argentino
es meramente supletoria. En sentido parecido opina S pota 5' y en la doc
trina italiana lo hacen M essixho82 y G algano N
En efecto, el contrato reciproco produce determinados efectos, que
están orientados a proteger a una de las partes frente al incumpIimíento
de la otra. Sin embargo, ninguna regla imperativa, impide que las partes,
al celebrar el contrato o mediante una nueva convención posterior a él,
renuncien a esta protección, por lo cual la. renuncia sería válida al ampa
ro de lo dispuesto por el artículo 1356 del Código civil.
Lo que sí no está permitido es que tal renuncia se haga en un con
trato celebrado por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de con-
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVALLE 34?
contrae tus.
16. EXTÍNCIÓN DE LA EXCEPCIÓN

348 ' E l C O N T R A T O 1:N u C N E R A l
Respecto a la garantía, debe tenerse presente, según lo destaca F o r

mo, que lo esencial en el artículo 1426 del Código civil es velar por
la simultaneidad de las prestaciones, de tal manera que sí una de
las partes no cumple la prestación a su cargo la otra parte puede
suspender la ejecución de la contraprestación para evitar que se
rompa la simultaneidad de ambas. Por ello, no es suficiente que la
parte incumplidora garantice la ejecución de la prestación a su car
go, sino que es necesario que otorgue seguridades de que ésta se
ejecutara simiiltáiieamente.
Por extinción de la contraprestación correspondiente ai actor, pues
desaparece la reciprocidad de las prestaciones.
17. LA EXCEPCIÓN EN EL CONTRATO BILATERAL IMPER

FECTO
Al tratar el tema del contrato bilateral imperfecto en el Preliminar
del Título VI, he opinado que este contrato tiene el carácter de contrato
recíproco cuando las obligaciones impuestas a la parte que no n
inicialmente obligada cobran el carácter de recíprocas principales, bien
sea por disposición de la ley o por voluntad expresa o tácita de los con
tratantes.
Para ser consecuente con esa opinión, debo afirmar que, si se re
limen los aludidos requisitos, es posible interponer la e x c e p c io non a d i m p le t i
c o n t r n c t u s en los contratos bilaterales imperfectos.
En efecto, si el demandado tiene a su cargo la ejecución de una pres

tación principal, tiene el derecho de suspender la ejecución de esta
proporción hasta que el actor satisfaga la contraprestación, si ésta tiene
también el carácter de principal. Se encuentra exactamente en la misma
situación que si se tratara de un contrato recíproco.
En cambio, si la prestación a cargo del demandado fuera principal
y la contraprestación correspondiente al actor fuera simplemente acce
soria, como ocurriría, por ejemplo, en un contrato recíproco en el que
una de las prestaciones está excluida de la reciprocidad^5, no podría el
{*) No existe inconveniente conceptual alguno para que en un contrato recíproco, como,
por ejemplo, una compraventa, se estipule que la prestación de entregar los títulos del
bien vendido tiene carácter accesorio, de tal manera que su inejecución sólo determíne
la indemnización por daños.
LIENTE Y LAVAN. E 349
11. R ipert , Georges y Bqulanger , Jean, Op. cit, I, IV, p, 310; M azeaud , Henri, León y Jean, Op. cit,,
Parte Segunda, Y ol l, p. 37S ; S alvat, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1954,1 I, p, 100; Borda, Guillermo A, Manual de contratos,
Editorial Perrot, Buenos Aíres, 1973, p. 131; López de Z avaüa , Fernando, Teoría d e los contratos,
Víctor V. de Zavaiía, Buenos Aires, 1971, p. 353; S p o ia , Alberto G. In s titu c io n e s de D e re ch o civil
- C o n tra to s, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, Vol. lil, p. 440; G arrido, Roque Fortunato
y Z agq , Jorge Alberto, Op, d i, p. 328; C apuana Henri, D e la causa, de las obligaciones, Gongo-
ra Casa Editorial, -M adrid, 1922, p. 257,
12. C apítant, Henri, Op. cit., p. 261,
13. ¡bidem, p. 264,
14. T aranto , Hugo O., Op. cit., p, 265.
15. Pacchionni, Giovanni, Deí contradi ín generales C.E.D.A.M., Padova, 1939, Vol. II, p. 41.
16. M azeaud, Henri, Jéan y León, Op. cit., Parte Segunda, Vol. I, p. 375,
17. Garrido , Roque Fortunato y Zagq, Jorge Alberto, Op. c it, p. 329.
18. S pota , Alberto G., Op. a l, T. III, p. 444.
19. P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios so b re el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Edito
res, Lima, 1983, T, I, p. 521.
20. E nneccerus , Ludwíg y Kipp , Theodor, Op. cit., T. I!, Vol. I, p. 168.
21. M essineo , Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aíres, 1986, T. I, p. 432,
22. S alas, Acdeei E., Obligaciones, contratos y otros ensayos, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1982, p. 234.
23. M osset íturraspe , Jorge, Op. cit., p. 163.
24. M irabelli, Giuseppe, Op. cit., p. 640.
25. I uque G amero, Ricardo, Op. cit., p. 32.
26. P lanigl , Marcelo y R ipert, Jorge, Op. olí,, T. VI, p. 624,
27. W ayar, Ernesto G., Op. cíl, p, 505.
28. T aranto, Hugo O., Op. cit., p, 267.
29. D íez -P icazo , Luis, Fundamentos de D e re ch o c iv il p a trim o n ia l, Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1979,1, 1, p. 551.
30. T aranto , Hugo O., Op. cit., p. 272.
31. L uque G amero , Ricardo, Op. cit., p. 40.
32. P laniol , Marcelo y R ipert , Jorge, Op. cit., T. VI, p. 631
33. S acco , Rodolfo, Op. c it, p. 972.
34. Taranto , Hugo O., Op. cit., p. 272.
35. D iez -P icazo , Luis, Op. cit., T. i, p, 550.
36. Luque G amero, Ricardo, O p. cit., p. 48.
37. M osset Iturraspe, Jorge, Op. cit., p. 170.
38. T aranto, Hugo O., Op. c it. , p/272.
39. L ópez de Z avaüa , Fernando, Op. c it, p. 418.
40. D íez-P icazo , luis, Op. cit., p, 553.
M A N U E L DE LA F U E N 1E Y L A V A M E 351
)ott, Antonio Milani, Pacíova,
je Legislación, Madrid, 1910,
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trice Torinese, Torino, 1963,
n, 1982, p. 611.
51.
p. 438.
instituto Editorial Reus

352 EL C O N T R A T O LN G E N E R A L
76. T uhr , Andreas von, Op. cit., I. I, p. 59.

77. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. a i, T. I, p. 510.
78. Lavalle C obo , Jorge E. en “Código civil y leyes complementarías” dirigido por Augusto C. B e -
lluscio . Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, I. V, p. 950; C astañeda , Jorge Eugenio,
Op. cit., T. II, p. 143; G arrido , Roque Fortunato y Z ago , Jorge Alberto, Op. a i, p. 333; C ornejo ,
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1938, I. II, Vol. II, p. 124; F erreyra , Edgard A., Principales efectos de la contratación civil,
Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 233.
79. A rias S chreiber P ezet, Max, Exógesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. 1, p. 201,
80. Lavalle C obo , Jorge E., O p. cit., T. V, p. 955.
81. S pota , Alberto 6., Op. c it.,1 . III, p. 439.
82. M essineo , Francesco, Op. cit., 1 I, p. 436.
83. G algano, Francesco, Op. cit., p. 432.
84. S cog nam iguo , Renato, Dei contradi ín. generala, Nicola Zanichelii, Editare, Bologna, 1970, p.
366.
86. M essineo , Francesco, Op. cit., T. I, p. 443.
A ríícu ‘spués d e concluido un contrato con prestaciones
recíprocas sobreviniese el riesgo d e que la parle que debe cumplir en segundo
lugar n o pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar pue
de suspender su e j e c u c i ó n ,- h a s t a que aquélla satisfaga la q u e le concierne o
garantice su cumplimiento.
Sumario:
m.
354 EL C O N T R A T O EN Gt ÑER A!
En la Exposición d e Motivos d e este artículo se d ic e q u e el artículo

30, c o m o el anterior, suspende lo s efectos d e l c o n t r a t o , rep ith na
d i s p o s i c i ó n q u e c o m o la d el a r t í c u l o 1 3 4 2 del C ó d i g o C iv il, tie n e su f u n
d a m e n t o e n u n principio de seguridad o higiene jurídica y p r e v é lo q u e sin
d u d a sucedería c u a n d o se presente la h ip ó te s is de u n e m p o b r e c i m i e n t o en
el patrimonio d e la parte q u e e s tá e n la obligación d e satisfacer en primer
t é r m i n o su prestación. C o m o e n el c a s o d el artículo anterior, e s ta norma
n o e s de o r d e n p ú b lic o .
H a b i é n d o s e sugerido que la s u s p e n s i ó n c o n t e m p l a d a e n ci a r tíc u lo
30, q u e se conoce c o m o excepción d e c a d u c i d a d d e t é r m in o , o p e r e n o sólo
en. el c a s o d e disminución d e l patrimonio de u n a de las partes, sino en
tod os aquellos c a s o s e n que s u r ja u n riesgo q u e ponga en peligro el cum
plimiento d e la prestación q u e d e b a e je c u ta r s e e n s e g u n d o lugar, se acogió
e s ta sugerencia en el artículo 35 de la p r i m e r a Ponencia sustitutoria, cu y a
r e d a c c ió n q u e d ó así:
A rtícu lo 35.- S i d e s p u é s de c o n c l u i d o u n co n tra t o de p r e s t a c io n e s recí
procas s o b r e v i n ie s e el-riesgo d e que una de las partes no pueda c u m p l i r
la prestación q u e le incumbe, puede la p a r t e q u e d eb e e f e c t u a r la p r e s t a
ció n en primer término suspender s u ejecución, h a sta q u e la otra
satisfaga ¡a q u e le concierne o d é g a r a n t í a s suficientes.
P a r a lograr una m a y o r precisión, se redactó el artículo 3 3 d e la s e
g u n d a Ponencia s u s t it u t o r ia d e la s i g u i e n t e manera:
Artículo 3 3 . - S i después de c o n c l u i d o u n co n tra t o de prestaciones r e c í
p rocas sobreviniese el riesgo de q u e la parle q u e d eb e cumplir en segundo
término no p u e d a hacerlo, la parte q u e d eb e e f e c t u a r la prestación en
primer lugar p o d rá suspender su ejecución , hasta q u e la p r im e r a sa tis
f a g a la q u e le concierne o d é garantías suficientes.
El mismo t e x t o se conservó e n el a r t í c u l o 75 d e la tercera, c u a r t a y

quinta Ponencias sustitutorias y d e l Anteproyecto.
En el a r t íc u lo 1451 d el primer Proyecto se s u s t it u y ó la p a l a b r a "tér
mino'' p o r " l u g a r " .
El a r t í c u l o 13 d ó i g u a l, s a l v o el c a m b i o d e la e x p r e s i ó n "dé
garantías suficientes" p o r la d e "garantice su c u m p l i m i e n t o " , c o n lo q u e
su te x t o q u e d ó igual al del a r t íc u lo 1 4 2 7 d e l Código c iv il.
2. EJECUCIC SULTÁNEA
Se ha visto q u e u n o d e lo s requisitos p a r a la procedencia d e la ex -

ccptio non a d im p le ti co n tra c ta s es q u e la s prestaciones recíprocas deban
M A N U E L D E i.A P U E N T E Y l.AVAL LE 35 5
1 RIESGO DE INCUMPLIMIENTO
ilc a A que suspenda la c-n-

bíen a B basta que este le pague el precio o garantice su pago.
Tal como se lia visto en el rubro "Antecedentes del presente artícu
lo" que precede, el artículo 30 de la Ponencia original, siguiendo el
lincamiento del artículo 1343 del Código cíen de 1936, la llamada encepo
35 6 EL CO N T R A T O EN G E N E R A L
c ió n d e caducidad de término procedía, c u a n d o sobreviniese a u n a d e las

partes disminución d e su patrimonio, capaz d e comprometer o hacer
dudosa la prestación q u e le incumbía.
S i b i e n el patrimonio, e n su c o n c e p t o jurídico, es el conjunto de r e
l a c i o n e s j u r í d i c a s activas y p a s i v a s d e una persona, e s t e concepto es
diverso d e a q u é l común d e patrimonio, s e g ú n el cual sólo u n a persona
que tiene bienes p o s e e u n p a t r i m o n i o 1. Por o t r o la d o , h a y determinados
b i e n e s inmateriales, c o m o el talento, la creatividad, el buen gusto, conce
bibles sólo a b s t r a c t a m e n t e , d e tal manera q u e escapan sensiblemente de
nuestra concepción d e patrimonio. Por ello, c o n m u y buen criterio, el ar
tículo 3 5 d e la p r i m e r a Ponencia sustitutoria cambió la. mención a la
d i s m i n u c i ó n del patrimonio por la noción d e riesgo q u e es mucho más
comprensiva, pues incluye t o d o aquello q u e es susceptible do poner en
peligro la ejecución d e la p r e s t a c i ó n . Esta n o c i ó rsgo ha quedado
definitivamente incorporada al artículo 1427 d e l Código civ il.
O curre, p u es, que se g ú n este artículo, la parte de u n contrato recíproco
d e ejecu ción n o sim ultánea que d e b e ejecutar s u prestación e n p rim er lugar,
puede suspender esta ejecución, si existe fu n d ad o peligro de que la otra parte n o
p u ed e ejecutar oportuna y cabalm ente la prestación a su cargo.
Supóngase, por ejemplo, q u e la prestación a cargo d e la persona
q u e d eb ía ejecutarla en s e g u n d o l u g a r constituya diseñar arquitectóni
camente u n edificio, pintar u n c u a d r o , decorar un ambiente. Debido a
u n a enfermedad física o mental pasajera, el obligado puede perder su
h a b i l i d a d p a r a realizar estos menesteres, surgiendo u n nesgo de i n c u m
p l i m i e n t o . Este t ip o d e riesgo e s considerado p o r G algam o 2. El artículo
1427 cubre, pues, u n a gama muy amplía d e situaciones q u e permiten la
in lerp o sició excepción de caducidad de término.
4. OPORTUNIDAD DE LA OCURRENCIA DEL RIESGO
D e l te x t o d ei a r tíc u lo materia d e l presente comentario s u r g e que el

riesgo debe presentarse después d e concluido el contrato recíproco; debe
sobrevenir a éste.
La doctrina alemana3 y la suiza4, basándose, respectivamente, e n
el numeral 321 d e l Código c iv il alemán y e n el artículo 83 d e l Código de
las obligaciones stuzo(A puntualizan que el empeoramiento económico
Ó) El artículo 321 del BGB dispone que quien por un contrato bilateral está obligado a
cumplir anticipadamente, puede negar la prestación que le incumbe hasta que sea rea-
358 EL CO N TR AT O LN G E N E R A L
h ay a produc d e r i o r m e n t e a la cele b ra ció n del co n trato , ya que si se

h u b ie s e p re se n ta d o a n te s, el co n tra to se g u ra m e n te n o se h a b ría p e r fe c
cio n ad o ,
i d e o s o que ía posición de A rla s S c h r f .i b e r , en lo que se refiere a la
oportunidad del empobrecimiento (o, mejor dicho, a la s o b rc v i n le n cia del
riesgo), es c o r r e c t a , no solo por ser c o n s e c u e n t e con es t e x t o del artículo
1427 dei Código civil {que d ic e que ''si después de c o n c l u i d o un c o n ira i o
A-id/ sino también porque creo q u e la existencia d el riesgo de i n c u m p l i
m i e n t o por una de las p a r t e s en el m o m e n t o de c e l e b r a c i ó n del contrato,
cuando fuera ignorado por ía otra parte, no permite a ésta o p o n e r la ex
cepción de caducidad de término.
En e fe c to , ei d e s c o n o c í m ie n to p o r una de las partes, al m o m e n t o de
contratar., d e la situación personal de la otra parte respecto ai r a z o n a b l e
peligro de no poder ejecutar oporiúnamen te la prestación a su cargo, es
una situación que no e s tá vinculada ai contrato r e c í p r o c o ni a u n , puede
decirse, con la ejecución de la relación jurídica o b l i g a c i o n a l creada por
u n co n tra to .
M ás bien, nos e n c o n t r a m o s en el area d el error corno vicio de ia
voluntad dei acto ju ríd ic o - Sobre el p a r t ic u la r , el artículo 201 d el C ódigo
civ il e s t a b l e c e q u e el e r r o r e s causa de a n u l a c ió n dei acío jurídico cuando
sea esencial y cognoscible por la otra parte. En lo referente a las c u a l i d a
d e s p e r s o n a l e s de la o tra paite, el in c is o : . artículo 2 0 2 d e l m i s m o
C ó d i g o pone de manifiesto que el error es esencial siempre que ta le s c u a
l i d a d e s h a y a n sido determinantes de la voluntad. Según el artículo 203,
el error es cognoscible cuando, en relación al contenido, a las c i r c u n s t a n
c ia s del acto o a la calidad de las p a rte s , una persona de norma! diligencia
h u b i e s e podido advertirlo.
N o existe mayor d i s c r e p a n c i a en i a doctrina r e s p e c to a ío q u e d e b e
en tenderse corno cualidades personales. P i e n s a n aigiinosv-' que se trata
de las cualidades inórales, artísticas, c u l t u r a l e s , etc. Oíros’' 1 a d m i t e n q u e
cualidades es sinónimo de modo de ser, de aduar o c o m p o r t a r s e , eí as
pecto de ía persona y sus atribuios en genera] sean físicos, intelectuales,
morales y hasta jurídicos.
Sm embargo, en el caso específico del lema que nos ocupa, o sea
respecto a la capacidad solulona de la c o n t r a p a r t e , Sas opiniones discre
pan, De un la d o , Alonso P é r e z 12 cita el parecer de algunos autores que
defienden la relevancia del error sobre Ja capacidad s o l u loria, especial
mente en A l e m a n i a donde la doctrina y ju r i s p r u d e n c i a d o m i n a n t e s están
o r i e n t a d a s a incluir el error sobre la capacidad s o l u l o r i a d e n t r o d el á m -
yor del error que incide sobre aquellas cualidades que, en un
c o n t r a t o iníuíli personan, hacen d e !a persona merecedora d e c o n f i a n z a .
M A N U E L DE LA R U E N FE Y LAVAU.E 359
360 E l CON TkATO LN G E N E R A L
L a figura, c o n t e m p l a d a en el artículo 1 4 2 7 del Código c iv il consti

tuye, como se ha visto, u n a excepción a la regla de que en un contrato
c u y a s prestaciones deban ejecutarse d e m a n e r a n o simultánea, c a d a p a r
te d e b e ejecutar la prestación a s u c a r g o en la oportunidad q u e le
corresponda.
D a d o s u carácter excepcional, el a r t í c u l o 1 4 2 7 n o p u e d e aplicarse
por a n a l o g í a a o t r a s situaciones q u e la s explícitamente contempladas
en él, e n v i r t u d d e lo dispuesto p o r el artículo IV del Título Preliminar
del. Código civil.
S e g ú n el a r t í c u l o 14 2 7 , el riesgo d e q u e la parte q u e d e b e c u m p l i r
en según ir n o p u e d a h a c e rlo , só lo ju s t if ic a la suspensión d e la pres
tación que debe ejecutarse en primer l u g a r c u a n d o sobreviene después
de c o n c l u i d o u n contrato r e c í p r o c o . C o n s e c u e n t e m e n t e , n o es posible
aplicar la regla contenida en d ic h o a r t íc u lo c u a n d o el r i e s g o e x i s t e e n el
momento de celebrarse el contrato, eventualidad en la c u a l la parte per
judicada s u f r e la s consecuencias d el r i e s g o y s ó l o podría, si é s te se
a c t u a l iz a , p e d i r e n su o p o r t u n i d a d la r e s o l u c i ó n d e l c o n t r a t o p o r i n c u m
p l im ie n t o .
5. FUNDAMEK X ' ,LU\ SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN
E n el contrato recíproco de e je c u c ió n n o simultánea, el paralelismo

o simetría q u e d e b e n g u a r d a r e n t r e sí e s ta s p r e s t a c i o n e s d e s c a n s a e n q u e
c a d a u n a de e l l a s d e b e r á ser e je c u t a d a e n su d e b i d a o p o r t u n i d a d , o s e a
u n a a n t e s q u e la o tr a , pero g u a r d a n d o una s e c u e n c i a p r e v i a y p r e c i s a
m en te estab lecid a.
S i, d e b i d o a u n riesgo q u e h a surgido cois posterioridad a la c e l e
de q u e e s t e paralelismo se rompa, o
b r a c i ó n d e l c o n t r a to , e x iste e l p e l ig r o
se a q u e la p a r t e q u e d e b e ejecutar s u prestación en p r i m e r l u g a r p i e r d a
la seguridad d e que la o tra parte ejecutará la c o n t r a p r e s t a c i ó n q u e le c o
r r e s p o n d e c u a n d o p o s t e r i o r m e n t e llegue el m o m e n t o e s t a b l e c i d o p a r a
hacerlo, es f u n d a d o q u e n o a s u m a este r i e s g o , p u e s s e e v it a a s í la posi
bilidad d e la r u p t u r a e n ei'paralelísmo d e las prestaciones r e c í p r o c a s .
Está d e a c u e r d o , pues, c o n la naturaleza, d e l c o n t r a t o recíproco q u e
se a d o p t e u n a m e d i d a id ó n e a p a r a q u e tal posibilidad n o se produzca,
c o m o es q u e la parte q u e debe ejecutar su prestación en primer lu g a r s u s
p e n d a e s t a e j e c u c i ó n h a s t a q u e el p e l i g r o d e s a p a r e z c a , o s e a h a s t a q u e
llegue el m o m e n t o e n q u e la o tra p a r t e e je c u t e su c o n t r a p r e s t a c i ó n o g a
ra n tice ejecutarla.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A l l t 361
. 'CIONAMIEI^ : ' - -' ’IÓN

la entrega del bien que debía hacer en esa fecha, no obstante no

haber sido requerido por B para ello. Si así fuere, puede A comuni
car f e h a c i e n t e m e n t e a B q u e v a a efectuar la s u s p e n s i ó n , in v o c a n d o
ai efecto el artículo 1427 del Código c iv il, para i m p e d i r que pueda
ser e v e n t u a l m e n t e c o n s t i t u i d o e n mora.
Los casos a) y d) que p r e c e d e n están p l a n t e a d o s en la hipótesis que
el estado de s o b r e s e i m i e n t o de B se mantenga, P e r o si, corno dice S a o c o A
después de un período de eclipse, las condiciones d el deudor se r e c o m p o
n en , la suspensión déla c o n t r a p r e s i a d ó n n o tiene ya razón de . « i , y debe
cesar. Supóngase que el 30 de abril B reanuda el pago normal de sus obli
gaciones; ello determinará que A rio pueda c o n t i n u a r a m p a r á n d o s e en la
excepción de caducidad áe término y que debe c u m p l i r con entregar el
bien el 30 de abrí;,
En io s mismos casos a) y d ) se h a indicado que A puede suspender
la e j e c u c i ó n de la prestación a su cargo, pero ¿hasta cuándo7 Del texto
d e l artículo 1427 cabe deducir que ia suspensión puede durar hasta que
B e f e c t ú e el pag-„ . 1. g a r a n t i c e , sin otro límite para la duración. Esta es
la posición de .Arias17. Pienso, sin embargo, que A s ó lo puede suspender
la entrega del bien, amparándose en el artículo 1427, hasta el 30 de junio,
pues en e s t e m o m e n t o las prestación - '■ .nabas partes se h a b r á n con
vertido en s i m u l t á n e a s y e m p e z a r á a regir el a r t í c u l o 1425. El nesgo de
incumplí miento habrá d e ja d o de ser la justificación de A para la suspen
sión, la cual a partir de ese momento e x d u s i v a m e n te descansará en la
inejecución d e la c o n l r a p r e s t a c i o n por parte de 13,
7. MANERA DE PLANTEAR LA SUSPENSIÓN

Sostiene Arias S c h r e íb e k 37 que,' u -encía del caso previsto por
ei artículo 1426, la excepción de caducidad de plazo es netamente proce
sal y no puede plantearse corno acción, MessimeoA en cambio, opina que
el derecho legal de suspensión de la ejecución no exige la oposición de
una excepción ni un requerimiento de ejecución del contrato y puede ser
ejercitado extrajudicialmeníe por el interesado. CAREES!1" se coloca en una
situación intermedia pues considera que se trata de una excepción sus
tancial y dilatoria, pero que puede plantearse también extr¿judicialmente
frente a una demanda de resolución del contrato, posición que es com
partida por C ohneioR
Del texto del artículo 1427 dei Código c iv il no se desprende que la
suspensión deba plantearse corno excepción ni írte n o s ju d i c i a l m e n t e . Ya
M A N U E L DE LA PUE NT E Y LAVALLE 363
9. RENUNCIA A LA EXCEPCIÓN
ítractus que
:ter im p era-
364 EL C O N T R A T O fcN G E N E R A L
ello m i s m o justifica que tampoco lo t e n g a el a r t í c u l o 1 4 2 7 , d e s d e

t iv o ,
que se trata de dos normas de la misma naturaleza. Debe tenerse p r e s e n
te sobre el particular que la doctrina italiana23se pronuncia en el sentido
q u e e s v á l i d a la c l á u s u l a s e g ú n la c u a l la s p a r t e s renuncian a oponer las
e x c e p c io n e s p re v is ta s en lo s a rtíc u lo s 1460 (e q u iv a le n te a n u e s tr o a rtí
cu lo 1426) y 1461 (equivalente a n u e s t r o a r t í c u l o 14 d i g o c iv il
italiano.
' . r>. : )SE LEA LA EXCEPCIÓN
N o o b s ta n te q u e L ó p e z de Davalía 24 o p in a que d e c a d u c i d a d de t é r
m in o p u e d e h a b la r s e t a m b i é n en las o b lig a c io n e s e m e r g e n te s d e co n tr a to s
u n i la t e r a le s , p ie n s o q u e e s te p a r e c e r n o p u e d e s e r a c o g i d o e n n u e s t r o s is
t e m a le g a l, d e s d e q u e el a r t í c u l o 1 4 2 7 li m it a el c a m p o d e a c c i ó n de la
e x c e p c i ó n d e caducidad de t é r m i n o a lo s c o n t r a t o s c o n p r e s t a c i o n e s r e c í
p ro ca s .
B IB LIO G R A FIA ARTÍCULO 1427
1. T orrente, Andrea y S chlesager , Fiero, Manual de Din tío P riv a r o, Giufbé, Editare. ¡VOanT
1978, p. 182.
2. G a ic a n o , Francesco, D iritto c iv ile e comm.ercla.le, Casa Editrice Dott. Antonio Milano, Padova,
1990, Vo!. II, T .!, p. 432.
3. E nneccerus , Ludwig y Kípp, Theodor, Tratado d e D e re ch o civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelo
na, 1954, T. II, VoU, p. 169.
4. T uhr , Andreas von, T ra ta d o d e i as o b lig a c io n e s, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 57.
5. Lehmann , Heinrich, (undécima revisión de la obra de E nneccerus , Ludwig, D erecho de o b lig a
cio n e s), en Op. cit., T. II, Vol. I, p. 167.
6. T orrente , Andrea y S chlesinger , Fiero, Op. c it , p. 516.
7. S acco , Rodolfo, II co n tra ü o , Unione Tipografica-Ediírice Torinese, Torino, 1975, p. 973.
8. A rias S chreiber P eze t , Max, E xé g e s is, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 202.
9. C arresi, Franco, II c o n tra lto , Dott. A. Giuífré, Editare, Milano, 1987, T. II, p. 900.
10. A lfaro C árcamo , Luis Enrique, “Los vicios de la voluntad”, Tesis de Bachiller, Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1985, p. 271.
11. I ühmann Luga de T ena , Juan Guillermo, El n e g o cio ju ríd ic o , Librería Studium, Lima, 1986, p. 347.
12. A lonso P érez , Mariano, en anotaciones a la obra de P ietrobon , Vitorino, Ib íd e m , p. 612.
13. P ietrobon , Vittorino, E l error en la doctrina d e l n e g o c io ju ríd ic o , Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1971, p. 614.
M A N U E L DE LA PU EN TE Y LA VA LLE 365
14. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delta R evoredo d e D ebakey,
Okitra Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p. 440.
15. S accg, Rodolfo, Op. cít, p. 973.
16. Arias, José, Contratos civiles”, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, p. 283,
17. Arias Schreiber P ezet, Max, Op. cii., T. i, p. 203.
18. M e s s i n e o , Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-Améríca,
Buenos Aires, 1986, T. II, p. 440.
19. C a r r e s í, Franco, Op. cii, T. II, p. 900.
20. C ornejo , Ángel Gustavo, De los contrarios en general, Urna, 1938, Primera Parte, p. 168.
21. Ló pez de Z avalía, Fernando, Teoría de tos contratos, Víctor V. de Davalía, Buenos Aíres, 1371, p. 357.
22. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Op. cit., 1 VI, p. 88.
23. G aicano , Francesco, Op. cit., Vol. II, 1 . 1, p. 432.
24. López d e Z a v a l í a , Fernando, Op. cit, p. 356,
Artículo 1423,- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando
alguna d e las partes falta al c u m p l i m i e n t o de su prestación, la otra parte pue
de solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso,
la indemnización de daños y perjuicios,
A partir d e la fecha d e la citación co n la demanda de resolución, la parte
demandada q u ed a impedida de cumplir su prestación.
Sumario:
1. A n teced en tes de este a rtíc u lo .
•'ida la a c c ió n ,
n d e resolución.
El articulo 38 de la Ponencia o r ig in a l tenia la. siguiente redacción:

Artículo 3 8 . - H a y condición resolutoria en todo contrato d e prestacio

nes recíprocas y ésta se realiza cuando alguna de l a s partes falta al
cumplimiento de la obligación en la parte que le concierne.
El artículo 4 4 d e la m i s m a P o n e n c ia agregaba que:
A rtícu lo44.- La rescisión del contrato p o r incumplimiento tiene efecto

retroactivo e n t r e las partes, salvo el caso de contratos d e ejecución con
tinuada o periódica, e n q u e la rescisión n o se extiende a las prestaciones
ya efectuadas.
En la Exposición de M o ti v o s del a r t íc u lo 3 8 se dice que el precepto
es la repetición del a r t íc u lo 1 3 4 1 del C ó d i g o c iv il de 1 9 3 6 y consagra la
denominada ''''c o n d ició n r e s o l u t o r i a t á c i t a " , que se presenta en lo s con
tratos d e prestaciones recíprocas cuando una de las partes taita, sin
justificación alguna, al c u m p l i r á i e n t o de su o b l i g a c ió n . Durante lo s más
de 4 0 años que tiene el Código civ il desde su dación, se c o n t i n ú a dicien
do, ia condición resolutoria t á c ita ha probado la bondad d e s u contenido
y viene siendo aplicada en todas la s legislaciones desde su consagración
e n el artículo 1 1 4 8 d e l Código C iv il Francés de Napoleón.
Habiéndose observado que la teoría de la c o n d ic ió n , acogida por el

articulo 3 8 de la Ponencia, ha sido adversamente criticada no sólo por
cuanto pretende enconiTar en todo c o n t r a t o recíproco una condición im
p líc ita en vi: ‘ ~ ; la c u a l el consentimiento es prestado p o r la s partes
c o n d i c i o n ó ncl o lo a que se cumplan Jas obligaciones creadas por ei con
trato, lo que importa suponer una voluntad presunta que no siempre
existe, sino t a m b i é n , y especialmente, porque la expresión, "condición"
tiene un Significado muy preciso de modalidad de! acto ju r íd i c o , siendo
evidente que en el artículo 3 8 de ¡a Ponencia se le da un contenido dife
rente, sugiriéndose la a d o p c ió n , con algunas m o d if i c a c io n e s , d e l artículo
1 4 5 3 del Código C iv il Italiano, se redactó ei artículo 3 6 de la primera
Ponencia sustitutoria con el siguiente texto:
A r t í c u l o 36.- En los contratos de prestaciones recíprocas , cuando algu
na de las partes falta al cumplimiento de su obligación en cuanto a ella
concierne, podra la otra parte, a su e le c c ió n , solicitar el cumplimiento o
la resolución de ¡a relación obligatoria nacida del contrato.
En el arfó: - ~ de ia segunda. Ponencia sustitutoria se: agregó a!
fin al 3.a f r a s e " s i n p e r j u i c io en a m b o s c a s o s d e l r e s a r c i m i e n t o del d a ñ o " .
E s t a r e d a c c i ó ri s e c o n.s e r v ó e n e 1 a r t í c u 1 C ' t e r c e r a P <:>n e n c i a
s u s titu to ria .
En e l artículo 7 6 d e la c u a r t a Ponencia s u s titu to ria se suprimió la

expresión " e n c u a n t o a e lla concierne".
.............. - "" -..................
M ANUEL DE LA P U E N T E Y LAVALLE 369
Derecho romano.
las partes. Según él, los jurisconsultos romanos adoptaron en esta mate
ria dos sistemas opuestos, aplicando el uno a la venta, que es el de más
uso; y relegando el otro ai arrendamiento de inmuebles y a los contratos
in n o m in a d o s .
'''R e s p e c to a la venta, dice, no a*dimitió nunca el Derecho romano la

posibilidad de resolución judicial. Establecía que, una vez perfecto el c o n
t r a t o , las dos partes quedasen d erí ni t iva r a e n te ligadas y obligadas a
ejecutar sus obligación , i u n a se negaba, no por eso la otra v e n í a m e
n o s obligada, n o podiendo acudir a Sos Tribunales a p e d i r la resolución
del contrato"'.
Loada que esta situación era especialmente peligrosa para el ven
dedor, pues en caso de falta de pago d e l precio se bailaba e x p u e s t o a
p e r d e r ésta / ! cosa, la p r á c t i c a introdujo, corno medio de salvaguardar
lo s d e r e c h o s d e l v e n d e d o r ; el p a c t o d e la le:x commísoria, q u e era u n a c l á u
s u l a que se solía insertar en los contratos de compraventa en virtud de la
cual el vendedor, sí no optaba por exigir al comprador el pago del precio
una vez vencido el p l a z o convenido, tenía el derecho a que se tuviera la
cosa como no vendida (iriemvía). Era, p u e s , una opción entre exigir el c u m
p l i m i e n t o del contrato o hacer i>~~ m ~mecho de resolución que Je
confería la cláusula. Bastaba que el vendedor manifestase a! comprador
ia intención de prevalerse d e l pacto de ia lex commísoria para que la ven
ta se resolviese de pleno derecho, con efecto retroactivo.
Por lo demás, la lex commísoria sólo protegía los intereses del ven
dedor, de tal manera que si él no entregaba oportunamente el bien al com
prador, éste sólo podía pedir que se le diera su posesión en la vía ju d icia l.
En cuanto a la naturaleza del pacto de la lex commísoria, n o s dice
Aíj /aeez2 que la doctrina antigua venía considerándola como una condi
ción suspensiva, pero que los autores más modernos, captando una
orientación de ios textos, han pasado a considerarla como condición re
solutoria.
El m i s m o autor sostiene que en la época clásica del Derecho roma
no, la realizad: • '" ■~ lex com m ísoria producía la resolución de la
c o m p r a v e n t a con efectos meramente obligatorios, mientras que en el
D e r e c h o ju s tin ia n e o tal realización p r o d u c ía la revocación r e a l d e la p r o
p ie d a d .
En. e l c a s o del c o n t r a t o d e arrendamiento d e inmuebles, por ser d e

tracto sucesivo, carecía de sentido que el arrendador pretendiera cons
treñir al arrendatario a pagar la renta, convenida, sí éste se abstenía de
hacerlo, o que el arrendatario forzara al arrendador a proporcionarle el
u s o d e l b ie n . P o r e llo , lo s jurisconsultos comprendieron q u e e r a m á s s e n -
El antiguo Derecho francés.

Relata A lvaeez5que el antiguo Derecho francés, más vinculado que
el Derecho canónico a los textos romanos, se resistió 'bastante a recibir la
doctrina canónica sobre resolución de los contratos bilaterales por i n c u m
plimiento.
n c ip a lm e n íe.debido a la tesonera lucha de Dümüuuu en el
siglo XVI que se fue generalizando la doctrina de los canonistas sobre la
resolución de los contratos por incumplimiento^ El prestigio de Dumoolio
determinó que ta l doctrina penetrara in s e n s i b le m e n t e en la iurísprudeiv
cía, y t r i u n f a n d o de todas las resistencias, acabó p o r q u e la a d o p t a s e n
todos los c o m e n t a r i s t a s d eí Derecho c o n s u e tu d i.n a r io -.
En cuanto a la cláusula de íex commisona , nos dice JosseraíxV que en el
antiguo Derecho fra n c é s su uso se fue generalizando hasta el p u n to de que la
clá u su la comisoria se convirtió en cláusula de estilo y el Derecho consuetudina
rio term in ó por sobreentenderla en todos los contratos sin alag m ático s: a u n cuan
do las partes no se h u b ie ra n explicado al respecto, la inejecución por una de
ellas llevaba consigo la resolución ciel conmato; la condición resolutoria, de ex
presa que debía ser en Roma, se había convertido en tácita; se la sobreentendía.
Fue así como Domat llegó a a f ir m a r en el siglo X V II que el " i n c u m -
p iír n ie n ío de ios contratos por parte de ios cor. tratan tes puede dar lugar
a la r e s o l u c i ó n , sea que no pueda o que no quiera c u m p l i r su obligación,
aunque no haya cláusula resolutoria, como sucede cuando el vendedor
n o entrega la cosa vendida; y, en este caso, el contrato so resuelve, o in
m e d i a t a m e n t e , si ha lugar, o después de un lapso arbitrario y con in d e m -
n i z a c í ó n de los daños y p e r j u i c io s que el in c u rrip ! i m i e n to puede haber
causado .
£n . e lsiglo XVJÍJ Pcuhíef”recogió los planteamientos de D omat y,
aún m á s , llegó a afirmar la doctrina de la condición r e s o l u t o r i a tácita
diciendo; ''"De la misma manera que puede crearse una obligación con el
pacto de que no durará sino hasta cierto tiempo, se puede, también, con
tratar con la cláusula que sr v mrá hasta el c u m p l i m ie n t o de una cierta
condición, que se lla m a condición r e s o l u t o r i a " . M á s adelante agrega q u e
en "'Jos contratos sinalagmáticos que contienen recíprocos c o m p r o m i s o s
entre cada uno de los c o n t r a t a n t e s , s e pone con frecuencia la condición
resolutoria de la obligación que c o n tr a e uno de lo s contratantes, la in e je
c u c ió n d e a l g u n o s c o m p r o m i s o s d e otros"'. F i n a l m e n t e afirma que " a u n
cuando no se hubiese e x p r e s a d o en el contrato la inejecución de vuestro
compromiso como condición resolutoria cié aquél que yo he contratado
para con vos, sin embargo, esta inejecución puede con frecuencias pro
ducir la rescisión d e l negocio, y por consiguiente, la extinción de m í
obligación (...). En ese caso queda a discreción del juez el concederos tal
guíente:
325, prestación q u e i n c u m b e a una p a rte, d eriv a d a d e un co n trato

b ila te r a l, se h ace im p o sib le a co n secu en cia de u na c ircu n sta n cia de la
q u e ha d e resp o n d er, la o tra p arte p u ed e ex ig ir in d em n izació n de dañ os
a ca u sa d e no cu m p lim ien to o d esistir del co n tra t o (el tra d u ctor M elón
In fa n te d ic e q u e d e s is iir s e del co n trato es eq u iv a len te a reso lv er el c o n
trato). En caso de im p o sib ilid a d p a rc ia l, s í el cu m p lim ien to p a rc ia l del
co n tr a to n o tien e para ella in te rés alg u n o, está a u to riz a d a a ex ig ir in
d e m n iz a ció n de dañ os a ca u sa d e no cu m p lim ien to de toda la o b lig a c ió n ,
de c o n fo rm id a d con el p a rá g ra fo 2 8 0 , p á rra fo 2 , o a d esistir de todo el
co n tra to . En lu g a r de la p reten sió n de in d em n izació n d e d a ñ o s xj del
d e r e ch o d e resolu ción p u ed e tam bién h acer v aler los d erech o s señ alad os
p a ra el c a so del p a rá g ra fo 323.
Puede observarse que dicho numeral otorga al acreedor, como dice
M elich-O rsini13, la doble alternativa de exigir la indemnización o de de
sistir del contrato, hipótesis en que los códigos de inspiración francesa
no parecen concebir más que la segunda posibilidad.
El Derecho neolatino.
La gran mayoría de los Códigos civiles neolatinos del siglo XIX. es
pecialmente en lo que a nosotros infere ■ _ ' ' xgo italiano de 1865
(artículo 1.165) y el español de 1889 (artículo 1.124), siguieron casi ai pie
de la letra ios linea míenlos del artículo 1.184 del Código Napoleón, consa
grando la regla de que la condición (el Código español habla de la ''''facultad''')
resolutoria se entiende implícita en los contratos bilaterales para el caso de
que una de las partes no cumpliere la obligación que le incumbe.
Posteriormente el Código civil italiano de 1942 se aparta de esta tra
dición estableciendo en el primer párrafo de su articulo 1453 lo siguiente:
7453. Reschíbihdad deI c o n t r a t e p o r incum plim ientoEn los co n tra to s
con p r e s t a c io n e s re cíp ro ca s, cu a n d o u n o de los contratantes no cumpliese
su obligación, el otro podra, a su elección„pedir el cumplimiento o la reso
lución dei contrato, sin perjuicio en iodo caso del resarcimiento del daño ,
Convierte, dado ei estrecho contacto que tenemos con la doctrina
argentina, relatar ia evolución del Código civil de este país.
La fórmula original de V eloz Sarsfíeld, contenida en su artículo
1204, era en el sentido que si no hubiere 'pacto expreso que autorice a una
„ ’ as partes a disolver el contrato si la otra no cumpliese, el contrato no
podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento.
Con la reforma introducida en el año 1968 medíanle la Lev 17.71 1,
dicho artículo quedó con el siguiente texto;
MANUEL DE LA PUEN TE Y LAVALLE 37 5
37 6 E l C O N T R A T O EN G E N E R A L
d r á reso lv erse p o r la p a rte no c u lp a d a y no p o r la otra q u e d ejó d e c u m

plirlo, E ste p a cto es p r o h ib id o en el co n tra to d e p re n d a .
E n b a s e a e s t e artículo 1 2 0 3 , la d o c t r i n a t r a d i c i o n a l a r g e n t i n a e l a
b o r ó el c o n c e p t o d e p a c t o comisorio, entendiéndolo c o m o la cláusula p o r
la q u e se estípula que c u a l q u i e r a d e las p a r t e s p u e d e reclamar la r e s o l u
c ió n d el c o n t r a t o si la otra rio c u m p l e c o n las obligaciones a su c a r g o . E n
r e a l i d a d , como d i c e Ramela14, é s ta v ie n e a s e r u n a definición d e l p a c t o
comisorio expreso.
C u a n d o se modificó en el año 196S el a r t íc u lo 1.204 del C ó d i g o ci
vil,. se c o n s i d e r a r o n en e s te artículo tres m o d a l i d a d e s de res o ilición de
los contratos por í n c u r n p !im í e n t c ' facultad im p l í c i t a existente en
todo contrato recíproco; b) Ja llamada resolución p o r autoridad del acree
dor, que es también una facultad im p l í c i t a derivada d e la anterior; y c) ei
pacto expreso de resolución.
Pese a este camino ta n importante, la doctrina argentina moderna
ha continuado llamando " p a c t o c o m i s o r i o " a estas tres variedades de
resolución, posiblemente penque e s t á n c o n t e m p l a d a s en. un m i s m o a r t í
c u l o , h a b l a n d o d e l pacto comisorio .legal o t á c it o ( q u e se s u b d iv i.d e en el
q u e puede ser exigido en la v ía ju d ic ia l y en el que puede serlo e x t r a ju d i
c i a l m e n t e } y pacto comisorio expreso, dando lugar así a una confusión
~ inceptor que ha trascendido las fronteras del D e r e c h o a r g e n t i n o .
E n e t e c t o , si b i e n tie n e s e n t i d o q u e la c l á u s u l a resolutoria e x p r e s a
s e a d e n o m i n a d a " p a c t o c o m i s o r i o " , p o r q u e r e a l m e n t e las p a r t e s convie
nen en la resolución del contrato p o r i n c u m p l i m i e n t o , en cambio la
facultad de resolución que se considera implícita e n todo contrato recí
proco (obsérvese que el primer párrafo del artículo 1.204 del Código civil
argentino no habla de "cláusula implícita", sino de "facultad implíci
ta"), rio proviene de un pacto, sino que se im p o n e por ministerio de la ley.
Ni aun el eufemismo cié hablar de "pacto tácito" salva ei equívoco ya
que, corno se sabe, la declaración t á c ita de voluntad se infiere í n d u b i t a -
b l e r n e n r m na a c t it u d o de c i r c u n s t a n c i a s de c o m p o r t a r n í e n t o q u e
re v e la n su e x i s t e n c i a (artículo 141 del Código civil), lo que no ocurre cier
ta mente en la condición o facultad implícita.
queda patente por el hedió de q u e la gran m a y o r í a de la doc
E sto
trina que trata sobre la facilitad implícita de resolver ei c o n t r a to * " , p o r
(*) Sobre ei particular dice A lessandrj Rodríguez, Arturo (T e o r ía de las obligaciones, Edito
rial Jurídica Ediar, Santiago, 1988, p. 202) que el pacto comisorio no es otra cosa que la
condición resolutoria que se subentiende en todo contrato bilateral, expresada por las
partes en el contrato. En el mismo momento en que las partes lo estipulan en el contra
to, dejamos de estar en presencia de una condición resolutoria tácita y nos encontramos
con un pacto comisorio.
MAN UEL DE LA P U E N T E Y LAVALLE 37 7
4. LA OPCIÓN DEL AR1 28
El artículo del rubro dispone que en lo s contratos con prestaciones

recíprocas, cuando alguna d e las partes falta al cumplimiento de su pres
tación, la otra parte puede solicitar el c u m p l i m i e n t o o la r e s o l u c i ó n del
contrato.
podrá ejercitarse la opción resolutoria y s ó l o podrá cualquiera de los

acreedores demandar el c u m p l i m i e n t o de La totalidad de la p r e s t a c i ó n .
5. EL JUS VARIANDI
El artículo 141 ’ Código civil italiano que,, c o m o se ha visto,,
ártico i o 1 4 2 8 de nuestro C ó d i g o c iv il , dispone en su segundo
i n s p i r a e¡
páiTE ’ C resolución podrá ser demandada t a m b i é n , aunque el
juicio h u b i e s e sido promovido para obtener el c u m p l i m i e n t o ; pero no
podrá pedirse ya. d c u m p lim i e n t o cuando se hubiera demandado la reso-
1 un ón.
Esta posibilidad de cambiar la opción entre el cumplimiento y la

resolución después que se ha iniciado la acción por una de esas vías es
conocida en la doctrina con el nombre dejes varianái.
El artículo 1428 d e l C ó d i g o civil no ha recogido el segundo párrafo
deíartículo que constituye - - it e , ¿significa e llo que e n nuestro orde
namiento jurídico no está 'permitido el ju s v n r ia n d i?
Pienso que es así, al menos en lo que se refiere a! c a m b i o de la ac
ción de resolución 'por la a c c ió n d e cumplimiento, El segundo párrafo del
artículo 1428 establece que a partir de la fecha de la citación con la de
manda de resolución, la parte d e m a n d a d a queda impedida de cumplir
su prestación. En estas condiciones, es o b v i o que el d e m a n d a n t e de reso
lución no podrá variar su demanda en el s e n t i d o de exigir ai demandado
el cumplimiento de su prestación, desde que la le y n o p e r m i t e a é s te ha
cerlo, S e r í a necesario q u e el d e m a n d a n t e d e r e s o l u c i ó n se d e s i s t i e r a de
su d e m a n d a y, admitido el d e s i s t im i e n t o , e n t a b l a r a una nueva demanda
de eri m p 1i mie nf o ,
Respecto al cambio de la acción de cumplimiento por la a c c i ó n de
resolución me parece q u e , a u n q u e por otras razones, la situación es la
misma. Ei artículo 1428 del Código c iv il concede a la parte que no ha
i n c u m p l i d o una opción muy clara: demanda el c u m p l i m i e n t o o deman
da ja resolución. No se ve ia razón por la c u a l, una vez ejercitada la opción
de exigir el cumplimiento, pueda el d e m a n d a n t e variar su elección y pe
dir la resolución, pues con ello se atentaría contra el conocido adagio
electa una vía non datar recursus ad a í í e r a m (elegida una vía, no se da re
curso a oira).
Debe tenerse presente que para r o m p e r la fuerza d el citado adagio
ha sido necesario que el s e g u ‘ - mraío d e l artículo 1433 del Código
Considero, por estas razones, que el j u s v a r ia n d i n o h a sido admití-

>r el artículo 1428 del Código civ il.
prestación, la ciencia del Derecho ha encontrado tres remedios: la e x c e p

c ió n de. i n c u m p l i m i e n t o ; la r e s o lu c ió n p o r i n c u m p l i m i e n t o ; y la t e o r ía del
r iesg o . Los dos primeros remedios se aplican cuando la ejecución de la
prestación es posible; el tercero cuando la inejecución de ella obedece a
imposibilidad.
La r e s o l u c i ó n p or i n c u m p l i m i e n t o está orientada, put j a, me
diante la acción destinada a privar de chic acia a la relación jurídica
oblígacional nacida del contrato recíproco, cese el deber de una de De
partes, a crinen se va a denominar por hipérbole Da parte íiel'b cíe ejecu
tar la prestación a su cargo en virtud de la inejecución de la prestación a
cargo de la otra parte, a quien se va a llamar también hiperbólicamente
Da parte infieLL por causa distinta de la imposibilidad.
AlvaKriZlt>da una feliz definición cíe ia resolución por incumpü-
mien a " d e el punto de vista del Derecho español, al decir que es "el
derecho de impugnación del contrato bilateral, ejercita ble por la parle
cumplidora, mediante demanda judicial o por declaración dirigida a la
otra parte y encaminadas a-producir la extinción (en nuestro caso es ia
ineficacia, no la extinción) del contrato, por haber desaparecido la com
posición de intereses inicial en el contrato, en virtud de incumplíinien. 1o
culpable de la otra parte". En esta definición son muy valiosos dos con
ceptos: el primero es el de considerar la resolución como un derecho de
impugnación, va que, como dice SÁNCHEZMedal, produce efecto extintb
vo respecto de relaciones de la que es sujeto activo otra persona distinta
de la. que lo ejercita; el segundo es ei referente a la composición inicial de
intereses, que pone cíe manifiesto que el incumplimiento viene a romper
esa relatividad entre las prestaciones que existió al celebrarse el contrato.
Se aducen diversas razones para determinar la naturaleza jurídica
de la resolución por incumplimiento,
Sostienen algunos, entre los que cabe citar principalmente a josst-
ranO ó . 3ERO!S y A ületta D que la resolución del contrato reviste el
carácter y toma la significación de una verdadera sanción que se impone
al deudor que no hace honor a su firma. JOSSEEAND dice que ia exactitud
de este punto de vista se deriva de la. tradición (es conforme a las ense
ñanzas de P othiee que ia demanda de resolución se asimila a la demanda
de cumplimiento; el vendedor elige entre estas dos alternativas, entre
estas dos sanciones); del contenido del artícic _ ' ' ' 4 <_ste texto, confor
me lo hacía, ya PoTHíER, confunde en una misma fórmula dos alternativas
colocadas por él, en el mismo plano); y del carácter judicial de la resolu
ción. (constituye una especie de "vía de ejecución a la inversa", ya que
más que perseguir la ejecución del contrato, ei acreedor demanda el res
tablecimiento del statu quo a n t e b
’ causa (C apitant ), de la equidad (L aijrent ) y de la armonía (A lon

so), Ai lado de ellas e x iste n t a m b i é n las teorías de la ruptura del e q u ilib r io
económ i . s l ) , de la equivalencia ( M a ü f y ), de la reciprocidad ( S p o -
TA), de la frustración del fin (M oeelí ty ' paridad entre la s parles
(B etií), del interés probable (Mosco)'"1,
Frente a esta m u l t i p l i c i d a d de teorías, SacccM se pregunta si todos
lo s autores que hablan dei " f u r t d a m e n t o " d e ia resolución intentan refe
rirse al mismo objeto, pues según él puede ten er m ú l t i p l e s a p l i c a c i o n e s ,
p o r lo cual cree que es muy c o m p l i c a d a , y p r o p o r c i o n a i m e n t e menos pro
vechosa, una investigación comparada sobre ios varios fundamentos
operantes sobre la m a t e r i a , que d e s a l i e n t a una búsqueda m u y refinada
solución; d e o t r o lado, piensa que la p e r q u i s i ó n del f u n d a m e n t o
postula t a m b i é n la unicidad del remedio r e s o l u t o r i o , siendo así que el
D e r e c h o italiano a d m i t e hasta cuatro distintos tipos de r e s o l u c i ó n , C o
m e n t a n d o esta opinión d e S acco , dice D el 'A qlpláM que aunque las
premisas son justas, le parece que el verdadero problema es examinar las
v a r i a s i n v e s t i g a c i o n e s h e c h a s s o b r e e s t o s ternas y a v e r i g u a r si son o n o
acertadas, y en todo caso, io que es justo o equivocado en cada una de
ellas.
Pienso que la posición de D elóA q u i l a , si bien es lo a b l e , sólo resulta
posible en una obra muy especializada sobre el tema, como es la suya,
pero que escapa a los alcances de un comentario sobre la manera como el
Código c iv il peruano ha acogido la resolución p>or incumplimiento, por
al considero más prudente seguir la opinión de S acco , Quiero sim
plemente puntualizar que la gran m a y o r í a de las teorías m e n c i o n a d a s
contienen valiosos aportes sobre el tema, por io cual no puede decirse
que toda la verdad se encuentra únicamente en. una de ellas. Por otro
lado, m u c h a s veces los mismos argumentos son e s g r i m i d o s para justifi
car distintas teorías. (*)
(*) Exposiciones de estas teorías se hacen en las obras de SÁNCHEZ M edal Urquiza, José
Ramón, L a r e s o lu c ió n de lo s c o n t ra to s p o r in c u m p lim ie n t o , Editorial Porrúa S.A., México,
1979, p, 92; Álvarez V igaray, Rafael, L a r e s o lu c ió n d e Io s c o n tra to s bilaterales p o r incumpli
miento, Editorial Gomares, Granada, 1986, p. 83; M íquel, Juan Luis, Resolución de los
contratos p o r incumplimiento, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 65; V eníni, Juan
Carlos, La revisión del contrato y la protección d e l a d q u ir ie n te , Editorial Universidad, Bue
nos Aires, 1983, p. 365; Melich-Orsini, José, La resolución del contrato por incumplimiento,
Editorial Temis Librería, Bogotá, 1982, p. 84; D el'A guila, Enríce, La r e s o lu c ió n d e l c o n
tr a to bilateral por in c u m p lim ie n t o . Universidad de Salamanca, Salamanca, 1981, p. 131;
R ipert, Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, T.
IV, p. 324; A lonso P érez, Mariano, S o b re la e se n c ia del contrato bilateral, Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1967, p. 64.
M A N U E L DE LA P U EN TE Y IAVALLE 383
384 EL. C O N T R A T O EN G E N E R A L
tratos y, más aún, en iodas las obligaciones, ia segunda sólo está prevista
para el caso de los contratos con prestaciones recíprocas.
Esta l i m i t a c i ó n no es caprichosa por c u a n t o , según se ha e x a m i n a
do en el rubro '''Fundamento de la r e s o l u c i ó n " , lo q u e j u s t i f i c a la acción
de resolución, por incumplimiento es la ruptura del paralelismo que debe
existir entre prestación y contraprestacioiq el cual paralelismo es priva
tivo d e ] contrato r e c í p r o c o .
Hr¡ el caco dei rmitrarn
.............................."
a u’ t ó~ n o m o ,' d on de no existe4dicho in a r a lp i s-
mo, la inejecución de la prestación a cargo de una de las partes sólo da
lugar, como se verá al comentar ei artículo 1434 del Código civil, a la
resolución del vínculo respecto a dicha parte, quedando subsistente la
relación jurídica obliga clon al que continúa ligando a los demás contra
tantes, Tratándose del contrato con. prestación unilateral, carece de sen
tido la resolución por incumplimiento desde que la contraparte no tiene
prestación a su cargo de la que le interese ser liberado.
Por otro lado, sí la resolución por incumplimiento es una regla ex
cepcional del contrato recíproco, desde que el Código civil sólo la p>erm.í.te
para esta clase de contratos, rio puede ser aplicada por analogía a. situa
ciones distintas, en observancia de lo dispuesto por el artículo ÍV deí Título
Preliminar del Código civil.
En cuanto a la posibilidad de ia resolución por mcui.ivpIimitm.lo en
los contratos bilaterales imperfectos, me remito sin reserva a lo expuesto
en ei rubro "La excepción en ei contrato bilateral imperfecto''' del. comen
tario al artículo 1426 del Código civil. Considero, por ello, que sí se trata
de prestaciones que en el momento de su inejecución, tienen carácter de
recíprocas principales, procede la resolución por incumplírnient.o de los
contratos bilaterales imperfectos.
Algunos autores como C a p i t a n t , J os serand y R i p e f t - B g u l a n ge e
opinan que la resolución por incump>1imiento no procede en los contra
tos aleatorios. ’ edo compartir esta opinión por cuanto en los
contratos aleatorios cabe ei incumplimiento al igual que en ios contratos
conrnu La tí vos. Debo admitir, sin embargo, que el artículo 1934 del Códi
go civil no permite la resolución del contrato de renta vitalicia por falta
de pago de las pensiones vencidas.
Legitimación, para obtener la resolución,

