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Derecho de acceso a la información pública

Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos

El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 18, Sección Consultas, Quincena del 30 Sep. al 14 Oct. 2015,

Ref. 2226/2015, pág. 2226, Editorial Wolters Kluwer

1. ¿Sólo puede ejercerse el derecho de acceso a la información por medios electrónicos?

No, aunque la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LA

LEY 19656/2013) (LTBG), prevé la utilización, con carácter preferente, de la vía electrónica a través del Portal de

Transparencia, en este caso, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de publicidad activa, la vía electrónica

no se constituye como una vía exclusiva del derecho de acceso; salvo cuando no sea posible o el solicitante haya

señalado expresamente otro medio. La Ley contempla expresamente la posibilidad de presentar una solicitud de acceso

por cualquier medio que permita tener constancia de la identidad del solicitante, la información que se solicita, una

dirección de contacto a efectos de comunicaciones y, en su caso, la modalidad de acceso que se prefiera.

Por tanto, las solicitudes de acceso a la información pública de los ciudadanos podrán presentarse en soporte papel en

el registro de los órganos administrativos a los que se dirijan, y en cualquiera de los demás medios habilitados al efecto

por el art. 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992). Sin poder introducir ningún tipo de restricción a aquéllos que

opten por utilizar esta vía.

2. ¿Qué sistema identificativo debe establecer el Ayuntamiento para la presentación electrónica de

solicitudes de libre acceso a la información?

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LA LEY

19656/2013) (LTBG), guarda silencio sobre este aspecto. Limitándose a señalar, en su art. 17, que la solicitud podrá

presentarse por cualquier medio que permita tener constancia de la identidad del solicitante; silencio que habrá de

entenderse como una respuesta negativa a la exigencia de sistemas de certificación de firma electrónica.

A pesar de ello, el primer escaparate de transparencia mostrado a la ciudadanía, el Portal de Transparencia de la

Administración General del Estado ha optado por articular el acceso a través del sistema cl@ve. Éste no es el modelo a

seguir. Tal y como señala la Defensora del Pueblo, se trata de garantizar «un acceso electrónico fácil, rápido, efectivo y

práctico a la información pública, exigiendo constancia de los datos identificativos de los ciudadanos, con los mismos

requisitos pero no más que en el acceso no telemático, sin controles ni comprobaciones añadidas».

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No es ésta la opción por la que han apostado otras normativas, como las autonómicas, o la Ordenanza Tipo FEMP, que

se limita a requerir a los solicitantes de acceso a la información pública más datos sobre su identidad que los

imprescindibles para poder resolver y notificar aquéllas.

3. ¿Pueden los concejales utilizar la vía de la Ley de Transparencia para solicitar información?

No, con matices. Los Concejales como titulares de un derecho cualificado de acceso a la información no son, en principio,

destinatarios de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

(LA LEY 19656/2013) (LTBG), dado que la disposición adicional primera dispone que se regirán por su normativa

específica, y por la LTBG con carácter supletorio, aquéllas materias que tengan un régimen jurídico de acceso a la

información.

Este es el caso de los miembros de la Corporación; cuyo derecho aparece recogido en el art. 77 de la Ley 7/1985, de 2

de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL (LA LEY 847/1985)) y cuyo ejercicio se regirá por lo

dispuesto en los arts. 14 (LA LEY 2574/1986) a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se

aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (LA LEY

2574/1986), a salvo de regulación propia autonómica o el Reglamento Orgánico Municipal de la entidad respectiva.

Considerando los términos más restrictivos de los preceptos reglamentarios, no hay duda de que habrá supuestos en

los que su ejercicio estaría más limitado que el de un ciudadano. De ahí que las solicitudes de información de los

concejales hayan de ser examinados a la luz de los principios, filosofía y contenido normativo de la LTBG, para impedir la

contradicción que supondría denegar determinada información que, sin embargo, sería de libre acceso para cualquier

ciudadano. La conexión del derecho a la información con el ius in officium de que son titulares, hace imposible que los

Concejales se encuentren en situación de peor acceso que los ciudadanos.

