S 20. Requisitos de los actos de prueba en general.

153. De la formación de los actos de prueba. Elementos varios. La formación de los actos de prueba se relaciona con la
determinación de los requisitos necesarios para la existencia y la validez jurídica de cada uno de los actos. Naturalmente,
para que esta indagación conduzca a buenos resultados debe hacerse teniendo en cuenta cada uno de dichos actos,
motivo por el cual aquí no podemos referirnos sino a algunos requisitos de índole general. Dichos requisitos son:
i. la capacidad del funcionario que lo instruye;
ii. la capacidad de las personas físicas que se convierten en órganos de prueba.
iii. los requisitos intrínsecos del acto (vicio de la voluntad)
iv. los requisitos intrínsecos de formación del acto;
v. las nulidades
I. CAPACIDAD DEL FUNCIONARIO QUE INSTRUYE.
La capacidad del funcionario que lo instruye debe entenderse en el doble sentido de la capacidad funcional genérica (del
juez, del procurador de la república, del oficial, del agente de policía judicial, etc.) y de la capacidad específica para el acto
de que se trata. La primera escapa a este este estudio, y de la segunda ya tratamos al hablar acerca de los sujetos de la
actividad de prueba (S14).
II. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS COMO ÓRGANO DE PRUEBA. Requisitos. Cuando se trata de un medio de prueba que
emana de la persona física, para que esta llegue a convertirse en órgano de prueba debe llenar algunos requisitos, que,
de todos modos, pueden dividirse en dos categorías: a) requisitos de capacidad referente a la persona física como tal; b)
requisitos de capacidad concernientes a la prestación específica de la prueba, en que se examina esa persona.
Estas personas no son sino cuatro: acusado, parte lesionada, testigo y perito, al que se asimila el intérprete.
a) Requisitos relativos a la persona física. As condiciones referentes a la persona física no pueden ser sino la edad y el
estado de sanidad mental.
En efecto, ni las imperfecciones físicas n i el estado de enfermedad pueden tener en este caso importancia jurídica. En
cuanto a las primeras, inclusive e ciego, el sordo, el mudo y el sordomudo pueden llegar a ser, en casos convenientes,
órganos de prueba (art. 143, 157 y 348). Así, pues, las enfermedades no podrán, eventualmente, sino dar lugar a
aplazamientos o también a tomar la prueba en la residencia del enfermo.
En cuanto a la edad, no existe ninguna limitación con respecto a la parte lesionada y al testigo, y en caso de alguna
limitación, solo puede valer de hecho. En relación con el testigo, la menor edad puede influir solo en la órbita de las
formalidades que deben acompañar la diligencia de prueba que de aquel puede emanar, y precisamente en cuanto al
juramento (art. 449).
Teóricamente puede decirse del acusado que su capacidad para ser órgano de prueba coincide con la que se requiere para
ser acusado, razón por la cual la edad del acusado tendría en este caso importancia jurídica. Sin embargo, en la realidad
la aptitud de un acusado para ser órgano de prueba se perfecciona con el hecho de que asuma la posición procesal de
acusado.
La edad también tiene importancia en cuanto al perito, a causa de la función específica que en atención a sus
conocimientos se le ha señalado (edad mayor de los veintiún años, art. 315, núm. 1).
El requisito de la sanidad mental debe considerarse como presupuesto necesario del perito, con respecto a la específica
función de prueba que se le ha encomendado (art. 315, primer párrafo, núm.
En cambio, este mismo requisito, en relación con la capacidad abstracta, no tiene importancia en cuanto a la parte
lesionada y a los testigos.
Está por demás observar que el examen de la parte lesionada, aunque esta padezca enfermedad mental, puede ser a
veces muy necesario precisamente a causa de su estado, como ocurre cuando la persona fue objeto pasivo del delito (por
ejemplo, art. 519 del C. P.) , o cuando la enfermedad mental sea una consecuencia de la lesión (C. P., arts. 582 y 583
En cuanto a los testigos bien puede decirse que estaría muy lejos de ser prudente el que la ley estableciera la prohibición
de escuchar a los testigos dementes; en efecto, del rechazo anticipado a examinar testigos de esa Índole podría derivarse
un perjuicio para la amplia averiguación de la verdad, que debe inspirar todo el proceso. El problema de escuchar a testigos
que padecen enfermedades mentales, es, más que todo, un asunto de hecho, y el magistrado debe estudiar lo que
convenga en cada caso, según la enfermedad de la persona y según las necesidades de la investigación y la índole de la
materia sobre que verse la declaración.