El requisito fundamental para que la parte fiel esté legitimada para
solicitar la resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte,
es que ella misma (la parte fiel) no sea también incumplidora.
que la contraparte no haya ejecutado ia prestación a su cargo. Por ahora,,

vamos a tratar de un incumplimiento absoluto, o sea el total. Posterior
mente examinaremos el problema del incumplimiento relativo, o sea el
cumplimiento parcial, tardío y defectuoso.
Ya se ha visto en el rubro ‘"Cumplimiento e íncump]imiento de pres
taciones" del comentario ai artículo 1426 del Código civil que ei
cumplimiento de que trata dicho ariíc m _.e es c! mismo a que se refie
re ei artículo 1428. es la ejecución de la prestación y, cortsecue nierr.ente,
ei incumplimiento es la inejecución de ia misma.
La esencia del contrato recíproco es que cada una de las ¡partes ten
ga a su cargo la ejecución de una prestación, q« : „ de ser de dar, de
hacer o de no hacer. Si una de las parles no ejecuta ia prestación a su
cargo, ei artículo 1428 del Código civil autoriza a la otra para solicitar ja
resolución del contrato o, mejor dicho, de la relación jurídica obiígacio-
nai creada por él.
S á n c h e z M e d a l 29 c i t a dos c a s o s en los cuales no es necesario el in
cumplimiento para que funcione la resolución. El primero de ellos es
cuando el deudor anticipadamente ha declarado a su acreedor que no
ejecutará ia prestación a su cargo (es, corno se dice en nuevo lenguaje, la
"'voluntad deliberadamente rebelde al curnpiímiento"); el segundo es
cuando ei deudor ejecuta determinados actos que impidan ia ejecución
oportuna de tal prestación. Respecto al primer caso, este autor considera
que, aunque parte de la doctrina admite la prematura declaración unila
teral del deudor como causa suficiente de incumplírrúenío, ello no resulta
posible en el Derecho mexicano, por lo que el acreedor deberá esperar
que llegue el vencimiento del plazo. En cuanto al segundo caso, SÁNCHEZ
M edal opina que la actuación del obligado que hace efectivamente im
posible el cumplimiento futuro de la obligación faculta ai acreedor a
demandar ia inmediata resolución del contrato, como si se hubiera va
presentado el incumplimiento del deudor.
Pienso, no sm algunas dudas, que en ei Derecho peruano ninguno
de los dos citados casos justifica ia resolución por mcumplirniento. En el
primero, porque el artículo 181 del Código civil índica que el deudor pier
de el derecho a utilizar el plazo cuando resulta insolvente o cuando no
otorgue las garantías a que se hubiese comprometió m '<c o que resulta
que, de acuerdo con lo opinado por S ánchez M e d a l , ía mera negativa
anticipada del deudor no puede tomarse como un incumplimiento pre
maturo, tanto más cuanto que el artículo 1428 exige para la resolución, el
incumplimiento efectivo y no sólo la prematura negativa de cumplimiento.
En el segundo caso se trataría, más bien, de una eventual aplicación de la
teoría del riesgo y no de la resolución por incumplimiento.
ríen 1
388 E l CONTRATO EN G E N E R A L
Existe, por lo tardo, entre ía imposibilidad de ejecución de Ja pres

tación -generada siempre por el caso fortuito o de fuerza mayor-- y la
inejecución de la prestación por causa imputable al deudor.que consiste
en actuar con dolo, c u l p a inexcusable o culpa leve- una zona i n t e r m e d i a ,
constituida por la i n e j e c u c : : ~ : a prestación por causa no imputable al
deudor - q u e es ¡a a c t u a c i ó n con la diligencia ordinaria requerida-.
No can. ; ; la, corno se ha visto, que el caso fortuito o fuerza ma
yor que imposibilita la ejecución de la prestación _ monte solicitar la
resolución por i n c u m p i i r n i e n t o , desde que la resolución opera de pleno
derecho.
Por otro icido, es evidente que la inejecución de la prestación por
causa i i m p u t a b l e ai deudor (dolo, culpa inexcusable o culpa leve) autori
za a ia parte fiel para demandar la resolución. D e b e tenerse presente sobre
el particular que los artículos 1318,1319 y 1320 del Código civil indican,
respectivamente, que: procede con dolo quien deliberadamente no ejecu
ta la obligación; incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave
no e j e c u t a .la obligación; y actúa con culpa l e v e quien omite aquella dili
gencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y q u e
corresponda a las c i r c u n s t a n c i a s de las personas, del tiempo y del lugar.
Surge la d u d a respecto a si cabe la resolución por i n c u m p l i m i e n t o
cuando la prestación no se ejecuta por causa no i m p u t a b l e al deudor, d i s
tin ta de la imposibilidad.
Pienso que si el fundamento de la resolución por incumplimiento
es la ruptura del paralelismo que debe existir entre prestación y contra-
presíacicm en ios contratos de prestaciones recíprocas, el remedio de la
resolución debe operar siempre que se produzca esta ruptura, sea cual
fuere su causa. Es cierto que la imposibilidad de la ejecución no permite
solicitar la resolución, pero ello se debe a que por mandato de la lev, en
tal caso, la resolución se produce de pleno derecho. No existe una solu
ción semejante cuando ia. inejecución no es imputable ai deudor por razón
distinta de ia imposibilidad, lo cual, si se pensara que la resolución judi
cial sólo procede en caso de la inejecución imputable ai deudor, llevaría
al absurdo que en el caso de la no irn.pulabíiidad no cabría la resolución
judicial ni la extrajudícial.
En realidad, la resolución por incumplimiento no c o n s t i t u y e , como
se ha visto, una sanción a la parte infiel por serle imputable la inejecu
ción de la prestación a su cargo, sino una manera de poner fin a la relación
jurídica oblígacional creada por el contrato, para evitar que el contra
tante fiel c o n t i n ú e ligado, por esa relación y deba ejecutar su
c o n t r a p r e s t a c í ó n aunque su. efecto sea liberar también a la parte infiel.
MANUEL DE LAF U E N T E Y LAVALLE 389
1321 del Código civil, según el cual queda sujeto a indemnización de da
ños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcu
sable o culpa leven . En cambio, con relación a la resolución, pienso que
procede la resolución por incumplimiento tanto cuando éste es imputa
ble al deudor, cuanto cuando no lo es, con excepción del caso de la im
posibilidad sobrevinientede la prestación.
Importancia del incumplimiento.

Hasta el momento se ha contemplado la situación del incumpli
miento absoluto. Vamos a examinar ahora la situación del incumplimiento
relativo, o sea la ejecución parcial, tardía o defectuosa de la prestación.
Ei artículo 1455 d . ' Ego civil italiano establece que no se podrá
resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese es
casa importancia, habida en cuenta el interés de la otra. Ei Título de*()
débito que grava sobre él, en todos los casos en que la prestación contraria, aun llegan
do a ser factible, no le ofreciera utilidad alguna. Sin esta particular forma de tutela, el
interés de! acreedor se vería frustrado, puesto que en el mejor de los casos, y salvo los
de insolvencia de la parte contraria, sólo conseguiría una prestación inútil en corres
pondencia a la utilidad de la prestada por el. De admitirse que la base fundamental de
la resolución es la disminución del interés del acreedor, no se ve -se arguye- qué impor
tancia puede tener que el comportamiento sea o no culposo para autorizar la resolución.
La afirmación de que el fundamento de Sa resolución radica en la interdependencia
funcional de las prestaciones y en la necesidad de asegurar una más amplia tutela del
interés des acreedor, es para nosotros exacta. Lo que no tenernos por cierto es que de
este postulada se pueda hacer derivar sólidamente el corolario de que la resolución
que autoriza el pacto comisorio funcione, por regla general, con prcscindencia de i
requisito de la culpabilidad/'
(*) Relata MlQUEíz5 que en las Sextas ¡ornadas de Derecho Civil realizadas en la dudad de
Sania Fe, Argentina, entre los días 3 y 6 de noviembre de 1977, se presentaron dos
ponencias sobre eí terna "Calificación del irteurnpiimíerito'': A) Despacho de la mayoría
en el sentido que no debe confundirse la resolución por incumplimiento con la resolu
ción por imposibilidad sobreviniente ni con la rescisión por mutuo disenso o distracto;
B; Despacho en minoría en ei sentido que ei incumplimiento del deudor, jurídica mente
computadle, permite eí ejercicio de la facultad resolutoria con prescindencia de las
razones que puedan hacer imputable este comportamíento, lo que resulta de la na tura-
Jeza del remedio de Ja resolución, que no es sino un instrumento para liberar a la parle
cumplidora. La referencia del párrafo que consagra un derecho a' resarcimiento, por
consiguiente, debe entenderse circunscrita a aquellos supuestos en que el incumpli
miento sea imputable.
Comentando estos despachos dice M iquel que "discrepamos con la opinión mayonía-
ria, que rué en definitiva aprobada por eí pienario, respecto de que sólo el
incumplimiento moroso, o sea, el imputable, abre la vía de la resolución. Nuestra dis
crepancia se funda en nuestro distinto concepto sobre la mora. En este sentido, nuestra
opinión coincide con e! despacho en minoría”.
MANUEL DE LA P U E N T E Y LAVALLE 391
guído por el negocio; T" '■ ’ a n d o determina en e l otro contratante u n

interés atendible en ja resolución. Respecto de la p r i m e r a hipótesis, este-
a u t o r considera que se trata de supuestos en los q u e el plazo es esencial
en sentido propio o en sentido impropio. Con relación a la segunda h i p ó
t e s i s , piensa que: sí el demandado,, aunque con retraso, ha ejecutado su
prestación y ésta ha sido aceptada por el actor, no procede la acción r e s o
l u t o r i a ; que si el demandado está c u m p l i e zd cero realiza actos de
c u m p l í m í e n t o retrasadamente, para que pueda ejercitarse ia acción re-
do i ti tor íR R Auíd? y 4 i üd. e j e c u i d u u e n
io absol ti tey la prestación y el plazo lia vencido, puede demandarse ia re-
solución, sin necesidad d e constitución en m o r a .
Respecto d e l c u m p l i m i e n t o defectuoso, R a m b l a 43 opina que el acree
dor, frente a la tentativa de un pago defectuoso, tiene tres alternativas
posibles: 1 ) rechazar el pago y solicitar la. resolución; 2 ) aceptar el pago
sin reserva alguna, lo que le daría el carácter de dación er¡ pago acorda
da. por las partes; y 3) aceptar el pago con reserva del derecho a obtener
la indemnización p o r ei d a ñ o s u f r i d o . A d v i e r t e e s t e a u t o r q u e n o d e b e
tratarse de deficiencias q u e constituyan un vicio oculto, pues en tal caso
habrá que aplicar las disposiciones sobre saneamiento.
Tal c o m o se ha expresado al tratar sobre el contrato bilateral i m
p erfecto (sufra. Tomo !L p. 298), la reciprocidad q u e d e t e r m i n a , ios efectos
del contrato recíproco debe ciarse entre prestaciones que estén en situa
ción de principales. Sólo la inejecución de una prestación principal p u e d e
dar lugar a la resolución por in cu m p l i m í e n t o . En tal sentido, D i e z - P i c a
z o 41 dice que ia resolución no puede prosperar cuando lo incumplido son
deberes de tipo a c c e s o r i o o complementarios, que no constituyen el obje

to principal de la relación, M irabelli42 conviene en que n o r m a l m e n t e se
considera presupuesto suficiente para la resolución la ejecución parcial,
t a r d í a o d e f e c t u o s a d e p r e s t a c i o n e s p r i n c i p a l e s , mientras q u e la i n e j e c u
c i ó n relativa de prestaciones accesorias es considerada suficiente sólo
cuando pone en p e l i g r o la ejecución de las prestaciones principales. De
manera parecida se pronuncia SÁNCHEZ M edalD
Finalmente, queda por a n a l i z a r cuál es el criterio con que debe juz
garse el cumplimiento pardal, tardío o defectuoso, o s e a si debe adoptarse
u n punto d e v i s t a o b j e t i v o o u n o subjetivo,
Según M írabeí.li44, para fijar el criterio de evaluación se contrapo

nen en d o c t r i n a una p o s i c i ó n subjetiva y una posición objetiva. "'Según la
p r i m e r a , dice, para, establecer si el incumplimiento es s u f i c i e n t e m e n t e
grave para justificar la resolución, debe recurríase a Ja presumible vo
luntad de las partes; de acuerdo con la segunda, se debe tomar en cuenta
la interdependencia funcional entre las prestaciones y la turbación que
t a d o p o r el Código c i v i l alemán, cuyo numeral 325 establece que " s i la

prestación que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral,
se h a c e imposible a consecuencia de una c i r c u n s t a n c i a de la que ha de
responder, la otra parte puede exigir indemnización de daños a causa de-
no c u m p l i m i e n t o o desistir d e l contrato", o sea que las acciones de reso
lución y de resarcimiento de daños son excíuyerttes e n t r e sí; y h) el sistema
latino, inspirado en el artículo I d 84 d e l C ó d i g o c i v i l francés, que prevé
la posibil! ti a d de a c u m u l a r una acción de daños y perjuicios, no s ó l o a la.
acción por c u m p i i m i e r i t o , s i n o también a ia acción por resolución. Como
se ve, este ú l t i m o sistema es e l adoptado por nuestro Código civil.
Aun cuando en la doctrina que otorga a la resolución, efecto retro
activo han surgido algunas dudas respecto a s i es lógico que, n o obstante
que por efecto de la resolución se c o l o c a a las p a r t e s en la misma situa
ción en q u e se hallarían sí no hubiesen celebrado el contrato, pueda el
j u e z otorgar e l resarcimiento d e l daño, la o p i n i ó n p r e d o m i n a n t e es en
favor de la a c u m u l a c i ó n .
AI respecto dice C g n s t a k p i n 'ESCCA que " e l argumento según e l cual
no se pueden a c u m u l a r los daños y perjuicios por ia inejecución con la
resolución, porque no habría y a inejecución desde el m o m e n t o en que el
contrato sería, aniquilado por la r e s o l u c i ó n , es en realidad u n sofisma.
Hemos señalado y a que estas instituciones son diferentes y obedecen a
distintos principios. Los efectos de una n o pueden hacerse recaer sobre la
otra. La resolución tiene su causa directa e inmediata en la i n e j e c u c i ó n .
E l l a a n i q u i l a retroactivamente el c o n t r a t o y h a c e desaparecer automáti
camente la i n e j e c u c i ó n , de la c u a l ya no se podrá hablar porque habrá
desaparecido su suposición de existencia; el contrato. Mas la resolución
no puede hacer desaparecer s i m u l t á n e a m e n t e el daño que la i n e j e c u c i ó n
ha causado. Este daño ha tomado ya una forma, c o n c r e t a y n o se le puede*
borrar porque se recurra a la resolución. N o se le puede borrar sino por
medio de una reparación consistente en la atribución de una i n d e m n i z a
c i ó n . El daño, que es el resultado de la inejecución,, es, ai mismo t i e m p o ,
la causa directa de la reparación (.,.). Un estricto determirusmo nos obli
ga a decir que la inejecución provoca el daño, y el daño, la reparación
(...). La resolución, por el efecto retroactivo que tiene, borra el contrato y,
p o r lo mismo, la i n e j e c u c i ó n ; pero no puede modificar en absoluto la exis
tencia d e l daño y la necesidad de la reparación, desde el momento en que
a q u é l ya ha sido producido por la i n e j e c u c i ó n " .
Me he permitido hacer esta extensa c i t a , no obstante que no es de

estricta aplicación al Derecho peruano desde que en é s t e la resolución n o
t i e n e e f e c t o r e t r o a c t i v o , p o r cuanto e x p l i c a muy c l a r a m e n t e la razón d e
ser de la indemnizadón de daños y p e r j u i c i o s en los casos de resolución
por i n c u m p ü m í e n t o .
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVADLE 395
a ia parce nei.
10. PROCEDIMIENTO PARA LLEGAR A LA RESOLUCIÓN
Si bien el primer párrafo del artículo 1428 del Código civil no se

refiere al carácter del procedimiento para llegar a la resolución por irn
cumplimiento, esto es, sí es exírajudicial o judicial, el segundo párrafo
del mismo hace ciara referencia a ía demanda de resolución y a que la
parte demandada queda impedida de cumplir su prestación, lo que pone
de relieve que este artículo contempla un procedimiento judicial.
Por otro lacio, ios artículos 1429, 1430, 1431 y 1432 do! ixasrno C6
digo establecen que, en los casos coníempiados 'por dichos artículos, el
contrato queda resuelto de pleno derecho, o sea en ia vía exírajudicial,.
de lo cual cabe colegir (aunque ia interpretador! c o n t r a r i o s e n s u p i e r d e
cada día mayor valor) que en el caso del artículo 1428 no cabe la resoki-
cr u1cno derecho, sino que es necesario que ella sea declarada
judie? ¿límente.
Si bien p arte de la d o ctrin a ex tra n je ra admite que la re so lu ció n por
in c u m p lim ie n to p u ed a ser d e c la ra d a fu e ra de la v ía ju d icia l, p or sim p le
d e c la ra ció n d el a creed o r, ta le s p ro n u n cia m ie n to s h an sid o em itid o s con
relación a ord en am ien to s ju ríd ico s que no contienen regu lacion es precisas
so b re los casos en los que la resolución opera de pleno d e re ch o , como lo
hace el nuestro.
Comentando el artículo 1341 del Código civil de 1936 que, como se
ha visto, establecía que hay condición resolutoria en todo contrato bila
teral, y ésta se realiza cuando alguna de las partes falta al cumplimiento
de la o b lig a c ió n en la p a rte que le c o n cie rn e . L eó n B a ra n d íá k á n 49 dice
que, conjugando dicho artículo con el artículo 1109 del m ism o Código
(que establecía que la condición resolutoria ex p re sa opera de pleno dere
cho), resulta que tratándose de la co n d ició n resolutoria no expresa, la
parte accionante tiene que obtener una decisión judicial.
31. EJERCIC "ÓD . !- L _ v f A.RESOLUCIÓN

Dados los requisitos necesarios par.a solicitar la res oboe ion de la
relación jurídica obiígacional creada por un contrato recíproco, Ja parte
fiel debe interponer una demanda en proceso de conocimiento (artículo
475 del Código procesal civil) destinada a que se establezca judicialmen
te la reso lu ció n .
Como la acción de re s o lu c ió n es de ca rá cte r general en el Derecho
peruano, d esd e que puede interponerse en tod os aquellos casos en que la
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALLE 39?
d a n t e tiene que probar los hechos que invoca, pero no es menos cierto
que, una vez probados, la sentencia debe reconocer que, por h a b e r s e dado
los presupuestos exigidos por la ley, la resolución ha ocurrí"- . mmdo se
d i e r o n t a l e s p r e s u p u e s t o s . P o r otro l a d o , s e ha visto q u e e l fundamento
de l a r e s o l u c i ó n p o r incumplimiento es la r u p t u r a d e la situación d e p a
r a l e l i s m o o simetría que debe existir entre prestación y c o n t r a p r e s t a c i ó n
en los contratos con prestaciones recíprocas, por lo cual no tiene s e n t i d o
que esa ruptura vaya erisa Fichándose durante io d o el lapso que dure el
juicio.
En aquellos s i s t e m a s , corno el francés, en que el d e m a n d a d o puede
hasta el m o m e n t o d e i f a l l o impedir la resolución con una o í e r t a d e cum
plimiento de su c o m p r o m i s o , resulta lógico que la sentencia de resolución
sólo produzca el efecto r e s o l u t o r i o cíe la relación obiigacional nacida del
contrato a partir de que ella quede f i r m e . Pero en otros sistemas, c o m o el
peruano, en ios que la citación con la demanda de resolución determina
que el demandado quede i m p e d i d o de cumplir su prestación, tiene senti
do que ia sentencia firme tenga e f e c t o s a partir del momento de la citación,
que es cuando el contrato deja de producir efectos entre las partes, ya
que ninguna debe cumplido.
Además, debe tenerse p r e s e n t e que en el campo del Derecho proce
sal c i v i l existen autores, como G o l d s c h m í d t e FE que sostienen que el acto
c o n s t i t u t i v o p u e d e tener e f e c t o s e x m m c o e x tune , p o r lo c u a l " n o existe
razón alguna para que se reconozcan c o m o verdaderas sentencias cons
titutivas s o l a m e n t e las que producen efecto e x m m c 1A
F i n a l m e n t e , el argumento d e A l v a r e z V j g a e a y en el sentido que,
pese a que el acreedor haya optado por la resolución de l a demanda, el
juez puede d e n e g a r la resolución d e l contrato y, pese a existir íncumpii-(*)
(*) /. •. _ -pecio debe tenerse presente que A ialnia dice lo siguiente: '"i oda sentencia es
declarativa en cuanto ella no tiene otro efecto que el de reconocer un aereolio que el
actor ya tenía cuando inició ia demanda y que el demandado se lo nabia desconocido,
o eí de establecer que eí demandado no se encuentra sometido al poder jurídico del
actor, siendo en consecuencia infundada la demanda. En algunos casos el interés del
actor se satisface con ¡a declaración contenida en La sentencia y, entonces, la sentencia
es meramente declarativa. En otros es necesario imponer, ademas, al demandado una
prestación y en ese caso la sentencia contiene una condena. Por ultimo, la declaración
puede importar la constitución de un nuevo estado jurídico. Esta clasificación., -que es
una consecuencia de la conformidad de la sentencia con la acción, nos permitirá esta
blecer enseguida ios efectos del pronunciamiento en el tiempo y en el espacio’ . Mas
adelante, el mismo autor agrega: "Corno consecuencia del carácter declarativo de ia
sentencia, sus efectos se proyectan hada el pasado, porque el transcurso del hempo
durante la tramitación del juicio no debe perjudicar a quien tema derecho, sino a quien
obligó ai litigio para reconocerlo"
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LAVALIE 399
recíproco; b ) la ejecución de la prestación a su cargo, o e l o f r e c i m i e n t o de

la garantía de e s a ejecución; y c ) la inejecución de la prestación c o r r e s
p o n d i e n t e a la contraparte- Obsérvese que el actor no está solicitando el
c u m p l i m i e n t o d e l contrato (primera opción d e l artículo 1428), hipótesis
en la ojal correspondería al demandado probar que h a cumplido, sino la
r e s o l u c i ó n del contrato (segunda opción d e l m i s m o artículo), de tal ma
nera que incumbe al actor acreditar que se han producido los dos hechos
d e t e r m i n a n t e s d e e s t a r e s o l u c i ó n , que son no sólo el cumplimiento por su
parte,, sino también, y principalmente, el inciuTipbrMenío por parte del
d e m a n d a d o . No existe razón conceptual alguna q u e permita presumir
que til demandado no ha e j e c u t a d o la prestación a su cargo y que, por
e l l o , le corresponda destruir esta p r e s u n c i ó n .
Si se demandara a c u r a n ! a ti v a m e n te el pago de la i n d e m n i z a c i ó n
de daños y perjuicios, corresponderá también al actor acreditar la exis
tencia de éstos. En tal caso, para establecer el monto de la indemnización
sí funcionará la presunción establecida en el artículo 1329 d e l Código
c i v i l , según el cual se presume (inris tantum) que la inejecución de la o b l i
g a c i ó n , o s u cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa
leve d e l d e u d o r .
12. IMPOSIí -h d - N 1 i ' , ! ■" - I JA VEZPROh . -

LA ACCIÓN
De conformidad con el segundo párrafo d e ! artículo 1428 del Códi

go c i v i l , a partir de la f e c h a d e la citación c o n la demanda, de resolución,
la parte demandada queda i m p e d i d a d e c u m p l i r su prestación.
Esta norma es justificada ya que, como destaca a c e r t a d a m e n t e F or
nicó5, la o p c i ó n
entre solicitar el cumplimiento o Ja resolución del contrato
es ejercida por el acreedor al m o m e n t o de i n t e r p o n e r su demanda, por lo
cual no se debe permitir que el deudor, despu.es de ser citado con esta
demanda, deje sin efecto, a través de la ejecución de la prestación a su
cargo, la alternativa resolutoria que ha elegido el acreedor.
Sin embargo, dice ÁlvarezZ citando a MOSCO, que el rigor de ia
n orm a es a t e n u a d o por la doctrina en el sentido que " e l c u m p l i m i e n t o
realizado después de la demanda no es ya, por este sólo hecho, i n e f i c a z ,
sino lo es sólo y en cuanto el magistrado compruebe que había desapare
cido el interés d e l acreedor en q u e s e realice la p r e s t a c i ó n " .
M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVALLÉ 401
se haya cumplido la obligación, puede elegir entre compeler a la otra al

cumplimiento de la convención, cuando ello sea posible, o demandar su
resolución, con abono de daños y perjuicio", si bien es cierto que el artí
culo 1.146 señala que "los daños y perjuicios no son debidos más que
cuando el deudor está en mora de cumplir con su obligación "ó Una parte
cíe ios autores franceses, entre quienes cabe citar a COLTN-CAPiTan t , Rí-
peiu'-Boulazca:R y Mazeaud, consideran que para que el acreedor pueda
p e d i r la resolución del. contrato es preciso qc •
' ' i n baya hecho incurrir
en mora al deudor. Otro sector de la doctrina, en el cual se ericuerúraj t
Laureíais Baudry -Lacantjne RIE, De P ace y J osseeaad, entre otros, en
tiende que Ja demanda de resolución hace las racees de requerí ni ientes
colocando al deudor en la necesidad de cumplir de inmediato o quedar
a u t o m á t i c a m e n t e incurso en morad
En el Derecho español el Código civil no ha recogido ia disposición
contenida en ei artículo 1.146 del Código francés, disponiendo, por el con
trario, en su artículo 1.101 que "quedan sujetos a la indemnizado/ d
los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obliga
ciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier
manera contravinieren el tenor de aquellas'''', con lo cual la indemniza
ción de daños y perjuicios procede no sólo en los casos de mora, sino
también en los de incumplimiento doloso o culpable de la obligación, Sin
embargo, en el artículo 1.100, que se reííere a los casos en los que se incu
rre en mora, se establece en su párrafo ílnai que "'en las obligaciones
recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple
o no se aliana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno
de ios obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro"!
Relata Alvárez Vigaray5'4que la doctrina más generalizada entiende que
este párrafo contiene una excepción al principio general consignado en
el artículo 1.100, en ei sentido que para que en las obligaciones recípro
cas quede constituida en mora una de las partes, no se requiere la
intimación, pero que recientemente Albaladejo sostiene que dicho paría
lo no establece una excepción para el caso cié las obligaciones recíprocas
a la regla de 'Añora mediante reclamación", sino que trata solamente de
adaptar esta regla al caso de las obligaciones recíprocas, para evitar el
resudado injusto de que quien no ha cumplido aún por su parte, pueda
constituir ai otro en mora; "No se sustituye, pues, ía redamación por el
cumplimiento, sino que al requisito de la redamación se añade el del
cumpli miento".
Refiriéndose al Derecho italiano, opina M essimecó0 que si bien la
ley guarda silencio en lo que podría considerarse la s e d e s m a t e r i a (artícu
lo 14"" - ha considerado indispensable la constitución en inora
(mediante intimación o requerimiento por escrito), salvo los casos en que
Corno bien dice Mosco'4, " e n los casos en que la inora reo se produ
ce ex re, sino que e s necesario el acto de constitución, si se considera
ejecutable la demanda de resolución sin una previa constitución en mora,
se terminaría por considerar i n c u m p l i d o r a! deudor que, por el contra
río, todavía no es i n c u m p l i d o r , porque la constitución en inora no ha
tenido lugar7'.
Por otro lado, la consliiucion en mora es, en realidad, una intima
ción para que el deudor c u m p l a , lo cual es incompatible con la demanda
4 '■-solución, que p r e c i s a m e n t e tiene corno efecto impedir que la p a r l e
d e m a n d a d a c u m p l a su prestación.
Todo esto hace p e n s a r que para poder solicitar la resolución del con
trato por ínct im p iij ni e n i o es necesario que p r e v i a m e n t e la parte que in c u r r e
en retraso en el c u m p l í m i e n t o de su prestación sea constituida en mora,
Para ello, debe existir un lapso prudente entre la interpelación al deudor y
la demanda d e resolución para permitir al deudor c u m p l i r en ese lapso,
pues sería abusivo no d e ja r al deudor el tiempo m a t e r i a l m e n t e necesario
para e1 c u mp 11 mi en to.
Sin embargo, el artículo 1335 del Código c i v i l dispone, corno se ha
que en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incu
v isto ,
rre en mora, sino desde que alguno de ellos c u m p l e su obligación, u otorga
garantías de que la c u m p l i r á . Consideran algunos que la c o n s e c u e n c i a ,
de este articulo es que basta que alguna de las partes c u m p l a su obliga
ción para que ia otra quede puesta a u t o m á t i c a m e n t e en m o r a , lo c u a l
haría innecesaria la intimación al deudor.
Pienso que nada j u s t i f i c a esta interpretación. Lo ú n i c o que el a r t í
cu lo 1335 establece es que una de las partes no puede incurrir en mora en
tanto la otra no cumpla su obligación, o sea mientras no ejecute la pres
tación a su cargo, pero esto no puede entenderse, sino en el sentido que
una vez q u e una d e las partes lia ejecutado la prestación que le corres
ponde puede constituir en mora a la otra, si ésta a su vez no hubiera
ejecutado la suya. Para la constitución en mora se requiere, c o m o lo indi
ca el primer p á r r a f o del artículo 1333 del Código civil, que el acreedor
exija al deudor el c u m p l i m i e n t o de su obligación, o sea la interpelación al
deudor, S in ella, el Derecho civil peruano no permite ia constitución en
mora, salvo los casos excepcionales contemplados en el segundo párrafo
d e l mismo artículo.
Debe tenerse presente que en el caso del artículo 1,100 del Código
civil español, c u y o párrafo final tiene una redacción similar a la del artí
culo 1335 del Código civil peruano, con un agregado según el cual "desde
que uno de los obligados c u m p l e su obligación, empieza la mora para el
otro, ya se ha visto que parte de la doctrina moderna española, encabe-
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVAILE 405
u e i ju e z ,.
resolución de un
í b r a c i ó n deí c o n -
Siendo la resolución por in c u m p lím ie r ' o de Jas especies de la

resolución en generad ella no opera retroactivamente,
La doctrina extranjera se pronuncia abrumadoramente, con 3a co
nocida excepción de Roca S astre,, en favor del carácter retroactivo de la
resolución por incumplí miento. Para ello se dan tres clases de argumen
tos^”: la presunta intención de las partes; 3a naturaleza de la condición
resolutoria; y el injustificado enriquecimiento de una de ¡as partes (la
infiel). Considero prudente analizar estos argumentos.
Refiriéndose a «que la sentencia que declara resuelto un contrato
obra tu: t u n e , no e x m i n e , dice GíGEgC que "das razones o causas de esta
reciprocidad se hallan, a juíci. - s tratadistas, tanto en la presunta
intención de las partes,, como en «a naturaleza de la condición resoluto
ria verdadera y propia, la cual, al igual que la suspensiva, cumplida que
sea,, tiene efecto retroactivo", pero añade enseguida que "nosotros, p o l
lo demás, estaremos de completo acuerdo con la doctrina mientras se trate
de atribuir efecto retroactivo a la condición resolutoria por incumpli
miento, pero de las dos razones que se aducen elegiremos solamente la
primera, es decir, la presunta intención de las partes". En la doctrina fran
cesa ] osstrA¡CDotí opina en se " r i ? 'ecido a! decir que "como la
resolución del contrato es interpretativa de la voluntad de las partes, opta
ra retroactivamente, a manera de una condición resolutoria ordinaria ",
La teoría de la condición tácita apoyada en una presunta intención
de las partes, que gozó de pleno favor entre los civilistas de ía escuela de
la exégesis, se encuentra actualmente casi en total abandono. Rifef.t y
Boulanger”9 sostienen que hay en esta teoría un abuso evidente de la
voluntad presunta de Jas partes, desde que es poco verosímil que hayan
pensado en el! incumplimiento, pues de ser así no hubieran contratado.
Miqüeiz0indica que se critica justamente esta posición, desde que si las
partes lo hubiesen realmente convenido, en lugar de hacerlo de manera
tácita, dejando la resolución a criterio del juez, habrían previsto la reso
lución de pleno derecho. Por su parte, MflícH-Oesi:ti7' considera que existe
una verdadera incongruencia en la doctrina de la condición resolutoria,
pues resulta contradictorio que constituyendo el "cumplimiento" el ób
lete- del vínculo a que se somete la contraparte, y ai propio tiempo su
"incumplimiento" la condición resolutoria de ese mismo vínculo, pueda
predicarse la simultánea coexistencia de ambos propósitos en la inten
ción de las partes contratantes^.
Cp M elíCH-GrslV! desarrolla este argumento da la simiente manera; "La relación de sub

ordinación que se da entre el efecto jurídico y el evento condicionante, en eí sentido de
que ía relación jurídica sometida a condición es querida sólo en cuanto se realice eí
ción de la relación jurídica obíígacional creada por el contrato produci

ría efecto desde el momento de la citación con la demanda de resolución,
de tal manera -que sí la parte fiel ejecuta inmediatamente la prestación a
su cargo, como es su obligación hacerlo, podrá interponer también de in
mediato su demanda y obtener, ene! supuesto que sea declarada fundada,
la restitución de la prestación, si ello es posible, o el reembolso dei valor
que tenía en la fecha de citación con la demanda.
Tratándose de un contrato de ejecución diferida es preciso distin
guir entre el caso que la ejecución de las prestaciones de ambas partes
sea diferida a una oportunidad común para todas ellas o a oportunida
des diferentes para cada una. En el primer caso, la situación es muy similar
al del contrato de ejecución inmediata, pues ambas prestaciones serán
exigióles simultáneamente. En el segundo, dependerá de la parle que debe
ejecutar su prestación en primer lugar.
Si es la 'parte infiel, tampoco habrá problema alguno desde que la
parte fiel podrá interponer su demanda inmediatamente después que la
parte infiel haya dejado de ejecutar la prestación a su cargo, sin que se
vea obligada a ejecutar la que le corresponde. Sin embargo, puede ocu
rrir que antes que se dicte ía. sentencia firme de resolución, llegue ia
oportunidad que en ia parte fiel debe ejecutar la prestación a su cargo.
Pienso -que la solución adecuada es que se le permita ofrecer una garan
tí; ' _ ~im.pl imié rito para cubrir la eventualíd ’ m m .arada
infundada su demanda.
En cambies, si quien debe ejecutar su prestación en primer lugar es
la parte fiel, no cabe duda que tendrá que hacerlo. Si llegado eí momento
en que ia parte infiel deba, ejecutar en segundo lugar ía prestación que ie
corresponde, no lo hace, la parte fiel podrá pedir a partir de este momen
to la resolución del contrato por incumplimiento. En caso de declararse
fundada - nanda, la parte infiel deberá restituir la prestación que
recibió en el est: ' " >e se encuentre al momento de citársele con la de
manda o, sí ello no fuera posible, reembolsar el valor que lerda tal
prestación a ese momento.
Debe examinarse ahora, el caso del contrato de ejecución instantá
nea. Se ha visto fsupra , Torno 1, p. 181) que en este caso las respectivas
prestaciones, aunque fueren, diferidas en el tiempo, deben ejecutarse si
multánea e íntegramente. Se da, por eíio, una situación similar a la que
se produce en el contrato de ejecución inmediata o en el contrato de eje
cución diferida en el cual la ejecución de las prestaciones de ambas partes
sea diferida a una oportunidad común para todas ellas.
Finalmente, tenemos el caso del contrato de duración, que es aquél
cuya esencia consiste en prolongarse en el tiempo, pues esta prolonga-
infiel deja de ejecutar ia contra prest ación a su cargo, pero ' 5,c m «quita
justificación a la prestación ejecutada por la parte fiel. Sobre este parti
cular dice Roca S astre75 que "la acción resolutoria del aró 1.124 (del
Código civil español) no es una acción de nulidad, ni tampoco una ac
ción derivada de una condición resolutoria,, sino una acción de tipo
revocatorio, resc isor io o restituí orio, que, a base de la validez perfecta
de una transición operada, la deshace, imponiendo ai adquiriente una
p ?:es í aci ón de res ti 11ici ón''.
Considero que la piotección a la paule íiel no se alcanza necesaria
mente a través de la solución de la reiroactividad de la resolución, sino
que el perjuicio que ella pueda sufrir por el deterioro de ia prestación
que ejecutó en su debida oportunidad puede compensarse cabalmente
mediante la indernnizaci6n que contempla el artículo 1428 del Código
civil.
Pienso, pues, que no existe un argumento de verdadero valor que
respalde la necesidad de otorgar a la resolución por incumplimiento efec
to retroactivo al momento de celebración del contrato, por lo cual me
identifico con la posición del Código civil peruano que se pronuncia por
reconocer el carácter irretroactivo de la resolución.
Efectos entre las partes.

E3 principal efecto de ia resolución entre las dos partes, al decla
rarse la ineficacia de la relación jurídica obligaeional que las unte, es liberar
a ambas de la ejecución de sus recíprocas prestaciones. Es necesario estu
diar cómo se produce esta liberación.
Tratándose de la parte infiel, o sea aquélla cuya falta de ejecución
de ía prestación a su cargo ha dado lugar a la resolución por incumpli
miento, parece no haber problema alguno. Simplemente deja «de estar
obligada a practicar tal ejecución por haber «dejado de existir el vínculo
con la otra parte que la originaba. Sin embargo, puede e ventu a1rnente
existir un segundo efecto, que es el de indemnizar los daños y perjuicios
causados por la inejecución cuando ella le es imputable. El tema ya ha
sido tratado en el rubro '''Indemnización de daños y perjuicios"' del pre
sente comentario (suvrn, Tomo II, p, 393).
En el caso de la parte fiel, la solución se complica por cuanto, a
diferencia de los artículos 1426 y 1427 del Código civil que permiten sus
tituir la satisfacción de la prestación por la garantía de su cumplimiento,
el artículo 1428 no lo hace, por lo cual podría pensarse que, en el caso de
que las prestaciones deban ejecutarse simultáneamente, sólo puede de
mandarse la resolución por incumplimiento previa ejecución de la pres-
cíón al título, y considera la sentencia como un nuevo modo de retrans

misión.
M o r l 'l lo 84. p or su p arte, p ien sa que la retroactívidad tiene c a rá c
ter real, en el sen tid o de que es obligación restituir la m ism a cosa recibida,
lo cual se cu m p le m ed ían te el m od o exigid o por el fo rm a lism o legal. Ex-
nrccEKPS"5 ad m ite también que en los actos de cumplimiento puede tener
erecto rea! e¡ derecho de resolución.
M i cisión del carácter real u obligacional de la retroactívidad de la
sentencia de resolución es quizá algo distinta. Respecto ai carácter real,
comparto el parecer general de que obliga a reponer las cosas a la situa
ción en que se encontraban ai producirse la citación con la demanda., o
sea que en el caso que la prestación a cargo deí deudor fiel haya sido de
dar, ei deudor infiel debe devolver el bien tal como se encontraba en el
momento de Ja citación. Empero, tratándose del carácter ohligac.ioi.ial de
ia retroacción, opino que éste radica en que la parte infiel está obligada a
devolver la prestación recibida, pero que esta obligación puede ser cum
plida tanto mediante la entrega física, o jurídica del bien, si es que lo tiene
en su poder, reembolsando a la parte fiel el -valor del deterioro que hubie
ra podido sufrir o requiriéndoie el pago del incremento que hubiere
experimentado, entre el momento de citación con la demanda y el de ex
pedición de la se n lene ia resolutoria, cuanto mediante el pago de i valor
que tendría el bien en este último momento, si es que el bien no pudiese
ser devuelto por causa imputable a la parte infiel. Esta última solución
podría aplicarse también mutíúis mu tañáis en el caso ele obl ipaciones con
prestaciones de hacer o de no hacer.
Dentro de esta visión , m e inclino por el c arácter obliga cío nal de la
retroacción de la resolu ción al momento de citación con la d e m a n d a , sin
perjuicio, d esd e lúe-: ~* la in d em n iz a c ió n de d añ os y perju icios, cuan
do procediera.
En c u a n to a los fru tos, me parece que c o rre s p o n d e n a la p a rte in
fiel, si es que ai m o m e n t o de recibir el b ie n estu v iera a c tu a n d o de bu en a
fe, esto es, cre y e n d o que opo rí una mente ejecu taría ía contraprestación a
su c a rg o , o a la p a rte fiel si es que en ese m o m e n to la p arte infiel sabía
que n o e je c u ta ría d ich a c o n t r a p r e s ia d é n , por c au sa im p u ta b le a ella.
La doctrina argentina ha discutido mucho si es que, en el caso de
restitución de prestaciones, es necesaria la intimación específica, la -que,
sin embargo, puede ser simultánea con la notificación de la opción por la
resolución, o sí la mora se produce desde que ha sido notificada la deci
sión de resolver, siendo innecesaria una nueva interpelación. La opinión
predominante es en este segundo sentido50.
nórmente.
se ex el usi vámente a la acción de cumplimiento. Tampoco tienen duda

sobre ia posibilidad de la renuncia aquéllos que son partidarios de la teo
ría de la condición resolutoria tácita, tanto m á s cuanto si sus respectivos
o r d e n a m i e n t o s reconocen l a e x i s t e n c i a d e esta condición.
Donde surge la v e r d a d e ' ■’ m u l t a d es en sistemas, corno el n u e s

tro,en que la ley se limita a establecer que las p a r t e s pueden optar ondú
solicitar el c u m p l i m i e n t o o la r e s o l u c i ó n del contrato.
Al estudiar la naturaleza jurídica de la resolución por incumpli
miento,, tiernos visto que un sector de la doctrina se indina por la teoría
de la sanción,, o sea que mediante la resolución se está castigando a la
parte infiel por no haber ejecutado oportunamente la prestación a su car
go. Para estos autores, la renuncia a la resolución significaría que
voluntariamente las partes están suprimiendo esta sanción, con lo cual
se perdería la razón de ser de la institución, por lo que niegan la posibili
dad de ia renuncia preventiva a ia resolución.
Descartada la t e o r í a de la sanción y adoptadas bien sea la de la
protección a la parte fiel o bien la de la simetría de las prestaciones, no se
encuentra razón de p e s o alguna p a r a que l a s p a r t e s n o p u e d a n renunciar
a esa protección o a los efectos de la s i m e t r í a mediante la c o r r e l a t i v a
renuncia a la acción judicial de resolución. Esta posición es aceptada en
Francia por los M a z p a u e D , en España por M a n r e s a 9",. en Italia p o r M os
co 91, en A r g e n t i n a por L a v a l l e C obo92 y en el Perú, por F orvcM
Tal corno io he manifestado en otro trabajo''4, podría objetarse que
de conformidad con el artículo 1328 de i Código civil es nula toda estipu
lación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable
dei deudor, por lo cual sí se permite la renuncia a la acción resolutoria se
estaría también permitiendo cine el contratante que incumple por dolo o
por culpa inexcusable se liberara de su responsabilidad, lo cual no está
permitido por dicho artículo. Se olvida, al formularse esta objeción, que
la renuncia a la resolución por inenmp 1ímiento conduce a optar por la
acción de cumpíimiento, a la cual es aneja también la indemnización cíe
daños y perjuicios. Es respecto de esta indemnización, y sólo de ella, que
no es posible pactar la exclusión o limitación de responsabi!idad por dolo
o culpa inexcusable del deudor.
BIBLIOGRAFÍAARTÍCULO 1428
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40. R amela, Anteo E., Op. di., p. 62.
41. D iez-P icazo, Luis, Op. cit.,7. l„p. 847,
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44. M irabelu , Giuseppe, Op. cít, p. 606.
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50. Álvarez V igaray, Rafael, Op. di, p. 200.
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60. M essineo , Francesco, Op. cit., T. II, p. 341.
61. M irabelu , Giuseppe, Op. cit., p. 15.
62. R amela , Anteo E., Contratos (Homenaje a! profesor Jorge Mosset Iturraspe), Ediciones La
Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 294.
63. V en in i , Juan Carlos, La revisión del contrato y la protección del adquiriente, Editorial Universi
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64. Cita de Alvarez V igaray, Rafael, Op. cit., p. 186.
65. Cita de C ristóbal Montes, Ángel, Op. c it, p. 127.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A L L E 41?
66. Á lvarez V igaray , Rafael, Op, A , p. 23?,

asta de Legislación, Madrid, 1910,
Ediciones Jurídicas Europa-Amérí-
Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 368.
tarias, dirigido por Augusto C. Be-

nos Aires, 1984, T. V, p. 994,
vil, Boscn, Casa Editorial, Barcefo-
¡, 1980, p. 132.
Artícu K- En el caso del a rtíc u lo 1428 la parte q u e se p erju d ica
con el in cu m p lim ien to de la otra p u ed e req u erirla m edian te ca rta p or vía nota
rial p ara que s a tisfa g a su p r e s ta c ió n , d en tro de un p lazo no m en o r de q u in ce
d ía s, bajo a p er c ib im ien to d e q u e , en ca so co n trario, el co n trato qu ed a resu ello.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve
de pleno derechof quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios.
r.
tción.
so lu
proc
EL C O N T R A T O EN G E N E R A L
420
Es así como el primer antecedente del artículo 1429 del Código ci

vil es el artículo 1393 de dicho Proyecto, que decía lo siguiente.
Artículo 1393.- En el caso del artículo 1392 la parte que se perjudica
con el incumplimiento de la otra puede requerirla medmnte carta por
vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no me
nor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el
co n tra to q u ed e resu elto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contra
to se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo de! deudor la
indemnización de daños y perjuicios.
Puede observarse que el texto de este artículo es igual al del articen
lo 1429 del Código civil.
2. FUENTES DEL ARTÍCULO 1429

Indirectamente, el primer antecedente del artículo 1429 del Códi
go civil peruano es el numeral 32Ó del Código civil alemán, cuya primera
parte tiene el siguiente texto:
Si en un contrato bilateral una parte está en mora en cuanto a la presta
ción que le incumbe, la otra parte puede señalarle un plazo prudencial
para la efectuación de la prestación con la declaiación de que ¡elvasard
la aceptación después del transcurso dd plazo. Después del transcurso
del plazo está autorizada a exigir indemnización de daños a causa de no
cumplimiento o a desistir del contrato.
El artículo 1454 del Código civil italiano, que sí constituye fuente
directa de nuestro artículo 1429s dispone lo siguiente.
A la parte. Incumolidora la otra parte podrá intimarle por escrito que cum
pla dentro de un término congruo, bajo aperabmuento de que, transcurrido
inútilmente dicho término, el contrato se entenderá, sm más, resuelto.
El término no podra ser inferior a quince días, salvo pacto en contrario
de las partes o que, por la naturaleza de! contrato o de acuerdo con los
u sos, resu lte co n v en ien te un térm ino m enor.
Transcurrido el término sin que se haga cumplido el contrato, éste que-
d a rá resu ello de d erech o.
A través del articulo 747 del Código de Comercio de Honduras, que
habla de plazo conveniente, la disposición pasó al segundo párrafo del
artículo 1204 Código civil argentino, cuyo texto es como sigue.
MAN UEL DE LA PUENTE Y LA VA LLE 421
N o ejecu ta d a la p r e s ta c ió n , el a c reed o r p od rá requ erir al incumplidor el

cu m p lim ien to de su ob lig a c ió n en un p lazo no in ferior a q u in ce d ías,
s a lv o qu e tos usos o un p acto ex p reso estab lecieran uno m en o r, con los
d añ os y p e r ju ic io s de la d em ora; tra n sc u rrid o el p lazo sin qu e la p r e s ta
ción h ay a sid o cu m p lid a, q u ed arán resu eltas, sin m á s, ¡as o b lig a c io n es
em erg en tes del co n trato con d erech o para el acreed or al resa rcim ien to
de ios dañ os y p erju icio s.
En esta legislación se ha inspirado el artículo 1429 del Código civil
de 1984,
4. FUNDAMEÍ 4 *' . 4 4 - -AAilÓN EXTRAJÜDICIAL

Es curioso que siendo u n tema tan trascendente, desde cine versa
sobre la razón por la cual la ley permite esta modalidad d e resolución p o r
i n c u m p l i m i e n t o , la doctrina, p o r r e g l a general, le ha concedido escasa im
portancia.
En efecto, se trata de establecer si la llamada "resolución por auto
ridad del acreedor" está orientada f u n d a m e n t a l m e n t e a p e r m i t i r a la
parte i n f i e l ejecutar su p r e s t a c i ó n , y dar as-' cumplimiento al contrato, o
a proporcionar a ia 'p a rte f ie l u n instrumento para, a cambio de la conce
sión de un plazo especial para el curnplimier' - '< -ar a u í o m á t i c a m e n l e
s i n efecto la relación j u r í d i c a o b i i g a c í o n a l creada por el c o n t r a t o .
Los pocos autores que se pronuncian sobre el tema parecen indi

narse r n a y o r i t a r t a m e n t e por la segunda solución. Así, S a n t i a g o 2 dice q u e
" d e b e m o s dejar bien sentado que este procedimiento e x t r a j u d i c i a l está
destinado más a la extinción del c o n t r a t o que al c u m p l i m i e n t o d e l m i s
m o ” . En el m i s m o sentido, Ramera afirma que "el requerimiento tiende a
la r e s o l u c i ó n y n o a l i n c u m p l i m i e n t o t a r d í o " . M iqu- „ r su parte, in
voca la opinión de B e r g e l , para quien la resolución por autoridad del
acreedor "es u n remedio contemplado por la ley, en favor d e í contratan
te que se m a n t u v o fiel al cumplimiento de lo pactado y q u e se dirige a
extinguir el vínculo obiigacíonal válido que lo liga a quien, en forma i n e x
c u s a b l e , no satisfizo lo prometido'".
Sin embargo, no faltan algunos, como Melich-Oesini4, que recono

cen que el p r o c e d i m i e n t o e x t r a j u d i c i a l si bien representa un i n s t r u m e n t o
eficaz otorgado al acreedor para s a l i r de su i n c e r t i d u m b r e , presupone,
por lo m i s m o que significa la f i j a c i ó n al deudor de un plazo para e l c u m
p l i m i e n t o , que e l acreedor tenga todavía un cierto i n t e r é s en el
cumplimiento. En sentido parecido, M í r a b e l l E afirma que " l a ley une el
efecto resolutorio al acto del r e q u e r i m i e n t o , en cuanto a d j u n t o a ello vie
ne tutelado el interés del deudor a obtener un tiempo suficiente para
c u m p l i r , evitando l a consecuencia del precedente incumplí miento, y el
acreedor queda v i n c u l a d o ai acto por él emitido".
Pienso que e í artículo 1429 del Código c i v i l sólo puede representar
un aporte valioso para que la resolución por incumplimiento discurra
por los cauces que deben corresponderle, en ia medida que constituya un
procedimiento que no atente a r b i t r a r i a m e n t e contra la normal finalidad
de todo contrato, que es su cumplimiento.
La d e n o m in a d a por la d octrin a italian a " r e s o l u c i ó n por in tim a
ción"', b ien e n t e n d i d a , debe ser un m ed io para que la parte in f i e l obtenga,
com o dice M i r a b e l l í , u n t i e m p o suficiente para cum p lir, no obstan te que
C U "' Y O A C C .U U
He dicho que es posible que M essineo 12 opine distinto por cuanto

este autor se lim ita a decir que la intimación es un acto jurídico, pero lo
hace dentro de la teoría d e ! negocio jurídico., que él sigue fielmente, en la

cual el a c t o j u r íd i c o es un hecho voluntario que produce los efectos d e
t e r m i n a d o s por la lev, no los q u e r id o s por el agente.
L a intimación es un acto ju r íd ic o (en la teoría del acto ju r íd i c o ) p o r

cuanto la parte fiel., d e c l a r a n d o tener todavía interés en el cumplimierilo
de la parte infiel dentro del plazo fijado en la i n t i m a c i ó n , se obliga a n o
exigir el cumplimiento ni la resol lición antes de que finalice dicho plazo.
A d em ás, ia in tim a c ió n , es un acto jurídico u n ila te ra l por cuanto tie
ne valor frente a la 'parte fiel aun sin el asentimiento d e la parte infiel.
.F in a lm e n te , 3a intimación es un acto irrevocable, desde q u e la par

te fiel no se p u e d e retractar del otorgamiento del p la z o .
ha declaración de la i n t i m a c i ó n tiene carácter recepticio, desde que
no sólo está dirigida a la parte infiel, sino que se hace con el propósito
q u e és ta Ia con ozea.
6. OPOB-~ j : ' h o l v ó . ' . AMACIÓN

