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Reglas aplicables a todas las sociedades

LIBRO PRIMERO

REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

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Reglas aplicables a todas las sociedades

LIBRO PRIMERO REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES

Artículo 1º.- La Sociedad

Quienes constituyen la Sociedad convienen en apor- tar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas.

ALGS

:

Arts. 1; 25; 57; 70; 261; 272; 297; 330; 331; 385;

LGS

:

Arts. 22 a 30;

Const. P.

:

Arts. 2-17; 59;

C.C.

:

Arts. 76; 140; 885 y sgtes; 1351; 1755; 1764;

LdeB

:

Art. 12;

LCIP

:

Arts. 1 a 5;

Legislación comparada.

CCI. :

Art. 2247

COMENTARIO.

I. En cuanto a las reglas generales de las Sociedades se introduce importantes novedades. Se está permitiendo, por ejemplo, que existan Sociedades, persigan o no fines de lucro. Basta que el ente tenga una actividad económica para que pueda constituirse en Sociedad.

Importante y nutrido debate, en la Comisión Revisora, originó la lec- tura del artículo primero, cuando la Comisión Redactora le presentó el siguiente texto: “Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas, persigan o no fines de lucro”. No podía pasar inadvertido. Constituir socie- dades sin propósitos lucrativos, llamaba la atención. Algunos lo considera- ban teórico y absolutamente irrealizable. La tradicional formación universi- taria en las Facultades de Derecho del país había forjado el esquema o prejuicio, que las instituciones mercantiles eran sinónimo de lucro y que a las civiles no las alumbraba ese animus lucrandi. Pero como lo sostene- mos, más era una apreciación anacrónica, apresurada y modernamente errónea, que una consideración serena y reflexiva que debía tomar en consideración los cambios producidos en la época actual.

II. En efecto, analicemos. El Código de Comercio de 1902, utilizan- do la expresión “Compañías Mercantiles” indicaba en su art. 124 “El con- trato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez cons-

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tituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”.

Según es de verse de esta norma, la finalidad lucrativa es pretendi- da y buscada por las personas que intervienen en el contrato de compa- ñía y éste se califica como mercantil siempre que se constituya con arre- glo a sus disposiciones. Según el art. 130 del mismo cuerpo legal, las “compañías” tenían que constituirse bajo una de estas tres formas: co- lectiva, comanditaria o anónima. Si la compañía se constituía bajo una de estas tres formas, era mercantil, sin más; no requería acreditar habi- tualidad ni realización de actos de intermediación lucrativa. Alfredo RO- CCO (1 ) , nos informa que “mientras el hombre halla en vida multitud de fines que puede realizar de distintos modos y en todas las formas posi- bles de actividad, la persona jurídica nace para realizar uno determina- do, y su actividad la marca y limita a éste, que es, en otros términos, la ley fundamental e inmutable de vida de la persona jurídica. Comprénda- se por tanto, que una persona jurídica sea comerciante por el hecho sólo de constituirse con el fin de ejercitar el comercio”. Quedaba claro que para el Código de 1902, la finalidad lucrativa era consustancial al térmi- no mercantil.

El Código Civil de 1936 definió en su art. 1686 el contrato de socie- dad en los términos siguientes: “Por la sociedad dos o más personas convienen en poner en común algún bien o industria, con el fin de dividir- se entre sí las utilidades”. Los conceptos respecto a sociedad, de los códigos citados, son iguales. Uno hable de lucro y otro de utilidad. El maestro Ulises MONTOYA MANFREDI nos dice que lucro y utilidad es lo mismo. En conclusión, aun y a pesar de que ambas sociedades (una se llamaba compañía) se constituían con fin lucrativo, la “forma” que adop- taban marcaba su calificación: si se fundaban bajo el molde de alguno de los tres modelos permitidos por el Código de Comercio, eran mercanti- les; bajo cualesquiera otro, civiles.

En 1966 se dicta la Ley 16123 cuyo artículo primero expresa: “Por el contrato de sociedad, varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, con el fin de repartirse las utilidades”. No hay mayor variación: igual que los Códigos de Comercio de 1902 y Civil de 1936.

En 1985 se promulga el D. Leg. 311 que básicamente integra la Ley 16123 de sociedades mercantiles con las sociedades civiles del Código de 1936 –no consideradas en el Código Civil de 1984– bajo el título Ley General de Sociedades.

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(1) ROCCO, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil. Edición Nacional (Tratado de la Revista

DJP), México, 1966.

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Compartiendo la opinión de un importante sector de nuestra doctri- na, no debemos pasar inadvertido el cambio producido en el artículo primero. En este nuevo texto debemos subrayar que lo central es el ejer- cicio común de una actividad económica, el fin lícito y el beneficio común de los asociados. Marginalmente, y sólo marginal, “las utilidades netas, si las hubiera, se distribuyen entre todos los socios”. Este artículo prime- ro, ya no focaliza el “fin” del contrato de sociedad en la “obtención de lucro”; ni en “la división de utilidades”; ni en la “repartición de utilidades”, de 1902, 1936 y 1966 respectivamente. El lucro o la utilidad pasa a un segundo plano, ya no como fin, sino como resultado que puede o no producirse, “si las hubiera”.

Qué puede llamarnos la atención después de esta breve reseña acerca de cómo ha evolucionado el concepto de sociedad en este siglo, que en 1997, en las postrimerías de aquél, haciendo una ley para el próximo siglo y a propuesta de la Comisión Redactora, el legislador deci- da que la sociedad sea instrumento o vehículo para la conducción de una empresa: aportes y actividad económica, no más, persiga o no fines de lucro. No hay nada particular; era el itinerario y estaba en la dirección.

III. Modernamente, la sociedad es un instrumento jurídico reconoci- da por su eficiente organización y tan permeable y flexible como para ser utilizada en cualquier proyecto empresarial, para que sea la titular de una empresa, tenga o no fines de lucro.

En primer lugar, cuando se alude a empresa, no tiene porque pen- sarse que ella necesariamente se inscribe en el ámbito comercial; la palabra no tiene la culpa que la gente la haya mercantilizado. Empresa también lo es, sin duda, cualquier plan o propósito en las áreas de edu- cación-cultura-arte-familia-literatura-deporte-teatro-pintura-música, etc. En segundo lugar, el término lucro siempre fue concebido como ganan- cia, rendimiento, ventaja, utilidad, beneficio o provecho económico que se reparte, vía dividendos, a los inversionistas. En los últimos dos lustros hemos apreciado casos, en los cuales las sociedades se transforman o fundan con abstracción del fin lucrativo, en la precitada acepción. Tal la ocurrencia de las sociedades anónimas deportivas en España, Argenti- na, Holanda o Italia y aun de las organizaciones de profesionales consti- tuidas como sociedades anónimas, en Chile. No tengo la menor duda que, guardando distancias, los clubes deportivos europeos que paulati- namente se han ido transformando o constituyendo en o como socieda- des anónimas, respectivamente, y los bufetes de abogados en Chile, que también lo son, realizan actividades dentro de un marco nítidamente económico, pues los primeros procuran obtener superávit de presupues- to para ser utilizados en la contratación de los mejores jugadores a quie- nes pagan remuneraciones y premios según las leyes del mercado, y cuyas abultadas cifras todos conocemos, además de procurarse afian- zamiento financiero; los segundos, realizan su actividad en su ámbito,

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pero en un contexto económico dado: sus fines, acrecentar su status económico personal y familiar, y conexo, mejorar la prestación de los servicios, entendiendo que al interior de tal encargo, subsista la idea de procurar la obtención del beneficio.

Conceptúo síntoma de apertura el considerar a las sociedades como vehículos o instrumentos útiles para cualquier actividad empresarial líci- ta, sin que necesaria e inexorablemente tenga que estar atada a un fin lucrativo.

IV. Respecto a las conocidas tesis “contractualista” e “instituciona- lista” que la doctrina del derecho societario nos informa, la ALGS suscri- bió la tesis mixta o ecléctica, pues leyendo sólo el Título Preliminar, sus artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10º; 16º, 17º y 22º hacían expresa refe- rencia al “contrato” de sociedad, y de otro lado, sus artículos 3º, 14º, 19º y 21º mencionaban o aludían, respectivamente, al nacimiento y creación de un ente o persona jurídica. Sobre este tema se ha escrito mucho y se ha debatido bastante. En esta LGS, y teniendo como referente procurar se dicte una ley moderna para el siglo XXI que se avecina, nos hemos apartado, con intención y para fines legislativos, de la suscripción de sólo una de estas dos tesis, o de la tercera, la ecléctica. En el orden de ideas que precede, se retiró de todo el texto del Anteproyecto la cita o mención, a contrato; por cierto, habrán estudiosos del Derecho que en- tre líneas, leerán de la naturaleza contractual y por lo demás, de la esen- cia institucional de la sociedad, en numerosas de sus normas. En efecto, era posible retirar la palabra contrato del texto legal, no más; y era irrea- lizable dejar de ocuparnos de la personalidad jurídica de la sociedad. Ulises MONTOYA MANFREDI (2 ) ilustra que la trascendencia del contra- to, desde el punto de vista del ente que origina, ha ido destacando cada vez con mayor fuerza, al punto que hoy se pregunta si no es más impor- tante el estudio de la persona moral surgida del contrato, que el del con- trato en sí, no faltando tratadistas que controvierten respecto a si la so- ciedad puede ser encuadrada dentro del marco de los contratos. Jean ESCARRA, por ejemplo, afirma que dada la singularidad del pacto con- tractual, en el que las prestaciones de las partes son cualitativamente iguales y en el que la coincidencia de intereses determina que la mani- festación de voluntad de los contratantes no se contrapongan, sino que confluyan en el contenido y se orienten hacia la misma dirección, más que de contrato habría que hablar de acto complejo. VAN RYAN sostiene que el derecho económico es esencialmente movedizo, y que en toda época este tema se ha polarizado de alguna manera, dentro de tres ten- dencias: contractual, estatutaria e institucional. En el contexto citado, to- mando en cuenta los cambios en el mundo empresarial y la asombrosa innovación de la tecnología, ¿no era mejor acaso mantenerse al margen

(2) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Impren-

ta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1967. Páginas 9 a 11.

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de estas corrientes finalmente tradicionales? Ni la Comisión Revisora ni la Comisión Permanente, se ocuparon jamás en discutir, hacer cuestión de Estado ni comentario particular alguno, sobre temática contractualis- ta, institucionalista o ecléctica.

V. Sobre el mismo tema del punto anterior. La doctrina clásica venía afirmando que la sociedad era un contrato hasta que parte de la doctrina moderna lo negó rotundamente. La teoría general del negocio jurídico ha alcanzado una mayor y más perfecta elaboración doctrinal. El creciente auge de las sociedades de capitales ha dado lugar a que se susciten aspectos y singularidades que no se explican ni resuelven mediante la simple aplicación de los esquemas contractuales. MESSINEO y gran parte de la doctrina alemana refieren que a diferencia de lo que ocurre en los contratos conmutativos, en el acto fundacional de la sociedad no existen prestaciones de las partes que se crucen como contraprestación, sino prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y que concurren a la formación de un patrimonio social; no existen dos partes con intereses contrapuestos, sino una sola, caracterizada por la posesión de un mismo interés; y a diferencia de los contratos bilaterales, del acto constitutivo de la sociedad nace una persona jurídica distinta de los socios.

GARRIGUES y MESSINEO afirman que más bien, se trata de un acuerdo colectivo (negocio jurídico unilateral) caracterizado por ser for- mado por varias personas que poseyendo un mismo interés actúan como una sola parte, a diferencia de la dualidad de partes que integra todo contrato. Parte de la doctrina alemana califica aquel negocio constitutivo de acto complejo en el cual varias personas animadas de un mismo inte- rés funden sus voluntades, perdiendo éstas su individualidad para inte- grar una voluntad unitaria común a todas ellas. Por último, otro sector de la doctrina alemana que encabezan BESELER y GIERKE admite la na- turaleza contractual del negocio constitutivo pero sólo para las socieda- des de persona (colectivas y comanditarias) rechazándola para las so- ciedades capitalistas.

ASCARELLI (3 ) en cambio, insiste en afirmar que el negocio consti- tutivo de la sociedad sí es un “contrato” plurilateral caracterizado por la existencia de dos o más partes que poseen intereses contrapuestos y una comunidad de fin. En opinión de ASCARELLI, haber negado el ca- rácter contractual al negocio constitutivo de la sociedad, se ha debido al equívoco de intentar adosar a éste los principios generales del contrato bilateral sinalagmático, que evidentemente le son inaplicables. Se trata de una nueva categoría de contrato que se caracteriza por las siguientes

(3) ASCARELLI, Tullio. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1964, 389 Páginas.

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notas: pluralidad de partes; intereses contrapuestos (cada uno intenta obtener el mejor partido de su aportación lo que obliga a prohibir los pactos leoninos); fin común (obtención de beneficios repartibles); patri- monio integrado; explotación de una actividad; y las obligaciones de las partes (los aportes) tienden a hacer posible la consecución del fin co- mún. SÁNCHEZ CALERO, en cambio, sostiene que la sociedad es un contrato de organización pues su finalidad es precisamente crear una organización que tiende a personificarse. Un sector de la doctrina nacio- nal inscribe a los contratos de organización en el ámbito de los contratos con prestaciones plurilaterales autónomas, ver arts. 1354 y 1434 del Código Civil. Ahora bien, también es interesante subrayar que hay situa- ciones que explicita la propia ley en las que propiamente no existe “con- trato” de sociedad, ejemplos arts. 186 de la Ley General de Minería y 75 del D. Leg. 823 de Propiedad Industrial; y más cercanamente, el art. 324 del D. Leg. 861 Ley del Mercado de Valores (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF), acerca de que para la constitución de Sociedades de Pro- pósito Especial, no es exigible la pluralidad de accionistas, como tampo- co para las Subsidiarias de Bancos, art. 36 inc. 3 de la Ley 26702 de Instituciones Bancarias y Financieras, y por último, el propio art. 4 de la LGS, cuando el único titular (la ley dice socio, error; si es único, de quién puede ser “socio”) es el Estado.

Las formalidades constitutivas son el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción en el Registro. El legislador impone estos dos requisitos de forma y de publicidad y hace surgir de su observancia la personalidad jurídica de las sociedades. Corrientemente se piensa que la atribución de esta personalidad significa que el legislador crea otro tipo de “personas” al lado de las físicas o naturales. Por el contrario, como afirma el profesor Joaquín GARRIGUES (4) “si hablamos de perso- na jurídica no es para dar a entender que admitimos otras personas dis- tintas de las físicas, sino porque sometemos a la colectividad de los so- cios a un tratamiento jurídico-tributario de tal suerte que funcione en el tráfico como si fuera una persona”. Su régimen jurídico se caracteriza por lo siguiente: concede a la sociedad una individualidad que permite calificarla de empresario mercantil colectivo; dota a la sociedad de capa- cidad y autonomía jurídica para actuar y contratar; asigna a la sociedad un patrimonio autónomo cuya titularidad le corresponde; e, impone al ente colectivo las obligaciones y derechos que integran el “status” profe- sional propio de los empresarios mercantiles.

 

Ahora bien, el uso de la personalidad jurídica resulta en ocasiones, cercano al abuso. La licitud de estas conductas posee grados y matices diversos. La jurisprudencia y doctrina moderna están reaccionando, aún tímidamente –afirma el distinguido maestro Manuel BROSETA PONT (5) –.

(4)

GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Editorial PORRÚA S.A., México, 1993. BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos S.A., Madrid,

(5)

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1983, 795 Páginas.

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Se afirma que la forma de sociedad anónima se utiliza como pantalla detrás de la que se esconden los socios y, en ocasiones, un único socio; que existe una real divergencia entre la apariencia y la realidad en las sociedades de capitales, SERICK; que está en crisis la personalidad de estas sociedades mercantiles, DE CASTRO. Los ejemplos más claros de este fenómeno son la constitución de sociedades capitalistas me- diante testaferros; la sociedad de un solo socio utilizada para ejercer una actividad económica con el beneficio de la responsabilidad limitada; la constitución en cadena de grupos de sociedades con participaciones recíprocas debilitando sus patrimonios respectivos; la atribución de gas- tos personales a la sociedad para eludir la imposición fiscal; la constitu- ción de sociedades nacionales por extranjeros con el fin de eludir ciertas prohibiciones de comerciar; la constitución de sociedades por comuni- dades o por personas que no pueden comerciar, o no desean que se conozca su intervención en la actividad económica; etc.

VI. A fin de evitar el uso abusivo de la personalidad jurídica societa- ria, se ha desarrollado la moderna teoría del “levantamiento del velo so- cietario”. Ella se ha materializado a través de la doctrina y jurisprudencia extranjera, aplicándose –con sólidos fundamentos– en sentencias fisca- les, de familia y criminales. “Por medio de ella, los jueces ordenan desco- nocer la personalidad jurídica de una sociedad, tanto para dilucidar he- chos cometidos u ocultados por la misma sociedad o por los socios; sirve para evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos o se lesionen intereses de terceros; para pre- venir la utilización indebida, abusiva o fraudulenta de la persona jurídica, con el objeto de ocultar situaciones ilícitas. Al levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad” (6) .

Así por ejemplo, en Colombia se dictó la Ley Nº 190/95, la misma que en su art. 44 –respecto al beneficiario real de las actividades de una sociedad– expresa que “las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”. Asi- mismo, el nuevo Código de Comercio de Colombia (7) , publicación de LEGIS EDITORES S.A., formula al respecto, el siguiente comentario:

“Este artículo es uno de los casos en que nuestro derecho acepta el allanamiento de la personalidad jurídica, pero sus alcances deben anali- zarse desde la perspectiva de la Ley 190 de 1995, mediante la cual se dictaron normas laborales, administrativas, penales y financieras para

(6)

ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Tomo I, Editora Normas Legales, Trujillo 1999, Página 34. Nuevo Código de Comercio de Colombia. Decreto Ley Nº 410/1971. Legis Editores S.A., Bogotá, Actualizaciones a junio de 1996.

(7)

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erradicar la corrupción administrativa. En este sentido, el artículo 44 tie- ne por objeto evitar que mediante la constitución de una sociedad se burlen las prohibiciones e incompatibilidades existentes para las perso- nas naturales, se dificulte la investigación de los delitos contra la admi- nistración pública, o se legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilícitas. Con tales finalidades, la sociedad ya no será una persona distinta de los socios, sino que se levantará el velo corporativo

(lifting the corporate veil) y se descubrirá al beneficiario oculto. Al res- pecto, ya había dicho la Sala de Casación Penal: ‘El que para efectos comerciales y civiles la persona jurídica sea un ente distinto de sus so-

). En el evento

de las personas jurídicas, su patrimonio está constituido por el haber de

los socios y sus actividades responden a la voluntad de sus dueños,

quienes a través de ellas persiguen su propio beneficio. Si ello es así, la empresa misma puede servir de medio para cometer acciones delictuo- sas. Por tanto, debe destacarse que no se trata de acoger el allanamien-

to de la personalidad jurídica como principio general, con todos los efec-

tos consiguientes, sino de una aplicación restringida para las finalidades

de la Ley Anticorrupción’”.

VII. Georges RIPERT (8 ) nos informa de la primera gran clasificación de las sociedades: sociedades de personas o por interés (intuitus perso- nae) y sociedades de capitales o por acciones (intuitus pecuniae). Den- tro de las primeras, en esta ley se regulan las sociedades colectivas y las sociedades civiles; dentro de las segundas, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada; constituyen formas mixtas, las comandi- tarias. Ahora bien, el catálogo o inventario puede ampliarse, en cuanto a matices: por ejemplo, la sociedad anónima cerrada y la sociedad de res- ponsabilidad limitada son sociedades de capitales, pero adulteradas; tie- nen componentes de sociedades de personas. E igual, las comandita- rias por acciones, son sociedades de personas pero contaminadas con ingredientes de sociedades de capitales.

VIII. Finalmente, la doctrina reconoce a las sociedades, en tanto

cios, es una verdad que no trasciende al ámbito penal (

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personas jurídicas, los atributos de la persona física o natural: nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio, capacidad, ocupación (objeto social), voluntad, responsabilidad y hasta lazos de parentesco (sociedad matriz

y filial, entre otras); y es el propio maestro RIPERT quien explica que

ésta nace sin patrimonio –durante su vida lo forja– y recién al fallecer,

sus bienes se trasmiten a sus sucesores (art. 660 C.C.); en cambio, en aquéllas, el patrimonio precede, es sine qua non al nacimiento, y antes de la muerte (simbólicamente, extinción), trasmiten sus bienes o el pro- ducto de ellos a quienes ostentan los derechos para recibirlos, llámense

(8)

RIPERT, Georges. Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo I, Sociedades, TEA,

Buenos Aires, 1954, Páginas 41 y 42.

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acreedores, socios o accionistas (proceso liquidatorio).

IX. En los debates en la Comisión Permanente del Congreso, mien-

tras se aprobaba esta LGS, se cuestionó tres importantes ítems que convienen recordar, pues las respuestas a tales cuestionamientos per- miten entender el porqué de la frase “persigan o no fines de lucro”, no contenida en el art. 1 que ahora comentamos.