El requisito de la sanidad mental se tiene en cuenta, en cambio, con respecto a la capacidad procesal del acusado, pues
se convierte en un requisito de esta solamente en cuanto a la fase culminante del debate y con limitación al caso de que
la enfermedad mental sea de tal índole que le impida proveer a la propia defensa (arts. 88, 455 y 497); pero la capacidad
del acusado para ser órgano de prueba no depende de su capacidad procesal. En este caso el límite está únicamente en
la posibilidad real de hablar, de hacerse entender, etc. En otras palabras, si el acusado está presente en el debate, su
idoneidad desde el punto de vista de la prueba no se disminuye por la mayor o menor enfermedad mental que
ocasionalmente padezca.
Sobra advertir que la condición mental patológica del testigo y del acusado podrá eventualmente determinar la
observación siquiátrica de ellos, es decir, podrá convertirlos en objetos de prueba.
b) Requisitos relativos a la capacidad jurídica general Es obvio, pues, que la capacidad jurídica general no tiene relevancia
en cuanto a la capacidad de los órganos de prueba (parte lesionada, acusado, testigo) y que solo en lo tocante al perito
puede llegar a tenerse en cuenta (art, 315). Esto es perfectamente razonable, ya que el prestablecer incapacidades de
prueba, pretendiendo deducirlas de una condena penal o de otros antecedentes personales, al paso que constituiría un
obstáculo para la investigación, carecería de todo fundamento, habida cuenta de la libertad de apreciación de que está
revestido el juez.
c) Requisitos relativos a la función de prueba. La capacidad funcional específica de los órganos de prueba no tiene nada
que ver con la parte lesionada ni con el acusado, pues que se refiere únicamente a los peritos y testigos en sus relaciones
con el hecho ventilado en el proceso y con las partes, en sentido amplio e incluyendo en ellas la parte lesionada. De ahí su
reglamentación jurídica, de la cual, sin embargo, nada diremos por ahora en relación con cada uno de los órganos de
prueba, ya que este tema será estudiado más adelante y por separado (t. II).
III. REQUISITOS INTRÍNSECOS DE LOS ACTOS DE PRUEBA (vicios de la voluntad). Los actos de prueba quedan
comprendidos dentro de los actos jurídicos procesales penales (véase el núm. 8); pero como el contenido de estos no es
unitario, lo es aún menos el de los actos de prueba. El acto de prueba se resume esencialmente en la manifestación de la
persona física, órgano de prueba o adquisidor de la prueba, pues las peticiones y declaraciones de sujetos procesales o de
terceros, aunque tengan por objeto la prueba, no presentan nada de particular y, por lo tanto, quedan sometidas
simplemente a las normas generales sobre los actos jurídicos procesales penales, en cuanto ellos existan.
Restringida en esa forma la investigación en cuanto se refiere a su contenido, el punto esencial es el subjetivo. Ahora bien,
es claro que en estos actos el influjo de la voluntad no es decisivo, pues no se necesita ni siquiera el concurso de una
voluntad madura y normal, como ya vimos (núm. 155); por ejemplo, el testimonio, la exposición del lesionado, las
respuestas del acusado pueden también ser la resultante de una actividad síquica cualquiera, no importa que sea normal
o anormal; pero aun en los casos de una voluntad madura y normal, el acto de prueba consiste esencialmente en informes
sobre un hecho, en manifestaciones acerca de hechos que se conocen o en apreciaciones, pero no en declaraciones de
voluntad en sentido técnico. La voluntad, las más de las veces, tiene que ver con el hecho solo en el sentido restringido de
que el acto se realiza voluntariamente, porque no es impuesto ni forzado".
En punto a la delicada cuestión referente a los efectos de los vicios de la voluntad que eventualmente afecten a los actos
de prueba, es preciso tener en cuenta las características y los fines peculiares tanto del proceso penal como de la prueba
que en este se desarrolla. La necesidad de alcanzar la verdad material es la que en este caso debe orientar el problema,
y, además, la carencia de valor formal de los medios de prueba es la que ha de tenerse presente en casos de dolo, violencia
o error
Respecto al dolo, es natural que el dolo que debe tenerse en cuenta aquí no es otro que el del sujeto de que emana el
acto. El dolo propio del acusado, cuando pretenda engañar al juez o al adversario, no envuelve consecuencia jurídica, ya
que el reo tiene aún el derecho de mentir.