4. La denegación del acceso a la información por la falta de motivación ¿puede estar justificada?

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LA LEY

19656/2013) (LTBG), generaliza como norma la innecesariedad de motivar la solicitud de acceso a la información, frente

a regulaciones anteriores, como el propio Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el

Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (LA LEY 2574/1986) (ROF);

que en su art. 230, establecía este requisito con carácter obligatorio. Sin embargo, no podemos perder de vista que el

art. 17.3 LTBG establece que el solicitante podrá exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán

ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución.

Es decir, no pero sí. Aunque la norma establece claramente que la ausencia de motivación no puede ser por si sola

causa de rechazo de la solicitud, el hecho de que las razones en las que se basa la solicitud pueden marcar la diferencia

entre la concesión o no, resta rotundidad a la afirmación de la innecesaria motivación de las solicitudes de acceso; e

induce a pensar en una penalización oculta a la falta de exposición de las causas en las que se basa la solicitud de

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información.

5. ¿La concurrencia de algún límite al acceso determinará automáticamente la denegación de la

información?

Los límites previstos en el art. 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información

pública y buen gobierno (LA LEY 19656/2013) (LTBG), no operan automáticamente a favor de la denegación, ni

absolutamente en relación con sus contenidos. Así lo ha afirmado el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

en Informe CI/0002/0015 sobre los criterios para la aplicación de estos límites.

Para resolver una eventual colisión, será necesario aplicar los criterios de proporcionalidad y ponderación. Siendo

necesario aplicar el test del daño, que permita acreditar la existencia de un daño concreto, definido y evaluado y el test

del interés público. Es decir, que no exista un interés público que justifique la publicidad o acceso. Aun cuando resulte

acreditada dicha colisión, habrá de ponderarse la posibilidad de conceder el acceso parcial previa omisión de la

información afectada, siempre que no resulte información distorsionada o que carezca de sentido.

Para garantizar la adecuada fiscalización sobre estos supuestos, la LTBG obliga a hacer públicas las resoluciones que se

dicten en aplicación de los límites de acceso; previa disociación de los datos personales y tras la notificación a los

interesados.

6. ¿Quién sería el responsable de una sanción derivada del incumplimiento de los plazos de resolución de

las solicitudes de acceso?

En su art. 20.6, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

(LA LEY 19656/2013) (LTBG), atribuye al incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo, la consideración

de infracción grave, a los efectos de la aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la

correspondiente normativa reguladora. Sin embargo, todavía no se ha aprobado la normativa reguladora del régimen

sancionador en materia de transparencia, más allá de lo previsto en la normativa autonómica; escenario que dificulta la

exigencia de la obligación de resolver los supuestos de acceso a la información.

A ello debemos añadir la consideración de que la resolución por silencio, en este caso negativo, supone siempre el

incumplimiento de un deber legal, el de resolver, impuesto por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992),

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP (LA LEY

3279/1992)). Al margen del juicio crítico que dicha opción merece, por ofrecer una vía fácil de solución ante las

solicitudes «incómodas», ésta vía debería suponer una penalización legal, que podría aplicarse por el cauce del régimen

sancionador; pues si el retraso en la resolución es merecedor de sanción, mayor juicio crítico deberá recibir la falta de

resolución. Habrá que esperar al desarrollo del necesario régimen sancionador para comprobar su verdadero alcance.

7. ¿Puedo implantar la LTBG sin aprobar una Ordenanza de Transparencia?

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La implantación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

(LA LEY 19656/2013) (LTBG), y el cumplimiento de las obligaciones que impone, está más relacionada con aspectos

organizativos que con aspectos normativos. Pero esto no significa que la aprobación de una ordenanza de

transparencia no pueda suponer una ventaja en las tareas de ejecución normativa.

Antes de adoptar esta decisión, será necesario revisar la normativa municipal; en la que, con toda probabilidad,

existirán disposiciones con incidencia en esta materia, como puede ser el reglamento de participación ciudadana, la

ordenanza de administración electrónica o el reglamento orgánico municipal, entre otros. Su modificación y adaptación a

la LTBG puede resultar suficiente para introducir las modulaciones que faciliten el cumplimiento de las obligaciones

legales.