Se preguntó el porqué no habíamos regulado en esta ley de socie-

da-des a las empresas individuales de responsabilidad limitada, a las empresas unipersonales, a la pequeña y microempresa. Asimismo, hubo preguntas en torno a si acaso no existiría incongruencia entre los arts. 1

y el 249, toda vez que para éste, sociedad anónima abierta, se exige

más de 750 accionistas o en su caso, más de 175; y para aquél, basta 2. Finalmente, se dijo también si acaso no era la inclusión de la forma so- cietaria “sociedad civil”, al lado de las sociedades mercantiles, la respon- sable de que por “sociedad” se entienda el convenio de aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas, “persi-

gan o no fines de lucro”.

A la primera de las interrogantes, se respondió que las empresas individuales no son ni pueden ser, sociedades; las PYMES ya tienen regulación legal que puede y debe ser perfeccionada. A la segunda, se explicó que una sociedad anónima abierta se puede fundar con dos socios siempre que, en su pacto social y estatuto, esté su propósito o su vocación

de accionariado amplio o difundido, lo que la ley actual denomina, “abierta”.

A la tercera y última, la respuesta fue ¡no!. Las sociedades civiles como

las mercantiles pueden o no perseguir fines lucrativos, lo que las diferencia es que en aquéllas, de ordinario, el fin común se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión u oficio, su fin económico no constituye

la especulación mercantil y el capital social no se destina a actividades

de intermediación; por el contrario, en la sociedad mercantil típica, caso

la sociedad anónima, el accionista no presta servicios o trabaja en ella

(salvo la sociedad anónima cerrada, que por ser pequeña o de tipo familiar,

el socio suele prestar su concurso), las actividades de la empresa de la

que es titular la sociedad usa y utiliza los mecanismos lícitos de la especulación mercantil, y su capital social se destina justamente a ser

invertido en actividades de intermediación: producir o comercializar en un mercado competitivo que se halla entre la oferta y la demanda, entre

la producción y el consumo.

X. Al final, se cortó por lo sano. La frase “persigan o no fines de

lucro”, fue retirada por la Comisión Permanente del Congreso de la Re-

pública, aprobándose el nuevo texto por unanimidad; toda vez que en uno y otro caso (con fin o sin fin lucrativo), existe sociedad.

XI. Los arts. 1, 2, 3, 4 y 5 del D. Leg. 757 que aprueba la Ley Marco

para el Crecimiento de la Inversión Privada, establecen que dicho dis- positivo “tiene por objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones

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privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la activi- dad económica y en cualesquiera de las formas empresariales o con- tractuales permitidas por la Constitución y las leyes”; que “el Estado ga- rantiza la libre iniciativa privada. La economía social de mercado se de- sarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la acti- vidad económica”; que “se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad eco- nómica de su preferencia, que comprende la producción o comercializa- ción de bienes o la prestación de servicios”; que “la libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la deman- da”; y que “el Estado garantiza el pluralismo económico. Toda empresa tiene el derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial en la legislación nacional.

XII. El 9 de noviembre de 1996 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, la Ley de Promoción de la Inversión en la Educación (Decreto Legislativo Nº 882), la misma que en su art. 4 dispone: “Las Instituciones Educativas Particulares, deberán organizarse jurídicamente bajo cual- quiera de las formas previstas en el derecho común y en el régimen societario, incluyendo las de asociación civil, fundación, cooperativa, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal.”.

Esta misma Ley, prescribe en su Tercera Disposición Transitoria que: “Las entidades promotoras de las universidades particulares que cuenten con autorización de funcionamiento provisional, otorgada de conformidad con la Ley Nº 26439, o que, habiendo sido creadas por Ley, se encuentren en proceso de organización, de conformidad con el Ar- tículo 7 de la Ley Nº 23733, así como las demás universidades particula- res, podrán adecuarse a lo dispuesto en la presente Ley.

Para tal efecto las solicitudes de adecuación, se presentarán ante

el CONAFU, quien establecerá en cada caso y en un plazo no mayor de

120 días hábiles de presentada la solicitud, los procedimientos corres-

pondientes.

Mientras no se presente tal solicitud y no se culmine el procedimien- to, dichas universidades se regirán por las Leyes Nºs 23384, Ley General de Educación, 23733, Ley Universitaria y 26439, Ley del CONAFU”.

Para tal efecto, precísase que para la aplicación de las exoneracio- nes previstas por la Ley del Impuesta a la Renta, los centros educativos gozan de la misma personería jurídica que, de ser el caso, corresponda

a sus promotores.”

Así, por Decreto Supremo Nº 001-98-ED, del 13 de enero de 1998, se aprobó las normas para el proceso de adecuación de universidades conforme a la Disposición Transitoria y Final antes referida.

En primer lugar, interesante y coincidente, ¿no? Interesante, por-

que ahora los centros educativos particulares podrán constituirse y fun-

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cionar, también, en cualquiera de las formas previstas en la Ley General de Sociedades. Este es un cambio substancial del enfoque, un cambio vital, que sin duda alguna redundará en beneficio de la educación nacio- nal. Coincidente con la nueva definición de sociedad: “quienes constitu- yen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas” y punto. XIII. El art. 2247 del Código Civil Italiano de 1942 define el contrato de sociedad del siguiente modo: “Con el contrato de sociedad dos o más personas aportan bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica a fin de repartirse las utilidades”.

Artículo 2º.- Ambito de aplicación de la Ley Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un ré- gimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus for- mas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil.

ALGS

:

Art. 2;

LGS

:

Arts. 50; 234; 249; 265; 281; 282; 283; 295; 423;

Const. P.

:

2da D.F. Arts. 5; 60;

C.C.

:

Arts. 295; y sgtes.; 969 al 998;

LdeB

:

Arts. 12; 15; 36-3; 61; 74; 75; 87; 114; 267; 5ta.

LMV

:

DFYC; Arts. 9; 185; 204; 223; 238 y 259; 270; 302; 324;

LFI

:

1era. D. F.

LRP

:

Art. 81;

RRS

:

Arts. 14; 39; 75; 80; 83; 92; 94; 102; 142;

Legislación comparada.

CCI. :

Art. 2249

COMENTARIO.

I. En los artículos mencionados en las concordancias, se encuentran todos los modelos societarios de la Ley. La norma dispone que toda socie- dad debe adoptar alguna de estas formas jurídicas. Si actúa en el merca- do cual si fuera sociedad, sin haberse formalizado e inscrito, sufre las con- secuencias previstas en el art. 423 y sgts. de esta ley, es decir, se la señala como sociedad irregular, a pesar, obvio, de no ser “sociedad”, es decir, si no se ha constituido por escritura pública, pues no debemos confundir que la sociedad tiene partida de nacimiento con la escritura pública; la personali- dad jurídica la adquiere con su inscripción registral, que es otra cosa.

II. La ley establece en ocasiones, y sin duda por razones de interés social, público o ético, que algunas actividades deben ser desarrolladas

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por determinado modelo societario, y al diseñar y promulgar su régimen normativo, le precisa que supletoriamente debe aprovechar las disposi- ciones de la LGS. Hace mucho, en 1918, la Ley 2763, conocida como la Ley de los Almacenes Generales de Depósito, indicó que estas empre- sas debían constituirse como sociedades anónimas; supletoriamente, las regía el Código de Comercio (no había Ley de Sociedades). Recien- temente, la Ley 26702, conocida como Ley de Bancos, dispone que las Empresas Bancarias, Financieras y de Seguros, son sociedades anóni- mas que se regulan por tal dispositivo, y supletoriamente, por la LGS; en el D. Leg. 861 (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF) conocido como Ley del Mercado de Valores, está muy claro que la Sociedad Agente de Bolsa, la Sociedad Intermediaria de Valores, la Sociedad Administradora de Fondos Mutuos, la Sociedad Ti-tulizadora y la Sociedad de Propósito Especial, deben ser sociedades anónimas, rigiéndose supletoriamente por la Ley General de Sociedades; pero, por ejemplo, este mismo D. Leg. 861 (T.U.O. aprobado por D.S. 093-2002-EF) informa en su art. 270 que la Empresa Clasificadora de Riesgo puede constituirse bajo cualquiera de las formas permitidas en la Ley General de Sociedades, no exigién- dole ser sociedad anónima. III. El segundo párrafo de este art. 2, opta por establecer un manda- to aún más imperativo en comparación a su antecesor, el art. 2 del D. Leg. 311 que indicaba: “ La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil”. Obsérvese que se refería sólo al caso de aquella “constituida o continua- da” con un propósito específico: “uso o disfrute de uno o varios bienes”, y la define como copropiedad. En primer lugar deseamos preguntarnos por qué el legislador optó por insistir sobre este tema y aclarar que las disposiciones de la legisla- ción común regirán sobre la comunidad de bienes y no las disposiciones de la ley societaria. Si bien la doctrina autorizada sostiene que la indica- ción resulta innecesaria por ser un concepto que deriva de la naturaleza de ambas instituciones jurídicas, el propósito del legislador al mencio- narlo era dejar explícitamente sentado dicho principio. Todos comprendemos que hay diferencias sustanciales entre so- ciedad y comunidad de bienes y ninguno sospechará que puedan apli- carse al primer instituto las reglas y los principios que sustentan al se- gundo. No obstante, a pesar de este convencimiento, prácticamente ge- neral, todos admitimos que el debate doctrinario es interesante, pues lo que de primera intención nos parece que tal o cual argumento traza la distinción y el límite, entre uno y otro; hallamos luego, que también se encuentran o se pueden encontrar situaciones similares. El reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad impor- ta que todos los bienes puestos en común pertenecen a la persona jurí- dica creada mediante un acto de voluntad de varias personas. Este es un

dato que diferencia a la sociedad, de la comunidad de bienes.

Reglas aplicables a todas las sociedades

Por la sociedad, se ponen en común determinados bienes, pero no se forma comunidad porque los bienes pasan al dominio de una sola persona que es la sociedad. En la comunidad, todos y cada uno de los condóminos, es propietario, en proporción a su participación, del bien o bienes que forman el condominio.

Por su origen, la sociedad resulta de un acto voluntario mientras que la comunidad puede resultar de un hecho ajeno, como ocurre en la “sociedad” mortis causa. Es verdad que también la comunidad puede resultar de un acto voluntario, de un contrato, cuando varias personas deciden adquirir conjuntamente determinados bienes.

La sociedad crea una situación duradera; la comunidad tiene ca- rácter transitorio.

En la comunidad o régimen de copropiedad, según es de verse del art. 971 del C.C., las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad, trátese de disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en co- modato o introducir modificaciones en él. En cambio, en la administra- ción societaria, lo ordinario es que las decisiones se adoptan por mayo- rías, simples o calificadas, pero mayorías; lo absolutamente excepcional es la unanimidad, que sólo subsiste para casos de sociedades de perso- nas, y en muy contadas ocasiones para sociedades de capitales. La perso- nalidad jurídica es el elemento fundamental para diferenciar a la socie- dad, de la comunidad de bienes o copropiedad.

A continuación, se presenta un cuadro comparativo que permitirá esclarecer –aún más– los rasgos distintivos y semejantes entre ambas figuras:

SOCIEDAD

COMUNIDAD DE BIENES O RÉGIMEN DE COPROPIEDAD

• Tiene por finalidad el nacimiento de otra persona jurídica en la que los socios o accionistas no tienen un de- recho sobre los bienes adquiridos, aunque se trate de inmuebles; sino solamente un derecho en el capital y utilidades de la misma.

• Tiene un derecho efectivo sobre los bie- nes sin esperar que éste concluya. La cuo- ta ideal puede ser dispuesta e inclusive gravada por el copropietario.

• Nace por convención de las partes.

• Puede nacer contra la voluntad de ellas (v. gr. la herencia); o por imposición de la ley (v. gr. las paredes medianeras).

• El papel de la sociedad es activo, se constituye para una finalidad determi- nada.

• Tiene una característica pasiva, constituye una situación transitoria, donde se re- quiere la unanimidad de los integrantes y donde predominará la voluntad de la mayoría. Sin embargo, en la denominada multipropiedad o propiedad de tiempo compartido (donde las partes por razones

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SOCIEDAD

COMUNIDAD DE BIENES O RÉGIMEN DE COPROPIEDAD

 

de esparcimiento o turismo buscan consti- tuirla de motu proprio), dicha situación no se plasma efectivamente, ya que ella no constituye una situación transitoria; sino más bien firme, a largo plazo e incluso perpetua.

• Los acuerdos se adoptan por mayoría.

• Para la toma de decisiones, se requiere unanimidad para gravar o disponer. Excepto el caso de copropiedad sobre buques regulado por el Co. de Co. (el mismo que se mantiene en el Anteproyecto de Ley de Comercio y Navegación Marítima) donde las decisiones de las mayorías deben ser respetadas por las minorías.

• Existe un gerente y un grupo elegido que velan por la marcha de la socie- dad.

• En principio, es necesaria la concurrencia de todos los condóminos para tomar un acuerdo; pero cuando algunos de los con- dóminos no están presentes, puede nom- brarse un administrador elegido de mutuo acuerdo entre los restantes; o solicitarse la designación de un administrador judicial o por una situación especial y en aras de lo- grar la correcta explotación del bien, uno de los copropietarios puede asumir la adminis- tración de facto; y quien ocupe este cargo, sería el encargado de tomas las decisiones para mantener el bien sobre el cual recae la copropiedad o velar por su correcta ex- plotación en caso sea un bien que produz- ca frutos.

• En las sociedades basadas principal- mente en la confianza recíproca y en donde se hayan establecido limitacio- nes a la libre transmisibilidad, no es posible transmitir derechos sin el con- sentimiento de los demás.

• Los condóminos pueden vender su partici- pación sin consultar a los otros condómi- nos, cosa que de alguna manera se atenúa con el retracto.

• El socio sólo responde con los bienes que haya aportado (en el caso de so- ciedades colectivas, el socio responde con el propio).

• Determinada persona puede abandonar sus participaciones desligándose de toda obli- gación.

• La sociedad puede versar sobre toda clase de bienes, inclusive los derechos.

• La copropiedad se entiende sobre bienes materiales; aunque la tendencia moderna admite copropiedad respecto de marcas, patentes, nombres comerciales, know how y otros intangibles.

• La sociedad concluye su vida institu- cional por el vencimiento del plazo, conclusión de su objeto y otras formas previstas en la ley o acuerdo adopta- do con arreglo al estatuto o convenio entre socios.

• El condominio puede terminar en cualquier momento, a solicitud de cualquiera de los condóminos, salvo pacto de indivisión o cuando se trate de uno impuesto por la ley.

Reglas aplicables a todas las sociedades

IV. La Comisión Revisora de la actual LGS, recibió en cierta oca-

sión una propuesta mediante la cual se planteaba que “lo mejor sería contar con una Ley de Personas Jurídicas antes que una ley limitada a

Al haberse eliminado la característica

esencial que tenían las sociedades mercantiles de perseguir el lucro, lo acertado sería reunir en una sola norma legal todo aquello que caracte- riza a todas las personas jurídicas, cualquiera que fuese la modalidad de éstas, regulando enseguida en la misma norma, a cada una de ellas en sus características y regímenes peculiares y estructura organizativa pro- pia. Así, en esta misma Ley de Personas Jurídicas podrían incorporarse desde las Sociedades Mercantiles y Sociedades Civiles, hasta las Em- presas Individuales de Responsabilidad Limitada, las Empresas Uniper- sonales, las Asociaciones, Comités y Fundaciones, así como las Coope-

las que constituyen ‘sociedades’

rativas, Mutuales, Cajas Rurales y otras. Así se lograría unificar y con- cordar toda la dispersa legislación hoy existente para las personas jurídi- cas, reuniéndola en una sola ley, que constituiría una suerte de Código de las Personas Jurídicas. Tal vez podrían incorporarse en ella, las regu- laciones sobre los patrimonios autónomos y demás formas empresaria- les no societarias o sin personalidad jurídica. De lo contrario, seguire-

mos manteniendo el actual régimen de dispersión legal,

terminar con la expedición de una norma legal única que regule y agrupe a todas ellas que, en realidad, constituyen simples variantes o modalida- des de personas jurídicas”.

El enfoque es interesante. Tal vez en un futuro, este planteamiento se concrete.

V. En los últimos tiempos, tanto la doctrina como la legislación se han ocupado de un concepto relativamente novedoso: los denominados patrimonios autónomos, habiéndose precisado muy recientemente que toda referencia a ellos debe entenderse efectuada a Patrimonios de Afec- tación. A tal propósito, véase en primer lugar el art. 65 del Código Proce- sal Civil, concerniente a la representación procesal de aquellos, que a la letra dice:

“Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una per- sona jurídica”.

La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son repre- sentados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la con- forman, siendo de aplicación, en este caso, el art. 93. (Litisconsorcio necesario: cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario).

que debería

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Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio

autónomo, se estará a lo dispuesto en el art. 435. (Emplazamiento a

Cuando la demanda se dirige

contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá

alcanzar a todos los habilitados

El que comparece como demandado y oculta que el derecho discu- tido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le im- pondrá una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) unida-

des de referencia procesal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4. (“Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil: con-

demandar el resarcimiento por los daños y per-

juicios que haya sufrido, sin perjuicio

La Décima Disposición Final del D. Leg. 861, LMV, modificó el art. 65 del CPC, precitado, cuyo texto quedó redactado como sigue:

“Un patrimonio es autónomo cuando una o más personas ejercen sobre él una titularidad limitada por encontrarse afecto a un fin específi- co señalado por el acto constitutivo o la ley.

Cuando la titularidad o el dominio fiduciario del patrimonio autóno- mo sea ejercido por una sola persona, corresponde a ésta su represen- tación.

Cuando la titularidad del patrimonio autónomo sea ejercida por dos

o más personas la representación corresponde a cualquiera de ellas si

son demandantes. Si son demandados, la representación recae sobre la totalidad de sus titulares siendo de aplicación, en su caso, el art. 93.

Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto por el art. 435.

El que comparece como demandado y oculta que el derecho discuti- do pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impon- drá una multa no menor de diez (10) ni mayor de cincuenta (50) unidades de referencia procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 4º.”

La Ley 26827 publicada el 29 de junio de 1997 deroga la décima Disposición Final precitada, restituyendo la vigencia del art. 65 del CPC trascrito en los párrafos inmediatamente anteriores a los que precede. Esta misma norma legal, Ley 26827, es la que precisa que toda referen- cia a Patrimonio Autónomo contenida en el D. Leg. 861, LMV; D. Leg. 862, Ley de Fondos de Inversión; y Ley 26702 Ley de Bancos, se enten- derá efectuada al Patrimonio de Afectación. Incluso, y esto es también

muy importante, la representación procesal de un Patrimonio de Afecta- ción corresponde a quien se encuentre facultado para ejercer su titulari- dad o su administración de conformidad con lo establecido en la ley o en

el acto constitutivo de dicho patrimonio.

cluido un proceso

demandado indeterminado o incierto

:

y se hará mediante edicto

”).

puede

de

las costas, costos y multas

”).

Reglas aplicables a todas las sociedades

VI. Temas vinculados o conexos a patrimonios autónomos o patri- monios de afectación, véase Bloques patrimoniales y Fondos empresa- riales, arts. 369, 392 y otros de esta LGS.

VII. El concepto de comunidad de bienes y trasmisión de participa- ciones por sucesión se aprecia de la siguiente Resolución Nº 227-98-ORLC/ TR del 18 de junio de 1998 que guarda relación con los arts. 2 y 290 de esta Ley. Veamos: El hecho que la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Legislativo Nº 774, considere a las sucesiones indivisas como personas naturales para efectos de este tributo no implica que ello se generalice a todo el derecho; en ese sentido, la sucesión intestada declarada judicial- mente no puede considerarse como persona natural susceptible de in- cluirse como nuevo socio, independiente de los herederos.