T a i como escribe RoenoA ía intimación para el cumplimiento pue
de efectuarse en cualquier momento, a partir del término del plazo
c o n t r a c t u a l de cumplimiento y hasta que se opere ia prescripción, la cual
dehe producirse en igual lapso que el establee’ó ' ra ia prescripción de
la acción de c u m p l i m i e n t o . E s t a es la o p i n i ó n p r e d o m i n a n t e en la d o c
trin a .
Sin embargo, M í QüeíF 4 ata ei parecer de H a lperin en el sentido que

el emplazamiento para c u m p l i r puede formularse antes del v e n c im ie n t o
de la obligación anticipando el acreedor _ s i ó n resolutoria en caso
de i n c u m p lim ie n io o p o r t u n o o c a b a l, p o r q u e " n o se p e rc ib e o b je c ió n d o c
t r in a r i a seria,, y en c a m b i o tiene la v e n ta ja q u e el deudor ya conoce las
consecuencias de su inejecución"'.
Creo que el texto del artículo 1429 del Código civil peruano no per
mite llegar a una conclusión semejante. En efecto, este artículo se coloca
en el caso del artículo 1428, el cual establece que la s o l ic it u d de cumpli
miento o de resolución del contrato procede cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de su prestación. Consecuentemente, el r e q u e r i
m i e n to del q u e trata el artículo 1429 sólo puede hacerse cuando se ha
dado el presupuesto del artículo 1428, o sea el i n c u m p lí m i e n to d e la par
te infiel. M ie n t r a s esto no se ha producido, el contrato está en proceso de
ejecución, de tal manera que no cabe tomar medidas como la i n t i m a c i ó n ,
M A N U E L. DE LA P U EN TE Y LAVALLE 425
7. FORT 1ACIÓN
El co d ific a d o r p e ru a n o ha. sid o m u y p re ciso al e sta b lece r e n el a r t í
c u lo 1429 qu e el r e q u e r i m i e n t o d eb e h a ce rse m ed ían te ca rta p or v ía
n otarial.
426 E i C O N T R A T O EN G E N E R A L
8, CONTENIDO DE LA INTIMACION
El articulo 1429 dispone que la parte que se perjudica con el in
cumplí miento de la otra puede requerirla para que satisfaga su prestación,
dentro de u n plazo no menor de quince d ía s , bajo a p e r c i b i m ie n t o d e que,
en caso contrario, el contrato quede resuelto.
C o n s e c u e n te m e n t e , en el régimen d e l D erech o civil peruano la in
timación debe tener el s i g u i e n t e c o n te n i d o :
aj Ei requerimiento h e c h o por ia parte fiel a la parte in fiel para que
s a t i s f a g a su prestación.
, suficiente, pues, que se requiera a la parte infiel para que

cumpla el contrat * , u ajor dicho la relación jurídica o b lig a c ío n a l
crea, d a poreí con í r a t ~ e e je c ute la p r e s t a d ó n a sti c a rgo, si n o
que es necesario que si3 precise en qué consiste esa prestación y se
le c o n m i n e para q u e la satisfaga.
b) L a fija c ió n de un plazo para que, dentro de él, la parte in fie l satis
faga 3a citada prestación.
Este tema de la fijación del plazo será tratado en un rubro especial,
a continuación, dada la complejidad del problema.
c) El a p e r c i b i m ie n t o de que, si no se s a t i s f a c e la prestación, el contra
to queda resuelto.
Es preciso que el apercibimiento tenga ese contenido, o sea la reso
lución automática d e l contrato, n o bastando, como piensan, algunos1'7’(es
cierto que dentro del marco de ordenamientos d is t in t o s al nuestro), una
i n t i m a c i ó n a cumplir, sin que sea necesario en. la intimación el apercibi
miento de tener por resuelto el contrato.
Al estudiar lo s efectos de la intimación se verá que, a diferencia d e
io que ocurre en la cláusula resolutoria expresa, la parte fiel no conserva
la facultad de valerse, cuando q u ie r a , de la resolución d e l contrato des
pués de haberse producido el i n c u r n p íi m i e n í o , sino que, quiéralo o no ia
parte fiel, el incumplimiento produce automáticamente la resolución. No
se olvide que la parte fiel, al i n t i m a r e l cumplimiento, pierde por este
sólo hecho la facultad de exigir ju d i c i a l m e n te ei cumplimiento sí su i n ti
m a c i ó n no fuera acatada.
El a p e r c i b i m ie n t o , pues, no debe ser en el sentido que se podrá re

solver el contrato, sino que é s t e queda resuelto por el hecho del
i n c u m p lim ie n to , alendo aconsejable, por ello, que se indique en ei aperci
bimiento que la resolución se produce de pleno derecho.
(*) Sobre ei particular dice V emíNi que lo que la ley trata es de prevenir que ia resolución
se opere en términos angustiosos. "Este es, agrega, el verdadero quid de la cuestión,
la esencia la razón, de existencia de la previsión contenida en el aró
zo especial debe ser idóneo para la ejecución de la prestación insatisfe

cha, ya que el principio de la buena fe lo exige de esta manera.
No he podido encontrar una explicación satisfactoria de la razón
por la cual el segundo párrafo del artículo 1204 del Código civil argenti
no, apartándose de todos los antecedentes legislativos conocidos, que
hablan de plazo "prudencial", "congruo", "razonable", "conveniente",
suprime estas consideraciones y se limita a establece azo no menor
a quince días. En cambio, la Exposición, de Motivos Oficial de! Código
civil dice que la fórmula elegida por el legislador de establecer un plazo
objetivo de 15 días, si bien puede resultar en algunos casos poco flexible,
es preferible en aras de evitar la incertidumbre que se originaría de adop
tarse la solución del Código civil italiano de establecer en el requerimiento
"un plazo conveniente". En otras palabras, medíante este precepto el le
gislador busca solucionar un conflicto de modo claro, práctico y
contundente, dejando a salvo el derecho del deudor para que si encuen
tra no arreglada a derecho la resolución extrajudicial, pueda impugnarla
judicialmente.
En la eventualidad que la parte infiel no ejecute la prestación a su
cargo en el plazo señalado, expresa o tácitamente, en el contrato, la parte
fiel tiene el derecho concedido por el artículo 1428 de solicitar judicial
mente el cumplimiento o la resolución del contrato. Si, no obstante
disponer de este recurso, la parte fiel opta por conceder un plazo espe
cial a la parte infiel para la ejecución de su prestación, es obvio que tiene
más interés en el cumplimiento del contrato que en su resolución.
al cumplidor si pretende hacer efectiva la resolución 'sin más', a conceder un plazo no

menor de 15 d{ias. Es decir, con ello se pretende cubrir al deudor, al concederle un
tfermino que siempre debe ser prudencial para que cumpla. He dicho prudencialm
porque en cada caso deber{ia tenerse en cuenta por el acreedor la índole de las presta
ciones que se intima a cumplir, teniendo sumo cuidado en que puedan ellas efectivizarse
realmente en el término que se conceden. Cuando éste guarda proporción con el tiem
po que normalmente puede insumirle al deudor efectivizar sus prestaciones, es obvio
que aparte de tener virtualidad moratoria, porque implica una exigencia formal de
cumplimiento en lapsos adecuados a las características y magnitudes de las obligacio
nes a efectivizar, cumple también, en tanto lleve al deudor al anoticiamiento de la
decisión resolutoria del acreedor, con las exigencias del art. 1204, que no son otras,
como ya se ha dicho que el de conceder una garantía al deudor de que la decisión del
acreedor de resolver 'sin más', no lo va a sorprender, colocándolo prácticamente en la
imposibilidad de cumplir, por lo angustioso.
Esta es la exégesis que la lógica impone. De modo tal que si el apercibimiento guarda
consecuencia con la modalidad de cumplimiento de las prestaciones a efectivizar, y si
va acompañado de la expresión de la voluntad de resolver, el deudor sí realmente
quiere cumplir estará en condiciones de hacerlo".
ijue esto puede parecer exagerado, pero, por otro lado,

iidad del articulo 1429 es que la parte fiel adquiera el
derecho de resolver el contrato por su propia autoridad, sino permitir ei

cumplimiento del contrato- La resolución de pleno derecho sólo se justi
fica sí la parte infiel,, estando en aptitud de ejecutar su prestación dentro
del plazo especial que para el efecto se le concede, no lo hace.
Creo que en este caso el incumplimiento funciona como causal de
resolución de pleno derecho tanto si es imputable al deudor como si no lo
es. En efecto, la parte fiel ha actuado de buena fe al conceder a la parte
infiel un plazo idóneo para ia ejecución de su prestación; si, pese a ello, la
n a rfa
r *■*-* - w
i r - P ir U rtn m i m r -il» /T m -U r n
-------— d f-'l n l a Z O . TTiP H 3 rC *C P f l l 1 P
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tiene porqué supeditar su derecho a resolver el contrato a que ei incum

plimiento sea por causa imputable a la parte infiel. Er. tocio caso de
incumplimiento, procede la resolución por autoridad del acreedor,
Pienso, pues, que el artículo 14 v .. „ Código ovil hay que enten
derlo en el sentido que el plazo para satisfacer la prestación debe ser
idóneo para que la parte infiel pueda ejecutarla.
10, EFECTOS DE LA INTIMACIÓN

El artículo 1429 de nuestro Código civil tiene, en lo que se refiere a
los efectos de la ultimación- una redacción muy precisa, que evita las
dificultades que ha encontrado la doctrina extranjera, especialmente la
argentina, para determinar tales efectos.
Corno se ha visto, el primer párrafo del artículo 1429 dice que la
parle que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla
para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince
días, bajo apercibimiento de que, en caso contrarío, el contrato queda
resuelto.
El segundo párrafo del mismo artículo agrega que "si la prestación
no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno
derecho, quedando a cargo deí deudor la indemnización de daños y per
juicios".
Consecuentemente, si vence el plazo concedido por la parte íiel a
la infiel para la satisfacción de la prestación a cargo de ésta, sm que este
resultado se obtenga, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Esta
expresión "de pleno derecho'" debe ser entendida, como Jo dice la Exposi
ción de Motivos del ar ': m i- m - m oorada por la Comisión
Reformadora A en ei sentido que es una hipótesis de resolución automá
tica, que no exige intervención judicial. En realidad, éste es el sentido
que le da la generalidad de ia doctrina.
M A N U E L DE LA PU ENT E Y LAVALLE
deudor.
EL C O N T R A T O EN G E N E R A L
Rehusar simplemente la ejecución de ia prestación.

Sostiene R I j r a b e l l i 32, con razón, que el rebosamiento e m i t i d o des
pués de ia r e c e p c i ó n de la i n t i m a c i ó n no putu'- :ív a r a 3
incumpliente de ia posibilidad de cumplir efectivamente, dentro
d e l plazo fijado e n la intimación. "'Atribuir a.! r e h u s a m i e n i o emiti
do después de ia intimación el efecto de resolver el contrato
significaría, agrega este autor, negar ai deudor que, a] momento dé
la intimación, considere que no tiene interés o que no está e n ia
p o s i b i l i d a d de cumplir en ci plazo indicado, la facultad de ohmr
después c o n f o r m e a su propio interés efectivo, cumpliendo; y no se
c o m p r e n d e a q u i e n puede i n t e r e s a r esta consecuencia, sí es pacífi
co que con Ja i n t i m a c i ó n el acreedor h a demostrado tener todavía
interés e n Ja p r e s t a c i ó n " .
Oponerse a la intimación alegando que el plazo concedido no es
i d ó n e o para la ejecución de la prestación.
Entiendo que esta oposición puede f o r m u l a r s e e x t r a j u d i d a 1n i e n i e ,

de t a l manera que exista la posibilidad de que t a m b i é n e x t r a j u d i
c i a l m e n t e el acreedor se allane a ella y señale un nuevo plazo que
permita la ejecución de la prestación. Si este a l l a n a m i e n t o no se
produce, el deudor deberá demandar judicialmente que se d e c l á r e
la ineficacia de 3a i n t i m a c i ó n y, consecuentemente, ia invalidez de
la r e s o l u c i ó n .
Impugnar la i n t i m a c i ó n por no haberse dado Jos p r e s u p u e s t o s d e

aplicación del artículo 1429, com o puede ser oque va ha ejecutado
c o m p l e t a m e n t e la prestación, que el contrato adolece de algún vi -
ció q u e afecte su validez, que el plazo de ejecución se encuentra
aun vigente, etc.
Esta impugnación debe hacerse judicialmente en el p r o c e s o de co
nocimiento, s í es que la parte fiel no se allana extrajudicialmente a
1 a ini pugnac ióri.
Surge la duda respecto a si el deudor puede oponerse a que se apli

que el artículo 1429 d e l Código c i v i l , invocando que et acreedor
puede perfectamente hacer valer su derecho al c u m p l i m i e n t o o a
la resolución a través d e l a r t í c u l o 1428.
L a respuesta es d i f í c i l . Por u n lado, e l artículo 1429 concede a la

parte f ie l el derecho de recurrir al procedimiento establecido en
dicho artículo en caso que la otra parte f a l t e al c u m p l i m i e n t o de su
prestación, p o r lo cual no p u e d e negársele la facultad de elegir e s t a
opción. Por otro lado, n o r e s u l t a justo que la parte i n f i e l , que tiene
l e g i t i m o interés e n que s u meumplímiento se ventile en la v ía i n d i -
c i a l , se vea privada de ello por una decisión unilateral de la otra

parte.
E x is te n , e n re a lid a d , tres p o s ic io n e s : s e g ú n u n a , s o s te n id a p r in c i
p a lm e n te p o r M o ssh i, L ó pez de Z a v a l í a , R a m e r a y S a n t i a g o 34, m i e n t r a s
el d e u d o r n o s e a c o n s t i t u i d o e n m o r a n o p u e d e c u r s á r s e l e i a i n t i m a c i ó n ;
la s e g u n d a , a v a l a d a p o r B o r d a y M orelloM a s í c o m o centre n o s o t r o s p o r
F o r m o 36, c o n s i d e r a q u e u n s o l o r e q u e r i m i e n t o b a s t a r í a p a r a la c o n s t i t u
c i ó n e n m o r a y la i n t i m a c i ó n a c u m p l i r ; d e a c u e ' ' ' n. la t e r c e r a ,
d ere n d id a p o r L ópez C abana y L ím j v e r a .s 37, s o r n e c e s a r i a s t a n t o la c o n s
t i t u c i ó n e n m o r a c o m o ía i n t i m a c i ó n , tuero a m b a s p u e d e n h a c e r s e ;
s im u ltá n e a m e n te m e d ia n te u n s o lo d o c u m e n t o , a u n c u a n d o lo s p la z o s
d e u n a y otra n o p u e d e n c o r r e r c o n ju n t a m e n t e .
P i e n s o que,, t a l c o m o l o h e e x p r e s a d o e n el c o m e n t a r i o al aribe ido

1 4 2 8 d e l C ó d i g o c i v i l ( suprn, T o r n o I b p. 4 : ‘ <•' ca q u e d i c h o a r t í c u l o s e a
aplicable s e r e q u i e r e , t r a t á n d o s e del inc ump 1imí en to p o r r e t r a s o , q u e ju
rídicamente e l r e t r a s o s e c o n v i e r t a e n i n c u m p l i m i e n t o m e d i a n t e la
c o n s t i t u c i ó n e n m o r a . C o m o el a r t í c u l o 1 4 2 9 i n d i c a que "en. el c a s o del
a r t í c u l o 1 4 2 8 " , la p a r t e q u e s e p e r j u d i c a c o n e l i n c u m p l i m i e n t o d e la o t r a
puede requerirla p a ra q u e s a tis fa g a su p re s ta c ió n , es n e c e s a r io , c o m o
re q u isito p re v io p ara formular el requerimiento q u e la parle r e q u e r i d a
h a y a fa lta d o al cumplimiento d e su p r e s t a c i ó n , y este; s ó l o o c u r r e jurídi
camente c u a n d o y a se h a p r o d u c i d o la c o n s t i t u c i ó n e n m o r a .
Comprendo que m á s expeditivo sería que la constitución en mora

y la intimación a cumplir según el artículo 1429 pudieran hacerse con
juntamente mediante una sola c o m u n i c a c i ó n q u e cumpliera ambos roles,
pero creo que e! deudor no puede ser requerido a cumplir si no se en
cuentra en estado de i n c u m p l i m i e n t o . No se olvíde que el a r t í c u l o 1429
sólo puede operar cuando el acreedor se encuentra ya en la posibilidad
de solicitar el c u m p l i i n i e r i í o o ía resolución del contrato al a m p a r o del
artículo 1428, o sea cuando ya existe falla de c u m p l i m i e n t o .
M e i n c l i n o , p u e s , p o r la p r i m e r a p o s icu ó n , q u e e x i g e la s e c u e n c i a d e
ia c o n s t i t u c i ó n e n m o r a y la i n t i m a c i ó n .
MORA
Se plantea sí es posible que el deudor constituido en mora borre los
efectos d e é s t a mediante e l c u m p l i m i e n t o .
En e l c a s o d e l a r t í c u l o 1428 del Código c i v i l tal posibilidad existe
antes de la citación con la demanda de resolución, desde que sólo cuando
e s t a c i t a c i ó n s e h a p r o d u c i d o e s q u e l a p a r t e d e m a n d a d a q u e d a impedí-
M A N U E L DE LA PU EN TE Y L A V A H E 435
JUICIOS
Mucho de lo dicho al tratar este tema en el comentario al artículo

1428 del Código c i v i l (s u p r a , Tomo II, p, 393) es apile ■artículo
1429.
En lo relativo a ia oportunidad en la cual la parle fiel debe recla

mar el pago de la indemnización de daños y perjuicios, existe consenso
respecto a que ello puede hacerse en la misma comunicación de intima
ción o discutirse por separado, ya sea en la vía judicial como en i a
extrajudiciai.
15, Ri CIA A LA INTIMACIÓN

Como en el caso de la resolución judicial por incumplimiento, no
existe inconveniente alguno para que las partes, bien sea en el propio
contrato recíproco o en otra convención separada, renuncien al derecho
de aplicar el artículo 1429 del Código civil, de tal manera que, aun si se
hiciera el requerimiento de satisfacción de la prestación previsto en di
cho artículo, tal requerimiento no constituiría sustento legal para que el
contrato se resolviera de pleno derecho,
M i q u e l 38 considera que el principio de la autonomía de la voluntad
y la circunstancia de no estar comprometidos intereses de orden público,
ni contrarios a la moral y las buenas costumbres, pulsan a admitir
la renuncia contractual del ejercicio del pacto comisorio implícito, agre
gando que "esta renuncia no debe mirarse como dispensa del dolo, porque
ello no importa renunciar a la vez a la acción de cumplimiento y a la
indemnización de daños y perjuicios". Destaca que, sin embargo, la ju
risprudencia francesa no la admite, considerando que es contraria a la
esencia del contrato sinalagmático.
1. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delía R evgredg de D ebakey,

Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p, 90,
2. S antiago , Horacio C,, Pacto comisorio en Contratos dirigida por T rigo R epresas , Félix A. y
S tig litz , Rubén S,, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 347.
3. M iguel , Juan Luis, Resolución del contrato por incumplimiento, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1979, p. 13.
4. M elich -O rsini, José, La resolución del contrato por incumplimiento, Editorial Temis, Bogotá,
1982, p, 78.
5. M irabelu , Giuseppe, Delle obligazíoni ~ Del contrata ín generale, Unione Tipografica-Editrice
Torinese, Torino, 1980, p. 619.
6. Miccio, Renato, 1 diritti di crédito - II contrario, Unione Tipografica-Editrice Torinese, Torino,
1977, p. 443.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y I A V A L L E
43 7
4R- Mita oe S antiago, Horacio C., Op, a i, p. 345.

35. Cita de ibíúern, p. 346,
36. Forno. Hugo, Op. cít, p. 12?,
37. Cita de Lavalle Coso, Jorge E.. Op, c/C T. V, p, 1007.
38. M iquel , Juan Luís, Op. co. p, 170,
A r t íc u lo 1 4 3 0 .- P u ed e co n v en irse ex p resam en te qu e el co n tra to se re
su elva cu an d o una de las p a rtes no cu m ple d eterm in ad a p restación a su c a rg o ,
esta b lecid a con toda p recisión .
La resolu ción se p ro d u ce de p len o d erech o cu an d o la p a r le in teresad a
co m u n ica a la o ir a q u e q u iere v alerse de la cláu su la resolu toria.
Sum ario:
En la primera Ponencia sustitutoria se trata el tema, pero referido

a la condición resolutoria expresa, en el artículo 37 que decía así:
A rtícu lo 37.- La con d ición reso lu to ria ex p resam en te p acta d a no req u ie
r e d ecla ra ció n ju d ic ia l.
Recién en el artíc i segunda Ponencia sustitutoria se em

pieza a tratar el tema de la cláusula resolutoria expresa, utilizándose el
siguiente texto:
A r t í c u l o 35. P u ede co n v en irse ex p resam en te q u e e l co n trato s e resu elve
e n caso q u e cu alqu iera d e las p a r tes n o cu m pla la oblig ación a s u c a r g o .
La resolución operará de pleno derecho y no requiere declaración

judicial.
El mismo texto se repitió en el artículo 77 de la tercera, cuarta y
quinta Ponencias sustitutorias.
En el artículo 77 del A n tep roy ecto se puntualizó que la obligación
debía ser establecida con precisión.
Igual redacción se conservó en el artículo 1453 del primer Proyec
to y en el artículo 1394 del segundo Proyecto.
Puede observarse que la importante modificación consistente en
establecer que la resolución se produce de pleno derecho cuando la parte
interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resoluto
ria sólo se introdujo al redactar el texto definitivo del artículo 1430 del
Código civil.
2. RESEI :: 3 TDRICA
La moderna cláusula resolutoria expresa encuentra su origen res

tórico en la denomiría el a ¡ e x c o m m i s o r i a cíe i Derecho romano, aplicable
primera me nte al contrato de compraventa y después a tos contratos in
nominados con c o n t e n i d o d o u t d e s , cío u t f a c í a s , j a c i o n i des yp a c i ó n i f a c ía s ,
que era una. cláusula en virtud ele la cual se estipulaba expresamente que,
en caso cíe incurreniimier,to m a ae las panes, la otra parte podía de
clarar resuelto i p s o jure el contratos bin embargo, el emperador
Constantino prohibió su inclusión en el contrato d.e prenda.
Posteriormente el Derecho canónico hizo extensiva la lex co inmisoria,
con el nombre de "cláusula comisoria", a todos ios contratos por considerar
que ello se ajustaba al principio de la buena fe, cíe tal manera que, poco a
poco, llegó a considerarse que no era necesario pactarla expresamente, sino
que debía considerarse implícita o sobreentended a en tocios ios contratos
para destacar que es ia que técnicamente corresponde a ia ci.aiis.uia ceso

Inter timón
equivocado, que ha dado a esta expresión ta doctrina argentina, se ha
difundido el parecer que el. pacto comisorio puede ser tanto tácito (la
resolución por incumplimiento de que traía el artículo 1428 de nuestro

Código civil) corno expreso (ia cláusula resolutoria expresa contempla
da en el artículo 1430 del mismo Código). En realidad/ para el sistema
jurídico peruano las expresiones "pacto comisorio" y ''cláusula resokilo
ria expresa" son equivalentes.
Desde esta óptica, el pacto comisorio es una cláusula (entendida
en ei sen •' " ■es i tp uIación) de1 co n.1 ra 1 o recíproco e11 v írtu d de 1 a c ua]
se conviene que el contrato queda resuelto cuando una o cualquiera de
Las partes n.o ejecuta determinada prestación a su caí » ' apero., la reso
lución es ineficaz (no produce efecto) en tanto la parte fie] no pone en
conocimiento cié la infiel que desea hacer efectiva la resolución, caso en
el cual ésta opera de pleno derecho. En otras palabras,, corno dice Mic
ción la cláusula cuyo incumplimiento resuelve el contrato no opera ipso
jure, pero queda a disposición del acreedor valerse ele ella o no a su placer,
aunque, como veremos más adelante, esta opinión de Ivíiccío hay que to
marla con ciertas reservas.
Puede observarse que entre la resolución por inc um p!í mi en io y la
cláusula resolutoria expresa existen las siguientes diferencias:
a) La resolución por mcmmp¡amiento requiere que la parte fiel, ante
e 1 i ncurnpii rni ent o p or 1 a p arte ínf: J 1~ , est ac ión a s n c ar go,
opte por solicitar la resolución del contra a mejor ciicno de la
relación jurídica obiigacional creada por d contrato). En cambio, tra
tándose de la cláusula resolutoria expresa, la opción por la resolución
es adoptada por la parte fiel en el momento en que la hace valer.
b) La resolución por incumplÍnflenlo tiene lugar cuando el juez estable
ce que, por haber faltado la parte infiel al cumplimiento de su
prestación, procede la resolución del contrato. En el caso de la cláusu
la resolutoria expresa, la resolución se produce por el mero hecho del
incumplimiento por la parte infiel de la prestación a su cargo, aun
cuando sólo cobra eficacia cuando la parte fíe! invoca la resolución.
c) La resolución por incumplimiento se rundía en la vía judicial, mien
tras que la cláusula resolutoria expresa da lugar a que la resolución
opere de pleno derecho, sin necesidad de intervención judicial.
4. i - rg , -VLEZA JURÍDICA Y EF^ D m > -L 5 — 2 ,3

MISORiO
Según Ja doctrina italianas la cláusula resolutoria expresa es un
pacto tipirim ( r la ley (artículo 1456 del Código civil italiano, eqm-
^ - ........." . - « . . '. . . - x - ...........................
44 4 EL CO N T R A T O EN G E N E R A L
En este sentid o puede? entenderse la opinión de M essíneo 8 cuando

dice que "si la declaración no se hiciese, es como si la parte que tiene de
recho renunciara a valerse de la resolución", lo que supone que la resolución
existe y que la renuncia se refiere exclusivamente a valerse de ella.
La razón de ser de exigir la declaració: parte fiel es im pedir
que la parte infiel se valga de su propio incumplimiento para obtener la
resolución automática del contrato, con lo cual eludiría el cum plim iento
de su prestación y lo reem plazaría por daños y perjuicios, desde que la
parte fiel se encontraría im posibilitada de invocar el contrato extinguido9.
5. CONTEN 3 'i , m *ó 11SORIO

El artículo 1430 de nuestro Código civil, a semejanza del artículo
1456 del Código civil Calían o, habla del cumplí mi en lo cíe determinada
prestación.
Ello ha lie 1 ~ "te importante de la doctrina italiana10 y tam
bién de la peruana11a opinar en el sentido que la cláusula debe referirse
específicamente a determinadas obligaciones previstas en la cláusula re
solutoria o a específicas modalidades, considerándose que sí la cláusula
se refiriera a todas las obligaciones a cargo de una de las partes, genéri
camente indicadas, se trataría ele una mera cláusula de estilo que no
conduciría a ía aplicación del artículo 1456 del Código italiano o del artí
culo 1430 del peruano, sino a la del artículo 1453 del primer Código o del
artículo 1428 det segundo, o sea a la resolución judicial por incumplí mien
to, como ocurre en iodo caso de falta de cumplimiento de prestaciones en
un contrato recíproco, por lo cual la cláusula sería superfina c inútil.
Al efecto son particularmente reveladoras las palabras ele Mosco A
quien dice que "'para que se tenga una verdadera cláusula resolutoria
expresa y no una cláusr, _ _ otilo, es necesario que se especifique y con
crete que se trata de una cláusula de tal clase, quedando patente cine la
voluntad de las parles se ha referido con toda certeza a la misma, para
que de ellas se derive la gravísima y excepcional sanción ipso jure, sin in
tervención estimativa del juez, y sin posibilidad de dilación; y al propio
tiempo, que el incumplí mi en to quede bien determinado, esto es, que se
concrete en un suceso de fácil y material comprobación,"'10.
(*) Refiriéndose al camino trazado en ese sentido por la jurisprudencia italiana, el mismo
autor contimía diciendo: "Tal dirección jurisprudencial se mantuvo constante hasta la
promulgación del nuevo Código, y continuó posteriormente en el mismo sentido, por
En cambio, otro sector no menos importante de la d o c t r i n a a r g e n

t i n a 1" y, entre nosotros FuENCEd sostienen cine, si se hubiera e s t i p u l a d o
c l a r a m e n t e en. el pacto comisorio q u e la resolución se produce de pleno
derecho en caso d e cualquier i n c u m p l i r á lento de una d e las partes, o de
ambas, ta l e s t i p u l a c i ó n constituye una c l á u s u l a resolutoria expresa y pro
duce tos electos de ésta. Se sostiene, en apoyo de esta tesis, que el principio
" - 1 : ' i o n o m í a privada pernote una estipulación de esta n a t u r a l e z a ,
desde q u e n o se v i o l a principio alguno que i n t e r e s e al orden p u b l i c o .
Ai. v a RHZ V i g a p .a Y1' hace una interesante relación de lo ocurrido en
la doctrina francesa, en la doctrina i tal iana a n t e r i o r al Código c i v i l d e
1942 y en la doctrina española, respecto a la cláusula en la que, en gene
ral, l a s p a r t e s declaran que el i n c u m p i i rrú e n t o d e sus obligaciones por
una de ellas dará lugar a la resolución d e l contrato, llegando a la c o n c l u
s i ó n que, de acuerdo c o n L a ü EENT, se trata de una cuestión de interpreta
ción que consiste en. adivinar la v o l u n t a d de las partes, o sea qué cosa
han quei . ' A ellas s i m p l e m e n t e han querido recordar con una cláusula
i n ú t i l y, por así decirlo, cié estilo la resolución ju d i c i a l por i n c u m p l i n i i e n t o ,
o si, por el contrario, han querido establecer una verdadera c l á u s u l a reso
lutoria expresa. Siguiendo a GiORCJ, dice que lodo el m u n d o comprende
que estamos en el terreno de la interpretación, de tal m a n e r a que '''si, para
r e s o l v e r a favor d e la resolución expresa, se piden a r g u m e n t o s no equí
vocos de s e m e j a n t e v o l u n t a d de las partes, sería exagerado exigir decla
ración explícita, siendo solamente razonable que se excluya la resolución
d e pleno derecho e n el caso de dudosa voluntad de ios contratantes".
En cambio, l o s M a z e a ü D13 c o n s i d e r a n q u e los tribunales franceses

muestran cierto disfavor hacia el pacto comisorio, que se traduce en la
interpretación restrictiva que realizan de las cláusulas insertas en el con
trato, e x i g i e - ' s xe las p a r t e s concreten que renuncian a ía interven
ción de los t r i b u n a l e s . Opinan de manera similar Carbokkifr19, Ripert y
BOUI.AAG cR20, OSívNA:; y MlQUuldh
Pienso que ambas posiciones son e x p l i c a b l e s en l o s o r d e n a m i e n t o s

jurídicos francés (Código Napoleón), español (Código civil de 18S9), ita
liano (Código ovil de 1865) y a r g e n t i n o (Código c i v i l d e 1871, con las
modificaciones introducidas por la l e y de 1968), que n o conternpian una
directiva precisa respecto al c o n t e n i d o de la cláusula resolutoria expre
sa, p e r o que s e g ú n , l o s Códigos civiles de I t a l i a y den P e r ú no cabe otra
solución que establecer con toda p r e c i s i ó n , cuáles son l a s p r e s t a c i o n e s
cuyo i n c u m p l i m i e n t o da. Pagar a l a aplicación d e l pacto comisorio, que
dando excluidas l a s prestaciones a las que se haga, r e f e r e n c i a d e manera
general, por daros que sean los términos d e l pacto respecto a que el i n
c u m p l i m i e n t o de tales prestaciones da lugar a la resolución de p l e n o
derecho.
M A N U E L DE LA PU E N T E Y LAVALLE 44?
PACTO
udor cuanto cuando no lo es, con excepción, en este último caso, de

la imposibilidad sobreviniente de la prestación.
Considero que las razones expuestas en esa oportunidad son apli
cables al incumplimiento de la prestación en el caso del pacto comisorio.
« IMPORTANCIA DHLINCuMPLIMIELT I’O

Existen dos posiciones en la doctrina respecto al tema de i rubro.
Consideran algunos,, corno BakberO'DS a.cccu y ScoüNAMigí,íO", que
sí las partes mediante el pacto comisorio han supeditado 3a vigencia del
contrato a la ejecución de determinada prestación, por escasa importan
cia que ella tenga con relación a las demás, no corresponde al juez objetar
la resolución invocando que el inc umpIími en l o de la prestación es de es
casa importancia’" !
Otra posición, d efen d id a principalmente por M&5Sii\nxry Rambla"
y .FU9, sostiene que no cualquier in c u m p lim ie n to justifica la aplica
ción del pacto comisorio, pues para que p ro ce d a ia resolución es menester
que el incumplimiento alcan ce cierta importancia, aclarando que no es
resolutorio el incum.piírníenio ''insignificante en relación con la impor
tancia y objeto de la con ven ción ".
Pienso que es necesario hacer un distingo.
Si las partes determinan con toda precisión cuál es Ja prestación,
por insignificante que esta sea, cuya inejecución absoluta o relativa da
lugar a la resolución de pleno derecho, no cabe que el juez pueda impedir
La resolución so pretexto de que el incumplimiento es de escasa impor-(*)
(*) B a r b e r o critica adversamente una jurisprudencia que opina que el juez debe compro
bar, antes de admitir la resolución, la entidad dei incumplimiento en relación a la
economía de la relación entera, y ver si es tal que merezca la grave sanción, diciendo al
respecto: "Nosotros creemos que esto es totalmente inadmisible, por la razón de que,
aquí, la valoración del juez está prevenida (y excluida) por la valoración de las partes
en forma negocial: cuando las partes concordemente (mediante la proposición y la
aceptación de la cláusula resolutoria) han atribuido al incumplimiento, sea leve o sea
grave, eficacia resolutoria, y la parte que en ello tiene interés ha declarado servirse de
dicha cláusula, la valoración del juez no tiene ya razón para intervenir, sino, a lo más,
para comprobar la correspondencia entre lo ocurrido y lo que las partes entendieron
elevar a hecho resolutorio. Una intervención encaminada a valorar la proposición de la
entidad del incumplimiento, cuando éste, aunque leve, corresponda a la voluntad y a
la intención de las partes, no se podría calificar más que de una intromisión ilegítima
en un terreno que la ley ha reservado a la autonomía negocial de los contratantes".
9. CUMPLI VEENTO DE LA PARTE INTERESA DA

.ez Vi car AY30 relata el caso de dos sentencias del Tribunal Su
premo de España, una de las cuales (1959-3-11) se pronunció en el sentido
que para el ejercicio de la resolución en virtud de la cláusula resolutoria
expresa se requiere que quien ejercite cualquiera de las facultades en ella
concedidas haya cumplido puntual y cabalmente las obligaciones que al
mismo conciernen, mientras que la otra (1944-1A9) lo hizo en el sentido
que para la aplicación de ia cláusula resolutoria expresa no es precDo
colocar en mora al deudor con el propio cumplimiento del actor.
El terna es realmente debatible. Por un lado, la regla general para
la resolución por incumplimiento es que, corno se ha visto en el comenta
rio ai artículo 1428 del Código civil (suprn, Tomo íí. p, 383), se requiere
para que la parte fiel esté legitimada para solicitar la resolución que ella
misma no sea también incumplí dora, Del lado opuesto, si en el caso de la
cláusula resolutoria expresa una de las partes está en aptitud de declarar
resuelto de pleno derecho el contrato sin más requisito que la otra parte
no cumpla determinada prestación a su cargo, establecida con toda pre
cisión, no existiría razón para exigirle que ella cumpla, a su vez, la
prestación que le corresponde, no estando esta prestación determinada
en el pacto comisorio.
Pienso que sí la cláusula resolutoria expresa sólo produce efecto en
los contratos recíprocos, la simetr « -alelismo entre las prestaciones
que debe existir en estos contratos determina que si la parte que goza deí
derecho de resolución no ejecuta las prestaciones que resultan a su cargo
según el contrato, aun criando éstas no figuran en el pacto comisorio,
carece de legitimación para hacer uso del derecho de resolver el corónalo
por incumplimiento de la otra parte. Debe tenerse presente, al respecto,
que el pacto comisorio se encuentra necesariamente dentro del marco
del contrato recíproco y, por consiguiente, solo puede tener efecto dentro
de dicho marco, sujetándose a las reglas generales del mismo.
10. OPCIÓN TE a A ATE HEL

Según se ha visto en el rubro "'Naturaleza jurídica y efectos del pacto
comisorio" que antecede ([supra, Tomo II, p, 442), por aplicación de la cláu
sula resolutoria expresa la resolución se produce como consecuencia del
incumplimiento previsto en la cláusula, pero es ineficaz hasta que ia parte
fiel, mediante su declaración en ese sentido, le concede su efecto resolu-
t orio, el cti a1actú a de p1 eno derc cho,
L l d U S U i a iC3UÍ U .H J L id.
Dados los importantes efectos de esta declaración, conviene estu

diar con. detenimiento cuáles son sus características.
Forma de la declaración.
A diferencia del tercer párrafo del artículo 1204 del Código civil
argentino, que exige que la comunicación a la parte incumplidora debe
hacerse en forma f e h a c i e n t e , l o que algunos autores32 consideran que ex
cluye la posibilidad de la manifestación verbal, el artículo 1430 de nuestro
Código no impone formalidad alguna a la comunicación.
En consecuencia, ésta puede hacerse en cualesquiera de las mane
ras previstas en el aríía Código civil, esto es, en forma expresa
o tácita, siempre qi municacíón. se infiera i n d u b i t a b l e m e n t e la
voluntad de la parte fiel.
Oportunidad d e la d e c la r a c ió n .
Para dilucidar este asunto debe tomarse en consideración el térmi

no inicial de la declaración y el término final de la misma.
En cuanto al primero, la declaración no puede hacerse antes de que
se haya producido el incumpiirmenio previsto en el pacto comisorio.
Respecto al término rinal, ¡cese a la opinión de algunos que consi
deran que la declaración debe hacerse dentro de un lapso prudencial, ei
parecer generalizado es que la declaración puede hacerse en cualquier
momento, durante el lapso que la ley otorga para exigir el cumplimiento
del contrato. Este lapso, en nuestro ordenamiento legal, es el de diez años
fijado por el inciso 1 del artículo 2001 ctel Código civil para la prescrip
ción de la acción personal.
C o n te n id o d e la d e c la r a c ió n .
De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1430 del Código

civil, para que se produzca la resolución de pleno derecho se requiere
que ía parte interesada comunique a la otra que quiere valerse de la cláu
sula resolutoria.
Este debe ser, en consecuencia, el contenido mínimo cíe la declara
ción; poner en conocimiento de la parte infiel que la parte fiel pretende
que el contrato quede resuelto por haberse producido el incurnplirniento
previsto en el pacto comisorio.
No es indispensable que en la declaración se indique que la resolu
ción se va a producir de pleno derecho, desde que esta consecuencia
emana directamente de la ley, que otorga tal carácter a la resolución,
aunque el declarante no lo indique. Sin embargo, es aconsejable que en la
..... .........-
M A N U E L DE LA PU EN TE Y LAVAILE 453
comunicación se precise que la .resolución se va a producir de pleno de

recho para que no quepa duda que la parte fiel está haciendo uso del
derecho que le concede el segundo párrafo del artículo 1430 del Código
civil.
inzv ciei u o a i g o c iv il .
EFECTOS ÓN
La resolución opera de pleno derecho,

Si bien la resolución es consecuencia de un acto voluntario cié Ja
parte fiel, desde que sólo a ella compete cursar la comunicación que la
va a producir, el carácter de dicha resolución no depende ya de la volun
tad de esta parte, sime que se lo otorga la lev ai decir que ella se produce
de p>leno derecho.
Con esta expresión "pleno derecho" entiende la generalidad de la
doctrina que el efecto resolutorio actúa automáticamente, sin necesidad
de declaración judicial. Puede decirse, por lo tanto, que la declaración de
la parte fiel constituye la c o n d i c t i o j u r i s para que la resolución del con
trato escape de la competencia judicial y opere, por mandato de la ley, de
pleno derecho,
La resolución se produce in m e d ia ta m e n te .
Basta que ia comunicación de la parte fiel de hacer valer la clausu

la resolutoria llegue a conocimiento de la parte infiel para que, desde ese
momento, se produzca la resolución, sin necesidad de que la parte fiel
conced a rr pía zo ele c racía,
La declaración es irrevocable.
Como consecuencia de su efecto inmediato, ia comunicación es irre
vocable, de tai manera que una vez conocida por la piarte infiel no podrá
ser retirada por la parte fie! piara poder exigir el cumplí miento de la pres
tación determinada en el pacto comisorio.
Situación en el lapso que medie e n tre e l incumplimiento y

la d e c la r a c ió n .
El problema que surge es determinar si producido el incamplirnienio

de ia prestación, a su cargo, puede o no la parte infiel ejecutar esta presta
ción en tanto no conozca la comunicación de la parte fiel en, el sentido de
valerse de la cláusula resolutoria.
La mayoría de la doctrina consultada, entre la que cabe citar a MíC-
CIO33, SCOGNAMIGLIO34, MlRABELLl35, R amet.A36 y entre nosotros FORNO37,
opina en sentido afirmativo, o sea que la parte infiel puede cumplir la
prestación mientras la relación jurídica oblígacional se mantiene vigen
te, lo que sólo termina cuando se produce la comunicación de la parte
fiel.
de incumplimiento, o,, en fin, cualquier otra circunstancia que destruya

ei presupuesto de aplicación del pacto comisorio.
Si así fuere,, no puede desconocerse el derecho del deudor de oponer
se a que funcione la resolución, pero esta oposición no puede parar ios efec
tos de ella,, que se producen por mandato de la ley. Ocurre, pues, que la
oposición del deudor debe recorrer un camino distinto, o sea no intentar
detener la resolución de pleno derecho, sino recui— , ~ex para que, cons
tatando que no se han dado los supuestos de aplicación del nació rorrean
do, declare que la resolución no se ha producido y que, por ello, el contrato
continúa vigente. En el ínterin, o sea en el lapso que medie entre el conoci
miento de la comunicación del acreedor y la sentencia que declare que el
contrato continúa vigente, la resolución de pleno derecho produce todos sus
efectos porque, como dice MoRtyjxvh esta ya materializada; ya ha operado.
Desde luego, sí la oposición del deudor fuera declarada fundada,
puede condenarse al acreedor el pago de una indemnización por haber
hecho uso indebido del pacto comisorio.
14. OS Y PERJUICIOS
Refiriéndose a los artículos 1454 y 1456 del Código civil italiano
(equivalentes a los artículos 1429 y 1430 de nuestro Código), dice Messí-
VECO que, en verdad, ellos no hablan de resarcimiento del daño, en tanto
que habla de él el primer inciso del artículo 1453 (equivalente al primer
párrafo de nuestro 1428); "pero tal silencio no obsta, ya que también en
las dos hipótesis antes recordadas se trata de un incumplimiento que des
emboca en la resolución por culpa del incumpliente; tales hipótesis no son
sino vanantes de la principa!, prevista en el art. 1453; también respecto de
ellas debe considerarse impuesta la obligación de resarcimiento del daño".
Coincido con este parecer del maestro italiano, desde que, también
en el régimen peruano, debe considerarse que la regía general está conte
nida en el artículo 1428 del Código civil, siendo los artículos 1429 y 1430
del mismo Código, variantes de casos de resolución, con modalidades pro
pias, pero que conservan el principio que informa el artículo 1428 en lo rela
té , e el incumplimiento imputable al deudor lleva, consigo la obligación
de indemnizar los daños y perjuicios causados con ese irtcumplimiento.
La acción de daños y perjuicios debe seguir su propia vía judicial,
independientemente de los efectos de la resolución de pleno derecho.
Desde luego, como ocurre en el caso del artículo 1428 del Código
civil y por las razones expresadas al comentar dicho artículo, el incurrí-
no imputable al deudor por razón distinta de la imposibilidad,

p l im i e n í o
si bien da lugar a la resolución del contrato, no genera la o b l i g a c i ó n de
in d e m n iz a r los daños y perjuicios,
comisorio sólo cobra sentido si se efectúa posteriormente a ia celebra

ción del contrato, convirtiendo a éste en un contrato normal y corriente.
17. iNCIÁL
El articulo 1457 de] Código civil italiano establece que si el térmi
no lijado pdid Id prestación de una de las parres debiese considerarse
esencial en interés de 3a otra,, ésta, salvo pacto o uso en contrario, si qui
siera exigir su. ejecución a pesar del vencimiento dei término, deberá dar
noticia de ello a la otra parte dentro de tres días. En su defecto, el contra
to se entenderá resuelto de derecho aunque no se hubiese pactado
expresamente la resolución.
Si bien el Código civil peruano, pese a inspirarse en el Código civil
italiano en lo referente al contrato recíproco, no ha recogido esta norma,
conviene analizarla ya que, como la doctrina española44 lo admite no obs
tante que su ordenamiento jurídico tampoco tiene una disposición similar,
puede producirse la resolución del contrato bilateral cuando se haya fi
jado un término esencial para el cumplimiento y la obligación no sea
cumplida en ese plazo previsto.
Según el sistema italiano, la eseocialidad del término (plazo) pue
de ser subjetiva u objetiva. Es subjetiva cuando la ímprorrogabilidad del
término es expresa o tácitamente establecida por las partes en el contra
to; es objetiv a en el ce . - c _ z~~ " ^ . resulte
inequívocamente de la naturaleza del término o de la modalidad de la
prestación4"'. En cualquiera de las dos modalidades, el efecto es el mismo,
o sea la resolución del centrado de pleno derecho. Sin embargo, dicho efec
to del vencimiento del término puede ser evitado si la parte en cuyo interés
el término ha sido considerado esencial, exige a la otra la. ejecución de la
prestación a pesar del vencimiento del término, sí le da noticia de ello
dentro de tres días de tal vencimiento.
Pienso que no existiendo en el ordenamiento jurídico peruano una
disposición similar a ía contenida en el artículo 1457 del Código civil
italiano, no sería posible que un 'pacto convencional surtiera los mismos
efectos, pues entiendo que ia resolución de pleno derecho sólo puede ser
establecida por la ley, ya que significa sustraer a la competencia del juez
la resolución de un contrato.
Claro que al amparo de lo dispuesto por el artículo 1430 del Códi
go civil peruano puede estipularse que determinado plazo contractual
sea considerado esencial y que su incumplimiento dará lugar a ía resolu
ción ctel contrato, pero la mecánica de la resolución sería distinta a la
Colombia, p. 361
16. F orno , Hugo, “Resolución por incumplimiento” en lemas de Derecho contractual, Cultural
CuzcoS.A., Editores, Lima, 1987, p. 116.
17. Á lvarez V igaray , Rafael, La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Editorial
Gomares, Granada, 1986, p. 107.
18. M azeaud , Henri, León y Jean, Op, c il, Parte Segunda, Vol. III, p. 357.
19. C arbonnier , Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, T. II, Vol. 11, p. 650.
20. R ipert, Georges y B qulanger , Jean, Op. cil, T. IV, p. 337.
21. G spina F ernández, Guillermo y O spina A costa , Eduardo, Op. c il, p. 575.
22. Miguel, Juan Luis, Op. c il, p. 186.
23. F erreyra , Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 277; M elich -O rsini, José, La resolución del contrato por
Incumplimiento, Editorial Temis, Bogotá, 1982, p. 50; S pqta, Alberto 6,, Instituciones de Dere
cho c iv il- Contratos, Ediciones Depaima, Buenos Aires, 1975, Vol. III, p. 494; R amela , Anteo E.,
Op. cit., p. 178; Á lvarez V igaray, Rafael, Op. cit., p. 123.
24. Barbero , Domenico, Op. cit., T. I, p. 652,
25. S acco , Rodolfo, Op. c it, p. 961.
26. S cognamigüo , Renato, Op. cit, p. 360.
27. M essineo , Francesco, Op. cit., T. II, p. 352.
28. R amela , Anteo E., Op. d i, p. 182.
29. L avalle Cobo, Jorge E., en Código civil y leyes complementarias, dirigido por Augusto C. Be-
lluscío , Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, T. V, p. 986.
30. Á lvarez V igaray, Rafael, Op. cit., p, 118.
31. F orno , Hugo, Op. cit., p. 118.
32. R amela , Anteo E,, Op. c il, p. 189.
33. Miccio, Renato, Op. c it, p. 516.
34. Scognamigüo, Renato, Op. cit, p. 360.
36. Ramela, Anteo E.« Op. cit., p. 192.
37. Forno, Hugo, Op. cit., p. 120.
38. B arbero , Domenico, Op. cit., T. I, p, 653.
39. M orello, Augusto M , Ineficacia y frustración del contrato, Librería Editora Piálense, Buenos
Aires, 1975, p. 147.
40. M essineo , Francesco, Op. c il, T. II, p. 352.
41. Á lvarez V igaray , Rafael, Op. cit, p. 119.
42. R ipert, Georges y Boulanger , Jean, Op. cit, I , IV, p. 338.
43. Ibídem, p. 337; Borda , Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973,
p. 143; M osset Iturraspe , Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires,
1981, p. 382; Lavalle C obo , Jorge E., Op. cit, T. V, p. 985.
44. C ardenal Fernández, Jesús, Op. cit., p. 127.
46. S acco , Rodolfo, Op. cit, p. 964.
.... :...........- -V 5"--- " '-- ■-■- ■ - - - --
Sumario:
1 .
El
¡a c o n t r a p r e s t a c i ó n y deberá restituir ¡o que hubiera recibido. La partes

pueden empero convenir en que ei riesgo esté a cargo del acreedor.
En el artículo 38 de la primera Ponencia sustitutoria se modifico la
redacción sin variar el sentido de la norma, diciendo:
Artículo 38.- En los contratos con prestaciones recíprocas, si la presta
ción a cargo de una de las partes deviene imposible sm culpa de los
contratantes , el contrato queda resuelto de pleno derecho. En esta hipó
tesis ei deudor liberado perderá d derecho a ¡a c o n tra v resta c ió n y deberá
restituir lo que hubiere recibido.
Las partes pueden empero convenir en que el. riesgo esté a cargo del
a c re e d o r.
El m i s m o texto se conservó en ei artículo 36 de Ja segunda Ponencia

sustitutoria, en el artículo 78 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sus
titutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1454 del primer Proyecto,
La Exposición de Motivos del articule» 78 del Anteproyecto dice así:
"'Aquí se contemplan lo s casos de imposibilidad sobre viniente y total que
se presentan s m culpa e n lo s contratos con prestaciones recíprocas. Su
trata de una norma insta por la que, d. 11 - e la prestación de una d e las
partes consiste en dar una cosa cierta, la imposibilidad d e ejecutarla sólo
puede tener corno consecuencia la resolución del contrato, quedando la
otra parte liberada de ejecutar la prestación (res peni d eb ito ri). No se des
carta, por otro lado, la hipótesis de que las partes, en aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad, convengan e n que ei riesgo sea
asumido por el acreedor. Este artículo, así como los que lo siguen, res
ponden a efectos especiales y propios de los contratos con prestaciones
recíprocas, de donde viene su ubicación en este Anteproyecto".
En el artículo 1395 del segundo Proyecto se modificó ligeramente
la redacción del segundo párrafo del artículo 1454 de] primer Proyecto,
quedando con el texto del artículo 1431 d e l Código civil.
2, IMPOSIBILIDAD DELA PRESTACIÓN

El supuesto de aplicación del artículo 1431 del Código civil es que
la prestación a cargo de una de las partes devenga totalmente imposible.
Buena técnica utiliza el citado artículo al referirse a la imposibili
dad de la prestación y no a la imposibilidao c - obligación, corno lo
hacen otros or den armenios jurídicos, ya que el artículo 1403 dispone que
la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita y que la prestación
en que consiste la obligación debe ser posible.
- ------- v- - " - - -
IdUU.
Existen diversas clase de imposibilidad de la prestación.
originaria.
>S1T%la constituida por un impe-

dim •fnseca de la prestación, que se
opone a su realización en sí misma considerada, abstracción hecha de

tactores externos» en especial, de las condiciones específicas del s u je t o
obligado. En otras palabras5, la prestación prometida e n virtud d e l c o n
t r a t o no puede ser llevada a cabo por nadie en, n i n g ú n momento.
La imposibilidad es subjetiva cuando tiene su o r ig e n en el propio

deudor, con in d e p e n d e n c i a d e l contenido substancial de la prestación,
lisia es posible en términos generales, pero imposible para el deudor en
las circunstancias que debe ejecutaría,
En t é r m i n o s d e l mismo Ostí, la. im p o s i b i l i d a d objetiva afecta a cual -
q u ie r obligado por obstaculizar todas posibles formas de conducta en
orden a la satisfacción del interés del acreedor. La subjetiva se interpone
a la a c t i v i d a d d e un determinado deudor, d e suerte q u e p a r a él e s i m p o
s i b l e lo q u e p a r a o t r o s n o lo s e r ía .
Absoluta y relativa,
C otting 5 considera que el fundamento de la bipartición entre la
imposibilidad absoluta y la relativa radica en el esfuerzo empleado. En la
imposibilidad absoluta el esfuerzo es el máximo concebible y exigióle ai
deudor; en la relativa el esfuerzo es el que normalmente desarrolla el buen
padre de fam ilia.
D í e z - P i c a z o 7 asimila ia i m p o s i b i l i d a d absoluta a la objetiva y ía r e
la tiv a a la subjetiva , pero A lonso 8 advierte q u e no deben confundirse

ambas clasificaciones, pues mientras que la imposibilidad objetiva des
cansa en el s i m p l e hecho de que la prestación no sea realizable, la absoluta
valora cualitativamente el evento, mide su intensidad; y mientras la i m
p o s i b i l i d a d subjetiva atiende a la situación q u e se le presenta a nn deudor
concreto, la relativa se reduce a una s i m p l e valoración del g r a d o de dili
gencia. Agrega que si la imposibilidad objetiva y la subjetiva obedecen a
un criterio estafóle de incidencia, no puede decirse lo m i s m o de la absolu
ta y la relativa , predicables ambas de las dos primeras.
Requisitos de la imposibilidad..
S.ACCO5 considera
que la im p o s i b i l i d a d es liberatoria cuando no sea
al deudor, cuando sea anterior al i n c u m p l i m i e n t o y s i e m p r e
im p u ta b le
que la imposibilidad sea definitiva.
L a r e n z R por su parte» piensa que una prestación es (objetivamen
te) imposible c u a n d o , s e g ú n la s c o n c e p c io n e s d e l tráfico» e s p r á c t i c a m e n t e
i r r e a l i z a b l e por cualquiera (por e je m p l o , la entrega de una cosa d e t e r r n í-
Resulta así que la liberación del deudor se produce no sólo por la

imposibilidad de la prestación, determinada por el caso fortuito o fuerza
mayor, al que se le reconoce el carácter de causa no imputable, sirio tam-
bién a la ausencia de culpa, lo que determina que quien actúa con la
diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la
obligación o por su. cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (artículo
1314),
Campo de acción del artículo 1431,

La imposibilidad de la prestación a que se refiere este artículo es la
imposibilidad total s o b r e v e n i d a a la celebración del contrato, que bien pue
de tener carácter objetivo o s u b j e t i v o . En cuanto a la bipartición de
imposibilidad absoluta y relativa, debe tomarse en consideración que Ja
insuperabiiídad del obstáculo para cumplir debe apreciarse no sólo en
función de ia prestación misma, sino también en la aptitud del sujeto para
cumplir, pues todo deber de esfuerzo o sacrificio encuentra su limite na
tural en los atributos fundamentales de la personal idr -■_ obligado.
Pienso, 'por ello, que también entran en el campo de acción del artículo
1431 la imposibilidad absoluta pía r e l a t i v a .
En cambio queda fuera del campo de acción de dicho artículo, el
incumplí miento que no provinier : ■r * imposibilidad, obedece a otra
causa no imputable, como es la ausencia de culpa.
Distinto sentido debe darse a la expresión "sin culpa de los contra
tantes" utilizada en el artículo 1431 del Código civil, pues ella se refiere
a que ia imposibilidad de ia prestación no debe imputarse a una de las
partes. Muy distinto es que el incumplimiento sea imputable a que la
imposibilidad sea imputable. En el primer caso se trata de que la presta
ción es posible de ejecutar, pero no se ejecuta por causa imputable a una
de las partes, o sea por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; en ei segun
do caso, no es posible ejecutar la prestación, pero esta imposibilidad no
es ajena a la actividad de las partes, sino que obedece a dolo, culpa inex
cusable o culpa leve de una de ellas.
3. RESEÑA HISTÓRICA
La resolución del contrato recíproco por imposibilidad de ejecu
ción de una de las prestaciones ha sido denominada por la doctrina la
"teoría de! riesgo". Sin embargo, la formulación de esta teoría en el Dere-
nis, que se trata de saber la incidencia del periculum reí en 3a obligación

recíproca que tiene por objeto la contraprestación. Elverieulum obligatio-
ms e n la c o m p r a v e n t a p u e d e re s o lv e rs e , se g ú n R ogel V i d e , ai m en o s
te ó ric a m e n te , de dos m o d o s d iferen tes: periculum esl vendüoris (el riesgo
o b lig a a o r t a ] recae en el v en d ed o r) y periculum est emptoris (el riesgo o b l i
g a c ió n a l r e c a e e n e l c o m p r a d o r ) .
La r e g l a periculum est emptoris e s , se g ú n A l o n s o 13, clásica y r o m a

n a , por lo cual, c o n f ir m a n d o la p o sició n de pACCKION N í1-, co n sid era
eq u iv o c a d a la tesis de A rn'O q u ie n so stie n e q u e ios ju ristas c lá s ic o s no
c o n o c ie ro n e l p r i n c i p i o periculum emptoris, que fue recién una c r e a c i ó n
justínianea.
Para entender cabalmente la regla periculum esl emptoris es necesa
rio saber que en Roma la e m p t i o c o n t r a c t a era lo que en terminología
moderna significa el contrato de compraventa concluido, o sea en apti
tud de producir sus efectos. La emptio contracta adquiere ei carácter de
e m p t i o p e r f e c t a cuando estos efectos se producen. Unicamente la emptio
perfecta da lugar al periculum emptoris, de tal manera que cuando el solo
acuerdo de voluntades otorga al comprador la disponibilidad sobre la
cosa, la emptio contracta es, en realidad, una emptio perfecta y suficiente,
por lo tanto, para crear el periculum emptoris. Si, por alguna círcunstan-
c i a (c ornp r a ven i a c on di c i onada, co rnpra v e n t a o - •'as a genér i ca ,
compraventa a satisfacción del comprador) los efectos de la compraven
ta no se producen, la compraventa existe (empíw contracta ), pero no da
lugar al periculum emptoris.
Se hace esta aclaración por cuanto es necesario precisar que en el
Derecho romano clásico el periculum emptoris requiere que la cosa se pier
da en el lapso que medía entre ei momento de su disponibilidad por ei
comprador y el momento de su entrega a éste.
En realidad, la regla del periculum emptoris resulta injusta, pues ei
comprador no sólo pierde el derecho sobre la cosa (periculum reí), sino
que, además, debe pagar el precio (periculum obligaiior , orna mitigar
la injusticia de este regla, dice W a c h t e e 17 que los intérpretes del Derecho
común elaboraron la máxima casus serüit dominas o res perit domino, se
gún la cual el nesgo lo soporta el dueño. Como la doctrina del título y deí
modo permitía la existencia de un lapso entre el momento obligacionai
(el tít D' . y el momento real constituido por la entrega (el modo), pareció
que la solución era eliminar dicha doctrina y hacer que la venta transfie
ra la propiedad por el sólo consentimiento, con lo cual el riesgo lo soporta
el comprador porque es dueño.
Pese a las observaciones de PcrmiEíbb en el sentido que ia cosa ven
dida queda a ios riesgos del comprador desde el momento que la venta
M A N U E L OE LA PUENTE Y LA V Al lE 469
e s p c iitu t
es el c a m p o en el cual es d e a p lic a c ió n la teoría del n e s g o , la cual está

o rie n ta d a a d eterm in a r q u ién - e l a c re e d o r o el d e u d o r - d eb e a su m ir el
periculum de la im p o s ib i li d a d s o b r e v i n i e n t e de ejecu ción d e la p r e s t a c ió n .
4. EL PRO BLEI ' “ i . b A

C o m o b ien d i c e n R ípert y B o u l a n c e r R la p a la b ra "'riesgo"'" tiene
un d o b le s e n t id o y m u c h a s v ec es la d is c u s ió n se ha v isto o s c u r e c id a
por n o reco n o ce r e s t o y e m p l e a r la p a la b ra s i n a g re g a r la p re cisió n n e
c e s a ria .
C o n v ien e d estacar que la e x p re sió n " n e s g o " cob ra se n tid o ju r íd i

co a trav és del té rm in o la t in o periculum que, se g ú n ALONSO23, h ace
r e fe r e n c ia a la id ea de d e s tr u c c ió n , d e s a p a r ic ió n o p é r d id a q u e e x p e r i
m e n ta u n p a t r i m o n i o .
Periculum rei y periculum obligationis.