De optar por aprobar una disposición propia, puede utilizarse como referente la Ordenanza Tipo de Transparencia,

Acceso a la Información y Buen Gobierno de la FEMP, como documento base a partir del cual introducir las peculiaridades

de cada entidad, simplificando o ampliando sus contenidos en función de los medios y voluntad de implantación.

8. ¿La LTBG exige la creación de una unidad de información para cumplir con las obligaciones en materia de

publicidad pasiva?

La exigencia legal de unidades especializadas que se recoge en el art. 21 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de

transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LA LEY 19656/2013) (LTBG), se circunscribe al ámbito de

la Administración General del Estado; y en el caso de las demás administraciones públicas, la obligación se limita

establecimiento de sistemas para integrar la gestión de solicitudes de información de los ciudadanos en el

funcionamiento de su organización interna. Será cada entidad local, en el ámbito de su potestad de autoorganización,

la que determine los mecanismos para garantizar el ejercicio del derecho de acceso.

En la actualidad, son numerosos los ayuntamientos que cuentan con potentes y polivalentes servicios de atención

ciudadana —nacidos del germen de la «Oficina de Información» prevista en el art. 230 del Real Decreto 2568/1986, de

28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las

Entidades Locales (LA LEY 2574/1986) (ROF)— y que serían las destinatarias naturales de esta obligación. Pero también

abundan aquellos en los que el servicio de atención al público es prácticamente el encargado del registro. Por tanto, las

soluciones a adoptar variarán en función de la dimensión y disponibilidad de recursos de cada entidad, que, en todo

caso, deberán prever las herramientas precisas para la efectividad del derecho.

9. ¿Qué régimen de recursos procede contra la denegación del acceso a la información pública?

Debemos puntualizar que la interposición de recurso frente al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno puede

producirse no sólo contra la denegación del acceso a la información, sino también ante los supuestos de inadmisión a

trámite de la solicitud, falta de respuesta en plazo o respuesta incompleta o insatisfactoria. No obstante, la legitimación

será no sólo para el solicitante, sino también para cualquier la persona que haya resultado afectada por la solicitud de

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información y se considere perjudicada por la resolución

Contra la resolución, o la ausencia de resolución, podrá interponerse reclamación en el plazo de un mes contado desde

el día siguiente a aquel en que se recibió la respuesta a la información solicitada o desde el día siguiente al último del

mes que tiene para resolver el órgano al que se solicitó la información. Contra la resolución, puede ser objeto de

recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses o, en su caso, recurso potestativo de reposición ante

reposición ante la Presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en el plazo de un mes a contar desde el

día siguiente a la notificación.

10. ¿Cómo deben tramitarse las solicitudes de aquella información que ya ha sido objeto de publicación?

Ante la existencia de solicitudes individuales de acceso a la información, puede suceder que dicha información ya esté

disponible en el Portal de Transparencia de la entidad; por dos razones: bien por tratarse de información sujeta a las

obligaciones de publicidad activa, es decir, entre las recogidas en los arts. 6 (LA LEY 19656/2013) a 8 de la Ley

19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LA LEY 19656/2013)

(LTBG) o en otra normativa sectorial que imponga la obligación de publicidad; o bien por tratarse de información que la

entidad considera relevante o que es objeto de mayor acceso por los ciudadanos.

En estos casos, puede optarse, bien por facilitar al solicitante directamente el acceso, o bien por indicar al solicitante

cómo acceder a la información; por entender que a través de ambas vías se cumple con la finalidad de la norma. Ahora

bien, esta situación no exime a la entidad de proceder a la correspondiente tramitación del expediente administrativo

iniciado por la solicitud y dictar resolución. Sin perjuicio de que en ésta se ponga de manifiesto cualquiera de las dos

posturas expuestas para dar respuesta a la solicitud.

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