VISTA, la apelación interpuesta por doña MARGARITA AMELIA CUYA MANCO VIUDA DE ALIAGA (Hoja de Trámite Documentario Nº 11169 del 13 de mayo de 1998) contra la observación formulada por el Registrador Público del Registro de Personas Jurídicas, Dr. Ricar-

do Juan Cuadros Bustíos, a la solicitud de inscripción de inclusión de nuevo socio, aumento de capital y modificación de Estatuto, en mérito

a la presentación de parte notarial de Escritura Pública. El título se presentó el 31 de marzo de 1998 bajo el Nº 53247. El Registrador denegó la inscripción formulando la siguiente observación: “De con- formidad con el art. 81 del Código Civil: la muerte pone fin a la perso- na. No procede la inclusión como nuevo socio a la sucesión de Alber- to Aliaga Francia toda vez que la Ley General de Sociedades no pre- vé tal caso, a tenor de lo dispuesto por el art. 5 de la Ley General de Sociedades, sólo pueden tener la calidad de socios o accionistas las personas naturales o jurídicas. Tal como consta al reingreso del pre- sente título se deja constancia que la sucesión de Alberto Aliaga Fran- cia constituye un patrimonio autónomo, el cual es considerado como persona natural como ficción sólo para efectos tributarios (contenidos en normas autónomas) y procesales, en mérito a normas expresas en las respectivas materias” interviniendo como Vocal ponente el Dr. Walter Poma Morales; y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante el título venido en grado se solicita la inscripción de

la inclusión de socio, aumento de capital y modificación del Estatuto de

“Leparis Sociedad de Responsabilidad Limitada”, en mérito a la Escritu- ra Pública de fecha 14 de setiembre de 1997, otorgada ante Notario Pú-

blico Dr. Juan Francisco Ausejo Roncagliolo, que contiene el acta de Jun-

ta General Extraordinaria del 20 de agosto de 1997;

Que, la citada sociedad se encuentra inscrita en la Ficha Nº 138135 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, en

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

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el que figuran como socios Margarita Amelia Cuya Manco viuda de Alia- ga, Marcelo Aliaga Cuya, Arturo Aliaga Cuya, Teresa Araminta Aliaga Cuya y Lucía Hermelinda Aliaga Cuya, con 400 participaciones cada uno;

Que, consta en la Ficha Nº 101975 del Registro de Sucesiones Intes- tadas de Lima, que se encuentra inscrita la sucesión de don Alberto Aliaga Francia, declarándose como herederos a sus hijos y esposa quienes son las mismas personas que figuran como socios de la referida sociedad cuyos nombres han sido indicados en el considerando anterior;

Que, en la Junta General del 20 de agosto de 1997, se acordó in- corporar como nuevo socio de la sociedad a la sucesión de don Alberto

Aliaga Francia, conformada por Margarita Amelia Cuya viuda de Aliaga, Marcelo Aliaga Cuya, Arturo Aliaga Cuya, Teresa Araminta Aliaga Cuya

y Lucía Hermelinda Aliaga Cuya, quienes también son socios de la refe-

rida sociedad, no habiendo tenido el referido causante participación en

el capital de la sociedad, asimismo se acordó aumentar el capital social

a la suma de S/. 84,510 nuevos soles aportando la sucesión de Alberto Aliaga Francia 82,510 participaciones;

Que, de conformidad con la Sétima Disposición Transitoria de la Ley Nº 26887, resulta aplicable al presente caso la Ley General de So- ciedades derogada, por lo que de una interpretación sistemática de la misma se deduce que los socios de una Sociedad de Responsabilidad Limitada deben ser personas naturales o jurídicas, tal como lo prevé la actual Ley General de Sociedades en su art. 4;

Que, una vez producida la muerte de la persona, su patrimonio se transmite a sus sucesores conforme se establece en el art. 660 del Códi- go Civil, constituyendo la sucesión mientras permanezca indivisa una comunidad de bienes;

Que, el estado de indivisión hereditaria se rige por las disposicio- nes relativas a la copropiedad, de conformidad con el artículo 845 del Código Civil, por lo que la sucesión no es una persona natural, no siendo exacto lo alegado por la apelante en el sentido que la Ley del Impuesto a la Renta –Decreto Legislativo Nº 774– al considerar a Ias sucesiones indivisas como personas naturales para efectos de este tributo generali- ce ese concepto a todo el derecho; ya que esta Ley en su art. 17 indica que las rentas de las sucesiones indivisas se reputarán para fines del impuesto como de una persona natural, hasta el momento en que se dicte la declaratoria de herederos, lo que ya ha sucedido según consta de la Ficha Nº 101975 del Registro de Sucesiones Intestadas;

Que, asimismo, es necesario advertir que la sucesión tampoco os- tenta la calidad de persona jurídica al no tener personalidad distinta de sus miembros ya que los sucesores son copropietarios de todo el patrimonio;

Que, si bien la comunidad de bienes es sujeto de derecho, ello no

implica que sea una persona natural o jurídica, según se ha indicado,

Reglas aplicables a todas las sociedades

razón por la que no podría considerarse a la sucesión como un nuevo socio de la sociedad, no configurándose en el presente caso el supuesto previsto en el art. 287 de la Ley General de Sociedades derogada y 290 de la actual Ley.

VIII. El art. 2249 del Código Civil italiano señala: “Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad comercial deben constituirse según los tipos regulados en los capítulos III y siguientes de este título.

Las sociedades que tienen por objeto el ejercicio de una actividad diversa están reguladas por las disposiciones de la sociedad simple, a menos que los socios hayan querido constituir la sociedad conforme a los otros tipos regulados en los capítulos III y siguientes de este título.

Quedan a salvo las disposiciones referidas a las sociedades coo- perativas y a las leyes especiales que para el ejercicio de categorías particulares de empresa prescriben la constitución de la sociedad según un determinado tipo.”

IX. El Reglamento del Registro de Sociedades vigente desde el primero de setiembre del 2001 regula en sus artículos 39, 75, 80, 83, 92, 94 y 102 los aspectos registrales de la sociedad anónima, la sociedad anónima cerrada, la sociedad anónima abierta, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limita- da y las sociedades civiles, respectivamente, advirtiendo que las socie- dades anónimas cerradas y abiertas no son propiamente “formas socie- tarias” sino tipos o modalidades de la “forma”, llamada sociedad anóni- ma e indicando que a nuestro parecer, el art. 93 del Reglamento se equi- voca cuando indica que en el asiento de inscripción del pacto social debe indicarse la modalidad de la sociedad en comandita, es decir, si se trata de la “Simple” o la “Por Acciones”, lo cual es erróneo, porque estas dos últimas no son modalidades sino “formas”. Como lo hemos dicho en otras ocasiones las “formas societarias” son siete, a saber: (1) sociedad anó- nima, (2) sociedad colectiva, (3) sociedad en comandita simple, (4) so- ciedad en comandita por acciones, (5) sociedad comercial de responsa- bilidad limitada, (6) sociedad civil ordinaria y, (7) sociedad civil de res- ponsabilidad limitada, y por ende, sólo entre ellas se da la figura de la “trans” “forma” “ción” societaria, a que se refiere el art. 333, como una de las opciones de Reorganización.

Artículo 3º.- Modalidades de Constitución

La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores.

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simul- táneamente en un solo acto.

ALGS

:

Arts. 75; 76; 79;

LGS

:

Arts. 53 y 56; 57; 265; 278; 281; 282; 283; 295;

Const. P.

:

Art. 62;

RRS

:

Arts. 23; 25;

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

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COMENTARIO.

I. La fundación simultánea sólo requiere del otorgamiento de la es- critura pública e inscripción en el Registro. La sociedad nace en virtud del acuerdo de los socios expresado en actos jurídicos en que intervie- nen los suscritores del capital social. No se da en esta forma de constitu- ción social, la posibilidad de posteriores dificultades o cambios de opi- nión de los suscritores desde el momento de la redacción del programa hasta que se realice la asamblea constituyente. La fundación de la socie- dad comporta un solo negocio jurídico, pero entendiendo que en éste se comprende la inscripción en el Registro respectivo. En la constitución simultánea, no puede hablarse de período fundacional. El acto constitu- tivo es único. Se denomina simultánea porque de modo concurrente o concomitante se da la firma de la minuta y escritura pública, con la sus- cripción del capital social; como se apreciará más adelante, en la otra forma de constitución social, el capital se suscribe con antelación y la firma de la escritura ocurre, de ordinario, varios meses más tarde, des- pués que la asamblea de suscriptores apruebe el estatuto, los aportes, designe a los administradores de la futura sociedad y a las personas que deban firmar la escritura.

II. La forma de constitución mediante oferta a terceros se utiliza en los casos en que es necesario poner en movimiento capitales de cierta envergadura, normalmente no al alcance de los fundadores, y en el que se precisa acudir a otros, varios o numerosos, “socios” que se puedan interesar en el proyecto empresarial que se desea poner en marcha. En la oferta a terceros, privada, probablemente el requerimiento económico sea menor, y de conformidad con lo previsto en el D. Leg. 861 Ley del Mercado de Valores, ésta debe dirigirse exclusivamente a los inversio- nistas institucionales, es decir, bancos, financieras, compañías de segu- ros, sociedades administradoras de fondos mutuos y de fondos de inver- sión, entre otros. En la oferta a terceros, pública, que se regula por esta Ley y por legislación especial de la materia, las demandas o exigencias

económicas, posiblemente, sean harto mayores.

Reglas aplicables a todas las sociedades

Artículo 4º.- Pluralidad de Socios

La sociedad se constituye cuando menos por dos so- cios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.

No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expre- samente por ley.

ALGS

:

Arts. 76, 272, 331 y 359-7;

LGS

:

Arts. 3; 50; 234; 249; 265; 281; 282; 283; 295; 407-6.;

 

423;

Const. P.

:

Art. 60;

PRRS

:

Art. 27;

LdeB

:

Arts. 36-3; 50; 14 D.T.;

EIRL

:

Arts. 1; 4; 5;

LMV

:

Art. 327 a);

RRS

:

Arts. 96; 163;

RGRP

:

Art. 4;

Legislación comparada.

CdeC, H

:

Art. 92 inc. 1

CdeC, C

:

Art. 374

COMENTARIO.

I. La ALGS señaló en dos (2), el número de personas naturales o jurídicas que se requerían para constituir cualquier modelo societario, excepto la anónima, que precisaba de tres (3). La sociedad es pluralidad:

dos o más. Si la sociedad pierde la pluralidad y ella no se reconstituye en seis meses, se disuelve de pleno derecho.

Inicialmente, se consideró tres socios para la anónima, en el enten- dido que como en este modelo las decisiones se adoptan por mayoría, la presencia de sólo dos podía significar una traba en la adopción de deci- siones, es decir, de no ponerse de acuerdo. Me imagino que considera- ron dos personas de 50% de acciones cada una, en cuyo caso, en efec- to, puede darse tal situación. En una sociedad de personas, v. gr. la co- lectiva, las decisiones fundamentales se adoptan por unanimidad; en- tonces allí no hay problema, pero en la de capitales en donde la decisión se adopta por mayoría, puede haberlo. En la práctica, el supuesto en referencia carece de realismo. Para nada interesa tres, ni cinco como otros países, ni siete, como en Francia y Japón. En Honduras, por ejem- plo, el art. 92 inc. 1 de su Código de Comercio precisa que: “Para proce- der a la constitución de una sociedad anónima se requiere que haya cinco socios como mínimo y que cada uno de ellos suscriba una acción por lo menos”. En una sociedad de capitales, un socio puede tener el

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

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94% del capital social y sus seis consocios 1% cada uno. Las decisiones sobre los asuntos de interés societario las adopta el socio que posee el 94% de acciones, con total prescindencia de sus seis colegas, a menos por supuesto (que no es el caso para el ejemplo), que el pacto social haya establecido que las modificaciones de estatutos se adoptan con mayoría calificada del 98% del capital suscrito, lo que permitía el art. 134 último párrafo de la ALGS y lo autoriza ahora el art. 127 último párrafo de esta ley. El número, en toda circunstancia, y en particular en este tema, es absolutamente arbitrario.

II. Incluso, la tendencia se dirige ahora en acoger a sociedades constituidas por un solo socio; así, por ejemplo los ingleses tienen el “one man company” y los alemanes el “einmanngesellschaft”.

Asimismo, en lo concerniente a los países miembros de la Comuni- dad Económica Europea, se aprobó la Duodécima Directiva en materia de sociedades (Directiva Nº 89/67/CEE, del 21 de diciembre de 1989); la misma que prevé que las sociedades de responsabilidad limitada podrán tener un único socio, bien en el momento de su constitución, o bien me- diante la concentración de todas las participaciones en un solo titular; pudiendo los Estados miembros dejar al margen de esta regulación, los supuestos en los que una misma persona física sea socio único de va- rias sociedades (es decir, la persona física sería cabecera de un grupo de sociedades en las que él fuera socio único) o bien cuando el socio único no sea una persona física, sino otra sociedad o persona jurídica.

Sobre el particular, Fernando SÁNCHEZ CALERO (9 ) anota que esta Directiva lo que ha querido fundamentalmente es abrir el cauce para que los pequeños empresarios, sin tener que acudir a hombres de paja

o testaferros, puedan constituir directamente una sociedad ellos solos,

todo ello a condición de que se haga constar en el Registro Mercantil la identidad de ese socio único, que asuma todas las funciones de la Jun- ta General también a condición de que haga constar por escrito sus decisiones sobre la vida de la sociedad. Como igualmente debe cons-

tar por escrito los eventuales contratos celebrados entre el socio único

y la sociedad.

La existencia de esta directiva hizo que la Dirección General de los Registros y del Notariado de España, en su resolución del 21 de julio de 1990, con el deseo sin duda de hacer frente a la realidad de las socieda- des unipersonales y también haciéndose eco de la aprobación de la Duodécima Directiva de la CEE referida; ha modificado su doctrina tradi- cional, admitiendo en forma expresa la licitud de la sociedad unipersonal

(9)

SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Elección del tipo societario: Sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones. En: Sociedad Anónima o Socie-

dad de Responsabilidad Limitada. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992, Página 235.

Reglas aplicables a todas las sociedades

y la posibilidad de que los acuerdos adoptados por la sociedad –cuya

finalidad independiente de la del socio, se reconoce plenamente– pue- dan ser inscritas en el Registro Mercantil.

Al respecto, Marcos SACRISTÁN REPRESA (10) apunta que debe tenerse en cuenta dos situaciones respecto a las sociedades con socio único; en primer término está la sociedad devenida unipersonal, en la cual se produce la reunión o concentración de las acciones en una sola mano, la misma que –en su país, España– nunca ha sido expresamente considerada como causa de disolución de una sociedad anónima y en

cuyo caso, tendrá que adaptarse a la particular situación de una socie- dad unipersonal; en segundo término está la unipersonalidad originaria o propiamente dicha, la misma que encuentra regulación en el art. 14.2 de

la L.s.a. E.

III. No han faltado entidades que han manifestado su preocupación

sobre la drástica sanción que significa la “disolución de pleno derecho” y cómo es que puede resultar seriamente afectado el interés de los terce- ros que contrataron de buena fe con la sociedad, y que por supuesto, ignoraban que la sociedad había perdido pluralidad o que teniéndola cuando celebró el contrato, luego la perdió.

A nuestro juicio, se trata de un acto de responsabilidad empresarial y aquel socio conocedor de su status, debe tomar las medidas conducentes

a reconstituir su pluralidad en un lapso prudente de seis (6) meses. Por su parte, el tercero eventualmente acreedor debe mantenerse atento a los sucesos que constituyen las circunstancias de su cliente o deudor.

IV. La doctrina comenta sobre las sociedades familiares. No hay

ningún inconveniente en formar sociedades entre padres e hijos, entre hermanos y entre otras personas vinculadas por lazos de parentesco. Lo que sí la ley peruana no permite, según el art. 312 del C.C., es la consti- tución de una sociedad entre cónyuges, pues está prohibido contratar entre ellos respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, a me- nos que hubiesen optado por la separación de patrimonios a que se refieren los arts. 295 y 296 del acotado, en cuya situación ya no tienen problema u obstáculo alguno. A mayor abundamiento, y sobre el mismo tópico, véase el art. 27 del Reglamento del Registro Mercantil que señala “No son inscribibles la escrituras de sociedad en las cuales los cónyuges aparezcan contratando separadamente”. También la doctrina escribe sobre las sociedades de una sola persona, con simulación de dos o más:

se conoce que siempre hay la posibilidad de buscar testaferros o perso- nas complacientes para así obtener la pluralidad.

(10) SACRISTÁN REPRESA, Marcos. Concepto y número mínimo de fundadores. Sociedad unipersonal. En: Derecho de Sociedades Anónimas. Tomo I, La Fundación. Facultad de Derecho de Albacete, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1991, Páginas 457 a 517.

47

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

48

V. La E.I.R.L. no es sociedad, pero sí es persona jurídica; se cons- tituye por escritura pública y se inscribe en el Registro. El titular asigna

un patrimonio y lo invierte para un negocio o empresa. Ese patrimonio responde por las obligaciones de la E.I.R.L., trabaja para la obtención de beneficios mediante una organización administrativa que dirige el geren- te, que puede ser el propio titular, en cuyo caso es titular-gerente, y dicho patrimonio corre el riesgo por el detrimento o pérdidas que soporte. Efec- tivamente, sobre este tema estamos trabajando con dedicación y entu- siasmo, en la Comisión encargada de la elaboración del Nuevo Código de Comercio, Ley 26595, en la que se está preparando, entre tanto, un proyecto de Código de la Empresa. En una reunión de trabajo en el Con- greso, con un grupo de Notarios, dirigida a debatir el modo cómo podían

y debían apoyar las tareas conducentes a la legitimación de los comer-

ciantes informales que operan ajenos a las leyes y reglamentos vigen- tes; la preocupación entre ellos se refería acerca del valor de los aportes no dinerarios que asignaban los titulares de las E.I.R.L., pues señalaban que en una sociedad anónima existe un régimen de revisión y eventual comprobación judicial de esta clase de aportes, pero ello es inexistente para las E.I.R.L. El Titular describe el bien e indica el valor de los aportes no dinerarios, y punto.

VI. Si el artículo cuatro que precede dice que la sociedad se cons- tituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales

o jurídicas, no existirá inconveniente legal para que El Trébol E.I.R.L. con

RUC Nº 028233-B, domicilio tal y representado por Pedro Mendoza Al- varado, constituya con él mismo, con Pedro Mendoza Alvarado, con RUC Nº 03325676 y domicilio tal, una sociedad anónima, cuya persona jurídi- ca se denomine Don Juan S.A., y tenga un capital tal, con sus demás datos que consten en el pacto social y en el estatuto. La ley dice dos o más personas naturales o jurídicas; en el ejemplo, concertan una perso- na natural y una jurídica. Correcto. Para la Junta de Accionistas, el accio- nista El Trébol E.I.R.L. debiera designar su representante, para que con don Pedro hagan la junta general, pero por lo demás, ninguna norma prohibe ni impide hacer una junta general de una sola persona que actúa por sí misma y en representación del accionista El Trébol E.I.R.L., si es que éste hubiese conferido poder al mismo señor Pedro Mendoza. El mismo párrafo final del art. 125 de esta LGS dice: “En todo caso podrá llevarse a cabo la junta, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular”. Por lo demás, cuando el socio es el Esta- do ¿no se podría presentar la misma hipótesis?. Y en el caso de las subsidiarias de Bancos, que no precisan pluralidad, ¿no sería lo mis- mo?. Por último, en el caso de las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, CMAC, que tampoco precisan pluralidad (14 DT de la LdeB y R.SBS 410-97) ¿no ocurriría lo mismo? En estas situaciones, sus Estatutos debieran señalar que para ser director no se requiere ser accionista,

porque no sólo no nos explicaríamos un directorio de uno, toda vez que

Reglas aplicables a todas las sociedades

por definición es órgano colegiado, sino que además el art. 166 de la ALGS no daba otra opción, vista la insuficiencia de su art. 154. Ahora, en esta LGS, no sólo existe un art. 168 sobre quórum que no deja lugar a dudas, sino que lo acompaña el art. 155, objetivo y terminante.

VII. De otro lado, señala el art. 4 que no es exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado (consideramos que la expre- sión es equívoca: si el Estado es el único, ya no es socio, porque socio

de quién o con quién; socio, según el Diccionario de la Real Academia es “persona asociada con otra u otras para algún fin”; en ese sentido, pudo decirse “cuando el único accionista es el Estado” o “cuando el titular de

la

totalidad de las acciones sea el Estado). Con acierto se ha agregado

“y

en otros casos señalados expresamente por ley”, recogiendo el ejem-

plo de los arts. 36-3 y 14 D.T. de la LdeB 26702 de diciembre de 1996, que respecta a la constitución de subsidiarias por parte de las empresas

del sistema financiero y de seguros, y a las Cajas Municipales de Ahorro

y Crédito, CMAC. Estimando que en el futuro pueden darse otras cir-

cunstancias y casos que lo ameriten, se ha dejado abierta la posibilidad legal. Ejemplo, una Cooperativa de Consumidores o de Trabajadores conformada por 2,000 personas, por qué no podría constituir, ella sola, como accionista única, una sociedad anónima que se encargue de la

prestación del servicio de transportes, o del corretaje de seguros de vida

y accidentes, o sociedad agente de bolsa, o cualesquiera otro servicio

que requiera la principal o el titular. Lo que requerirá, sin duda, será una ley autoritativa, y para ese tipo de opciones se agregó “y en otros casos

señalados expresamente por ley”.

Artículo 5º.- Contenido y formalidades del acto cons- titutivo

La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el es- tatuto. Para cualquier modificación de éstos se re- quiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administra- dores, de acuerdo con las características de cada for- ma societaria.

Los actos referidos en el párrafo anterior se inscri- ben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad.

Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escri- tura pública, cualquier socio puede demandar su otor- gamiento por el proceso sumarísimo.

49

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

ALGS

:

Arts. 4; 8;

LGS

:

Arts. 3; 15 a 18; 54; 55; 152; 198; 433;

CC

:

Arts. 2010; 2013;

CPC

:

Arts. 17; 18; 546 y sgtes.;

LdelN

:

Arts. 37 a); 52;

EIRL

:

Art. 13;

RRS

:

TP I; TP III; TP V; TP VI; Arts. 2; 3; 14; 25; 26; 29; 30; 32; 37; 52; 53; 60; 78; 85; 90; 93; 97; 99; 104; 105; 108; 109; 125; 130; 142;

RGRP

:

Arts. 7 y sgtes.;

Legislación comparada.