Record.em.os que e n la reseña histórica que a n t e c e d e ROGEL VIDE
nos ha puesto sobre a v i s o respecto a lo que debe entenderse por riesgo
(periculum), indicando que se utiliza con dos significaciones d i f e r e n t e s :
e l periculum reí, que radica en saber quién soporta e l riesgo de la pérdida
d e la cosa; y el periculum obligationis , q u e se trata de saber quién soporta
el riesgo de la inejecución de las prestaciones que son el contenido de las
obligaciones emanadas de un contrato.
En el campo d e derechos reales, donde s e d e s a r r o l l a el teína d e
lo s
y u n a c o s a , l a p é r d id a d - i sa
la s i t u a c i ó n e x i s t e n t e e n t r e u n a p e r s o n a
afecta a quien tiene u n derecho sobre ella. En e l caso del derecho de pro
piedad, la cosa se pierde para s u dueño desde que e l p a t r i m o n i o de éste
queda d i s m i n u i d o por la pérdida o menoscabo de la cosa.24 Por e l l o , el
periculum reí se traduce en la regla res pen i domino.
Tratándose del Derecho d e Obligaciones ía s i t u a c i ó n es distinta,
pues a l l í no interesa la situación entre una persona y una cosa, sino la
relación entre dos personas, e l acreedor y el deudor, Ei periculum obligo-
H opos s e refiere, pues, a la consecuencia p a t r i m o n i a l que tiene, bien, sea
para el deudor o bien para el acreedor, la imposibilidad sobrevenida de
ejecución de la prestación a cargo del deudor. Sí se trata de la pérdida de
una cosa, el periculum. obligationis se orienta a determinar, no a quien afecta
esta pérdida, sino quien debe sufrir el menoscabo patrimonial que causa
la inejecución de la prestación de dar esa cosa.
M A N U E L DE LA PU E N T E Y LAVALLE 471
d ich o d e u d o r q u e d e lib e ra d o , no o b sta n te lo cu a l el a c re e d o r con tin ú a

o b lig a d o a eje c u ta r la p re stació n a su c arg o . En este c a s o , el ac re e d o r de
la p re sta ció n que se ha co n v ertid o en im p o sib le , no sólo p e r d e rá el dere
cho a re c ib ir esta p re sta c ió n , sin o que, a d e m á s , c o n tin u a rá o b lig a d o a
eje cu tar ia p r e s ta c ió n a su cargo.
Se trata, en este caso, de que el acreedor no sólo asu m e el riesgo de la
p restación (no recibe la prestación im posible), sino tambiénc! riesgo de la
con!rapresíación (debe ejecutar la prestación que co n tin ú a posible).
El caso que o fre ce más d ud as es el del c o n tra to recíproco. Se c u e s
tiona la d o c trin a , con in d u d a b le pertinencia, q u ie n d e b e sufrir el rie sg o
de la c o n t r a p r e s t a c i ó n . D ebe s u frir el r ie s g o el a c r e e d o r , continuando
o b li g a d o a ejecutar la c o n t rap re s tac io n r e c í p r o c a a su c a r g o no o b s
tante no recibir la prestación recíproca a c a r g o del deudor; o d eb e s u
frirlo el d e u d o r , p e r d i e n d o el d e r e c h o a la contraprestación, de cuya
e je c u c ió n s e ría lib e r a d o el acreed or.
O b sé rv e se que no se d iscu te quién d ebe a su m ir el riesgo de la p re s
tación, que recae siem p re en el acreedor, sino q u ién d ebe asu m ir el riesgo
de la contraprestad ón.
Z u s m a n 25 so stie n e que c u a lq u iera q u e sea la s o lu c ió n que se dé al
problema, esto es ta n to en el caso que se e s ta b le z c a que el riesgo de la
contraprestación lo d eb e asumir el a c re e d o r corno en el caso que Jo a su
m a el d e u d o r, la s itu a c ió n es injusta. .Al o n so 26, p o r su p arte, afirma que
am bos sistem as son inicuos.
El p e n a d u r n oblig ation is en el contrato recíproco,

En el campo del contrato recíp roco , d o n d e rige corno en todo con
trato el psriculum o b l i g u t w n i s . e l problema e - c-g _ h
corara prestan ion p u e d e so lu cio n arse a tra v é s de dos p rin c ip io s: el p e r i-
cuium es f debítorí s (el riesgo es del d eu d o r); y el pe ric n iu m esi cre ditorís (el
riesgo es del a c reed o r). S e g ú n el p rim ero , c u a n d o la p r e s ta c ió n a cargo
del d eu d or se co n v ierte en imposible por cau sa n o im p u tab le a éste, p ie r
de el d e r e c h o a la contrapeestacióri. D e acné- J n el se g u n d o , Ja
im p o sib ilid a d de la p re sta c ió n a cargo d el d e u d o r n o libera ai acreed o r
de c u m p lir la contraprestación a su cargo.
5. POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

El artículo 1431 del Código civil, tratándose del contrato recípro
co, adopta el principio p e r i c u l u m esi d e b i t o r i s al establecer que sí la
p r e s ia u io H ,
transferir el dominio. En este caso se aplica la regla que constituye, en

definitiva, la modalidad obiigacional que, en el campo de la propiedad,
equivale a la regia res perú domino
Esta Exposición de Motivos no parece responder al sentido del in
ri , :■M 1 artículo 1138 del Código civil que, corno se ha visto, dispone
claramente que el deudor pierde el derecho a la c o n Ir a p r e s t a d ó n , sin dis
tinguir entre el caso de los bienes inmuebles y el de los muebles.
Más bien podría referirse ai íncr ' 1artículo 9 del segundo An
teproyecto del Derecho de Obligaciones elaborado por Felipe OSTERLíNP
' 'mi en el año 1970, cuyo texto era el siguiente: Mi la cosa se- perdiese
sin culpa, la obligación quedará sin efecto. En estos casos el acreedor,
tratándose de inmuebles, y el deudor, tratándose de muebles, sufrirán la
pérdida de la cosa'-''.
Ello queda corroborado por el hecho de que el propio Osterlfng,
en una obra escrita en 19872S, refiriéndose al artículo 1138 del Código
civil dice que "los incisos 5 y 6 se refieren a la pérdida o deterioro del
bien, sin culpa. En el caso de pérdida, la obligación queda resuelta y el
deudor la sufre. Las consecuencias del deterioro las asume igualmente el
deudor, En ambos casos corresponderán a éste los derechos y acciones
que hubiesen quedado relativa- b 'iré".
Una excepción al principio periculum est debiioris ocurre en el caso
del artículo 1788 del Código civil, referente al contrato de obra, donde se
establece que sí la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se
resuelve de pleno derecho, agregando que si los materiales son suminis
trados por el comitente, el contratista está obligado a devolverle los que
no se hubieren perdido y el comitente no está obligado a pagar la retribu
ción de la parí- : ' 7 a no ejecutada. Se está reconociendo
implícitamente que el comitente (el acreedor) sí está obliga ^ ~ igar a.1
contratista (el deudor) la retribución de la parte de la obra ya ejecuta
da, o sea que asume el riesgo de pagar esta retribución.
6. JUSTIFICAC
Aun cuando es posible optar entre el principio periculum est debito-

rísy el principio periculum est c r e d i t o r ís, tan es así que, como se ha visto,
el Derecho alemán acoge el primero y el Derecho español favorece el se
gundo, es preciso determinar cuál de los dos está más de acuerdo con la
naturaleza, del contrato recíproco.
M A N U E L DE LA PU EN TE Y IAVALLE 475
Por otro lado, sí se acepta, como lo hace la doctrina más moderna,

cine el fundamento del contrato recíproco descansa en la existencia de
im paralelismo o armonía entre la prestación a cargo del deudor y la con-
traprestación a cargo del acreedor, es lógico «que el justificado incumpli
miento de la prestación a cargo del deudor, debido a la imposibilidad
ocurrida, que daría lugar al rompimiento del paralelismo, determine un
también justificado incumplimiento de la contraprestación a cargo del
acreedor, para conservar tal paralelismo entre prestación y contrapres-
tachón-'-. De no ocurrir así, se estaría íransforrnando el contrato recí
proco, sin justificación alguna, en un contrato con prestación un Hatera],
donde sólo existiría la contraprestación a cargo del acreedor.
Ai respecto dicen los O spiaa 33 que "'nos parece que es inobjetable
que al deudor se le exima ele responsabilidad cuando el cumplí miento de
su obligación, cualquiera que sea su fuente, se ha hecho imposible a con
secuencia de un caso fortuito, como tam bién es inobjetable la misma so
lución respecto de los contratos unilaterales; pero, respecto de los
contratos bilaterales, carece de razón justificativa el que se coloque al
acreedor de la obligación,que se ha hecho imposible en la necesidad de
cumplir la de su cargo, pues esto equivale a hacerlo responsable del caso
fortuito respecto del cual él es tan extraño como el otro contratante libera
do, máxime cuando desde la celebración misma del contrato el consenti
miento prestado por cada una de las partes condicionaba las prestaciones
a su cargo a la efectiva ejecución de las prestaciones de la contraparte".
En virtud de estas razones, resulta justificado opinar en el sentido
que, en la opción entre el principio p e r í c u í u m est c r e d i ta r is y el principio
p c r i c u l u m csí debiíons para solucionar el problema del riesgo en los co n
tratos recíproco, resulta más adecuada la elección de este último, según
el cual, cuando la prestación a cargo del deudor se convierte en imposi
ble por causa no imputable a éste, con la consiguiente extinción de la
obligación del deudor, el acreedor queda recíprocamente liberado de la
c ont r ap resta ci 6n a su cargo. Sólo así se respeta el equilibrio entre presta
ción y c o n t r a p r e s t aci ón, que caracteriza al contrato recíproco.
R amela34 considera, por su parte, que el fundamento de la resolu
ción por imposibilidad sobre viniente inimputable radica en el nexo de
reciprocidad de las prestaciones y en la necesidad de autorizar al contra
tante a desligarse de la relación contractual que «dejó de ser apta para la
satisfacción del fin que ia determ inó, agregando que la subsistencia del
contrato estaría en contraste con el principio de interdependencia entre
prestación y contraprestación que caracteriza al contrato recíproco.
Existe una posición doctrinaria muy moderna que, invocando la
equidad, favorece Ja solución de repartir el riesgo entre el deudor y el
M A N U E L DE LA P U E N T E Y (.AVALLE 47?
En los ordenamientos en que la regia general es otorgar efecto in

mediatamente traslativo de propiedad al contrato de compraventa, como
es el caso de los Códigos civiles de Francia e Italia, un sector muy autori
zado de la doctrina37sostiene que el riesgo es del comprador por haberse
convertido en propietario., aplicando así la regla res veril domino. Otros
autores33, sin llegar a afirmar la pertinencia de esta regla, consideran que
el riesgo es del comprador por ser el titular del derecho real y que ello
ocurre así aun cuando no se haya efectuado la entrega del bien.
Surge la duda respecto a si esto ocurre también en el ordenamiento
jurídico peruano tratándose de la compraventa de bienes inmuebles.
Pienso, como lo be indicado anter ioranente (s i ipra, Tomo I, p. 75),
que la existencia del artículo oí e . Código civil no determina que el
contrato de compraventa de un bien inmueble tenga efecto inmediata
mente traslativo de propiedad del bien, pues se limita a crear 3a obligación
de transferir la propiedad y es esta obligación, y no el contrato de com
praventa, lo que hace al acreedor propietario del bien.
En estas condiciones, si la compraventa no está sujeta a plazo, sur
ge inmediatamente de la celebración del contrato la obligad f r ’"
vendedor de transferir ai comprador ia propiedad del bien inmueble y
esta obligación hace ai comprador, también ínrried lata mente, propieta
rio del bien, con lo cual la obligación queda cumplida.
Sin embargo, de conformidad con el artículo 1552 del Código civil,
el bien debe ser entregado inmediatamente después de la celebración del
contrato, salvo ia demora resultante de su naturaleza o pacto en contra
río, de tal manera que, tratándose de inmuebles, pese a que la obligación
de transferir la propiedad del bien ha quedado cumplida, puede ser que
la obligación del vendedor de entregarlo inmediatamente no haya sido a
su vez cumplida, aunqm. mem por causa no imputable a él.
Creo que si la imposibilidad de la prestación de entregar el bien
surge sin culpa de los contratantes en el lapso comprendido entre ia cele -
bración del contrato y la entrega del bien, ello ocurre cuando el vendedor
es aún deudor de la obligación de entrega derivada del contrato, por lo
cual, err aplicación del principio periculum es i debiiorís consagre ~ o ~el
artículo 1431 del Código civil, el vendedor pierde el derecho al pago del
precio y debe restituir lo que hubiere recibido por ese concepto.
Con mayor razón, sí se hubiera establecido un plazo para la trans
ferencia de la propiedad del bien inmueble, la imposibilidad de entregar
el bien surgida sin culpa de los contratantes durante el curso de este pla
zo determina que el vendedor deba asumir el pericuiiun obligatíonis y,
consecuentemente, pierda el derecho al pago del precio.
Falta de culpa del deudor.

El artículo 1431 del Código civil pone com o requisito para la apli
cación de la t e o r í a del riesgo q u e la prestación a c a r g o d e una de la s p a r t e s
d e v e n g a imposible sin c u l p a d e lo s c o n t r a t a n t e s .
m enhestad o a n t e r i o r m e n t e ,
D e b e te n e rse p re s e n te cues co m o se h a
n o s e t r a t a d e q u e la inejecución d e la prestación n o s e a imputable a!
d e u d o r , p u e s si e s a mimputabilídad o b e d e c e a t a i t a ote c u s p a y n o a i m p o
s i b i l i d a d n o e s d e aplicación i a teoría d e l n e s g o , s i n o d e que la
imposibilidad d e la prestación n o o b e d e z c a a c u l p a cíe l o s contratantes.
9. ÍIF~D: : N' - MPOSF< O h •' L ID D ' NmTACIÓN

D e a c u e r d o c o n e l a r t í c u l o 1 -C ■ b si C ó d i g o c i v i l , la i m p o s i b i l i d a d
so b rev en id a de la p r e s t a c i ó n da lugar a que el contrato quede resuelto de-
pleno d e r e c h o .
A s e m e ja n z a d e lo que o c u r r e tra tá n d o se del a rtic u lo 1429 d el C ó
d i g o c i v i l , la r e s o l u c i ó n o p e r a a u t o m á t i c a m e n t e , p o r ministerio d e la ley,
s i n q u e s e a n e c e s a r i a d e c l a r a c i ó n a l g u n a . B a s t a q u e s e p r o d u z c a Ja i m p o
s i b i l i d a d d e la p r e s t a c i ó n p a r a q u e e l c o n t r a t o q u e d e resuelto d e p len o
d e re ch o , q u ié ra lo o n o ei acreed o r.
E n cambio, a diferencia del rnísmo artículo, ciado que la imposibili

dad s o b r e v i n i e n t e d e la p r e s t a c i ó n n o o b e d e c e a c u l p a d e l o s c o n t r a t a n t e s ,
n o p r o c e d e ei p a g o d e d a ñ o s y p e rju ic io s.
D e b e t e n e r s e p r e s e n t e q u e s í b i e n el a r t i c u 1 11 1 d C o ciig o civil
h a b la de que el c o n t r a t o q u e d a r e s u e l t o d e p l e n o d e r e c n o , e n r e a l i d a d se
está re firie n d o a q u e esta resolución s e p r o d u c e r e s p e c t o a l a re la ció n
jurídica o b l í g a c i o n a l , d e s d e q u e la imposibilidad d e b e p r o d u c i r s e después
d e c e le b r a d o ei c o n t r a t o , o se a c u a n d o éste, c o m o a cto ju r íd ic o , h a d e ja d o
cíe e x i s t i r p a r a d a r l u g a r a i a r e l a c i ó n jurídica c r e a d a p o r el.
10. CONVENCIONES RELATIVAS AL RIESGO
El segundo párrafo del artículo 1431 del Código civil permite que
las partes convengan en que el riesgo esté a cargo del acreedor. En. tal
eventualidad, se aplicará el principio p e r i c u l u m est c r e d i t o r i s , con todas
s u s consecuencias.
Pienso q u e n o habría inconveniente legal en q u e la s partes c o n

vengan en un principio distinto de distribución d e l riesgo, como sería,
por ejemplo, q u e e l riesgo de la contraprestación se dividiría entre el d e u
d o r y el acreedor e n u n a proporción determinada.
sibilidad es precisamente esta imposibilidad la que determina la proce

dencia de la resolución.
Por otro lado, la resolución por incumplimiento debe ser solicitada
por el acreedor de la prestación, quien puede optar entre este camino o
solicitar el cumplimiento, mientras que la resolución por imposibilidad
opera de pleno derecho, sin necesidad de que ninguna de las partes la
invoque.
B IB LIO G R A F ÍA AR TÍC U LO 1431
1. AlgosoP érez , M a la no, El nesgo en el contrato de compraventa, Editorial Montecorvo, Madrid,.

1972, p. 56.
2. Ibídem, p. 58.
3. Bigliazzi G eri, Una, Busnell, Francesco D., Breccia , Umberio y Natoli, ügo, Diritio Civüe -
Obbligazioni e contratti, Unione Tipografico-Editríce Torinese, Tormo, 1989, p. 190.
4. Cita de A lonso P érez, Mariano, Op, di., p. 60.
5. D íez-P icazg, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1979,1. I, p. 138.
6. Cita de Alonso P érez, Mariano, Op. d i, p. 61.
7. D íez-P icazo , Luis, Op. cit., T. I, p. 138.
8. Alonso P érez, Mariano, Op. cit, p. 61.
9. Sacco , Rodolfo, II contratto, Unione Tipografico-Editríce Torinese, Torino, 1975, p. 976.
10. L arenz, Kart Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959,1
!,p. 301.
11. S oto Nieto , Francisco, El caso fortuito y la fuerza mayor, Ediciones Nauta, Barcelona, 1965,
p. 109.
12. López S anta M aría , Jorge, Los contratos (Parte general}, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, p. 428.
13. Alonso Pérez, Mariano, Op. di., p. 156.
14. Rogel V ide, Carlos, La compraventa de cosa futura, Publicaciones de! Real Colegio de Espa
ña, Bolonia, 1975, p. 150.
15. Alonso Pérez, Mariano, Op. cit, p. 178.
16. P acchío nni, Giovanni, Dei contratti ¡n generale, Casa Editrice Doíí. A. Milani, Padova, 1939,
p. 241.
17. Cita de G omes, Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense, Río de Janeiro, 1986, p. 223.
18. P othier , Robert Joseph, Tratado de los contratos, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1 9 4 8 ,1 .1,
p. 159.
19. Cita de A lonso P érez, Mariano, Op. cit, p. 250.
20. ibídem, p. 251.
21. Soto N ieto , Francisco, Op. cit., p. 164; Bergamo Llabres, A., Ei riesgo en ei contrato de com
praventa, Barcelona, 1947, p. 168; G arcía C antero , Gabriel, en Comentarios al Código Civil y
MANUEL DE LA PU EN TE Y LAVAILE 483
24. Ibídem, p. 392.

25. Z usman , Shoschana, “La transferencia de la propiedad mueble y la teoría del riesgo en el
Código civil peruano", Lima, 1975, Tesis de Bachiller, Pontificia Universidad Católica del Perú,
p. 211 .
u u rli í i iy i c o i 1 t c t u n .
S i in im p osib ilid ad f u e r a im p u tad o a la otro p arle, qu edara o b l i g a d a a la

co n tra p resta ció n p ero ten d rá d erech o a qu e el d eu d or liberad o le r e s t i
t u y a lo que h u biera r e c ib id o .
Igual redacción se conservó en el artículo 37 de la segunda Ponen

cia sustitutoria, en el artículo 79 de la tercera Ponencia, sustitutoria y,
con la sola supresión de la palabra "propio", en el artículo 79 de la cuar
ta y quinta. Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto,
Recién en el artículo 14 ner Proyecto, a sugerencia del
Grupo de Trabajo II de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universi
dad Católica del Perú formado por los señores Z amorano, Forno y
Brunke, se introdujo el concepto de que el. principal efecto de la imposi
bilidad por culpa de una de las partes era que la. resolución obligatoria
quedara resuelta y que el deudor perdería el derecho a la contrapresta
ción, así como que la indemnización por daños y perjuicios procede
también en el caso de resolución, diciéndose al respecto:
A r tíc u lo 1 4 5 5 Si la p resta ción resultare im p o sib le por culpa del deu
dor, la relación obligatoria q u ed a rá resuelta y el deudor perderá el
derecho a la contraprestación, quedando obligado al p ag o de daños y
p erju icio s.
Si la imposibilidad de la prestación fuera imputable al acreedor, queda
rá éste o b lig a d o a la contraprestación, c o rresp o n d ién d o le los derechos y
acciones que hubieran quedado relativos a la prestación.
En el artículo 1396 del segundo Proyecto se habla de que "el con
trato queda resuelto de pleno derecho", incurriéndose en la impropiedad
de hacer referencia a la resolución del contrato en lugar de la resolución
de la relación obligatoria, pero haciendo una precisión importante en el
sentido que, tanto en caso de que la imposibilidad sea de culpa del deu
dor como cuando es imputable al acreedor, la resolución es de pleno
derecho, pasando con este defecto y esta mejora al artículo 1432 del Có
digo civil.
2. EF S I A-
CIÓN
El artículo 1432 del Código civil pone de manifiesto que el efecto

de la imposibilidad total d e la prestación cuando ella sea imputable a
cualquiera de las partes, tiene como efecto la resolución del contrato (o
mejor dicho de la relación jurídica obligacional nacida del contrato) de
pleno derecho.
Ello d e t e r m i n a q u e , similarmente a lo q u e o c u r r e e n el c a s o del a r
tícu lo 1431, la r e s o l u c i ó n o p e r a automáíícamente, p o r ministerio d e la
le y , sin q u e s e a n e c e s a r i a d e c l a r a c i ó n a l g u n a , n i d e l d e u d c > ' - - , a c r e e d o r .
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVALEE 48?
3. EFECTOS PRES
TACIÓN
S u p ó n g a s e el ejemplo d e im c o n t r a t o d e c o m p r a v e n t a d e u n c a b a
ll o , qtie fallece e n el lapso c o m p r e n d i d o entre la celebración d e l c o n t r a t o
y s u entrega al c o m p r a d o r por c a u s a imputable a é s t e . E n tal c a s o , el v e n
d e d o r n o s e perjudica, p u e s el caballo d e b í a e n t r e g a r l o de t o d a s m a n e r a s
si n o hubiera fallecido y, p o r mandato d e l s e g u n d o p á r r a f o del a r t í c u l o
1432 d e l C ó d i g o c i v il , el comprador s i g u e o b l i g a d o a p a g a r l e el p r e c i o . S u
s i t u a c i ó n e s exactamer •' -- i l a si e! c a b a l l o n o h u b i e r a f a l l e c i d o y el
c o:nt r a 1o s e h u b i e r a eje c ut a d o c a b a i rn e n. íe ,
P o r o t r o l a d o , es justo -que c o r r e s p o n d a a! a c r e e d o r i o s d e r e c h o sy
a c c i o n e s q u e h u b i e r e n q u e d a d o r e l a t i v o s a la p r e s t a c i ó n , d e s d e que é s t a
le hubiera c o r r e s p o n d i d o e n su integridad si e s que n o h u b iera o cu rrid o
ei a c o n t e c i m i e n t o q u e d e t e r m i n ó la i m p o s i b i l i d a d d e su e j e c u c i ó n .
A r t í c u l o 1 4 3 3 .- Las reg las de los artícu los 1431 y 1432 son ap lica b les
cu an d o el incumplimiento de la p restación se hace p a rc ia lm en te im p osible, a
m enos qu e el a c r e e d o r m a n ifieste al d eu d or su co n form id ad para el cumpli
miento parcial, en cuyo ca so debe efectuarse una redu cción p rop orcion al en la
contraprestación d ebid a.
El co n tr a to se resuelve cu an do no sea posible la redu cción .
Sumario:
1. Anteceden tes de este artículo.
2. Imposibilidad parcial de la prestación.
3. Imposibilidad parcial no imputable a las partes.
4. Imposibilidad parcial imputable al deudor.
5. Imposibilidad parcial imputable al acreedor.
6. Resolución del contrato
1 ANTECEDENTES DE ESTE AETÍC

E n e l a r t í c u l o 4 0 d e la primera Ponencia sustitutoria simplemente

se v a r ío la e x p r e s ió n "la r e g l a a n t e r i o r " p o r " l a s r e g l a s d e l o s d o s a r t í c u
lo s a n te r io r e s " , q u e d a n d o i g u a l e l r e s t o dei t e x t o , el c u a l s e c o n s e r v ó e n
el articulo 3 8 d e la s e g u n d a P o n e n c i a s u s t i t u t o r i a y e n e l a r t í c u l o 8 0 d e la
te rce ra P o n e n c ia su stitu to ria .
E n el a r t i c u l o 8 0 d e la c u a r t a P o n e n c i a sustitutoria s e s u p r i m i ó e n
ei secundo párrafo dc-1 mismo la frase " c u a n d o el a c r e e d o r r _ era u n
i n t e r é s apreciadle e n el c u m p l i m i e n t o p a r c i a l o " , p a s a n d o c o n e s t e n u e
v o te x to ai a r t íc u l o : ■ la q u i n t a P o n e n cia su stitu to ria y de!
A n te pro y e c t o .
ei primer párrafo del artículo 1456 dei. primer P r o y e c t o s e s u

En
palabra "dos" y ia f r a s e " a m e n o s q u e el a c r e e d o r manifieste su
p r i m i ó la
conformidad c o n e l c u m p l i m i e n t o parcial".
En e l p r i m e r p á r r a f o d e l a r t í c u l o 1 3 9 7 d e la s e g u n d a P o n e n c i a s e
h i z o r e f e r e n c i a a la n u m e r a c i ó n d e l o s a r t í c u l o s a n t e r i o r e s y s e a g r e g ó
n u e v a m e n t e l a f r a s e " a m e n o s q u e e l a c r e e d o r m a n i f i e s t e al d e u d o r su
co n fo rm id a d para el c u m p l i m i e n t o parcial", c o n lo c u a l q u e d ó c o n u n
texto igual al d e l a r t í c u l o 1 4 3 3 d e l C ó d i g o c i v i l .
Sin e m b a r g o , c o m o b i e n o b s e r v a A rias Schreíbepó, e n la s e g u n d a

lín e a del p r i m i t i v o a r t í c u l o 1 4 4 3 d e l C ó d i g o s e h a i n c u r r i d o e n u n e r r o r
de r e d a c c i ó n , p u e s d i c e " incumplimiento " , c u a n d o i a e x p r e s i ó n c o r r e c t a
es "cumplimiento".
Este error fue salvado por la Ley N.° 26451.
2. IMPOSIBLE * , '■ " M C _• O C O •CIÓN

L,os a r t í c u l o s 1 4 3 1 y 1 4 3 2 d e l C ó d i g o c i v i l v e r s a n s o b r e la i m p o s i b i
l i d a d t o t a l d e ia p r e s t a c i ó n y a n a l i z a n l a s s i t u a c i o n e s q u e s e p r o d u c e n
c u a n d o la p r e s t a c i ó n deviene t o t a l m e n t e i m p o s i b l e b i e n s e a s i n c u l p a d e
io s c o n t r a ta n t e s , bien p o r cu lp a del deudor o bien p o r culpa (sea imputa
ble) del acreed or.
El a r tíc u lo 1 4 3 3 d e l mismo C ó d i g o t r a t a s o b r e la i m p o s i b i l i d a d p a r
al ru o rotación y s e c o l o c a t a m b i é n e n l o s s u p u e s t o s q u e ta l
im p o s ib i li d a d sea b i e n sin c u lp a d e lo s c o n t r a ta n t e s , b ie n p o r c u lp a del
deudor o b ie n p o r c u lp a del a c r e e d o r.
A d i f e r e n c i a d e la i m p o s i b i l i d a d t o t a l , q u e n o p e r m i t e d e manera
a lg u n a q u e la p r e s ta c ió n se e je c u te , dado qu e c o n stitu y e un o b stá cu lo
absol m - a l i b e r a d e l t o d o al d e u d o r , la i m p o s i b i l i d a d p a r d a l n o l i b e r a
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L Á V A l l E
E sta solución, e s d istin ta de i a q u e da el C ó d i g o c i v i l i t a l i a n o , c u y o

a r t í c u l o 1 4 6 4 d i s p o n e q u e c u a n d o la p r e s t a c i ó n de u n a p a r t e h u b i e s e l l e
gado a ser sólo p a r c ia lm e n te im p o sib le , la otra p a r t e tendrá d e r e c h o a
u n a r e d u c c i ó n c o r r e s p o n d i e n t e d e ía p r e s t a c i ó n d e b i d a p o r e l l a , y p o d r á
t a m b i é n r e s c i n d i r el c o n t r a t o s i n o t u v i e s e u n i n t e r é s apreciable e n e l cum
plimiento uccíón d e la
p a r c i a l . O b s é r v e s e q u e e l e f e c t o p r i n c i p a l e s la re d
p r e s t a c i ó n d e b i d a p o r la contraparte y q u e la r e s c i s i ó n d e l c o n t r a t o ( q u e
o c u p a el l u g a r d e la r e s o l u c i ó n d e p l e n o d e r e c h o ) e s s ó l o u n e r e c t o s u s t i
tutorio.
C o m e n t a n d o e s t e a r t í c u l o d i c e GAimAivcv q u e ia disciplina, de la
imposibilidad p a r d a l s o b r e v e n i d a d e la s prestaciones p o n e d e r e l i e v e q u e
e n lo s contratos c o n p r e s t a c i o n e s r e c í p r o c a s e x i s t e n o s ó l o u n a r e l a c i ó n
ele r e c i p r o c i d a d e n t r e las p r e s t a c i o n e s , s i n o también u n a más e s p e c í f i c a
r e l a c i ó n ele r e c i p r o c i d a d e n t r e e l v a l o r d e u n a y el d e la o t r a .
E s t a r e l a c i ó n r e c í p r o c a e n t r e lo s v a l o r e s d e las p r e s t a c i o n e s s u r g e
t a m b i é n e n la s o l u c i ó n p e r u a n a , d e s d e q u e e l a c r e e d o r p u e d e e v i t a r la
reso lu a ó n de pleno d e r e c h o m a n i f e s t a n d o al deudor su c o n f o r m i d a d p a r a
el c u m p lim ie n to parcial, s i e m p r e q u e s e efectúe u n a r e d u c c i ó n p r o p o r
c io n a l en la contraprestacióri d e b i d a p o r él.
4. IMPOSIBILIDAD PARCIAL IMPUTABLE AL DEUDOR

C o m o e n el c a s o d e la i m p o s i b i l i d a d parcial n o i m p u t a b l e a l a s p a r
le s , c u a n d o e s t a imposibilidad es im p u ta b le aJ d e u d o r s i g u e aplicándose
el p r i n c i p i o penculum esi dsbitoris, o s e a q u e n o o b s t a n t e la r e s o l l i c i ó n del
c o n t r a t o de p l e n o d e r e c h o , el d e u d o r p a r c i a l m e n t e l i b e r a d o p i e r d e el d e r e
c h o a la c o n t r a p r e s t a c i ó n , p e r o n o e n f o r m a t o t a ! , sino s o l a m e n t e p a r c i a l .
Se permite al a creed o r., s in embargo, evitar la r e s o l u c i ó n d e l c o n

trato d e p l e n o derecho manifestando ai d e u d o r , c o m o e n ei c a s o d e la
imposibilidad p a r c i a l n o i m p u t a b l e a los c o n t r a t a n t e s , s u conformidad
p a r a el cumpiirníenío parcial, eventualidad e n la que deberá e f e c t u a r s e
t a m b i é n u n a r e d u c c i ó n p r o p o r c i o n a l e n la contraprestadón d e b i d a .5
5. IMPOSIBILIDAD PARCIAL IMPUTABLE AL ACREEDOR

El artículo 1433 dei Código civil repite para el caso de que la ejecu
ción de la prestación se hace parcialmente imposible por culpa del
•• "" ■ ■ ■ ■ ■ .•■ ■
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V A L LE 493
sa tisfa ce r la t o t a l i d a d d e ia contraprestación, correspoiidiénd.ole los d e

rechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación.
Tal como dice G adea , el a c t u a l s i s t e m a l e g i s l a t i v o d e t e r m i n a que
el artícul R E Í _ Código civil trata d e u n s o l o s u p u e s t o , i m p o s i b i l i d a d
total d e la prestación sin c u l p a d e los c o n t r a t a n t e s ; e l a r t í c u l o 1 4 3 2 t r a t a
d e d o s supuestos, la imposibilidad to ta l p o r c u l p a del d e u d o r y p o r c u l p a
del acreedor; y el artículo 1 4 3 3 trata d e t r e s s u p u e s t o s , ía i m p o s i b i l i d a d
p a r d a l d e ía p r e s t a c i ó n s i n c u l p a d e l o s c o n t r a t a n t e s , p o r c u l p a d e l d e u
dor y p o r cu lp a del a creed • : ' •adose el mismo tr a t a m i e n l o a lo s tres.
E s t o e s , lo que h a c a u s a d o el e r r o r detectado p o r él.
6 , RESO LUCI C ’ ' v bCC - •'< - U

En los tres c a s o s contemplados en el a r t íc u lo 1 4 3 3 , el c o n t r a t o se
desde
r e s u e l v e c u a n d o n o s e a p o s i b l e la r e d u c c i ó n , l o c u a l t i e n e s e n t i d o
q u e sí, a p e s a r d e q u e el a c r e e d o r m a n i f i e s t e s u conformidad p a r a el cum
plimiento parcial, cuando.no e s p o s i b l e la r e d u c c i ó n p r o p o r c i o n a l de la
contraprestación, se rompería la s i m e t r í a entre p r e s t a c i ó n y contrapres
tación, lo c u a l j u s t i f i c a , c o m o e n io s o t r o s c a s o s , la r e s o l u c i ó n del contrato
: m la relación o b l i g a t o r i a n a c i d a d e é s t e ) .
BIB LIO G R A FÍA AR TICU LO 1433
1. A rias Schreiber P ezet , Max, “Errores detectados en el área de los contratos en el nuevo
Código civil peruano de 1984" en: E l Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamerica
no, Cultural Cuzco S.A., Editores, lim a , 1986, p. 348.
2. G alga.n o , Francesco, Le obügazioni e i contrata, Casa Editrice Dott. Antonio Mílaní, Padova,
1990, p. 438.
3. Gadea R iedner, Eugenio, “Imposibilidad de ia prestación y teoría del riesgo” en Themis, Revista
de Derecho, Segunda Época/1986/N.° 5, p. 69.
En los casos d e in c u m p lim ien to , las otras partes p u ed en optar por re
solver el v ín c u lo resp ecto d el qu e h u b iese cu m p lid o o ex ig ir su cu m p lim ien to.
Sumario:
81 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Antepro

yecto,
En el artículo 1457 del primer Proyecto se sustituyó la expresión
"en que ías prestaciones se dirigen a obtener un fin común" por "con
prestaciones autónomas" y se agregó un segundo párrafo que decía:
En los casos de incumplimiento, las otras partes podrán optar por re
solver ci vínculo respecto del que hubiese incumplido o cxipir su
cu m p lim ien to.
E s t e t e x t o se conservó e n e l a r t í c u l o 1 3 9 8 del s e g u n d o P r o y e c t o y,
con el s i m p l e c a m b i o d e la p a l a b r a " i m p o r t a ; " p o r "determina'8 e n el a r
t í c u l o 1 434 del Código c i v i l
Arias SchreibeiE dice, con razón, que la redacción del artículo 1434
del Código civil es defectuosa, pues no debió decir '"contratos piurílaíe-
rales con prestaciones autónomas'", sino "contratos con prestaciones
plurílaterales autónomas"'.
2- 32. A A 2*1 -AA I PREST ACÍC ■_ , ~: PALES

AUTÓNOMAS
E n o tro tr a b a jo 2 b e d e s a r r o lla d o e ste terna d ic ie n d o allí q u e lo a n t i
té tico del c o n t r a d o r e c í p r o c o e s e l c o n t r a t o a u t ó n o m o , e n e i c u a l v a r i a s
p a r t e s quedan o b l i g a d a s , p e r o q u e la s prestaciones q u e l e s c o r r e s p o n d a
e j e c u t a r no s o n r e c í p r o c a s e n t r e sí, P i l o s i g n i f i c a q u e c a r i a p a r t e q u e d e
independientemente o b l i g a d a , e s t o e s , q u e d e b e e j e c u t a r la p r e s t a c i ó n q u e
r e s p e c t i v a m e n t e l e c o r r e s p o n d e s i n v i n c u l a r e s t a e j e c u c i ó n a la ejecución
d e l o s prestaciones a c a r g o d e las o t r a s p a r t e s .
No debe p e n s a r s e , sin embargo, que en el c o n t r a t o c o n prestacio

nes plurilaterales a u t ó n o m a s l a s p a r t e s n o c i e t ' ' •tienen q u e o b l i g a r s e
con] unta mente; p o r el contrarío, piara q u e pueda formarse el contrato e s
n e c e s a r i o el c o n s e n t i m i e n t o d e t o d a s l a s p a r t e s q u e v a n a o b l i g a r s e e n t r e
s í a e j e c u t a r p r e s t a c i o n e s . L o p e c u l i a r d e l c o n t r a t o e s q u e el. v í n c u l o j u r í
d ico o b iig a c io n a l qu e su rg e en v irtu d d e d ic h o c o n s e n tim ie n to co n tie n e
prestaciones q u e n o s o n r e c íp r o c a s e n tre la s p a r te s , s in o q u e v a n d ir ig i
d a s a un fin común co rrie n d o su e rte s a u tó n o m a s un ai f e o ra s , cié tal
m a n e r a q u e la e j e c u c i ó n d e u n a p r e s t a c i ó n n o e s t á s u j e t a a l a e j e c u c i ó n
d e Jas d e m á s . F a lta ese p a r a le lis m o osimetría e n t r e las p r e s t a c i o n e s que
ca ra cteriza al moderno c o n t r a t o recíproco.
re so lu c ió n se lim ite a operar sobre el vínculo q u e lig a b a al incumplidor,

q u e s o l o é s t e r e s u l t e d e s l i g a d o d e io s o t r o s c o n t r a y e n t e s y viceversa, per
maneciendo, e n c a m b io , in c ó lu m e s lo s v ín c u lo s q u e li g a b a n a e s to s o tro s
infiel c o n s t i t u y e s e
e n t r e sí. P e r o s i la p a r t i c i p a c i ó n d e a q u e l c o n t r a y e n t e
un factor esencial d e l consenso de los otros, en consideración a la natura
leza, a! c o n t e n i d o o ai o b j e t o d e la prestación que d e b í a s e r a p o r t a d a p a r a
la o b t e n c i ó n d e l f i n común, la e x c l u s i ó n d e l incumplidor, c o n ia c o n s i
g u i e n t e p é r d i d a d e s u p r e s t a c i ó n , p u e d e p r o d u c i r t o d a v í a ia d i s o l u c i ó n
, J ..
U.C
I
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. i ...................
U í d d ’f i l d
1 - - : A ..................... i_
,1 t d d L I U l i L U l i t i
1
u , _ ..
d ó í U d i .
Sin e m b a r g o , dicho a u t o r considera que este eventual decaimiento

d e l o s d e m á s v í n c u l o s q u e l i g a b a n e n t r e s í a l o s o t r o s p a r t i c i p a n t e s d e la
re la c ió n plurilateral, n o p u e d e e n a b s o l u t o e x p l i c a r s e p o r la r e s o l u c i ó n ,
d esd e lu eg o que é s t a n o p o d ría o b ra r sin o en e x c lu s iv o p e rju ic io del in~
cu m p lid o r, o p in a n d o q u e es m ás bien un e f e c t o r e f l e jo que d e b e r á r e f e r i r s e
a la i d e a d e la f r u s t r a c i ó n d e l f i n c o m ú n , a u s e n c i a d e c a u s a , imposibili
dad d e l o b je to , etc.
Si b ien m e p a re ce q u e no esapropiado h a b l a r d e r e s o l u c i ó n limita

da a l v ín c u lo q u e lig a al incumplidor, p u e s la resolución d e j a s i n e f e c t o
t o d a la r e l a c i ó n j u r í d i c a oblígacíonal c r e a d a p o r el c o n t r a t o , n o d e j a d e
tener r a z ó n M elFCH-Orsim al afirmar que el decaimiento de los d e m á s
v í n c u l o s q u e l i g a b a n e n t r e s í a i o s o t r o s p a r t i c i p a n t e s d e la r e l a c i ó n p l u -
r i l a t e r a l n o p u e d e e x p l i c a r s e p o r la r e s o l u c i ó n , ai m e n o s d e p l e n o d e r e c h o .
E n efecto , quienes o t o r g a n c a r á c t e r e s e n c i a l a la p r e s t a c i ó n q u e h a
d e v e n id o im p o s ib le s o n lo s c o n t r a ta n t e s c u y a s p r e s ta c io n e s c o n tin ú a n
s i e n d o p o s i b l e s , d e tal m a n e r a q u e s í t o d o s e l l o s e s t á n d e a c u e r d o s o b r e
e s t e p u n t o , la s o l u c i ó n e s oque s e d e j e s in e f e c t o el. c o n t r a t o p o r m u t u o
d i s e n s o . S í n o e x i s t i e r a a c u e r d o , q u i e n e s c o n s i d e r e n la c o n v e n i e n c i a d e
d e ja r sin e fe c to el c o n tra to , p o d r á n solicitar judicialmente la d e c l a r a c i ó n
d e in e fica c ia d el m is m o invocando la f r u s t r a c i ó n d e l fin d e l contrator)/'h(*)
(*) Respecto a los efectos de la frustación del fin del contrato, MOSSET Iturraspe 4 dice lo
siguiente: "El contrato originariamente celebrado, que en virtud de las circunstancias
sobrevinientes lia sufrido una modificación sustancial, deja de producir sus efectos a
petición de la parte perjudicada. No se trata de una hipótesis de invalidez, claro está,
sino de eficacia, y ésta no es genética sino funcional".
(**) Á título ilustrativo, conviene saber que el artículo 1204 del Proyecto de Código civil de
Argentina dispone que en los contratos con prestaciones recíprocas (no es el caso del
artículo 1434 del Código civil peruano) la resolución puede también ser declarada por
frustración del fin de! contrato, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por
ambas partes, que la frustración provenga de causa ajena a quien la .invoca y no derive
de un riesgo que razonablemente tome ésta a su cargo en razón del sínalagma asumido.
MANUEL OE LA P U E N T E Y L A VA L L E 499
4.
in fie l.
x iia u w i a u i e m v ü icx n? «
1 Arias S chreiber Pezet, Ma:
2, Puente y lavalle, Manuel de

ítís . L llü C t, !3 G Ü ! I. ts y , *+30.
115,
id id. I t í i d C i i J l
El mismo a u t o r agrega q u e c a d a créd ito es, en realidad, u n a deuda

e n l a p o s i c i ó n d e l o t r o c o n t r a t a n t e , d e tal m a n e r a q u e e n l a r e l a c i ó n q u e
v i n c u l a a l a s p a r t e s h a y d o s s u j e t o s : " 'u n o a c t i v o , c o n d e r e c h o , p e r o t a m
b ié n co n cierto s d eb e res de conducta f r e n t e al d e u d o r , y o t r o pasivo, c o n
d e b e r d e p re s ta c ió n , p e ro n o só lo de p r e s t a c i ó n , s i n o t a m b i é n o t r o s d e b e
res d e c o n d u c ta fre n te al a c r e e d o r " .
E n el contrato co n p re sta c ió n unilateral s ó l o e x is te u n s u je to a cti

v o , el a c r e e d o r , q u i e n g o z a d e i o d o s lo s d e r e c h o s i n d i c a d o s e n lo s p u n t o s
1 y 3 q u e a n te c e d e n , y u n s u je to p a s iv o , el d e u d o r , s o b r e q u ie n re ca e n
t o d o s Ices d e b e r e s mencionados e n l o s puntos 2 y 4, E n el c o n t r a t o c o n
p re sta c io n e s plurüaterales, sean éstas recíprocas o autónomas, cada par
le es, a la v ez, s u je to a c tiv o y s u je to p a s ó ' ’ tal m a n e r a q u e g o z a d e
t o d o s lo s c ita d o s d e r e c h o s y e s tá s u je ta a t o d o s lo s d e b e r e s e n r e fe r e n c ia .
E l t e m a d e Es c e s i ó n d e p o s i c i ó n c o n t r a c t u a l e s t á r e l a c i o n a d o c o n
la p o s i b i l i d a d d e m o d i f i c a r s esubjetivamente l a llamada " r e l a c i ó n con
tractual", que e n obligacional c r e a d a , r e g u l a d a o
r e a lid a d es la r e la c ió n
m o d i f i c a d a p o r e l c o n t r a t o , d e t a i manera q u e u n a d e l a s p a r t e s --cual
quiera d e ellas- deje de s e r l o p a r a s e r r e e m p l a z a d a p o r u n t e r c e r o que
asume sus derechos y deberes.
1, PROCESO HISTÓF 2 2 - : y MACIÓN
Tal c o m o dice Dífz-Picazo3, "la institución de la llamada cesión del

no es m á s q u e el ú l t i m o , e n e l o r d e n d e l t i e m p o , d e u n a s e r i e d e
co n trato
esquemas que la ciencia jurídica ha venido elaborando e n e l c u r s o de los
s i g l o s , p a r a r e a l i z a r c o n c r e t a m e n t e el c o m p l e j o y c o m p l i c a d o p r o b l e m a
d e la s u s t i t u c i ó n d e un s u j e t o p o r o t r o e n la t i t u l a r i d a d d e u n a r e l a c i ó n
mismo t i e m p o , l a comercializa
j u r í d i c a d e n a t u r a l e z a e c o n ó m i c a y , al
ción d e jo s b ie n e s e in te re s e s implicados e n tal r e l a c i ó n . S i la s u s t i t u c i ó n
d e u n s u j e t o p o r o t r o f u e p r o n t a m e n t e a d m i t i d a e n i o s c a s o s d e la s u c e
mortis causa, la s u s t i t u c i ó n p o r
sió n actos ínter vivos h a p e rm a n e c id o m ás
tiempo e r i z a d a d e d i f i c u l t a d e s " .
S e g ú n la p r i m i t i v a c o n c e p c i ó n r o m a n a , e l concepto d e o b lig a ció n
e s tá lim it a d o a la r e la c ió n c r é d it o -d e u d a d e c a r á c te r e n t e r a m e n t e p e r s o
n a l, N o se p e r m it ía que e l a c r e e d o r p u d i e s e t r a n s m i t i r s u c r é d i t o a o tr a
p e r s o n a n i el d e u d o r su d e u d a . P a r a lo g ra r este e fe c to , e r a n e c e s a r io r e c u
r r i r a la n o v a c i ó n , t a n t o d e a c r e e d o r c o m o d e d e u d o r , c o n la consiguiente
e x tin c ió n deda o b lig a ció n an tig u a p a ra ser su stitu id a p o r u n a n u ev a.
S i n e m b a r g o , la s n e c e s i d a d e s i m p u s i e r o n primero l a n eg o cia b ilid a d

d e io s créditos, y e s a s í c o m o s u r g e la f i g u r a d e la c e s i ó n d e c r é d i t o s , i n d e -
MANUEL DE LA P U E N T E Y LAVALLE SO S
E s t o p e r m i t i ó la p o s i b i l i d a d d e vislumbrar q u e , c o n el asentimien
to del d e u d o r y d e l a c r e e d o r , p o d r í a a l c a n z a r s e la f i n a l i d a d d e l a c e s i ó n
t o t a l d e la r e l a c i ó n oblígacional, co n stitu id a p o r créd ito s y deudas, m e
d ia n te un s o l o a c t o - E m p e r o , la t a r e a n o ha s i d o f á c i l d e sd e q u e ha sid o
n ec esa rio su p era r p a u la tin a m e n te , no sólo o b s t á c u l o s co n cep tu ales, sino
ta m b ién prejuicios sumamente a r r a i g a d o s ,
E n otro trabajen he expresado, si guien - \r c í a A m i g o , que las
formas aue n técnica tundirá ha, ere? ' * *3 rea ¡izar la posibilidad de
la m o d i f i c a c i ó n s u b j e t i v a d e las o b l i g a c i o n e s d e r i v a d a s d e u n c o n t r a t o
s o n la d e la t r a n s m i s i ó n a c t i v a , ia d e transmisión p a s i v a y la d e t r a n s m i
s i ó n a c t i v o - p a s i v a y , a n a l i z a n d o e s t a última, h e hedió u n a r e s e ñ a t a n t o
d e las t e o r ía s n e g a t i v a s , o s e a a q u é l la s q u e n ie g a n q u e p u e d a e f e c t u a r s e
ia cesión del c o n t r a t o , por no admitir q u e sean transmisibles la s deudas,
c o m o l a s t e o r í a s p o s i t i v a s q u e a c e p t a n ia p o s i b i l i d a d d e l a t r a n s f e r e n c i a
de uno a o tro sujeto y p asiv as d eriv a d a s
d e las r e l a c i o n e s a c t i v a s de un
co n trato o, e n o t r a s p a l a b r a s , ia circulación jurídica del c o n t r a t o .
S í b ie n la s te o r ía s n e g a tiv a s tu v ie r o n en su m o m e n t o un auge d eci
s i v o , p o c o a p o c o , d e s d e la s e g u n d a mitad d e l siglo p asad o , se fu e fo r m a n d o
e n la c o n c i e n c i a d e l o s j u r i s t a s la p r e o c u p a c i ó n d e e n c o n t r a r u n a s o l u c i ó n
q u e p e r m i t i e r a la t r a n s m i s i ó n c o n j u n t a , e n u n a c t o ú n i c o , d e los d e r e c h o s
y o b lig a c io n e s e m a n a d o s d e u n c o n tra to . E s t a p r e o c u p a c ió n , si b ie n h a b ía
s i d o c o n t e m p l a d a p o r el C ó d i g o c iv il i t a l i a n o d e 1 9 4 2 , s e h i z o p a t e n t e , c o n
impresionante i m p a c t o , en r. ongreso I n t e r n a c i o n a l d e D e r e c h o C o m
p a ra d o , ce le b ra d o en L o n d res en 1 9 5 0 , e n e l q u e l o s j u r i s t a s Lehmann
( A l e m a n i a ) y G alvao T elles ( P o r t u g a l ) p l a n t e a r o n e l t e m a d e la c e s i ó n
de co n tra to s . C o m o d ice C r is t ó b a l M o n t e s 5, se h a producido, c a s i súbi
tamente, u n a v erd ad era "e x p lo sió n " a favor d e la c e s i ó n d e l c o n t r a t o .
E sto me lle v a a p o n e r d e la d o la s te o r ía s n e g a tiv a s , q u e e n t ie n d o

liare d e j a d o d e t e n e r v i g e n c i a , p a r a concentrarme en el a n á lis is d e las te o
ría s p o s itiv a s .
2. TEORÍAS POSITIVAS SOBRE LA GIF 25 í « D O N DEL