En relación con los actos de los terceros, tienen interés esencialmente, por no decir exclusivamente, el testimonio, la
peritación, la interpretación. Ahora bien, en estos casos el dolo del sujeto obra en tal modo sobre el acto, que lo transforma
a las claras en delito (C. P., arts. 372 y 373); mas por esto el acto no deja de existir, ni se hace nulo, sino que no sirve para
el fin propuesto, o, mejor, es un acto afectado por un vicio que es preciso tenerlo en cuenta cuando se aprecie ese acto.
Esto resulta claro sea de la falta de disposiciones expresas, sea de lo dispuesto en el art. 458 (según el cual no es obligatorio
el aplazamiento del debate) y en el art. 554, núm. 4 del C. de P. P., que da lugar a la revisión, si la falsedad influyó en la
sentencia. Naturalmente, el acto de prueba que por ese motivo ha llegado a ser inaceptable, en cuanto sea necesario y
sea posible deberá hacerse de nuevo, ex novo (por ejemplo, el dictamen pericial, la interpretación).
Dijimos que en estos casos lo más común es que el dolo sea del sujeto autor del acto; en cambio, cuando el sujeto del acto
es víctima del dolo ajeno, es decir, de las artimañas de otra persona que actúa en el proceso, tendremos el caso del error,
del cual se hablará en breve,
En cuanto a la violencia, el interrogatorio del acusado que sea sometido a ella, no es de por sí nulo, ya que la ley no lo
declara como tal"; pero esto no importa, porque el interrogatorio no tiene un valor formal, y, consiguientemente, el jue
deberá tener en cuenta la coacción ejercida, en el momento de apreciarlo. Por este motivo se podrá efectuar de nuevo el
interrogatorio, no ya en virtud de una prestablecida y absoluta razón formal de nulidad, sino porgue el juez lo juzga
necesario, considerando que el primer interrogatorio no es aceptable ni tampoco útil para los fines propuestos. En relación
con los actos de terceros, cuando se trata de actos de prueba (testigos, peritos, intérpretes) viciados por violencia, el
sujeto activo de esta cometerá delito (C. P. art. 336), y el sujeto pasivo, cuando la violencia a que fue sometido lo llevó a
decir falsedades o a faltar a la verdad, igualmente cometerá delito (C. P. art. 372) . Pero también en este caso todo motivo
formal de nulidad o de apreciación en cierto sentido prestablecido se manifiesta incompatible no solo con la estructura y
con los fines del proceso penal, sino asimismo con la naturaleza y la amplitud de los poderes del juez. El acto no es nulo
por sí mismo, y el juez deberá apreciarlo con arreglo a las circunstancias de la violencia empleada y naturalmente también
podrá ordenar que se efectúe de nuevo. Pero en ciertos casos el acto puede resultar una buena fuente de prueba, como
sería, por ejemplo, en el supuesto de una violencia ejercida sobre un testigo para que no se desvíe y diga la verdad. En
este caso la violencia sobre la voluntad no llega a afectar en su contenido el acto del testimonio.
En lo concerniente al error, como el proceso consta de un conjunto de actos que se suceden separadamente en el tiempo,
las partes y los órganos de prueba por Io general pueden corregir los errores de hecho en que hayan incurrido, mientras
no se haya presentado una preclusión derivada, ora del vencimiento del término a que están sometidos ciertos actos, ora
de la cosa juzgada.
La parte puede advertir el error y corregirlo con la retractación, y, en consecuencia, con una nueva verificación total o
parcial del acto. Fuera del recinto impenetrable de la sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, muy rara
vez el error de parte es irreparable, habida cuenta de los amplios poderes de que dispone el juez.
En cuanto a los errores en los actos de los terceros, mientras el proceso no esté atado al cepo de la sentencia irrevocable,
pueden ser denunciados por el tercero mismo o por el juez o por las partes, y, consiguientemente, corregidos. A veces la
reparación del error puede ir más allá de la sentencia irrevocable (revisión
Naturalmente, el error que se ha descubierto no afecta de nulidad ni hace inexistente el acto de prueba, sino que dicho
acto se utiliza en la apreciación del juez, advertido o corregido su defecto.
IV. REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE LOS ACTOS DE PRUEBA:
a) EN CUANTO AL TIEMPO. Como el acto de prueba es un hecho que se verifica en el mundo de la realidad externa, en su
manifestación exterior debe concretarse en determinados elementos, por así decirlo, tangibles, los cuales se refieren: a)
al tiempo; b) al lugar, y c) al modo. El acto de pruebe puede adoptar en este caso características y manifestaciones
peculiares según los diversos órganos de prueba, punto que se estudiará más adelante (tomo 11); por ahora nos
detendremos a indicar algunos requisitos de Índole general.