Lsa, Ch

:

Arts. 3 y 5

50

COMENTARIO.

I. La ALGS contenía una profusión lingüística sobre este asunto:

acto fundacional, acto constitutivo, contrato social, escritura de constitu-

ción, estatuto social, instrumento constitutivo, pacto social, etc. En esta Ley, se usa invariablemente, la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto.

Una somera descripción nos dice que el Pacto Social es el documen- to originario que inserta la identificación de los fundadores, la manifesta- ción de la voluntad de los socios de constituir sociedad, el monto del capi- tal suscrito y la forma de su pago, el nombre e identificación de los prime- ros administradores y el estatuto; y el Estatuto propiamente dicho, es la parte del Pacto Social que indica la denominación, domicilio y duración de la sociedad, su objeto, la descripción e integración del capital, el régimen del órgano formador de la voluntad social, la administración de la socie- dad: el directorio y la gerencia, requisitos para la modificación de sus esta- tutos, balance general anual y aplicación de utilidades, y normas para la disolución, liquidación y extinción de la sociedad.

II. Muy acertada la disposición en el sentido que establece que en

la escritura de constitución se debe designar a los primeros administra- dores. Es verdad que el art. 5 inc. 10 de la ALGS lo señalaba, pero el art. 78 para la S.A., no, y en numerosas ocasiones se inscribía la sociedad y en la primera junta general la sociedad recién elegía a su Directorio y aquélla o éste, nombraba al Gerente. Lo más ordenado es que la primera inscripción, la constitutiva, incluya el nombre de los primeros adminis- tradores; con ello se evita el nacimiento de personas jurídicas que si bien cuentan con los órganos, éstos son de tipos ulceroso o neoplási- co, que por no contar con la designación de sus titulares, no permiten dar inicio a la actividad o gestión, propiamente, del ente o persona jurí- dica. La norma contenida en el art. 53 del Reglamento del Registro de Sociedades vigente desde el primero de setiembre del 2001, es termi- nante: “No se inscribirá la constitución de una sociedad anónima en cuyo

pacto social no estén designados los miembros del directorio y el gerente

Reglas aplicables a todas las sociedades

general. Se exceptúan de esta regla, en lo que se refiere al directorio, las sociedades anónimas cerradas sin directorio”.

III. La ALGS (art. 9 inc. 3) exigía inscripción de la sociedad en las

Oficinas Registrales donde la sociedad tenía sucursales. Esta nueva dis- posición sólo exige inscripción obligatoria en el Registro del domicilio de la sociedad.

IV. Con relación al tema en comentario, el Tribunal Registral, mediante

Resolución Nº 435-96 del 10.12.96; anotó lo siguiente: “

correspondiente parte notarial que si bien en la conclusión de la escritura

pública respectiva, se ha transcrito literalmente el texto de los arts. 74 y 75 del C.P.C., dando cumplimiento a lo señalado por el inc. d) del art. 59 de la Ley 26002, Ley del Notariado, a la par se ha omitido la transcripción de los arts. 3 y 28 del D.S. Nº 006-72 TR, 3 y 26 del D.S. Nº 003-80 TR y los pertinentes del D.S. Nº 002-95 TR, mediante los cuales de acuerdo al numeral 3.03 de la Segunda Cláusula Adicional, se apodera al Gerente General para representar a la sociedad ante los jueces especializados de

trabajo y la autoridad administrativa de trabajo; y

V. Propuesta de reforma. Este artículo 5 no indica cuál es el plazo

se advierte del

”.

que tiene el socio para demandar el otorgamiento de la escritura pública, por cuyo motivo debemos remitirnos al art. 49 y responder que es de dos años, y de caducidad. Nuestra sugerencia está dirigida a promover la dación de una ley que declare que este derecho no caduca o es impres- criptible, tal como en forma similar encontramos diversos casos en el Código Civil, por ejemplo, en sus arts. 276 y 410; y 373, 664, 927 y 985, respectivamente. En efecto, la situación descrita en el art. 5 se debe, muchas veces, al descuido de algunos socios, a no dudarlo sin mala intención, pero que les acarrea efectos nefastos toda vez que los com- promete a todos, en forma personal, solidaria e ilimitada, por los contra- tos, y en general por los actos jurídicos realizados desde el inicio, inclu- sive daños y perjuicios y responsabilidad penal, de ser el caso, según lo prevé el art. 424 de la LGS. En nuestro país debe existir un número significativo de situaciones en procura de regularización que no la po- drían lograr por la limitación temporal impuesta, y lo que es peor, por que se trata de caducidad, en donde el derecho se ha extinguido, y con él, la acción conducente a su reconocimiento. Consideramos que resulta con- veniente al interés socioempresarial de la nación prestar facilidades per- manentes a los empresarios informales que lo requieran hasta que las condiciones del país se modifiquen y se torne desaconsejable mantener una norma como la propuesta, planteando en aquella oportunidad su abrogación o modificación.

En anteriores ocasiones se han dictado dispositivos de igual propó- sito, como por ejemplo la Ley 27673 del 20 de Febrero del 2002, que ante el descuido de las sociedades en no adecuar sus estatutos a la

51

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

Nueva Ley 26887 dentro de los sucesivos plazos concedidos, y haber caído, por ende, en causal de “irregularidad”, les permite hacerla, sin más, en cualquier momento, dejando de ser “irregulares” y con respon- sabilidad solidaria de sus administradores (11) cuando tal adecuación se produzca, padeciendo y soportando, por cierto, los nocivos efectos de la ley durante aquel período.

Para los fines propuestos, bastaría con agregarle (12) , estimamos, un párrafo a este artículo 5 que exprese:

“El derecho de los socios a que se refiere el párrafo anterior no caduca (13) ”.

Artículo 6º.- Personalidad jurídica

La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.

ALGS

:

Arts. 3 y 4.

LGS

:

Arts. 14 a 18; 36; 421; 433; 10ma.D.T.;

Const. P.

:

Art. 35;

CC

:

Arts. 77; 2024; 2028;

EIRL

:

Art. 13 2do. párrafo;

RRS

:

TP III; Arts. 3 inc. h); 161

RGRP

:

Arts. 46 y sgtes.;

LIR

:

Art. 14;

Legislación comparada.

Lsa, Ch

:

Arts. 3 y 5

C.C.I.

:

Art. 2195

COMENTARIO.

I. El artículo seis de esta Ley General de Sociedades señala que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Re- gistro y la mantiene hasta que se inscriba su extinción. En primer lugar y por fin, la Ley regula adecuadamente el tema de la extinción, la que no se hallaba así en la ALGS; véase que sólo el art. 383 la citaba, en el penúltimo artículo de los veintiséis que destinaba a la Disolución y Liqui- dación, contados a partir del 359. A diferencia, la Nueva Ley la regula

52

(11) Si la sociedad está constituida, la responsabilidad por la adecuación de estatutos es de los administradores, entiéndase, directores y gerente general. (12) La ley que se promulgaría estaría sustentada en los arts. 5°, 424° y 426° de la Ley 26887. (13) Nuestra preferencia es por “imprescriptible”; lo que ocurre es que, en general, excepto algunas propuestas que aparecen en este libro, los términos de “prescripción” de la ante-

rior ley, D. Leg. 311, han sido cambiados en esta nueva ley N° 26887, por “caducidad”.

Reglas aplicables a todas las sociedades

separadamente, y sin duda en el ámbito que le es propio, en el art. 421, dentro de Disolución, Liquidación y Extinción.

II. Es importante hacer la precisión de que existen dos etapas que

se diferencian claramente: (1) la sociedad se constituye por Escritura Pública, tal como vimos al comentar el art. 5; y (2) adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro. Son cosas distintas. La so- ciedad ya está fundada, creada, constituida desde que los socios han firmado la Escritura Pública; pero para que adquiera personalidad jurídi- ca, para que sea sujeto de derecho con todas las atribuciones que a ella corresponde, precisa su inscripción registral. La personalidad jurídica no la adquiere por el hecho de ser contrato de sociedad; es la ley la que la dota de dicha personalidad.

III. Sobre el particular, Enrique ELÍAS LAROZA (14) indica que la per-

sona jurídica –en este caso, la sociedad desde el momento de su ins- cripción registral– se crea en derecho como un calco de la persona físi- ca. Inclusive, para ambos se utiliza, quizás equívocamente –a decir de ELÍAS LAROZA–, el término de “persona”. De allí a concluir que la per- sonalidad jurídica es una ficción hay un corto paso, desde que es obvio que una persona física existe material y visiblemente, mientras que la “persona” jurídica es algo que no existe en la realidad palpable.

Para otros, sin embargo, las ficciones legales no existen, pues una vez que éstas entran en el mundo jurídico al ser recogidas en una norma legal, se convierten en realidades jurídicas. Así por ejemplo, tenemos a Isaac HALPERIN (15) que sostiene que la sociedad resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente la actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica; esto es, ni una ficción de la ley, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.

Cabe agregar en este punto, que para la legislación argentina la so- ciedad adquiere personería jurídica con la Escritura Pública, no requirien- do para ello, de su inscripción registral; constitución y personería jurídica, se dan en un solo acto. De allí que puede entenderse las apreciaciones de HALPERIN, en el sentido de desconocer las ficciones legales.

IV. El art. III del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades en

vigencia desde el primero de setiembre del 2001 dispone que “Por cada sociedad o sucursal se abrirá una partida registral en la que se extende-

(14) ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., Tomo I, Página 26. (15) HALPERIN, Isaac. Curso de Derecho Comercial. Volumen I. Tercera edición, Depalma, Buenos Aires, 1978, Página 272.

53

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

rá su primera inscripción, que será la del pacto social o la decisión de establecer una sucursal, respectivamente, así como los actos inscribi- bles posteriores relativos a cada una”.

V. El art. 2195 del Código Civil italiano, con la sumilla que sigue, expresa: “Empresarios sujetos a inscripción. Están sujetos a la obliga- ción de inscripción en el registro de las empresas los empresarios que ejercitan:

1)

Una actividad industrial dirigida a la producción de bienes o servicios;

2)

Una actividad intermediaria en la circulación de los bienes;

3)

Una actividad de transporte por tierra, por agua o por aire;

4)

Una actividad bancaria o de seguros;

5)

Otras actividades auxiliares de las precedentes.

Las disposiciones legales referidas a las actividades y a las empre- sas comerciales se aplican, sino resultan incompatibles, a todas las activi- dades indicadas en este artículo y a las empresas que las ejercitan.”

Artículo 7º.- Actos anteriores a la inscripción

La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratifica- dos por la sociedad dentro de los tres meses siguien- tes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y soli- dariamente frente a aquéllos con quienes hayan con- tratado y frente a terceros.

ALGS

:

Art. 3;

LGS

:

Arts. 1; 71, 2do. párr.; 433;

C.C.

:

Arts. 77; 1183; 1351;

CPC

:

Art. 64;

EIRL

:

Art. 14;

RRS

:

TP I; Art. 14;

RGRP

:

Arts. 46 y ss;

Legislación comparada.

Lsa F

:

Art. 67

54

COMENTARIO.

I. Tal vez sea el momento apropiado para referir que el derecho

societario no es un derecho de carácter penal, sancionador, punitivo.

Reglas aplicables a todas las sociedades

Esta rama del derecho fija consecuencias, leves o severas, según co- rresponda a la infracción cometida. Ejemplo típico lo hallamos en el artí- culo bajo comentario: quien realice actos y celebre contratos en nombre de una sociedad que aún no ha nacido como persona jurídica –porque ha omitido o no cumplió con inscribirse– es personal, solidaria e ilimitada- mente responsable frente a aquellos con quienes hubiere contratado y frente a terceros. Quien concerte en representación de quien aún no ha nacido tiene que ser diligente y cuidadoso, y asegurarse del nacimiento para quedar liberado. Igual debe serlo, y de pronto con mayor razón, quien es contraparte y celebra contrato con “persona jurídica” no inscrita, y lo que es peor, con persona natural que “dice ser su representante”. Ahora bien, inscrita la sociedad, todo concluye. El representante celebró actos y contratos y el efecto de los mismos tiene que recaer en la esfera jurídica del representado, quien al ya ser persona moral, tiene nombre, naciona- lidad, capacidad, domicilio, patrimonio, voluntad y responsabilidad.

II. Es muy posible que el segundo requisito no se haya cumplido en un alto porcentaje de casos. Es decir, no ha habido tal expresa rati- ficación; total, si de facto el representado ha cumplido el contrato que suscribió el representante, qué problema hay. Asumiendo la inscripción de la sociedad como requisito sine qua non, cabían dos preguntas:

una, la sociedad, léase el Directorio si es S.A. y Junta de Socios si es S.R.L., acordaba no ratificar tales y cuales actos del representante, obvio, la ley da la respuesta, el representante responde a título perso- nal y solidariamente; pero la segunda pregunta era, no se convocaba a Directorio o Junta, cabían dos situaciones, una, la sociedad cumple el contrato, no hay problema; dos, la sociedad incumple, responde el re- presentante solidariamente.

Así las cosas no parecían del todo justas. El representante, tal vez, actuando bien intencionadamente celebra contratos que él estima de beneficio para la sociedad. Es inequitativo que quede al arbitrio del “re- presentado” el dar o no cumplimiento el contrato. Para el caso de la so- ciedad anónima se ha incluido una norma que sanciona la negligencia o desidia de la sociedad: si no dice nada y transcurren tres meses, se entiende que los contratos han sido ratificados. Quedará entonces ahora a la diligencia de la sociedad estar atenta en los primeros meses de la constitución y constatar qué contratos se hallan arreglados a lo que se había instruido al gerente o representante, y cuáles no, para que éstos sean de responsabilidad personal de aquél.

III. Una institución gremial hizo llegar una preocupación sobre esta materia en el sentido de que en los primeros meses se ejecutan actos importantes como adquisición de inmuebles y otros, que en ocasiones suponen fuertes desembolsos. No debieron preocuparse antes ni deben hacerlo ahora. En la ALGS se encontraba el art. 99: en el primer año, la adquisición de bienes cuyo comercio no constituye el objeto social debe

55

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

56

contar con la expresa conformidad de la junta general previo informe escrito del directorio, si es que el valor supera el 10% del capital social. Ahora está el art. 77 de esta LGS que contiene la misma regla, excepto que se ha reducido el plazo de un año a sólo seis meses.

IV. Conviene anotar un pequeño reparo: teniendo en cuenta que el

art. 7 bajo comentario integra las disposiciones generales aplicables a todas las formas societarias; hubiera sido conveniente que el segundo párrafo de esta norma se reemplace por la parte final del párrafo segundo del art. 71

que dispone: “

plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.”. En ese sentido, el tratamiento resultaría uniforme a todas las sociedades y no sólo de manera especial a las anónimas.

V. Algunos opinan que este modo de ratificar actos y contratos de los fundadores, no resulta el más idóneo; nosotros, en cambio, pensamos que la junta general debe actuar con suma diligencia en el período inicial de constitución social e instalación y que aquel atributo no puede estar ajeno en esta fase. Si la junta actuara con negligencia o descuido, la consecuen- cia que sufrirá será que los contratos celebrados por los fundadores se entenderán ratificados por la sociedad. Al respecto, no debemos olvidar una de las tantas definiciones que tiene el Derecho como ciencia de las opciones; y en ese sentido debe recomendarse que siempre se opte por la diligencia; por el orden; por el cuidado, esmero y celo en las operaciones; por la autonomía privada de la voluntad en tanto no colisione con las leyes que protegen el orden público o las buenas costumbres.

VI. Por último, hubo otros que juzgaron como inconveniente la fija-

con la ratificación

ción de un plazo rígido y perentorio. Señalaron, “

que se haga en cualquier tiempo, debe quedar liberado quien contrató en

nombre de la sociedad y antes de que ésta exista jurídicamente

una vez ratificado el acto, debe liberársele de tal responsabilidad perso-

nal, aun cuando se haga después de tres meses.

falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado

A

(sic)

VII. En concordante parecer con nuestra legislación, el art. 67 de la Ley de Sociedades Anónimas francesa indica que “Los actos consumados por cuenta de la sociedad en formación conforme al artículo 5 párrafo 2 de la ley de sociedades comerciales son sometidos a la asamblea general constitutiva, después que han sido designados los primeros miembros del consejo de administración o del consejo de vigilancia y los primeros contadores públicos.

El informe de los fundadores enumera cada uno de estos actos e indica las obligaciones que resultarán para la sociedad.

Si la asamblea autoriza a la sociedad a retomarlas por su cuenta, esta decisión no tendrá efecto, en las condiciones previstas en el artículo 5, párrafo 2, precitado, sino después de la matrícula de la sociedad en el

registro de comercio de sociedades.

Reglas aplicables a todas las sociedades

La asamblea puede igualmente otorgar poder a una o varias de las personas designadas en calidad de primeros miembros del consejo de administración o del consejo de vigilancia para que verifiquen y aprue- ben las obligaciones a cargo de la sociedad. Bajo reserva de que sean determinadas y que sus modalidades sean precisadas en el poder, la matrícula de la sociedad en el registro de comercio y de sociedad segui- rá siendo la obligación principal.”

Artículo 8º.- Convenios entre socios o entre éstos y terceros Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre so- cios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, pre- valecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.

ALGS

:

No tenía

LGS

:

Arts. 54; 55; 101; 209; 254; 277; 280; 294; 303;

C.C.

:

407-9; 413; 414; 416; 418; 420; 428; Arts. 143; 882; 1531;

RRS

:

Arts. 3 inc. i) y j); 43; 52; 55; 58; 166;

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO.

I. El art. 8 posibilita la celebración de lo que en doctrina societaria se denomina “convenio de sindicación de acciones” o “sindicato de ac- cionistas”. Con éste no se trata, necesariamente por lo menos, de la defensa de los intereses de la sociedad, lo que el sindicato persigue, es defender los intereses de los accionistas que lo integran o, dicho de otra manera, de hacer prevalecer la posición de esos accionistas en la admi- nistración de la sociedad; o de estar en condiciones de oponer una resis- tencia eficaz a las posiciones que desee imponer otro grupo con mayor peso en la sociedad.

II. Se trata de un acto en el que intervienen una pluralidad de suje- tos, accionistas de una sociedad. El objetivo que se persigue es sumar acciones representativas del capital para obtener una capacidad mayor. No se trata entonces, por esencia, de un contrato bilateral en que las partes intercambian prestaciones. Sus características son:

57

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

1. Intervienen diversas personas

2. No intercambian prestaciones, sino que acuerdan cumplir un ob-

jetivo común, el que sería actuar en forma conjunta en la sociedad obte-

niendo de esa forma un beneficio para todos.

3. Este beneficio o provecho depende de la participación en el por-

centaje del capital social.

4. Nace como consecuencia de la difusión del accionariado en las

sociedades de capitales, por ello que la relación que se genera entre los

que intervienen no es de reciprocidad sino que únicamente tiende a la realización de un objetivo común.

5. Es un contrato plurilateral con prestaciones autónomas por lo

siguiente:

i. No existen prestaciones recíprocas

ii. No existe entre las obligaciones de cada uno equivalencia algu- na.

iii. Para los acuerdos que desee adoptar la sociedad, basta la mayoría para que se obligue a todos con lo acordado

En la doctrina se conocen tres categorías básicas de Sindicatos de Accionistas:

1. Sindicato de Mando o Voto

Es aquel convenio en virtud del cual los socios de una Sociedad por Acciones, se obligan a ejercitar su derecho de voto en junta general, conforme a las decisiones previamente adoptadas por la mayoría en el seno del grupo sindicado.

2. Sindicato de Bloqueo

Tienen como propósito el sujetar la transferencia de las acciones al cumplimiento de ciertas condiciones establecidas en el mismo convenio de sindicación.

58

3. Sindicatos Financieros

Son aquellos que tienen como objetivo, el obtener –mediante un juego especulativo– las máximas ganancias que pueda producir la inver- sión en acciones. Para realizar dicho fin, el grupo sindicado puede oca- sionar cambios en el valor de las acciones que se coticen en bolsa, par- ticipar en la suscripción del capital de una Sociedad, vendiendo poste- riormente los títulos adquiridos por dicha suscripción, beneficiándose de esa manera con la diferencia entre el valor de lo aportado y el resultante de la venta de las acciones representativas de ese aporte, etc.