CONTRATO
Todas estas t e o r í a s t i e n e n e n c o m ú n e l a c e p t a r la t r a n s f e r e n c i a d e
un sujeto a o t r o del c o n j u n t o d e la s r e la c io n e s a c tiv a s y p a siv a s n acid as
del c o n t r a t o , p e r o v a r í a n e n c u a n t o a la m a n e r a d e h a c e r l o .
U n a p rim e ra teo ría, q u e ha sid o lla m a d a atomística o de ¡a descomposi

ción, c o n s i d e r a q u e p u e d e a lc a n z a rse esa fin alid ad mediante la r e u n i ó n d e
MANUEL DE L A PUENTE Y L AV AL L E 50?
(*) Relata G arcía A migo 14que el autor italiano C igala ha expuesto recientemente una tesis
que pretende ser una superación de la 'Antigua concepción genérica del negocio com-
D e s p u é s d e s u a d o p c i ó n p o r el C ó d i g o civil i t a l i a n o d e 1942, la teoría

unitaria s e d ifu n d e mundtalmente y e s a c o g i d a l e g i s l a t i v a m e n t e p o r v a r i o s
C ó d ig o s civ iles, como el p o r t u g u é s d e 1 9 6 6 , el senegaJés e n la p a r t e a p r o b a
da por Ley c ; _ f e j u l i o d e 1 9 6 3 , e l b o l i v i a n o d e 1 9 7 5 , e l h o l a n d é s ( e n el
Libro V I e n t r a d o e n v i g o r e n 1 9 8 5 ) y en la C o m p i l a c i ó n d e N a v a r r a d e I 970.
E n la Exposición d e Motivos del T ítu lo VII de la Sección Primera
del L ib ro Vil d e l C ó d i g o c i v i l p e r u a n o Comi
d e 1 9 8 4 , e l a b o r a d a p o r la
ytt gxud
tíi o ri P e i >j r 111 a u orn e 4 Lalt; V i V í UNCE i O L U Í N i U U LOi UU Ni Viví i . a
unitaria, es el que p r e v a l e c e actualmente y el q u e h a sid o re co g id o p o r

este C ó d ig o .
3. CONCEPTO DE CESIÓN DEL CONTRATO
Antes de entrar a este tema es preciso reiterar que la cesión del

contrato debe distinguirse claramente de la figura de la novación subje
tiva, que importa la extinción de la relación contractual primitiva y la
constitución de una nueva relación con diverso sujeto. La cesión presu
pone, en cambio, la permanencia de la misma relación, cuya titularidad
se transfiere del cedente al cesionario16.
En estas condiciones, la cesión del contrato es la operación jurídica
medíante la cual uno de los titulares originales de una determinada reía-
piejo, pero sin coincidir con la teoría atomística de la doctrina alemana. A la base de
dicha tesis está el pensamiento de que la cesión del contrato actúa sobre las relaciones
derivadas del contrato y, por ello, "el cesionario del contrato no es parte del negocio
originario, siéndolo, en cambio, en las relaciones derivadas del mismo".
G arcía A migo coincide con C igala en que el cesionario no llega a ser nunca parte del
negocio base, pues que éste es un acto que agota su ser en un momento del tiempo, y por
ello hay que admitir que el cedente fue una vez parte del contrato como negocio; pero
después, una vez perfeccionado el contrato, una vez surgida la relación contractual, el
cedente no es más que parte de la relación contractual, titular de una situación jurídica.
Y es precisamente en esta titularidad, como tal parte de la relación contractual, en la que
el cesionario le sucede: subrogándose en todos los derechos y deberes transmisibles
antes mencionados que la relación pueda contener o contenga en cada caso concreto.
Hecha esta salvedad, G arcía A migo discrepa de C igala , pues no es fácil comprender
como la cesión del contrato que -según él- tiene causa única y es un negocio único, puede
ser estructural y funcionalmente cesión de créditos y asunción de deudas, pues tanto la
cesión como la asunción son dos negocios perfectamente independientes. Lo único no
puede ser múltiple a la vez. El hecho de que la función típica de la cesión de contratos
lleve implícita la realización de las funciones propias de la cesión de créditos y de la
asunción de deudas, no quiere decir que la suma de estas dos últimas figuras sea idéntica
a la primera; pues ocurre que en la cesión de contratos hay además otros elementos que
desbordan a la unión de aquellos otros dos negocios, como el mismo C igala reconoce.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LAVADLE 509
4. NATUR
TRATO
BERO20 y De Nova21, sostiene que en la cesión del contrato puede y debe

contemplarse un fenómeno de sucesión, a título particular entre vivos,
en la posición jurídica (esto es, en el conjunto de relaciones activas y p a
sivas) derivada del contrato a.1 que la cesión se refiere. En la misma línea
de pensamiento, AktDREOI.-.Mconsidera que ia "'reciente disciplina de la
cesión de contrato viente a consagrar legisla tív amen te una verdadera y
propia sucesión a título particular y por acto iriter vivos en el contrato:
sucesión en sen . ’ • ' mico, si se considera que ia posición jurídica del
sucesor (el cesionario) en su permanente identidad, está ligada por mi
nexo deídvaíívo a la del predecesor (el cedente)".
Me piarece que ei problema radica en establecer opeé es lo que debe
entenderse como sucesión particular entre vivos.
Según F. Clemente de Diego23, la doctrina clásica acerca ó ~*' suce
sión es la de SavíGNY, para quien la sucesión es la transformación
meramente subjetiva de una relación jurídica. La sucesión puede ser í n
t e r vivos y m ortis ca u sa , cabiendo que esta última sea universal (herencia)
o singular (lega- o• i >se concibe la sucesión universal í n t e r v i v o s , que
dando limitada a la sucesión singular o particular. Relata este autor que
en el siglo pasado surgió una postura doctrinal, propiciada por Kgntze,
según la cual el derecho se aniquila en su titular, y de sus cenizas resurge
y origina en el adquiriente y nuevamente formado ya no es el mismo an
tiguo, aunque ei contenido sea ei. mismo, pero que esta postura .ha dejado
actualmente de tener vigencia, regresándose a la doctrina, clásica.
idos dice BkTfTr4que "la. sucesión a título particular resuelve el proble
ma práctico de hacer posible a un sujeto el sustituir a otro, en la posición
activa o pasiva de una relación jurídica, que en esta última ocupaba, Jo que
significa, en otros términos, que ei problema que aquí tiende la ley a resol
ver es e! de ia circulación de ios bienes -tratando de obligaciones-- de la
circulación de los créditos y de los débitos (o de estos y aquellos con]tinta
mente, como sucede en la llamada cesión de contrato: aré 1406 ss. C. civ.jb
Entiendo que esta es la finalidad de ia teoría imitaría, o sea que
mediante un sólo acto jurídico toda la relación obliga don al creada por
un. contrato pase de un sujeto a otro sin que la relación se altere, es más
continúe siendo la misma. Esto se logra cabalmente mediante la cesión
del contrato, en la que lo que se transfiere es la titularidad de ia relación
obhgacíona!, por lo cual cabe afirmar que su naturaleza jurídica radica
en que, por permitirlo la ley, ocurre una sucesión, a título particular
entre vivos de la citada relación.
Esta sucesión singular se produce mediante un acuerdo de volun
tades a través de un contrates (cesión en sentido propio) o por mandato
de ia ley (cesión impropia).
MANUEL DE LA PUENTE Y L A V A U E 511
CONTRATO"
La esencia de esta relación obllgacíonal es ser, como se ha indicado

al principio de este c o m e n t a r io , un h a z de obligaciones y correlativos
derechos que ligan a las partes, bien sea obligando a u n a sola de e lla s en
favor de la otra momo es e l caso d e l contrato c o n prestación unilateral-
o bien obligando a ambas entre sí - c o m o ocurre en el contrato con presta-
c lo n e ' ’ 'ilaterales (recíprocas o autónomas)-. En esta relación
obllgacíonal existen, por ello, dos partes, cada una de las cuales es titular
de los c r é d ito s , in c lu id o s sus respectivos derechos potestativos, y de las
obligaciones, in c lu id o s los deberes secundarios, que respectivamente les
co rresp o n d en ,
Cuando se empezó a trabajar la figura de la cesión del c o n t r a to ,
d e s c a r ta d a la posibilidad de que lo que fuera materia de la cesión sea eí
contrato b á s ic o -desde que habiendo quedado perfeccionado h a b ía ago
tado su ser como tal- surgió ín ic ía lm e n ie una línea de pensamiento en el
que el objeto de la cesión era la relación jurídica o b lig a d o n a l crea
s e n tid o
da p o r el c o n tr a to , c o n s id e r a d a c o m o un valor e c o n ó m ic o . S in e m b a r g o ,
poco a poco las ideas fueron afinándose y se pudo percatar que esta rela
ción en sí, por ser un vínculo entre las p a r t e s originarias, no era
susceptible de cesión sin perder su id e n t id a d , desde que arrastraría ne
cesariamente la situación de las dos partes y no sólo de una de ellas,
cobrando entonces cuerpo la concepción de que ia materia de la cesión
debía ser la titularidad de parte de esa relación, o io que, con mayor
precisión, se h a denominado después ia " p o s ic ió n contractual".
Por ello, como bien dice DÍEZ~PlCAZ02p "es más exacto afirmar que
lo que se cede no es el contrato con sid erar: cuno una cosa o corno un
bien, sino la cualidad de c o n t r a t a n t e y la posición o situación jurídica
derivada de la relación existente". Sí fuera necesario precisar esta a f ir
m a c ió n yo diría que la cualidad de contratante terminó con la celebración
del contrato, por lo cual lo que subsiste y es objeto del contrato de cesión
es p r o p ia m e n te la posición derivada de la relación o b lig a c lo n a ! ó*
7. SUJETOS DE LA CESKÍ ' ' P E 2 T LICIÓN CON'’' ~ ,

S in perjuicio de a n a liz a r p o s te r io r m e n t e el carácter bilateral o tri
látera] del contrato de cesión de posición contractual (entendiéndose ia
bilateralidad o t r íla t e r a líd a d como referida al número de partes), con
viene ubicar a los protagonistas de dicho contrato.
Tenemos, en primer lugar, al llamado " c e d c n te ", quien es uno de los
titulares originarios de ia relación obllgacíonal creada p o r el contrato
514 El CONTRATO EN GENERAL
ble, c o n la s mismas características que tema cuando fu e creada median

te la celebración d el contrato básico, produciéndose únicamente u n a
cesión d e posición contractual, con alcances n e ta m e n te subjetivos.
9 . REQUISITOS DEL €Ob IO N DE POSICIÓN

coro
Según Gomes, s e exigen dos requisitos para ia c e s i ó n dei contraten
I d q u e el c o n t r a t o s e a s i n a l a g m á t i c o ; y óú q u e las p re s ta c io n e s no hayan
s i d o l o ta l m e n t e s a t i s f e c h a s p o r l o s c o n t r a t a n t e s , a g r e g a n d o q u e n o h a y
c e s i ó n d e c o n t r a t o u n ila te r a l ni d e contrato y a e je c u t a d o p o r u n a d e la s
partes.
R e s p e c to al primer r e q u is ito , h a s u r g id o un g ra n d e b a te e n Ja d o c
tr in a italiana, p o r c u a n to el a r tíc u lo 14üó dei Código c iv il d e e s e p a ís
establece que cada una de las partes podrá s u s titu ir a s í m is m a un tercero
e n la s r e la c io n e s d e r iv a d a s d e u n c o n tr a to recíproco, sí éstas no hubiesen
sido todavía e je c u ta d a s , con tai que la otra parte consienta en e llo .
En la R e la c ió n d e l G u a r d a s e llo s ai criado artículo :- * lee lo
s ig u ie n te : " P u e d e se r c e d id o ú n ic a m e n te u n c o n tr a to r e c ip r o c o , en c u a n
to que sólo respecto a ese contrato se puede dar la transíerencia de un
c o m p le jo unitario constituido por derechos y obligaciones de la parte ce-
contratos u n ila t e r a le s sólo
d e n te : e n lo s s e p u e d e c e d e r la p o s ic ió n d e
acreedor o la de deudor".
Tomando en consideración este texto, algunos autores italianos,
como AndreolR y Messiixeo35 rG afirman que la cesión del contrato está
G A xdkeol: justifica su posición diciendo que la razón de ¡a limitación es cíe inmecnata

evidencia, "en efecto, en ios contratos con prestación por una sola de las partes ce
sujeto obligado a la prestación se encuentra en la posición exclusiva de deudor, ‘rente
ai otro contratante que ocupa la posición exclusiva de acreedor; agudamente se ha
dicho que el peso del contrato está de un solo lado, mientras que en el otro están todas
las ventajas. En tajes contratos, v dada ia situación, no puede hacerse ía Hipótesis,
evi dentórnente, de una cesión del contrato, caracterizada objetiva mente, como se ha
visto, por la transferencia a un terceto de un conjunto ele elementos activos y pasivo?,
anexos a una determinada posición contractual; sebo puede suponerse una cesión dei
crédito (ex contractu) por parte del acreedor, o bien una sucesión a título particular en
el débito, a través de los medios negocíales predispuestos a este fía por el ordena
miento jurídico".
GÓ Messineo, por su parte, refutando a CIGALA, quien opina que no existe una razón
sustancial que justifique el requisito de la necesaria córrela tmctad de! contrato objeto
de la cesión, sostiene que sin la córrela tivi dad, se cedería una posición credifona o una
illa interdependencia entre tas prestaciones que confiere

una característica impuesta a la disciplina vigente..
516 El CONTRATO EN GENERAL
Finalmente C arees!34, tras haberse adherido ínicíalmente al plan

teamiento de la Relación del Guardasellos, después de madura reflexión
ha llegado a la opuesta conclusión que la cesión del contrato sea, al me
nos po ten c ial mente, idónea para realizar 3a sucesión en 3a posición de
cualquiera de las partes del contrato en los mismos límites que pudiera
ocurrir en la sucesión a causo de muerte, y, por lo tanto, formar objeto de
ia cesión r.o sólo los contratos gratuitos, sino, al menos teóricamente, tara
bí- ' ' contraten en Jos cuales hayan sido íntegramente satisfechos los
créditos y consiguientemente extinguido las correlativas obligaciones,
puesto que, aun después de haber sido íntegramente ejecutado, puede
siempre ocurrir que el contrato sea impugnado por una u otra parte por
aisida miento,, rescisión o resolución.
1:1 artículo 1435 del Código civil peruano no exige -que el contrato
básico sea uno con prestaciones recíprocas, pero sí que sea con prestacio
nes no ejecutadas to reí al mente. Se requiere, pues, el cumplí miento
del segundo requ isito del que nos ha habí ’^ M m es .
Este autor"0 sostiene que no se configura la cesión del contrato si se
han cumplido comp3etamente las obligaciones de uno de ios contratan
tes, porque el otro queda en la posición exclusiva de deudor, toda vez
que su crédito se ha agotado, asemejándose la situación a la de un con
trato unilateral y, por ia misma razón, asumiendo cualquier transferencia
la naturaleza de una cesión de crédito o de débito.
En otro trabajo36 he manifestado que inicia3mente -pensé que si al
guna de las portes sólo tuviera derechos o sólo obligaciones, la finalidad
del acto jurídico podría alcanzarse simplemente a través de una cesión
r _ caitos, o de una sucesión a título particular en las deudas, pero que
después de haber leído a Mercado Netómann había cambiado de opinión,
pues no es necesario que ninguna de las partes baya cumplido totalmen
te la prestación a su cargo, pues cabe que una de las partes, pese a haber
ejecutado isleñamente su prestación principal, conserve a su cargo debe
res secundarios susceptibles de serles exigidos, como sería el caso de Jas
c>blíg acío nes de s an e am ie ní o.
Posteriormente, M ercado EMu Man M u comentando el artículo 84
de la tercera Ponencia sustitutoria, que establecía que en los contraios
con prestaciones recíprocas no ejecutadas toral o parcialmente, cualquiera
~ ' m partes podrá ceder a un tercero su posición contractual, dijo antees
de la dación del Código civil de 1984 que "la cesión de créditos y la asun
ción de deudas transmitirá el crédito o la deuda, así corno los demás
componentes que le sean inherentes, pero no trasladará los elementos
inherentes a la relación contractual, como podrían ser determinados de
rechos potestativos (de anular o resolver el contrato) y de conducta
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVALLE 517
creada por un contrato básico cuyas prestaciones principales se han ejecu

tado totalmente es un contrato atípico, cuya validez es inobjetable, pues
no viola ley alguna que interese al orden público ni incurre en cualquiera
de las causales contempladas en los artículos 219 y 221 del Código civil.
uSlÓN IMPROPIA DE POSICIÓNC ON ' - . i '

Normalmente, como se ha visto, las cesión, de posición contractual
se realiza mediante un contrato celebrado entre el cesionario, el cadente
y el cedido.
Sin embargo, puede ocurrir que la relacic c un. lica obligacionai
creada por el contrato básico cambíe de titular por mandato de la ley,
prescindiéndose de la voluntad de ios contratantes, tal como ocurre, por
ejemplo, en el caso del inciso 1 del artículo 1707 del Código civil.
Esto es lo que se llama la cesión impropia de posición contractual.
Según indica M essineo 41, en este caso no se aplican las normas que
reguían las relaciones entre eedente y cedido (artículo 1408 del Código
civil italiano, comparable al artículo 1437 de nuestro Código civil), en
tre cedido y cesionario (artículo 1409 del Código civil italiano, compa
rable al artículo 1438 de nuestro Código civil) y entre eedente y cesionario
(artículo 1410 del Código civil italiano, comparable al artículo 1438 de
nuestro Código civil) porque éstas suponen una cesión en sentido pro
pio, es decir, un acto voluntario.
11. EL SUBCONTRATO
En otro trabajo42 he analizado las diferencias del contrato de ce

sión de posición contractual respecto a otros actos jurídicos con los cuales
tiene semejanza.
Entre estos actos jurídicos destaca, por su similitud con dicho con
trato, el subcontrato, que ha sido definido por BianCA43 como '''el contrato
mediante el cual una parte reemplea frente a un tercero la posición que
se deriva de un contrato en curso, llamado contrato base". Agrega este
autor que el subcontrato reproduce el misrno tipo de operación, económi
ca del contratobase, pero la parte asume frente al tercero un roí inverso al
que tenía, en tal contrato: el arrendatario que subarrienda se convierte en
arrendador; el depositario que subdeposifa se convierte en depositante.
El subcontrato requiere, a semejanza de la cesión de posición con

tractual, la existencia de un contrato básico, del cual surgen los derechos
y obligaciones que uno de los contratantes originarios va a trasladar a
un tercero.
Sin embargo, puede observarse que, como destace rím y Re-
peto44 existen entre la cesión de posición contractual y el subcontrato las
siguientes diferencias:
a) La cesión permite el ingreso del cesionario en la relación contrae-
b)
c)
1. García Amigo
2. Ibídern, p. 37.
3. D iez -P icazo , l
4. A vnes , Laurer
5. C ristó bal M o
■ y. . w. ,
6. Forner Delay
8.
9.
10 .
11 .
12.
13. D iez -P icazo , Luis, Op. c it, T. 1, p, 830.

14. G arcía A migo , Manuel, Op. cit., p, 281.
15. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo de D ebakey ,
Okura Editores S.A., Lima, 1988,1, Vi, p, 97,
16. B ianca , C. Massimo, il contralto, Dotí. A. Giufíré, Editare, Milano, 1984, p. 677.
17. A ndreoli, M,, Op. c it, p. 2,
18. G arcía A m ig o , Manuel, Op. cit, p, 80.
19. Miccio, Renato, I diriiíi di crédito - II contralto, Unione Tipografica-Editrice Torinese, Torino,
1977, p. 380.
20. Barbero , Domenico, Sistema de Derecho privado, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bue
nos Aires, 1967,1, III, p. 299.
21. De Nova, Giorgio, “La cessíone del contratto", en Tratado di Diritío Prívalo dirigido por Pietro R escig -
no , Obbügazioni e contradi, Unione Tipografica-Editrice Torinese, Torino, 1982, T. ti, p. 555.
22. A ndreoli, M,, Op. c it, p. 4.

23. D iego , Felipe Clemente de, Instituciones de Derecho civil español, Artes Gráficas Julio San
Martín, Madrid, 1959, T. i, p. 340.
24. B eto , Emilio, Op. cit., T. I!, p. 199.
25. Mirabelu, Giuseppe, Delie obbligazioni - Dei contradi in generale, Unione Tipografica-Editri
ce Torinese, Torino, 1980, p. 420.
26. M essineo » Francesco, I! contratto in genere, Dott. A. Giufíré, Editare, Milano, 1 9 7 3 ,1 il, p. 3.
27. D íez-P icazo , Luis, Op. cit., T. I, p. 832.
28. Romero Z avala, Luis, Nuevas instituciones contractuales - Parte General, Lima, 1985, p. 57.
29. Aynes , Laurent, Op. cit., p. 11.
30. A ndreoli, M., Op. c it, p. 5.
31. M essineo , Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1986, T. II, p. 236; M essineo , Francesco, Op. c it, T. ii, p, 7.
32. M irabelu , Giuseppe, Op. cit, p. 420.
33. D e N ova, Giorgio, Op. cit., 1 ii, p. 559.
34. C arresí, Franco, II contralto, Dott. A. Giufíré, Editare, Milano, 1987, T. II, p. 860.
35. G omes , Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 165.
36. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. c it, T. II, p. 57.
37. M ercado N eumann , Edgardo, "Los modos de transmisión deí status contractual”, Tesis para
optar el grado de Bachiller en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1979, p. 288.
38. “Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios”, Op. cit., T. VI, p. 98.
39. A rias S chreiber P ezet , Max, Exégesis, Librería Studíum, Lima, 1986, T. I, p. 217.
40. Barbero , Domenico, Op. cit., T. III, p. 302.
41. M essineo , Francesco, Op. cit.; T. II, p. 244.
42. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. c it, T. II, p. 75.
43. B ianca , C. Massimo, Op. c it, p. 691.
44. A lterini, Afilio Aníbal y R epetti, Enrique Joaquín, La cesión del contrato, Bibliográfica Omeba,
Editores Libreros, Buenos Aires, 1962, p. 116.
del conjunto de derechos y obligaciones, que es la premisa indispensable

para que se configure la cesión. Por otra parte, las prestaciones tienen
que estar pendientes, pues de haberse ejecutado una de ellas, sólo existi
ría un crédito de la contraparte y no habría, en consecuencia, cesión del
contrato".
En el artículo 41 de la primera Ponencia sustitutoria se varió el tex
to, que quedó como sigue:
Artículo 41.- En ¡os con tratos con vrrstarinnes recíprocas no ejecuta-
das , total o parcialmente , cual quiera de las partes podrá ceder a un
tercero su posición contractual, a condición de que ¡a otra parte antes,
paralelamente o después de celebrarse el contrato, preste su conformidad.
En el artículo 42 de la segunda Ponencia sustitutoria se agregó un.
segundo párrafo que decía:
Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente a la ce
lebración del contrato , la cestón sólo se perfecciona cuando d cedido
haya sido notificado de la cesión o la haya aceptado.
Este texto se conservó en el articulo 84 de la tercera y cuarta Po
níe11 c ías sus ti í u íorias.
En el artículo 84 de la quinta Ponencia sustitutoria se suprimió la
refereno _ : na trato recíproco, quedando la hecha a ios contra ios con
prestaciones no ejecutadas tobd ... : r--da!mente,
En la Exposición de Motivos de este artículo se dice: "El precepto
que nos ocupa se refiere concretamente a los contratos con prestaciones
no ejecutadas, bien se trate de una relación cié carácter recíproco o de
una sola prestación. Lo fundamentaí es que la prestackh. '•estaciones
se encuentren pendientes, pues de haberse ejecutado una de ellas existi
ría un hecho consumado e irreversible'".
El artículo 84 del Anteproyecto conservó la redacción del artículo
84 de la quinta Ponencia sustitutoria.
En el artículo 1460 del primer Proyecto se modifico el texto del se
gundo párrafo del artículo 84 del Anteproyecto, quedando como sigue:
Sí la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuer
do entre el cadente y d cesionario , el contrato sólo se perfecciona cuando
el cedido haya sido notificado de la cesión.
En el artíc - " P99 del segundo Proyecto se introdujeron algunos
cambios de redacción, siendo su texto el siguiente:
Artícid " ' ó- En los contratos con prestaciones no ejecutadas iota /o
parcialmente, cualquiera de las partes podra ceder a un tercero su posi-
c ión coniradual.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAL LE 523
2. BILATERALIDAD O IR ÍL A T E R A L ID A D DEL CO N
TRATO
Empero, gran parte de la doctrina italiana que se inclina por La ne

cesidad del consentimiento trilateral, entre la que cabe citar a D e N ova7,,
B ianca E M iccio 9, B etti N M irabelli 11 y C a r eese 2, considera que el acto
jurídico medíante el cual se produce la cesión del contrato es un contrato
írilaleral celebrado entre el ceden.te, el cesionario y el cedido, ele tal ma
nera que el consentimiento de este último no es un simple requisito de
eficacia de la cesión, sino -que tiene el carácter de elemento constitutivo
de la relación jurídica obligacíonal creada por ía cesiórv'E Recuérdese que
el artículo 1406 del Código civil italiano señala que para Ja sustitución
de una de las partes por un tercero se requiere que la otra parte consien
ta en ello.
La doctrina peruana, donde cabe citar a A rias Sckp.EíBEE53, Romero
Davala A M ercado N eum aljn 18 y La valle Z ago ’r comparte el criterio de
que la cesión de posición contractual es un contrato trilateral celebrado
entre el cedente, el cesionario y el cedido.
Por lo demás, la Exposición de Motivos del artículo 1435 del Códi
go civil redactada por la Comisión Revisora1' expresa que es necesario
ib Merece especial mención la opinión de AndreouR quien dice al respecto: "Cómo ya se

sabe, en función de! criterio distintivo proporcionado por e!. número de partes, suelen
distinguirse los negocios en unilaterales, bilaterales o plurüaíeraies, según que el ne
gocio conste de las manifestaciones de voluntad de una, de dos o de más partes. Detalle
fundamental, a ios fines de la investigación que aquí realizamos, es que la vigente
disciplina legislativa ha identificado eí contrato con el negocio patrimonial con dos o
más partes (aunque se realice para conseguir un fin común a las mismas parres): razón
por la cual, siempre dentro del vigente Derecho positivo, la amplia categoría del con
trato plurüateral (única mencionada por ía ley, que ignora e! negocio plurilateral) viene
a abarcar todos los negocios plurilaterales, al menos aquellos de contenido patrimoníaJ.
La identificación legislativa de] negocio patrimonial con dos o más partes ye! contrato
debe estimarse que se da tanto en la hipótesis de que ias dichas partes dirijan sus
man gestaciones de voluntad a la composición de intereses contrapuestos entre sí, como
en el caso de que la dirijan a la realización de intereses paralelos o convergentes para
ei logro de un fin común: con la consecuencia que debe estimarse aplicable directamen
te a todos estos negocios la disciplina general de los contratos, sin la limitación de la
compatibilidad, establecida, en cambio, para ios negocios unilaterales patrimoniales
intcrvívüs. Se sigue de esto, por tanto, según la opinión que estimo más atendible, que
al menos en el campo de nuestro Derecho privado ha sido superado legislativamente y
no tiene ya una concreta importancia la conocida distinción dogmática entre contrato y
acuerdo en sentido estricto; io cual brota, por lo demás, también de la misma defini
ción legislativa de! contrato, como el acuerdo entre dos o más partes.
(-).
Las consideraciones desarrolladas hasta este momento establecen, evidentemente, las
premisas necesarias y suficientes para encuadrar el negocio de cesión del contrato
dentro de la amplía categoría legislativa del contrato plurilateral, en cuanto que, como
ya hemos destacado, el negocio indicado se perfecciona con el concurso de tres partes,
exponente, cada una de ellas, de un centro autónomo de intereses".
MANUEL DE LA FUENTE Y (.AVALLE 5 25
unitaria.
siihjet iv ame ntela r e1ac ió n e n refe r en cía por acu erd o de declaraciones de
voluntad de tres partes que son: la que cede su titularidad en la relación,
ia que adquiere dicha titularidad y la que conviene en que su cotitular sea
el adquíreníe en lugar del cedente. Esta modilinación es el objeto del con
trato de cesión de posición contractual.
Debe tenerse presente que Jas parles de un contrato no tienen que
ser necesariamente las mismas de ia relación obligacional que se modifi
ca por el contrato. Cabe perfectamente que la relación obligacional creada
por un contrato entre dos partes sea modificada p m o-ntrato entre
tres partes. Es más, ia relación obligacional puede haber sido creada por
una fuente de las obligaciones distinta d.eí contrato.
Lo que crea confusión y da bastante que pensar es el que el segun
do párrafo del artículo 1435 habla del acuerdo de cesión para referirse a
la cesión de posición contractual tratada en el primer párrafo del mismo
artici*‘v " ade decirse, cor» gran impacto, que el contrato es un. acuerdo
de declaraciones de voluntad, por lo cual el acuerdo entre el cedente y el
cesionario es, en realidad, un contrato celebrado entre ambos.
Considero, sin embargo, que no es ese el sentido que debe darse al
acuerdo en referencia. Es necesario, sin duda, que el cedente y el cesiona
rio se pongan de acuerdo para que ei primero ceda ai segundo su posición
contractual, pero este acné. - ~ ~ suficiente para dar lugar a ia con-
dusíén del contrato de cesión de posición contractual, no sólo porque el
segundo párrafo exige la conformidad del cedido, sino también porque
el tercer párrafo del mismo artículo, al colocarse en la hipótesis que la
conformidad del cedido hubiera :v cu i restada previamente al acuerdo
entre cedente y cesionario, índica que el contrato (entiendo que se refiere
al contrato de cesión de posición contractual) sólo tendrá efectos desde
que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha
cierta.
Es verdad que no se dice que ei contrato se celebrará cuando ello
ocurra, sino Tínicamente que tendrá efectos, pero no es menos cierto que
se está diferenciando claramente entre ei contrato y el acuerdo. Tan es
así que el acuerdo entre el cedente y el cesionario, si bien pone de mani
fiesto el consentimiento de éstos, queda, sin ia conformidad del cedido,
como un acto inoperante.
Pienso, por ello, que la conformidad que, según el segundo párrafo
del artículo 1435, se requiere que preste la otra parte del contrato básico
es, en realidad, ei consentimiento de esta parte a la cesión, de posición
contractual, por lo cual ésta es un contrato trílateral (con tres partes)
que se celebra por el consentimiento del cedente, el cesionario y el cedi
do, de conformidad con el artículo 13o2 d _ J igo civil,
MAN UE L DE LA PUENTE Y LAVALLE 52?
Respecto a la tercera posibilidad, tampoco parece que exista pro

blema, pues el sedente y el cesionario, puestos de acuerdo, serán quienes
formulen la oferta al cedido, celebrándose el contrato cuando el cedido
acepte tal oferta.
La dificultad surge en ia primera posibilidad, o sea sí eí cedido pres
ta su conformidad previamente ai acuerdo entre ceden fe y cesionario. Al
respecto., el segundo párrafo dei artículo 1435 dispone que, en tai caso, el
contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comuni
cado ai cedido por escrito de fecha cierta.
En primer lugar hay-que dilucidar el carácter de esta conformidad.
B í a m c / o L D iez -Picazo-1 y R omero Z avala2- opine ' - ’ la confor
midad previa del cedido debe considerarse como una autorización
privada concedida por el cedido al ceden te para que el acuerdo a que
llegue con el cesionario dé lugar a ia celebración dei contrato trilátera!
de cesión. C arres E3, en cambio, considera que, a su juicio, en el ámbito
del Derecho privado, sólo se puede hablar de autorización en el caso que
sea concedida a alguien la facultad de observar un comportamiento que
de otro modo se configuraría corno lesivo a la esfera jurídica del autori
zante, mientras que la autorización, para cumplir l u í acto productivo de
efectos negocíales en la esfera del autorizante debe reconocerse conao la
atribución de un poder del todo análogo a aquél que podría conferirse a
un representante.
Pienso que la solución debemos encontrarla a la luz de las disposi
ciones de nuestro Código civil. De acuerdo con ei artículo 1373 de dicho
Código, el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en. que la
aceptación es conocida por el oferente. Ya se ha visto que este artículo
establece un procedimiento para la celebración del contrato, según el cual
la oferta debe preceder a la aceptación, a fin de que sea posible que ésta
incorpore a la oferta y sea congruente con ella.
Iradalioeníe estuve tentado, teniendo en consideración esta secuen
cia entre oferta y aceptación, a otorgar a ia conformidad previa prestada
“por el cedido la cualidad de una oferta hecha por el cedido separada
mente sea al ceden te o al cesionario, o conjuntamente a ambos a la vez.
Dado que la oferta es siempre j 1 . na proposición contractual, que no
requiere ninguna declaración posterior del proponente para que se cele
bre el contrato, me pareció adecuado considerar a la conformidad previa
del cedido, en todos los casos, como una ofería'Y La diferencia consisti-(*)
(*) A una solución similar parece llegar M erabelli24, quien dice que cuando el cedido haya
expresado precedentemente la adhesión a la cesión, debe considerarse la adhesión
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVA LIE 529
En consecuencia, la conformidad previa del cedicu - - cuerdo en

tre el ceden te y el cesionario debe ir precedida de una declaración activa,
que contenga una proposición, que sea susceptible de recibir una confor
midad. Entiendo que esta declaración activa debe provenir del cedente,
quien propone al cedido que le permita llegar a un acuerdo con un terce
ro -determinado o indeterminado-, a lo cual el cedido accede, prestando
su conformidad previa abacuu „ ' o ando estas declaraciones en el
marco de la oferta y de la aceptación, debe otorgarse, en mi opinión, el
carácter de oferta a la declaración del reciente medíante la cual propone
a! cedido que le permite ponerse de acuerdo con el tercero (futuro cesio
nario), y el carácter de aceptación a la conformidad del cedido, aunque
ésta sea previa al acuerdo entre el ceden te y el cesionario.
La conformidad del cedido también puede resultar de un acuerdo
entre él y el ceden te, para que éste quede habilitado para ponerse poste
riormente de acuerdo con el tercero (sea determinado o indeterminado
en ese momento)*'®.
En ambos casos (oferta dei cedente o acuerdo entre éste y el cedi
do), el consentimiento trilátera! se produciría al momento del acuerdo
entre el cedente y ei cesionario, desde que en ese momento ya se contaría
con el consentimiento dei cedido declarado mediante su conformidad
previa. Consecuentemente, el momento de celebración del contrato de
cesión de posición contractual será aquél en que se produzca este consen
timiento trilaterai, desde que ios tres consentimientos son interdependientes
entre sí.
Sin embargo, si bien ei contrato se concluirá en este momento, a
partir dei cual adquiere validez, carecerá aún de eficacia desde que ei
tercer párrafo del artículo 1435 dispone que el contrato sólo tendrá efec-
(*) La posición de ROMERO Z a v a l a 25 sobre el particular es la siguiente: "En el consenti

miento previo, se da un acuerdo de voluntades entre cedido y cedente, sólo en cuanto
a la sustitución de la persona de este último, peor no se trata de un contrato entre
ellos, es más bien una autorización que el cedido da al cedente para que se opere un
cambio en la posición del contrato. Producido este acuerdo, el cedente es libre de
buscar al cesionario o designar a éste y acordar con él todos los términos del contrato
de cesión. Una vez concluida la operación, dicho acuerdo deberá ser comunicado al
cedido por escrito de fecha cierta para que tal cesión produzca efectos jurídicos para
los tres contratantes. Esta comunicación es sumamente importante, porque es a partir
de este momento que el contrato queda perfeccionado. No lo es desde que el cedido
acepta la sustitución personal del otro contratante, porque el contrato de cesión no se
ha producido todavía; tampoco lo es desde que haya ya contrato entre cedente y
cesionario, porque el cedido desconoce los términos de dicha cesión. Lo será, enton
ces, desde la comunicación, porque ese es el momento en que conoce, no sólo la persona
del cesionario sino también del contenido de contrato de cesión".
1
2,
3.
4.
5.
7.
8.
9.
•97?, p. 397
10. Betti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1 9 6 9 .1 II, p, 230.
11. M irabelu , Giuseppe, Delie obbügazione - Del contradi in generaie, Unione Tipografica-Editri-
ce Torinese, Torino, 1980, p, 423.
12. C arresi, Franco, l¡contralto, Dotí. A. Giuffré, Editore, Milano, 1987, T. II, p, 863.
13. A rias S chreiber P ezet, Max, Exégesís, Librería Studíum, Lima, 1986,1 , 1, p. 217.
14. R omero Z avala, Luis, Nuevas instituciones contractuales - Parte general, Lima, 1985, p. 59.
15. M ercado N eumann, Edgardo, “Los modos de transmisión del status contractual”, Tesis para
optar e! grado de Bachiller en Derecho en ia Pontificia Universidad Católica d d Perú, Lima,
1979, p. 86.
16. Lavalle Z ago, Eduardo, C ontatos, Ediciones Jurídicas, Lima, 1991, p. 249.
17. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo oe D ebakey,
Okura Editores S.A., Unía, 1985, T. VI, p. 99,
18. A ndreou , M,, La cesión del contrato, Editorial Revísta de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 61.
19. P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima,
1983,1, II, p. 67.
20. Bianca, C. Massimo, Op, cit., p. 685.
21. D íez -P icazo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial léenos S.A., Madrid,
1 9 7 9 .1 I, p. 831.
22. R omero Z avala, Luis, Op, c it, p. 59. 9.
23. C arresi, Franco, Op, cit., 111, p. 865.
24. M irabelu , Giuseppe, Op. cit, p. 426.
25. R omero Z avala., Luis, Op. di, p, 53.a
A r t í c u l o 1 4 3 6 ,- La fo r m a de la tra n sm isió n , la ca p acid a d de las p artes
intervinientes, los v icio s d el co n sen tim ien to y las relacion es en tre los co n tra
ía n le s se d efin en en fu n c ió n del acto que sirve de base a la cesión y se su jetan a
las d isp o sicio n es leg a les pertinentes.
se agrego, aespues cíe ia paiaorci parces , m pcnctuad .
sustitutoria y en ei artículo 8o cíe la tercera y cuarta i: onencias sustitu

torias.
En el artículo 85 de la quinta Ponencia sustitutoria se modificó ía
nte texto "(...) se s u je ta n
a las disposiciones legales pertinentes y a las estipulaciones del contra

to de cesión". Esta redacción se conservó en el artículo 85 del Antepro
yecto.
E n e l artículo 1461 del p r im e r P r o y e c to se volvió a cambiar la últi
ma p a r t e del artículo p a r a darle e l siguiente te x to : " ( ...) en f u n c ió n d e l
n e g o c i o q u e s i r v e d e b a s e a la c e s ió n y se s u je as d is p o s ic io n e s
legales pertinentes".
En el articulo 1400 del segur de óúoyecio s ó lo se s u s t it u y ó la pala
bra " n e g o c i o " por la de " a c to "., pasando con esta r e d a c c ió n al a r tíc u lo
1436 del Código civil.
2. F O R lv C 3 I C ÍS M IS ÍÓ N
El artículo 143 d e l Código civil establece que cuando la le y rio de

signe una forma específica para u n acto jurídico, los in te r e s a d o s pueden
usar la que juzguen c o n v e n ie n te . Esta es la consagración del principio
general de libertad de forma de lo s actos jurídicos.
Basándose en dicho 'principio y en que la bey italiana no establece
que la cesión deba revestir una forma determinada, M essjneo1 y Bíanc/E
sostienen que la cesión del contrato no requiere de forma alguna y que
puede estipularse también de manera tácita.
P e s e a la e x is t e n c ia d e l p r in c ip io d e lib e r ta d d e forma, otro s e c to r
d e la doctrina3 h a o p in a d o que, sin e m b a r g o , e llo " v a l e p a r a lo s n e g o c io s
d e p r im e r g r a d o , e s d e c ir , p a r a a q u é llo s m e d ia n te lo s c u a le s s e c o n s titu
y e u n a r e la c ió n ju r íd ic a p a t r im o n ia l. C u a n d o se trata e n cambio d e
negocios d e s e g u n d o g ra d o , d e b e e n te n d e r s e q u e la fo r m a q u e r id a p o r el
ordenamiento ju r íd ic o es la m is m a q u e c o r r e s p o n d e al n e g o c io d e p rim e r
grado. Y un n e g o c io d e segundo g r a d o es la c e s ió n e n cuanto m o d ific a
d e s d e e l p u n to d e v is ta s u b je tiv o e l contrato anterior".
E s ta o p in ió n h a s id o r e c o g id a por el artículo 1 4 7 3 d e n u e s tr o C ó d i
g o c iv il, según e l c u a l las m o d ific a c io n e s d e l contrato o r ig in a l d e b e n
e f e c t u a r s e e n la fo r m a p r e s c r ita p a ra e s e c o n tr a to . Siendo, como se h a
d ic h o , la c e s ió n d e p o s ic ió n contractual u n a m o d ific a c ió n s u b je tiv a d e la
r e la c ió n ju r íd ic a oblígacional c r e a d a p o r e l c o n t r a to b á s ic o , le e s a p lic a
b le el citado artículo 1 4 7 3 .
P o r ello, se ju s t if ic a q u e el a r tíc u lo 1 4 3 6 del. C ó d ig o c iv il d is p o n g a
q u e la fo r m a d e la t r a n s m is ió n (se e n tie n d e d e la c e s ió n ) d e b a d e fin ir s e
e n f u n c ió n d e l contrato b á s ic o .
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAILE 535
En cambio, pienso que si el cesionario incurre en un vicio de la vo

luntad al prestar su consentimiento a la celebración del contrato de cesión
de posición contractual, nada le impide solicitar la anulación de este con
trato aunque el sedente no hubiera incurrido en el mismo vicio al celebrar
el contrato básico. Asimismo, entiendo que si el cedido actúa bajo los efec
tos de un vicio de la voluntad ai prestar su conformidad al acuerdo entre
el cedente y el cesínna _ " 1 ede invocar este vicio aunque no hubiera
existido cuando celebró el contrato básico con el cedente.
5. RELACIONES ENTRE LOS CONTRATANTES

Esta disposición debe ser entendida, supongo, en el sentido que las
relaciones entre el cedido y el cesionario por razón de la celebración del
contrato de cesión de posición contractual deben definirse en función de
las relaciones que tenían el cedido y el cedente según el contrato básico.
Empero, no creo que las relaciones entre el cedente y el cesionario
se rijan también según este contrato, porque son. relaciones nuevas que
surgen del contrato de cesión, de posición, contractual y que no estaban
previstas en el contrato básico.
Supóngase, como ejemplo, que mediante el contrato básico se esta
blece una relación jurídica obiigadonal entre una sociedad conyugal de
gananciales y un tercero respecto de un determinado bien social. Si este
tercero cediera posteriormente su posición contractual a uno de los cón
yuges, la relación obiigadonal -en la hipótesis que fuera válida la cesión-
tendría. como titulares, de un lado, la sociedad de gananciales y, del otro,
al cónyuge cesionario, lo cual no está permitido por el artículo 312 del
Código civil, que dispone que los cónyuges no pueden celebrar contratos
entre sí respecto de los bienes de la sociedad. Puede observarse que en tiste
caso no es posible que las relaciones entre los contratantes se definan en
función del contrato básico.
1. Messíneo, Francesco, !l contralto ¡n genere, Dolí. A, Giuífré, Editore, Milano, 1973,1, si, p. 15.
2. Sunca , C, Massino, ¡icontralto, Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1984, p, 682.
3. C arresi, Franco, citado por Luis D iez -P icazo , Fundamentos de Derecho civilpatrim onial, Edi
torial Tecnos S.A., Madrid, 1979,1, i, p, 834.
4. Romero Z avala, Luís, Nuevas instituciones contractuales - Parte general., Lima, 1985. p. 60,
Sumario:
a la orden"
En la Exposición de Motivos de este artículo se decía cine en los

casos en que se hubiera pactado que el cedente no queda liberado por la
cesión, será necesario indicar sí la responsabilidad del cedente es solida
ria, pues de otro modo tendría el derecho de ejercitar el beneficio de
excusión.
En el artículo 43 de la primera Ponencia sustitutoria se cambió la
expresión ‘''pactado que éste''' por la de "'pac'. '< , n éste"', y ai final del
artículo se hizo mención que el resarcimiento era de los daños y perjui
cios, en Jugar del daño.
Igual redacción se conservó en el artículo 44 de la segunda Ponen
cia sustitutoria y en ei arLiñ 1 de la tercera Ponencia sustitutoria.
En el artículo 8 6 de la cuarta Ponencia sustitutoria se hizo un im
portante cambio, pues al final, en lugar de la expresión "quedará obligado
al resarcimiento de los daños y perjuicios"', se consignó la expresión "ei
cedente quedará liberado de responsabilidad"'.
Otra importante modificación se introdujo en el artículo 8 6 de la
quinta Ponencia sustitutoria, pues en la primera parte se utilizó la ex
presión "’El cedente quedará liberado de sus derechos y obligaciones y
irnos y otros son asumidos por el cesionario en vez de "E3 cedente
quedará liberado cic sus obligaciones hacía el contratante cedido (
Igual redacción se conservó en ei artículo 8 6 del Anteproyecto, en
el artículo 1462 del primer Proyecto, en el artículo 1401 del segundo Pro
yecto y en el artículo 1437 del Código civil.
2 . EFECTOS DE LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

De acuerdo con el artículo 1437 del Código civil, por el contrato de
cesión de posición contractual el cedente se aparta de sus derechos y obli
gaciones y unos y otros son asumidos por el cesionario.
Sí no se supiera que'e-i Código civil ha opt ~»r la teoría unita
ria, tal como expresamente se admite en la Exposición de Motivos
elaborada por ía Comisión Reformadora1, podría pensarse que el efecto
de la cesión de posición contractual, según el artículo 1437, es simple
mente que, mediante una conjunta cesi C ■ : créditos y asunción de
deudas, el cedente cede al cesionario los derechos y obligaciones que le
corresponden por razón de la celebración del contrato básico.
Sí embargo, no es de esta manera como debe entenderse ei artículo
1437 del Código civil, sino en el sentido que en virtud del contrato de
MAN UE L DE LA PUENTE Y LAVALLE 533
3. RELACIONE AN o 3 3: LEN DE LA CESIÓN

El cambio de titularidad de la posición contractual determina que
se vean afectadas las relaciones entre los protagonistas de dicho cambio,
que son las relaciones entre el sedente y el cesionario, las relaciones en
tre el cedido y el cesionario y las relaciones entre el cedido y el ceden te.
Se va a estudiar por separado cada una de estas relaciones.
Relaciones entre el cedente y el cesionario.

El con sentí ni lento del cedente y del cesionario en el contrato trilá
tera! de cesión de posición contractual se manifiesta mediante; ei acuerdo
ai que llegan estas parf ' _ .-as cuales una de ellas, el cedente, es tam
bién parte del contrato básico y la otra, el cesionario, es un tercero con
relación a este contrato.
En virtud de tal acuerdo, por formar parte de un contrato (el de
cesión de posición contractual) que -como todo contrato en ei sistema
contractual civil peruano- no tiene efectos reales, sino sólo obligaciona-
les, el cedente se obliga a ceder al cesionario su posición contractual.
Según G arcía. A migo2, de acuerdo con el principa' o ■título y el
modo que acoge el Código civil español (y también el nuestro), la sola
obligación de ceder la posición contractual -que constituye el título de la
cesión- no es suficiente para perfeccionar la cesión, sino que se requiere
además ia t r a d í t i o -o sea el modo- para que ello ocurra. G arcía A migo
aplica a la cesión del contrato, para los efectos de la tradítio , el sistema
que rige para al contrato de compraventa, dada la analogía que, según
él, existe entre este contrato y el de cesión.
Convengo con este autor español en que, por aplicación del artícu
lo 1402 del Código civil peruano, el objeto del contrato de cesión de
posición contractual, en cuanto a las relaciones entre cedente y cesiona
rio, es la obligación de ceder dicha posición, pero discrepo, en cuanto al
perfeccionamiento de este contrato, a la aplicación por analogía de las
reglas del contrato de compraventa, desde que estamos en presencia de
un contrato que tiene sus propias reglas.
Líe parece, siguiendo esta línea , nsarmento, que si en el con
trato de cesión de posición contractual se requiere la conformidad del
cedido para la validez del acuerdo entre cedente y cesionario, más ade
cuado es otorgar a esta conformidad el rol de cumplimiento de la
obligación contraída en virtud del acuerdo"' de cesión.
En las relaciones entre el cedente y el cesionario, éste cumple su
obligación respecto de aquél cediéndole la posición contractual que te-
i d ii l i d i i id «
nal. Su objetivo es desvincularse definitivamente. La liberación es conse

cuencia del propio mecanismo del instituto, visto que no funciona sin la
conformidad del contratante cedido, exigido, precisamente, para que,
estando él conforme con la sustitución, prescinda de la garantía personal
que el «sedente representa.
4. CESIÓN SIN LIBERACIÓN DEL C ED EN ! E

La segunda parte del artículo 1437 del Código civil contempla ja
situación excepcional de que el cedido pacte con el cedente que éste no
queda liberado por la cesión en la eventualidad que el cesionario no cum
pla las obligaciones asumidas.
Quizá el Código no es muy preciso, pues c * tender que la ce
sión rio tiene efecto para el cedente si el cesionario no cumple sus
obligaciones, lo que determinaría que el cedente continuará teniendo la
titularidad de la relación jurídica obligacional creada por el contrato
básico, de tal manera que, estirando la nota, la citada relación tendría,
en uno de sus extremos, la cotitulandad de] cedente y el cesionario y, en
el otro extremo, la titularidad del cedido.
Esta es la posición de A ndreolí 4, quien considera que el vínculo
obligatorio del cedente respecto al cedido sobrevive a la cesión, aunque
se convierte en subsidiario respecto al vínculo que se ha constituido, por
efecto de la cesión, entre el cesionario y el mismo cedido; con exclusión
de una solidaridad pasiva entre los dos obligados.
Entiendo que no es éste el sentido que debe darse a la segunda par
te del artículo 1437 del. Código civil. Es verdad que la responsabilidad
del cedente tiene carácter subsidiario, pues el propio texto expresa que
ella tiene lugar si el cesionario no cumple las obligaciones asumidas, pero
no es menos cierto que esta responsabilidad tiene su origen exclusiva
mente en el pacto celebrado entre el cedido y el cedente conviniendo en
la no liberación del cedente y no en una supuesta permanencia del ce-
dente en uno de los extremos de la relación jurídica obligacional creada
por el contrato básico,
M essineo a firm a que si el contratante cedido, dando su asentimien
to a la cesión, declara no liberar al cedente, la única consecuencia es que
este último queda expuesto a ía acción (de regreso) del cedido, si el cesio
nario no cumple las obligaciones asumidas.
El instituto de la cesión de posición contractual sufriría un grave
revés si se permitiera que el cedente continuara como coíitular de la po-
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LAVAILE 543
días en que se produjo y, de no hacerlo, el cedente queda libre de respon

sabilidad.
Entiendo que esta comunicación tiene el carácter de declaración
contractual, por lo que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1374 del
Código civil.
5. C E S IÓ N M E D ÍA N T E E L E N D O S O D E ÜN DOCUMEN
TO "A LA ORDEN"
El se g u n d o p á rra fo del a r t í c u l o 1 4 0 7 d e l C ó d i g o civil i t a l i a n o d i s
pone que si. t o d o s elementos d e l c o n t r a t o resultaren d e u n d o c u m e n t o
lo s
e n el q u e f i g u r e i n s e r í a la c l á u s u l a " a la o r d e n " u o t r a e q u i v a l e n t e , , el
e n d o s o d e l d o c u m e n t o p r o d u c i r á l a s u s t i t u c i ó n d e l e n d o s a t a r i o e n la p o
sició n d el e n d o s a n te .
E n o tro tr a b a jo 7 h e e x p r e s a d o la s r a z o n e s q u e m e lle v a n a d is e n tir

de la c o r r i e n t e d o ctrin a ría q u e re sp a ld a e sta d isp o sició n del C ó d i g o civil
ita lia n o .
En u n a ex celen te m o n o g ra fía M ercado Neumaceo8 s o s t i e n e q u e la s

d ific u lta d e sque d e s t a q u é en d i c h o t r a b a j o p u e d e n s e r s u p e r a d a s a d o p
ta n d o la concepción de la posición contractual c o m o un status susceptible
de s e r d o c u m e n t a d o mediante un t í t u l o - v a l o r , q u e s e r í a un n e g o c i o d i s
t i n t o e i n d e p e n d í e n t e d e la c e s i ó n d e p o s i c i ó n c o n t r a c t u a l , a u n q u e d e
efecto s e q u iv a le n te s .
El C ó d i g o c iv il p e r u a n o d e 1 9 8 4 ha o p ta d o p o r no p ro n u n cia rse
s o b r e la p o s i b i l i d a d d e e f e c t u a r u n a c e s i ó n d e p o s i c i ó n c o n t r a c t u a l m e
d ia n te el e n d o s o de u n d o c u m e n to q u e c o n te n g a to d o s lo s elementos d e l
contrato b á s i c o , en. el q u e f i g u r e i n s e r t a la c l á u s u l a " a l a o r d e n " , d e ta l
m a n e r a q u e u n a n á lis is d e d ic h a p o s ib ilid a d e s c a p a a lo s a lc a n c e s del
presente comentario.
1. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo de D e b a k e y ,

Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. Vi, p. 97.
2. G arcía A migo , Manuel, La cesión de los contratos en el Derecho español, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1963,1. VI, p. 97.
3. G omes, Orlando, Contratos, C om p artía Editora Forense, Río de Janeiro, 1986, p. 165.
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LA VA L L E 545
4, Andreoli, M .( La cesión del contrato, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 68.
5. Ibídem, p. 69.
- -"s- "'
Sumario:
recia
E n la p r i m e r a P o n e n c i a s u s t i t u t o r i a s e u n i f i c a r o n ambos a r t í c u l o s ,
q u e d a n d o e l a r t í c u l o 4 4 r e d a c t a d o a s í:
cedente garantiza al cesionario lo existencia i¡ validez

A rtíc u lo 4 4 .- El
del contrato, salvo pacto en contrario.
E s v álid o - el pacto p o r el c u a l ei c e d e n t e g a r a n t i z a el c u m p lim ie n to
del c o n tra to , en c u y o c a s o r e s p o n d e r á c o r n o f i a d o r .
El c e d id o pcvirá o p o n e r a i c e s i o n a r i o la s e x c e p c i o n e sy m e d i d a s de
d efen sa d e riv a d a s d el co n trato , pero no la s fu n d ad as en o t r a s r e l a c i o n e s
co n el c e d e n te , s a lv o que h u b i e r a h ech o reserva de ellas e n ei m o m e n t o
en que aceptó la ce sió n .
E n el a r t íc u l o 4 5 d e la s e g u n d a P o n e n c i a su stitu toria, s o l a m e n t e se a g r e
g ó e n ei t e r c e r p á r r a f o la p a l a b r a "expresamente", r e f i r i é n d o s e a la r e s e r v a .
E s t e texto s e c o n s e r v ó e n el m i l e n i o 8 7 d e la t e r c e r a y cuarta Po

nencias s u s ti,í ut o rias.
del a r t í c u l o 8 7 d e la q u i n t a P o n e n c i a s u s t i t u
E n el p r i m e r p á r r a f o
to ria se agregó una f r a s e que d e c í a así: "Este pacto no surtirá e f e c t o si la
in v a lid e z se d e b e a h e c h o p r o p io del c e d e n t e " .
E sta r e d a c c ió n se c o n s e r v ó e n el a rtíc u lo 8 7 d el Anteproyecto y en

el a r t íc u l o 1 4 6 3 del p r i m e r P ro yecto,
En el a r t í c u l o 1 4 0 2 d e l s e g u n d o P r o y e c t o s e c a m b i ó , e n el segundo
p á r r a f o , la e x p r e s i ó n '''c u m p l i m i e n t o del c o n t r a t o " ’ p o r la d e "cumplimien
to de la o b lig a c ió n d el d e u d o r ", y con este te x to p a s ó al a rtíc u lo 1438 d el
C ód ig o civil.
2. GARAÑE i A. ” XISTENCÍA Y VALIDEZ DEL CON

TRATO
A s e m e ja n z a d e lo e s t a b le c i d o p o r el a r t íc u lo 1 2 1 2 del C ó d i g o c iv il
r e s p e c t o a la c e s i ó n d e d e r e c h o s , e l p r i m e r p á r r a f o del a rtíc u lo 1438 del
m i s m o C ó d i g o d i s p o n e q u e e l c e d e n t e g a r a n t i z a a l c e s i o n a r i o la existen
cia v v a lid e z del c o n tr a to básico .
T a l c o m o d i c e BlAPCAp m e d í a n t e el c o n t r a t o d e c e s i ó n el c e d e n t e s e
compromete f r e n t e al cesionario a la a t r i b u c i ó n d e l a p o sició n c o n tra c
tu a l ce d id a . P or fu e rz a de e ste compromiso t r a s l a t i v o el c e d e n t e es, p o r
, mato, incumplidor t o d a s l a s v e c e s e n cine el c e s i o n a r i o n o a d q u i e r e la
p o s i c i ó n , contractual o a d q u i e r e u n a p o s i c i ó n c o n t r a c t u a l que no corres
p o n d e e n t o d o o e n partía a a q u e l c o m p r o m i s o .
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A VA L L E 549
- ~ o ~ -
n u n c ia D ie
s e g u n d a p a r t e d el a r tíc u lo 1 4 3 7 , c o n la diferencia que e n u n c a s o el ce-

d e n t e r e s p o n d e p o r la s o b l i g a c i o n e s a s u m i d a s p o r e! c e d i d o y en el o tr o
p o r la s o b l i g a c i o n e s a s u m i d a s p o r e l c e s i o n a r i o . P o r e s o c r e o cine a s í c o m o
e l c e d e n t e r e s p o n d e c o m o f ia d o r d e las o b l i g a c io n e s del ced - " ■m b i é n
d ebe resp on d er con el m i s m o carácter de l a s o b l i g a c i o n e s del c e s i o n a r i o .
E s t a f i a n z a , al n o h a b e r s e d i s p u e s t o la s o l i d a r i d a d , funciona s u b s i
d ia ria m e n te ,
P! tercer p á r r a f o del a r r í m l n 1438 del C ó d i g o civil d i s p o n e q u e el

c e d id o p u e d e o p o n u C ' s i o r i a r i o y é s t e a aquél la s e x c e p c i o n e s y m e d i
d a s de d e f e n s a derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras
r e l a c i o n e s c o n e l c e d e n t e , s a l v o que e x p r e s a m e n t e h u b i e r a h e c h o r e s e r v a
d e e l l a s e n e l momento e n q u e a c e p t ó l a c e s i ó n ,
L a r e d a c c ió n d el a rtíc u lo 1 4 3 8 del C ó d ig o civ il p e r u a n o es superior

a la d el a r t íc u lo 1 4 0 9 del C ó d i g o civil italiano, p u e s é s t e sólo c o n t e m p l a la
p o s i b i l i d a d d e q u e el c e d i d o o p o n g a al c e s i o n a r i o t o d a s la s e x c e p c i o n e s
d e r i v a d a s d e l contrato, sin p r e v e r la p o s i b i l i d a d d e q u e s e a e l c e s i o n a r i o
quien o p o n g a la s e x c e p c i o n e s a l c e d i d o , c o m o lo h a c e n u e s t r o d i s p o s i t i v o .
S o s tie n e B e t t E que la p o sib ilid a d de oponer ai c e sio n a rio las ex
cepciones que d erivan del con trato con firm a que nos encontramos frente
a. un c a so de s u c e s ió n a título p a rtic u la r en la re la c ió n oblígacionaí.
P r e o c u p a a M ic c ic b sí la l o c u c i ó n ''o tr a s r e la c io n e s c o n el c e d e n t e "
u tiliz a d a en el a rtíc u lo 1409 d el C ó d ig o civil i t a l i a n o , y t a m b i é n e n el
a rtíc u lo 1 438 del n u e s t r o , d eba ser en te n d id a en el sen tid o de re la c io n es
d iv e rsa s o ta m b ié n a q u é lla s q u e constituyen u n a f a s e p r e c e d e n t e a la
c e s ió n . B i a p c a 6 p i e n s a s o b r e el p a r t ic u l a r q u e ia r e g la d e e x c lu ir o tr a s
r e l a c i o n e s r e s p o n d e a la e x i g e n c i a d e q u e el c o n t r a t o , c u a n d o s u b s i s t e el
c o n s e n tim ie n to del ce d id o , p u e d a circ u la r como b i e n au tó n o m o sin s e r
o b s t a c u l i z a d o p o r s i t u a c io n e s a je n a s a ia r e la c ió n .
C reo que, d en tro del c o n t e x t o del o rd e n a m ie n to ju ríd ico p e ru a n o ,

que no a u t o r i z a la c i r c u í a c i ó n d e l c o n t r a t o medíante la inserción d e la
c l á u s u l a " a l a . o r d e n " , p i e r d e f u e r z a la o b s e r v a c i ó n d e Bíanca, p o r lo c u a l
d e b e a d m i t i r s e l a s e x c e p c i o n e s f u n d a d a s e n o t r a s relaciones e n t r e e l c e -
d e n te y el c e s io n a r io q u e c o n s titu y e n u n a fase p re c e d e n te d e la ce sió n ,
como o c u r r e , p o r e j e m p l o , c o n lo s c o n t r a t o s p r e p a r a t o r i o s . N o s e r í a j u s
t o , e n e f e c t o , q u e si el c o n t r a t o d e c e s i ó n d e p o s i c i ó n c o n t r a c t u a l s e c e l e b r a
en ejecución de un c o m p r o m i s o de c o n t r a t a r , se viera p r i v a d o el cesiona
rio d e o p o n e r a l c e d e n t e (o e l cedente d e o p o n e r a l c e s i o n a r i o ) l a s
e x c e p c i o n e s d e r i v a d a s del c o n t r a t o preparatorio.
b Jigo civil p e r m i t e o p o n e r e x
P o r o tro la d o , ei a rtíc u lo 1 4 3 8 d °
c e p c io n e s fundadas e n otras relaciones totalmente ajenas al contrato de
M ANUE L DE LA PUENTE Y LAVALLE 551
cesión cuando expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el mo

mento en que aceptó la cesión. Para los efectos de la reserva expresa,
debe tenerse presente que el artículo 142 del Código civil dispone que no
puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige
declaración expresa, por lo cual no cabría una reserva manifestada táci
tamente.
6. Bíanca, C. Massimo, Op. di, p. 685.