Ordinariamente el acto de prueba debe realizarse en el momento en que la ley indique, o, a falta de esta indicación, en el
momento en que el funcionario que adelanta el proceso lo considere oportuno y lo ordene (tanto más si ese funcionario
es un juez), según su libre apreciación; así, pues, debe verificarse en las horas señaladas para el trabajo, según las
costumbres sociales o el horario oficial. El legislador interviene en varias formas:
1) Dictando normas especiales que faciliten la ejecución de los actos de prueba, en circunstancias de urgencia (arts.
225 y 231
2) Fijando en relación con determinadas diligencias de prueba las horas en que pueden realizarse, salvo decisión en
contrario del juez (art. 224
3) Fijando excepcionalmente el término para la prueba (arts. 415, 416 y 417).
4) Indicando, a manera de instrucción al juez (quien apartarse de ella según su criterio), el orden en que se de ejecutar
los actos de prueba (arts. 447 y 448).
Por lo general las diligencias de prueba no tropiez.an en el tiempo con el rigor de términos irrevocables. Con todo, hay
dos momentos en que los actos de prueba no pueden realizarse con posterioridad, esto es, dos momentos que señalan la
preclusión.
En el período de instrucción hacen surgir esa preclusión la solicitud del ministerio público para que se proceda al juico, o
el auto de llamamiento a juicio, o el de citación a audiencia.
Empero, entre el auto de llamamiento a juicio y la audiencia del proceso, en la fase de los actos preliminares, puede
procederse a nuevos dictámenes periciales o a 12 recepción de testimonios anticipados (arts. 417 y 418).
En el juicio la preclusión para nuevos actos de prueba la señala solamente la decisión de fondo (arts. 457, 469 y 472).
b) EN CUANTO AL LUGAR. En general, el acto de prueba se realiza en el lugar que lo indique como más adecuado la
investigación; pero esto tiene un límite en lo referente a ciertos actos de aseguramiento o de protección de la prueba,
que deben realizarse en lugares habitados o en lugares cerrados adyacentes a los primeros (requisas de domicilio), razón
por la cual para estas hipótesis se han previsto formalidades especiales y limitaciones e tiempo (arts. 333 y 224).
Cuando el acto de prueba se concrete en un acto de recepción o adquisición de prueba, tal acto se realiza, ordinariamente,
en el lugar donde está el despacho del juez que adelanta el proceso. Pueden darse excepciones a esta regla cuando se
trata de inspecciones (arts. 309 y 311), del examen de algunos testigos (arts. 356 y 358 de dictámenes periciales que
requieran observación prolongada de la persona o análisis de la cosa (art. 318), o de reconstrucciones judiciales (art. 312).
Es claro que esto ocurre con más frecuencia en el período de la instrucción y no es común en la fase del juicio.
El lugar donde se verifica el acto de prueba puede revestir importancia jurídica desde el punto de vista de la facultad que
tengan las partes de asistir a él, facultad que no es siempre una misma, como se dejó dicho (núm. 149).
c) EN CUANTO AL MODO. Los actos de prueba adoptan modalidades propias, sea en lo que concierne a la inmediata
percepción del juez, sea en relación con los diversos órganos a que se refieren o a los diversos medios que ellos ponen en
actividad; con todo y eso, acerca de este asunto también tienen validez, de modo general, algunas normas comunes.
1) Colaboración de personas auxiliares. Ante todo, otras personas deben acompañar al funcionario que dirige el proceso
en la diligencia de prueba, y esto por razón de ayuda. Por este motivo el juez deberá estar asistido por el secretario (art.
417 y el procurador de la república también por su secretario (art. 232).
En ocasiones, al efectuar ciertas diligencias de búsqueda o de aseguramiento de prueba (requisas, secuestros,
identificaciones) o ciertos actos de prueba (reconocimientos) algunas personas extrañas deben o pueden ser llamadas a
intervenir o a asistir a determinados actos de prueba (en la inspección corporal, art. 310, último apartado).
2) Forma del acto: oral, escrita, etc. Las formas de expresión de la actividad de prueba de las personas físicas, órganos de
prueba, por lo general son orales (arts. 302 y 326), pero se admite la escritura cuando se hace necesaria (art. 143 lo
importante es que la manifestación sea plena y completa, esto es, totalmente eficaz y que sea aprehendida en esa forma.