Reglas aplicables a todas las sociedades

MONTOYA MANFREDI (16) , señala que “Tratándose de los ‘sindica- tos financieros’ reflejan, como se ha expresado, el interés de los sindica- dos en los títulos accionarios, no como inversión, sino para especular con ellos, adquiriéndolos o transmitiéndolos, según su cotización en el mercado, sin interesarse en la relación societaria. Estos sindicatos pue- den ser: a) de ‘emisión y colocación de acciones’, casos en los cuales el sindicato suscribe la totalidad o parte de las acciones emitidas, para colocarlas simultánea o posteriormente, buscando obtener un beneficio entre una y otra operación; b), de ‘resistencia y clasificación’, persiguien- do los primeros evitar una baja en la cotización de las acciones, impi- diendo la oferta excesiva, o bien, comprando las que puedan originar su descenso, y los segundos, buscando promover oscilaciones bursátiles, o sea, provocar alzas o bajas en determinados títulos cotizados en bolsa y beneficiarse con esas fluctuaciones; c) los de ‘rescate’, que pretenden garantizar al suscriptor, en la colocación privada de acciones, la posibili- dad de negociar sus títulos posteriormente, pues al no estar cotizados en bolsa sus acciones, la dificultad en la negociación impide la coloca- ción masiva y de los títulos

III. Existen convenios entre socios que constan en el pacto social o

estatutos y convenios que se concertan después del acto fundacional, entre grupos de socios. Lo señalado en los arts. 55, 254, 277, 280, 294 y 303 que aparecen en las concordancias, está referido a los primeros y aluden a su validez. Lo que será interesante es que la escritura pública que los contiene incluya concretamente los mecanismos que deberá usar el socio afectado o amenazado por el eventual incumplimiento o trasgre- sión que hubiesen incurrido o estuviesen a punto de cometer sus co-contratantes y el procedimiento a seguir para evitar que el agravio ocurra, o para su cumplimiento y eficacia, según corresponda. Por su- puesto, el que se celebra después del acto fundacional, debería conte- ner normas de similar naturaleza.

IV. El art. 101, segundo párrafo, sobre el mismo tema, constituye un

caso típico de limitación a la libre transmisibilidad de las acciones refi- riendo que aquélla es de observancia obligatoria por la sociedad, cuan- do se origina, justamente, en un convenio entre accionistas, debidamen- te notificada a la sociedad. Es el caso típico de convenios entre socios que negocian y concertan después del acto fundacional y en los cuales pueden haber, entre otros, pactos referidos a prohibir transitoriamente la venta de acciones de alguno o algunos de los accionistas, según expre- sa voluntad de quienes celebran tal pacto. Tales limitaciones se deberán anotar en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado. Agrega la Ley que es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de otra

(16) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Sindicato de Accionistas. En Libro Homenaje a Carlos Rodríguez Pastor. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1992, Páginas 3 a 26.

59

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

60

manera afectar acciones. Sin embargo, es preciso señalar que de acuer- do al art. 254 de esta Ley, la sociedad anónima abierta no reconoce los pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes referidas, aun cuando se notifiquen e inscriban en la sociedad.

Queremos recordar, finalmente, que el art. 882 del C.C., señala que no se puede establecer contractualmente prohibición de enajenar o gra- var, salvo que la ley lo permita, y lo que esta Nueva Ley de Sociedades ha hecho es justamente dictar la ley que lo posibilita.

V. El artículo ocho bajo comento constituye una novedad porque introduce el pacto entre socios llamados comúnmente “sharesholders agreements”; muy usado en la realidad comercial anglosajona. El artícu- lo permite la existencia de pactos entre socios pero siempre y cuando estos no contravengan la ley y el estatuto social. Ello es perfectamente entendible por cuanto se busca reafirmar el principio que no cabe pacto contra la ley; y por otro lado que los terceros estén en noticia que no existen pactos secretos entre accionistas que perjudiquen otros intere-

ses que pueden constar en el pacto social o estatuto. Si se desea invertir en una sociedad, es esencial remitirse en primera instancia al estatuto social para saber cuáles serán los derechos de los posibles accionistas. El artículo también enfrenta este problema porque reconoce explícita-

perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio

entre quienes lo celebraron”; con lo cual queda claro que el convenio entre las partes que lo concertaron debe respetarse y ser cumplido de acuerdo a sus estipulaciones, aun cuando la sociedad no reconozca los efectos del mismo.

VI. Es pertinente subrayar acá cómo es que el mandamiento de este artículo ocho enfrenta en cierto modo la norma del derecho común, el art. 1363 del Código Civil, porque si ésta dice que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, que los sucriben, y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obliga- ciones no trasmisibles, la pregunta es cómo es que la ley especial, la Ley General de Sociedades, exige a la sociedad cumplir un convenio que ella no ha otorgado. Es un pacto de terceros, que sólo le ha sido debidamen- te notificado. Debemos entender pues que la ley sí puede dictar pautas atípicas exceptuándolas del caso común, del caso corriente, y para la situación particular, cuando conviene al derecho y a las circunstancias que regula. Como se observa, se trata de que en un convenio que la sociedad no ha participado ni menos celebrado, y eso no obsta para que sus estipulaciones le son exigibles en todo cuanto le concierna, a partir del momento en que le fuera debidamente comunicado. Estos convenios se registran en la Matrícula de Acciones a tenor de lo previsto en el art. 92 de la ley.

mente “

sin

Reglas aplicables a todas las sociedades

VII. El art. 3 incisos i) y j), del Reglamento del Registro de Socieda- des prevén, respectivamente, que son actos inscribibles “Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre sí y para con la sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas”; y “Los convenios que ver- sen sobre participaciones o derechos que correspondan a los socios de sociedades distintas a las anónimas”. Obsérvese que el mismo Regla- mento hace referencia al necesario y cuidadoso respeto a los convenios entre socios, una vez, para el caso de la junta general de accionistas, el art. 43; y en tres ocasiones para el directorio, sus arts. 52, 55 y 58. Tener- lo presente.

Artículo 9º.- Denominación o Razón Social

La sociedad tiene una denominación o una razón so- cial, según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abre- viado.

No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se de- muestre legitimidad para ello.

Esta prohibición no tiene en cuenta la forma social.

No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social que contenga nombres de organismos o instituciones públicas o signos dis- tintivos protegidos por derechos de propiedad indus- trial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.

El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón so- cial igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás casos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso su- marísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.

La razón social puede conservar el nombre del so- cio separado o fallecido, si el socio separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En

61

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

este último caso, la razón social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la so- ciedad consienten la inclusión de su nombre en la razón social quedan sujetos a responsabilidad soli- daria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere lugar

ALGS

:

Arts. 4; 5-3; 9; 26; 53; 71; 263; 273; 330; 332;

LGS

:

Arts. 50; 55-1; 59-1; 235; 250; 266; 279; 284; 296;

CPC.

:

Arts. 546 y sgtes.;

C.C.

:

Art. 660;

C.P.

:

Arts. 196; 197; 211; 427; 546-5;

LdeB

:

Art. 15;

EIRL

:

Art. 7;

P.R.R.S.

:

Arts. 14; 15; 4ta. y 5ta. D.F.y T.

RRS

:

TP I; 15; 16; 17; 18; 19; 20; 21; 22; 24; 25; 84; 148;

RGRP

:

151; 161; 164; IIDF; IIIDF; Arts. 46 y ss;

Legislación comparada.

Lsa F

:

Art. 70

62

COMENTARIO.

I. Con este numeral se amplía la protección del nombre, tanto de la denominación como de la razón social. En la ALGS estaba muy restringi- da, tenía que ser un nombre igual (y la jurisprudencia registral orientó pero sólo en parte). Se ha establecido la posibilidad de que se pueda oponer alguien con un nombre igual o similar. Es decir, se amplía el es- pectro de protección al nombre de las sociedades e incorporado las re- glas sobre la reserva registral del nombre que le permite a una sociedad en formación obtener una salvaguardia mediante la inscripción en el re- gistro del nombre que se va a usar. Es conveniente hacer una precisión legal: en el segundo párrafo de este art. 9 se dice “No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o se- mejante a la de otra sociedad preexistente…”. No se puede, punto. Pero el quinto párrafo establece una prohibición: “El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una ra- zón social igual a la de otra sociedad preexistente”. La única prohibición para el Registro es que no debe inscribir una “igual”; contrario sensu, una semejante sí la inscribe. En efecto, tan cierto es lo que se afirma, que continúa el quinto párrafo: “En los demás casos previstos en los párrafos anteriores (léase, segundo párrafo), los afectados tienen dere- cho a demandar la modificación…. por el proceso sumarísimo ante el juez …”. Esto era importante señalarlo, sin perjuicio de los demás co- mentarios que acá se anotan.

II. En la ALGS, la Sociedad Colectiva, la Encomandita y las Civiles

tenían razón social (arts. 26, 58, 330 y 332); la Sociedad Anónima, deno-

Reglas aplicables a todas las sociedades

minación (art. 71); pero a las sociedades en comandita por acciones y a las sociedades de responsabilidad limitada la ley las refería con denomi- nación social y razón social en el primer caso y con denominación obje- tiva y razón social, en el segundo (art. 263 y 273, respectivamente). La confusión era evidente. En esta Ley no hay tal cosa. La Sociedad tendrá en su caso,

a)Una denominación completa o abreviada, o

b)Una razón social.

En ambas situaciones, bajo adecuada protección.

Esta claro para todos que denominación (completa o abreviada) es el nombre de las sociedades de capitales y razón social (no cabe sigla, iniciales ni abreviatura) el nombre de las sociedades de personas.

III. Ahora bien, una marca viene a ser todo signo capaz de ser per- cibido por los sentidos, cuya función es distinguir un producto o servicio de otro similar en el mercado. Los criterios para distinguir aquéllos, son:

a. La extensión de su conocimiento por el sector pertinente del público como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada (no se refiere a la totalidad de los consu- midores, sino al segmento de mercado al que está destinado);

b. La intensidad y el ámbito de difusión y de publicidad o promo- ción de la marca; esto es susceptible de ser medido en forma objetiva mediante las ventas, publicidad y otros;

c. La antigüedad de la marca y su uso constante. Se toma como parámetro el cambio generacional, es decir, que una marca sea conocida por padres e hijos por ejemplo, pero también se habla del uso constante, lo cual implica un nivel de preferencia del público consumidor; y

d. El análisis de producción y mercadeo de los productos que dis- tingue la marca; este es un criterio más técnico para la conside- ración de una marca como notoriamente conocida. Nos permite conocer si la empresa comercializadora se maneja económica- mente bien.

IV. Algunos pueden estimar injusto que para conseguir protección, el agraviado deba desplazarse hasta el lugar donde se encuentra el Juez del domicilio de la sociedad que infringió la prohibición; la norma pudo dispo- ner que alternativamente, pueda ser ante el Juez del domicilio del afecta- do, según viere convenirle. Teóricamente, este razonamiento es correcto, pero en términos prácticos, son otras las consideraciones que dan lugar a estos procesos. Si el infractor está haciendo competencia desleal y por tanto, restándole demanda al producto o servicio que se presta, por respe- to al consumidor y a la empresa, se debe proceder de inmediato. Ahora

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

además, se cuenta con el INDECOPI. Algún día, no lejano, habrá un Índi- ce Nacional de Sociedades (aspiración incluida en la Cuarta y Quinta Dis- posición Final y Transitoria del Proyecto del Reglamento del Registro de Sociedades) y tal vez electrónicamente, la computadora –el software– re- húse la inscripción de razones sociales o denominaciones iguales o simi- lares, gráfica o fonéticamente. Las preocupaciones de hoy habrán pasado a la historia. Por lo demás, no se tiene porque prejuzgar que intencional y dolosamente la Distribuidora Santa Isabel S.A. de Cajamarca o Tacna sa- lió al mercado con ese nombre por causar daño a la que preexistía, por quitarle mercado o por ganar su prestigio; tal vez ni lo sabía.

V. Se formuló una crítica en el siguiente sentido: “No haciéndose el distingo de que esta regla es por cada registro público, resulta obvio que operará a nivel nacional, lo que queda ratificado por el art. 44. Lo grave es que hay prohibición para usar una denominación o razón social ‘se- mejante’ al de otra sociedad a nivel nacional. Ello traerá una serie de problemas, pues resulta sumamente subjetiva la calificación de seme- jante. Así por ejemplo, denominaciones como ‘Comercial Trujillo S.A.’, ‘Empresa Comercial Trujillo S.R. Ltda.’ o Sociedad Comercial Trujillo S. Civil R. Ltda., no podrán coexistir en el Perú, por ser a nuestro juicio ‘semejantes’ y como la prohibición no tiene en cuenta modalidad social, todas ellas pretenderán que sean las otras las que cambien de denomi- nación, a pesar que se tratan de sociedades de diversa estructura y na- turaleza.

Por otro lado no hay ninguna norma transitoria o final que dé solu- ción a las sociedades que hoy ya existen con esas denominaciones “se- mejantes”. ¿Cuáles de ellas tendrán que modificar su denominación? ¿Cuál será el Juez competente, si el juicio debe formularse ante el Juez del domicilio de la sociedad infractora y las antes mencionadas socieda- des domicilian respectivamente en Trujillo, Lima y Tacna?.

Estimamos que la prohibición debe limitarse a las de IGUAL deno- minación o razón social; fijando las reglas del caso para las hoy existen- tes (con IGUAL denominación) en los distintos lugares del país y bajo modalidades societarias distintas; o señalar que esta regla no alcanza a las sociedades que ya estén constituidas e inscritas antes de la vigencia de esta Ley, en una disposición final”.

64

En nuestra opinión:

a. Este asunto constituye sólo un pequeño problema que con la ins- talación y puesta en marcha de la tecnología adecuada, desaparecerá. En efecto, cuando exista a nivel de la República un Índice Nacional, el que actúe sobre el universo de las denominaciones y razones sociales, cualesquiera fuera la forma societaria, y aun asociativa, no existirá más. El software rechazará tales o cuales nombres de acuerdo a criterios pre-

viamente incorporados; una segunda instancia humana y no electrónica,

Reglas aplicables a todas las sociedades

revisará las eventuales ‘injusticias’ administrativas (del programa o soft- ware), abriendo camino a la jurisprudencia.

b. Los problemas de denominaciones o razones sociales iguales o semejantes se plantean y suscitan sólo en tanto y en cuanto tal confu- sión puede generar problemas tributarios, penales, mercantiles y civiles. En cuanto a los mercantiles queremos referirnos a problemas frente al consumidor, competencia desleal y contratación (know how, franchising, auspicio y otros); en los civiles, también la situación de exigibilidad de ciertos contratos, v. gr. arrendamiento, así como casos de inejecución de obligaciones y responsabilidad extracontractual. En este intervalo y sólo en la medida en que el nombre igual pudiese originar situaciones indesea- das, habrá que demandar el cambio ante el juez del domicilio del infractor.

c. Las normas de detalle sobre similitud de denominaciones y razo- nes sociales no podían ni debían incluirse en la Ley; es una cuestión reglamentaria. Veamos qué dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española sobre ciertos vocablos, en el que al parecer se tie- nen ideas erróneas:

- Semejante: “

- Igual: “

- Idéntico: “

Que

semeja o se parece

Muy

parecido o semejante

Muy

parecido

Tal como se advierte, la similitud conceptual llevaría a tener que formular “definiciones operativas” en el pequeño reglamento que se dic- te. Tal vez no valga la pena hacerlo, y sea mejor que, como hasta ahora, la jurisprudencia registral oriente los criterios y la iniciativa particular –y en ocasiones la oficial– promueva las situaciones concretas.

Así, el art. 15 del RRS precisa que “No es inscribible la sociedad que adopte una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente en el Índice. Tampoco es inscribi- ble la sociedad que adopte una denominación abreviada que no esté compuesta por palabras, primeras letras o sílabas de la denominación completa o que no tenga una relación con ésta. No es exigible la inclu- sión de siglas de la forma societaria en la denominación abreviada salvo mandato legal en contrario”.

Asimismo, el art. 16 del referido Reglamento señala: Se entiende que existe igualdad en una denominación o una razón social cuando:

a) Existe total coincidencia con otra preexistente, cualquiera sea la forma societaria adoptada;

b) Coincida o contenga el nombre de un organismo o institución pública nacional o internacional;

c) Coincida o contenga un signo distintivo protegido por el dere- cho de propiedad industrial o elementos protegidos por las nor-

65

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

66

mas sobre derechos de autor, que sean notoriamente conoci- dos, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.

Se entiende, asimismo, que hay igualdad cuando existan variacio- nes de matices tales como el uso de las mismas palabras con la adición o supresión de preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de puntuación; se utilicen las mismas palabras en diferente orden y la utilización del singular y plural.

VI. Se transcribe a continuación la jurisprudencia registral que apa- rece inserta en la Resolución Nº 113-2001-ORLC/TR del 14 de Marzo del 2001. Veamos:

ESTÁ PROHIBIDO QUE EL REGISTRO INSCRIBA CUALQUIER DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL IGUAL A LA DE OTRA PREEXIS- TENTE, MANDATO ABSOLUTO QUE LA LEY NO AMPLÍA A LOS CA- SOS DE DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL SEMEJANTE A LA DE OTRA PREEXISTENTE, EN CUYO CASO EL REGISTRO NO PUEDE DENEGAR LA INSCRIPCIÓN, CORRESPONDIENDO A QUIENES SE CONSIDERAN AFECTADOS INICIAR UN PROCESO PARA LOGRAR LA MODIFICACIÓN DE LA DENOMINACIÓN O RAZÓN SOCIAL DE LA SOCIEDAD PRESUMIBLEMENTE INFRACTORA.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por PERU VIGILIA

El Registrador denegó la inscripción en

existe registrada una sociedad en la

S.A.C., representada por los siguientes términos: “(1) (

ficha Nº 6567 del Libro de Sociedades Mercantiles del Registro de Per- sonas Jurídicas de Lima, siendo su denominación VIGILIA PERUANA S.A., por lo que la denominación que se pretende adoptar PERU VIGILIA S.A.C. deviene en observable, conforme el artículo 9 de la LGS que esta- blece: ‘No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o

una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente

El registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominación com- pleta o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexis-

tente.” Sírvase adecuar a ley. (2) Por cuanto siendo militar el socio y Gerente General ;

)

CONSIDERANDO:

Que, mediante el título venido en grado se solicita la inscripción de la constitución de la sociedad denominada PERU VIGILIA SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, en mérito al parte notarial de la escritura pública

instrumento

del 23 de noviembre de 2000 otorgada ante el Notario que contiene el pacto social y estatuto correspondiente;

Que, posteriormente, el apelante al interponer su recurso, presentó

las declaraciones juradas formuladas por

Que, sobre el primer extremo de la observación referida a la simili-

tud de denominación con otra sociedad preexistente, cabe señalar que,

;

Reglas aplicables a todas las sociedades

el artículo noveno de la Ley General de Sociedades prescribe que: “(

No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una

razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo

El registro no inscribe a

la sociedad que adopta una denominación completa o abreviada o una razón social igual a la de otra sociedad preexistente. En los demás ca- sos previstos en los párrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el pro- ceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición. ( )”;

cuando se demuestre legitimidad para ello. (

).

Que, en consecuencia queda expresamente prohibido que el Re- gistro inscriba cualquier denominación o razón social “igual” a la de otra preexistente, mandato absoluto que la Ley no amplía a los casos de denominación o razón social “semejante” a la de otra preexistente, en cuyo caso el Registro no puede denegar la inscripción, correspondiendo

a quienes se consideran afectados iniciar un proceso para lograr la mo-

dificación de la denominación o razón social de la sociedad presumible- mente infractora;

Que, en el índice del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima y Callao aparece registrada la denominación VIGILIA PERUANA S.A. inscrita en la ficha Nº 6567 del Libro de Sociedades cons- tituida en mérito del título archivado Nº 7664 del 14 de febrero de 1975;

Que, entre la denominación “PERU VIGILIA” que es materia de ins- cripción y de la denominación inscrita “VIGILIA PERUANA” se aprecia que –si bien son semejantes–, no son iguales, pues mientras integra la primera la palabra “Perú”, en la segunda aparece “peruana”, además el orden de las mismas no es el mismo;

Que, no siendo iguales las denominaciones, sino semejantes, no procede la denegatoria de inscripción, razón por la que debe revocarse el primer extremo de la observación;

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2011 del Código Civil, numeral IV del Título Preliminar, artículo 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos.

VII. Por resolución de casación del 15 de octubre del 2001, Exp.

1890-01 la Corte Suprema ha tenido un interesante pronunciamiento, en

el sentido de que hay legitimidad para emplear una denominación igual o

semejante cuando ésta contenga expresiones usuales, comunes o ge- néricas de la actividad, producto o servicio y que, por su naturaleza, no sean sustancialmente distintivas. Como ejemplo, una empresa, Alfa Ma- quinarias S.A., demandó a otra, Beta Maquinarias S.A., para que ésta modifique su denominación, suprimiendo la palabra “Maquinarias” por- que esta expresión hacía semejantes ambas denominaciones. Obtuvo

67

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

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sentencias favorables en primera y segunda instancia las que declararon fundada la demanda por considerar que, en efecto, el vocablo “Maquina- rias” permitía al consumidor o cliente confundir ambas sociedades. La palabra "maquinarias", retrucó y contradijo el demandado, es de índole genérica y no puede ser empleada con carácter exclusivo y excluyente en una denominación social. El art. 9º permite la igualdad o semejanza cuando hay legitimidad, que en este caso esta dada por ser esta palabra una expresión genérica. Legitimidad proviene de legitimus, es decir, lo que es conforme a Ley o Derecho. En dicho contexto, la legitimidad no sólo puede estar dada por una específica autorización de una sociedad

a otra, sino también estar consentida u obligada por el sistema legal, o

justificada por la racionalidad de las cosas: “si parte de la denominación

es genérica y de uso común, no puede haber un aprovechamiento ilegí-

timo”. En este orden de ideas, entonces, Maquinarias, Pesqueras, Mine- ras, Inmobiliarias, Carpinterías, Joyerías, Librerías, etc., etc., sólo deno- tan una actividad comercial, industrial o de servicios, y pueden ser utili- zadas por distintas sociedades como parte de su denominación. El juris-

ta Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA explicó este tema con claridad

en Legal Express Nº 29, de Gaceta Jurídica. Una pregunta queda flotan- do y es el caso de las sociedades civiles y la “legitimidad” de su razón social: si ya existe un Estudio de Abogados llamado Gonzáles, Mejía y Fernández S. Civil de R.L., puede organizarse e inscribirse otro, por ho- monimia, con la misma razón social?. ¿No sería acaso injusto que tres colegas con dichos apellidos no puedan registrar su Bufete porque ya

existe otro anterior con dicha razón social?. O por el contrario, lo injusto, más bien, sería permitirlo, dando lugar a confusión por parte de la clien- tela y eventual desprestigio de aquél ante mala atención profesional de este. Es posible que más adelante se presente este caso. Analizaremos

el pronunciamiento.