Sumario;
1, Antecedentes de este artículo,
2. Garantías constituidas por terceras personas.
G G. 1
2. G A RA N TÍA S C O N STIT U ID A S POR TERC ERA S PER

SONAS
El artículo 1211 del Código civil establece que la cesión de dere

chos comprende la transmisión al cesionario cíe -os pnvuegios, las
garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho trans
mitido, salvo pacto en contrario.
Esto encuentra su justificación en que lo que está en juego sólo son
los derechos del acreedor, quedando intangibles los deberes del deudor,
cuyo asentimiento a la cesión no se requiere, por lo cual las garantías
otorgadas para el cumplimiento de estos deberes tampoco deben ser mo
dificadas.
La regia del artículo 1439 del Código civil, tratándose ue la cesión
de posición contractual, es diversa por cuanto en la relación jurídica obli-
gacional creada por el contrato básico existen no sólo créditos y derechos,
sino también obligaciones y deberes, todos los cuales se ven afectados
por la cesión.
Es lógico q u e si el cesionario se ve convertido en titular no sólo de
los derechos, sino también de las obligaciones del cedente, las garantías
constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de las obliga
ciones del cedente no pasen al cesionario, con quien los terceros no tenían
vinculación alguna.
Empero, las garantías se mantienen en caso que los terceros pres
ten su autorización expresa, para lo cual será de aplicación lo dispuesto
en el artículo 141 del Código civil.
q u e o b li g a al cumplí míenlo d e la r e d a c ió n j u r í d i c a obligacíonal c r e a d a

p o r ei c o n t r a t o . También puse d e m a n i f i e s t o q u e e l fundamento d e d i c h a
o b l i g a t o r i e d a d r a d i c a , n o e n la l i b e r t a d y e n la v o l u n t a d individual, s i n o
e n el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o q u e b u s c a d T - m z a obligatoria a la r e l a
c i ó n contractual p a ra , p r o t e g e r u n a r a z o n a b l e s e g u r i d a d j u r í d i c a q u e
g a r a n t i c e q u e d i c h a r e l a c i ó n s ó l o p o d r á s e r modificada p o r c a u s a s q u e , a
c r i t e r i o del m i s m o o r d e n a m i e n t o , r e a l m e n t e l o j u s t i f i q u e n .
S e c o n t r a í a ,' 1m i e s .' nara

i
a l c a n z a r esa protección. de
l '
tal m a n e r a míe
i
l a s p a r t e s c o n t r a t a n t e s p u e d a n c o n f i a r q u e el v í n c u l o q u e la s u n e c o n s e r
v e in t a c t a s u f u e r z a o b l i g a t o r i a , d e n t r o d e lo r a z o n a b l e . D ig o d e n t r o de
lo r a z o n a b le , p o r q u e la s p a r te s saben q u e la r e g l a d e la obligatoriedad
del c o n t r a to tie n e c a r á c t e r g e n e r a l, p e r o n o a b s o lu t o , e n el s e n t id o q u e
r e g i r á e n la m a y o r í a d e lo s c a s o s , p e r o n o e n t o d o s - q u e s e r á la r e g l a y no
la e x c e p c ió n - , d e ta l m a n e r a q u e es p o s ib le q u e , e n d e t e r m in a d a s c i r
c u n s t a n c i a s , n o s e a p l i q u e 1’"'.
E n t e n d i d a a s í la r e g l a d e la o b l i g a t o r i e d a d d e l c o n t r a t o , s e c o m
p r e n d e q u e el ordenamiento j u r í d i c o s e a m u y c u i d a d o s o c u a n d o se tra te
d e p e rm itir e x c e p c io n e s o lim ita c io n e s a esta re g la g en era l, a fin d e que
n o s e p i e r d a la c o n f i a n z a e n la v i g e n c i a d e l v í n c u l o q u e e l p r o p i o o r d e
n a m ie n to ha p e r m it id o crear. D ig o q u e ha p e r m it id o c r e a r y n o qu e h a
c r e a d o , p o r c u a n t o p i e n s o q u e s i b i e n e s la ley la q u e o to rg a o b lig a to rie
d a d a la r e l a c i ó n c o n t r a c t u a l ( l a r e l a c i ó n o b lig a c ío n a l n a c id a del
c o n t r a t o ) , e s t a o b l i g a t o r i e d a d n o s u r g e , n o s e m a n i f i e s t a , si.no c u a n d o la s
p a rte s, m e d ia n te u n a c u e r d o de su s d e c la r a c io n e s d e v o lu n ta d , d ecid en
c e l e b r a r el c o n t r a t o y c r e a n , c o n e l l o , la o t a d a r e l a c i ó n . S ó l o a p a r t i r d e
este momento la lla m a d a o b lig a to rie d a d d el contrato e n t r a a j u g a r s u rol
con p le n a v ig e n cia y a u to rid a d , d e n t r o d e l o s l i m i t e s d e la le y . *)(
(*) N o es este el criterio que inspiró el Derecho contractual tradicional, R ay y PÓDELA

Escalada1citan las siguientes palabras de C h it t y : "D urante muchos años se conside
ró que el hom bre estaba estrictamente obligado por su contrato y que debía asum ir las
consecuencias de estar en la im posibilidad de cum plir su obligación, ante el cambio de
circunstancias, a falta de una lim itación expresa contractual de su responsabilidad.
La regla fue establecida como 'absoluta' en los contratos, sin ad m itir excepción a favor
del prom itente que era responsable del incum plim iento de su promesa, a pesar de que
un accidente u otra contingencia sobreveniente le hubiera im ped ido cum plir.
C uando la ley crea una obligación y la parte irrem ediablem ente no puede cum plirla, la
ley lo excusa, pero cuando la parte contractualm ente pone un compromiso sobre sí,
está obligado a cumplirlo".
M ANUEL DE LA PUENTE y LAVALLE 559
3. L ^ r ' ■ í r - C L EQUILIBRIO
P u e d e o cu rrir q u e p or d iv e rsa s c irc u n sta n c ia s sobreviníentes a la
c e le b ra c ió n d el c o n tra to , tales c o m o inejecución d e acar
la s p r e s ta c io n e s
g o d e u n a d e la s p a r t e s , b i e n sea por causa i m p u t a b l e a ella o b i e n p o r
í m p o s i b í l i d c •1 •"" Ó c u lí a d o b j e t i v a s d e la e j e c u c i ó n d e la p r e s t a c i ó n , d e s
a p a rició n dei su p u e sto que L ev ó a las p a r t e s a c o n t r a t a r , f r u s t r a c i ó n d e la
f i n a l i d a d d e l c o n t r a t o , etc., s e rompa el e q u i l i b r i o c o n t r a c t u a l , d e m a n e r a
A ;,
“ 1,1 ni jutiv-uvu c/uiiâi-iuitai v i c a u a pui. c i L u n u a "
to y , c o n s e c u e n t e m e n t e , n o s e e j e c u t e n las r e s p e c t i v a s p r e s t a c i o n e s q u e
son e l c o n t e n i d o d e d i c h a r e l a c i ó n .
El o r d e n a m i e n t o ju r íd ic o n o se h a c o n f o r m a d o d e s d e a n t i g u o c o n
ta l ruptura e n l o s c o n t r a t o s recíprocos c u a n d o ella o b e d e c e a i n e j e c u c i ó n
total o parcial d e las prestaciones debido a causa imputable al contra
tante infiel o a imposibilidad, y ha t r a t a d o de e n c o n t r a r remedios a ella.
E n c a s o d e i n e j e c u c i ó n t o t a l d e la p r e s t a c i ó n p o r c a u s a imputable a l c o n
t r a t a n t e infiel lo h a l o g r a d o b i e n s e a , c o m o s e h a v i s t o , m e d í a n t e la
resolución judicial, o b i e n p o r la extra]udicic . " .eno d e m e c h o c u a n d o
s e t r a t e d e i n e j e c u c i ó n p e s e al o t o r g a m i e n t o d e u n a plazo a d i c i o n a l o d e
p a c t o expreso s o b r e e l p a r t i c u l a r . T i n t á n d o s e d e imposibilídad, t a n t o sin
c u l p a d e los c o n t r a t a n t e s c u a n t o p o r cu boa d e l d e u d o r o d e l a c r e e d o r h a
o p t a d o , e n el c a s o d e i n e j e c u c i ó n total, por ia r e s o l u c i ó n extrajudicial d e
p l e n o d e r e c h o , y e n e l c a s o d e i n e j e c u c i ó n p a r c i a l , p o r la r e d u c c i ó n p r o
p o r c i o n a l d e la p r e s t a c i ó n d e b i d a .
Sin e m b a r g o , c u a n d o e l ordenamiento se e n c o n t r ó f r e n t e a u n a r u p
tu ra sobreveniente del equilibrio c o n t r a c t u a l q u e no o b e d e c e a i n e j e c u c i ó n
por c a u s a imputable al c o n t r a t a n t e infiel o a i m p o s i b i l i d a d , s i n o a d i f i
c u l t a d e n la e j e c u c i ó n d e la p r e s t a c i ó n , q u e c o n t i n ú a p o s i b l e , h a d u d a d o
s o b r e ia s o l u c i ó n a adoptar.
E sta d u d a o b e d e c e fu.ndamentalniente al d e s c o n c i e r t o d e ia d o c t r i
n a y d e la j u r i s p r u d e n c i a a n t e e l e n f r e n t a m i e n t o e n t r e u n p r i n c i p i o
f u n d a m e n t a l d e to d o s lo s ordenamientos j u r í d i c o s d e s a r r o l l a d o s 3 (vacía
suni servando) y u n a c l á u s u l a que d e s d e a n t i g u o s e h a c o n s i d e r a d o t á c i
t a m e n t e contenida e n l o d o s l o s c o n t r a t o s 4 (rebus sic s t a n t i b u s ) . E s l a l u c h a
e n t r e la f u e r z a o b l i g a t o r i a d e l c o n t r a t o y l a s c o n s e c u e n c i a s d e la s u b s i
g u ie n te a lte ra ció n d e la s c ir c u n s ta n c ia s en qu e é ste fu e c e le b ra d o , Se ha
l l e g a d o a d r a m a t i z a r el p r o b l e m a d á n d o l e el c a r á c t e r d e u n c h o q u e e n t r e
la s e g u r i d a d j u r í d i c a y l a j u s t i c i a .
E n el c u r s o d e e s t o s c o m e n t a r i o s rio n o s h a b í a m o s e n c o n t r a d o a ú n
c o n e ste d ile m a . H a sta a h o ra h e m o s a p lic a d o sin v a c i l a c i ó n el a r t í c u l o
1361 d el C ó d ig o civil q u e consagra la o b l i g a t o r i e d a d d e l c o n t r a t o e n c u a n -
pues e n io s canonistas, q u i e n e s afirm a ro n que l o s co n tra to s a té rm in o o de

t r a c t o s u c e s i v o s e e n t i e n d e n p e r m a n e c i e n d o la s c o s a s e n el m i s m o e s t a d o .
E l c r i t e r i o d e la c l á u s u l a i m p l í c i t a s e d i f u n d i ó e n la E u r o p a conti
nental, sien d o generalmente acepta" u -sta e l a d v e n i m i e n t o d e la
R e s o l u c i ó n f r a n c e s a y la p o s t e r i o r e l a b o r a c i ó n del C ó d i g o N a p o l e ó n , q u e
e n s u a r t í c u l o 1 . 1 3 4 c o n s a g r ó e n l o d o s u r i g o r el principio pacta sunl ser
van da, p o s i c i ó n q u e f u e s e g u i d a p o r el B G B .
„a , -
o m-' n o n í ut. u
g u e r r a muro N m N ' 1, q u e d e t e r m i n a r o n insólitas y n u m e r o s a s ruptu

ras d e l equilibrio contractual, d i e r o n l u g a r a n u e v o s planteami en tos
d e s t i n a d o s a p a l i a r l a s i n j u s t a s c o n s e c u e n c i a s d e fenómenos i m p r e v i s i b l e s .
En o tr o t r a b a jo 6 h e h e c h o u n a r e la c ió n d e las te o r ía s q u e sucesiva
mente s e d e s a r r o l l a r o n p a r a e n c o n t r a r f u n d a m e n t o a la r e v i s i ó n o
resolución de l o s c o n t r a t o s p o r l a s c o n s e c u e n c i a s de l a a lte ra ció n de la s
c irc u n s ta n c ia s o rig in a les. C o n s id e r o in n e ce sa rio re p e tir esa re la c ió n por
cu a n to estu d io s posteriores7 h a n p u e s t o d e m a n i f i e s t o q u e p u e d e n , s i n t e
tizarse en c u a t r o las teorías que r e s p o n d e n mejor a la s o l u c i ó n del
p ro b le m a , qu e son:
La de la cláusula r e b u s s i c s t a n t i b u s ;
La de la imprevisión;
L a d e la e x c e s i v a onerosidad d e la p r e s t a c i ó n ; y
L a d e la d e s a p a r i c i ó n d e la b a s e d e l n e g o c i o .
S in e m b a rg o , an tes d e a n a liz a r estas cu a tro te o ría s creo co n v e n ie n te

referirme a la t e o r í a d e la p r e s u p o s i c i ó n d e W1NSCHEID, q u e se c o n s id e ra
q u e c o n s t it u y e el antecedente n e c e s a r i o d e a lg u n a s d e ellas.
5. LA TEORÍA DE LA PRESUPOSICIÓN
‘" L a p r e s u p o s i c i ó n , d i c e s u a u t o r 3, e s u n a c o n d i c i ó n n o desarrolla
da; una limitación de v o l u n t a d q u e n o s e d e s e n v u e l v e h a s t a el p u n t o d e
tr a n s fo r m a r s e en u na co n d ició n , Q u ie n m a n ifie sta su v o lu n ta d m e d ia n
te ui ; v . <" * _ mi que q u ie n emite una d e c la ra c ió n
c o n d i c i o n a d a , s ó l o q u i e r e el e f e c t o j u r í d i c o p a r a el c a s o d e q u e e x i s t a o se
p r o d u z c a c i e r t o s u p u e s t o d e h e c h o ; p e r o n o l l e g a a h a c e r d e p e n d e r d e él
la e f i c a c i a d e l n e g o c i o . Fin c o n s e c u e n c i a , tal e f i c a c i a d e b e r í a s u b s i s t i r a u n
f a l l a n d o la p r e s u p o s i c i ó n , Pero como e s o n o c o r r e s p o n d e ai v e r d a d e r o
q u e r e r d e l a u t o r d e la d e c l a r a c i ó n y la s u b s i s t e n c i a d e l e f e c t o j u r í d i c o n o
tie n e s u sta n cia !m e n te razón q u e la j u s t i f i q u e , e l p e r j u d i c a d o p o d r á , s e a
afirmar que, prácticamente, ningún contrato tendría eficacia vincúlalo-

ría. En efecto, toda modificación de las circunstancias en el momento de la
celebración del contrato podría llevar a la presunción de que las partes no
habrían estipulado aquel contrato".
Estas razones determinaron que la teoría de la cláusula fuera aban
donada a finales del siglo XVIII. Sin embargo, poco antes de la primera
guerra mundial, la teoría fue resucitada por K a u fm a n n , quien, le dio un
nuevo fundamento, indicando que la cláusula rige aun cuando ninguno
de los contratantes la haya acogido en su "voluntad empírica", pues las
consecuencias se producen por razón de la "voluntad eficaz".
7. LA T í : _ " ' z- ó 7 L A I M P R E V I S I Ó N
Consejo d e E s t a d o d e F r a n c i a al
E-sta t e o r í a f u e c o n s a g r a d a p o r e l
re s o lv e r u n ju icio administrativo s e g u i d o e n t r e la M u n i c i p a l i d a d d e B u r
d e o s y Ja Compañía d e G a s d e la misma c i u d a d . S e b a s a e n q u e u n c o n t r a t o
p u e d e ser m o d i f i c a d o c u a n d o l a s c i r c u n s t a n c i a s v a n a n c o n p o s t e r i o r i
d a d a la c e l e b r a c i ó n d e l m i s m o p o r aconíecímientos i m p o s i b l e s d e p r e v e r .
P a r a s u s t r a e r al d e u d o r d e l a le y del c o n t r a t o se h a im a g in a d o , se
g ú n E ipert M u n a s i t u a c i ó n e x t r a c o n t r a c í n a l , i m p r e v i s t a c imprevisible,
que suced e a la situ a c ió n c o n tra ctu a l.
1:1 f u n d a m e n t o d e la t e o r í a d e la i m p r e v i s i ó n d e s c a n s a e n q u e la s
partes, al c e l e b r a r el c o n t r a t o , lo h a c e n tomando e n consideración las cir
cunstancias e x i s t e n t e s e n e s e m o m e n t o y es en b a so a ello q u e e s tip u la n
la r e l a c i ó n j u r í d i c a o b i í g a c i o n a l , c u y o c o n t e n i d o s o n l a s p r e s t a c i o n e s d e
las p a r t e s . Si p o r devenir u n a c o n t e c i m i e n t o imprevisible t a l e s circuns
tancias v a r í a n , la relación.iurídíca c r e a d a d e ja de c o r r e s p o n d e r a la n u e v a
r e a l i d a d , d a n d o l u g a r a q u e l a s p r e s t a c i o n e s p a c t a d a s d e b a n ejecutarse
d e m a n e r a d i s t i n t a a la q u e r i d a p o r ia s p a r t e s al c e l e b r a r e l c o n t r a t o , lo
del j u e z para
q u e j u s t i f i c a la i n t e r v e n c i ó n d e c id ir s o b re q u ié n d eb e re
caer el r i e s g o d e esta modificación.
Obsérvese q u e la t e o r í a d e la i m p r e v i s i ó n n o to n a a en c o n s i d e r a
consecuencias del s u r g i m i e n t o del n e s g o i m p r e v i s i b l e , e s t o e s , la
c i ó n la s
mayor o n e r o s í d a d d e a l g u n a d e l a s p r e s t a c i o n e s , s i n o únicamente la v a
r i a c i ó n d e la s c i r c u n s t a n c i a s .
DíHZ-Pic a zo 1" c o n s i d e r a q u e la t e o r í a d e la i m p r e v i s i ó n t a m p o c o
re su lta satisfactoria. " C o l o c a r , d ic e , el centro d e g r a v e d a d d e lo s e fe c to s
j u r í d i c o s q u e la a l t e r a c i ó n d e la s c i r c u n s t a n c i a s p u e d e d e t e r m i n a r e n la
a u t o n o m í a d e la v o l u n t a d n o e s suficiente. C o m o a n te s h e m o s tra ta d o de
e n c o n tra r una s o lu c ió n q u e p u ed a asp irar a cierta g e n e ra lid a d ye d e s

p u és d e a n alizar d iv e rs a s d e c is io n e s jurisprudenciales, p la n te a com o
so lu ción que la b ase del negocio no sea considerada so la m e n te con crite
rio subjetivo, c o m o lo hace O e ptm a n n , sino tam bién c o n criterio objetivo.
E n t i e n d e él p o r b a s e del n e g o c i o o b j e t i v a '''el conjunt ~rcuns-
tancias y e s t a d o gene; ñ: c o s a s c u y a e x i s t e n c i a o s u b s i s t e n c i a es
o b j e t i v a m e n t e n e c e s a r i a p a r a que el c o n t r a t o , s e g ú n e l s i g n i f i c a d o d o Jas
i n t e n c i o n e s de a m b o s c o n t r a t a n t e s , pueda s u b s i s t i r c o m o r e g u l a c i ó n d o
t a d a d e sentido"111.
E n virtu d d e estas c o n sid e ra c io n e s opina LáRENZq u e la t r a n s f o r m a

c i ó n de las circunstancias e x i s t e n t e s a la conclusión del contrato tan s ó lo
p u e d e c o n s i d e r a r s e c o m o d e s a p a r i c i ó n d e la b a s e del n e g o c i o e n c a s o de qu e:
a) A m ib a s p a r t e s c o n t r a t a n t e s h u b i e s e n c e l e b r a d o e l c o n t r a t o precisa
mente e n a te n ció n a d e te rm in a d a s c irc u n sta n c ia s cuya a p a rició n o
p e rsiste n c ia era p o s itiv a m e n te esperada p o r la s p a r t e s ( b a s e del
n eg o cio "subjetiva");
b) L a s u b s is te n c ia d e esta s c ir c u n s ta n c ia s es n e c e s a r ia objetivamente
p a r a q u e el c o n tr a to p u e d a e x is tir c o m o r e g u la c ió n d o ta d a d e s e n
tid o (base d e l n eg o cio "o b je tiv a ").
O ' CSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Nuestro Código tiene su fuente inmediata, en esta materia, en los
artículos 1467 y 1468 del Código civil italiano de 1942 que disponen, res
pectivamente, lo siguiente:
Artículo 1467,- Contrato con prestaciones recíp rocasE n los contratos de eje
cución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de
las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba tal prestación podrá de
mandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el m i, 1458,
La resolución no podrá ser dem andada si la onerosidad sobreven ida en
trara en el alea norm al del contrato.
La parte contra quien se hubiere dem andado la resolución podrá ev itar
la ofreciendo m odificar equ itativam en te las condiciones del contrato.
Artículo 468,- C ontrato con obligaciones de una sola de las p artes.- En
la hipótesis prevista en el artícu lo preceden te, sí se tratara de un con
trato en el que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, ésta
podrá pedir una reducción de su prestación o bien una modificación en
las modalidades de ejecución, suficientes para reducirlas a la equidad.
M A N U E L DE LA PU EN TE Y I A V A I L E 56?
CIVIL
Pienso que para poder explicar con la mayor claridad posible el fun
damento de la teoría de la excesiva cnerosidad de la prestación adoptada
por nuestro Código civil, es conveniente precisar los conceptos de justicia,
equidad y seguridad jurídica, que se han hecho jugar mucho por la doc
trina para justificar las posiciones que se han adoptado sobre el particular.
La justicia.
S e ría presuntuoso q u e e n un e s t u d i o d e la n a tu r a l e z a d e los p r e
sen tes comentarios s e p r e t e n d i e r a d a r un c o n c e p t o c a b a l de la j u s t i c i a ,
q u e c o n s t i t u y e u n v a l o r j u r í d i c o d e l a c o n d u c t a s o c i a l , c o n s i s t e n t e e n dar
a c a d a u n o l o q u e proporcionalmente le c o r r e s p o n d e . M e v o y a l i m i t a r ,
p o r e l l o , a hablar d e la j u s t i c i a e n e l c a m p o d e l D e r e c h o y, m á s específica
mente, en el á m b i t o del c o n t r a t o ,
Se en tie n d e p or justicia, en el á m b ito de formación del co n trato ,
q u e é s t e s e a l i b r e m e n t e c e l e b r a d o d e n t r o d e l m a r c o e s t a b l e c i d o p o r el
ordenamiento jurídico (respeto a l a s n o r m a s imperativas, a l a s que inte
resan al o r d e n p ú b l i c o y la s b u e n a s c o s t u m b r e s ) , y en el á m b i t o d e e j e c u c i ó n
d ei co n tra to , qu e éste sea o b s e r v a d o en ei sen tid o qu e cad a c o n tra ta n te
t e n g a s e g u r i d a d , e n s u s e x p e c t a t i v a s 20, lo q u e s e traduce en. e i p r i n c i p i o de.
la o b l i g a t o r i e d a d d e l c o n t r a t o , m a t i z a d a p o r el d e b e r d e a c t u a r s e g ú n la s
reglas de la buena fe.
La equidad.
Ha sido definida como el criterio de adaptación de la justicia a los
casos particulares, para evitar que una norma abstractamente justa pue
da resultar injusta en un caso determinado, por las especiales
circunstancias de hecho que lo rodean21.
L arombiere22 la critica adversamente diciendo que "la equidad pa
rece que tuviera la loca pretensión de ser más sabia que la ley misma",
por lo cual advierte los peligros que nos amenazan cuando la autoridad
ley y de los contratos es violentamente atacada en nombre de la
equidad, a la que cada cual aprecia según su punto de vista, sus impre
siones y a veces sus quimeras.
Sin embargo, existe una reacción contra este juicio, pues se consi
dera que la equidad no tiene como misión "corregir la ley" al aplicarla a
cada caso particular, sino interpretarla razonablemente23. En tal sentido,
"la equidad es una fuerza ética que da verdadera vida al orden jurídico y
que está en tránsito de su ser abstracto a su devenir concreto".
La seguridad jurídica.
S o s t i e n e M.ANS24 q u e . l a j u s t i c i a i d e a l , p a r a c o b r a r r e a l i d a d , n e c e s i
ta tr a d u c i r s e en una n o rm a imp>erativa, pero que e n este p ro ce so d e
m ás en la n e c e s i d a d vocacional dei ordenamiento j u r í d i c o de aproximar

su s so lu c io n e s a un id e a l d ejusticia.
P iv c P T por s u p a r l e , e s t i m a q u e el f u n d a m e n t o t é c n i c o d e la resolu
ción y d e la reductio a d aequitalem c o n t e m p l a d a s p o r l o s a r t í c u l o s 1 4 6 7 y
s i g u ie n t e s d e l C ó d i g o c iv il it a li a n o es ~ ¿ do a la c a u s a d e l c o n t r a t o .
Sacco30 piensa que el l e g i s l a d o r italiano, medíante lo s artícu lo s 1467

y siguientes, h a lu ja d o el c o n t e n i d o y i o s l í m i t e s d e la o b l i g a c i ó n n a c i d a
d ei co n trate- y que, ai fijarlos, li a d a d o r e l e v a n c i a n o s ó l o al contenido,
sin o también al v a l o r e c o n ó m i c o d e las p r e s t a c i o n e s , lo q u e lo h a l l e v a d o
a efectuar u n a distribución d e i o s r i e s g o s , q u e Ira cumplido i n t e g r a n d o
u n b a l a n c e de prestaciones, i n d i v i d u a l i z a d a s s e g ú n s u c o n t e n i d o , c o n un.
balance de l a s p r e s t a c i o n e s , m e d i d a s s e g ú n s u v a l o r .
S e g ú n D íu Z - P i c a z O 'C quien participa ia i d e a q u e el f u n d a m e n t o d e
la e x c e s i v a onerosídad d e b e c o n s i d e r a r s e l i g a d o a la c a u s a del co n trato ,
io s a r t íc u lo s 146 7 y 1 4 6 9 del C ó d i g o c i v i l i t a l i a n o p o n e n d e r e l i e v e la.
insuficiencia d e u n a c o n s t r u c c i ó n f u n d a d a s ó l o e n ia e x c e s i v a o n e r o s i -
d a d , p u e s p a r a q u e la s circunstancias s o b r e v e n i d a s i n c i d a n e n la v i d a dé
la relación, contractual e s p r e c i s o q u e io s a c o n t e c im i e n t o s s e a n e x t r a o r
d i n a r i o s e i m p r e v i s i b l e s y q u e la o n e r o s í d a d sobrevenida n o p u e d a s e r
reconducida al c u a d r o del r i e s g o n o r m a l del tip o d e c o n tr a to conmutati
vo de que se trate.
opiniones s o b r e el fundamento d e la te o r í a
/vale e s t a d i v e r s i d a d d e
onerosídad d e la prestación adoptada por el Código civil
d e la e x c e s i v a
italiano, que quizá c a u s a n más perplejidad q u e seguridad, creo que con
viene conocer la posición d e l c o d i f i c a d o r peruano r e s p e c t o a cómo s e h a
enfocado e i p r o b l e m a al a c o g e r d i c h a t e o r í a e n l a e l a b o r a c i ó n d e l Código
civil peruano.
Se ha lomado c o r n o faro q u e ilumina l a r u ta el inciso 12 d el a rtíc u
l o 2 d e la C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a d e l P e r ú d e 1 9 7 9 , q u e e s t a b l e c í a q u e t o d a
p e r s o n a t i e n e d e r e c h o a c o n t r a t a r c o n f i n e s l í c i t o s , a g r e g a n d o q u e la le y
r e g u l a el e j e r c i c i o d e e s t a l i b e r t a d p a r a s a l v a g u a r d a r l o s p r i n c i p i o s d e
ju s t ic ia y evitar el abuso del derecho.
P u e d e o b s e r v a r s e e l ro l p r o m i n e n t e q u e s e o t o r g a a la justicia e n la
c e le b r a c ió n y e je c u c ió n d el contrato, d e t a l m a n e r a q u e si. s e p r e s e n t a r a
l a a l t e r n a t i v a d e u n c o n f l i c t o e n t r e la s e g u r i d a d j u r í d i c a o ia e q u i d a d y la
ju s t ic ia (q u e p e r s o n a lm e n t e n o c r e o q u e se p r e s e n t e ) , d e b e r á p r e v a le c e r
esta última, c o m o v alo r fu n d a n te .
la E x p o s i c i ó n d e M o t i v o s del. Título VIH e l a b o

“ Si es e x a c to , d ice
Comisión R e f o r m a d o r a 32, q u e c o m o r e g l a g e n e r a l el contrato
rad a. p o r la
nace para s e r c u m p l i d o , e x i s t e n s i t u a c i o n e s e n q u e , p o r e x c e p c i ó n y p a r a
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE
TIÓN PERSONAL;
568) que no debe existir, en realidad, conflicto entre la seguridad jurídica

y la justicia desde que la primera., bien entendida, está condicionada por
la segunda, de tal manera que no puede existir sin estar llena de ésta. No
cabe seguridad jurídica de un orden injusto. Parece, pues, que el proble
ma se reduce a determinar si el restablecimiento del equilibrio contractual
descansa o no en un principio de justicia.
Play que replantear, para resolver este problema, la pregunta que
se formuló anteriormente. Si las partes celebran el contrato pana obtener
a través de él el equilibrio de sus respectivos intereses, ¿es justo que si el
equilibrio se rompe debido a acontecimientos extraordinarios e imprevi
sibles que determinan que la prestación a cargo de un >partes se
convierta en excesivamente onerosa para ella, deba restablecerse ese equi
librio?
N o c r e o q u e en to d o c o n tr a to , se a cu al fu e re su c la se , ex ista una
cláusula i m p l í c i t a s e g ú n la c u a l l a obligatoriedad de ia r e l a c i ó n ju ríd ic a
c r e a d a p o r el c o n t r a t o ( p a c t a s u n t s e r v a n d a ) e s t é s u b o r d i n a d a a q u e s u b
s i s t a n la s c i r c u n s t a n c i a s q u e e x i s t i e r o n c u a n d o s e c e l e b r ó e l c o n t r a t o (r c b u s
realmente las p a r t e s
s i c s í a n t i b u s ) . N a d a h a c e s u p o n e r cesto, y a q u e , s i
desearan q u e ello fuera a s í, cuidarían q u e la cláusula f u e r a e x p r e s a , d a d a
s u e x c e p c i o n a l i m p o r t a n c i a , e v i t á n d o s e el r i e s g o d e q u e s e o b j e t a r a el
c a r á c t e r i m p l í c i t o d e la m i s m a .
P ie n so q u e el problema e s distinto. L o s c o n t r a t o s n o s e c e l e b r a n s i n
razó n . Se ce le b ra n para a l c a n z a r a l g o . C o n s i d e r o cune esta f i n a l i d a d , s e
g ú n lo fie m a n i f e s t a d o a n t e r i o r m e n t e (supra , T o r - ' r 5 ' 9), e s l o g r a r ia
conjugación, d e i n t e r e s e s d e las p a r t e s e n u n a situación d e e q u i l i b r i o , d e
tal m a n e r a q u e a t r a v é s d e la e j e c u c i ó n d e l a s p r e s t a c i o n e s s e satisfagan
p o r i g u a l e s o s i n t e r e s e s . N o s e b u s c a q u e , a s u v e z , e x i s t a u n e q u i l i b r i o ni,
m e n o s a ú n , u n a e q u i v a le n c ia e n t r e las p r e s ta c io n e s , s in o q u e , c u a lq u ie r a
q u e s e a la p r o p o r c i o n a l i d a d e n t r e las p r e s t a c i o n e s , su e je c u c i ó n p e rm ita
mantener el e q u i l i b r i o o c o m p o s i c i ó n in i c i a l d e l o s i n t e r e s e s d e ias p a r t e s .
Q u i z á e s to r e q u ie r a u n a m a y o r e x p l ic a c i ó n , a u n a r i e s g o d e re p etir
El rol del contrato l i b r e m e n t e c o n c e r t a d o e s n e c e s a r i a m e n l e
co n cep to s,
que ambas partes (suponiendo q u e s e a n d o s ) l o g r e n a t r a v é s d e éi lo q u e
b u s c a n . A m b a s p a r t e s t i e n e n i g u a l i n t e r é s e n c o n t r a t a r , p o r q u e c o n e l lo
materializan s u v o l u n t a d c o m ú n , p o r lo c u a l e l s u p u e s t o d e c e l e b r a c i ó n
del c o n t r a t o e s q u e a m b a s p a r t e s han l l e g a d o a equilibrar s u s r e s p e c t i v o s
i n t e r e s e s , Si e l i n t e r é s d e l a p a r t e A f u e r a m a y o r q u e el d e l a p a r t e B , e n eí
s e n t i d o q u e s e s a c r i f i c a el i n t e r é s m b r ara s a t i s f a c e r e í i n t e r é s d e A , n o
e x i s ti r ía v o l u n t a d c o m ú n . N o i m p o r t a q u e el c o n t e n i d o d e l in te r é s d e A
sea m ayor, menor o d istin to q u e el c o n t e n i d o d e l i n t e r é s d e B, c o m o ocu
rriría, p or e je m p lo , en un c o n t r a t o de c o m o d a t o en el c u a l el co n te n id o
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A V A t l E 573
contrato, tornan t a m
i n t e r e s e s d e la s p a r l e s , y a q u e é s t a s , al c e l e b r a r el
b ién en consideración e l r i e s g o n o r m a l p r o p i o d e c a d a c o n t r a t o , e n el
s e n t i d o d e q u e a u n e n los contratos c o n m u t a t i v o s e x i s t e la p o s i b i l i d a d d e
que l a s situaciones c a m b i e n , d e n t r o d e c i e r t o s l í m i t e s . U n a m o d i f i c a c i ó n
d e la p r o p o r c i o n a l i d a d d e las p r e s t a c i o n e s , d e n t r o de e s t o s l í m i t e s , n o
a f e c t a r á el equilibrio entre los intereses de las p a r t e s .
Después de esta q u i z á larga explicación, c o n v i e n e regresar al a n á

lisis del a r t í c u l o 1 4 4 0 del C ó d i g o civil q u e , c o m o se h a v i s t o , a c o g e la
t e o r í a e l e i a c a l c s i v a u n t u o s i d a d u e 1 a prestación.
Si p o r s o b r e v e n i r u n a c o n t e c i m i e n t o e x t r a o r d i n a r i o e i m p r e v i s i b l e
la p r e s t a c i ó n a c a r g o d e u n a d e las p a r t e s l l e g a a s e r excesivamente o n e
r o s a , s u p e r a n d o e l r i e s g o p r o p i o del c o n t r a t o , ello d e t e r m i n a q u e el
c o n t e n i d o del i n t e r é s de e s a p a r t e , q u e e s t á c o n s í b u i ’ m la p r e s t a c i ó n
a su c a r g o , s u f r a la c o r r e s p o n d i e n t e modificación, c o n l o c u a l s e r o m p e r á
ia p r o p o r c i o n a l i d a d o r i g i n a l e n t r e l a s p r e s t a c i o n e s , lo q u e determinará,
a s u v e z , c o n la limitación e x p u e s t a a n t e r i o r m e n t e (supra, T o m o II, p. 560),
la r u p t u r a d e l e q u i l i b r i o d e i o s i n t e r e s e s d e las p a r t e s .
C o m o , s e g ú n s e h a v i s t o , l a e x i s t e n c i a d e ta l equilibrio e s la r a z ó n
determinante d e la c e l e b r a c i ó n d e l c o n t r a t o , la r u p t u r a del m i s m o justi
fica qué, en p r i m e r l u g a r , se r e d u z c a la p r e s t a c i ó n o s e a u m e n t e 3a c o n -
fraprestación, con lo c u a l l a p r e s t a c i ó n y la contra prestación v o l v e r á n a
r e c o b r a r ia proporcionalidad o r i g i n a l c o n la c o n s i g u i e n t e r e c u p e r a c i ó n del
equilibrio d e los i n t e r e s e s d e l a s p a r t e s . E n c a s o q u e , p o r la s c i r c u n s t a n
c i a s , n o f u e r a p o s i b l e r e d u c i r l a p r e s t a c i ó n o a u m e n t a r la contrapresta-
ción, o sí lo s o l i c i t a r a el demandado, s e j u s t i f i c a t a m b i é n q u e s e resuelva el
c o n t r a t o a fin d e q u e , al d e j a r d e e x i s t i r la r e l a c i ó n j u r í d i c a obligad onal
c r e a d a p o r éste, d e s a p a r e z c a el i n t e r é s de ias p a r t e s e n e j e c u t a r d i c h a r e l a
c i ó n , s i e n d o ésta u n a s e g u n d a m a n e r a , más d r á s t i c a , d e e v i t a r el d e s e q u i l i
b r i o m e d i a n t e la s u p r e s i ó n d e l o s i n t e r e s e s .
D e b e o b s e r v a r s e q u e la s c r i t i c a s a d v e r s a s q u e fo rm u la P in O3" a la
t e s i s d e Dtf. M a rtin ! q u e e n c u e n t r a el fu n d a m e n to d e l a e x c e s i v a onerosi-
d a d d e ia p r e s t a c i ó n , e n la c o n s e r v a c ió n d e l e q u i l i b r i o c o n t r a c t u a l , e s t á n
r e f e r i d a s e x c l u s i v a m e n t e a la e c o n o m í a o r i g i n a r i a d e l c o n t r a t o , q u e e s un
co n cep to más e c o n ó m i c o q u e ju r íd ic o , y n o so n a p lic a b le s al e q u ilib rio o ri
g i n a r i o d e io s i n t e r e s e s d e l a s ¡ o a r t e s , e n lo s c u a l e s n o j u e g a u n r o l d e t e r m i
n a n t e e í t a c t o r e co n ó m ic o .
Es cierto qu e el r a c io c in io q u e a cab o d e e x p o n e r n o re su e lv e el p r o
b l e m a r e l a t i v o a s i la r e d u c c i ó n d e la p r e s t a c i ó n o el a u m e n t o d e la
coritraprestación d e b e t e n d e r a r e c u p e r a r la p r o p o r c i o n a l i d a d o r i g i n a l
e n t r e las p r e s t a c i o n e s o sólo a e v i t a r la e x c e s i v a onerosid - : una de
e l l a s , c o m o p a r e c e a d m i t i r l o e l a r t í c u l o 1 4 4 0 d e l C ó d i g o civil, p e r o c r e o
MANUEL DE LAPU EN TE Y LA VA LLE 575
foca el tenia desde til punto de vasta de la resolución de los casos a la luz
de los ordenamientos jurídicos positivos.
En la jurisprudencia inglesa son clásicos los casos Paradme v. Jane
(invasión por tropas del enemigo príncipe Ruperto de tierras de cultivo
arrendadas),, Taylor v. Caldwell (incendio de un teatro alquilado para
efectuar en él vanas representaciones), los llamados casos cié la Corona™
ción (suspensión de un cortejo y de una revista naval programados con
motivo de ía coronación del rey Eduardo VII, quien enfermó pocos días
antes de la fecha fijada para el evento) y Tatem Lid. v. Gamboa (captura
por el Gobierno Nacionalista español de un barco arrendado al Gobierno
Repub 1 ícano)" •
f
Recordemos que en el sistema anglosajón el Derecho es una crea
ción de los jueces. Ya ha señalado Olí ver W endeí ^ /íes'" que Na vida
de la ley no ha sido la lógica sino la experiencia''),, lo -que explica la impor
tancia fundamental de la jurisprudencia en el common krw, a tal extremo
que puede decirse es la fuente primordial del Derecho. Los jueces ingle
ses, y posteriormente los norteamericanos, crean el Derecho en base a las
decisiones que adoptan en ios casos que les son sometidos, de manera tai
que la doctrina aplicada en un caso importante, que ha demandado una
atención mayor que la usual de los jueces, y por esta circunstancia es con
siderada como orientadora o determinante de los puntos de Derecho en
vueltos en tal caso, el cual es, por ello, familiarmente llamado k a d in g casé'0.
Es necesario precisar ante todo que; debe distinguirse claramente
entre dos clases de sorpresas que pueden presentarse en la vida contrac
tual: el error y la frustración o imposibilidad. Según dice E eied N el error
se refiere a una falsa asunción acerca de cómo son las cosas al momento
de contratar; frustración e imposibilidad se refieren a una incorrecta asun
ción acerca de cómo serán las cosas después, cuando llegue el momento
de cumplir. La distinción es ilustrada por dos casos de ía Coronación pa
ralelos. En Griíííth v. Brynier el contrato fue concluido después de haber
sido adoptada la decisión de cancelar el cortejo en la lecha esperada. La
parte que había esperado ver el cortejo fue liberada por razón de error.(*)
(*) Relaciones bastante completas de los principales casos vistos por los tribunales ingle
ses y norteamericanos pueden encontrarse en las siguientes obras: T reftel, G.H., "The
law of eontract", Stevens & Sons, London, 1987; FURMSTON, M.P., "Law of contraed',
Butterworths, London, 1981; Farnsworth, E, Alian, Contracts, Lidie, Brown & Com-
pany, Boston, 1982; Espert Sanz, Vicente, "La frustración del fin dei contrato", Editorial
Temos, Madrid, 1968; Merino G utiérrez, Arturo, Alteraciones monetarias y obligaciones
pecuniarias en el Derecho privado actual, Servicio de Publicaciones, Oviedo, 1985; y Ray,
José Domingo y Y ídela Escalada, Federico, La frustración del contrato y la teoría de la
causa, Abeledo-Perrot, Buenos Aíres, 1985.
p) Según T ebítettP la doctrina de la frustración se o r ig in ó en casos en que

decía que se había vuelto "imposible", que es, en realidad un término relativo. Lo que es
"imposible''' depende parcialmente del estado corriente de la tecnología y parcialmente
ción de una cosa determinada; muerte o incapacidad de las partes; mam

cesibilidad, en el sentido que si una cosa o persona esencial para el
propósito del contrato, aún no cesando de existir o de sufrir incapacidad
permanente, resulta indisponible para tal propósito; falta de una fuente
particular, cuando el sujeto-asunto debe ser obtenido de una fuente que
sin falla de ninguna de las partes ha resultado inalcanzable; imposibili
dad del método utilizado para la ejecución; disposición legal que
determina la falta de legitimación del agente para contrata ' ó • t ' a s -
ÍTLICíu 'I. d e i y i ' O p u S í ü j {Ci i í O OS i ü l ú V V i i>Ü ci Id. i U l p í <K_LIC¿ÍUIÍ J.tiaCÍ; IO S Q O S lQ t ; 3 S
se parecen entre ellas en que ninguna se refiere a casos en los que la eje
cución ha devenido imposible); 3) la ilegalidad (cuando un contrato es
afectado por ilegalidad sobrevímente, la corte ha lomado en considera
ción, no solamente los intereses relativos de las partes, sino también los
intereses del público en ver que la ley sea observada, y este interés públi
co puede algunas emees superar la importancia de alcanzar una justa
distribución de las pérdidas; por esta razón Ja ilegalidad sobrevímente es
un campo separado de la imposibilidad sobrevímente, y en cierta forma
está gobernado por reglas especiales).
Debe destacarse que el sistema de regular los efectos de la frustra
ción del contrato medíante la aplicación de doctrinas elaboradas en base
a los pr o nuncí arni en ios judiciales emitidos en los /eadmg cases rigió en
Inglaterra hasta la entrada en vigor el 1 de julio de 1943 de la Lazo Reforrn
(Frustrated Contracto) Act. que se dictó para incorporar al Derecho legis
lado, las regias aplicadas en el caso Fibrosa Spolka Akcyjna v. Faírban
Lawson Combe Barbour Lid. que estaban orientadas a desterrar la regla
adoptada en el caso Chandler v. Webster y otros, según la cual ''da pérdida
queda donde cae""’" ! La citada Lavo Reforrn Act no atiende a la descripción
de la cantidad de molestias y gastos que uno está preparado a asumir. Por esta razón,
el actual rumbo en los Estados Unidos es abandonar las palabras "imposible" e "impo
sibilidad" y usar en su lugar las palabras "impracticable" e "impracticabilidad". Este
cambio parece estar orientado a ensanchar el campo de la doctrina del descargo por
eventos sobrevivientes. "Impracticabilidad" incluye "extrema e irrazonable dificultad,
gastos, perjuicio o pérdida para una de las partes".
Por contraste, la Cámara de los Lores ha dicho que "un aumento o reducción en pre
cios" no afectaría el negocio; y que "El argumento de que un hombre puede ser excusado
de la ejecución de su contrato cuando deviene imposible 'comercialmente' parece ser
un peligroso debate que no debe ser admitido a no ser que las partes hayan claramente
contratado para tal efecto". De esta declaración de la Cámara de los Lores aparece que
la "impracticabilidad" no es generalmente suficiente para frustrar un contrato según el
Derecho inglés.
(*) Esta expresión "to let the burden where ít has fallen" se usaba para señalar los casos en
que el Tribunal no se decide a intervenir para desplazar el riesgo (PuiG B r u t a l ?),
M ANUEL DE LA P U E N T E Y LAVALLE 579
En el sistema anglosajón, el efecto de la sobre viniente impractica

bilidad o frustración en la parte excusada es nsualmente el descargo de
sus remanentes deberes de cumplimiento. El efecto de la existente im~
practicabilid - - f ustración en la parte excusada es usualmente prevenir
el surgimiento de cualquier deber de ejecución.
La doctrina anglosajona ha discutido ampliamente cuál es el funda
mento juna ico de la doctrina de la frustración. Estas discusiones han estado
orientadas en algunos casos a justificar la doctrinal y en oíros a desarrollar
alguna fórmula general para describir las condiciones en que ella opera.
Las principales teorías sobre el fundamento de la doctrina de la
frustración que han sido esbozadas son las siguientes:
La condición implícita.
Según ella, el contrato es dejado sin efecto porque implícitairiente
estípula que en los eventos que han ocurrido ei contrato deja de obligar.
Puede observarse que esta teoría tiene gran semejanza con la de la
cláusula rebus sic sianíibus , ya estudiada, con motivo de la teoría de la ex
cesiva onerosidad de la prestación, y puede formulársele críticas similares.
La justa solución.
Ha sido definida como un artih ; r el cual las reglas absolutas
de los contratos son reconocidas con una excepción especial que la justi
cia d em an d a.
Según E s p e r i 50, esta teoría conc- n ~ H vinal un poder califican
te, un poder capaz de determinar la naturaleza obligatoria del contrato y
resolver en el sentido justo y razonable. Ha sido combatida, afirma el
mismo autor, en nombre de la. seguridad de la contratación.
La fundamentación del contrato,