El idioma es el italiano. A fin de facilitar el acto de prueba, si en él participan personas que desconocen el italiano, se
ordena la intervención de un intérprete, que es un verdadero órgano de comunicación en las relaciones procesales (véase
el núm. 83
Fuera de los órganos de prueba, los objetos de prueba se perciben naturalmente con los sentidos, y así la aprehensión o
adquisición del contenido del documento consiste en la lectura (art. 463) o en el simple examen u observación de él; en
lo atinente a otras cosas, su aprehensión o adquisición puede consistir en ver, oír, oler, etc.
3) Modalidad: instrucción y juicio. Como criterio general puede decirse que en las dos fases fundamentales del proceso,
esto es, la instrucción y el juicio, valen unas mismas normas de prueba. Sin embargo, en lo que concierne a la estructura
íntima del acto de prueba, domina fundamentalmente el método de la instrucción formal, en cuanto no surja una
excepción expresa.
En efecto, a veces las modalidades de un mismo acto de prueba pueden ser distintas en la instrucci6n y en el juicio. Esto
se advierte especialmente en relación con los testigos, quienes por lo general no prestan juramento en la instrucción ni
en los actos preliminares del juicio (salvo determinadas excepciones, arts. 357 y 391), y, en cambio, sí lo prestan en el
debate.
La reglamentaci6n del acto de prueba siempre es una misma en el curso del juicio, pero no siempre es una misma en el
curso y en las diversas formas de la instrucción.
Sin embargo, es muy digna de notar como norma propia de los actos de prueba ejecutados en la instrucción la de que
algunos tienen una reglamentación común entre sí, cualquiera que sea la especie o el momento de la instrucción. Esto se
echa de ver ya en el período de las investigaciones preliminares, en cuanto las requisas, los secuestros y los
reconocimientos efectuados por oficiales de policía judicial deben realizarse según esa reglamentación, siempre y cuando
que las circunstancias lo permitan (arts. 222 y ss.). En la instrucción sumaria, la obligatoriedad del reglamento de la
instrucción formal para ciertos actos de prueba es absoluta, y por lo mismo el procurador de la república o el pretor deben
atenerse a él (arts. 392 y 398 cuando sean aplicables las normas de la instrucción formal.
4) Documentación del acto de prueba. En su extensión material el acto de prueba por lo general debe consignarse en
escrito, y la razón de ello es clara, pues se trata de fijar su contenido, para conservar en esa forma seguro el recuerdo y
para hacer posible un control posterior. En suma, se hace necesaria su documentación.
Esto ocurre especialmente con los actos de prueba recogidos en las fases preparatorias, esto es, de policía judicial (art.
227), de la instrucción sumaria y de la formal (arts. 155, 302 Y 391).
En la fase del juicio las pruebas se consignan en el acta de los debates de primera instancia (art. 492); esto también se
hace en caso de apelación, cuando se reciben pruebas nuevas o cuando se repite su recepción (art. 520).
Los funcionarios de policía judicial dictan y redactan por sí mismos el acta de sus respectivas diligencias. Por el contrario,
las diligencias de prueba efectuadas por el procurador de la república las redacta su escribiente, y las del pretor (art. 503)
y del juez instructor, el secretario (art. 156), dictadas desde luego por el funcionario que adelanta el proceso, El acta del
debate en que se consignan las pruebas tomadas en él la redacta el secretario, y la aprueban y la firman el pretor o el
presidente (arts. 156 y 492).
V. NULIDADES FORMALES DE LOS ACTOS DE PRUEBA. Dentro del sistema de las nulidades formales, consagrado en
nuestro proceso (art. 313 bis), la observancia de las normas referentes a los actos de prueba se encomienda por lo general
a la diligencia del funcionario que adelanta el proceso, y al cuidado y al interés de las partes; ordinariamente la violación
de dichas normas no origina sino nulidades relativas (art. 187). Esto ocurre, por ejemplo, en el amplio campo de la prueba
testimonial.
No obstante, en casos en que para el diligenciamiento de un acto de prueba deba actuar el juez o deban participar el
agente del ministerio público y el acusado o el defensor de este, podría eventualmente presentarse una causal de nulidad
absoluta. Pero fácilmente se comprende que en este caso la nulidad absoluta nunca podrá surgir del contenido del acto
de prueba en sí mismo, sino que repercutirá en él por la violación de principios generales, que exceden el campo de las
pruebas. Por lo tanto, esto lo estudiaremos al tratar cada uno de los medios de prueba (véase el núm. 8).