VIII. El art. 70 de la Ley de Sociedades Anónimas francesa indica que: “La sociedad por acciones es designada por una denominación so- cial que debe ser precedida o seguida de la mención de la forma de la sociedad y del monto del capital social.

El nombre de uno o varios asociados puede ser incluido en la deno- minación social.

Sin embargo, en la sociedad en comandita por acciones, el nombre de los asociados comanditarios no puede figurar.”

IX. El nuevo Reglamento del Registro de Sociedades ha resuelto, prácticamente, las inquietudes y reflexiones formuladas en algunos de los párrafos precedentes. En efecto, en sus arts. 15, 16 y 17 se hacen las aclaraciones necesarias, tales como la no inscripción de una denomina- ción abreviada que no esté compuesta por palabras, primeras letras o

sílabas de la denominación completa; definición de “igualdad”, incluso,

Reglas aplicables a todas las sociedades

en los casos de variaciones de matices de escasa significación; y el nom- bre de una persona que no es socia, en la razón social, con los supues- tos de su separación y exclusión.

Artículo 10º.- Reserva de Preferencia Registral

Cualquiera que participe en la constitución de una socie- dad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abre- viada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días, vencido el cual ésta caduca de pleno derecho.

No se puede adoptar una razón social o una denomi- nación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté gozando del derecho de reserva de preferencia registral.

ALGS

:

Arts. 4 (Ley 26364); 9; 18;

LGS

:

Arts. 5; 9; 45; 54; 55; 198; 433;

C.C.

:

Arts. 183; 2003 a 2007; 2016; 2024; 2028;

Ley Nº 16364 :

Arts.

2; 3;

Regl. D.S. Nº 002-96-JUS. Arts. 1; 2; 3; 6; 11;

RRS

:

TP III; 15; 16; 18; 19; 20; 21; 22; 23; 24; 25; IIDF;

RGRP

:

IIDF; Art. 4;

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO.

I. De acuerdo al artículo primero del Decreto Supremo Nº 002-96-JUS, la reserva de preferencia registral constituye un derecho que tiene por finalidad salvaguardar el nombre, denominación o razón social que ha sido elegido por los socios accionistas o titulares, durante el proceso de constitución o modificación del estatuto de una persona jurídica.

El plazo que se otorga es de 30 días hábiles, que al vencerse cadu- ca de pleno derecho.

II. Al respecto es preciso señalar que la Ley Nº 26364 del 02.10.94 había creado el derecho de reserva de preferencia registral al modificar el artículo 4 de la ALGS, al que le agregó dos párrafos del modo que sigue:

Artículo 4º.- El contrato social y todo acto que lo modifique deben constar en escritura pública e inscribirse en el Registro del lugar del do- micilio de la sociedad, y en su caso, en los lugares donde ella establezca sucursales:

1. La Sociedad Mercantil se inscribe en el Registro Mercantil: Libro de Sociedades Mercantiles.

69

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

2. La Sociedad Civil se inscribe en el Registro de Personas Jurídi- cas: Libro de Sociedades Civiles.

“Quien participe en la constitución de una sociedad o modifique sus estatutos, que importe un cambio de denominación o razón social tiene de- recho a la reserva de preferencia registral de denominación o razón social por un plazo de 30 días hábiles: vencido el cual caduca de pleno derecho.

No se podrá adoptar denominación o razón social igual a la de una sociedad en formación cuando goce del derecho de reserva o ya se en- cuentre inscrita”.

III. Veamos, con ocasión de este art. 10, la Resolución Nº 042-99- ORLC/TR del 16 de febrero de 1999, relativa a la Reserva de Preferencia Registral:TRATÁNDOSE DE RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL, NO SE PUEDE INSCRIBIR UNA RAZÓN SOCIAL O DENOMINACIÓN IGUAL O SEMEJANTE CON OTRA ANTERIORMENTE INSCRITA, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO POR EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 10º DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.

VISTA, la apelación interpuesta por EBERTH GATNER CÓRDOVA HERENCIA (Hoja de Trámite Nº 550 del 7 de enero de 1999), contra la observación formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurí- dicas de Lima, Dr. Mario Gino Benvenuto Murguía, a la solicitud de ano- tación de Reserva de Preferencia Registral de Denominación, en mérito

a solicitud escrita. El título se presentó el 15 de diciembre de 1998 bajo

el Nº 214196. El Registrador denegó la solicitud de inscripción en los siguientes términos: “Existe igual denominación.- artículo 9º del D.S. Nº

002-96-JUS, siendo que se encuentra registrada en la ficha Nº 7129 del Registro de Personas Jurídicas una sociedad cuya denominación ERCO

S.A. es igual a la que se pretende inscribir”; interviniendo como Vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y,

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CONSIDERANDO:

Que, mediante título venido en grado, se solicita la anotación de Reserva de Preferencia Registral de la denominación “HERCO S.R.L.”, en mérito a solicitud escrita presentada por el apelante;

Que, la Reserva de Preferencia Registral, ha sido creada para otor- gar seguridad jurídica y proteger la denominación o razón social de una sociedad durante el proceso de constitución o modificación estatutaria; tema que fue inicialmente regulado de manera sistemática por la Ley Nº 26364 y Reglamentada por D.S. Nº 002-96-JUS; posteriormente, la Ley General de Sociedades vigente (Ley Nº 26887) en el segundo párrafo del artículo 10 establece que tratándose de sociedades –como ocurre en

el presente caso– “No se puede adoptar una razón social o una denomi-

nación, completa o abreviada, igual o semejante a aquella que esté go-

zando del derecho de reserva de preferencia registral”;

Reglas aplicables a todas las sociedades

Que, estando vigente la nueva Ley General de Sociedades, sus disposiciones resultan aplicables al caso, como ocurre con el artículo 10 referido a la reserva, en aplicación de lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del Código Civil “La Ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”; sin embargo, en todo aquello que no regule el primero, deberá aplicarse supletoriamente los criterios establecidos en el referido Decreto Supremo Nº 002-96-JUS;

Que, en ese orden de ideas, debe precisarse que no resulta exacto lo argumentado por el usuario en el sentido que debe aplicarse el criterio establecido en el artículo 9 de la misma Ley que sólo prohíbe la inscrip- ción de denominaciones iguales (inscripción de denominación) en con- tra del texto expreso del artículo citado en los párrafos anteriores, dado que el supuesto es diferente al asunto que nos ocupa;

Que, de la revisión de los índices del Registro de Personas Jurídi- cas, se aprecia que existe una sociedad constituida con la denominación ERCO S.A., inscrita en la ficha Nº 7129 del Libro de Sociedades del referido Registro; si bien es cierto que tal denominación es gramatical- mente diferente a HERCO S.R.L. sin embargo, es semejante, a tenor de

los criterios establecidos en el artículo 9 del referido D.S. Nº 002-96-JUS

similitud incluye el uso de género, número y distinto orden de

(“

palabras comprendidas en el nombre, denominación o razón social. En todo caso, el Registrador puede denegar una solicitud cuando aprecie otras circunstancias que pueden llevar a similitud en

IV. Posteriormente el D.S. Nº 002-96-JUS (11.06.96), al que se hizo referencia en el punto I, creó el ÍNDICE NACIONAL DE RESERVA DE PRE- FERENCIA REGISTRAL DEL NOMBRE DENOMINACIÓN O RAZÓN SO- CIAL, reglamentando el procedimiento y reiterando en su artículo 6 que la vigencia de la reserva es de 30 días hábiles contados a partir del día siguiente al de su fecha de presentación, vencido el cual caduca de pleno derecho.

V. En los arts. 18 a 25 del Nuevo Reglamento del Registro de Socie- dades publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 27 de Julio y en vigencia desde el primero de setiembre del 2001, se hacen las aclaracio- nes y precisiones necesarias al efecto de entender cabalmente el alcan- ce de la protección que brinda el instituto denominado Reserva de Prefe- rencia Registral, debiendo también remitirse al inciso a) de su Tercera Disposición Final relativo al Índice Nacional de Sociedades.

VI. Transcribimos a continuación la sumilla y algunos párrafos de la jurisprudencia dictada mediante Resolución Nº 064-2001-ORLC/TR del 12 de Febrero del 2001:

RESULTA PROCEDENTE ANOTAR LA RESERVA DE PREFEREN- CIA REGISTRAL DE NOMBRE EN EL ÍNDICE DEL REGISTRO DE

La

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

72

PERSONAS JURÍDICAS, SI LA DENOMINACIÓN ANTERIOR IGUAL O SEMEJANTE QUE APARECE EN EL REFERIDO ÍNDICE, SE ENCUEN- TRA INCURSA DENTRO DE LA PRESUNCIÓN DE EXTINCIÓN POR PROLONGADA INACTIVIDAD DERIVADA DE LA FALTA DE INSCRIP- CIÓN DE ACTOS EN LA PARTIDA REGISTRAL RESPECTIVA EN EL PLAZO SEÑALADO EN LA DÉCIMA DISPOSICIÓN TRANSITORIA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES, PREVIA CANCELACIÓN DE LA PARTIDA POR PARTE DEL REGISTRADOR RESPECTIVO.

a la solicitud de

anotación de reserva de preferencia registral de la denominación com- pleta “LIMPIO-SOCIEDAD ANONIMA CERRADA” y abreviada, LIMPIO S.A.C., en mérito a solicitud contenida en documento privado. El título se presentó el 07 de noviembre de 2000 bajo el Nº 202097. La Registrado- ra denegó la solicitud por cuanto: “Visto el escrito de subsanación de fecha 14/11/2000 subsiste la observación anterior en los siguien- tes extremos, y en cuanto a la solicitud si la sociedad preexistente (LIMPIO S.A.) ha presentado o no solicitud de reserva de nombre de fecha 07/11/2000 se adopta la denominación LIMPIO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA y el nombre abreviado LIMPIO S.A.C., lo cual resulta observable ya que existe registrada una sociedad con igual denominación “LIMPIO S.A.” inscrita en el tomo 236 de fojas 09 asien- to 1 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima. Base Legal.- Según lo dispuesto en el artículo 9 del D.S. Nº 002-96-JUS que señala “Procede la denegatoria a la solicitud de ins- cripción en los siguientes casos: a) Cuando hay identidad o simili- tud con otro nombre, denominación o razón social ingresados con anterioridad a los índices del Registro de Personas Jurídicas (…). La similitud incluye el uso, género, número y distinto orden de pala- bras comprendidas en otro nombre; denominación o razón social”. Sírvase subsanar conforme a ley a efectos de procederse a una co- rrecta inscripción de la empresa. Asimismo en la solicitud de reser- va de nombre se establece que la sociedad denominada “LIMPIO S.A.” inscrita en el tomo 236 de fojas 09 asiento 1 del Libro de So- ciedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima ha quedado incursa en los presupuestos de extinción previstos en la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades, al no ha- berse interpuesto dentro del plazo de ley, alguna solicitud para que no se aplique la presunción; deberá tenerse presente que la socie- dad LIMPIO S.A. se encuentra vigente al no haberse precedido a cancelar de oficio por la Oficina Registral la inscripción de la socie- dad extinguida respecto de las cuales no se haya presentado solici- tud de no aplicación de presunción, Décima Primera Disposición Transitoria.- Para efecto de lo dispuesto en las Disposiciones Tran- sitorias Novena y Décima (…) Vencidos los plazos señalados en las

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por

Reglas aplicables a todas las sociedades

referidas Disposiciones Transitorias, la respectiva oficina registral procederá a cancelar de oficio la inscripción de las sociedades ex- tinguidas respecto de las cuales no se haya presentado solicitud de no aplicación de presunción”;

CONSIDERANDO:

Que, mediante el título venido en grado

;

Que, la figura de la reserva de preferencia registral ha sido creada para proteger el nombre, denominación o razón social elegida (o), du- rante el proceso de constitución de la persona jurídica o modificación de su estatuto, durante el plazo de 30 días, vencido el cual caduca de pleno derecho; tema que fue inicialmente regulado por la Ley Nº 26364 (“El Peruano” del 02 de octubre de 1994) y reglamentada por Decreto Supre- mo Nº 002-96-JUS del 11 de junio de 1996; siendo posteriormente regu- lada por el artículo 10 de la nueva Ley General de Sociedades, Ley 26887 (“El Peruano” del 09 de diciembre de 1997); rigiéndose supletoriamente –en este último caso–, en todo aquello que no regule la referida ley so- cietaria, por los criterios establecidos en el Decreto Supremo citado;

Que, de la revisión de los índices del Registro de Personas Jurídi- cas de Lima y Callao, se aprecia que existen inscritas las sociedades denominadas “LIMPIO S.A.”, a fojas 9-10 del tomo 236 del Libro de So- ciedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima y “LIMPIOS S.A.”, en la ficha 239 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídi- cas del Callao;

Que, ese sentido, existe en un caso igualdad y en otro semejanza entre las referidas denominaciones de las sociedades inscritas previa- mente y la que es materia de reserva, conforme al art. 9 de la Ley 26887 (“… No se puede adoptar una denominación, completa o abreviada, o una razón social igual o semejante…”) y el inciso a) del art. 9 del Decreto Supremo Nº 002-96-JUS (“Procede la denegatoria a la solicitud en los siguientes casos: a). cuando hay identidad o similitud con otro nombre, denominación o razón social …”); por lo que en principio correspondería denegar la solicitud de reserva por esta causal, salvo se acredite legiti- midad para ello; sin embargo, deberá determinarse previamente si estas dos sociedades inscritas, “LIMPIO S.A.” y “LIMPIOS S.A.”, aun mantie- nen el derecho a la protección de sus respectivas denominaciones;

Que, los apelantes señalan en relación a la sociedad “LIMPIO S.A.”, y esta instancia agregaría la denominada “LIMPIOS S.A.”, ha operado la presunción de extinción de la persona jurídica, prevista en la Décima Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades, por lo que re- sultaría procedente acoger la solicitud de reserva de preferencia regis- tral a su favor;

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

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Que, al respecto, la Décima Disposición Transitoria de la Ley Gene- ral de Sociedades señala que “Se presume la extinción de toda sociedad mercantil o civil que no ha inscrito acto societario alguno en los diez años precedentes a la publicación de esta ley. El Registro cancelará la inscripción. No obstante cualquier socio, administrador o acreedor de la sociedad puede solicitar que no se aplique la presunción, para lo cual, dentro de los 30 días de publicada la relación a que se refiera la siguien- te Disposición Transitoria, debe presentar una solicitud a la correspon- diente oficina registral y publicar un aviso según lo establecido en el ar- tículo 43. (…)”; asimismo, la Décima Primera Disposición Transitoria de la referida ley, “Para efecto de lo dispuesto en las disposiciones transito- rias novena y décima, la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará, (…) sendas relaciones, a nivel nacional, de las socie- dades cuyo periodo de duración esté vencido y de las sociedades que no hayan solicitado ninguna inscripción en el Registro con posterioridad al 31 de diciembre de 1986. (…). Vencidos los plazos señalados en las referidas Disposiciones Transitorias, la respectiva oficina registral proce- derá a cancelar de oficio la inscripción de las sociedades extinguidas respecto de las cuales no se haya presentado solicitud de no aplicación de la presunción.”;

Que, mediante Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Nº 233-2000-SUNARP-SN del 15 de noviembre de 2000, se precisó el término de inicio para el cómputo de los plazos esta- blecidos en la Novena y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley General de Sociedades, señalando que éstos se computarán a partir del día siguiente de la publicación que se efectuará el 04 de diciembre del 2000; en consecuencia, el plazo de los 30 días para presentar la solicitud para que no opere la presunción de extinción venció el 05 de enero del 2001;

Que, sobre el particular, en la partida registral de la sociedad “LIM-

PIO S.A.” se aprecia que el último acto inscrito corresponde al año 1968, referido a una adecuación del estatuto a la Ley de Sociedades Mercanti- les, mediante escritura pública extendida el 27 de octubre de 1967 ante

Notario de Lima,

Que, en la partida de “LIMPIOS S.A.” consta que el primer y único acto inscrito corresponde al año 1975, referido a la constitución y desig- nación de los directivos, mediante escritura pública del 04 de setiembre

del mismo año, por ante Notario de Lima, Dr

Que, ambas sociedades se encuentran incursas dentro de la pre- sunción de extinción por prolongada inactividad derivada de la falta de inscripción de actos en la partida registral respectiva por el plazo señala- do; figurando consecuentemente en la respectiva relación publicada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos en el diario oficial “El

Peruano” el 05 de octubre de 2000; no advirtiéndose la inscripción o la

;

;

Reglas aplicables a todas las sociedades

presentación de título alguno conteniendo la solicitud a que se refiere el segundo párrafo de la Décima Disposición Transitoria citada anteriormente;

Que, en ese orden de ideas, corresponde la cancelación de oficio de las partidas registrales de las sociedades “LIMPIO S.A.” y “LIMPIOS S.A.”, en estricta aplicación de lo dispuesto por el último párrafo de la Décima Primera Disposición Transitoria; consecuentemente debe dejarse sin efec- to la denegatoria de anotación del derecho de preferencia registral;

Que, debe dejarse constancia que la cancelación registral derivada de la aplicación de la presunción de extinción no afecta, en forma algu- na, los derechos de los socios para con la sociedad ni los de los terceros acreedores con ella o con su socios, tampoco los derechos y obligacio- nes de carácter tributario de la sociedad extinguida (Décima Disposición Transitoria);

De conformidad con lo establecido en el art. 2011 del Código Civil y art. 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Públicos, corres- ponde amparar la presente solicitud.

Artículo 11º.- Objeto social

La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción de- tallada constituye su objeto social. Se entienden in- cluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.

La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusi- vo a otras entidades o personas.

ALGS

:

Arts. 1, 5-4; 15;

LGS

:

Arts. 1; 12; 20, 3er. párr.; 33; 54; 55-2; 287; 295;

Const. P.

:

299-3; 303-1; 396; 407-2; Arts. 83; 87;

C.C.

:

Arts. 140-3; 1354;

LdeB

:

Art. 11;

EIRL

:

Arts, 1; 15; d);

RRS

:

Arts. 26; 27;

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO.

I. La ALGS en el inc. 4 del art. 5 establecía que el contrato social debía expresar “el fin u objeto social, señalándose clara y precisamente

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Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

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los negocios y operaciones que lo constituyen”. Cuando el abogado re- dactaba la minuta de constitución social encargada por su cliente, había desde el que señalaba el objeto de modo muy genérico, tal como “ de- dicarse a la fabricación de productos diversos para ser colocados en el mercado, importación, exportación, representación de líneas nacionales

o extranjeras, comercialización, prestación de servicios, obras civiles,

mantenimiento, instalaciones, y cualesquiera otras permitidas por las le- yes peruanas, que el Directorio determine”; hasta el que era muy prolijo

y detallista en precisar exactamente el ámbito y su frontera, es decir,

cuál era y hasta dónde llegaba el objeto social. Mucho más había del primer grupo, sin duda, y desde el punto de vista jurídico, se puede apre-

ciar, que es grotesco. Total, el objeto social es “todo”, y no hay cómo precisar la responsabilidad de los administradores. Estos hacen con “di- nero ajeno” todo los que les vienen en gana, y autorizados por el estatu-

to, por los propietarios, que les da autoridad para fijarlo, al propio directo- rio. En numerosas ocasiones los Registradores, observaban los “partes” de las escrituras, por “no haber señalado el fin u objeto social, tal como

lo dispone el art. 5 inc. 4 de la Ley General de Sociedades”. Este era un

problema. Con matices y tonalidades, había períodos de estrictez y pe-

ríodos de indulgencia.

El artículo bajo comentario ya no exige claridad y precisión de los negocios y operaciones que constituyen el fin u objeto social. Ahora hace referencia sólo a una descripción detallada de ellos, o sea, que es me- nos riguroso, pero algo más, refiere que los actos relacionados con tales negocios y operaciones que coadyuvan a la realización de sus fines, también se consideran incluidos, aunque no estuviesen expresamente indicados en el pacto o estatuto.

II. En los debates de la Comisión Especial Revisora se hizo referen- cia a que muchas veces es la propia realidad económica del país la que obliga a las sociedades a intempestivos cambios de rumbo, y de propó- sitos, y que no siempre se va a estar revisando si el objeto social real calza exactamente con el objeto social escriturado o inscrito. Pero otras consideraciones más atendibles, sin duda, recomendaron la redacción tal cual se presenta, certera, prudente, en el justo medio.