Se basa, en que cuando las partes entran en un contrato cuya posi
bilidad de ejecución depende en la continuada disponibilidad de una cosa
específica, y esa disponibilidad desaparece por razón de circunstancias
fuera del control, de las partes, el contrato se considera resuelto.
Interpretación,
ti a. sido considerada como un complemento de la teoría de ía con
dición implícita, en ei sentido que una vez reconocida la existencia de
MANUEL DE LA P U E N T E Y L A V A IL E 581
Tornemos como ejemplo el caso de la imposibilidad de la ejecución

de la prestación, que en el Derecho inglés, como se ha visto, ha da' 4 •-
gar a la frustración del contrato, tiene una solución distinta en el Derecho
peruano, pues ei artice.’ _ el Código civil establece que ia obliga
ción se extingue si ia prestación no se ejecuta por cansa no imputable ai
deudor. Si trasladarnos esta situación al campo cíe los contratos recípro
cos, la aplicación del articulo 1431 del mismo Código determinará -que el
contrato quede resuelto de pleno derecho, siendo innecesario recurrir ai
instituto de ia i ras Dación del fin del contrato para privar de eficacia a
dicho contrato.
Por otro Jado, tratándose de la excesiva onerosídad de la presta
ción, ia solución está prevista en. los artículos 1440 y siguientes del Código
civ il.
Mosset Iiu rra spe 52explica la posibilidad de que en el Derecho neo
latino, organizado en base al civil law, se adopte la teoría de la frustración
del contrato, considerándola como el género comprensivo de todos los
supuestos de pérdida de sentido y razón de ser del contrato, lo que no
significa el rechazo de otras hipótesis contempladas por el ordenamien
to jurídico. Ocurre simplemente, continúa diciendo dicho autor refiriéndose
a la Argentina, que "el ordenamiento ha contemplado pariicularizadamen-
te la frustración con base a la excesiva onerosídad sobreviviente y, a la
vez, ha dado pie para solucionar, con el recurso a la buena fe, a la causa,
al ejercicio regular, las hipótesis restantes, frente a casos de notoria in
justicia'".
Es importante destacar que ei artículo 1059 del Provecto de Código
civil argentino dispone "'que la frustración definitiva de la finalidad del
contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisión, sí tal
frustración proviene de una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes ai tiempo de su celebración, y la alteración so
breviene por causas ajenas a las partes y excedentes al riesgo asumido
por la que es afectada".
Conviene, pues, conocer cuál es el concepto de frustración del fin
del contrato en el Derecho neolatino.
Para introducirnos al tema, Espera3explica que el fin del contrato
es lo que se consigue exitosamente cuando se ejecuta el contrato de bue
na fe; es lo que permanece sí los sacrificios mutuos en que consisten las
prestaciones conservan su equilibrio. Luego de esta introducción, el mis
mo autor34 define el fin del contrato como "el propósito práctico y básico
a que la parte acreedora de la prestación, más específica, menos fungi
óle, va a aplicar dicha prestación, cuando el propósito es conoc r . j
aceptado por la otra parte o, ai menos, no rechazado".
MANUEL DE LA P U E N T E Y IAVALLE 583
todo supuesto en que la prestación deviene excesivamente gravo

sa y entra dentro de un álea anormal incompatible con la naturaleza
del contrato que le dio origen y con la función que cumple; y
b) corno un supuesto de ineficacia
La fr u s t r a c ió n del fin de! contrato,
funcional de la relación, en el cual la prestación, siendo posible de
ejecubar y sin ser excesivamente onerosa,, ha dejado de satisfacer el
interés del acreedor, interés que por ser esencial ha sido considera
do por arribas partes como fin de! contraten
Esto me lleva a efectuar una delimitación precisa entre la teoría de
la desaparición de Ja base (objetiva o subjetiva) del negocio y la de ia
frustración del fin del contrato,
Según L apenp-'v por base del negocio subjetiva ha de entenderse
una representación mental o esperanza de ambos contratantes por la que
los dos se han dejado guiar al concluir el contrato, no siendo suficiente
que la representación o esperanza haya determinado de m , : r eisivo
la voluntad de una de las partes aun cuando la otra hubiese tenido noti
cia de ello. Por base objetiva ha 1 m „m ese el conjunto de
circunstancias y esta * general de cosas cuya existencia o subsistencia
es objetivamente necesaria para que el contrato, según el significado de
las intenciones de ambos contratantes, pueda subsistir como regulación
dotada de sen tid o .
Agrega este autor que la base del negocio objetiva desaparece:
a) Cuando la relación de equivalencia entre prestación y contrapres
ta don presupuesta en el contrato se ha destruido en tal medida
que no puede hablarse racionalmente de una " c on ir a p res ia ció n "
(destrucción de la relación de equivalencia);
b) Cuando la común finalidad objetiva del contrato, expresada en
su conten ~o, ’ .-ya resultado definí ticamente inalcanzable, aun
cuando la prestación del deudor sea todavía posible (frustración
de la finalidad),
Es por ello que EsperC ’ dice que tiene mucho que ver la idea del fin
del contrato con la base objetiva del negocio en el sentido de Laeenz, es
decir, con la persistencia de ciertas circunstancias que, sép- “• "n o ios
contratantes, determinan en su existencia o persistencia el que se logre o
no el fin del contrato, el propósito de las partes, Pero, agrega este autor,
"'Case del negocio no es lo mismo que fin del contrato. Fin del contrato es lo
que hay que conseguir y base del negocio es el slatu ano que el m u n d o exte
rior ha de conservar para que el fin pueda cumplirse. Hay la misma
diterenda entre a m b a s que la que existe entre continente (base del nego
cio, cultivo necesario para el buen desarrollo del microbio) y contenido;
ra del equilibrio o composición original de los intereses, cuyo manteni

miento o subsistencia han sido ia razón de ser de la celebración del
contrato.
Esta razón determinante puede ser expresa o tácita. Si es expresa
figurará en el contenido del contrato y tendrá carácter objetivo. Si es tá
cita podrá motivar a ambas partes o a una so ia de ellas, pero con
conocimiento de la otra, y tendrá carácter subjetivo.
No interesa que ia ruptura de ia p r o p o rc ío n ai id a d original de las
prestaciones determine necesariamente que una de ellas se convierta en
excesivamente onerosa, pues basta que ia alteración de la proporcionali
dad determine la ruptura del equilibrio de los intereses de las partes.
De lo anteriorrnente-expuesto resulta que, para mí, la razón de ser
de todo contrato es alcanzar el equilibrio entre los intereses de las partes,
de tal manera que la ruptura de ese equilibrio determinará la necesidad
de recuperarlo, bien sea a través de la vía normal de la revisión del con
trato. bien a través de la vía más drástica de la resolución del mismo.
Puede observarse, pues, que me alineo entre aquellos que opinan que el
ordenamiento jurídico debe proporcionar los remedios necesarios para
conjurar el peligro que se deteriore esa razón de ser.
Es posible, tal corno se ha visto, que ia finalidad del contrato pueda
ser apreciada subjetiva u objetivamente, según dicha finalidad sea bus
cada por una de las partes y aceptada o, al menos, conocida por la otra
parte, o sea buscada conjuntamente por ambas parles y expresada, en el
contrato. La. base del negocio, por su lado, también puede ser subjetiva, si
es que los dos contratantes se han dejado guiar por la representación o
esperanza común que los llevó a celebrar el contrato, u objetiva, sí es que
la subsistencia de determinadas circunstancias es necesaria para que el
contrato pueda existir. Consecuentemente, el criterio de la subjetividad
u objetividad no es suficiente, por sí solo, para establecer la diferencia
entre la frustración, deí fin del contrato y la desaparición de la base del
negocio.
Empero, si a la luz de las diferencias destacadas por Espert (’suprn,
Tomo fl, p. 581), el fin del. contrato es lo que hay que conseguir y la base
del negocio es el siatu quo que el mundo exterior ha de conservar para
que el fin pueda cumplirse, pienso que estoy más cerca de ia teoría de la
frustración del fin del contrato que de la teoría de la desaparición de la
base del negocio, desde que entiendo que ésta, en su aspecto objetivo,
requiere que se mantenga un conjunto de circunstancias sociales y esta
do general de cosas, mientras que aquélla busca alcanzar y respetar ei
equilibrio de los intereses de las partes en cada contrato particular, lo
mando en consideración la finalidad buscada por ambas para ese con-
M A N U E L DE LA PU EN TE Y L AVA LEE 587
58 8 EL C O N T R A T O EN GENERAL
las siguientes: a) si el contrato es con prestaciones pluriiaierales, podrá

solicitarse la reducción de la contraprestación; b) si no fuera posible re
ducir la prestación o aumentar la contraprestación, o - ' mlicitara el
demandado, el juez decidirá la resolución del contrato;; : . este caso,
la resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.
Puede observarse que, a diferencia de los Códigos oviles italiano y
argentino, el primer remedio al que se echa mano es la. revisión del con
trato y no su resolución, la cual tiene carácter supletorio, y que el criterio
para determinar la excesiva onerosidad de la prestación no es necesaria
mente el de compararla con la contraprestación, según aconseja parle de
la doctrina, sino que conjuga este criterio con el de valorar la onerosidad
parangonando la prestación tal corno era adi celebrarse ei contrato con
relación a ella misma al momento de su ejecución, como ocurre en los
contratos con prestación a cargo de una sola de las partes.
Por ello puede decirse que el Código civil peruano parece indinar
se por la tesis de Bhttt60, según la cual "da ratio inris del remedio a una
excesiva onerosidad no se debe buscar ni en una ''voluntad marginal', ni
en la Case del negocio', ni en el s - o mente? causal del negocio, sino
más bien en una exigencia de conservar el coste inicial de la prestación,
que responde a la exigencia de equidad en ia cooperación entre deudor y
acreedor en cuanto de la distribución de los riesgos que exceden del ále a
n o r m a1 de i c on trato '.
■1 1 TOBLEív . > : " i ' E Í Pb '' m' VIRIOS

Se ha visto ( s u p r a , Tomo ’ ■' le uno de ios caracteres del
contrato preparatorio es la futuridad del contrato definitivo, de tal ma
nera que se requiere que entre uno y otro exista un lapso.
Por otro 1; m s contratos preparatorios deben contener los ele
mentos (al menos los esenciales en el caso de compromiso cié contratar y
todos en el caso del contrato de opción) de los respectivos contratos defi
n itiv o s.
En estas condiciones, puede ocurrir que en el lapso que media en
tre la celebración del contrato preparatorio y la celebración del contrato
definitivo, se produzca un acontecimiento extraordinario e imprevisible
que determine que alguna de las prestaciones a ejecutarse según el con
trato definitivo, contemplada en el contrato preparatorio, se convierta
en excesivamente onerosa, de tal manera que esta excesiva onerosidad
se produzca automátícamente ai ejecutarse el contrato definitivo.
M A N U E L D E LA P U E N T E Y LAVALLE 589
2. Bianca , C , M a s s tm o , iícontr
3,. Enneccerus, Ludwig y Kipp ,
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13. R ipert, G e o rg e s , Op, c it . , p. 151.
14. D iez -P icazo , Luis, O p, c it, T. I, p. 867.
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28. ibídem, p. 148.
29. P ino , A u g u s to , La excesiva onerosidad déla prestación, J. M . B osc h, B a rc e lo n a , 1 9 5 9 , p. 16 5.
M A N U E L Dfc LA PUL N FE Y lAVALLF. 91
43. Loe. cii.

44. Treitel, G.H., The law of contrae),, Stevens & Sons, London, 1987, p. 664.
45. ibíüem, p. 678.
46. Merino Hernández, José Luis, El contrato de permuta, Editorial léenos S.A., Madrid, 1978,
p. 188,
51. íbídem, p. 66.

84.
Sumario;
as.

El articulo 40 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción
Artículo 40.- En los contratos de ejecución continuada, periódica o dife

rida, cuando la prestación hubiere ¡legado a ser excesivamente onerosa
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que deba
la prestación podrá solicitar la rescisión del contrato.
La resolución no se extiende a las prestaciones ya cfeclnadas.
En Ia r espec t iv a Exp osicí ón d e ¿vi o t1 vos ae dic .-■-' puie11 í e; Ai sí e
artículo es novedoso, aun cuando emana de una teoría que corno la de la
Imprevisión o Revisión CoíiíiucíuciL era conocida denle Roma y ya Cice
rón expresaba en De Oficie que da justicia más rigurosa es la injusticia
mayord En efecto, si por principio el contrato nace para cumplirse en
virtud, de su fuerza v in cu la loria, hay casos en que por excepción y en
base a razones de equidad puede y debe ser revisado para evitar la ruina
o el enriquecimiento desproporcionado y para que se conserve aquello
que la doctrina conoce por ''equilibrio coniracíual//d
En el a rtice n ' J "o 'a primera Ponencia sustitutoria se varió con
siderablemente el texto, quedando así:
Artículo 4.7.- En ¡os contratos conmutativos de ejecución continuada, pe
riódica o diferida, cuando ¡a prestación a cargo de una de las partes se
tornara, con relación a la contraprestación,, excesivamente onerosa por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, el juez podrá, si lo soli
cita la parle perjudicada, reducir adecuadamente ¡a prestación o aumentar
la co n tra p resta ció n a efectos de que cese ¡a excesiva oncrosid ad . Si ello no
fuese posible o conveniente, o lo solicitara el demandado, el juez decidirá
la resolución del contrato.
Obsérvese que se introducen algunos cambios importantes. En pri
mer lugar, se sustituye la solución de la rescisión del contrato por la de su
revisión. Luego, se hace referencia exprce ~ , e la excesiva eneros id ad
; - 5 prestación debe establecerse con relación a la contraprestación. Fi
nalmente, se expresa que el juez podrá reducir adecuadam ente la
prestación para que cese la. excesiva onerosidad, con lo cual parece des
cartarse la orientación de que mediante la reducción se busque restablecer
el equilibrio original entre prestación y contraprestación.
En el articulo 48 se introdujo el concepto de que el contrato debía
ser con prestaciones a cargo de varías partes.
Los artículos 88 de la tercera, cuarta y quii - .encías sustituto
rias y del Anteproyecto conservaron la redacción del artículo 48 cié la
segunda Ponencia sustitutoria.
F.n el artículo 14.65 del primer Provecto, atendiendo la sugerencia
formulada por el Grupo de Trabajo U p la Pontificia Universidad Cató
lo : " : A á formado por los señores José Alberto V enf.gas A iacarado,
MANUEL De LA PUENTE Y LAVADLE
2. CONTRATOS CONMUTATIVOS
3. DILACIÓN EN LA EJECUCIÓN
Continúa diciendo el artículo 1440 que debe tratarse de contratos
de ejecución continuada , periódica o diferida. Igualmente se ha visto (supra.
Torno I, p. 182) que atendiendo al criterio del tiempo,- los contratos pue
den clasificarse en contratos de duración y contratos de ejecución diferida.
Son contratos de duración aquéllos cuyas prestaciones tienen que
ejecutarse necesariamente en el discurrir del tiempo,- de tal manera que
tales prestaciones, por su naturaleza, no son susceptibles de ejecutarse
inmedí ai amente.
Los contratos de duración se subdi vi den en contratos de ejecución con
tinuada y de ejecución periódica. Son contratos de ejecución continuada cuando
la obligación contractual da lugar a una prestación que, siendo una sola,
se ejecuta ininterrumpidamente, durante tocio el plazo del contrato (por
ejemplo, la custodia en el contrato de depósito). Son contratos de ejecución
periódica cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones
instantáneas del mismo carácter que deben ejecutarse periódicamente -
de un modo fraccionado con cierta distentía tem p o ris una de la otra-
durante la vigencia del contrato (por ejemplo, el pago de ia renta en el
contrato de arrendarniento).
En cambio, son co n tra to s de eje c u c ió n diferida aquéllos en los que,
no obstante que por su naturaleza pueden ser de ejecución inmediata, las
partes acuerdan que la ejecución de sus prestaciones sea diferida a una
oportunidad común para todas ellas o a una oportunidad diferente para
cada una (por ejemplo, el díferirniento de la entrega de un bien mueble
en el contrato de com praventa).
Arias Schreiber1indica que el requisito de tratarse de contratos de
ejecución continuada, periódica o diferida resulta explicable por cuanto
el cambio en las circunstancias primigenias tiene inevitablemente que
producirse en una época distinta, esto es, cuando media un intervalo de
tiempo entre ia celebración dei contrato y la alteración de la prestación.
En sentido parecido, Taktagu A' opina que en los contratos q u i ú n ico m o
m en to v e r f i c i u n í u r n o hay espacio para ei sobrevenir de eventos en grado
de provocar desequilibrios contractuales.
Tal como se ha visto (supra, Tomo ' 167), el artículo 1198 del
Código civil argentino aplica la teoría de la excesiva Generosidad de la pres
tación cuando se trata de contratos de ejecución diferida o continuada. La
doctrina argentina ha adoptado diversas posiciones sobre eí particular.
or un lado, Llambíasó M oreli.o4 v Raycerg consideran que el reme
dio contra la excesiva oncrosidad sólo corresponde a los contratos que
generan los llamados '"derechos fluyentes", o sea aquéllos cuya existen-
SI BLES
gunció de ellos,, pues así estaremos en mejores condiciones de apreciar las

causas determinantes de la excesiva onerosidad de la prestación.
Surge la duda respecto a si el artículo 3440 del Código civil, al ha
blar de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, se está refiriendo
al caso fortuito o fuerza mayor, que el artículo 1315 del mismo Código
define como un, evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que
impide la ejecución de la prestación o determina su cumplimiento pan
c ia 1. 1a i:d ío o de fectuoso.
Tai duda la disipa la Exposición de Motivos de este di tuno artículo
redactada por la Comisión Reformadora1y al decir que el requisito de la
írresistibiiídad supone la imposibilidad de cumplimiento,, agregando que
la dificultad de cumplimiento no exonera al deudor, aun cuando la pres
tación se haya vuelto en más oneros; m ’" r <cm ' los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el cita
do artículo 1440 determinan la excesiva onerosidad de la prestación, pero
no la imposibilidad de su ejecución, no pueden ser asimilados al caso for
tuito o fuerza mayor. Debe destacarse que es distinto el cumplimiento
parcial, tard, afectuoso de la dificultad del cumplimiento. En el pri
mer caso, no se cumple total, oportuna o perfectamente la prestación. En
el segundo, la prestación es cumplida a cabaliaad, almenando a costa de
un considerable esfuerzo y sacrificio del deudor.
Pese a que, com o se verá enseguida, los conceptos de extraordina
rio e imprevisible, aunque parecidos, no tienen igual contenido, se
requiere el concurso de ambos como causales de la excesiva onerosidad
de la prestación. Tai como dice M.essípeo12, "es irreievante no solamente
la onerosidad excesiva determinada por un acontecimiento ordinario y
previsible, sino también la determinada por un acontecimiento anormal
pero previsible'3
Acontecimiento extraordinario.
Es aquél fuera de orden o regia natural o común14, que no suele
ocurrir normalmente dentro deí curso natural y corriente de las cosas14.
Tartaglía15destaca que el criterio de la extraordínariedad es cier
tamente de naturaleza objetiva, por que va referido a. una contraposición
extra o rd in a rio -o rd in a rio , regulada por leyes externas, o cuando menos de
carácter estadístico. Ello determina que la extraordínariedad sólo puede
ser evaluada sobre la base de nuestro conocimiento sobre el modo de pro
ducirse los eventos.
Generalmente se vincula el carácter extraordinario a la importan
cia, del acontecimiento, en el sentido de descartar, como dice M osset
M A N U E L DE LA P U EN TE Y LAVALL
Tartaglia20piensa que así como el criterio de la extraordinariedad

es de naturaleza objetiva, el criterio de ia imprevísíbílidad tiene, sm duda,
una raíz subjetiva, en cuanto se refiere al fenómeno del conocimiento,
pero que trasciende el campo de la mera subjetividad en cuanto es consi
derada con referencia al hombre medio en la situación existente al
momento de la estipulación dei contrato, y no a un específico contratan
te, Opina SacccO que el contraíante tiene ei deber de "preverO pero que
la previsibilidad no debe ser vista como una cuestión de hecho, ni lana-
poco corno posibilidad concreta de prever de cada contratante. Diciéndose,
aprega, que ia previ sí bilí dad debe ser apreciada en la medida ele! hombre
medio y precisando que se valora según el ramo de actividad a que se
refiere ia obligación, con lo cual se destaca que la naturaleza del contra
to es decisiva para aclarar cuáles eventos se entenderían objeü vamente
puestas a nesgo del deudor, calificándolos previamente como previsi
bles. Luis22, en similar sentid . •~e que ante la imposibilidad de dar una
regla apriorística de hasta dónde liega ia previsión humana normal, no
queda otra solución que remitirse a "la elástica y algo indeterminada
regía del criterio de un honrado padre de familia".
El sentido de estos pareceres resulta razonable.
Alteración de las circunstancias

Es importante precisar si basta que los acontecimientos extraordi
narios e imprevisibles determinen la excesiva onerosidad, o sí es necesario
que ello ocurra dentro del marco de una alteración objetiva de las cir-
c mis tañerías.
Este problema puede ser enfocado desde dos ángulos diferentes:
¿Son Jos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles los que deter
minan una alteración objetiva de las circunstancias del contrato o, por el
contrario, tales acontecimientos se manifiestan por haberse producido
esta alteración? Se trata quizá del caso del huevo y la gallina, ¿quién
pr c cede a q uién?
Generalmente se han identificado el acontecimiento extraordina
rio e imprevisible con la alteración imprevista’de las circunstancias, como
sí constituyeran ambos dos manifestaciones distintas de un fenómeno
único, de tal manera que alguna doctrina los ha utilizado' indistintamente.
Quizá ai pensar así se ha pasado por alto que ei acontecimiento
extraordinario e imprevisible puede presentarse esporádicamente, den
tro de un contexto normal de las circunstancias en que se celebró el
contrato, sm dar lugar a que ocurra un cambio objetivo de éstas.
Es evidente que a! celebrar cada contrato o cada tipo de contrato

las partes miden implícitamente ios riesgos que están dispuestas a co
rrer, Agudamente explica S acco26que quien quiere operar sobre seguro
adopta el esquema retributivo dei mandato: se asegura el pago del gasto
y dei trabajo hecho; quien quiere correr el riesgo (normal) y el álea activa
(normal) de la propia capacidad de asumir ios costos de producción,,, adop
ta el esquema retributivo del contrato de cóma (ayvaíto); quien quiere
correr el riesgo (normal) de la marcha del mere- ' i la variación del
gusto de ]a dieiiíeid., produce por cuenta propia y vende. El problema dei
álea normal es un problema de voluntad.
Cabría objetar que sí los acontecí mi en.tos son extraordinarios c
imprevisibles tienen que dar lugar a una alteración imprevista de las
circunstancias, pero esto no es exacto. Puede darse el caso que las circuns
tancias permanezcan inalterables, pero que, dentro de este marco, resulte
imprevisto que suceda determinado acontecimiento por ser inusual.
Supongamos que se trata de un contrato de arrendamiento de un
terreno de cu iti : a 'ante el curso del cual tina sequía pasajera causa
una disminución temporal de las cosechas que, a su vez, da lugar a que el
pago de la renta convenida se convierta también temporalmente en ex
cesivamente oneroso. Si por razón de esta sequía, prese a ser extraordina
ria e imprevisible subjetivamente (estas características sólo lo son para
las partes, debido a su situación personal), no se alteran jas circunstan
cias normalmente existentes al momento de celebrarse el contrato, sino
que constituye simplemente un suceso episódico, no cabría recurrir a. las
acciones contempladas en el artículo 1440 del Código civil. Caso distinto
sería si tal sequía fuera una de las tantas manifestaciones de un cambio
climatológico importante {por ejemplo, el acaecimiento del fenómeno de
"el Niño"), que influiría ciertamente en la vida del contrato.
Esto tiene importancia por cuanto puede dar lugar a una aproxi
mación entre la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación y la de
la desaparición de la base del negocio.
El caso de la inflación.
Se conoce como inflación el fenómeno económico constituido por
un constante y sostenido aumento de los precios (Millón F kíedmau).
Se ha visto que uno de ios requisitos para la aplicación del artículo
1440 del Código civil es que se trate de un acontecimiento extraordinario e
imprevisible. Ya se han examinado cada una de estas dos características.
El fenómeno de la inflación, que no existió o, al menos, pasó casi
desapercibido hasta fines del siglo XIX, empezó a cobrar a partir de en-
Puede decirse, pues, que la inflación ha venido siendo un fenómeno nor

mal en la Argentina,
Pues bien, han sido los propios juristas argentinos quienes, enfo
cando con gran realismo el problema, han considerado que la situación
inflacionaria por ia que atraviesa su país no descarta la aplicación de la
teoría de la imprevisión en determinadas circunstancias, Al respecto dice
W enD'A* cjiie "si bien ia existencia de un proceso inflacionario en marcha
no puede pasar desapercibido para los contratantes, lo que no siempre es
posible prever es el ritmo de ese proceso o la aparición de causas que io
aceleren, que inclusive puede provenir de una política económica imple-
mentada a nivel nacional'', a lo que agrega Spot A21 que "'aun dentro del
proceso de envilecimiento de la moneda, pueden sobrevenir hechos que
lo tornan desmesurad ámente grave, Vg.„ por una reforma gubernamen
tal del régimen de cambios en el comercio exterior, A esa gravedad, a ese
carácter extraordinario del acto estatal, se añade lo imprevisible de él".
Así, a diferencia de la inflación que puede llamarse "'histórica",
proveniente de un proceso inflacionario crónico, existen súbitos golpes
inflacionarios que constituyen acontecimientos imprevisibles y extraor
dinarios32, Se empieza de esta manera a distinguir entre la "inflación es
tructural", resultado de la estructura económica de un país, que es
previsible, y la "inflación coyuntural", producto de una coyuntura ex
traordinaria (cuyo origen puede encontrarse en circunstancias de la más
variada naturaleza) que, por lo mismo, no es posible prever.
Situándose en esta perspectiva, C asiello33 nos indica que "'no po
dría aplicarse el remedio (contra la excesiva onerosídad) con motivo de
lo que se ha dado en llamar 'inflación estructural', esto es, conocida, per
manente, endémica, dentro de una determinada economía, pero sí cabría
acudir a él para compensar la injusticia o desequilibrio resultante de una
'inflación de coyuntura'', es decir, súbita, notable, extraordinaria, que al
cance los extremos de la ' hiperinílaciónb
Es interesante destacar que con motivo de una medida económico-
financiera grave e imprevista dictada, en el año 1975 por el Ministro de
Economía de ia Argentina don Celestino Rodrigo, que popularmente re
cibió el mote de "RodrigazoC las Cuartas Jomadas San rafa dinas de
Derecho civil celebradas en ese país declararon que "la inflación actual,
desencadenada a partir de junio de 1975, es para los contratos anteriores
a esa fecha un hecho extraordinario e imprevisible".
Los tribunales argentinos, por su parte, han hecho importantes apli
caciones de la teoría de la imprevisión, en relación al golpe inflacionario
de 1975 v a contratos celebrados con anterioridad, en materia cié coro-
j *
praventa y locación de cosas34.

tabilización.
i-
a
inflación, pero se olvida, al hacer esta afirmación,, que mediante dichas

cláusulas se puede combatir los efectos de una inflación normal, pero no
los de una extraordinaria e imprevista, Tal como dicen CÁCERES y P iza -
RECÓó "Tas cláusulas procuran anticiparse a lo que es razonablemente
previsible, pero jamás podrá sostenerse sin incurrir en una interpreta
ción que repugna a.) principio de la buena fe, que a través de ella se
pretenda enderezar las consecuencias de acontecimientos extraordina
rios e imprevisibles, agregando que el hecho de que las partes hayan
coulexuplado los efectos de una inflación normal, no empece para que
luego por aplicación de la teoría de la imprevisión, se reclame ía resolu
ción o el correspondiente reajuste si se produjo un riesgo imprevisible
que degradó totalmente los valores originarios tenidos en cuenta".
Supóngase, como ocurrió con el "Fujíshock", que los precios vola
ron con relación a la proporción existente en ese momento entre el dólar
y el inti. Pese a croe las partes de los contratos vigentes entonces trataron
al momento de celebrar éstos de cubrirse contra los efectos de la infla
ción, tal previsión resultó inepta debido a la extraordinaria e imprevisible
medida gubernamental, por lo cual cabe recurrir a las acciones previstas
por el artículo 1440 del Código civil.
Desde lúe m r - ede producirse un proceso inverso a la inflación
que es la revaluación monetaria, que determina una crisis de sobrepro
ducción con escasez de dinero, donde quien sufre el agravio patrimonial
es el adquiriente del bien o el usuario dei servicio,
5, LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA P? I m A 1 t)N

Analizado el requisito exigido por el artículo 1440 del Código civil
de que se trate de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, con
viene ahora estudiar las consecuencias que el mismo artículo atribuye a
tales acontecimientos, o sea que determínen que la prestación a cargo de
una de las partes llegue a ser excesivamente oneros? V *- cer este estu
dio me voy a ceñir a la posición tomada por el Código civil de acoger la
teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, prescindiendo de mi
opinión personal respecto a la conveniencia de adoptar esta teoría.
El concepto de onerosidad,
Se ha visto al estudiar la clasificación de ios contratos que aten
diendo al criterio de la valoración éstos pueden ser onerosos y gratuitos,
608 E t C O N TR A TO EN G E N E R A L
ción, pero resultará mocua para el mandatario en el caso de contrato de

mandato, pues eí mandante deberá reembolsarle el mayor gasto.
Por otro ¡ado, aun en el caso del contrato de obra, hay que distin
guir ia situación de quien ejecuta una obra en la cual la incidencia de la
mano de obra en el costo total es muy grande, respecto de quien requiere
un elevado porcentaje ds materiales con relación ai costo laboral para la
elocución de la obra,
bmalmente, es distinto el caso de) contratista que ejecuta una sola
obra, que recibe en ella todo el impacto del aumento salarial, de aquél
que por ejecutar con ti n uad a mente muchas obras puede diluir entre to
das ellas la incidencia de tal aumento,
Hay que reconocer a la luz de estas consideraciones que, pese a lo
inseguro del resultado, la solución más viable es rec . , „, idente ar
bitrio judicial, tal como lo aconseja M essjxeo39.
Lo que sí es posible es guiar la opinión del juez respecto al criterio
a seguir para apreciar el grado de onerosídad de la prestación.
Teniendo en cuenta cine Ja manera más lógica de lograr esto es com
parando la onerosidad de ía prestación en el momento de celebrarse el
contrato, cuando aún no había ocurrido el acontecimiento extraordina
rio e imprevisible, con su onerosidad en ei m o m e n t o de ejecutarla, que es
después de la alteración de las circunstancias, existen dos posiciones so
bre la manera de efectuar esta comparación. Una de ellas, sostenida
principalmente por P ino4'-', propugna que el método más eficaz es esta
blecer la relación existente entre la cuestación y la contrapeestación en el
primer m o m e n t o y compararla con la misma relación en el segundo m o
m e n t o . La segunda, propiciada por De ívUcrtiní41, plantea el sistema de
evaluar el sacrificio que significaría para el deudor ejecutar la prestación
al momento de celebrar el contrato y comparado con el que representa la
efectiva ejecución de ella. Se ha denominado "onerosidad objetiva" a la
que resulta de la aplicación, del primer método y "'onerosidad subjetiva"
a la del segundo.
Se aduce en favor del planteamiento de la onerosidad objetiva que
el término de comparación debe buscarse en ei ámbito de la misma rela
ción, desde que sólo así "pueden mantenerse criterios objetivos en la
determinación de la onerosidad, en coherencia con todo ei sistema jurí-
d, _ m a induce a considerar irrelevantes, para la relación contractual,
todo cambio subjetivo de la parte, y toda modificación de su capacidad
económica", agregándose que "en ei ámbito de una relación ei único tér
mino comparativo para examinar la prestación, sólo puede ser la
cor.traprestaeión (en el sentido de proporción entre la relación origina-
En el primer caso, el procedimiento sería el siguiente: se valoriza

rían la prestación y la contra prest ación en el momento de celebrarse el
contrato y se establecería la proporción existente entre ambos valores;
seguidamente se valorizarían la prestación y la contraprestación al mo
mento de ejecutar la prestación y se establecería sim ilarm ente 3a
proporción entre ambos valores. S'í las proporciones fueran distintas en
los dos momentos, se apreciará si la diferencia ha determinado que la
prestación se ha convertido en excesí varneníe onerosa.
En el segundo caso, el procedimiento es más sencillo: se valorizaría
Ja prestación en el momento de celebrarse el contrato y en el momento de
ejecutar la prestación y, sí hubiera aumentado el valor en es 1 no
momento, se apreciará si este aumento convierte la prestación en excesi
vamente onerosa.
Desde luego, para efectuar estas operaciones es necesario tomar en
consideración las fluctuaciones del valor de la moneda.
Sin embargo, aun aplicando estos criterios siempre queda una in
cógnita: /Cuándo es que la prestación se convierte en excesivamente
onerosa7
El Código civil italiano parece ofrecer una solución al indicar en ei
segundo párrafo de su artículo 1467, después de señalar en el primero
cuando es posible demandar la resolución del contrato, que la resolución
no podrá ser demandada si la onerosidad sobrevenida entrara en el álea
normal del contrato. /Significa esto que existe un límite preciso entre la
simple onerosidad y la excesiva onerosidad, que está determinado por el
álea normal del contrato0
Resulta un criterio razonable porque, en efecto, si so admite que en
cada contrato, de acuerdo con sus respectivas características, existe un
álea normal, que las partes aceptan explícita o implícitamente como un
riesgo no sólo susceptible de ocurrir, sino que también consideran tolera
ble, todo lo que sobrepase ese marco resulta para ellas excesivamente
oneroso. En otras palabras, el álea normal puede significar un índice in
dicativo de que las partos no habrían celebrado el contrato si hubieran
podido imaginar que, por alteración de las circunstancias, iban a verse
expuestas a riesgos que quedaran fuera de dicho marco.
Comprendo que entre Jo tolerablemente oneroso y io excesivamen
te oneroso no existe, en realidad, un límite tari preciso, como sería cruzar
una línea, ya que no es posible determinar con certeza cuándo lo difícil
mente tolerar - casa a ser excesivo, pero, al menos, proporciona un
criterio que, dentro de las inevitables vaguedades que nos ofrece el Dere
cho, nos permite actuar con razonables probabilidades de acierto.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y L A VA L L E 611
cíe esta.
el deudor 'puede cumplir y en caso de hacerlo no renuncia a la co n tra -

p re s ta c ió n .
Pienso que, pese a la diferencia de naturaleza entre la im p o s ib ili

dad y la excesiva onerosídad, desde que contra la primera no , .d e
luchar y h a y que s o m e te rse a ella., mientras que la segunda permite c u m
p lir,. a u r ~ ' ea a cresta de un sacrificio muy grao mu n o existe
inconveniente conceptual para que el Derecho les dé un tratamiento si
milar, respetando las características de cada una.
Así corno en el caso de la imposibilidad parcial de la p re s ta c ió n sin
culpa de los contratantes, el artículo 1433 del Código civ il abre las op
ciones de la resolución del contrato y d e l c u m p lim ie n to parcial d e la
prestación, con la reducción proporcional en la contra prest adon debi
da, también en el caso de ia excesiva onerosídad de la prestación, que
tiene bastante s im ilitu d con la imposibilidad parcial desde que en am
bas se p u e d e cumplir, en una parcialmente yen otra gravosamente, debe
ser permitido recurrir a la reducción de la prestación (o aumento de la
c o n tr a p r e s ta c ió r i) y a la resolución d el contrato, que son las soluciones
que adopta el artículo 1440 de dicho Código,
6 . LA REVISIÓN DEL CONT. V '

Durante el curso del proceso de elaboración del que es actualmen
te artículo 1440 del Código civil, surgieron en los codificadores
inquietantes dudas sobre la solución a adoptar en el caso de la excesiva
onerosídad sobreviniente de la prestación. La doctrina, la jurisprudencia
y la legislación ofrecían dos soluciones: la resolución del contrato; y la
revisión de los términos del mismo.
En apoyo de la primera solución se ofrecían los siguientes argu
mentos:
a) El contrato es obra exclusiva de la voluntad de los contraíanles,
salvo las lim ita c io n e s impuestas por las normas im p e ra tiv a s (in
cluyendo las que interesan ai orden p ú b lic o ) y por las b u e n a s
co stu m b re s .
Una vez modelado el contrato por las partes, no puede permitirse

que una tercera voluntad, ajena a la de los contratantes, pueda
modificar el contrato para adecuarlo a las nuevas circunstancias.
b) " R e v is a r u n c o n tr a to e q u iv a le a c o n tr a ta r , y e sto e x ig e la v o lu n
ta d c o in c id e n te d e las p a r t e s " (C a s t á n ).
M A N U E L DE LA PU E N T E Y LA VA L L E 613
c)
d)
e)
f)
ter 1
-C Jlli
siva
a rg €
opte
efec
so,, cuando ello sea posible, admitir la revisión" (M oreteo, D in á m i

ca
"Una vez que se ha dado consagración legal a la doctrina de la

imprevisión, su aplicación debe integrarse con el resto del iderecho
vigente,, el cual se guía por principios f u n d a m e n ta le s , c o m o el de
conservación del contrato y el de que quien puede lo m á s puede 3o
menos, porque ese ejercicio menos intenso de su derecho está irn
plícito. Aplicando al caso el principio de la conservación de!
contrato, se h a dicho que el supuesto de la re s o lu c ió n debe limitar
se a los casos que no toleran la revisión o en el que no conduce a
una s o lu c íó n satisfactoria" (L a v a l l e C o b o ).
c) "Pero lo interesante del problema de la rev isió n judicial de los con
tratos es q u e v a a se r el juez, s o lo co n una d e lic a d a m á q u in a
pensante, que es la dogmática del contrato m i s m o , el q u e va a re
solver Ja antítesis planteada entre la seguridad de la Ley y la
moralidad del Derecho, La seguridad de la Ley, que en el contrato
tiene un nacimiento y un desarrollo y, por ello, un cumplimiento
previsto, exacto. La moralidad del Derecho, que se resiste a admi
tir en esa época de desequilibrio económico el que la inalterada
igualdad jurídica vaya del brazo con la subversiva y extraordina
ria desigualdad económica producida" (M a r t ín - B a ll e s t e r o s ) .
El codificador peruano, irnpactado posiblemente por la posición to
mada por los Códigos civiles de Italia, Argentina y Bolivía, planteó en el
artículo 40 de la Ponencia original, como se ha visto en el rubro "Antece
dentes de este artículo" que precede, que en. los contratos de ejecLición
continuada, periódica o diferida, cuando la prestación hubiere llegado a
ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e impre
visibles, la parte que deba la prestación podrá solicitar la rescisión del
contrato (debe tenerse presente que en esa etapa de la elaboración del Có
digo -año 1977- aún no se había precisado la diferencia entre "rescisión "
y "resolución", tan es así que en el segundo párrafo del mismo artículo se
dice que la resolución no se extiende a las prestaciones ya efectuadas).
Posteriormente, influenciado por los nuevos planteamientos doc
trinales, y también, posiblemente, por el paso adelante dado por el Código
civil portugués (artículo 437) al establecer como remedios paralelos e
intercambiables ia resolución y la revisión, nuestro codificador cambió
de rumbo y en, ei artículo 47 de la primera Ponencia sustitutoria optó por
la solución de facultar al juez para reducir adecuadamente la prestación
o aumentar la contraprestaciór. a efectos de que cese la excesiva orierosi-
dad, fórmula que, con algunas variantes, se mantiene en el artículo 1440
del Código civil.
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVAILE 615
Por otro lado, el argumento de que no compete al juez remodelar el

contrato, por ser esta una facultad que el artículo 1354 del Código civil
reserva a las partes, no resulta convincente. El juez no va a reducir la
prestación o eventualmenie aumentar la contraprestación siguiendo su
propio criterio, para que el contrato se adecúe a su parecer -a lo que él
considera que debe contener o regular-, sino que la función judicial está
orientada precisamente a colocar a las parces en situación igual o parecí -
da a la que ellas mismas se colocaron al celebrar el contrato. No se trata
de remodeiar ei contrato a gusto del juez, sino de intentar que ia relación
jurídica obligación a!, creada por ei contrato continúe siendo, después de
sobrevenidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, tan
apta para satisfacer los intereses originarios de las partes o, al menos, no
cause una desproporción entre las prestaciones no querida por días. El
juez trabaja para las partes, no para él.
Creo, por estas razones, que la revisión judicial debe ser el princi
pal remedio contra la excesiva onerosidad de la prestación.
7. EL CE: 3 . - i - EcCESIVA ONEROSIDAD

El 'primer párrafo del artículo 1440 dei Código civil termina dicien-
t - •- ■- med i miento de reducir la prestación o aumentar la
contraprestación tiene por finalidad que cese la excesiva oncrosídad.
Esto da lugar a un problema muy delicado. Al celebrarse el contra
to las partes establecen ía proporcionalidad que guardan, entre sí sus
respectivas prestaciones, tratándose de contratos con prestaciones plu-
rilateraíes, o la entidad de la prestación a. cargo del deudor, en el caso de
ios contratos con prestación unilateral. En el curso del desarrollo o cum
plimiento de la relación jurídica obligacional creada por ol contrato se
puede ir genera- '• mv la influencia de acón tecí rni en ios extraordina
rios e imprevisibles sobreviníeníes, una creciente onerosídad progresiva
de la prestación, croe en un momento determinado llega a convertirse5 en
excesiva. La cuestión que se plantea con motivo de la revisión judicial
del contrato es la siguiente: ¿Debe el juez reducir Ja prestación, o even
ina Imente aumentar la contraprestación, para restablecer la onerosídad
de la prestación existente en el momento de celebración del contrato, o
debe simplemente limitarse a reducir lo necesario para que la prestación
deje de ser excesivamente onerosa, aunque continúe siendo más onerosa
de lo que _ _•: originalmente?
Se han planteado dos posiciones sobre el particular, cuyos adalides
en la doctrina argentina son, respectivamente. Borda y Exambíasu
M AN U EL DE LA PUEN TE Y LAVALLE 61?
onerosidad se convierta en excesiva, en e! sentido de ser intolerable, fue

ra de toda proporción razonable, de tal manera que el deudor se vea
colocado realmente en una situación que nunca imaginó,
Ya se ha visto (supra, Segunda Parte, Tomo V, p. 119) que la deter
minación de 3a excesiva onerosidad debe confiarse al prudente arbitrio
judicial, aunque es aconsejable guiar dicho arbitrio, Se propusieron en
tonces algunos criterios a seguir, entre los que se encuentra el que la
onerosidad es excesiva cuando sobrepasa el marco del alea normal de!
respectivo contrato.
En consecuencia, la labor indicia] debe estar orientada, en primer
lugar, a estudiar y determinar cuál es el alea normal del contrato someti
do a su consideración, atendiendo a las circunstancias que rodean cada
caso y a la situación particular de las partes, para luego pesar cuidadosa
mente si la mayor onerosidad causada por el advenimiento de los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles excede de los límites de
dicha álea. Seguidamente, el juez debe establecer la manera como debe
reducirse la prestación para suprimir el exceso.
El cese de la excesiva onerosidad puede alcanzarse, según lo índica
el propio artículo 1440, bien sea mediante la reducción de la prestación o
bien mediante el aumento de la contraprestación, aunque entiendo que
no existe inconveniente alguno para que ambos procedimientos se utili
cen simultáneamente, esto es, reduciendo algo la prestación y, a la vez,
aumentando algo la contraprestacíón.
Es indudable que el elemento que va a permitir hacer estas opera
ciones está constituido por el dinero, que es el i e r í í u m c o m p a r a t í o n i s del
que nos habla Pino que sí - ' - ciencia para comparar una presta
ción con otra, precisamente por ser el medio idóneo para la valoración
de todas las prestaciones, tan es así que la doctrina moderna se inclina a
considerar que '"el concepto de onerosidad debe construirse en un seníi-
" -■' clámente patrimonial o claramente monetario".
Hay que destacar que el artículo 1440 adolece de un defecto im
portante al no haber considerado entre las maneras de revisar el contrato
la contemplada en el artículo 1465 del primer Proyecto, según el cual el
juez, con la misma finalidad, pedía "modificar las modalidades de ejecu
ción del contrato".
Realmente, con esta omisión se ha privado al juez de la posibilidad
de adoptar medidas que, sin consistir necesariamente en la reducción de
la prestación o en el aumento de la contraprestación, pudieran contri
buir eficazmente al cese de la excesiva onerosidad.
M A N U E L DE LA P U EN TE Y L A V A l l E 613
Las circunstancias.
Me parece que la solución es muy drástica. Convengo en que al

demandado no le convenga la solución, de la reducción de la prestación o
el aumento de la contraprestación y que, por ello,- prefiera la resolución
del contrato, pero de allí a conceder carácter imperativo a su decisión
resulta ir demasiado lejos. En realidad, la voluntad del demandado se
convierte en decisiva, sin dar pábulo a la ponderación del juez. Basta que
solicite la resolución, para que pase por encima del planteamiento del
demandante de conservar el contrato y desencadene la ineficacia del
iTuSillü.
Pienso que lo más justo hubiera sido colocar ai demandante y al

demandado en situaciones equivalentes, sin subordinar la posición de
uno a la del otro. Para ello, hubiera sido preferible que ¿míe la demanda
de revisión del actor, el demandado tuviera el derecho de solicitar la re
solución, pero en vía de reconvención, de tal manera que correspondería
al juez elegir en definitiva entre arribos extremos.
Los electos de la resolución.

La resolución de la relación jurídica oblígacional creada por el con
trato que dicte el juez en aplicación del segundo párrafo del artículo 1440
del Código civil está regulada por lo dispuesto por los artículos 1371 y
1372 del mismo Código. Ello resulta consecuente desde que la ineficacia
de dicha relación obedece a una causal, como es la excesiva onerosidad
de la prestación debida a acontecimientos extraordinarios e imprevisi
bles, que es sobreviniente a la celebración del contrato.
Por tal razón me remito a lo expresado en los comentarios de am
bos artículos (supra , Tomo I, p. 453). Son también de interés las razones
desarrolladas en el comentario al articulo digo civil ( s u p r a ,
Tomo I, p. 372), que resultan plenamente aplicables ai presente caso.
Como resumen de lo allí expuesto puede indicarse lo siguiente:
1) La resolución recae en. la relación jurídica oblígacional creada por
el contrato.
2) Los efectos de la resolución no operan retroactivamente al momento
de la. celebración del contrato.
3) La sentencia que declara la resolución tiene carácter constitutivo.
4) Sin embargo, sí bien los efectos de la resolución surgen de la sen
tencia que la declara, tienen vigencia desde la fecha de citación
con. la demanda, a fin de retrotraer tales efectos al momento en
que se produjeron las causales que motivan la resolución.
5) El principal efecto de la resolución es liberar a ambas partes de la

ejecución de sus respectivas prestaciones.
6) En ningún caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos
de buena fe.
En los térm inos de nuestro Derecho, que difiere del italiano y del
argentino en cuanto concede al perjudicado por la excesiva onerosidad
sólo la acción de revisión, no veo inconveniente para que cuando se de*-
mande j u d i c i a l m e n t e la resolución por incumplimiento al a m p a r o de lo

dispuesto por el artículo 1428 del C ó d i g o civil, p u e d a el demandado re
convenir para que el juez reduzca ia prestación a ejecutarse o a u m e n t e la
c o n Ira p r e s t a c i ó n a cargo del d e m a n d a n t e para enervar ia acción de r e
s o l u c i ó n . En c a m b i o , creo que este p l a n t e a m i e n t o n o t e n d r í a cabida en
lo s casos de r e s o l u c i ó n de pleno derecho contemplados en los artículos
1429 y 1430 d e l mismo Código,
10, SUSPENSIC o. C -1P1JMIEMTD
.Cria s S ch reibkf Ó2 advierte, con razón, que el articulo 1440 no ha

considerado i a posibilidad de que m i e n t r a s se litiga acerca de la excesiva
o n e r o s id a d de la prestación, ésta no deba ejecutarse, habiendo cuenta q u e
no está prevista expresamente la suspensión, todo lo cual la haría i n ú t i l ,
C o m p a r t i e n d o e s t a p r e o c u p a c i ó n , B en a v íd ls 53 c o n s i d e r a q u e sería
deseable que el juez pudiera tener la facultad de, recibida la demanda y
h a c ie n d o un somero análisis de su adecuación a la figura del artículo 1440
y siguientes, autorizar al demandante, en el auto a d m i s o r í o de la i n s
t a n c i a , a suspender el c u m p l i m i e n t o , en mérito de ios hechos invocados
y de las pruebas que acompañe, por existir apariencia de derecho y siem
pre que el perjuicio a causar sería irreparable, y que el demandante así
lo solicite. Pese a reconocer que tal posibilidad no está expresamente
contemplada n i en el Código civil ni en nuestras normas procesales, di
cho autor se inclina, no obstante a los riesgos que ello implica, por la
suspensión legitima del c u m p l i m i e n t o a partir de la fecha en q u e es noti
ficada la demanda, mientras no se conceda al juez la prerrogativa enun
ciada.
que, no obstante el sano propósito que respalda este p l a n
P ie n so
no es l a m e n t a b l e m e n t e posible, ni p o r aplicación a n a l ó g i c a
te a m ie n to ,
de Jas normas sobre las acciones de knheas Corpus, de amparo y de abuso
del derecho, ni por interpretación extensiva de los artículos 1440 y si
guientes del Código civil, conceder tal derecho al demandante.
11. SI ESTACIONES EJECUTADAS
De conformidad con la ú l t i m a parte del segundo párrafo del artí

culo 1440, la resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.
M A N U E L DE LA PU EN TE Y [ A V A L L E 623
1.
2.
3.
a A rías S chreiber P e z e i , M a x , O p . al, I í, p. 22 7.
farros, Compiladora: Celia R evoredode Debakey ,
12. Messimeo. F ra n c e s c o , Doctrina general del contrato, E d iciones J u ríd ic a s E u ro p a -A m é rie a ,

B u eno s A ires , 1 9 8 6 ,1 , lí, p. 3 7 6 .
13. Diccionario de la lengua española de la R e a l A c a d e m ia E sp añ o la , M a d rid , 1 9 8 4 , p, 6 2 3 .
14. Benavíoes Torres , E d u a rd o , Op, al, p. 66.
15. T artagua, Paolo, Op. cit., p, 45.

1 6. M osset íturraspe , J o rg a , Op, cit., p. 2 2 3 .
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p, 100.
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19. P ino , Augusto, O p. cit., p. 100.
20. T artagua, Paolo, Op. cit., p. 45.
21. S acco , Rodolfo, II c o n tra tío , Unione Tipografico-Edltrice Torinese, Torino, 1975, p, 998.
22. Luis y N avas Brussi, Jaime, La lla m a d a c lá u s u la ‘rebus sic s ta n tib u s ’, Instituto E d ito ria l R eu s ,
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23. Hedemann, J. W., D e re c h o de o b lig a cio n e s, Editorial R ev ista de Derecho Privado, M a d rid , 1958,
Vo!. III, p. 150,
24. Renato, / d iritii d i c ré d ito - II c o n tra lto , Unione T ip o g ra fíc a -E d itric e T o rin e s e , Torino,
M ic c io ,
1977, p. 465.
25. P ino , Augusto, O p. cit., p. 88.
26. Sacco , Rodolfo, Op. c it, p. 1000.
27. Morello , Augusto N ., Op. cit, p. 243.
28. S pqta, Alberto G., Curso s o b re te m a s d e D e re c h o civil, Instituto Argentino de Cultura N a c io n a l,
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33. C asiello , Juan José, In c o rp o ra c ió n de la teoría de la im previsión a l C ó digo civil a rg e n tin o en
“Centenario del Código civil”, Universidad Popular Enrique T ie rn o Galván, M adrid, 1989, p. 167.
34. Z annoni, E d u a rd o A., Revaluación de o b lig a c io n e s d in e ra d a s, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1977, p. 45.
35. Benavides T orres, Eduardo, Op. cit., p. 391.
36. Cita d e Horacio C aceres y Ramón Daniel Bizarro hecha por Venini, Ju a n Carlos, La revisión
d e l c o n tra to y ia p ro te c c ió n d e l a d q u irie n te , Editorial Universidad, Buenos A ires , 1983, p. 91 .
37. C andil , F,, La c lá u su la re b u s sic s ta n tib u s, Madrid, 1946, p. 149.
38. Cita de Lavalle C obo, Jo rg e , Op. c it, p. 930.
39. M essineg , Francesco, Op. cñ., T. II, p. 375.
40. P ino , A ugusto, Op. cit., p. 23.
41. C ita d e Ibídem, p. 25 .
42. Ibídem , p. 47.
43. Ib íd e m , p. 50.
44. Betti, Emilio, Teoría g e n e ra l de la s obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado,
C ita d e
Madrid, 1969, T. I, p. 210.
45. Enneccerüs, Ludwig y Kjpp , Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelo
na, 1954,1 II, Vol.Cp.239.
46. Luis y Navas B russí, Jaime, Op. cít, p. 4.
47. Morello , A u g u s to N ., Dinámica deI contrato , L ib re ría E ditorial P la te ó s e S.R.L., La P la ta , p. 1 26.
48 . C ita d e V ensmi, J u a n C a rlo s , O p. cít, p. 227.