III. Se entienden –anota el art. 11– incluidos en el objeto social, los

actos relacionados con el mismo “que coadyuven a la realización de sus fines”, aunque no estén –obvio– expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. El vocablo “se entienden” no puede ni debe inter- pretarse que es juris et de jure (de pleno y absoluto derecho), sino por el contrario juris tantum (lo que resulte del propio derecho, mientras el de- recho no sea controvertido o salvo prueba en contrario).

IV. En efecto, como se dijo antes, si bien puede aparecer convenien-

te al interés de los socios tener un estatuto que permita la actuación de la

empresa en un horizonte económico extenso y vasto, esta descripción y

Reglas aplicables a todas las sociedades

autorización así, genérica y amplia, tiene el serio y muy preocupante de- fecto, de no tener cómo delimitar, hasta qué tanto y hasta cuánto, los admi- nistradores designados por la junta cumplieron dentro y en el marco del propósito institucional; es decir, la empresa gana en cuanto a espacio de actuación pero el órgano formador de la voluntad social pierde la rienda de control para fiscalizar el desempeño de sus administradores. Hay que te- ner en cuenta que la junta general designa a sus administradores por su competencia, prestigio profesional o técnico, acierto y experiencia en de- terminado campo de la actividad económica, es decir, en tanto puedan coincidir éstos con el objeto social; a nadie se le ocurre, en su sano juicio, elegir a un miembro de directorio o administrador, en base al criterio “bue- no para todo” pues tal vez le resulte “necio para todo”, menos ahora, en donde la competencia profesional en el marco de la nueva economía glo- balizada, se torna mayor y se agudiza cada vez más. Por lo demás, hay que tener cuidado: tanto el accionista como el director no pueden ejercer su derecho a voto cuando tienen un interés en conflicto con el interés social, véase el art. 139 de la ALGS y el 133 de esta LGS para el caso de accionistas; y 170 de la ALGS y 180 de la actual LGS para el caso de los directores. Si no tenemos un objeto social con descripción precisa, ¿cómo advertir cuándo un accionista o director tienen interés en conflicto con el interés social? Además, normalmente, estas situaciones de “interés en conflicto” son muy sutiles y por la vía de la descripción amplia y genérica del objeto social, prácticamente haríamos irreconocible la frontera o deli- mitación de los ámbitos, permitidos y prohibidos.

V. En la ALGS véase el art. 162, se indica que el directorio tiene las

facultades de representación legal y de gestión necesarias para la admi-

nistración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción

etc. Apre-

ciemos que el propio art. 172 precisa que los directores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un represen- tante leal, y uno y otro conllevan la exigencia de actuación en el marco de lo que y para lo que, fueron encomendados. En el caso de la propia gerencia, véase los arts. 179 y 181 acerca de que al gerente se le presu- me facultado para la ejecución de los actos y contratos ordinarios co- rrespondientes al objeto social y que responde por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave, en particular, por el empleo de los recur- sos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad.

Lo mismo, perfeccionado y más ampliamente, puede verse de los arts. 171, 172, 177, 188 inc. 1, 189, 190 inc. 6 y 9, y 194 de esta LGS. El maestro argentino Isaac HALPERIN (17) nos dice que “Los actos realiza- dos contra el objeto social o que exceden del objeto social, son nulos. Estos

(17) HALPERIN, Isaac. Op. cit. Volumen I, Páginas 230 a 231.

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actos no obligan a la sociedad; no pueden ser ratificados por la junta gene- ral, porque entrañaría una reforma a posteriori de los estatutos, en pugna con el procedimiento establecido para la protección de los accionistas”.

VI. Tanto la ALGS como esta LGS establecen un riguroso sistema de disposiciones orientadas a garantizar los derechos de los socios mi- noritarios y la democracia interna dentro de la sociedad. Con el fin de evitar que los administradores no pueden dedicarse a cualquier tipo de actividad con el dinero y bienes aportados por los accionistas, los esta- tutos deben determinar de manera no ambigua el objeto para el cual se ha constituido la sociedad y que es el único al cual pueden orientarse sus recursos sociales; cualquier acto o contrato que se aparte del objeto social implica desviar a la sociedad de sus fines propios y adoptar un camino para el cual no hubo animus societatis. Véase los arts. 5 inc. 4 y 17; 162 y 179 de la ALGS y 11, 12, 38; 171, 177, 178 y 180 de la vigente.

La redacción de este art. 11 es mejor que la del inc. 4 del art. 5 de la ALGS en tanto comprende dentro del objeto social los “actos relaciona-

dos con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines

más. Ahora bien, la inclusión del art. 38 confiere gran solidez al sistema, y si bien algunos podrían considerar que su contenido era obvio, se les debe contestar que en esta parte del derecho los temas que para unos pueden ser incuestionables e irrebatibles, para otros pueden serlo polé- micos y discutibles, con razones o medias razones, para unos u otros, pero que pueden aparentar solidez.

VII. Es evidente que las mayorías pueden modificar el Estatuto y ampliar o cambiar el objeto social, pero recuérdese que ello exige un procedimiento especial, normado por la ley, que supone una convocato- ria expresa con ese fin y una presencia o representación de 2/3 y una mayoría en las votaciones mayor al 50% del capital social total. Como afirma Rodrigo URÍA (18) “otro límite a la competencia de la junta está determinado por el respeto necesario a los estatutos sociales. La junta puede modificar los estatutos pero no puede tomar decisiones que aten- ten contra ellos, y si lo hiciera, esas decisiones serían impugnables”. La actividad a la que se dedicará la sociedad es un elemento esencial del animus societatis; decide o resuelve si una persona está dispuesta a participar en una determinada empresa o no, porque establece lo que es tal empresa. Adviértase que si la mayoría decide cambiar el objeto so- cial, quienes hubiesen manifestado su oposición al acuerdo, los ausen- tes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto, tienen expedido su derecho de separación, el que se hallaba en el art. 210 de la ALGS y que en esta LGS está en el art. 200.

”; y nada

(18) URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992.

Reglas aplicables a todas las sociedades

VIII. No han faltado distinguidos juristas que han elevado su voz de alerta a darle singular cabida a los actos ultra vires en el caso de las sociedades anónimas peruanas. Refieren, en primer lugar, que se trata de una institución que proviene del derecho anglosajón, y que los efec- tos de una operación ajena al objeto social no son similares a los recono- cidos en la jurisprudencia inglesa. En segundo lugar, que en el derecho peruano es la junta general la encargada de interpretar si los directores se excedieron o no en su representación y si originaron o no daños al patrimonio social. En tercer lugar, porque en el derecho latino la decisión sobre si un acto representa o no un cambio de objeto, como dice VIVAN- TE, es “una interpretación del contrato social que debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto de sus cláusulas y de la primitiva intención de los contratantes”. En cuarto lugar, porque la rígida y limitativa formulación del objeto social, propia del derecho anglosajón, se sustituye en nuestro medio por un sistema de texto enunciativo, el que, como expresa HAL- PERIN (19) “debe interpretarse en el sentido que le otorga el hombre co- rriente de los negocios”. Por último, como destaca Miguel A. SASOT la teoría ultra vires ha ido perdiendo adeptos en el derecho inglés y se pro- pugna su abandono, como forma de terminar con la confusión que la mis- ma ha creado entre el objeto social y los poderes de la sociedad o sea los actos que la sociedad puede y debe realizar para cumplir su objeto.

IX. Como se sabe, el inc. 4 del art. 5 de la ALGS indicaba que el contrato de sociedad debía expresar “el fin u objeto social, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen”. Para la redacción de esta norma, el legislador se apartó del modelo es- pañol, la ley de sociedades anónimas del 17 de julio de 1951, pues ésta mencionaba solamente “el objeto social”. El art. 11 de esta LGS, sólo ha explicado y desarrollado, el inc. 4 del art. 5 de la ALGS. No más.

X. Se transcribe a continuación algunos párrafos de la Resolución Nº 133-95-ORLC/TR del 15 de diciembre de 1995 que pueden ilustrar sobre este tópico. En los VISTOS se anuncian tres cosas: (1) que los Estatutos de Negociaciones Cobra S.A. refiere que la modificación de los mismos puede hacerse por acuerdo de Directorio, siendo del caso que de conformidad con los arts. 208 y 123 de la Ley, esta atribución compete sólo a la Junta General; (2) que el apelante no ha precisado la fecha de inicio de sus operaciones; y (3) ni tampoco ha indicado la fecha en que firmó la minuta. En el primer CONSIDERANDO se anota que la “sociedad tiene por objeto dedicarse a la actividad de: servicios de co- branza en general, comisiones, representaciones y cualquier actividad comercial o industrial con el solo acuerdo del Directorio” y que de su análisis se establece que el objeto social ha sido explicado genérica- mente al describir las actividades a las cuales puede dedicarse la socie-

(19) HALPERIN, Isaac. Op. cit. Volumen I, Páginas 230 y 231.

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dad dentro de un amplio marco de referencia. Continúa. Que, en este sentido, no puede afirmarse que la sociedad anónima cuya inscripción se solicita, haya enunciado con precisión el giro de sus negocios al otor- garse al Directorio la facultad de concretar la actividad acogida en térmi- nos genéricos por este artículo estatutario, considerando que tal facultad en armonía con el art. 123 de la Ley se halla reconocida en favor de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de una sociedad anónima. Que más aún el art. 208 del mismo cuerpo legal prescribe que para cual- quier modificación del estatuto se requiere, bajo pena de nulidad y según su inciso dos, que el acuerdo sea adoptado por la Junta General de conformidad con lo dispuesto por el artículo 134 de la misma Ley, siendo que por el vocablo “modificación” debe entenderse cualquier acto que tienda a ampliar, restringir, especificar o cambiar los estatutos sociales de la empresa, facultad que manifiestamente se ha reconocido en el Directorio cuando expresamente, como se ve del mencionado art. 208, se halla prohibida. Que no puede omitirse el hecho que de aceptarse la posibilidad jurídica de que un Directorio sea el órgano de la sociedad capacitado para acordar su objeto social en cualquier momento e incluso variarlo tal como puede desprenderse de la redacción del art. 3 del esta- tuto de la apelante, las consecuencias de este actuar atentan y dado el caso perjudicarían los derechos de los accionistas como son los con- templados en los arts. 209 y 210 de la Ley. Que en el extremo referente a la aclaración y precisión de la fecha del inicio de las operaciones, si bien es cierto que el art. 5 del estatuto expresa que: “la sociedad iniciará sus operaciones luego de la fecha de la presente minuta”, utilizándose el adverbio de tiempo “luego” no por ello puede aceptarse que no se haya precisado el inicio de las operaciones dado que en tanto se ha utilizado un adverbio no adecuado a la técnica jurídica, su connotación es eviden- te al significar en español “inmediatez” o “prontitud” y si ello pudiera origi- nar una distinta acepción, debe aplicarse el art. 170 del C.C. por el cual, las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto, por lo que puede concluir- se que el momento del inicio de las operaciones de la sociedad estaría efectivamente fijado a partir de la firma de la minuta. Que, en el extremo de la ausencia de la fecha de minuta esta observación es inexacta dado que la misma figura al término de la minuta, antes del inicio de los artícu- los del estatuto. Que, adicionalmente a las observaciones formuladas por la registradora pública al título número 28552, el Tribunal Registral debe interpretar los alcances y aplicación de las normas registrales, ve- lando por su coherencia en el ámbito registral y consecuentemente debe pronunciarse sobre los demás extremos de índole legal que se aprecian del título observado, en el cual se constata, del propio artículo tres, que el objeto social de Cobra S.A. ha sido expresado en términos sumamen- te genéricos al acordarse por un lado como objeto social su dedicación a

servicios de cobranza en general, comisiones y representaciones, lo cual

Reglas aplicables a todas las sociedades

por sí mismo puede calificarse como una descripción genérica y por otro lado al asentarse un marco de referencia para la actividad de la empresa aludiendo a “actividades comerciales e industriales”, incumpliendo con lo dispuesto por el inc. 4 del art. 5 de la ley que exige que el contrato social exprese el fin u objeto social de manera clara y precisa. Que, debe

aceptarse hipotéticamente que la primera parte del art. 3 del estatuto al indicar que el objeto social del apelante “es el de dedicarse a la actividad de servicios de cobranza en general, comisiones, representaciones” po- dría interpretarse el sentido claro y preciso por lo que supuestamente la sociedad habría cumplido con el mandato del art. 5 inc. 4 de la ley, la vinculación de dicha especificación a la frase genérica “cualquier activi- dad comercial e industrial” ocasiona una ambigüedad, dada la amplitud de actividades que encierran estos dos términos, que no permite esta- blecer con certeza su objeto social impidiéndose así de brindar la debida fe pública, sobre la verdadera naturaleza del objeto social de Negocia- ciones Cobra S.A.; Que a mayor prueba de la generalidad conceptual contenida en el art. 3 de los Estatutos concurre precisamente la facultad conferida en el Directorio en dicho artículo para decidir la actividad que aprueben a su solo acuerdo y así, en la medida que se ha otorgado esta facultad al Directorio, en igual forma se evidencia el incumplimiento de lo dispuesto por el antes aludido art. 5 inc. 4 de la Ley General de Socieda-

” En resumen, estipular que la sociedad “tiene por objeto dedicar-

des;

se a la actividad de servicios de cobranza en general, comisiones, repre- sentaciones y cualquier actividad comercial e industrial con el solo acuerdo del Directorio” constituye una explicación que por genérica es no querida por la ley, pero además, con la misma atribución conferida al Directorio, transgrede normas imperativas, como por ejemplo los arts. 123 y 208 de la Ley General de Sociedades, con lo cual y a su turno afecta el derecho de separación a que se refiere el art. 210 del texto legal señalado.

XI. Los arts. 26 y 148 inc. d) del Reglamento del Registro de Socieda- des, concordante este último con el art. 396 de la LGS, hacen las precisio- nes necesarias. Por ejemplo, el primero refiere que “No se inscribirá el pacto social ni sus modificaciones cuando el objeto social o parte del mismo con- tenga expresiones genéricas que no lo identifique inequívocamente”.

Artículo 12º.- Alcances de la representación

La sociedad está obligada hacia aquellos con quie- nes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a ne- gocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

81

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

Los socios o administradores, según sea el caso, res- ponden frente a la sociedad por los daños y perjui- cios que ésta haya experimentado como consecuen- cia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebra- ción de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de bue- na fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles.

La buena fe del tercero no se perjudica por la ins- cripción del pacto social.

ALGS

:

Arts. 17; 21; 63; 162; 179; 265; 278; 320; 321; 322;

400;

LGS

:

344; 367; 387; 391; Arts. 1; 11; 13: 14; 17; 32; 54-5; 55; 127; 152; 171;

 

177; 183; 265; 270; 277-1; 282-2; 287; 303-6; 399;

C.C.

:

Arts. 145; 147; 148; 156; 160; 161; 2014; 2038;

CPC

:

Arts. 57, 58, 62, 63, 64, 67, 74; 75;

C.P.

:

Arts. 27; 198; 199; 242; 244; 245;

CT

:

Arts. 16-2; 22; 23; 24; 30; 89;

LPT

:

Arts. 1; 4; 5;

N.L.T.V.

:

Art. 15;

RRS

:

TP IV; 31; 168; 169;

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

82

COMENTARIO.

I. En realidad, nuestros artículos once, doce y trece tienen, de un

modo u otro, estrecha conexión. y además volveremos al tema, al co- mentar los artículos acerca de la responsabilidad del directorio, en los arts. 171 y 177 de esta LGS.

II. Interesa comentar aquí quiénes son “terceros” y quiénes, “terce-

ros de buena fe”. Por ejemplo, en la Constitución Política de 1993 existen dos citas a “terceros”, en los arts. 41 y 126. En el primero, relativo a que los funcionarios y servidores públicos deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos, indica que “Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formu- la cargos ante el Poder Judicial”. Y el art. 126, concerniente a los Minis- tros de Estado, señalando que “Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad lucrativa, ni interve- nir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas”. El Código Civil, en su art. 197, Título VII Fraude del Acto Jurídico, prescri- be: “La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos

adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena

Reglas aplicables a todas las sociedades

fe.” El art. 15 de la Nueva Ley de Títulos-Valores señala que “El Título-Valor adquirido de buena fe, de conformidad con las normas que regulan su circulación, no está sujeto a reivindicación.” El art. 21 de la ALGS preci- saba “Quien ingresa en una sociedad ya constituida responde, de acuer- do con la naturaleza de ella, por todas las obligaciones sociales contraí- das con anterioridad aun cuando se modifique la razón social o la deno- minación. Ningún pacto en contrario produce efecto contra terceros.” En esta LGS podemos recoger sus arts. 32 y 265, cuyos textos estatuyen:

“Quien adquiere una acción o participación en una sociedad existente responde, de acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales contraídas por la sociedad con anterioridad. Ningún pacto en contrario tiene efectos frente a terceros.” y “En la sociedad colec- tiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligacio- nes sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra tercero.”

Es obvio que los terceros de buena fe no pueden perjudicarse por actos de representantes de la Sociedad, con quienes contratan, y res- pecto de los cuales (actos o contratos), aquellos han abusado o se han excedido, al pactar sobre tópicos ajenos al objeto social.

En la Comisión Especial Revisora, se comentó la concordancia de este artículo con el art. 198 del Código Penal, relativo al Fraude en la Administración de Personas Jurídicas. Señala la doctrina penal peruana, que el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, al igual que el delito de estafa, requiere un engaño, siendo característica especial de este tipo que la acción tienda a perjudicar el patrimonio de una persona jurídica o lesionar el patrimonio de un tercero. El sujeto acti- vo puede ser cualquier persona que tenga la condición de fundador, miem- bro del directorio, del consejo de administración, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica. Sujeto pasivo puede ser cualquier per- sona física o jurídica, que resulte perjudicada con el comportamiento del sujeto activo.

Los comportamientos descritos en el art. 198 del C.P., son:

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros intere- sados la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios

o

pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento

o

disminución de las partidas contables. El comportamiento

consiste en ocultar a personas interesadas la situación real de

la persona jurídica. Por ocultar se entiende toda acción u omi-

sión destinada a esconder, encubrir o disimular un determina- do hecho.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una perso- na jurídica.

83

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la mis- ma persona jurídica como garantía de crédito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, con- sejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.

7. Asumir préstamos para la persona jurídica.

84

8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

III. En la Comisión Revisora hubo conformidad en el sentido de que la buena fe a que se refiere este artículo, se presume “de jure”, por el solo hecho de estar inscrito en el Registro. En CABANELLAS (20) , Buena fe: Creencia o persuación personal de que aquél de quien se recibe una cosa, por título lucrativo u oneroso, es dueño legítimo de ella y puede transferir el dominio//. Modo sincero y justo con que en los contratos procede uno, sin tratar de engañar a la persona con quien los celebra//. Convicción de que el acto realizado es lícito//. Buena intención//.

IV. Al tercero de buena fe que contrata con la sociedad, aunque

fuere concertación ultra vires, le bastará acreditar que él celebró un con- trato con un representante de la Sociedad inscrito en el Registro. Por

dentro de los

límites de las facultades ‘inscritas’ que les hayan conferido tros no era necesario.

En la Comisión Revisora fue muy debatido el tema de los actos de los representantes de la sociedad que exceden el objeto social (actos ultra vires), en cuanto a la protección que debe otorgarse a los terceros de buena fe (art. 12). Se indicó que el tercero se protege al estar acredi- tado el representante de la sociedad, y no es que se trata de proponer normas protectoras de las minorías en una sociedad mercantil. Se pre- tende establecer principios por los cuales ni los socios o directores po- drán disponer indebidamente del patrimonio social que al final de cuen- tas es de propiedad de la sociedad y no de los accionistas de manera individual.

Para noso-

esto, alguien opinó que el artículo pudo decir “

celebrado

”.

(20) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I, Décimo

segunda edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979, Página 521.

Reglas aplicables a todas las sociedades

V. Entiéndase actos ultra vires a todos aquellos que exceden el objeto social, no son cercanamente derivados del mismo; y por ende, adolecen de nulidad para todos sus efectos legales. Como resultado, la sociedad no responde por ninguno de los efectos de esos actos nulos y los accionistas no tienen facultad para convalidarlos o ratificarlos.

En suma, la LGS en su art. 12, asume la protección del tercero de buena fe y suprime la posibilidad de oponer en su contra la nulidad de un acto ultra vires. La LGS no niega la ilicitud del acto contrario al estatuto o que excede el objeto social, sino que determina que la responsabilidad por el acto ultra vires se ventila y esclarece al interior de la sociedad, desde que fue dentro de ella donde se cometió la trasgresión.

Artículo 13º.- Actos que no obligan a la sociedad

Quienes no están autorizados para ejercer la repre- sentación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella.

La responsabilidad civil o penal por tales actos re- cae exclusivamente sobre sus autores.

ALGS

:

Arts. 19; 387; 391; 401;

LGS

:

Arts. 424; 428; 441; 447;

C.C.

:

Arts. 161; 162; 1969; 1983;

C.P

:

Arts. 27; 196; 198; 211;

NLTV

:

Arts. 1; 7; 64;

RGRP

:

Arts. 46 y ss;

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO.

I. El acto del conferimiento del poder le sirve de título al represen- tante para legitimar su actuación y al mismo tiempo, le determina los límites de la representación, obligándolo a actuar con arreglo a las facul- tades de que se le ha investido.

El exceso de los límites de las facultades o la violación de éstas, se produce cuando el representante no se atiene a los términos estrictos del título de su representación o cuando no respeta los límites, tanto de contenido como temporales, en el ejercicio del poder, y extiende su acti- vidad a extremos para los cuales no ha sido facultado o cuando ya dejó de estarlo.

La atribución indebida de la representación ocurre, cuando alguien, presentándose como representante, utiliza indebidamente el nombre del pretendido representante, del cual no ha recibido conferimiento de pode-

85

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

res. Asimismo, si dicho representante obra sin las necesarias formas habilitativas (caso de la representación legal).

El Artículo 12 de Ley General de Sociedades, expresa que la socie- dad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

El acto jurídico en el que el representante se ha excedido de los límites o ha violado sus facultades o se ha atribuido una representación que no tiene, es ineficaz, con relación al representado.

Aquellos que recurriendo a engaños, artificios o maquinaciones se hicieran pasar por representantes sin serlo, y sobre la base de ellos ob- tuvieran beneficio, ocasionando perjuicios, incurrirán no sólo en respon- sabilidad civil sino también penal.

Recordemos ahora la diferencia presentada por LEÓN BARANDIA- RÁN (21) respecto a la responsabilidad civil y penal:

RESPONSABILIDAD CIVIL

RESPONSABILIDAD PENAL

La responsabilidad civil, se establece en consideración a un interés particu- lar privado;

La responsabilidad penal se levan- ta en salvaguarda de un interés so- cial;

La responsabilidad civil no puede obrar sino cuando se presenta un daño;

La pena se preocupa poco del perjui- cio, puede prescindir de él, pues pue- de despreocuparse de la realización del acto mismo (tentativa);

En la extensión de esta responsabili- dad, lo que importa es el monto del daño, la gravedad de la falta no se toma en consideración (por regla general);

En la extensión de la responsabilidad, lo que importa es la gravedad de la falta, el daño producido es secunda- rio;

La indemnización civil se establece en consideración a la víctima;

La pena se establece, esencialmente en consideración al delincuente;

En el campo civil cabe responder por otro, como en el caso de relaciones de dependencia;

La pena no es trasmisible, la acción pública se extingue con la muerte del delincuente;

86

(21) LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil Peruano. Tomo I, Imprenta de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1938, Páginas 215 y 216.

Reglas aplicables a todas las sociedades

En ese orden de ideas, PEIRANO FACIO (22) considera que existen las responsabilidades civil y penal como figuras perfectamente diferen- ciadas, y que esta distinción no se afecta porque en algunos casos, de un hecho ilícito puedan emerger, simultáneamente, un delito civil y un delito penal; LEÓN BARANDIARÁN (23) precisa que ambas responsabili- dades, la penal y la civil, pueden originarse de un hecho comúnmente caracterizable: la ilicitud del mismo.

II. Sobre este tema, conviene destacar la nueva redacción de la Ley 27287 publicada el 19.06.2000, con relación a la obligación personal del representante sin facultad; el mismo que en su art. 7 señala:

“7.1. Aquél que por cualquier concepto y como representante firme un título valor, sin estar facultado para hacerlo, se obliga personalmente como si hubiera obrado en nombre propio, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar; y, si lo paga, adquiere los dere- chos que corresponderían al supuesto representado.

7.2. La misma regla se aplicará al representante que exceda sus facultades.”

Acorde con el tratamiento distintivo que da el C.C. de 1984 a las figuras de la Representación y el Mandato, el art. 7 de la Ley 27287 publicada el 19.06.2000, se refiere a “representante” y no a “mandatario” como erróneamente expresaban los arts. 6 y 41 de la Ley Nº 16587 (las razones de esta equívoca referencia fueron expuestas en las páginas 80 y 81 de la Primera Edición de esta obra, a las cuales nos remitimos).

Artículo 14º.- Nombramientos, poderes e inscripciones

El nombramiento de administradores, de liquidado- res o de cualquier representante de la sociedad así como el otorgamiento de poderes por ésta surten efec- to desde su aceptación expresa o desde que las referi- das personas desempeñan la función o ejercen tales poderes.

Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modi- ficación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben ins- cribirse dejando constancia del nombre y documen-

(22) PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Editorial TEMIS, Colombia, 1981, Página 31. (23) LEÓN BARANDIARÁN, José. Op. cit., Página 215.

87

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

to de identidad del designado o del representante, según el caso.

Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano so- cial competente. No se requiere inscripción adicio- nal para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar.

El gerente general o los administradores de la socie- dad, según sea el caso, gozan de las facultades gene- rales y especiales de representación procesal señala- das en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto.

ALGS

:

Arts. 4; 9; 18;

LGS

:

Arts. 20; 46; 54-5; 55; 127; 152; 185; 277-1; 281-3;

C.C.

:

282- 2; 287; 299; 303-6; 413, 4to. párr.; 433; Arts. 141; 145; 151; 152; 153; 154; 155; 1806; 2028;

CPC.

:

2036-1; 2037; Arts. 57; 58; 64; 74; 75; 78; 79;

Ley 26539.

RRS

:

Arts. TP I; 1; 2; 3; 6; 29; 30; 31; 32; 33; 34; 43; 52;

RGRP

:

53; 104; 116; 123; 148; 153; 154; 165; 166; 167; 168; 169; Arts. 46 y ss;

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

88

COMENTARIO.

I. El primer tema al que debemos referirnos es al de las formas de aceptación de los nombramientos a cargos en la sociedad, llámese miem- bro de directorio, gerente, liquidador, representante, etc. Este art. 14 en concordancia con lo dispuesto en el art. 141 del Código Civil, admite las dos formas de manifestación de la voluntad: expresa y tácita. El Código Civil dice “Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indu- bitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia”. Está claro que en este artículo existe la manifesta- ción de voluntad inequívoca, la aceptación expresa; y también la tácita, desde que la ley ha descrito que “el desempeño de las funciones o el ejercicio de los poderes” constituye la opción alternativa. Es conveniente

recordar acá que cuando la ley no designe una forma específica para un

Reglas aplicables a todas las sociedades

acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente y que “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inob- servancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”.

II. Aunque no afecta en absoluto la redacción de este artículo, tal

vez se debió agregar las “delegaciones”, que conceptualmente constitu-

yen una categoría jurídica distinta. Entonces la idea total hubiera incluido “los nombramientos, el otorgamiento de poderes, las revocaciones, re- nuncias, modificaciones, ‘delegaciones’ y sustitución de las personas o

de sus poderes, debían inscribirse

III. Un tercer dato a comentar. Sólo se requiere inscribir en el Regis-

tro del lugar del domicilio de la sociedad. Punto. Y es más, la ley quiere evitar antojadizas interpretaciones y con pragmático criterio dice: No se

requiere inscripción adicional “para el ejercicio del cargo o de la repre- sentación” en cualquier otro lugar.

IV. Otro comentario. La ley dice que las inscripciones se realizan en

el Registro del lugar del domicilio de la sociedad “por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo váli- damente adoptado por el órgano social competente”. El art. 46 de esta misma ley señala que “las copias certificadas a que se refiere esta ley pueden ser expedidas mediante fotocopias autenticadas por notario o por el administrador o gerente de la sociedad, según el caso, con las responsabilidades de Ley”.

En primer lugar, debe quedar perfectamente claro que la voluntad del legislador es indiscutible: se ha querido conferir de las atribuciones necesarias a los administradores (sociedades colectivas, encomanditas

y civiles) y gerentes (anónimas y de responsabilidad limitada) para que

se desempeñen como fedatarios respecto a ciertos documentos, actos y acuerdos, de las sociedades en las que laboran y de las que finalmente, son responsables en su totalidad y en su conjunto, ¿cómo no irían a serlo de algunas piezas, hojas de actas o acuerdos?. Estas facultades no son infrecuentes en los países del Reino Unido y anglosajones, en general, y por ello nos preguntamos, por qué no procurar también para nosotros las bondades de ese sistema. Por qué no pensar que nadie mejor que el Administrador de una Sociedad Civil, el Gerente General de una Sociedad Anónima o el Gerente Legal de un Banco, para reunir, pre- parar y sustentar los documentos, actos y acuerdos concernientes a “su empresa”. Sin embargo, al final, hubo ciertas dudas y se terminó agregan- do un segundo párrafo, a este artículo 46: “Las copias certificadas para los actos que requieran inscripción deberán ser certificadas por Notario”.

El art. 18 de la ALGS (1) no explicaba los modos de aceptación; (2)

si bien hacía referencia a sólo la inscripción en el Registro del lugar de la

”.

89

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

90

sede social, en la práctica uno se veía obligado a registrar los nombra- mientos y poderes en cuanto lugar de la República se deseaba actuar o desenvolver; y (3) por último si bien no exigía escritura pública, sí hacía referencia a las copias notarialmente certificadas.

V. El art. 17 de la ALGS no confería atribuciones procesales ya que las facultades que confería estaban circunscritas sólo a “todas aquellas operaciones inherentes al fin u objeto social” de la empresa, y nada más. Se daba la insólita situación de gerentes generales de sociedades a quie- nes el señor juez o la señora jueza no les permitían intervenir en las audiencias, y antes, a las otras diligencias procesales, pues si bien te- nían inscrito su “poder” como gerentes, en él no se había incluido expre-

samente facultades procesales, y estando a lo señalado por el art. 17 de la ALGS, ellos podían “realizar todas las operaciones inherentes al fin u

pero sin duda, las de carácter procesal-judicial no

es creíble que puedan hallarse dentro de las operaciones ordinarias in- herentes al fin u objeto social. Ahora, con el cuarto párrafo del art. 14 bajo comentario (texto de la Ley Nº 26539), las relaciones gerentes-pro-

cesos judiciales-jueces-audiencias; se han aliviado enormemente.

VI. En los arts. 31º a 33º, concordantes con los arts. 3º c) y 12º del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades se regula con suma cla- ridad lo concerniente al nombramiento y poderes, lugar de inscripción y facultades de disposición o gravamen. De otra parte, la reciente Directiva Nº 008-2001-SUNARP/SN aprobada por R. Nº 255-2001 publicada el 16 de Octubre del 2001 ha establecido que no sólo el nombramiento de integrantes de órganos, administradores, liquidadores y demás repre- sentantes de personas jurídicas, así como su revocación, renuncia, etc., etc., se inscriben en la partida correspondiente de la persona jurídica del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de su domicilio y que tales actos no son inscribibles en otra Oficina Registral, sino que, cuando se solicite la inscripción de un acto en el que interviene una persona jurídica inscrita en una Oficina Registral distinta, el Registrador verificará el alcance del poder con el respectivo certificado de vigencia salvo que el sistema de interconexión informática permita obtener direc- tamente aquella información, y además, lo más importante, que el Re- gistrador debe constatar si el mismo poder se encuentra inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes o en un Libro Especial, en cuyo caso y previa autorización, debe proceder incluso al cierre de ésta, para evitar la inconveniente e innecesaria duplicidad de inscripciones que vulnera el principio de especialidad y afecta la adecuada organización de las parti- das registrales.

objeto social, salvo

Reglas aplicables a todas las sociedades

Artículo 15º.- Derecho a solicitar inscripciones Cualquier socio o tercero con legítimo interés puede demandar judicialmente, por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la escritura pública o solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas formalidades y cuya inscripción no hubiese sido soli- citada al Registro dentro de los plazos señalados en el artículo siguiente. Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada, acompa- ñada de copia de la carta de renuncia con constancia notarial de haber sido entregada a la sociedad.

ALGS.

:

Arts. 8; 9;

LGS.

:

Arts. 5; 16; 18; 432;

C.C.

:

Arts. V T.P.; 140; 144;

CPC

:

Arts. IV T.P.; 546 y sgtes.

LdelN

:

Arts. 37 a); 52; 95; 100; 106;

RRS

:

Arts. 3; 14;

RGRP

:

Arts. 7 y sgtes;

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO.

I. El art. 8 de la ALGS prescribía que cuando el contrato social no se había otorgado por escritura pública, no obstante contener los requi- sitos señalados en la ley, cualquier socio podía demandar el otorgamien- to de la escritura correspondiente. Presentada la demanda, se observa- ba lo dispuesto para el juicio de menor cuantía.

El art. 9 se refería a la inscripción de los actos sociales, llámese contrato social (es decir, ya había escritura pero no se había inscrito), actos modificatorios y demás acuerdos, requieran o no estos últimos de escritura pública. Se le daba el trámite procesal de los Incidentes. Asi- mismo, se precisaba la responsabilidad solidaria de los administradores por daños y perjuicios si el retraso en la inscripción ocasionaba agravios.

El art. 15 de esta LGS extiende la facultad de acudir al órgano juris- diccional a cualquier socio “o tercero con legítimo interés”. Este es un cambio importante y conveniente según nuestra realidad. No faltará quien estime que aunque la ley no lo dijere, cualquier tercero que hubiese acre- ditado legítimo interés, podría demandar, y una judicatura sensata ha- bría admitido la demanda. No le falta razón, pero en la medida que el legislador precise el ámbito de atribuciones jurisdiccionales, tanto mejor.

91

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

II. El segundo párrafo de este artículo es un acierto. No sólo no había nada que se le pareciera en la ley anterior, sino que en la legisla- ción comparada que se ha revisado tampoco hay nada similar.

Se hace referencia a un verdadero clamor procurando poner reme- dio a una eventual situación de injusticia. En efecto, está dirigido al dere- cho que tiene toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito, para dirigirse de manera directa al Registro mediante solicitud con firma nota- rialmente legalizada, pidiéndole se sirva inscribir su renuncia a un cargo, por ejemplo, de Director o Gerente, a cuyo efecto debe acompañar copia de la carta de renuncia con constancia también notarial, de haber sido entregada a la sociedad. Este es un derecho fundamental de protección a la persona; es notoriamente injusto que continúe anotado el nombre de una persona en el directorio o gerencia general de una sociedad a la que ya no desea pertenecer y con la cual tiene la firme voluntad de tomar distancia, y sin embargo por razones de negligencia, dolo o mala fe, la sociedad demora, se resiste o se niega a inscribir tal renuncia. Era into- lerable e inaceptable el mantenimiento de tal statu quo (en el mismo estado, en la situación en que se encuentre en determinado momento) y que hasta antes el legislador no hubiese hallado un modo automático y eficaz para suprimir tal indeseada situación.

Artículo 16°.- Plazos para solicitar las inscripciones

El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo.

Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere este artículo para todo lo que le favorez- ca, aun cuando no se haya producido su inscripción.

92

ALGS.

:

Arts. 9; 18;

LGS.

:

Arts. 15; 17; 18; 45; 432;

C.C.

:

Arts. 140; 141; 143; 144;

LdelN

:

Arts. 37 a); 52;

PRRS

:

Arts. 4; 5; 6; 7; 11;

RRS

:

TP I; 12; 14; 154; 165; 166; 167; 168; 169;

Reglas aplicables a todas las sociedades

RGRP

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

:

Arts. 4; 46 y ss;

COMENTARIO.

I. Otorgada la escritura pública, no se deja al criterio de los otorgan- tes realizar la inscripción en el Registro en el momento en que ellos tengan por conveniente. Se señala un plazo de treinta días desde el otor- gamiento de la escritura, dentro del cual debe necesariamente realizar- se la inscripción. También deben inscribirse los actos esenciales modifi- catorios del pacto o estatuto. MONTOYA MANFREDI dice que si se pro- ducen durante el curso de su existencia deben ser inscritos a fin de que los terceros tengan la debida información respecto a esos hechos. Pue- de tratarse de la modificación del plazo, cambio de objeto, cambio de sede, aumento o disminución del capital social. Todos estos actos afec- tan sustancialmente la relación entre los socios y tienen influencia en relación con los terceros. De aquí la preocupación de la ley para que se proceda a la inscripción de estos actos modificatorios y que ellos no queden tampoco librados a la voluntad de las partes en cuanto a la opor- tunidad de realizarla.

II. Como ha sido anotado en el punto VI del comentario al art. 14 de este texto legal, en los arts. 31 a 33 concordante con los arts. 3 c) y 12 del Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades, se regula todo lo concerniente a los nombramientos y poderes, debiendo referir que la última de las normas citadas expresa que “No se requiere mandato judi- cial para efectuar inscripciones después de vencidos los plazos previs- tos en la Ley”.

III. Propuesta de reforma. El primer párrafo de este art. 16 estable- ce que el pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días. Conste que lo que se presenta al Registro, “el título (24) ”, no es propiamente el pacto social y el estatuto, sino más que eso, es la escritura pública que los contiene, con sus formalidades e insertos. Hay que corregir esto. La inscripción de los demás actos y acuerdos de la sociedad, dice la norma, también debe solicitarse al Registro, en un plazo de treinta días a partir de la fecha de realización del acto o aprobación del acta (25) , según corresponda.

(24) Ver arts. 2010 y 2017 del CC, y art. VI del TP del RRS: Título que da mérito a la inscripción.

Art. 13 del RRS: Contenido general de los asientos de

inscripción. Al inscribir acuerdos o decisiones societarias, el Registrador consignará en el

inc. f) El número del título que da

mérito (25) Ver art. 135 último párrafo y art. 170 de esta Ley 26887, referentes a actas de junta general de accionistas y de directorio, respectivamente.

“La inscripción se efectuará

”.

asiento de inscripción: inc. d) El título que da mérito

;

93

Ricardo Beaumont Callirgos / Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades

Como ha sido mencionado antes, el art. 12 del Reglamento del Registro de Sociedades, y reiterada jurisprudencia judicial y registral an- teriores, han determinado que la presentación del “título” al Registro, fuera del término, no impide su ingreso e inscripción, acarreando, en todo caso, las responsabilidades de ley a los socios o las que se puedan imputar a los administradores encargados de ello, por los daños y perjui- cios que hubieren causado con su demora, a la sociedad, a los socios o a terceros con legítimo interés.

Sin perjuicio de lo comentado, cuando la disposición legal específi- ca, en este caso el art. 16, no establece el plazo máximo para cumplir con estas obligaciones, como ocurre acá, nos debemos remitir a la nor- ma general del art. 49 la que precisa que es de dos años y de caducidad, interpretándose, que vencido éste, el título presentado debe ser tachado por haber caducado el derecho de presentación (rogación) y eventual registro. Ahora bien, si conforme hemos señalado, estando a la numero- sa jurisprudencia y al texto de la norma reglamentaria, el ingreso del título al Registro para formalizar la constitución de la sociedad o el reco- nocimiento de derechos y obligaciones puede realizarse en cualquier oportunidad posterior, resulta inadecuado plantear caducidad, que por definición extingue el derecho y la acción consecuente, debiendo susti- tuirlo, en nuestra modesta opinión, por prescripción, que extingue la ac- ción mas no el derecho mismo, y por ende, puede perseguirse y lograrse sin que la autoridad administrativa esté en capacidad de poderla invocar, de oficio, para declarar improcedente la solicitud. Planteando un plazo de prescripción de dos años se completa la propuesta del art. 5 y se presta decidida colaboración a que se formalicen, sin cortapisas, la es- critura pública de constitución de sociedad y los demás actos y acuer- dos realizados por las sociedades en el país.

Se sugiere entonces, sustituir el primer párrafo e insertar un nuevo tercer párrafo. El texto íntegro del artículo quedaría así:

Artículo 16°.- Plazos para solicitar las inscripciones

94

“La escritura pública de constitución de sociedad debe ser presen- tada al Registro para su inscripción en el plazo de treinta días contados a partir de la fecha de su otorgamiento.

La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo.

El derecho a solicitar la inscripción de la escritura pública de cons- titución de sociedad y de los demás actos o acuerdos, a que se refieren

Reglas aplicables a todas las sociedades

los párrafos anteriores, prescribe a los dos años a contar desde el venci- miento de los treinta días allí anotados.

Toda persona puede ampararse en los actos y acuerdos a que se refiere este artículo para todo lo que le favorezca, aun cuando no se haya producido su inscripción”.

Artículo 17º.- Ejercicio de poderes no inscritos

Cuando un acto inscribible se celebra mediante re- presentación basta para su inscripción que se deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se actúa.

ALGS

:

Art. 16;

LGS

:

Arts. 18; 432;

C.C.

:

Arts. 145; 164;

Ley 26539

RRS

:

Arts. 34; 154; IIIDT;

RGRP

:

Arts.

4; 7; 8; 46 y ss;

Legislación comparada. No se ha encontrado norma similar en la tenida a la vista.

COMENTARIO.

I. Constituye una medida muy flexible y acertada para agilizar la inscripción de ciertos actos que se celebran mediante representantes que no tengan poderes previamente inscritos: basta que se inserte en el documento a inscribirse, el Poder en virtud del cual se actúa. En cambio, si hubiese poder previamente inscrito, basta dejar constancia del mismo, no siendo necesaria su inserción.

II. Para ELÍAS LAROZA (26)