49. Cita de Ibidem, p. 228.
A r t í c u l o 1 4 4 1 ,- tas d is p o s ic io n e s c o n t e n id a s en el a r t ic u lo 1 4 4 0 se
a p lic a n :
1. A. los co n tra to s c o n m u ta tiv o s d e ejecu ció n in m ed ia ta , cu a n d o la p re s ta

ción a c a rg o de una de las p a r te s ha sid o d iferid a p o r ca u sa no im putrible a ella,
2, A los c o n t r a t o s a le a t o r io s , c u a n d o la e x c e s iv a onerosidad se p r o d u c e
p o r c a u s a s e x t r a ñ a s a l r ie s g o p r o p io d el c o n tr a to .
Sumario:
A r t íc u lo 42.- C u a n d o se trate de c o n t r a t o s en que una sola d e las p a r t e s

h u b ie r a a s u m id o o b lig a c io n e s , le es p r iv a t iv o la r e d u c c ió n d e la p r e s t a
c ió n o la m o d ific a c ió n d e las m o d a lid a d e s de e je c u c ió n .
43.- L a s disposiciones c o n t e n id a s en los artículos 4 0 , 41 y 42

A r t íc u lo
no se aplican en los contratos a le a t o r io s , s eo por su n a t u r a le z a o por
voluntad de ¡as partes.
En la primera Ponencia sustitutoria se cambió radicalmente de cri
terio respecto a los contratos aleatorios, estableciendo su artículo 50 lo
siguiente:
Artículo 50.- L a s d is p o s ic io n e s contenidas en los artículos p r e c e d e n t e s
se aplicarán a los contratos c o n m u t a t iv o s de ejecución in m e d ia t a cuan
do la p r e s t a c ió n a c a r g o de la s partes haya sido d ife r id a por c a s o f o r t u i t o
o fu e r z a mayor.
También se aplicarán a los contratos aleatorios cuando la excesiva ene-
rosidad se produzca por causas extrañas al riesgo normal deí contrato.
Iguales textos se conservaron en los artículos / '" y 51 de la se
gunda Ponencia sustitutoria,, y en los artículos 89, 90 y 91 de la tercera,
cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteprovecto.
En el primer Proveció si bien se conservaron los mismos [extos, se
modificó el orden de los artículos, pues se consignó primero (artículo
1466) el relativo a que la resolución del contrato no se extiende a las pres
taciones ya efectuadas, después (artículo 1467) el referente a los contratos
conmutativos cíe ejecución inmediata y a los contratos aleatorios, y fi
nalmente (artículo 1468) el que versa sobre los contratos en que una sola
de las partes hubiera asumido obligaciones.
En el stígu- ^ oyecto estos textos fueron cambiados, pues el arti
culo referente a que la resolución del contrato no se extiende a las
prestaciones ya efectuadas se incorporé al artículo reía timo a los con
tratos conrn uta tí v os de ejecución continuada, periódu ~ ' ' encía y se
adoptaron los siguientes textos:
Artículo 1405 - Las disposiciones contenidas en el artículo 1404 se aplican:
1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la pres
tación a cargo de una de las partes ha sido diferida por caso fortuito o
fuerza mayor.
2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosídad se produce
por causas extrañas a l riesgo propio del contrato.
1406.- Cuando se trate de contratos en que u n a sola de las par
A r t íc u lo
tes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmen
te la reducción de la prestación, a f i n de q u e c e s e la excesiva onerosídad.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y LA V ALL E 623
S i no se p u e d e r e d u c ir la p r e s t a c ió n , rig e lo d is p u e s t o en el s e g u n d o
p á r r a fo d el a r t íc u lo 140 4 ,
ejecución inmediata o en uno aleatorio una sola de las partes haya asu
mido obligaciones.
Si se hiciera una reforma legislativa cabrían dos soluciones, suge
ridas por B enavides1:
a) Que se alterara el orden de los artículos 1441 y 1442, colocando a
éste antes que aquél, y se dijera en el nuevo artículo 1442 que se le
aplican, las disposiciones de los artículos 1440 y 1441;
b) Que se diga simplemente en el actual artículo 1441 que le son apli
cables las reglas del presente Título (Título VIII).
3. CONTRATOS CONMUTATIVOS DE EJEC UC1ÓN INME

DIATA
El artículo 1441 del Código civil comienza diciendo, como se acaba
de ver, que las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican a
los contratos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de
una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.
Tal como se ha indicado anteriormente ( s u p r a , Tomo II, p. 597), uno
de los requisitos para la aplicación del principio de la excesiva oneroso
dad de la prestación es que exista una distancia temporal entre el momento
de celebración del contrato y el momento de ejecución de la prestación
que ha devenido excesivamente onerosa, que permita que el aconteci
miento extraordinario e imprevisible se manifieste en este lapso.
Ello determina que el campo natural de aplicación del citado prin
cipio son los contratos conmutativos de duración y también los de
ejecución diferida, entendiendo por estos últimos los contratos conmuta
tivos en los que la ejecución de la prestación ha s tstergada
convencionalmente por las partes.
En los contratos conmutativos de ejecución inmediata, en los cua
les las prestaciones deben ser ejecutadas simultáneamente en el momento
de celebración del contrato, sin solución de continuidad, no existe posi
bilidad de que el acontecimiento extraordinario e imprevisible se
introduzca entre el momento de celebración del contrato y el momento
de ejecución de las prestaciones, desde que no existe tiempo para elloU(*)
(*) Romero Rayala2explica muy claramente esta situación diciendo: "Sucede que lo nor
mal en los contratos conmutativos de ejecución inmediata, deben cumplirse las
prestaciones debidas, inmediatamente luego de celebradas, sin esperar plazo alguno,

porque no lia intervenido la categoría del tiempo, de tal manera que no puede operar
se ningún riesgo imprevisible que ocasione excesiva onerosidad. Luego de ejecutadas
las prestaciones nada puede modificarse, porque el vínculo contractual ha cumplido su
objetivo v se ha extinguido normalmente. Son hechos consumados y nada hay pen
diente de cumplirse".
632 EL C O N TR AT O EN G E N E R A L
4. CC )SALEATORIOS
Se lia visto que de acuerdo a la clasificación de los contratos según

el criterio del riesgo, estos pueden ser conmutativos y aleatorios.
Son contratos aleatorios aquéllos en que la existencia o la determi
nación del valor concreto de las prestaciones depende de un factor incierto
al momento de celebrarse el contrato.
Antecedentes legales extranjeros,

Respecto al instituto de La excesiva onerosidad de la prestación, el
primer planteamiento legislativo fue el del Código civil italiano, en cuyo
artículo 1469 se estableció que las normas de Jos contratos precedentes
no se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por voluntad
de las parles.
Pese a que esta norma no fue ínícialmente objetada, con el transcu
rrir del tiempo surgieron voces como la de Succoy quien dice que 'da
exclusión de un remedio exonerativo por la verificación del evento, el
riesgo del cual lo ha tomado el obligado a su propio cargo, tiene sentido;
pero privarlo, por el hecho de haber tomado o su cargo el riesgo, de todo
remedio contra eventos dañosos relacionados con riesgos ulteriores y di
versos, y privar de todo remedio, para colmo, a la contraparte, parece en
cambio como una justicia primaria privada de toda racionalidad",
El Código civil argentino no siguió ia ruta del Código italiano, pues
en su artícu] i i C (con motivo de la reforma de 1968) establece que "el
mismo principio (resolución por excesiva onerosidad de la prestación) se
aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se pro-
' ' a por ca usas extraña s ai r iesgo propio de1 c ontrat o'',
En cambio, e) Código civil boliviano de 1975 regresó ai sistema del
Código civil italiano al establecer en su artículo 583 que a los contratos
aleatorios no son aplicables las normas de los artículos precedentes.
Aun cuando eí Código civil español no reconoce ha figura de la ex
cesiva onerosidad de la prestación, en el campo doctrinario español
Albaladejo" sostiene que, a pesar de una equivocada opinión en contra,
la revisión por alteración de Jas circunstancias también procede en los
contra tos a ieatoricAC(*)
(*) "Entiende esa opinión, dice este autor, que el riesgo de que las prestaciones se des
equilibren vaya comprendido en la propia naturaleza (posibilidad de perder o ganar:
suerte) del contrato aleatorio; razón por la que si efectivamente acontece una alteración
Las causas extrañas al riesgo propio del contrato aleatorio.

Para comprender cabalmente el punto 2 del artículo 1441 debe te
nerse presente que los contratos aleatorios no lo son absolutamente
(aleatorios). Si bien la esencia del contrato es la aieatoriedad, no toda el
área de! contrato está cubierta de este elemento, desde que, en lo que no
se refiere a la inceríidumbre que lo caracteriza, el contrato es en parte
conmutativo v en tai parte le son aplicables las reglas inherentes a este
cordraíon.
En ei conocido ejemplo del contrato de renta vitalicia onerosa, el
riesgo propio de este contrato es la duración de la vida de la persona en
cuya cabeza se constituye la renta vitalicia, de tal manera que la presta
ción de pagar la renta será tanto más onerosa cuanto más tiempo viva
esta persona. Sin embargo, en io que se refiere a los valores de las presta
ciones que sirven de base para fijar el monto de la renda vitalicia, que son
el valor de la prestación a cargo de quien constituye ia renta (supóngase
el aporte de un inmueble determinado) y el cálculo del capital que la va a
producir (utilizándose para ello las tablas de probabilidades preparadas
al efecto), para juzgar la proporcionalidad entre estas prestaciones se
aplican las reglas del contrato conmutativo, entre las cuales se encuen
tra al riesgo normal de este contrato. Por ello, si debido a acon teci míen i os
extraordinarios e imprevisibles se altera la proporcionalidad entre las
prestaciones que dan carácter oneroso al contrato, dando lugar a que una
de ellas se convierta en excesivamente onerosa, caben los remedios con
templados por el artículo-1440 del Código civil y, eventual mente, los
previstos en el artículo 1442 del mismo Código,
Desde luego, estos remedios se aplican a los elementos conmutati
vos del contrato aleatorio, o sea a los comprendidos en, el área conmutativa
de este contrato, En el ejemplo propuesto, Ei excesiva onerosidad podrá
presentarse con relación a la proporcionalidad entre el valor del inmue
ble y el capital calculado según las tablas de probabilidades, pero no a la
debida por la extraordinaria e imprevista longevidad del rentista.(*)
(*) Á lvarez VlGARAY dice sobre el particular lo siguiente: "Efectivamente, en una primera
apreciación, resulta que la aleatoriedad impide toda valoración de desproporción entre
las prestaciones encaminadas a la revisión o a la resolución por excesiva onerosidad del
contrato. Sin embargo, creemos que en el contrato aleatorio debe distinguirse entre
aquella desproporción entre las prestaciones de las partes, que es consecuencia del ries
go asumido por cada una de ellas, y la diferencia que eventualmente pueda producirse
por hechos, circunstancias ajenas al riesgo asumido en el contrato; éstas últimas pueden
ser sometidas al régimen común en orden a la revisión o resolución del contrato".
M A N U E L DE LA PU ENT E Y LAVALIE 635
141
Artículo 1 4 4 2 ,- C u a n d o se trate de c o n t r a t o s en q u e una s o la de las
p a r t e s h u b ie r a a s u m id o o b lig a c io n e s , le es p r iv a t iv o solicitar judicialmente la
r e d u c c ió n d e la p r e s t a c ió n a fin de que cese su e x c e s iv a onerosidad.
Sí no se puede r e d u c ir la p r e s t a c ió n , r ig e lo d is p u e s t o en el s e g u n d o
p á r r a fo del a r t íc u lo 1 4 4 0 ,
Sumario:
1.
2,
o.
1 .
tenor:
Artículo 9 0 Cuando se trata de contratos en que una sola de las partes

hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la
reducción de la prestación o la modificación de ¡as modalidades de su
ejecución, a efectos de que cese la excesiva onerosidad.
Esta redacción se conservó en el articulo 90 de ia quinta Ponencia
sustitutoria y del Anteproyecto y en el artículo 146)8 del primer Proyecto.
La .Exposición de Motivos del artículo 90 del Anteproyecto dice lo
sien íente- 'Asín nrecento. a d i t er en ría do ios a n t e r i o r e s , se refiere o los
contratos en los cuales existe una sola prestación. En ellos y debido a su
naturaleza radicalmente distinta, el trato tiene que ser paralelamente di
ferentes va que no se permite la resolución del contrato sino imicamente
se autoriza al perjudicado a pedir la reducción de la excesiva onerosidad
o un cambio en las modalidades de su ejecución, Empero, ia inspiración,
es la m i s m a y por eso se ubica en este capítulo: se trata de restablecer el
equilibrio contractual perdido en los contratos de realización continua
da, periódica o diferid a'ó
En el artículo 1406 del seguí ~ ' >yecto se suprimió la frase "o la
modificación de las modalidades de su ejecución" y se agregó un segun
do párrafo que decía:
Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo
párrafo dd artículo 1404.
Con esta redacción pasó al artículo 1442 del Código civil.
2, CONTRATOS EN QUE UN A SOLA DE LAS PARTES

SUMIDO OBLIGACIONES
La redacción de este supuesto de aplicación del artículo 1442 de nuestro

Código civil, que se inspira directamente en ia del artículo 14.68 del Código civil
italiano, causa incertidumbre, pues no se sabe a ciencia cierta a qué se refiere.
Por un lado, podría pensarse,, corno cree P inoy que versa sobre ios
contratos de prestaciones correlativas c o r eficacia obligatoria para una
soba de las partes (Pino distingue entre el contrato bilateral o sinalagmá
tico que crea dos obligaciones y el contrato de prestaciones correlativas
que crea dos prestaciones, admitiendo que puede haber correlatividad
de prestaciones aun en un contrato unilateral), o sea el contrato de pres
taciones correlativas unilateral, como es el caso del mutuo, lo que
excluiría al contrato gratuito del campo de los recursos contra la excesi
va onerosidad.
gramiiü.
parles hubiera asumido obligaciones, siendo evidente que esta asunción

sólo puede darse en el momento de celebración del contrato.
Aun cuando el artículo 1442 no lo diga debe entenderse, desde lue
go, que se trata de contratos con prestación unilateral de ejecución
continuada (por ejemplo, el comodato), periódica (por ejemplo, el sumi
nistro periódico a título de liberalidad) o diferida (por ejemplo, la donación
diferida), desde que, a semejanza de ios contratos conmutativos de que
traía el artículo 1440, debe existir una distancia temporal entre el mo
mento de celebración del contrato y el momento de ejecución de la
prestación dentro de ía cual sobrevenga el acontecimiento extraordina
rio e imprevisible que cause la excesiva onerosídad de ésta 1 arnbíén puede
darse el caso del punto 1 . del artículo 1441.
Por otro lado, puede aplicarse también a los contratos aleatorios con
prestación unilateral, como sería el caso de la renta vitalicia gratuita.
3. REDUCCIÓN DE LA PRESTACIÓN
El articulo 1442 continúa estableciendo que, en el caso de darse el
supuesto cié su aplicación, o sea tratándose de contratos con prestación
unilateral, es privativo cié ja parte que ha asumido obligaciones solicitar
judicialmente la reducción de la prestación.
Se ha visto que tratándose de los contratos conmutativos onero
sos, el artículo 1440 del Código civil establece que la parle perjudicada
puede solicitar al juez la reducción de la prestación que se ha convertido
en excesivamente onerosa o la reducción de la contrapreslacíón. Este úl
timo remedio no cabe en el caso del artículo 1442, desde que rio existe
contraprestación, por lo cual ía parte obligada solo puede pedir la reduc
ción de la prestación a ím de que cese su excesiva onerosidad.
En estas condiciones, la excesiva onerosidad de la prestación no
puede a-preciarse a través de su comparación con la c on ir ap res taci 6n,
por lo cual la comparación deberá hacerse necesariamente con la onero-
sídad de la propia prestación al momento de celebrarse el contrato. Debe
recordarse, al respecto, que en ios contratos a título gratuito el equilibrio
o composición de los intereses de las partes no se determina por la pro
porcionalidad entre las prestaciones a cargo de las partes, desde que sólo
una de ellas debe ejecutar prestaciones, sino por el equilibrio del interés
de la parte obligada, que generalmente es el espíritu de liheraíída - A1 -
nación) o el espíritu de complacencia (comodato), y el interés de la otra
parte, que es el recibir las prestaciones que la parte obligada debe ejecutar.
M A N U E L DE LA P U E N T E Y I A V A L L E 641
5. LA RESOLUCIÓN DEL CON I 'O 'O
Tal como se ha visto en el rubro '"Antecedentes de este artículo" del

presente comentario, el artículo 1406 del segundo Proyecto incluyó un
segundo párrafo según el cual si no se puede reducir la prestación,, rige lo
dispuesto en el segundo párrafo del, artículo 1404, Esta inclusión figura
también en el artículo 1442 del Código civil, pero referida al segundo
párrafo de! artículo 1440.
Esto quiere decir que si no fuera posible reducir la prestación por
la naturaleza de ella, por las circunstancias o sí lo solicitara el demanda
do, ei juez decidirá la resolución del contra lo.
En lo que se rede r a- irner caso, o sea la, imposibilidad de redu
cir la prestación por la naturaleza de ella o por las circunstancias, la
solución do resolver el contrato resulta adecuada, desde que, en efecto,
más vale resolver el contrato, con lo cual, como dice MíRABELLI7, se impi
de que el deudor se vea expuesto a, sufrir un daño como consecuencia de!
cambio de la situación que existía al momento de celebrarse el contrato.
Sí no es posible reducir la prestación, la resolución es la única manera de
evitar esta exposición o, al menos, paliar los efectos de ella.
Respecto a la solicitud del demane •Le tenerse presente que
estarnos ante una situación diferente de la contemplada en el artículo
1440 del Código civil, pues no se traía del caso de contratos conmutati
vos onerosos, sino de contratos conmutativos con prestación unilateral,
en los cuales la parte sobre la que recae la excesiva oncrosidad de la pres
tación. es la única que ha asumido obligaciones. Resulta difícil que el
demandado, o sea la parte en cuyo favor se ejecuta la prestación, solicite
la resolución del contrato desde que, aun cuando se reduzca la presta
ción, siempre recibirá algo sin estar obligado a nada. Con. la resolución
perderá lodo el derecho a la prestación.
BenavidfN considera que esta conducta del acreedor es susceptible
de ocurrir en los contratos onerosos, si la parte que al momento de con
tratar, o antes, entregó un bien o una suma de dinero, estableciéndose
como única obligación la de la contraparte de devolver o pagar. Pienso,
sobre el particular, que la supresión de los contratos típicos reales deter
mina que en Jos contratos onerosos la entrega del bien hecha antes o
simultáneamente a la celebración del contrato no los convierte en con
tratos en que tina sola de las partes asuma obligaciones, que es el supuesto
de aplicación del artículo 1442. Tomando en consideración que en el con
trato oneroso cada una de las partes tiene necesariamente a su cargo una
prestación, de tal manera que a la prestación de una parte corresponde
la contraprestación de la otra. lo que plantea Bemavides es, en realidad,
la celebración de dos contratos unilaterales gratuitos vinculados.
MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 643
co rn o recunve n e : i u i i .
1. Pino , Augusto, La exi

2. T orrente, Andrea y í
iVIltCIHV, I Ui U, p. I .
3. Betti, Emilio, Teorías
4. Miccio, Renato, / diri,
5. Arias S chreiber P eze

6. Benavides T orres , Ei
7. M irabelli, Giuseppe,
8. Benavides T orres , Ec
A rtíc u lo 1443,- N o procede lo acción por excesiva onerosidad de la pres
tación cu an d o s u ejecución s e h a diferido por d o lo o culpa de la p a r t e perjudicada.
Sumario:
1. A nteced en tes de este artículo.
2. ídolo o culpa de la parte perjudicada.
3. Diferimiento de la ejecución de la prestación.
que establece, refiriéndose a la excesiva onerosidad de la prestación, que

no procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o
estuviese en mora.
Comentando este dispositivo dice CASIELLO1 que "la exigencia es,
sm 'i . -.no legítima, y deriva de la buena fe que se halla en la entraña de-
este remedio, y que el mismo articulo 1198, párrafo primero, del Código
argentino impone como pauta para la interpretación y ejecución de ios
contratos. Es que si ia doctrina de la imprevisión contractual í una ona en
beneficio del deudor y como un atenuante de su responsabilidad -cuando
ésta hubiera aumentado desmesuradamente- ha de exigirse, es elemental,
que esa onerosidad sobrevíniente no sea motivada por ia conducta torpe
o negligente del obligado, pues sólo a él podría achacarse en ese caso tal
acrecimiento gravoso de la prestación, idéntica solución -a fortiori- se
impone si hubiese obrado con dolo. Esto no es otra cosa que una aplica
ción del principio de que toda persona ha de soportar las consecuencias
normales (previsibles) de sus actos (aró 910 del Código civil argentino)".
Entre nosotros quien planteó primeramente en 1978 el que se con
siderase como requisito para la aplicación de la teoría de la imprevisión
la inexistencia de culpa y dolo de las partes fue VENHGAS2, invocando ra
zones similares a las expuestas por C AS[ELLO.
Recogiendo este planteamiento, el Grupo de Trabax A. Ponti
ficia Universidad Católica del Perú, c o m p u e s t o por el propio V plkf.gas,
Ricardo Laque y Víctor Romero, propuso a la Comisión Reformadora que
se pronunciase por la no procedencia de la revisión de los contratos, por
excesiva onerosidad, c u a n d o su ejecución h a y a sido diferida por culpa o
dúo Xr la parte perjudicada. Esta propuesta fue acogida, como se ha vis
to en el rubro " A n t e c e d e n t e s de este artículo" que precede, por el artículo
1469 del p r i m e r Proyecto, de donde pasó, con algunas variaciones, al ar
tículo 1443 del Código civil v ig e n te .
Para la debida comprensión de este ártico’ _ el.c recordarse que
los artículos ib -Al : 1320 del mismo Código disponen, respectiva
mente, que procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la
obligación, que incurre en culpa inexcusable quien por negligencia gra
ve no ejecuta ia obligación y que actúa con culpa leve quien omite aquella
diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que co
rresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Al
no hacer el artículo 1443 distingo alguno entre las clases de culpa, debe
entenderse que comprende tanto la culpa inexcusable como la culpa leve,
aun cuando debe tenerse presente que según el artículo 1329 del Código
civil, se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.
3, D1FER1MIENTO DE LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN
El artículo 1443 del Código civil declara la improcedencia de la

acción por excesiva onerosidad de 1a prestación sólo cuando la ejecución
de ésta se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada.
Cabe preguntarse, ¿por qué únicamente cuando se trate de dííern
míenlo de la ejecución do la prestación es improcedente ia acción7, ¿por
qué no ocurre lo mismo cuando, sin diferirse la ejecución de la presta
ción, el acontecimiento extraordinario o imprevisible se produce por dolo
o culpa de la parte perjudicada, d se con
vierta en excesivamente onerosa7
Supóngase que la prestación consista en entregar un bien ei 15 de
agosto, sin que al momento de celebrarse el contrato pueda preverse la
ocurrencia de una acontecimiento que convierta esa prestación en exce
sivamente onerosa. Si por dolo o culpa del deudor se causa la ocurrencia

del acontecimiento antes del 15 de agosto, ¿no debe el deudor sufrir las
consecuencias de su acto doloso o culposo? Pienso que no existe justifica
ción alguna para que la improcedencia de la acción por excesiva
onerosidad de la prestación se limite al caso de diferimiento doloso o cul
poso de la ejecución de la prestación, sino que tal improcedencia, debe
hacerse extensiva a todo acto doloso o culposo del deudor que determine
que la prestación a su cargo se convierta en excesivamente onerosa.
Hubiera sido preferible, por ello, que el codificador peruano hubie
ra seguido más de cerca el antecedente constituido por el artículo 1198
del Código civil argentino, según el cual no procederá la resolución "si el
perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora". En todo caso,
puede invocarse el principio jurídico según el cual "el dolo jamás debe
reportar utilidad".
B IBLIOG RAFÍA AR TÍCULO 1443
1. C asiello, Juan José, incorporación de la teoría de la imprevisión al Código civil argentino” en

Centenario del Código civil, Universidad Popular Enrique Tierno Galván, Madrid, 1989, p. 162.
2. V enegas A lvaraoo, José Alberto, “La teoría de la imprevisión”, Tesis para optar el grado de
Bachiller en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1978, p. 149.
3. Benavioes T orres , Eduardo, La excesiva onerosidad de la prestación, Cultural Cuzco S.A.,
Editores, Urna, 1990, p. 310.
4. Lavalle C obo , Jorge, Código civil y leyes complementarías dirigido por Augusto C. Belluscio,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, T. V, p. 934.
Sumario;
1. A n teced en tes de este artículo.
2. Nulidad de la renuncia.
de la excesiva onerosidad de la prestación en los contratos de ejecución

continuada o periódica o de ejecución diferid el) no tiene carácter impera
tivo, por lo cual, cabe la renuncia convencional a la acción resolutoria.
En ei Derecho argentino, LLAMBÍAS2, entre otros, comentando el artículo
’ - ' de su Código civil (que también incorpora la acción de resolución
del contrato por excesiva onerosidad de la prestación) considera "incues
tionable la validez del pardo de renuncia al eve ~ - echo de hacer
valer la rescisión del contrato por imprevisión". Lavalle Cobo-' mencio
na que en igual señuelo se ha pronunciado la mayoría de la jurisprudencia
argentina, que sostiene que si se admite el pacto de asunción del caso
fortuito, con mayor razón ha de admitirse la validez de la cláusula de la
renuncia anticipada a la aplicación de la teoría de la imprevisión. López
DE Za v'ajJ a4 invoca los mismos argumentos para sostener que el aró 1198
en sus aparcados segundo y siguientes constituye una ley supletoria.
Al frente se encuentra la posición asumida, en Italia, por M es &d
xecE quien considera que no se puede compartir la opinión, de que los
remedios contra la excesiva onerosidad no son de orden público y, por lo
tanto, lisa y llanamente renunciadles, por cuanto ello valdría tanto como
abandor. . acción de acontecimientos extraordinarios e imprevisi
bles la suerte de uno ti otro contraíante, lo que no parece permitido. En la
doctrina argentina cabe mencionar ei planteamiento de M osse A para
quier • puesto en la teoría general del contrato, salvo disposición
expresa o tácita en contrario, es de orden público, por lo cual los funda
mentos del instituto de la excesiva onerosidad son obstáculo para la
admisión de la renuncia a la acción de renuncia. Borda7, por su parte,
sostiene que la cláusula por la cual el deudor asume cualquier riesgo po
sible es contraria a moral y las buenas costumbres.
La. Comisión Revi sor a adoptó esta segunda aposición al declarar en
ei artículo 1444 que es nula la renuncia a la acción por excesiva or. ero si-
dad de la prestación.
En ta doctrina peruana vanos autores respaldan este planteamien
to. Aki.as SciitZEIBEFz índica que si la institución está inspirada en razones
cié elemental justicia resulta entonces indispensable que ésta prevalezca
y no quede esterilizada por su renuncia previa. L avadle Z aGCÚopima en
igual sentido. Beldóvides50, por su parte, afirma que las normas sobre ex
cesiva onerosidad son de orden público y no admiten pacto en contrario,
ROMERO Zavala11 se pronuncia en el sentido que la declarado'' :■_ 1
dad constituye una protección al contratante afectarlo, ya que con la
renuncia a la acción estaría asumiendo un riesgo demasiado grave y se
generaría una forma indirecta de enriquecimiento indebido para el con
tratante favorecido, y la ley, no puede permitirse la 'validez de pactos que
indirectamente produciría los misinos efectos que se mega direc.tamcm.te.
MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 651
Cuta de M essíneo , Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
nca, Buenos Aires, 1 98 6,1 II, p. 394.
Cita de M osset Itur raspe . Jorge, Contratos, Etíiar Sociedad Anónima. Buenos Aires, 1981, p.
322.
3. L a v a l l e C o b o , Jorge E., C ó d ig o civil y leyes c o m p le m e n ta ria s, dirigido por Augusto C . Beiluscio,

Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, T, 5, p. 920.
4. Ló pez de Z a v a l ía , Fernando, Teoría d e lo s c o n tra to s , Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971,
p. 423.
5. M essineo , Francesco, O p, o l, T. SI, p. 394.
6. Mosset ¡t u r r a s t e , Jorge, Op. cit., p. 323.
7. Cita de L a v a l l e C o b o , Jorge E., Op. cit., I. 5, p. 920,
8. Arias S c h r e i b e r P ezet, Max, E xé g e s is, Librería Studíum, Lima, 1986, T. I, p, 234.
9, La v a l l e Z a g o , Eduardo, C o n tra to s , Ediciones Jurídicas, Lima, 1991, p. 266.
10 , Eduardo, La e x c e s iv a o n e ro s id a d de ¡a p re s ta c ió n , Cultural Cuzco
B e n a v id e s T o r r e s , S .A .
Editores, Lima, 1990, p. 312. .
11. R o m ero Z avala, Luis, N u e va s in s titu c io n e s c o n tra c tu a le s - P arte g e n e ra l, Lima, 1985, p. 74.
.A r t íc u lo 1 4 4 5 .- L a a c c ió n p o r e x c e s iv a onerosidad de la p r e s t a c ió n ca
d u ca a los tr e s m e s e s d e p r o d u c id o s lo s a c o n t e c im ie n t o s e x t r a o r d in a r io s e
im p r e v is ib le s a que se r e fie r e el a r t íc u lo 1440.
Su m a rio :
1, Antecedentes de este artículo,
2. Caducidad de la acción.
La fijador J zzo corto para solicitar judicialmente la revi

sión del contrato contribuye, sin duda, a la conservación de éste, que es
uno de los anhelos de los contrae!nalistas modernos.
Ha hecho bien, pues, ei codificador de 1984 al establecer en tres
meses, el plazo de caducidad de la acción por excesiva o n e r o s i d a d de la
prestación. También ha hecho bien al precisar que se t r a ; o cu n ' azo de
caducidad y no uno r ' e s c r i p c i ó n , pues de esta manera q u e d a claro
q-1- ' - conformidad con el a r t í c u l o 2003 d e l Código civil, se extingue
tanto el derecho c o m o la acción correspondiente, a diferencia de la pres
cripción q u e , según ei a r t í c i ' í9 del m is m o Código, extingue la acción,
pero no el derecho mismo.
Lo que sí no parece apropiado es establecer que el plazo caduque a
los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e im
previsibles. Estos acord ecí mi entos sólo tienen importancia jurídica en la
medida que su ocurrencia determine que la prestación a cargo del deu
dor llegue a ser excesivamente onerosa para éste. La sola sobreviniencia
de los acontecimientos rio tiene significado jurídico alguno, pues cabe que
no produzcan efectos gravosos para el deudor.
Por ello, hubiera sido más prudente que el codificador hubiera es
tablecido que el plazo de caducidad de ia acción se empezara a contar
desde el momento en que ios acontecimientos extraordinarios e imprevi
sibles causaran como efecto que la prestación llegue a ser excesivamente
onerosa.
Supóngase q- - sequía extraordinaria e imprevisible cause la
disminución de la producción de un. terreno de cultivo arrendado. La pres
tación. a cargo del arrendatario de pagar la merced conductiva pactada
no se convertirá en excesivamente onerosa por la ocurrencia de la se
quía. sino cuando llegue la oportunidad de pagar la renta.
Sumario:
2, Término inicial del plazo de caducidad.
2. TÉRM INO INICIAL. DEL. PLAZO DE CADUCIDAD
No es fácil comprender ei sentido del artículo 1446 del Código ci

vil, ai menos a la luz del artículo 1445 del mismo Código.
So por un lado, el artículo 1445 dispone que la acción por excesiva
cmerosídad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, o sea que transcurridos

tres meses desde que se producen (se presentan, ocurren, surgen) los acon
tecimientos se extingue la acción correspondiente, parece contradictorio
que el término Inicial para calcular el plazo de caducidad no se empiece
a contar desde que el acontecimiento se produce, sino desde que el acon-
t ecim Iento d esa parece.
Supóngase en ei mismo ejemplo del arrendamiento de un terreno
de cultivo planteado en el comentario del artículo 1445, que una larga
sequía determina que en cada período de pago de ia renta se produzca ía
excesiva onerosidad de la prestación. ¿Cuándo caduca la acción por ex
cesiva onerosidad de la prestación: a los tres meses en que se produce el
acontecimiento o a los tres meses que desaparece el acontecimiento7
Por otro lado, puede ocurrir que la excesiva onerosidad de la pres
tación se presente más de tres meses después de haber desaparee
acontecimiento que la ha provocado habrá perdido eí deudor la posibili
dad de interponer la acción correspondiente?
La respuesta de estos interrogantes va a requerir una intervención
muy activa de la jurisprudencia.
IO ¡I
Contenido general
2. Estructura del artículo 14 0 3 ............... . 33

3. Licitud de la obligación ....................... 34
Contratos ilegales....................... ......... 35
Contatos prohibidos........... ................. 38
Contratos inmorales............. ................ 38
Elemento en el cual recae ía ilicitud.., 39
4. Posibilidad de ia prestación y de! bien 4-0
Elemento que debe ser posible........... 41
imposibilidad física y jurídica........... .
Imposibilidad originaria y sobrevenida. 43
im posibilidad objetiva y subjetiva ............................... ..................... 45

Im posibilidad iota! y p a rd a !.................................. ............ ................... 45
Im posibilidad perp etu a y tém pora!................................................... 46
Im posibilidad y d ificultad..................... .................................................. 46
5. El problem a d e la com ercíaüdad de ia c o s a ............................... 46
6. D eterm in ació n de ia prestación o dei b ie n ........................... ........ ■48
7. El objeto del contrato y el del acto ju ríd ic o ................................... 51
8. N ec esid ad d e en co n trar una s o lu c ió n ........ .................. ........... . 53
9. E! problem a d e las nulidades ..... ...................................................... 54
C.7
Bibliografía artículo 1 4 03 ......................................................... ....................
A r tíc u lo 1 4 0 4
1. A n te c e d e n te s d e este a rtíc u lo ............................. ............................. 61
2, A preciación de la ilicitud y cíe ia im posibilidad ........................... 62
Bibliografía artículo 1 4 0 4 ....... ......................................................... ........... 64
1. A n tec ed e n tes d e es te a rtíc u lo ..................... ..................................... 65
2. C oncepto de convención sobre herencia fu tu ra.......................... 66
3. E lem en to s d e ia convención so b fe herencia futura ................... 67
4. H eren cia d e p ersona cuya m uerte se ig n o r a ............. ................ 67
5. D eclaración d e m uerte p re s u n ta ...................................................... 68
6. C am p o d e a p lic a c ió n .............................. ............ ................................. . 69
7. B reve reseña h is tó ric a .......... ............................................................... 69
8. R égim en iegal peru ano .......................................................................... , 70
9. C las es d e co nvencion es sucesorias ............................... ........ . .70
C onvenciones ¡nstítutívas................................................................. 71
C onvenciones renuncia tivas............................ ................................... . 71
C onvenciones d ispositivas........................................... ....................... 72
1 0 . C uestíonam iento de las convenciones sobre herencia futura
P ropiciar ei d e s e o d e la m uerte dei c a u s a n te ........ .................... 73
Incertídum bre sobre ia p ro p ie d a d .................................. ................... 74
M e d io d e violar las disposiciones sobre la legítim a. ................ . 74
Posibilidad d e fra u d e s ..........................................................................
P érdida d e ia libertad d e tes tar................................... ....................... . 75
11. Opinión persona! ................................................................................. . 76
C onvenciones in s titu id a s...................................... ....... ....................... . 76
C onvenciones renunciativas....... ........................................................ .78
C onvenciones dispositivas............................... ................................... . 78
Bibliografía artículo 1 4 0 5 ..... ............................................. -........................ .79
Artículo 1406
1. Antecedentes de este artículo 81
2. Fundamento de la nulidad...... 82
M A N U E L DE LA P U E N T E Y : 65 9
Titulo IV
FORMA DEL CON ; r 7 '*
141
Prelim inar ........................................................................ .........................................
142
1. Contratos formales y no formales.......... ......... .................................... 143
2. Contratos a d prohationem y adsoiem m tatem .............................. 144
3. Inconvenientes y ven tajas de Sa f o r m a .................. ............... ...................
145
4- Tratam íenlo le g is la tiv o ..... ................................................. ............................. 146
Bibliografía Forma del contrato ........... .......................................................
A rile i , 147
1. A n tec ed e n tes d e este artículo .......................................................-...........
. 148
2. La p re s u n c ió n .............................................................. ....................................... . 149
3. Necesidad de pacto anticipado por escrito........-............. •.............. . 149
4. R equisito indispensable para la v a lid e z dei acto ..... ........................ .
. 150
Bibliografía artículo 1 4 1 1 ......... ..................................... ......................... ............
.151
1. A n tec ed e n tes de este a rtíc u lo ......... -.........-.......... -----......
. 152
2, Facultad para co m pelerse recíprocam ente a llenar la form alidad
. 154
Bibliografía artículo 1412 .......................................................... ••••••........... .
155
1. Antecedentes de este artículo............ 156
2. Forma de la modificación cíe! contrato
Titulo ¥
CONTRATOS P R E P A R A !R IO S
...... 159
1. C o n c e p to ................ .............................................
......164
2 . D e n o m in a ció n ...................................................................
......165
3. O bjeto del contrato preparatorio
...... 166
4. C arac teres del contrato preparatorio ....................
......167
5. Futuridad del contrato definitivo ............................
.......168
6. C ap a cid a d d e las partes ........................................
.......169
7. Vicios d e la voluntad 170
8. Preparatorio d e preparatorio ..................... .....................
....... 170
9. E xcesiva onerosidad d e la prestación .......................
....... 172
10. Lesión .................
....... 173
11. La im posibilidad so brevenida ......... ...........................
....... 174
12. Preparatorio d e d o n a c ió n .......... ..............................................................................................................................
....... 175
13. El pacto d e p re fa c ió n .................. ....................................................................................-................... .....................
,......175
Bibliografía C ontratos preparatorios ............................ .
Artículo 1414 . 179

1. A n te c e d e n te s d e es te artículo ................... . 180
2. Terminología ................................... ........................... . 181
3. D efinición.............................................................................
.. 181
4. R e s e ñ a histórica ................ ................................ -..........- .. 184
5. N a tu ra le za ju ríd ica del com prom iso d e contratar
.. 185
6. O bjeto del co m prom iso d e c o ntratar ..... ............ .
.. 188
7. C arac teres dei com prom iso de c o n tra ta r...............
MANUEL DE LA PUENTE Y L A V Al lE 661
199
200
203
242
11. R egistro d e la o p c ió n ........................................................................................... ...................................... . 242

Bibliografía artículo 14 19 .......................................................... . 245
1. A n te c e d e n te s d e este a rtíc u lo ....................... ...................................................................................... 247
2. R eciprocidad de sa opción ..................... ............................... ........................................................... . 248
3. La redacción de! articulo 1 4 2 0 ............................................................... ................ ..........................................250
Bibliografía artículo 1420 ......................... .. .............. ........... .................................................... 250
1. .A ntecedentes d e este a rtic u lo ...................... .............. ....................... ......................... .................... . 251
2. La opción m e d ia to ria ............................................. .................... .................................. ........ ......................... . 252
3. C a s o co ntem p lado por el articulo 1421 ..... ......................... .................................................. ................ ....2 5 4
4. M a n e ra de e fe c tu a ría designación del tercero ................................ .............................................. ........... 255
Bibliografía artículo 1421 ......... ................................. ................................................................................................. . 256
1. A n te c e d e n te s d e este a rtíc u lo ..... .................. ............... ................................................... ........... ........... ....... 257
2. C onten ido del contrato d e o p c ió n ..................... ........................................ ................................ . 258
Bibliografía artículo 1 4 2 2 .......................................... ........................ ............ ........... . 25 9
1. A n te c e d e n te s d e este a rtíc u lo ..................................... ...................................... .............................................. 261
2. P la zo del co ntrato y p lazo de! derecho de opción ....................................... .................... ........ ........... . 262
3. N ec esid ad d e un p la z o ......... ................ ................ .............................................................................................. 262
4. N a tu ra le za de! p la z o ......................... ............................... .............................................................................. . 262
Bibliografía articule 1 4 2 3 .............................................. ............................................................ 263
Artículo 1424
1, Antecedentes de este a rticu lo........................ ................................ .......... ................ 265
2. Renovación del compromiso de c o n tra ta r.................. .................................................. ................ 266
Artículo 14 25
1. Antecedentes de este artículo............... .267
2. Sistemas iegaíes........... ......................... .268
3. Antecedentes doctrinales........................ .269
4. Solución adoptada por ei artículo 1425 . ..270
5. Justificación de la solución adoptada ... .270
6. Alcances de! artículo 1425 .................... .272
7. Efecto del artículo 1425 ......................... .. 273
Bibliografía artículo 1425............................. ..273
Titulo VI
CLrt’ -'; ■ U i PRESTACIONES RECIPROCAS
1. Acto jurídico bilateral y contrato bilateral............................................................................. ................... 277

2. Contratos bilaterales y unilaterales ........................... ................................. ................... ............... ......... 278
3. Reseña histórica ............................................................. ................................................................................ 280
4. Naturaleza de la bilateralidad .................-......... ......-..................................... ...... 282
5. Reciprocidad de prestaciones .................................................................................................................... 285
6. Sinaiagrna genético y sinalagma funcional........... .................-............................................................... 291
7. Bilateralidad y onerosidad .............................. ..............................................................................................292
MANUEL DE LA PUENTE Y L AV A L L E 663
34S
353
354
3. R iesgo de incum plim iento ................................................................................................................................... 355

4. O portunidad de ía ocurrencia de! riesgo .................. ................................................................................... 356
5. F u n d am e n to d e ia suspensión de ía prestación .............................. ................................................... ...... 360
6. Funcionam iento de la e x c e p c ió n ......................................................................................................................361
7. M a n era d e plantear la su spensión,......................... ..........................................................................................362
S. C arga de ía prueba ....................................................... ................ .......................................................................363
9. R en u n cia a ia excepción .................. ...................................................................................................................363
10 C ontrates en los que opera la excepción ............. ............ ...........................................................................364
Bibliografía artículo ' 4 2 7 ............................................................. ................................................................................ 364
Artículo 1428
1. A n te c e d e n te s de este a rtícu lo ..... ................................................. ....................................................... ........... 367
2. A n tec ed e n tes históricos .................... .............................. ............ ................................................................ 369
D erecho rom ano. .................... .......................... .............................................................................. . 369
Derec.bc canónico.....................................................................................................................................................371
E! antiguo D erech o fr a n c é s ........................................................................ ............................ . .......................342
Posición de! C ódigo .Napoleón ..........................................................................................................................373
La posición deí B G B . .................................................................. ............ ...... -..................................................... 373
Ei D erecho n eolatin o........................................................................................................................ ......................374
3. El llam ado "pacto co m is o rio "................................................................................................................................. 375
4. La opción de! artículo 142 8 .............................. 37/
5. Ei ju s v a ria n d i................................................................................... 378
6. N atu ra leza jurídica d e la re s o lu c ió n ...................................... 379
7. f Lincamiento de ia resolución ............................................................................................................................. -381
8. R equisitos p ara e! ejercicio de 'a acción ............ 38-3
E xistencia de un contrato recíproco'........................................................................................ - .......................383
Legitim ación para o b tener la resolución...................................................................................................... 384
incum plim iento d e una de las partes ............................................................................................................. 385
im putahiiidad al deudor................................................................. 38/
Im portancia del Incum plim iento............................................................ 390
9. In dem nización de daños y p e rju ic io s ................................................. 393
1 0 . P rocedim iento para lle g a ra la re s o lu c ió n .................................................................................................. 396
11. Ejercicio judicial de ía resolución ........................................................................ 396
1 2 .im posibilidad d e cumplir una v e z prom ovida la acción ...................................................................... - 4CÓ
13. R égim en d e la m ora ...........................................................................................................................- ...................401
1 4 . E fectos c e la resolución ............................................................................................. .................................... 405
M o m en to d e producción de los efe c to s ...................................................................................... ...................405
Efectos irretroactivos d e la resolución.............. .................................................................. ...........................405
Efectos entre tas p a rte s ..........................................................................................................................................410
Efectos respecto a terc ero s.......................................................... -......................................................................413
1 5 . Posibilidad d e renuncia a ia acción de resolución ........................................... ........................................ 4^3
Bibliografía artículo 1 4 2 8 ..............................................................................................................................................414
1. A n tec ed e n tes de este a rtíc u lo ........................................................................................................................... 419
2. Fuentes dsl articulo 1 4 2 9 ........................................................................ ............................................................ 420
3. O pción en tre la vía judicial y \a e x tra ju d ic ia i............................................................................. ..................421
4. Fu n d am en to d e ia acción e x tra ju d ic ia i.......................................................................................................... 422
5. N atu ra leza jurídica d e la in tim a c ió n ............................................................... ................................................. 4 2 ó
6. O portunidad de ia in tim a c ió n ............................................... .............................................................................. 424
7. Form a d e la in tim a c ió n .................................... .................................................................................................... 425
8. C ontenido d e la intim ación ..................................................................................................................................4zo
9. La fijación de! plazo para c u m p lir ...........................................................................-................... .................. . 427
1 0 . Efectos d e ía in tim a c ió n ........................................................-........................................................................ 430
11. Actitud deí d e u d o r a n te ¡a intim ación ................. ......................... ................................................................. 431
Im posibilidad d é la prestación. ............................................... ....................................................... ................. 479

C ontrato re c íp ro c o ................................................................................................. ........................................... . 479
Falta d e culpa del deudor. .............................. ....... ............................ ........................................... ...................480
9 . E fecto s d e ia im posibilidad d é la prestación ......................................... ............................. . 480
1 0 . C onvenciones relativas al riesgo ..... ................................... ........... ......................................... ................ 480
1 1 . Constitución en m ora ..... ........................................ ...................................... ............................................... . 481
1 2 . D iferencia con la resolución por incum plim iento ................ ........................................................................................................................................................................
Bibliografía articulo 1431 ........................ ................................ ................... ........... ................ .............................. . 482
Artículo 1432
1. A n te c e d e n te s d e este artículo ................................................................. ............................ 485
2 . E fectos d e la culpa del d e u d o r d e la p re s ta c ió n ......................... 486
3. E fectos d e la culpa del a c re e d o r d e la prestación .................... 48 7
Artículo 1433
1. A n te c e d e n te s de este artículo .................................... ............................................................................... 489
2. im posibilidad parcial d e la prestación ......... 490
3. Im posibilidad parcial no im p u tab le a las partes ............................. 491
4 . Im posibilidad p a rd a l im putable al d e u d o r............. ......... 492
5 . Im posibilidad p a rd a l im putable al a c r e e d o r......... .............. 492
6. R e s o lu d ó n del contrato ........................................................................................... 494
Bibliografía artículo 1 4 3 3 ........... ................................................................................................... ............................. 494
Artículo 1434
1. A n te c e d e n te s d e este artículo ................................................................... ............................................. 495
2 . C ontrato con p re s ta d o n e s pluriiaterales au tó nom as ........ ........ ............ ................................ 49 6
3. Im posibilidad d e ejecución de la prestación ...... ........................................................ ........................ 497
4. Incum plim iento d é la prestación ................ ............................................................................................... . 499
Bibliografía artículo 1 4 3 4 ........... ........ ................................................................ ................................. ................ 499
Titulo Vil
CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL
1. P roceso histórico d e form ación ........................................................................ .............................. . 504

2. Teorías positivas sobre la circulación del c o n tra to .................. .................................... ..................... . 506
3. C o n ce p to d e cesión del c o n tra to .......................................................................... ....... ............................... 508
4 . N a tu ra le z a jurídica d e la cesión del contrato ............................ .................................. ............................ . 509
5. Im precisión d e la d e n o m in a d ó n “cesión del co ntrato” ....................................... ....................... 511
6. O b jeto del contrato d e cesión d e posición c o n tra c tu a l.......................................... ....................... 511
7 . S ujetos d e la cesión d e p o s ic ió n .c o n tra c tu a l............ ............................. ........... 512
8. Función técnico-jurídica de la cesión ................ .................................... ............ ...................................... 513
9 . R equisitos del contrato d e cesión d e posición c o n tra c tu a l........................ ..................... ........ . 514
1 0 . C esión im propia de posición c o n tra c tu a l............... .................... ........ ..................................... ........ . 518
1 1 . El subcontrato ............................................................................................................................................................................................................................................................
Bibliografía C esión d e posición co ntractual ............................................................................. . 519
Artículo 1435
1. A n te c e d e n te s d e este artículo ............... ........................................................ ................................................ 521
2. B ilateralídad o trilateralidad del c o n tra to ........................... ................................................... 523
3. M o m en to de form ación del contrato ................. .................................................................................5 2 7
Bibliografía artículo 1 4 3 5 ............ ................................................... ................................... ..................... ..................531
Artículo 1436
1. A n te c e d e n te s d e este a rtíc u lo .................................................... ........ ....... ........................ ......................... . 533
M ANUEL DE LA PU ENTE Y LA VALLE 667
Artículo 1437
Artículo 1439
1. Antecedentes de este artículo .......................... ................................................................. .......... 553
2. Garantías constituidas por terceras personas ................................................................. . 553
1 5 . N e c e s id a d de ¡a tom a d e posición .................................................................................................................. 585

1 6 . Eí sistem a d e nuestro C ódigo civil ...................... ........................... ............... ...............................................587
1 7 . Ei problem a d é lo s contratos p re p a ra to rio s .... ............... ........................................ ...............................588
Bibliografía E xcesiva onerosídad de la p re s ta c ió n .................. ................................................................ .... 589
1. A n te c e d e n te s de este a rtíc u lo ......... ...................................... ........... ............................................................. 598
2. C ontratos co n m u ta tiv o s .............................. .............................. .......................................................................... 595
3. D ilación en la e je c u c ió n .......................................................................... ................................. ...........................596
4. A contecim ientos extraordinarios e im p re v is ib le s .......................... ........................................................... 5 9 /
A contecim ien to extraordinario...... ............ ................... ............................ ........................................................538
A cón te a m ie n to im previsible........................................................................... .................................... ...............599
A lteración d e las circunstancias '............................................................................ ........................................600
Eí caso de la inflación.................................. .............................................................................. ..........................■692
L as cláu su las ele estabilización. ............................. ............................ .................................... ...................... o05
5. La excesiva onerosídad de ¡a prestación .......................................................................................................606
El co ncepto d e o n e ro s íd a d .......................................................................... ............................... .......................606
La excesiva o n e ro síd a d .................................... ............................................................................................ ....... 607
C o m p a ració n con la im posibilidad.................................... ......................................................................... ...... 611
6. La revisión deí c o n tra to .................. .........................................................................................................-.............612
7. El cese d e ia e x ce siv a onerosídad ......... ................................ ............................. .........................................616
8. La resolución dei contrato ...................... ............................................................................................................. 619
La n a tu ra le za d e ¡a p res tac ió n ............................................................................... ............................................ 619
Las circ u n s ta n cias.............................. ....................................................................................................... ............ 619
La solicitud deí d e m a n d a d o ............................................................................... ............................. .............616
Los efectos d e ia reso lu ció n .................................. ...................................................................................... . 62o
9. N e c e s id a d d e p i d o ...............................................................................................................................................621
10. Suspensión del cum plim iento ..........................................................................................................................622
11. Situación de las prestaciones e je c u ta d a s ............. ..................................................................................... 522
Bibliografía artículo 1 4 4 0 ...................... ..................................... ................................................................................. 628
Artículo 1441
1. A n te c e d e n te s de es te a rtic u lo .......................................................... ....................... ............................... 627
2. Advertencia .................................................. .................... ................ ................................ ............ ....... . 629
3. C ontratos conm utativos d e ejecución inm ediata ....................................................................... ............ 630
4. C ontratos aleatorios ............ ........ ....................................... ................... ........................... ................... . 632
A n tec ed e n tes le g ale s ex tran je ro s...................................................................................................................632
El riesgo norm al en los contratos conm utativos y en los contratos aleatorios. ........... 633
Las c a u s a s e x trañ a s al riesgo propio del contrato a le a to rio ..................... ................ . 634
Bibliografía artículo 1441 ........ ............ ...................................................... ............................ ................ ..................- 635
Artículo 1442
1. A n te c e d e n te s d e este artículo ..................... ........ ....... ................... ............................................................... . 63 7
2 . C o n trato s en q u e una sola d e las partes h a y a asu m id o o b lig a c io n e s ..... ..................................... 638
3. R educció n d e la prestación ........ ..................... .................................................................... ............... . 640
4. C e s e d e la excesiva onerosídad .......................................................... ................................................. 641
5. La resolución de! contrato ..................................... ............... ........ ................... ......................................... ....... 642
B ibliografía artículo 14 42 ................. ............................................................. ..............-.................-....... .............--•••
Artículo 1443
1. A n te c e d e n te s d e e s te artículo ............ .......................................... ........................................ ........... ............ . 645
2 . D olo o culpa d e ia parte perjudicada ................... ........... ............................................................................. 645
3. D iferim iento d e la ejecución d e la prestación ..................................................... ..................................... • 647
Bibliografía artículo 1 4 4 3 .............................. ....... ............... ................................... ................ ......................... 648
MANUEL DE LA PUENTE Y L A V A L L E 669
655
ádad 655

El Contrato en General - Puente y Lavalle Tomo 2

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' ' ' 1 ■. . .

Queda prohibida la reproducción total o parcial de

® C o p y rig h t H erederos de M anuel de la P uente y L avalle

Im presión y E n cu a d e rn iza ció n :

D iagram ación: A d ria n a j. M a ilq u i Luzquiños

D ise ñ o de c u b ie rta : Elizabeth Ana C rib ille ro Cancho

H echo el D epósito L e g a l en la B iblioteca N acional del P erú N .° 140

ISBN 9 7 8 -9 9 7 2 -7 3 3 -2 6 -0 (O bra com pleta)

N. ° de registro del Proyecto editorial N, ° 31501221101 660

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Perú

Palabras proem iales............................................................................................................. 7

Título IX ; L esión .............................. ......................... ........ ...... .......... .................... ....... 7

AMANERA DE EPÍLOGO.......... ......................................................................... ........ 667

oón de voluntad) sin un objeto, el cual se manifiesta en el resultado de!

1. OBJETO Y CONTENIDO DEL CONTRATO

Es este segundo camino el que voy a recorrer ahora en primer lu­

Relación entre obligación, prestación y bien.

Objeta „ r-:to y objeto indirecto del contrato,

dones (contrato unilateral con varías obligaciones o contrato plurilaie-

La prestación comu objeto del contrato,

9. A lfa, Guido, Gp. cit., p. 409.

Ei artículo 77 de la segunda Ponencia sustitutoria modificó en algo

Queda descartado, por lo tanto, que en el sistema peruano el con­

Por lo tanto, la llamada comúnmente ejecución del contrato rio lo

3. NECESIDAD DEL ARTÍCULO 1402

voluntad que no versa sobre la creación, regulación, modificación o ex­

bibliografía a r iíc ó ' - 02

1, Código civil - Exposición de Motivos y Coméntanos. Compiladora Delía Revoredode Debakey,

público o a las buenas costumbres será ilícito y con ello, arrastrará la

El. enfoque de este artículo es diferente del de sus antecedentes, pues

y servicios deben ser lícitos y posibles. Quienes piensan, en cambio, que

tud es el origen de la nulidad (en el orden amiento italiano, el artículo

O Refiriéndose a que el legislador italiano no ha tenido ia paciencia necesaria para adver­

Sin embargo, la solución de la ineficacia, pese a su indudable justi­

Contratos p rohib idos.

4. POSIBILIDAD DE LA PREST ACIÓ í i : DEL BIEN

natural y la licitud a la factibilidad en el plano jurídico y que, por lo tan­

Hay consenso respecto a que sólo la imposibilidad originaria de­

imposibilidad absoluta y relativa.

Consecuentemente, la invalidez de la prestación parcialmente im­

Imposibilidad perpetua y temporal.

5. EL PRO BLE 1 f DMERCTAL1. ¿ h LE A . LL _A

transferencia o cesión de uso de ellos, lo que determina que estas obli­

T : ; -RM1NACIÓN : P< I \ ; REST ACIÓN O DEL BIEN

Se ha visto en el rubro '"Antecedentes de este artículo''" que la pri­

que uepe unmas.

sea en el bien o en el servicio, ya que, usando palabras de AlterinA, es

Ejemplos de estas previsiones lo constituyen los artículos 1545 y

transferirle la propiedad del bien (a través del contrato de donación),

tambres, quedaría simplemente corno una declaración príncipista apli­

8. Mosset Iturraspe, Jorge, Op. cit,, p. 198,

39. Ibídem, p. 99.

Artículo 8 1 El contrato sujeto a condición o a término suspensivos,

El artículo 1404 del Código civil plantea un problema sumamente

cuando cobran vida (que es al momento de realizarse la condición o ven­

B IBLIOG RAFIA ARTICULO 1404

1. Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora; Delia R evoredo de D ebakey,

La redacción del articule2 79 de la segunda Ponencia sustitutoria se

2. CONO: V U N V E N C I Ó N SOBRE HERENL "

En efecto, la prohibición de los convenios sobre herencia futura ra­

5. DECLARACIÓN DE MUERTE PRESA ,

En ei Derecho germánico fue evolucionando, a través de la adop­

' Gr NVÍEÍ *L 1 N RUA NO

Es este segundo camino el que voy a recorrer ahora en primer lu

Queda descartado, por lo tanto, que en el sistema peruano el con

voluntad que no versa sobre la creación, regulación, modificación o ex

O Refiriéndose a que el legislador italiano no ha tenido ia paciencia necesaria para adver

Sin embargo, la solución de la ineficacia, pese a su indudable justi

natural y la licitud a la factibilidad en el plano jurídico y que, por lo tan

Hay consenso respecto a que sólo la imposibilidad originaria de

Consecuentemente, la invalidez de la prestación parcialmente im

transferencia o cesión de uso de ellos, lo que determina que estas obli

Se ha visto en el rubro '"Antecedentes de este artículo''" que la pri

tambres, quedaría simplemente corno una declaración príncipista apli

cuando cobran vida (que es al momento de realizarse la condición o ven

En efecto, la prohibición de los convenios sobre herencia futura ra

En ei Derecho germánico fue evolucionando, a través de la adop

rada como principio constitucional y político, Hoy en día,, debe interpre

En efecto, si el causante mediante una convención mstituiiva de

la Comisión R e v is o r a s u p r im ió en el artículo 1372 del segundo Pro

G reco y C ottíno11 mencionan que la jurisprudencia italiana, refi

Otro tema que ha concitado el interés de ia doctrina es el relacio

tura), si bien crea un riesgo de mayor o menor onerosídad de la presta

Existe dificultad para distinguir entre la compraventa cié bien fu

y de no hacer, ya que el objeto de estas prestaciones (la acción y la absten

En estas condiciones, como todo contrato, por tener efectos exclu

cumplimícn •„ "eqiusitos formales y sobre Ja forma de las modifica

El artículo 1376 del segu oyecto, si bien con el mismo senti

duda esía afirmación al indicar que la referencia de ia fórmula legislati

En el artículo 1377 se modificó ligeramente la redacción, quedan